Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Оглавление
Актуальность темы исследования. Определить место правовой системы государства среди правовых систем современности означает выявить ее общие, особенные и частные признаки, а также возможность их взаимодействия2.
Входящие в правовую систему компоненты неодинаковы по своему значению, юридической природе, удельному весу, самостоятельности, степени воздействия на общественные отношения, но в то же время они подчинены некоторым общим закономерностям, характеризуются единством.
Функционирование такой системы - сложнейший процесс. Поэтому современная теория права должна подняться на такой уровень обобщения, чтобы можно было бы более глубоко и всесторонне анализировать и оценивать возникшую сегодня новую правовую реальность как целостный феномен, как систему.
Предметом исследования являются особенности романо-германской правовой семьи.
Целью исследования является рассмотрение романо-германской правовой системы и выявление ее особенностей.
Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи: определить основные этапы развития романо-германской правовой семьи; выявить основные источники права в романо-германской правовой семье; выявить связь российской правовой системы с романо-германской правовой семьей.
Теоретическая база. В работе использовались труды отечественных и зарубежных авторов - Давид Рене, М.Н. Марченко, К. Цвайгерт, Х. Кётц и других.
Структура работы. Работа состоит из введения, четырех параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Определяющим для характеристики правовой системы является исторический фактор. Отечественные и зарубежные исследователи единодушны во мнении, что романо-германское право сформировалось «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII–XVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку»3, а стержнем этой правовой системы явилось римское jus civile (частное право). Было бы ошибкой полагать, что его воздействие на все государства, принадлежащие к континентальной правовой системе, в равной степени одинаково. Иначе мы имели бы единую, общую для Европы правовую систему, для которой римское право стало действительно методологической и юридической основой. Целесообразнее говорить о приспособлении романо-германской правовой системы в определенных условиях к нормам, идеям, институтам и концепциям римского права. Но поскольку народы, населявшие территорию Западной Европы в эпоху Средневековья, познакомились с римским правом в различные исторические периоды своего развития, его влияние на их правосознание тоже было различным. Следовательно, говорить о формировании и развитии всего романо-германского права на основе «рецепции» римского права можно лишь с определенной долей условности4.
Для эволюции романо-германской правовой семьи характерны три исторических периода5.
Первый – период зарождения и становления ограничен XIII в., который принято считать «временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права»6. До этого происходил процесс накопления юридического материала, его изучения, обобщения, применения в отношениях повседневной жизни, создания предпосылок для формирования единой системы континентального права, определяемой впоследствии как романо-германская.
Этот исторический период характеризуется тем, что регулирование отношений между людьми носило характер обычного права. Племена народов, населявших территорию современной Европы, пользовались источниками римского права (Кодекс, Дигесты, институции Юстиниана и др.) применительно к новым историческим условиям, но, находясь в своем развитии лишь на заре цивилизации, они даже не помышляли об их систематизации. Сближение образа жизни и частичное слияние этих народов произошло только после обращения варваров в христианство, а вместе с тем – с началом эпохи феодализма. Вместо примитивного личного закона появляются обычаи, распространившиеся на определенных территориях, возникают институты народных собраний, сеймов, соборов, рейхстагов, осуществляются первые попытки создания органов правосудия. Суды были разобщены, видов судопроизводства не существовало. Конфликты между спорящими сторонами решались в те времена «по закону сильного». Право существовало лишь формально, что позволяет говорить о прекращении его господства.
Второй – период развития романо-германского права хронологически ограничен временем с XIII по XVIII в. и характеризуется, с одной стороны, распространением идей христианства и Реформацией (движением против католической церкви), а с другой – Возрождением.
Возрождение символизировало собой обращение к культурному наследию античности. Достигнув своего расцвета сначала в Италии на рубеже XIII–XIV вв., а затем и во всей Европе, оно оказало сильное воздействие все сферы сознания и деятельности человека, в том числе и на право. «Новое общество вновь осознало необходимость права», – отмечал Р. Давид. Люди стали понимать, что обеспечения порядка и безопасности можно добиться лишь с помощью права.
Причинами формирования правовой системы в Европе в эпоху расцвета Средневековья и его позднего периода послужили экономические, политические и культурные предпосылки.
Экономические предпосылки характеризуются снижением возможностей производства продукции; развитием торговли со странами Ближнего Востока, а в связи с этим – ростом портовых городов (Генуя, Венеция, Барселона, Бордо, Любек, Гамбург, Бремен и др.); развитием городского права (потребности в совершенствовании финансово-кредитных отношений, торговли и мореплавания способствовали совершенствованию юридической техники); возникновением многонациональных предприятий, управляемых богатыми купеческими династиями (Медичи в Италии, Фуггер и Вельзер в Германии); вложением инвестиций в нуждавшиеся в наличном капитале такие отрасли производства, как горнодобывающая промышленность и судостроение; развитием сельского хозяйства, а вместе с ним – частного права (право собственности на землю, защита имущества, право наследия и др.)7.
Социально-политические предпосылки характеризуются объединением римско-католической церкви с государственной властью (особенно в Германии); развитием феодального права на основе ленного права; формированием и оформлением рыцарского сословия опиравшегося на земельную собственность (лены) и рассматривавшего войну как основную профессию (в связи с этим устанавливаются нормы военного права); выделением духовенства как наиболее образованного и богатого сословия, в значительной мере сосредоточившего экономическую, политическую и судебную власть (инквизиция); возникновением буржуазии как новой самостоятельной по положению и ведущей силой общества. Эти привилегированные классы, естественно, отрицали принцип равенства.
Культурные предпосылки, как свидетельствует анализ научной литературы, принято считать основными13. К предпосылкам этого типа относятся создание университетов в странах Западной Европы, преподавание канонического права (наряду с римским) и развитие школы естественного права.
В эпоху Средневековья все западноевропейские университеты испытали влияние античной культуры и римского права как неотъемлемой его части, однако это влияние было различным по отношению к каждому из них и происходило в разное время.
Церковь и университеты также способствовали популяризации идеи рецепции римского права, его осмысления и приспособления к изменившимся коренным образом историческим условиям. Именно в университетах была разработана концепция права, трактовавшая его как должное (то, что следует делать), а не как сущее (то, что делается). Право исследовалось не только с технико-юридической точки зрения, но и как модель социальной организации, построенной на принципах гуманизма, добра и справедливости.
Юридические дисциплины изучались наряду с другими «моральными науками» – философией, религией и теологией. При этом право преследовало глобальную социальную, гуманистическую цель. Именно с этих позиций немецкие студенты изучали право в университетах Италии и Франции. Основным предназначением выпускников таких учебных заведений было разрешение религиозных споров8. В Германии первые национальные университеты были открыты в XIV в. Они представляли собой теологические
образовательные заведения, где наряду с римским и «университетским» правом преподавалось каноническое право.
