Поможем написать учебную работу
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.

Предоплата всего

Подписываем
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ГЛАВА I
Основные типы правопонимания:
история и современность
Для характеристики любого учения о праве и государстве определяющее значение имеет лежащий в его основе тип понимания (и понятия) права. Именно тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) научного познания права и государства, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции.
Определяющая роль типа правопонимания обусловлена научно-познавательным статусом и значением понятия права (и соответствующего понятия государства) в рамках любой последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной юридической теории. Понятие права это познанное единство правовой сущности и явления. Как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции. Если, таким образом, понятие права это сжатая юриспруденция, то юриспруденция это развернутое (конкретизированное) понятие права. Ведь только юридическая наука в целом (как система понятийно-теоретического знания о праве и государстве) и есть систематическое, конкретное и полное раскрытие понятия права и соответствующего правового понятия государства в виде определенной целостной теории.
Юриспруденция как наука о праве и государстве, не ограничиваясь знанием о внешних, эмпирических государственно-правовых явлениях, занимается познанием их сущности, исследованием закономерностей, характера и логики взаимосвязей сущности и явления в сфере права и государства, уяснением содержания, смысла, причин и условий соответствия (или несоответствия) явления своей сущности в данной сфере и т. д. Исследование этой собственно научной проблематики юриспруденции (сущность и явление в сфере права и государства), связанное с разработкой соответствующего общего понятия права и госу-
2_____Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность
дарства, имеет исходное и определяющее значение для понимания и освещения всех остальных вопросов теории права и государства.
При всем многообразии прошлых и современных теоретических учений о праве и государстве (и соответствующих теоретических концепций юриспруденции) можно выделить три основных типа (типологически однородные группы, подходы, направления) понимания (и понятия) права и государства три типа правопонимания и соответствующего правового понимания (понятия) государства: легистский (позитивистский), естественноправовой (юснатуралистический) и либертар-но-юридический.
§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания
Данная тематика (общая теория правопонимания, соответствующая типология различных трактовок права, понятийный аппарат и конструкции юридико-логического и аксиологического анализа темы и т. д.) рассматривается здесь с позиций разработанного мной либертарно-юри-дического учения о праве и государстве'.
Для анализа и характеристики отношений и связей сущности и явления в сфере права (и соответствующего правового понимания государства) в либертарно-юридической теории правопонимания сформулирована и разработана специальная концепция (юридико-логическая конструкция, схема, модель) различения и соотношения (совпадения или несовпадения) права и закона. При этом под правом в его различении с законом имеется в виду сущность права то, что объективно присуще праву, выражает его отличительную особенность как социальной нормы и регулятора особого рода и отличает право от неправа (от произвола, с одной стороны, от моральных, религиозных и иных социальных норм, с другой стороны), т. е. то, что не зависит от субъективной воли и произвола законодателя (правоустановительной власти). Под законом в его различении с правом имеется в виду официально-властное нормативное явление, т. е. явление, имеющее законную силу принудительно-обязательного правила (нормы). Термин "закон" здесь используется в собирательном смысле и охватывает все источники официально установленного (позитивного) права, поскольку все они представляют собой официально-властные явления (эмпирические тексты)
' См., в частности, публикации В. С. Нерсесянца: Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973; Право и закон. М., 1983; Право математика свободы. М., 1996; Философия права. М., 1997; Юриспруденция. М., 1998; Общая теория права и государства. М., 1999; Теория права и государства. М., 2001.
§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания
нормативного характера, наделенные законной (принудительно-обязательной) силой.
С учетом отмеченного различения права (как сущности) и закона (всех источников позитивного права) как явления основные (крайние) варианты их соотношения выглядят так: если явление (закон, положения тех или иных источников позитивного права) соответствует сущности, речь идет о правовом законе (о правовой норме, о позитивном праве, соответствующем сущности права); если явление (закон, положения того или иного источника позитивного права) не соответствует сущности, противоречит ей и т. д., речь идет о неправовом законе (о противоправном, правонарушающем, антиправовом законе, о противоправной норме, противоправном позитивном праве).
