Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
17.12.2013 – Международное частное право
Лектор - доц. Плеханов Вадим Викторович
Тема: Сверхимперативные нормы
В частном праве говорят, что есть дифференциация императивных норм. Не все императивные нормы одинаково императивные.
Понятно, что законодатель при регулировании норм частного права предусматривает императивные нормы, которые нельзя изменить соглашением сторон.
В МЧП сверхимперативные нормы, которые раньше именовались императивными.
Ранее в 1192 ст. - императивные нормы. В связи с этим в головах позитивистов существовала путаница.
В первой части ГК говорится об императивных нормах. В третьей части ГК тоже говорится про какие-то императивные нормы.
Формально для позитивистов возникала серьезная проблема, о чем идет речь в ст. 1192.
Специалисты по МЧП - некие специальные нормы.
Если бы речь шла об обычных императивных нормах, ситуация была бы парадоксальной. Если бы речь шла о применении иностранного права, эти нормы иностранные бы действовали только в части непротиворечия базисным нормам стороны суда.
Когда мы применяем нормы отдельного правопорядка к определенному статуту, носящего трансграничный характер, это выталкивает обычные императивные нормы права стороны суда.
Вытеснение норм правопорядка lex fori.
Не все нормы оказываются одинаково императивными.
Большая проблема в МЧП. Их нельзя исчерпывающим образом определить. В разделе 6 будем обращать внимание на существование неких российских норм, которые будут применимы, несмотря на применение иностранного права.
Почему раньше статья называлась “императивная норма”? Потому что в римской конвенции был такой термин. Но речь идет - о тех нормах, которые сверхимперативны.
Должны учитывать, что терминологическую ясность внес законодатель - "нормы непосредственного применения" - это улучшило ситуацию, в применении 6 раздела не специалистами по МЧП.
ГК - Статья 1192. Применение императивных норм
1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.
Ст. 1092 - первое свойство СН - если сталкиваются с регулятивными механизмами из раздела 6, они не затрагивают их действия, они независимы от надлежащего правопорядка.
Как определить норму непосредственного применения?
1. Законодатель дает подсказку - в самой норме может содержаться, что есть указание на ее специфическую пространственно-персональную сферу применения, применяется независимо от иностранного права.
2. Эти нормы могут быть выведены путем специальной квалификации - подсказку дает законодатель. Признак формально императивной нормы.
Ввиду особого значения - она выполняет функцию прав и законных интересов участников гражданского оборота. Здесь практическая проблема - как на основании такого критерия можно квалифицировать, что данная норма сверхимперативна. Практически любую норму ГК императивную можно истолковать, что она направлена для обеспечения прав и охраняемых интересов участников гражданского оборота.
Защита оборота - главная ценность у нас, ей объясняют все.
Экономический субъект предполагается рациональным, он пытается выжить в другой юрисдикции - поэтому оффшоризация.
Самое важное в СН - их надо различать терминологически. Важно определять функцию, которую они выполняют.
Идея здесь всегда проводится общая - существует некие специальные материальные нормы, которые в себе содержат настолько важные цели (защитные функции), что действие этих норм никак не затрагивается никаким иностранным правом, не говоря уже об обычной автономии воли.
Здесь проблема в том, как их определить. Общие критерии можем установить, а когда дело доходит до конкретики, возникают серьезные проблемы.
Есть среди судей и практиков идея, что ст. 333 относится к сверхимперативным нормам. Она якобы поддерживает фундаментальные принципы гражданского оборота, соразмерность нарушения и ответственности. В связи с этим на практике всегда возникала проблема с квалификацией.
Цель - выполняют специальную защитную функцию.
Плеханов - чтобы легко разграничить СН и ИН - нужно задумываться о такой идее, что СН является сама по себе выражением позитивным публичного порядка.
Публичный порядок - в негативной форме выражен - защитный буфер, когда хотим отказать в применении иностранного права или приведении в исполнение иностранного судебного решения или МКА.
Мы все равно обращаемся к фундаментальным принципам, которые мы сформировали в правопорядке своем.
СН выражают идею конкретной материальной форме публичного порядка.
Если использовать критерий, ясность начинает проявляться.