Каноническое право, созданное в конце XI в. на основе регулируемых церковью корпоративных отношений, уже имело контуры отрасли права, сочетающего в себе совокупность норм права собственности, уголовного, брачно-семейного, наследственного, договорного и процессуального отраслей права.
Добиться такого результата священнослужителям удалось благодаря созданию корпоративного права церкви на основе объединения в одну систему взглядов на ассоциации, встречающиеся у древних римлян, понятий христианского учения и правовых концепций немецких теологов. Следует отметить тот факт, что категории канонического права возникли не из умозрительных рассуждений, а из юридической практики церковных судов и стоящих перед ними юридических проблем.
От юристов, состоявших на службе при монастырях и мысливших правовыми категориями, священнослужители требовали разработки канонического права как совокупности правовых норм и построения его в строгую систему юридических понятий с последующим оформлением их в книгах. Таким способом, развивая каноническое право, служители культа стремились придать нормам письменную форму и приспосабливали само право к возникающим в обществе ситуациям. Особую заинтересованность в этом проявляла инквизиция, возглавившая с XIII по XIX в. борьбу католической церкви за свою неограниченную власть. Одним из самых существенных событий эпохи Возрождения, оказавшее влияние на дальнейшее развитие европейских государств, было движение, именуемое в истории Реформацией, которое сбросило римско-папское ярмо9.
Католическая церковь ответила на Реформацию Контрреформацией, что привело к ожесточенным религиозным войнам в XVI–XVII вв. События этого исторического периода, сопровождавшиеся расколами между людьми, народами и государствами на почве несогласия по социальным, национальным, религиозным и другим духовно-теоретическим вопросам, оказали огромное влияние на сознание масс. Они послужили толчком для зарождения в XVI в. школы естественного права, окончательно победившей в университетах в XVII и XVIII вв. Основой естественного права является разум, а следовательно право, по мнению сторонников этой теории, должно приобрести характер всеобщности и ставить человека в центр любого общественного строя.
Третий период эволюции романо-германского права, согласно принятой хронологии, начался в XIX в. и продолжается по настоящее время. Он отличается выраженным характером доктрины и концепции, особой значимостью закона в системе источников права, делением права на публичное и частное, а также его кодификацией.
Роль и значение доктрины и концепции, которые используются в государствах романо-германской правовой семьи при регулировании общественных отношений, усиливаются тогда, когда право находится в стадии становления или когда отсутствуют необходимые нормы и институты права. В отличие от системы общего права, на континенте оно не считается достоянием только юристов, не изолируется от окружающей среды, а призывается на основе принципа равноправия, сочетая права и обязанности сторон, служить справедливости. Принцип справедливости у юристов романо-германской правовой системы в соответствии с закономерным переходом от конкретного к абстрактному служит, с одной стороны, методологическим принципом, а с другой – содержательным правовым институтом. Иными словами, в первом значении он выступает как толкование права, а во втором – в самих нормах (в их совокупности). Совершенствуя этот принцип с объективных позиций, дополнив его юридической техникой и научной методологией, юристы имеют возможность воспрепятствовать произвольному отправлению правосудия.
Тенденция особой значимости закона в системе источников права романо-германской правовой семьи, которая восторжествовала в XIX в., позволила Р. Давиду утверждать что «для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение к закону»10. Отметим в этой связи лишь общие причины, обусловившие выделение этой особенности среди других признаков.
В странах континентальной Европы в XIX в. происходит повсеместное принятие кодексов и кодифицированных конституций, которое объясняется усилением роли государства практически во всех сферах жизни и деятельности общества. В этот период расширяют свою компетенцию государственные органы, начинается расцвет парламентаризма, в сознание масс проникают идеи свободы, равенства, братства под влиянием буржуазных революций, в обществе устанавливаются принципы демократизма, регулирование отношений основываются на нормах права, установленных в законе, который в той или иной степени получает признание в европейских государствах. Норму права начинают понимать как «продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображении справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей»11.
Обозначенные причины способствовали тому, что «закон в силу самой строгости его изложения представляется лучшим техническим способом установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план сред всех аспектов правильного решения его точность и ясность».
С усилением роли государства и развитием государственных органов правоотношения в обществе находят свое выражение в сочетании публичного и частного интереса, который послужил в XIX в. причиной разделения права на публичное и частное.
В основе публичного права лежит общественный интерес, то есть «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития»12. Он относится к правовому регулированию деятельности государственных органов, общественных организаций, правового статуса должностных лиц, отношений различных категорий населения с государством.
Частный интерес служит основой для определения частного права, нормы которого регулируют правоотношения между физическими лицами в их правовом и имущественном положении, в их отношении друг с другом и отчасти с государственными организациями и общественными объединениями13.
Истоки деления права на публичное и частное в романо-германской правовой семье следует искать в римском праве, от которого континентальная система унаследовала не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но классификацию норм права на нормы публичного и частного права. На процесс деления норм права на публичные и частные оказывали влияние сложившиеся в конкретном государстве политические и правовые традиции, обычаи, уровень правовой культуры и др.
Различия в особенностях классификации правовых норм, институтов и отраслей на публично- и частноправовые в различных правовых системах исследователи объясняют следующим образом: а) в государствах, относящихся к системе континентального права, наблюдается тенденция усиления роли публичного права за счет ослабления роли частного; б) процесс классификации норм на публичные и частные в настоящее время наблюдается во всех правовых системах, но в романо-германской правовой семье он начался значительно раньше и имел более глубокий и ярко выраженный характер, что проявилось даже в создании нескольких видов судопроизводства.
Что касается кодификации романо-германского права, она характеризуется: историческими традициями; юридической техникой, которая «позволяла осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества»33; глобальным характером, охватывающим практически все отрасли права; собственной идеологией.
Кодификация со свойственной любому процессу неоднозначностью наряду с положительной стороной содержала в себе и недостатки. М.Н. Марченко отмечает следующие негативные аспекты кодификации: во-первых, упущение из виду университетской традиции, сложившейся в Европе, которая состояла в том, что право должно быть образцом, а не набором систематизаций и комментариев; во-вторых, то, что она (кодификация) способствовала не столько развитию юридического позитивизма, сколько усилению национализма14.
Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), в Швейцарии (1881-1907 г.г.) первоначально были приняты гражданские кодексы, а в последующем – уголовные, уголовно-процессуальные, административные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им нормативные правовые акты.