В рамках этой концепции различения и соотношения права и закона (как соответственно сущности и явления) под сущностью права мы имеем в виду принцип формального равенства, который, согласно нашей трактовке, представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Это триединство сущностных свойств права (три компонента принципа формального равенства) можно охарактеризовать как три модуса единой субстанции, как три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны вне и без равенства (общей равной меры).
Взаимосвязь и смысловое единство этих трех компонентов принципа формального равенства (сущностных свойств права) состоят в следующем. Правовой тип (форма) взаимоотношений людей это отношения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме) дозволений, запретов, воздаяний и т. д. Этот тип (форма) взаимоотношений людей включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи-либо привилегии). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода равную меру и справедливость, справедливость равную меру и свободу.
Сказанное означает, что равенство, свобода и справедливость как свойства правовой сущности (моменты принципа формального равен-
4 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность
ства) носят формальный (формально-содержательный, а не фактически-содержательный) характер, являются формально-правовыми качествами (и категориями), входят в понятие права, возможны и вырази-мы лишь в правовой форме.
Само собой разумеется, что компоненты принципа формального равенства (равная мера, свобода и справедливость) относятся к сфере права, а не к сфере морали, нравственности, религии и т. д., поскольку все эти и другие неправовые сферы (и присущие им формы и нормы регуляции) носят ограниченный, частичный характер, имеют какое-то определенное фактическое (неформализованное) содержание (в силу множественности различных моральных, нравственных, религиозных форм, норм и представлений о должном, отсутствия единой и всеобщей морали, нравственности, религии и т. д.) и лишены той присущей лишь праву абстрактно-всеобщей формы (и всеобщей формализации), в которой только и можно выразить абстрактно-всеобщий, абсолютно (универсально) формализованный смысл равенства и справедливости в соответствующем социуме. Это позволяет характеризовать право как всеобщую, необходимую и единственную форму бытия и выражения равенства, свободы и справедливости в социальной жизни людей.
Равенство (равная мера), свобода и справедливость это сущност-ные свойства права как особой формы фактических отношений, и они, как и право в целом, по определению носят формальный характер. Фактическое же не обладает качеством всеобщности (всеобщей формы):
любое фактическое это всегда лишь частичное, партикулярное, не всеобщее.
Правовое равенство представляет собой определенную абстракцию, т. е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от фактических различий, которые присущи уравниваемым субъектам правовой формы общения. Такое уравнивание предполагает наличие фактических различий и вместе с тем их незначимость с точки зрения соответствующего критерия (основания) уравнивания, а именно свободы индивида в общественных отношениях, которая признается, выражается и утверждается в форме его правосубъектности и правоспособности.
Свобода (в ее всеобщем формально-правовом выражении) состоит, собственно, в том, что участники правовой формы общественных отношений (субъекты равной меры регуляции), во-первых, независимы друг от друга, но одновременно, во-вторых, одинаково подчинены в этих своих отношениях (взаимных действиях, поведении и т. д.) единой общей норме (равной мере) регуляции.
Правовое равенство это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме,
§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания
равной мере. Это равенство свободных и равенство в свободе. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права, и на них принцип правового равенства не распространяется.
Право говорит и действует языком и мерами равенства и благодаря этому выражает свободу людей. В этом смысле можно сказать, что право математика свободы'.
В социальной сфере равенство это всегда правовое равенство, формально-правовая мера равенства.
Но по поводу равенства существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалита-ристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т. д. или, напротив, ему противопоставляют так называемое "фактическое равенство". Подобная путаница всегда так или иначе носит правоотрицательный, антиправовой характер.
"Фактическое равенство" это смешение понятий "фактическое" и "нефактическое" (формальное) и противоречие в самом понятии "равенство". Ведь "равенство", "равная мера" имеют смысл (как понятие, как средство регуляции и т. д.) лишь в контексте различения "фактического" и "формального" и лишь как нечто "формальное", отдельное (абстрагированное) от "фактического" подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет от считаемых предметов, весы от взвешиваемой массы и т. д.
Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от "фактического") равенство может стать и реально становится всеобщей формой и равной мерой регуляции "фактического", своеобразным формальным и формализованным "языком", "счетом", "весами", измерителем всей "внеформальной" (т. е. "фактической") действительности. Так обстоит дело и с формально-правовой мерой.
История права это история прогрессирующей эволюции масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющейся сферой и мерой регуляции.