Стороны в иностранных арбитражах когда проигрывали (сейчас уже не так часто), возражают против исполнения решения, в качестве основания приводится якобы СН ст. 333.
Достаточно ясно для нас, что это не выражение публичного порядка.
Если убрать понимание ПП, как понимает ФАС СЗО, то в принципе можно сказать, что ст. 333 не выражение ПП, она не выполняет публичных функций, она не защищает оборот в целом. Что будет, если арбитр сказал, что И. должен выплатить неустойку П. в виде 36% годовых. Но ведь сами договаривались, фундаментальных принципов не затрагивает.
Здесь все зависит от того, какого толкования ПП мы придерживаемся. Но ясно все равно становится.
Нормы непосредственного применения выполняют как ПП защитную функцию.
Появление СН в современном МЧП имеет очень странную и долгую историю. Очевидно, что когда имеем дело с материальными нормами и их толкованием с точки зрения пространственно-персональной сферы применения, это напоминает унилатеральный подход к применению права.
Мы смотрим, а что представляет из себя эта норма, какую функцию она несет, какой интерес реализуется при ее применении.
СН является следствием проникновения У. в методологию Б. Хорошо это или плохо - обсудим отдельно.
Почему это так получилось? Это логично, но с другой стороны не совсем.
Во многом механистичен коллизионный метод. В некоторых случаях применяя иностранное право, что интуитивно понимаем, что результат будет несправедливым.
Логичность появления СН в современной методологии МЧП (3/4 20 века).
Европейцы смотрели, каким образом эволюционировала судебная практика США, увидели, что эта методология в принципе имеет рациональное зерно, более того оно хорошо легло на общую политическую основу.
Появление СН является следствием общего тренда - в 20 веке, в веке катаклизмов, в веке войн, возрастает защитная функция государства. Государство начинает выполнять функцию опекуна оборота, оно лучше знает, что нужно сторонам в сфере частного права.
Дополнительно к этому добавляется то, что классическая юридическая мысль подходит к концу, происходит постепенная социализация частного права.
Но серьезная социализация, где государство отдельно выделяет сферы, как защита прав потребителей, отдельных лиц в СП - это тренд социализация.
С другой стороны - публицизация - смотрим на оборот, что субъекты не являются полностью свободными, хаотичными, все зависит от рынка. Во многом здесь уменьшается автономия воли - в связи с социализацией, публицизацией автономия воли все меньше стоит.
Почву политическую создали для многих стран, чтобы использовать такие регулятивные механизмы, как СН.
Следствие проникновения СН в методологию классическую МЧП, является то, что происходит материализация коллизионного метода. Про материализацию можно говорить довольно много, работ много есть у нас.
Асосков обращается к материализации - прослеживает на примере договорных обязательств. Различные коллизионные привязки формулируются так, чтобы ориентироваться на матерально-правовой результат. Выбор применимого права с потребителем. К каким последствиям тот или иной правопорядок приводит.
Мы не имеем дело с традиционной коллизионной методологией, а имеем с гибридом. Хорошо или плохо - мнения расходятся.
Асосков считает, что здесь ничего страшного нет. У. и Б. в рамках одной системы МЧП могут вполне мирно сосуществовать и друг друга уравновешивать. Логика сводится к тому, что поскольку Б. в виде коллизионного метода является далеко не идеальной конструкцией, как и У. тоже не является неким идеалом.
Здесь дихотомия может сводиться к предсказуемости - дескать, бытует такое поверье, что КН большую предсказуемость используют. Корреляция между гибкостью и предсказуемостью вечная.
Это не совсем так по мнению Плеханова. Коллизионной метод заявляет себя как предсказуемый метод - но все кроется в деталях. Раздробление статутов, квалификация юридических понятий приводят к непредсказуемости.
Методология эта должна эволюционировать для единообразия решений.
Обратная отсылка - применять иностранные коллизионные нормы.
Пытаются изобретением доктрины, толкуя расширительно функцию КН придумывают новые механизмы - в том числе и обратную отсылку. С точки зрения теории У. более герметичен, но более сложен с точки зрения правоприменителя, с точки зрения участников оборота тоже. У. является более честным - каких оснований у нас есть, чтобы не применять иностранное право.