В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативными актами и в первую очередь с текущими законами, регулирующими практически все самые важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права15.
Многими учеными отмечается, что в странах других правовых семей, прежде всего, англо-саксонской, сама проблематика системы права является невостребованной, а отсутствие деления права на отрасли даже считают одним из «водоразделов», отграничивающих англо-саксонскую правовую семью от романо-германской.
Категории «система права» и «отрасль права» занимают достойное место в тезаурусе правовой доктрины стран романо-германской правовой семьи. Характерен в связи с этим пример Японии, правовая система которой в XIX—XX вв. испытала сильное влияние Франции и Германии, с чем связано наличие в современном японском правоведении таких категорий, как «система права» («хотайкэй»), «система законодательства » («хосэй») и «правовая система» («хосисутэму»)1, их доктринальное разграничение16.
Еще в 1667 году в брошюре «Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae» Лейбниц выступил с предложением реформ в преподавании и изучении права, причем основная цель его предложений состояла в том, чтобы придать юриспруденции более научный и систематический характер.
Лейбниц требовал строго логической системы изложения права, в которой отдельные понятия нашли бы свою естественную связь (naturalissima rerum ex sefluentium connexio — «в высшей степени естественную связь вещей, которые сами по себе текучи»).
Историческая школа с ее стремлением к систематизации и упорядочению правового материала породила понимание системы права как субъективной классификации правовых норм, «систематики» в праве. При этом развиваются и представления об основаниях такой классификации — «прообразах» критериев деления права на самостоятельные отрасли. Например, по мнению Г.Ф. Пухты, «под правом разумеется юридическое предписание, юридическое положение или совокупность таковых. Эти юридические положения, образующие право народа, группируются в известные массы, смотря по отношениям, которые они определяют»17. Таким образом, по сути, в качестве критерия деления права на отрасли рассматривался предмет правового регулирования. Также предлагалось учитывать особенности субъектов права той или иной отрасли и особенности закрепляемых ею субъективных прав. Все три критерия были тесно взаимосвязаны в концепции Г.Ф. Пухты, поскольку, по его мнению, различие общественных отношений, регулируемых правом, как раз и строится, выражаясь современным правовым языком, на различии правового статуса личности и конкретных субъективных прав.
Кроме того, в ХIX в. происходит становление основных отраслей права. Как отмечают современные исследователи, деление права и законодательства на отдельные системы и подсистемы в современном понимании данных терминов произошло в XIX в. в связи с утверждением буржуазных отношений в Европе и Северной Америке. Этот процесс был связан с кодификацией ряда отраслей законодательства (морского, гражданского, уголовного) и развитием таких отраслей права, как административное, финансовое и банковское18.
Современный период развития науки права в странах романо-германской правовой семьи характеризуется критическим отношением к нормативизму, существованием наряду с ним множества альтернативных концепций. Например, Ж.-Л. Бержель считает, что «мы ни в коем случае не можем сводить право к упрощенной системе иерархизированных норм, когда все нормы без исключения наделяются силой благодаря своему соответствию вышестоящей норме вплоть до норм основного закона (конституции). Критерием для определения иерархических отношений между двумя нормами выступает, по мнению Ж.-Л. Бержеля, юридическая сила19.
В некоторых современных французских исследованиях, в которых система права предстает перед нами как классификация права, предлагается считать критерием деления права на отрасли предмет правового регулирования. Это приводит к тому, что в содержании правовой системы возникают разделы, расчленения, необходимые для того, чтобы облегчить изложение, изучение и применение нормы. Таким образом, здесь выделяется несколько фундаментальных категорий права, которым соответствуют его важнейшие отрасли, которые членятся, в свою очередь, на "подотрасли" (институты) или на частные дисциплины, области: это и есть разделы права».
В рамках данной концепции к публичному (государственному праву) предлагается относить конституционное право, административное право, государственное финансовое право и международное государственное право, к частному праву — гражданское право, коммерческое право, трудовое право, некоторые иные «разделы» (социальное право, частное международное право, частное судебное право). Отдельно выделяется так называемое «смешанное право» — уголовное право, воздушное право, морское право, строительное право и др.
Одной из наиболее влиятельных современных теорий, рассматривающих право с точки зрения системного подхода, является теория так называемого «автопоэтического» («самосовершенствующегося») права, в рамках которой право рассматривается как самовоспроизводящаяся система (автопоэтика в праве), основным системообразующим элементом в которой, по аналогии с обществом и другими самовоспроизводящимися системами, является коммуникация, понимаемая как процесс взаимодействия элементов с использованием различных механизмов передачи информации.
Одним из основных недостатков данной теории является смешение категорий «право» и «правовая система», «система в праве». В результате право рассматривается как чрезвычайно широкое явление.
Можно сделать следующие выводы. И для правоведения стран романо-германской правовой семьи свойственны некоторые общие тенденции в эволюции взглядов на системность в праве: от посте- пенного формирования соответствующего понятийно-категориального аппарата при достаточно нечетких представлениях о системе права в эпоху господства естественно-правовой школы к постепенной «кристаллизации» современных представлений о праве как системе норм. При этом современным зарубежным правоведением пройден тот же виток эволюции теоретико-правовых взглядов, что и в нашей стране: от господства нормативизма в середине ХХ века до его идейного «размывания» новыми концепциями правопонимания на нынешнем этапе развития юриспруденции.
Правовые системы стран, где основным видом источников права традиционно признаются нормативные правовые акты: законы, принятые парламентом, указы, декреты или иные акты главы государства и исполнительные акты правительства и министров, относят, как известно, к романо-германской правовой семье20.
В настоящее время эта правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран.
Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока также тяготеют к романо-германскому праву. Как значимую современную тенденцию исследователи отмечают распространение её и в афро-азиатском регионе21.
В названных странах нормативный акт занимает приоритетное положение в системе источников права и возглавляется он конституцией как высшим законом страны. Все другие источники могут расцениваться и использоваться как субсидиарные, дополнительные.
Представительные органы власти, как правило, принимают нормативные акты, стоящие в юридической иерархии выше актов органов исполнительной власти. Современные вызовы человечеству наряду с цивилизационными достижениями представляются мощными факторами в развитии различного рода право-
вых явлений в различных правовых системах, зачас-
тую традиционно им несвойственных, позволяют
1
говорить о том, что в формировании различных пра-
вовых систем все более и более проявляется принцип
взаимодействия и взаимного влияния, в том числе и
рецепции некоторых правовых институтов, в частно-
сти, в формировании нормативной базы посредством
определенного рода источников права. И анализ со-
временных тенденций в этой сфере подтверждает, что
наравне с нормативным актом в современных право-
вых системах стран романо-германского права зачас-
тую весьма активным регулятором выступают и другие
источники права.