В целом такая историческая эволюция сферы, масштаба и меры формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет зна-
' См. подробнее: Нерсесянц В. С. Право математика свободы.
6 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность
чение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.).
Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и урегулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщей равной меры, предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных конкретных правах (неравных по их структуре, содержанию и объему прав различных индивидов субъектов права). Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и неравенство в праве) однопорядковые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определения, характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Равная мера регуляции отношений различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере.
Свобода индивидов подразумевает свободу их воли. Воля в праве свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право это форма свободы людей, т. е. свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной, интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве волеустановленных положений (Аристотель, Греции и др.), выражения общей воли (Руссо), классовой воли (Маркс и марксисты) и т. д.
Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая "свобода" без равенства это идеология элитарных привилегий, а так называемое "равенство" без свободы идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного "фактического равенства", подменой равенства уравниловкой и т. д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях).Тре-тьего здесь не дано: неправо (и несвобода) всегда произвол.
Всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко всеобщей свободе все большего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права.
§ I. Либертарно-юридический тип правопонимания
Историческое развитие свободы и права в человеческих отношениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей. Через
механизм права формального (правового) равенства первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуется в свободных индивидов. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопорядка.
Между тем повсеместно довольно широко распространены представления о противоположности права и свободы, права и справедливости, права и равенства. Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду любые веления власти, государственное законодательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер.
Нередко свобода противопоставляется равенству. Так, уже ряд софистов младшего поколения (Пол, Калликл, Критий) отвергали правовое равенство с позиций аристократических и тиранических представлений о свободе как праве "лучших" на привилегии и произвол, как праве сильных господствовать над слабыми и т. д. Аналогичный подход в XIX в. развивал Ф. Ницше. Религиозно-аристократическую концепцию "свободы личности" (в духе оправдания неравенства и критики равенства) обосновывал в XX в. Н. А. Бердяев'.
В отличие от аристократической критики правового равенства "сверху" (в пользу элитарных версий свободы) марксистское отрицание правового равенства и права в целом идет "снизу" (в целях всеобщего прыжка в коммунистическое "царство свободы" без права и государства, утверждения "фактического равенства" и т. д.).
В наши дни широко распространено представление, будто "суть перемен, которые идут в России и в посткоммунистических странах" (т. е. их "модернизация"), состоит "в переходе от логики равенства к логике свободы"2. Тут социализм с его уравниловкой (т. е. антиподом права и равенства) предстает как царство равенства, от которого, мол, надо перейти в царство свободы без равенства.
В этих и сходных противопоставлениях свободы и равенства данным явлениям и понятиям, по существу, придается произвольное значение.
Понимание права как формального равенства включает в себя, наряду со всеобщей равной мерой и свободой, также и справедливость.
' См.: Бердяев Н. А. Философия неравенства. М., 1990. С. 68, 75, 128, 131. 2 Козловский В. В., Уткин А. И., Федотова В. Г. Модернизация: от равенства к свободе. СПб., 1995. С. 3.
8 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность
В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость внутреннее свойство и качество права, < категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.).
Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона это, по существу, вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире.
Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому, собственно, и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т. е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.
Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, как бы ни был узок этот правовой круг право выступает как всеобщая форма, как общезначимый, одинаково справедливый для всех субъектов права (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т. д.) масштаб и мера регуляции. Присущая справедливости всеобщая мера регуляции (воздаяния, оценки и т. д.) символически представлена в образе богини Фемиды с едиными для всех Весами справедливости. Как и право в целом, справедливость это антипод произвола и привилегий.
По смыслу и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его всеобщность, правильность, императивность и необходимость. Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует праву. Действовать по справедливости значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права.
Какого-либо другого принципа и другой формы выражения, кроме правовой, справедливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла справедливости неизбежно ведет к тому, что за справедливость начинают выдавать какое-нибудь неправовое начало требования уравниловки или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, социальные, национальные, экономические и т. п. представления, интересы, требования. Тем самым правовое (т. е. всеобщее и равное для всех) значение справедливости подменяется неким отдельным, частичным интересом (индивидуальным, групповым, партийным, классовым и т. д.) и произвольным содержанием, партикулярными притязаниями.