Обоснование, будто подлежит применению лекс фори, а не иностранное право.
Тяготение в более скрытой форме присутствует в коллизионном методе.
Материализация происходит в мутации самих коллизионных норм (появление материально-ориентированных норм) и в появлении СН. Методология У., оперирует материальным правом, определение сферы применения материальных норм через внутреннее их толкование.
Отличительная черта норм - направленность на реализацию публичных интересов, у них такая цель - более весомая, серьезная значимость, чем у обычных императивных норм.
В чем еще специфика СН - поскольку говорим о публичном интересе, не просто об охраняемых законом правах и интересах.
Идея состоит в том, что государство не просто устанавливает императивную норму, оно желает применять данные нормы всегда - речь идет о специальном значимом интересе при выработке таких норм и их толковании.
Государство не всегда готово мириться с автономией воли сторон.
Речь идет о нормах, в которых появляется публичная окраска. Когда мы говорим о СН, говорим, что речь должна идти о нормах лекс фори. Теорий, объясняющих природу СН, очень много. Методология инструменталистская, политики здесь очень много. Поскольку есть некий специальный окрас, нужно понимать, что речь идет об отечественных нормах. Коллизия возможна, когда есть нормы частного права (нейтральные, неполитизированные, взаимозаменяемые). А поскольку в СН мы сталкиваемся с неким специальным желанием государства подчинять регулирование определенному правопорядку, то речь идет о некоем эгоистическом желании и смещении в сферу публичного права.
Идея отсюда - как определять СН. Это всегда норма публичного права, говорит Асосков. Плеханов считает, что если мы говорим о том, что только норма публичного права может быть СН, мы попадаем в две ловушки здесь:
1. А какая норма является частным правом или публичным правом? Ст. 169 - частное или публично право? Можно как позитивисты рассуждать, в каком НПА закреплено, но это же глупость. Нормы публичного права могут содержаться в ГК. Нормы частного права могут содержаться в публичном праве.
Проблема разделения частных и публичных норм. В пограничных случаях вызывает проблему.
2. "Публичный интерес". Его можно в любой императивной норме запретительной вывести. Абсурдное толкование возможно с любыми нормами. Законодатель российское право относит к беспощадным участникам оборота, которые заключают условные сделки, поскольку хочет, чтобы они друг другу не повредили.
Непропорциональные арбитражные оговорки - у одной стороны есть право выбрать государственный или арбитражный суд, а у другой стороны - обязанность идти только в арбитраж. По мнению ВАС РФ, оговорки такие недействительны. ВАС негативно относится к таким оговоркам. Хотя это не будет потребителей и физических лиц касаться, это делается в коммерческих сделках.
Некая якобы благая цель - поддерживать равенство сторон необходимо - давать одинаковые условия и возможности защищать свои права.
Частный интерес можно вывести и довести до публичного интереса.
Запрет на исключение ответственности, которая причиняется жизни и здоровью гражданина - это сверхимперативная норма. Здесь есть публичный интерес, Конституция, Европейская конвенция и т.д.
Само по себе понятие интерес и вся методология строящаяся на взвешивании интересов (нормообразующие факторы), открываем ящик Пандоры - заменяем конкретные понятия, понятийные конструкции широким критерием "интерес". Здесь от кейса к кейсу толкование возможно абсолютно двоякое каждый раз. Такой критерий не универсален.
Первая идея - в первую очередь говорим только о сверхимперативных нормах страны суда. Они имеют специальную защитную функцию и имеют политический окрас.
А что быть с СН иностранного государства?
Об этом нам говорит п. 2 ст. 1192 - СН третьего государства могут при разрешении споров приниматься судом во внимание. Но здесь детали важны. В одном случае есть обязанность применять СН, а в другом случае - право принять во внимание. В этом фундаментальное различие - речь идет о дискреции суда. Ни к чему не обязывающая формулировка.
Суд применяет всегда напрямую только свои СН.
Если не брать норму непосредственного применения.
В советских учебниках говорится, что право претендует на применение. Взять обычную куплю-продажу. Какая есть особая воля правопорядка на применение его в определенном деле
Для договорных обязательств не существует объективной локализации.