При этом в странах традиционного права, например,
в современный период развития, нормативный акт как
источник права постепенно начинает завоевывать
свое место основного регулятора правоотношений.
Естественно, что эти правовые системы значительно
модернизируются под влиянием западных правовых
систем, они приобретают все более и более черты
«западного права с национальной спецификой». Обы-
чай и традиции здесь зачастую получают законода-
тельное закрепление в форме нормативного правово-
го акта, приобретая черты писанного источника права.
Классическим образцом названной системы, как
следует уже из её названия, является система права
Франции. Нормативный акт в системе французского
права имеет особенности, обусловленные длительной
правовой историей страны. В основе системы норма-
тивных актов до настоящего времени здесь лежат ко-
дексы наполеоновской эпохи, которые, несмотря на
многочисленные поправки, конечно же, существенно
устарели. В системе нормативных актов Франции дей-
ствует множество актов, не входящих в традиционные
кодификации.
Так, Конституция Франции не содержит положений,
которые могли бы определить систему нормативных
актов, а лишь положения о предметной компетенции
органов власти в области нормотворчества. Некото-
рые современные исследователи отмечают, что в ны-
не действующей системе нормативных актов Франции
довольно отчетливо прослеживается тенденция раз-
мывания границ юридической силы закона и подзакон-
ных актов.2
Анализ нормативно-правовой базы названного госу-
дарства показывает, что в настоящее время в системе
источников французского права существуют следую-
щие виды нормативных актов: кодексы, ордонансы,
декреты, решения, постановления, циркуляры, инст-
рукции, уведомления и т.п. Нельзя не отметить при
этом, что для французского нормативного акта во
многом характерна весьма специфичная внутренняя
структура: кодексы зачастую носят характер отрасле-
вых сборников, включающих как законодательные, так
и подзаконные акты. Некоторые такие нормативные
акты имеют исключительно обширный предмет регу-
лирования и включают положения, регламентирующие
правоотношения, относящиеся к двум и более отрас-
лям права, но касающиеся конкретных областей про-
мышленности, хозяйства или культуры.
В настоящее время в правовой системе Франции на-
считывается несколько десятков таких кодексов. Такие
нормативные акты по своей правовой природе явля-
ются актами консолидации действующего права. Хотя
мы отмечали существенное влияние наполеоновских
актов на современное французское права, в области
2 Берман Г.Д. Западная традиция права : эпоха формирования.
- М., 2004.
Савченко В.В. СОВРЕМЕННЫЕ ИДЕИ И ПРОБЛЕМЫ
47
кодификации французские юристы отмечают, что со-
временные нормативные акты несут в себе значи-
тельные отличия от актов наполеоновской эпохи.
Прежде всего эти кодексы не преследуют цели из-
менить содержание совокупности норм той или иной
отрасли права, а направлены на логическую перегруп-
пировку уже принятых законодательных актов и рег-
ламентов. Новая форма нормативного акта несколько
ослабила принцип верховенства законов-кодексов в
системе актов в их традиционном понимании.
Наряду с тем, существенное место в системе актов в
рамках таких сводных нормативных актов заняли акты
правительственной власти. Это связано с тем, что
Конституция Франции 1958 года существенно измени-
ла структуру нормативной базы в целом, изменив
классическое распределение компетенции между за-
конодательной и исполнительной властью. В Консти-
туцию включен исчерпывающий перечень вопросов,
входящих в компетенцию парламента, что и ограничи-
вает сферу его законодательной деятельности, соот-
ветственно, компетенция правительственной власти
существенно расширилась, что повлекло возрастание
как удельного веса, так и значения её актов в системе
источников права.3
Весьма характерной особенностью права Франции
представляется наличие такого источника права как
общие принципы права. Особенно важно, что эти об-
щие принципы играют роль регулятора общественных
отношений в случае пробелов в нормативной базе. В
правоприменительной практике при рассмотрении дел
суды часто ссылаются на общие принципы права. Это
же отмечают и в деятельности Государственного со-
вета и иных органов исполнительной власти.
В Германии, как и во Франции, основой нормативной
базы правовой системы являются кодексы, в том чис-
ле довоенные, времен Веймарской республики, с
большим числом изменений и дополнений. Однако в
отличии от французских, здесь нет консолидирован-
ных кодексов. Так же отличает систему германских
нормативных актов от французской строгое распре-
деление нормотворческих функций. Нормативный акт
в форме закона является продуктом исключительно
органов законодательной власти. Основной закон ФРГ
1949 года не признает за исполнительной властью
права на автономную нормотворческую функцию, при
этом также запрещена практика декретов- законов.
Правительственное нормотворчество в германском
праве полностью подзаконно. Соответственно, систе-
ма нормативных актов имеет четкую вертикальную ие-
рархическую структуру: конституция - закон –
подзаконный акт. Кроме того, особенность германского
права состоит и в том, что это право федеративного
государства- каждая из земель в составе страны име-
ет свое законодательство, в связи с чем возникают
дополнительные характеристики и требования к нор-
мативному акту – для него обязательна и другая ие-
рархия, которая обусловлена сферами компетенции
федерации и её субъектов, соотношением актов фе-
дерации и актов субъектов и т.п.
В связи с изложенным нельзя не отметить, что для
отечественной правовой системы, как известно, яв-
ляющейся по своей правовой природе, романо-
германской, наиболее актуален опыт систематизации
права германского образца. Многие институты, отно-
сящиеся к созданию, изменению, действию законода-
3 Жюлио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 2005.
Т.1.
тельной базы государства, могут быть использованы
как в методологическом, так и эмпирическом плане
при совершенствовании российского законодательст-
ва.
Так, в соответствии с Основным законом ФРГ (ст.31)
федеральное право имеет приоритет над правом зе-
мель и в целом действует правило, в соответствии с
которым при коллизии федеральных нормативных ак-
тов и актов земель приоритет остается за федераль-
ными нормативными правовыми актами.
Нельзя при этом забывать, что земли участвуют че-
рез верхнюю палату парламента- бундесрат в феде-
ральном нормотворчестве, влияя тем самым на при-
нимаемые законы, а так же они имеют в своей законо-
дательной компетенции вопросы, не отнесенные
Основным законом к ведению федерации, а исключи-
тельно состоящие в ведении земель.4
В системе источников германского права в послед-
нее время все определеннее выделяются судебные
механизмы совершенствования нормативно-правового
акта как источника права. Важное в этом механизме
занимают решения Конституционного Суда Германии,
поскольку по юридической силе и месту в правовой
иерархии они фактически приравниваются к законам
парламента. Решения Конституционного Суда о толко-
вании законов являются общеобязательными, как для
всех правоприменителей, так и для самого законода-
теля при принятии иных нормативных актов.