§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания
Отрицание правовой природы справедливости, по существу, означает утверждение вместо нее какой-либо версии неправовой (антиправовой или внеправовой) справедливости. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправедливо, а справедливость исходно представлена в том или ином неправовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т. п.) начале, правиле, требовании'.
Здесь, следовательно, справедливость права, если таковая вообще допускается, носит производный, вторичный, условный характер и поставлена в зависимость от подчинения права соответствующему вне-правовому началу. И поскольку такие внеправовые начала лишены определенного принципа правового равенства и права в целом (объективной всеобщности правовой нормы и формы, единого масштаба права, равной меры правовой свободы и справедливости), они неизбежно оказываются во власти субъективизма, релятивизма, произвольного усмотрения и частного выбора (индивидуального, группового, коллективного, партийного, классового и т. д.). Отсюда и множественность борющихся между собой и несогласуемых друг с другом внеправовых представлений о справедливости, односторонних претензий того или иного частного и частичного начала на всеобщее, присущее праву и справедливости.
Право (и правовой закон) не игнорирует, конечно, различные особые интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее (т. е. именно справедливое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно только потому, что справедливость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регуляции) не сливается с самими этими притязаниями и не является нормативным выражением и генерализацией какого-либо одного из таких частных интересов. Напротив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуляризмом, "взвешивает" (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом.
' При моральной (неправовой) трактовке справедливости из-за неформализованное™ и неопределенности соответствующих понятий остается неясным, что же, собственно говоря, имеется в виду под моральной справедливостью и под правом, в чем их специфика и отличительные особенности, логика, смысл и результаты их взаимодействия и т. д. Здесь возможны любые субъективные и произвольные представления о справедливости, морали, праве и государстве, между тем как на пути к искомому правовому закону и правовой государственности подобный субъективизм и произвол должен быть преодолен (теоретически и практически).
10 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность
Например, те или иные требования социальной справедливости с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. Но то, что именуется "социальной справедливостью", может как соответствовать праву, так и отрицать его. Это различие и определяет позицию и логику правового подхода к соответствующей "социальной справедливости".
Так в принципе обстоит дело и в тех случаях, когда правовой справедливости противопоставляют требования моральной, нравственной, политической, религиозной и иной "справедливости".
В пространстве всеобщности и общезначимости принципа правового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль и место справедливости в этом пространстве. Воздавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и равным для всех правовым способом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу.
Из сказанного следует внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений сущности права, как: право это формальное равенство; право это всеобщая равная мера; право это всеобщая свобода; право это всеобщая справедливость и т. д.
Эти определения сущности относятся к определениям права в его различении с законом, т. е. не зависят от воли законодателя.
К этим исходным определениям сущности права в процессе так называемой "позитивации" права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение государственно-властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве. При этом мы имеем дело с установлением закона (позитивного права) как правового по своей сущности явления, т. е. правового закона.
В смысловом контексте различения и совпадения права и закона .ясно, что общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного признания, соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих официальных актах и установлениях. И именно потому, что, по логике вещей, не право следствие официально-властной общеобязательности, а, наоборот, эта обяза-
§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания 11
тельность следствие права (государственно-властная форма выражения общезначимого социального смысла права), такая общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права (а именно права в виде закона) в дополнение к исходным определениям сущностных свойств права.
В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство).
Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т. е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства. С позиций легиз-ма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо.
Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть права вообще.
Правовой закон как искомое соответствие закона (явления) требованиям принципа формального равенства (сущности права) это адекватное и полное выражение права в его официальной признаннос-ти, общеобязательности, определенности и нормативной конкретности, необходимых для действующего позитивного права. С учетом сказанного общее определение понятия права (права в его совпадении с законом, или, что то же самое, закона, соответствующего сущности права) можно сформулировать так: право это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения.
Реальный процесс "позитивации" сущности права, превращения требований принципа формального равенства в конкретные нормы об-
12 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность
щеобязательного закона, наряду с необходимостью учета отмеченных свойств сущности права, зависит от многих других объективных и субъективных факторов (социальных, экономических, политических, духовных, культурных, собственно законотворческих и т. д.). И несоответствие закона праву может быть следствием как правоотрицающе-го характера строя, так и антиправовой позиции законодателя или разного рода его ошибок и промахов, низкой правовой и законотворческой культуры и т. д.