СН имеют окраску публичного интереса - такой обязанности суда нет, есть только дискреция. Судья при вынесении решения смотрит на иностранную СН и учитывает ее действие в связи с тем, что он может ее не применить, и при исполнении решения оно будет неисполнимо.
Первая мотивация судьи - не выносить мертворожденное решение - заранее знает, что в этом правопорядке решение не будет исполняться.
А как найти баланс? Могут присутствовать прямо противоположные СН.
Асосков выделил фильтры:
1. Мы должны проверить, а сама СН желает ли своего применения в данной ситуации. Истолковать СН другого государства таким образом, как это бы сделал судья того правопорядка, чья СН у нас есть. Пространственно-персональная сфера применения данной нормы.
На какую территорию и каких лиц.
2. Условие о наличии тесной связи правоотношения и правопорядком к применению. Релевантность СН к данной ситуации.
3. Проверить порядок и цели применения нормы на предмет соответствия предмета и цели собственного правопорядка. Нет ли коллизий СН.
4. На практический результат применения (неприменения) СН.
Типичное рассуждение в рамках унилатерализма приводит Асосков.
При применении права какой-либо страны согласно правилам 6 раздела - суд может применить СН иностранного права.
1. Должны применяться
2. Назначение и характер этих норм
3. Последствия применения и неприменения.
Плеханов - нельзя говорить, что всегда должны быть в совокупности такие нормы. Если посмотреть на фильтры, то мы увидим, что они очень гибкие. У некоторых случаях можем толковать - если мы не хотим их четко применять, их всегда можно обойти.
Нет достаточно тесной связи - резиновый аргумент.
Нужно смотреть в целом на ситуацию. Обязательные четыре критерия - тоже достаточно радикальная точка зрения, во многом радикализм усиливается тем, что критерии сами по себе гибкие, в любой момент можно отказать по одному из 4 критериев в применении данной нормы.
Идея о том, что только те СН, которые направлены на защиту публичного интереса, должны считаться СН. Эта идея небесспорна - само по себе понятие публичного интереса является очень размытым, мы его можем и не обосновать.
После проникновения СН МЧП классическое перестало существовать.
Стало сочетать в себе разную логику.
У. и Б. - есть очень серьезные фундаментальные различия по множеству критериев, из которых вытекает общая логика. Это самостоятельные парадигмы, когда происходит их смешение, мы де факто выхолащиваем в попытке наполнить материально-правовым содержанием их сущность. Под видом У. подходов мы заворачиваем в коллизионную оболочку. Де факто получается, что не имеем ни одну из логик. В общей методологии МЧП мы получаем противоречия.
Тема: Автономия воли
Статья Третьякова С.В.
Первая глава диссертации.
Идея общая состоит в следующем, что у нее достаточно сложная история в доктрине МЧП.
Исторически можно улавливать прототипы.
Автономия воли - возможность сторонам правоотношения выбрать право, которое будет регулировать отношения между сторонами.
Де факто АВ серьезно пробила дорогу во второй половине 20 века.
А что представляет собой она, какую природу она имеет, какие последствия вытекают из определения той или иной функции - в этом состоит первый вопрос. Что она из себя сама представляет.
Она может в разных формах существовать - прямая, опосредованная.
Прямая - есть возможность выбрать самим сторонам.
Опосредованная - есть такая жесткая КН, которая настолько жесткая, что стороны могут ею манипулировать. А в некоторых случаях достигать материально-правового результата. Юридическое лицо - место инкорпорации.
Пример с правом, применимым к праву собственности. В одних правопорядках есть возможность выбрать право применимое к вещному договору договора продажи, а в других правопорядках такого нет.
Мы используем правопорядки, в которых содержится положение ЛЕКС РЕЙ СИТЭ.
Отграничивать то, когда стороны указывают в качестве применимого права иностранное право, как условие договора. Это не автономия воли. Когда люди выбирают огульно Код Сивиль в России. Есть логика такая - давайте толковать это, как условие договора - все, чего нет в российском праве, будем из Код Сивиль выжимать по капле, это будет инкорпорировано как условие договора - попытка стороны вытянуть за уши глупость.
Если действительно из обстоятельств дела вытекает, что они переоценили автономию воли.