Как видим, положение нормативного акта как доми-
нанты в правовых системах названных стран обеспе-
чивается различными путями и методами, различны
принципы взаимодействия и соотношения норматив-
ного акта с другими источниками права, но роль нор-
мативного акта в системе источников права, ещё раз
подчеркнем, является исключительно приоритетной и
основополагающей.
Анализ состояния и развития нормативного акта в
зарубежных правовых системах в современный пери-
од, по моему мнению, неизменно свидетельствует об
общих тенденциях и стремлениях к более полному и
взвешенному регламентированию общественных от-
ношений посредством нормативных предписаний.
Именно нормативный акт как источник права спосо-
бен составить действительную основу наиболее
предсказуемых и формально определенных представ-
лений о должном поведении, что составляет несо-
мненную социальную ценность на современном этапе
бурного экономико-социального развития мирового
сообщества.
В разных государственных и национальных системах
прослеживается весьма положительная тенденция к
унификации регулирования, что так же ценно, по-
скольку составляет основу действительно прочного
сотрудничества и взаимосвязей в общемировых мас-
штабах.
4См. Основной закон Федеративной республики Германии/ Фе-
деративная республика Германия. Конституция и законодатель-
ные акты./ Под ред. Ю.П.Урьяса. - М.,1991.
тельными для суда.
В течение всего времени существования
романо-германской правовой семьи изменя-
лась практическая значимость правового обы-
чая в зависимости от разного рода факторов.
Среди них одну из главных ролей играли раз-
новидности существующих в тот или иной
временной отрезок обычаев. В данном случае
речь идет не об обычаях, существующих в
различных сферах государства и общества, а
об обычаях, которые классифицируются в за-
висимости от их взаимоотношения с источни-
ками права.
В соответствии с вышеназванным кри-
терием в литературе выделяют следующие
виды обычаев:
1. Обычаи, которые дополняют закон.
Это наиболее распространенные обычаи
во всех странах романо-германской правовой
семьи. Практическая роль таких обычаев со-
стоит в создании оптимальных условий для
«лингвистического, логического» и других
способов толкования («интерпретации») и
применения существующих нормативных ак-
тов и содержащихся в них норм1. Обычаи та-
кого вида дополняют и поддерживают суще-
ствующее законодательство, благодаря чему в
1 Марченко, М.Н. Источники права: учебное пособие. / М.Н.
Марченко. – М., 2008. – С. 134.
некоторых моментах они необходимы.
В прочем, пределы и условия использо-
вания данных обычаев нередко закрепощают-
ся законодателем. Так, например, в Италии
обычай используется только в пределах, уста-
новленных в законодательном порядке, при
этом рассматриваясь как вспомогательный ис-
точник права;
2. Обычаи, действующие помимо закона.
Обычаи данного вида рассматриваются
как самостоятельные источники права по от-
ношении к другим источникам романо-
германского права, но не противоречащие
действующему законодательству. Такие обы-
чаи, по мнению исследователей, применяются
в области, очень ограниченной процессом ко-
дификации и признанием верховенства закона
в современном демократическом обществе.
Другими словами, данного рода обычаи огра-
ниченны законодательством, а также общими
традициями романо-германского права, кото-
рые в системе источников отдают верховенст-
во закону22.
Нет достаточных оснований и для категоричности утверждения, что в романо-германской правовой семье в силу типологических особенностей, закономерностей формирования и развития, в отличие от англосаксонской системы общего права, отсутствует судебное правотворчество как источник права. И в отечественной, и в зарубежной литературе на основе анализа реальных процессов в мировом правовом пространстве отмечается сближение правовых систем в условиях глобализации, что проявляется и в системе источников права. Это находит выражение как в развитии в странах романогерманской правовой семьи судебного правотворчества (высшими судебными инстанциями) при сохранении ведущей роли закона среди правовых источников, так и в возрастании роли закона, статутного права в странах англосаксонской правовой семьи, где исторически главенствующая роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика (судебный прецедент)23.
Немецкие исследователи-компаративисты К. Цвай-герт и Х. Кетц, отмечая сближение в настоящее время общего права и континентального, пишут: «На континенте происходит постепенное ослабление незыблемой веры в примат закона, понимание ошибочности представлений о том, что принятие решений - лишь техническая и автоматическая операция. Наоборот, в законе видят все больше лишь выражение общих принципов, дающих большой простор для толкования, и, как следствие этого, постоянная судебная практика становится самостоятельным источником права (в форме судебных решений). В англо-американском праве наметилась противоположная тенденция. Со стремительным ростом массового производства, приведшим, в свою очередь, к усилению плановых начал в экономике, существенно расширился круг проблем, решение которых требовало обращения к абстрактным нормам»24.
Указанные тенденции в развитии правовых семей, их сближение не означают, что в странах романогерманского права закон утрачивает свое господствующее положение, а судебная практика приобретает в сфере правотворчества такое же значение, какое она имеет в странах общего права, превращает романогерманское право в прецедентное. К тому же следует иметь в виду, что названные тенденции неодинаково проявляются в конкретных национальных правовых системах.
На вопрос, является ли судебная практика источником права, доктрина, законодательство и практика различных стран романо-германской правовой семьи отвечают по-разному. В одних странах такая ее роль в качестве прецедента официально признается и даже законодательно закрепляется (Испания, Швейцария и др.). В других - формально (официально) правотворческая деятельность судов не признается, противоречиво интерпретируется в доктрине, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права (Греция, Италия, Нидерланды, ФРГ и др.)25.
Вместе с тем в странах романо-германского права, даже в тех, где судебная практика как источник права формально не признается (точнее - законодательство «молчит» по этому поводу), решения конституционных судов выделяются особо - конституции, законы придают им общеобязательный характер. Так, решения конституционных судов (или их часть) определяются как имеющие силу закона (ФРГ, Литва), содержащие право-положения (Австрия), правовую доктрину (по сути -прецеденты) (Испания), как нормативные акты, являющиеся составной частью действующего права (Казахстан), как нормативно-правовые акты, акты нормативного характера (Азербайджан, Армения, Беларусь).
судебное правотворчество в романо-гер-
манской правовой семье и в Германии, в
частности, становится важнейшей составля-
ющей механизма правового регулирования и
наряду с законом обеспечивает регулирова-
ние общественных отношений. Это сопро-
вождается отказом от признания исключи-
тельности и универсальности закона как
источника права.