В борьбе против правонарушающего закона в процессе исторического развития свободы, права и государственности сформировались и утвердились специальные институты, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности (и в целом процесса "позитивации права"), так и авторитетного, эффективного контроля за соответствием закона праву (система сдержек и противовесов в отношениях между различными властями, общесудебный и конституционно-судебный контроль за правовым качеством закона и т. д.).
Необходимая связь общезначимой правовой сущности (формального равенства) и общеобязательного правового явления (закона) демонстрирует понятийно-правовое единство права и государства, выявляет правовую природу и выражает правовую необходимость государства как всеобщей формы власти для установления и действия права в качестве общеобязательного закона.
В процессе выражения правовой сущности в виде правового явления официально-властная легализация (от lex закон) права сочетается с юридизацией (от ius право) и юридической легитимацией самой этой правоустанавливающей (законодательной) власти в качестве всеобщей (публичной) государственной власти. И юридико-логически, и исторически именно в процессе официально-властного правоустановления (выражения общезначимой правовой сущности в виде общеобязательного закона) соответствующая правоуста-навливающая (а следовательно, и правоохраняющая, правоприме-няющая) власть проявляет себя, конституируется и функционирует как государство, т. е. как общая (публичная) правовая власть, действующая на основе и в пределах общеобязательных правовых законов.
Государство, таким образом, выступает и утверждается как правовая форма общей (публичной) власти, устанавливающей и защищающей определенный, законодательно закрепленный правопорядок, в рамках которого прямое насилие (со стороны всех субъектов, включая и власть) запрещено, а допускаемое правом применение силы в социальной жизни преобразовано в правовое (государственно-правовое) принуждение в форме и в границах санкции узаконенного права (правового закона).
§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания 13
Как правовая форма общей (публичной) власти любое государство это правовое государство (в меру развитости права в соответствующую социально-историческую эпоху), и оно принципиально отличается от всех видов деспотизма (тирании, диктатуры, тоталитаризма и т. д.), который представляет собой доправовую, неправовую и антиправовую (отрицающую равенство, свободу и справедливость) форму выражения, организации и деятельности официальной власти.
Подобное противопоставление государства (как правовой формы власти свободных людей) деспотизму (как насильственной власти и господства одних над другими, как отношений господства-подчинения) имеет давние традиции в истории философско-правовой мысли (Аристотель, Цицерон, Августин, Фома Аквинский, Локк, Кант, Гегель и др.) и подкреплено не только историческим опытом далекого прошлого, но и практическими реалиями тоталитаризма в XX в. как новейшей деспотической формы насильственного властвования и радикального отрицания начал права и государственности.
Современное правовое государство (с конституционным закреплением неотчуждаемых прав и свобод человека, разделением властей и т. д.) это исторически наиболее развитая форма существования государства, которое и на предшествующих исторических этапах своего бытия представляло собой правовое государство в его менее развитых формах. На всех этапах своего исторического развития любое государство (в отличие от деспотического типа власти) как правовая форма общей (публичной) власти это определенная организационно-властная форма выражения, конкретизации и реализации принципа формального равенства, его смысла и требований. Именно поэтому право и государство являются необходимыми всеобщими формами соответственно нормативного и институционно-властного выражения равенства, свободы и справедливости в социальной жизни людей. Эта свобода индивидов выражается прежде всего в том, что они выступают как формально равные лица как субъекты права и субъекты государства.
С учетом сказанного можно дать следующее определение общего понятия государства: государство это правовая (т. е. основанная на принципе формального равенства) организация публичной власти свободных индивидов.
Правовая сущность государства и представленное в нем правовое начало (принцип формального равенства свободных людей, признание их правосубъектности и государствосубъектности) в том или ином виде проявляются во всех исторических типах и формах государства, во всех аспектах и направлениях организации и функционирования государственной власти. Степень развитости государства (его организацион-
14 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность
ных форм, функциональных проявлений и т. д.) определяется в конечном счете мерой развитости воплощенного и реализованного в нем принципа формального равенства людей.