Де факто инкорпорированными окажутся 2,5 нормы. Учитывая спор специфический, который возникнет.
Существует подразумеваемая, явно выраженная АВ.
Самое важное - что важно нам понять - правовая природа феномена АВ в юридической конструкции в МЧП.
АВ больше, чем свобода договора, она не может сводиться к ней. Выбирая иностранное применимое право, мы устраняем действие обычных императивных норм лекс фори, что в принципе не допустимо в лекс фори. А с точки зрения существующих механизмов к какой сфере относится автономия воли.
Две плоскости рассуждений:
1. Материально-правовая теория АВ.
2. Коллизионно-правовая АВ. АВ рассматривается как некий компромисс, но некая специальная коллизионная норма. Объем - договор. Привязка - воля сторон. Слабость этой идеи с т.з. общей теории коллизионной нормы - сам критерий воля сторон не определен, а привязка должна быть определена.
Тогда задаемся вопросом - если нас не устраивает вписывание АВ в логику коллизионного регулирования. Задумались над такой идеей, а может быть АВ носит не коллизионно-правовую природу, может это материальная норма лекс фори, которая позволяет сторонам выбрать применимое право - два разных направления выходят из данной теории.
Коллизионная теория рассматривает право применимое в результате выбора сторон как право, как некий живой организм.
А в материально-правовой теории дается некая свобода, может отсутствовать локализация в пространстве, а дается исключительная свобода по разным причинам.
А возможно ли выбрать к одному договору разное применимое право к разным частям? Коллизионная теория говорит, что нет. Выбор осуществляется правопорядка в целом же. Материальная теория - к разным частям - это будет депесаж. Мы к различным частям договора применяем различное право. Идея состоит в том, что мы дробим на части применимое право.
1. А до какой степени мы можем дробить применимое право?
"Права по договору - российское право. Обязанности - китайское право."
2. Есть риск того, что если мы подробили, то разные части могут начинать противоречить между собой. Проблема в том, а в результате раздробленности какая часть будет превалировать?
Если мы рассматриваем коллизионную теорию, если оно будет в последующем меняться, оно будет применяться таким, каким оно было в соответствии с нормами о введении в действие.
На какую дату применять применимое право - на дату выбора или на момент спора.
Материально-правовая теория - в некоторых случаях могут сказать, что стороны выбрали право и такое право не будет влечь никаких последствий для сторон. Могут взять и предусмотреть оговорку, что последующие изменения не допускаются
В коллизионной логике есть четкое понимание - должна быть наиболее тесная связь - объективная локализация отношений в пространстве. Если связи какой-то нет между правом применимым и отношением, то с точки зрения коллизионной теории логика будет нарушаться, такой выбор недопустим. Материально-правовая теория - это возможно, есть специальная возможность, можно выбрать любой правопорядок. Где будет затрагиваться государственные интересы, там всегда есть СН и оговорка о публично порядке.
Эти теории не просто так - это имеет серьезное практическое значение, как и все МЧП.
Мы можем провести практические вопросы, когда ответ на них в зависимости от характера правовой нормы дает различный результат.
Негосударственное регулирование - с точки зрения позитивиста разговаривать про лекс меркатория ужасно.
Есть право малоразвитой африканской страны, где есть парламент нормальный. С точки зрения российского ГК это право, даже если людоедское. А вот возникает вопрос - могут ли стороны выбрать принципы УНИДРУА и другие анациональные кодификации. Парадоксально здесь, но вопрос лежит в следующем - что такое право. И чтобы объяснить, что лекс меркатория является нормальным регулятивным механизмом. Право - не то, что является механизмом. Это то, что стороны признали и что суд признал, как обязательное, как имеющее силу право. Содержательная сторона или формальная сторона для нас важна?
Это также влияет на коллизионную теорию и мтериально-правовую
Коллизионная теория - анациональные источники не могут быть.
Материальная теория - поскольку мы можем расценивать некую систему норм как специальную систему способную регулировать отношения, выполнять функции, что и нормы парламента, почему бы и нет?
Договор без закона - ЛЮА - имеется в виду негосударственный закон, которые не принимается государством, а что стороны решили.