Происходящие процессы правовой кон-
вергенции стирают традиционные грани
различий правовых семей. Это свидетель-
ствует о единых закономерностях мирового
правового развития. В то же время судебное
правотворчество имеет свою специфику,
особенности в каждой конкретной право-
вой системе26.
Вопрос о российской правовой системе как целостном и самостоятельном яв-
лении, о ее принадлежности к какой-либо правовой семье остается открытым.
Необходимость его изучения имеет как теоретическое, так и практическое зна-
чение. В настоящее время сложилось несколько концепций идентификации пра-
вовой системы России.
Согласно первой концепции на всем протяжении своего исторического разви-
тия российская правовая система выступает частью романо-германской право-
вой семьи1. Кр. Осакве полагает, что российское право находится на переходной
стадии развития, отмечая при этом, что «его пока нельзя отнести к семье запад-
ного права вообще, к системе романо-германского права в особенности». Между
тем он склоняется к позиции, что российское право «движется в сторону присое-
динения к германской подгруппе в семье романо-германского права»2.
Однако утверждение, что российская правовая система является составной
частью континентальной правовой семьи, носит декларативный характер3. Это-
го в настоящее время нельзя сказать даже о восточно-европейских «новых демо-
кратиях» — бывших «странах народной демократии» (Венгрия, Чехословакия,
Польша и др.), правовые системы которых исторически всегда стояли ближе, а,
по мнению некоторых авторов, «ранее принадлежали» к романо-германской пра-
вовой семье и которые после предоставления им, благодаря советской «перестрой-
ке», возможности свободного развития бурно устремились в Западную Европу, со-
храняя от былой принадлежности к «коммунистической» системе «лишь неко-
торые черты, совместимые с новой ориентацией»4.
Другие исследователи уточняют, что российскому праву присуща следующая
особенность: российская цивилизация — евразийская, в которой причудливым
образом переплетаются черты, уходящие в собственно раннеславянскую куль-
туру, дополненные «мощной инъекцией» еврохристианских ценностей и, нако-
нец, постоянно подпитываемые контактами с кочевыми азиатскими племенами5.
По мнению А.П. Глебова, характер источников права — не единственный и да-
леко не определяющий критерий отнесения национальной правовой системы к
той или другой правовой семье6. Он указывает на евразийскую направленность
российской правовой системы и на необходимость учитывать тенденции разви-
тия правовых семей27.
А.Х. Саидов относит российскую правовую систему к романо-германской пра-
вовой семье, подчеркивает, что «она как в дореформенное, так и в послереформен-
ное время, бесспорно, относилась к романо-германской правовой семье»7.
В советский период российская правовая система была социалистической, в ко-
торой идеологизация находила свое выражение в строго классовом, а не общесо-
циальном, как в романо-германской или англо-американской правовых семьях,
подходе к правовым явлениям. Однако некоторые авторы, оценивая значимость
партийных решений в советский период для развития различных сфер жизни
общества, включая правовую, пришли к довольно необычному для зарубежных
исследователей выводу о «неоспоримости доктринального значения» такого рода
документов, поскольку в них содержалось «изложение марксистско-ленинской
теории в ее современном звучании по самым разным вопросам»8.
Исходя из огромной значимости для российского и всего социалистического
права идеологических и политических доктрин, социалистическую правовую
семью сравнивали даже с правовыми системами, построенными на религиозной
основе (исламское, каноническое, индуистское и другие правовые системы), и
делали попытки исследования ее в плане «псевдо-религиозной категории»9, рас-
сматривая российскую правовую систему в соотношении с религиозными пра-
вовыми семьями.
Особого внимания заслуживает соотношение российской правовой системы и
англо-саксонской правовой семьи. Здесь до сих пор сохраняется неопределенность
в отношении существования прецедента как источника права в российской пра-
вовой системе. Если мы признаем, что судебный прецедент как источник права
не является чуждым российской правовой системе, то следует говорить о харак-
тере его соотношения с другими источниками права, в т. ч. с законом, о приорите-
те закона, о роли судебной практики, так же, как и о сходстве в этом плане (пусть
и внешнем) российской правовой системы и англо-саксонской правовой семьи.
Исследователи, предложившие вторую концепцию, считают, что российская
правовая система относится к самостоятельному типу правовой цивилизации,
т. е. культурно-историческая, религиозно-этическая и морально-психологическая
общность народов служат фундаментом для этого процесса10. Н.Я. Данилевский,
М.Ф. Владимирский-Буданов утверждают, что идея единства славянского права
не противоречит правовым различиям11.
О самобытности развития российской правовой системы рассуждал еще в
1862 г. Д.И. Каченовский: «А мы жили и будем жить по-старому. Мы имеем пе-
ред собой готовый синтез европейской науки и собственный нетронутый мир для
анализа»12.
О самостоятельности традиций развития российской правовой системы, в т. ч.
ее отличии от романо-германской правовой семьи, говорит В.Н. Синюков. Он при-
знает за Россией особую правокультурную самобытность, пытается вывести ее из
«исконных культурно-правовых основ», из особенностей «славянской правовой
семьи», образованной странами славянского этнического происхождения. По его
мнению, российская правовая система в будущем должна идентифицироваться в
качестве основы правовой семьи как восточнославянских, так и тюркских наро-
дов бывшего Советского Союза. А обращение к мировому правовому опыту (кото-
рый называется однозначно западным), к интеграционным процессам, происхо-
дящим в европейских и иных регионах, возможно только на условиях политиче-
ского и культурно-правового «ассимилирования входящих в СССР регионов в за-
падное сообщество»13. Такое возвращение восточноевропейских стран в мировую
культурно-правовую цивилизацию автор расценивает как «противоестественное
вмешательство в их историческую судьбу, чреватое элиминацией этносоциаль-
ной специфики правовой культуры»14. Несомненно, внедрение в правовую систему
России концепций, сформировавшихся в романо-германской и англосаксонской
системах права, не учитывающих различий духовных и нравственно-этических
традиций Запада и Востока, нецелесообразно.