Исторически свобода (свободные индивиды) появляется в процессе разложения первобытного общества и его дифференциации на свободных и несвободных (рабов). Право и государство, пришедшие на смену нормам и институтам власти первобытного общества, как раз и представляют собой необходимую (и пока что до сих пор единственно возможную) форму нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой свободы в виде правосубъектности индивидов в частных и публично-властных делах и отношениях.
Социально-исторические этапы развития права и государства это прогрессирующие ступени осуществления начал равенства, свободы и справедливости в человеческих отношениях.
§ 2. Легизм и юснатурализм
Легисты (от lex закон) как сторонники позитивистского учения о праве ("юридического позитивизма") отрицают, как они говорят, разного рода ложные, "метафизические" положения о сущности, объективной природе, идеях, ценностях права и т. д. Право для легистов это лишь позитивное (реально-эмпирически данное) явление, а именно любое (в том числе и произвольное) официально-властное, принудительно-обязательное установление нормативного характера. Фактически же сущностью права у легистов оказывается властная принудительность (приказ власти), поскольку именно по этому признаку они отличают право от неправа.
Кредо легистского (позитивистского) подхода в Новое время сформулировал идеолог абсолютистского государства Т. Гоббс: "Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена"'. Иначе говоря, все, что приказывает власть, есть право. Такого подхода придерживаются все легисты (позитивисты) прошлого и современности. "Всякое право, подчеркивал Д. Остин, есть команда, приказ", "агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном"2. Аналогична позиция Г. Ф. Шершеневича: "Всякая норма права приказ"3.
' Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.
2 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L., 1873. P.89,98.
3 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 281.
§ 2. Легизм и юснатурализм 15
Для легизма и в целом "юридического позитивизма" весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.
Легизм (во всех его вариантах от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма) отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила (сила власти) здесь рождает насильственное, приказное право.
Принудительно-приказных представлений о праве придерживаются и неопозитивисты. Показательна в этом отношении позиция Г. Кель-зена: "Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак использование принуждения"'.
Русский неопозитивист В. Д. Катков утверждал, что "право есть закон в широком смысле", и стремился полностью преодолеть само понятие "право" как "плод схоластики и рабства мышления" и заменить "право" властным "законом"2. "Нет, писал он, особого явления "право", в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как "закон", "государство", "правило" или "норма"3.
При этом у легистов нет критерия отличия права от произвола. Более того, наиболее последовательные из них вообще не признают таких отличий. Так, Кельзен замечает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое в силу своего содержания заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы"4.
' Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С. 5152.
2 Катков В. Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одесса, 1913.С. 407.
3 Там же. С. 391.
4 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. М., 1988. С. 74.
16 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность
Утверждение легистов о том, что закон (позитивное право) как официально-властное явление носит принудительный характер, само по себе верно и ни у кого не вызывает каких-либо сомнений. Но этого недостаточно для определения права. Коренной порок их подхода состоит в том, что они выдают властную принудительность за отличительную особенность права, отвергая тем самым объективную (независимую от усмотрения власти) сущность права и отрицая отличие права (а вместе с тем и государства) от произвола и насилия. Вместе с тем следует отметить, что усилиями именно легистов (позитивистов) разработаны основные аспекты доктрины и догмы действующего права, вопросы законотворчества, толкования и применения права, проблематика юри-дико-логического анализа позитивного права.
Юснатуралисты (приверженцы естественного права), в свою очередь, антагонистически противопоставляя естественное право и позитивное право, рассматривают закон (позитивное право) как нечто неподлинное (неподлинное и в качестве сущности, и в качестве явления), а естественное право (в той или иной версии) трактуют как единственное подлинное право (как нерасторжимое единство сущности и явления подлинного права). Естественное право для юснатуралистов это не сущность позитивного права, а его противоположность. Отсюда и характерное для юснатурализма положение о правовом дуализме представление о двух различных, но одновременно действующих типах (разновидностях) права: естественного права и позитивного права. Последовательные юснатуралисты, по сути дела, отрицают позитивное право в пользу естественного права, а суверенное национальное государство (т. е. власть, устанавливающую позитивное право) подменяют надгосударственными инстанциями (в пределе, как полагали стоики, космополисом).
С позиций юснатурализма невозможно адекватное, юридико-логи-чески последовательное учение о праве и государстве, невозможна внутренне согласованная концепция правового закона и правового государства. Характерный для современного правового государства компромисс между естественным и позитивным правом сводится к требованиям соответствия норм позитивного права естественному праву (естественным правам человека). Но подобные требования не создают, конечно, какой-то теоретически определенной, четкой и непротиворечивой концепции правового закона.
