Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
14.11.2012 – Трудовое право
Тема: Заключение трудового договора
Вопросы:
Первый из подинститутов института “трудовой договор”. Это начальный этап трудового правоотношения и иных правоотношений, тесно связанных с трудовыми. Этому этапу характерны и принципы и методы и источники свойственные только ему.
Гарантии при заключении трудового договора
Устанавливает законодатель в ст. 64. Набор довольно своеобразен.
Гарантии сформулированы как в этой статье, так и разбросаны по всему кодексу, т.к. эти гарантии касаются отдельных категорий работников…
Методы данного института
Существуют особые правила, связанные с проверкой деловых качеств.
Этим методом являются “процедуры заключения трудового договора”. Провозглашаются в ст. 6 – оставляются за центром, но затем… никаких процедур нет. Иногда термин процедуры заменяется на “порядок”, но никакого порядка не наблюдается.
Специальные источники – законы, постановления правительства (трудовые книжки)…
Правила ведения трудовых книжек – Постановление Правительства от 16 апреля 2003 года 225.
Гарантии:
“необоснованного” - ПП ВС от 17 марта 2004 года – необоснованный, неосновательный, незаконный, немотивированный отказ. Если работодатель отказывает без мотива – он попал. ПО мотиву не основанному на законе – тоже. Если отказывает без оснований (просто так говорит “иди нахуй”) – необоснованный отказ.
Работник может требовать письменного отказа, а работодатель не может отказать в этом!
Гражданин может обратиться в суд общей юрисдикции, если суд установит нарушения процедур или порядка заключения трудового договора, то он обяжет данного работодателя принять данного гражданина на работу – выплатив вынужденный прогул, возместить моральный вред...
Нельзя отказывать в приеме на работу по дискриминационным признакам (в ст. 3), но можно отказывать при отсутствии у кандидата деловых качеств.
“деловые качества” - ПП ВС от 17 марта 2004 года – наличие у кандидата:
А) Достаточных квалификационных качеств (наличие образования, умений)
Б) Личностные качества, связанные с опытом работы и другими требованиями предусмотренными в должностной инструкции (в ней должен быть раздел посвященный требованиям по занятию должности)
В) Иные качества работника – гражданство РФ, при занятии должностей связанных с гос. тайной.
Если работодатель открыто при отказе на работу ссылается на эти мотивы – возможна уголовная ответственность, или, в крайнем случае административная.
Согласие между работодателями… новый работодатель может его ждать – месяц.
В основном это ст. 67 и 68. Можно говорить о подобии процедур.
Процедуры связаны с тремя этапами:
1 этап, Договорный этап.
Стороны оговаривают условия заключения трудового договора, они договариваются о содержании трудового договора (основные, дополнительные)
2 этап, Ознакомительный этап.
Ознакомление работника, до заключения трудового договора с ЛНА, коллективным договором и условиями будущей работы.
Это предусмотрено ч. 3 ст. 68:
Статья 68. Оформление приема на работу
При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
C какими ЛНА необходимо знакомить работника? Это:
Работника необходимо ознакомить с условиями будущей работы. В соответствии с абзацем 13 ч. 2 ст. 212 – “информирование работников об условиях и охране труда на рабочих местах, о риске повреждения здоровья и полагающихся им компенсациях и средствах индивидуальной защиты;”. То есть:
3 этап, Оформительский этап.
Речь идёт об оформлении работодателем первичных учетных документов, предусмотренным Постановлением Росстата от 5 января 2004 года “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты”.
Обязательным документом не является, это правовой обычай.
Но, в законе о государственной гражданской службе – это обязательный документ.
В соответствии с Главой 14 ТК РФ + Закон “о персональных данных” (2006) – эти ЛНА являются обязательными, должны быть оформлены одним ЛНА или их совокупностью.
В случае разглашения этих сведений – работник может быть уволен по специальному основанию:
Статья 81. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:
6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:
в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника;
Это дублирование персональных данных работников.
Не смотря на разговоры об отмене трудовых книжек, этот документ и нас с вами переживет.
Совковая традиция остаётся.
Трудовые книжки находятся в ведении Правительства, и только оно определяет перечень органов, организаций, которые могут изготавливать трудовые книжки. Все они на спец. бумаге, идут под номерами.. и продаются, как правило, в магазинах при типографиях.
[пиздит, в любой палатке с газетами барыжат]
Заполнение трудовой книжки возможно только по правилам в инструкции. Важна невозможность записей о временных переводах на другую работу, даже если этот временный перевод достигает нескольких лет.
Спорный вопрос – награждения (специальный раздел трудовой книжки). Может заполняться на основании централизованных нормативных актов, так и ЛНА. Часто Трудовая книжка исписана разовыми премиями…
Вообще, здесь надо внимательно смотреть инструкцию…
Трудовая книжка выдается один раз и связана со всей трудовой деятельностью работника.
Замена трудовой книжки возможна при:
То есть, когда он не работает. Когда работает – она у работодателя.
В трудовую книжку попадает только основная работа. Выполнение работы при совмещении профессий – не попадает. Совместительство попадает только по желанию работника.
Испытание может быть установлено только при заключении трудового договора.