Русский правовой тип — самостоятельная альтернатива романо-германской и
англосаксонской правовым культурам. Самобытность российской правовой систе-
мы обусловлена не только технико-юридическими, формальными признаками,
но и глубокими социальными, культурными, государственными началами рус-
ского народа. Российской правовой культуре свойствен особый способ социализа-
ции позитивного права. Распространение, диффузия права идет не в прозрачной
среде чистого, готового к формальной рецепции правосознания, а в очень насы-
щенной, непрозрачной среде мощного поднормативного регулирования — обыч-
ного, религиозного, корпоративно-общинного. В.Н. Синюков выступает против
одностороннего наращивания формально-правовых конструкций, которые не на-
ходят применения в жизни, полагая, что внедрение в правовую систему России
концепций, сформировавшихся в романо-германской и англосаксонской систе-
мах права, не учитывающих различий духовных и нравственно-этических тра-
диций Запада и Востока, пока преждевременно15.
Можно не соглашаться с В.Н. Синюковым по ряду позиций, однако нельзя
опровергать, что масштабы и формы иностранного влияния на российскую пра-
вовую систему подчас переходят естественные для взаимопроникновения куль-
тур рамки и приобретают негативный оттенок.
Некоторые исследователи (например, Ю.А. Тихомиров) ставят вопрос о нали-
чии условий для формирования общего славянского права. А.Х. Саидов называ-
ет спорным призыв выделить самостоятельную славянскую правовую семью и
возвратиться к правовой системе государств восточнославянской культуры. Ха-
рактеризуя правовую культуру России X–XIX вв., автор пишет об отрицательном
отношении православной религии к фундаментальным устоям правового обще-
ства и к праву, правовой культуре16.
Третья концепция основана на постепенном формировании на постсоциали-
стическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской, тяготеющей
к северной (скандинавской) правовой семье; славянской правовой семьи в соче-
тании с азиатско-мусульманской правовой семьей; центрально-европейской, тя-
готеющей к романо-германской семье. При сильном взаимовлиянии будет труд-
но структурировать разные правовые семьи, но их мировоззренческие истоки и
проявления правопреемственности могут быть выражены более или менее отчет-
ливо17. Данная концепция имеет рациональное зерно, подтверждая тезис о сбли-
жении правовых систем современности.
Ряд ученых определяют российскую правовую систему как систему переходно-
го типа18, учитывая опыт построения постсоциалистического государства и пра-
ва с качественно новыми характеристиками и особенностями правовой системы.
Переходный период — крупномасштабный социальный переворот. Его суть
состоит в том, что в нашей стране на встречных курсах протекает два процес-
са — демонтаж традиционных государственных институтов, привычек и стере-
отипов в реализации властных функций, с одной стороны, и наращивание совер-
шенно новых, нетрадиционных институциональных структур, а также правил и
норм политического поведения — с другой19. Отрицание непреходящего характе-
ра правовых ценностей, выработанных длительной историей человечества, пре-
небрежение преемственными связями, объективно существующими между раз-
личными этапами развития государственно-правовых явлений, делают сложным
возможность выбора верного вектора развития национальной правовой системы.
Современные исследователи утверждают, что российская правовая система как
наиболее мощная и влиятельная из всех прежних социалистических правовых
систем находится в настоящее время в переходном состоянии, открытом для об-
мена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой20.
Однако данное утверждение можно опровергнуть и в данном случае следует
согласиться с В.В. Сорокиным, который отмечал, что «переходная правовая си-
стема не обладает стабильностью и типологической завершенностью»21. В то же
время российская правовая система действительно переживает эпоху реформи-
рования ее компонентов. В ее нормативном компоненте недостает многих право-
вых норм, а важные для складывающегося строя общественные отношения про-
должают регулироваться прежним правом и старыми правовыми средствами. В
течение всего переходного процесса правовая система сохраняет сегменты преж-
ней структурной дифференциации22.
Разумеется, для того чтобы нормально функционировать и развиваться, рос-
сийская правовая система должна идти своим путем, но вместе с основными
правовыми системами современности. При этом не следует избегать ориентира
на международно-правовые и передовые зарубежные юридические стандарты, в
частности романо-германской правовой семьи.
Рассмотренные мнения являются научно обоснованными и еще раз подтверж-
дают тезис о сложности и неоднозначности вопроса о дальнейшем развитии рос-
сийской правовой системы. По нашему мнению, континентальный стиль правово-
го мышления стал для отечественной правовой системы базисным. Возможно, что
исторически, географически и отчасти даже «духовно» она стоит ближе к романо-
германскому праву, нежели к другим правовым семьям и системам права23. Од-
нако не стоит растворять российскую правовую систему в романо-германской
правовой семье. Несомненно, в «правовой картине» романо-германской правовой
семьи и российской правовой системы прослеживаются общие черты элементов
государственно-правового развития. С нашей точки зрения, российская право-
вая система входит в единую «европейскую цивилизацию»24 и по объективным
и формальным признакам посредством эволюционного взаимодействия и преем-
ственности тяготеет к романо-германской правовой семье.
Обеспечивая исходную базу для развития права в виде уже накопленных пра-
вовых ценностей, преемственные связи рассматриваемых правовых явлений со-
единяют воедино прошлое, настоящее и будущее, вводят в жизнь новых поколе-
ний уже готовые достижения в правовой области. Такое положение обусловлива-
ет динамичность права, его развитие, оказывает благотворное влияние на право-
творческий и правоприменительный процессы, а также определяет актуальные
вопросы международно-правового развития. При этом самостоятельное и «пере-
секающееся» существование отмеченных объектов анализа представляет собой
обогащение современной правовой жизни.
1 См.: Зорькин Д.В. День Конституции // ЭЖ-Юрист. 2008. № 49. С. 4.
2 Осакве Кр. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и
право. 2001. № 4. С. 12.
3 См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: учебник. М., 2008. С. 541.
4 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Тумано-
ва. М., 1998. С. 129.
5 См.: Богомолов Е.А. О роли исторической традиции в модернизации внешнеполитического курса США
и России (сравнительный анализ) // США: Становление и развитие национальной традиции и националь-
ного характера: материалы VI научной конференции ассоциации изучения США (Исторический факуль-
тет МГУ им. М.В. Ломоносова. Москва, 27–28 января 1999 г.). М., 1999.
6 См.: Российское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы / под
ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж, 1999. C. 291.
7 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): учебник / под
ред. В.А. Туманова. М., 2003. С. 365.
8 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 14.
9 Осакве Кр. Указ. соч. С. 12.
10 См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 171–177.
11 См.: Данилевский Н.Я. Россия и Европа. М., 1991. С. 469–509; Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор рус-
ского права. Ростов н/Д, 1995. С. 279–280.
12 Каченовский Д.И. О современном состоянии политических наук на западе Европы и в России: речь, на-
писанная для произнесения в торжественном собрании Императорского харьковского университета, 1862 г.,
ординарным профессором Д. Каченовским. Харьков, 1862. С. 22.