Так, официальное закрепление в современных конституциях и других актах естественноправовых положений о правах и свободах человека означает, что соответствующие положения естественного права признаются самостоятельным (причем приоритетным по отношению ко всем остальным источникам) источником действующего (позитив-
17
§ 2. Легизм и юснатурализм
ного) права. Об этом, В частности, свидетельствуют положения Конституции РФ о высшей ценности прав и свобод человека (ст. 2), о необходимости соответствия (непротиворечия) содержания законов правам и свободам человека (ст. 18, 55) и т. д. Но наряду со всем этим в Конституции РФ (ч. 3 ст. 17) содержится следующая специальная оговорка: "Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц". Нормативно-правовой и юридико-логический смысл этой оговорки (с позиций ее либертарно-юридической трактовки) состоит в утверждении, что закрепленные в Конституции РФ естественные права и свободы человека (как, впрочем, и права гражданина) обладают юридической силой лишь постольку (в той мере и в тех случаях), поскольку соответствуют (не противоречат) правовому принципу формального равенства. Эта оговорка наглядно демонстрирует как коренные недостатки юснатурализма (в силу отсутствия у него концепции правового закона и т. д.) в качестве основы для надлежащего позитивного права, так и необходимость формализованного сущностно-правового критерия (принципа формального равенства) для оценки нормативно-правового значения естественно-правовых положений о правах человека и стыковки естественного и позитивного права (приведения их к общему сущностно-правовому знаменателю).
Права человека и после их официального признания и закрепления (во внутригосударственном и международном праве) остаются естественными правами, радикально отличными от позитивного (официально-властного, государственного, волеустановленного) права. Логика юснатурализма по своей сути отвергает государственно-организованное бытие, понимание и определение прав человека, вне которых неизбежно остаются права гражданина как особые права-привилегии члена того или иного конкретного государства. Отсюда и присущие юснатурализму космополитические представления (человек гражданин мира, вселенского государства, космополиса). В контексте современных интеграционных процессов это проявляется в тенденциях к утверждению приоритета естественных прав человека перед государством и его позитивно-правовыми актами внутри страны и к усилению надгосударственных начал (обязательных норм, властных институтов, военных организаций, судебных, контрольных, исполнительно-распорядительных, правоустановительных, правоприменительных и иных учреждений) в межгосударственных отношениях.
Сложившуюся ситуацию следует в интересах сохранения и дальнейшего совершенствования внутригосударственного и международного правопорядка понимать и трактовать не как капитуляцию государства и позитивного права перед естественным правом и не как ог-
18 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность
раничение государственного суверенитета в пользу надгосударствен-ных структур, а как поиски разумного компромисса между естественным правом и государством (с его позитивным правом) на общеправовой основе принципа формального равенства в условиях наметившегося перехода от прежней силовой концепции государственного суверенитета к современной правовой концепции государственного суверенитета. Согласно либертарно-юридической концепции, добровольная передача государствами (с соблюдением требований принципа их формального равенства как субъектов международного права) в соответствии с международными договорами части своих правомочий межгосударственным объединениям и структурам означает не ограничение их суверенитета, а лишь одну из адекватных и надлежащих форм осуществления ими своих правомочий в рамках правовой концепции государственного суверенитета.
В целом юснатурализму присущи как гуманитарные достоинства (концепция естественных и неотчуждаемых прав человека, отрицание произвольного государственного правотворчества и т. д.), так и недостатки (отсутствие формализованного принципа отличия права от неправа, недооценка роли позитивного права, смешение права с моралью, религией и т. д., отсутствие концепции правового закона, дуализм одновременно действующих систем естественного и позитивного права с безусловным подчинением государства и его позитивного права естественному праву и т. д.).
Либертарно-юридическая теория права и государства свободна от антагонизмов, внутренних противоречий и односторонних крайностей легизма (позитивизма) и юснатурализма. В ней преодолены присущие этим предшествующим подходам недостатки, а юридически значимые проблемы разработаны в ней с позиций более абстрактной и формализованной, логически более последовательной юридической теории.