Других вариантов у законодателя нет. То есть, когда гражданин поступает на работу, с улицы…
Во всех иных случаях, невозможно установление испытания… даже в случае заключения договоров по руководящей работе. То есть, в рамках заключенного трудового договора – никаких испытаний. Но, можно проводить иные проверочные мероприятия, связанные с проверкой его деловых качеств.
Испытания в этой главе 11, является единственным правовым средством проверки деловых качеств работника. Причем до заключения трудового договора у работодателя практически нет законодательно установленных средств проверки деловых качеств работника… это очень усложняет жизнь работодателю…
Проверка деловых качеств, проводится и возможна с помощью статьи 16 ТК РФ.
То есть, в случаях избрания по конкурсу или избрания на должность.
Эти ограниченные, как правило, законом и или иными ЛНА случаи зафиксированы ст. 17 и 18. То есть, они связаны со спец. субъектов.
На практике, апробируются различные проверочные мероприятия до заключения трудового договора:
Законодатель иногда приветствует и предусматривает это в соответствующих актах (ФЗ “О Полиции”).
Работодатель может проверять трудовые качества в процессе деятельности:
Это в первую очередь аттестация работников. Не описано в ТК, но обозначено:
Цель испытания – проверка деловых качеств работника.
Проверять можно только то, что написано в должностной инструкции и имеет отношение к:
1) Профессиональным качествам; 2) Личным качествам; 3) Иным качествам
Если работник допускает нарушение трудовой дисциплины, приходит на работу бухим – это не имеет отношение к испытанию деловых качеств. Можно уволить как пьяницу, но не как невыдержевшего испытание.
Неприкасаемые
Законодатель выделяет целую армию неприкасаемых. Не могут подпадать под действие испытания:
Срок испытания
Специальные субъекты здесь - руководители организаций. Их заместители, главный бухгалтер, заместители главного бухгалтера, руководители филиалов и представительств (обособленных структурных подразделений).
В срок испытания входит только работа по факту, если не работает – болеет и т.д., это время исключается и соответственно продлевается…
Не предусмотрено законодательством - где и как фиксировать результаты испытаний.
Можно сослаться на старую практику Советских времен. Предусматривает “производственные упущения” – все нарушения производственной дисциплины, то есть, нарушения связанные с нарушениями должностной инструкции. На практике заводятся специальные журналы производственных упущений – фиксируют факт, знакомят работника – предупреждают…
В конце срока работодатель должен решить судьбу испытуемого:
1 вариант, работодатель ничего не делает – трудовой договор продолжает течь
2 вариант, работника необходимо уволить
Никакого продления не предусматривается, даже с согласия работника.
Увольнение считается индифферентным – этого основания нет в ст. 81, оно есть в 77 статье. Увольнять надо по ст. 71, то есть, во-первых, надо соорудить такой документ как “предупреждение” – за три дня, это пойдёт в основание приказа об увольнении. В этом предупреждении необходимо указать на причины послужившие основанием для увольнения (ссылаемся на порядковые номера журнала производственных допущений). Во-вторых, приказ об увольнении (ст. 71) – не требует учета мнения профкома, компенсационных выплат.
Но, есть маленькая отдушина – “Увольнение испытуемого по собственному желанию в период испытаний” – тоже в ст. 71 предусмотрено. Как правило, работодатель идёт на встречу работника… и разрешает ему уволиться по собственному желанию (ст. 80).
Ст. 69 предусматривает две категории, лиц которые обязаны проходить медосмотр:
Иные лица: ст. 213 + иные статьи ТК:
Иные (213), в основном связаны с:
Два вида медосмотра:
Законодатель обычно определяет, сколько раз работник подвергается медосмотрам и в течение какого периода. Раз в месяц, раз в 5 лет…
Медосмотр проводится только за счет средств работодателя. Только специализированными учреждениями, с которые работодатель заключает гражданско-правовой договор (поликлиники).
В основном, периодичность работы и вредные производственные факторы определяются приказами, постановлениями – Минтруда, Минздрава.
Сегодня это: Приказ Минздрава РФ от 12 апреля 2011 года № 302-н.
Особая категория – работники, которые должны проходить обязательное психиатрическое освидетельствование.
Постановление Правительства 23 сентября 2002 № 695 – перечень такого рода работников. Это:
В соответствии с ФЗ “О психиатрической помощи” от 2 июля 2002 года, такое освидетельствование проводится на добровольной основе. То есть, не хочешь – не будешь работать на таких работах.
Особая категория работников должны пройти медицинское освидетельствование для выявления ВИЧ-инфекции, как при поступлении на работу, так и при периодических осмотрах:
Все эти подробности в:
- Приказ Минздрава – 10 декабря 1996 № 405;
- Постановление Правительства – 13 октября 1995 № 1017.
Ст. 65 – обязательные документы.
Но, помимо этих обязательных документов, законодатель говорит о дополнительных документах, перечень которых в иных ФЗ, Указах президента, Постановлениях правительства.
Статья 65. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора
При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:
паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки;
справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, - при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с настоящим Кодексом, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию.
В связи с распространённостью у нас подложных документов. По данным МВД у нас в стране есть список подложных дипломов (около 200.000) – на сайте МВД.
11) представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;
11) нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (статья 84 настоящего Кодекса)
Есть обязанность работодателя оформления двух свидетельств:
если у работника такого свидетельства нет.