13 Синюков В.Н. Указ. соч. С. 177.
14 Там же. С. 173.
15 См.: Там же. С. 65.
16 См.: Саидов А.Х. Указ. соч. С. 365.
17 См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 23.
18 См.: Левакин И.В. Современная российская государственность: проблемы переходного периода // Го-
сударство и право. 2003. № 1. С. 512; Чиркин В.Е. Переходное постсоциалистическое государство: содержа-
ние и форма // Государство и право. 1997. № 1. С. 4–11.
19 См.: Становление новой российской государственности: реальность и перспективы. М., 1996. С. 17.
20 См.: Пугина О.А. Имплементация элементов системы общего права в российское законодательство.
Имплементация элементов системы общего права в российское законодательство: автореф. дис. … канд.
юрид. наук. М., 2004. С. 17; Федорченко А.А. Принципы правовой системы России: Теоретический аспект:
автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 5.
21 Сорокин В.В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем. Барнаул, 2002. С. 193.
22 См.: Рыбаков В.А. Преемственность в праве: временной аспект // Журнал российского права. 2009.
№ 8. С. 60–67.
23 См.: Гладких В.М. К вопросу об интеграции российской правовой системы в семью континентально-
го (романо-германского) права // История государства и права. 2006. № 10. С. 35.
24 Барциц И.Н. Типология современных правовых систем: учебное пособие. М., 2000. С. 9.__
Рассматривая историю становления и развития рома-
но-германской правовой семьи, составной частью которой
является судейское право, ученые выделяют три основных
периода эволюции.
Первый период хронологически считается до XIII в. По
мнению ученых-юристов, именно XIII в. следует считать
временем, когда с научной точки зрения появилась систе-
ма романо-германского права [4].
Второй период развития романо-германской правовой
семьи хронологически определяется с XIII в. по XVIII в.
Он непосредственно ассоциируется с Возрождением, по-
явившимся в начале в Италии на рубеже XIII– XIV в.в.
Возрождение, символизировавшее собой обращение
Третий период в развитии системы романо-германско-
го права, в значительной мере подготовленный школой
естественного права, ассоциируется с усиленным раз-
витием и кодификацией законодательства в европейских
странах. Данный период, согласно принятой хронологии,
продолжается и в настоящее время.
В настоящее время происходит интеграция и синтез основных типов правовых систем. Прежде всего, надлежит отметить факт «сближающегося» развития двух базовых, качественно контрастных юридических типов – романо-германского и общего права. Вполне обоснованно, с опорой на реальные факты, специалистами по сравнительному правоведению сформулировано положение о том, что «абсолютное преобладание на континенте права ушло в прошлое», а «доктрина stare desisis общего права и соответствующая практика судов континентальной Европы ведут к сходным результатам» и что современная юридическая мысль, основанная на знании мировых юридических систем, склоняется «к той точке зрения, что сходные потребности правооборота удовлетворяются приблизительно одинаково во всех развитых правовых системах». Между тем «сближение» - лишь внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы правовой конвергенцией28.
Правовая конвергенция, выраженная в интеграции достоинств и позитивных «недоработок» различных правовых систем, - это не только процесс, происходящий в различных регионах с той или иной степенью интенсивности, но в настоящее время уже фактически существующая и работающая реальность.
Однако утверждение именно о вхождении российской правовой системы в романо-германскую правовую семью, их тождестве разделяется далеко не всеми и в отечественной, и в зарубежной компаративистской литературе29. Более убедительной представляется позиция, согласно которой российская правовая система обладает относительно самостоятельным характером, присущими только ей специфическими чертами, но имеет и немало общего, сходного с романо-германским правом, к которому более близка, чем к другим правовым семьям. Вместе с тем она находится в настоящее время в переходном состоянии, открытом для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой30 [1. С. 219-234].
2 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. Т. 1. С. 203–271.
3 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988; Он же. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988.
4 Марченко М.Н. Отличительные особенности романо-германского права // Вестник МГУ. 2000. № 1. Сер. 11. «Право». С. 26–42.
5 Антонов И.П. Правовая система Германии в романо-германской правовой семье // Вестник Российского государственного гуманитарного университета. 2012. № 3. С. 219-230.
6 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 30–34.
7 Аннерс Э. История европейского права. М., 1999. С. 144
8 Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха реформирования. М., 1998. С. 124–164
9 Феллер В. Германская Одиссея. Самара, 2001. С. 50.
10 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.
11 Давид Р. Основные правовые институты современности (сравнительное право). М., 1967. С. 112.
12 Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 54.
13 Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001.
14 См. подр.: Марченко М.Н. Отличительные особенности романо-германского права // Вестник МГУ. 2000. № 1. Сер. 11. «Право». С. 26–42.
15 Купцова С.Ф. О периодизации романо-германской семьи права // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Серия: Юридические науки. 2013. № 1 (12). С. 15-16.
16 Головина А.А. Развитие воззрений на систему права и критерии деления права на самостоятельные отрасли в правоведении стран романо-германской правовой семьи // Актуальные проблемы российского права. 2011. № 3. С. 299-308.
17 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010. С. 432.
18 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. пер. Вып. 1. М., 1987. С. 6—7.
19 Бержель Ж.-Л. Общая теория права / под общ. ред. В.И. Даниленко. М., 2000. С. 160.
20 Савченко В.В. Нормативный акт как источник права в романо-германской правовой семье // Бизнес в законе. 2010. № 1. С. 46-47.
21 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М.,2006. С. 156.
22 Бочаров Р.А. Роль обычая в романо-германской семье права // Вестник Санкт-Петербургской юридической академии. 2012. Т. 17. № 4. С. 39-43.
23 Остапович И.Ю. Природа и назначение органов конституционного контроля (надзора) в правотворчестве // Вестн. Том. гос. ун-та. 2010. №340. С.132-134.
24 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1.
25 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 16
26 Казаков В.Н., Гросс Э. Особенности становления и развития судебного правотворчества в романогерманской правовой семье // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. - 2013. -№ 2 (29). С. 61-68.
27 Кузьменко В.И. Российская правовая система и правовые семьи современности //Вестник Саратовской государственной юридической академии. -2012. - № 5. - С. 29 - 34
28 Кузьменко В.И. Предпосылки и тенденции сближения (конвергенции) правовых систем современности (на примере англо-саксонской и романо-германской) // Материалы докладов XIV Международной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов»-2007. С.223
29 Остапович И.Ю. Природа и назначение органов конституционного контроля (надзора) в правотворчестве // Вестн. Том. гос. ун-та. 2010. №340. С.132-134.
30 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. 315 с.