Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА
СБОРНИК СТАТЕЙ К ЮБИЛЕЮ ВЛАДИМИРА САУРСЕЕВИЧА ЕМА
Ответственные редакторы
Е.А. СУХАНОВ, Н.В. КОЗЛОВА
Издательство выражает
особую благодарность ученикам В.С. Ема -
Ивану Павловичу Пискову,
Денису Анатольевичу Узойкину
за весомый вклад в подготовку
данной книги к изданию
Е.А. СУХАНОВ, Н.В. КОЗЛОВА
ВЛАДИМИР САУРСЕЕВИЧ ЕМ (К 60-ЛЕТИЮ СО ДНЯ РОЖДЕНИЯ)
18 декабря 2011 г. исполняется 60 лет со дня рождения Владимира Саурсеевича Ема, одного из наиболее опытных и талантливых преподавателей, составляющих ядро творческого коллектива кафедры гражданского права юридического факультета МГУ. Свою жизнь он посвятил науке гражданского права, преподавать которое начал 35 лет тому назад, сразу после окончания с отличием юридического факультета Казахского государственного университета им. С.М. Кирова в 1975 г.
В 1978 г., будучи преподавателем Карагандинского государственного университета, он поступил в аспирантуру юридического факультета МГУ по кафедре гражданского права, где его научным руководителем стал выдающийся университетский цивилист и педагог профессор В.П. Грибанов. Здесь в полной мере проявились недюжинные творческие способности молодого тогда исследователя. Он подготовил и в 1981 г. успешно защитил кандидатскую диссертацию по очень серьезной и крайне редко исследуемой как тогда, так и теперь теме: "Категория обязанности в советском гражданском праве". Впервые в отечественной науке В.С. Емом были раскрыты содержание и социальное назначение гражданско-правовых обязанностей и обоснована их классификация, определены функции запретов в механизме правового регулирования общественных отношений, введено в научный оборот понятие реализации гражданского правоотношения и его форм. До сих пор названная работа и опубликованные при ее подготовке статьи о содержании и структуре субъективных гражданско-правовых обязанностей составляют прочную научную базу для освещения этой все еще малоизученной стороны гражданского правоотношения в отечественной цивилистике.
Выбор данной темы исследования был определен научным руководителем В.С. Ема - проф. В.П. Грибановым, не только оказавшим начинающему ученому необходимую помощь, но и ставшим для него настоящим Учителем как в науке, так и в жизни. В это же время В.С. Ем непосредственно познакомился и с такими корифеями советской цивилистики, как О.С. Иоффе и Ю.Г. Басин, личность и творчество которых также оказали на него большое влияние. Об этих замечательных людях и их научном наследии он всегда отзывается с неизменным уважением и искренней теплотой.
По окончании аспирантуры В.С. Ем преподавал гражданское право в Карагандинском государственном университете (будучи при этом сначала заместителем декана юридического факультета, а затем - заведующим кафедрой гражданского права и процесса), а с 1990 г. - на кафедре гражданского права МГУ, где под непосредственным руководством проф. В.П. Грибанова завершилось его становление как глубокого ученого и прекрасного педагога.
Основным направлением своего творчества В.С. Ем, как и его учитель, считает учебную литературу. В нескольких изданиях кафедрального учебника гражданского права его перу принадлежат сложнейшие главы о гражданском правоотношении, юридических фактах и сделках, договорах продажи недвижимости, аренды и ренты, об обязательствах из неосновательного обогащения и другие, отличающиеся глубиной и оригинальностью содержания. В этих главах им была, в частности, обоснована научная классификация государственно-принудительных мер правоохранительного характера, направленных на защиту субъективных гражданских прав; разработаны четкие подходы к разграничению ничтожных и оспоримых сделок и последствий их совершения; сформулировано определение предприятия (бизнеса) как юридически сложной вещи и разработана теория его отчуждения путем совершения сделок; изложена целостная концепция кондикционных обязательств (обязательств из неосновательного обогащения) и их соотношения с требованиями о реституции и виндикации имущества, воспринятая наиболее авторитетными и критически настроенными представителями цивилистической науки.
Одним из первых в российской цивилистике В.С. Ем осуществил глубокую разработку вопросов ипотечного кредитования, которым посвящены две его монографии - "Ипотечное кредитование в России" (М., 1995) и "Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России" (М., 1999), написанные им в соавторстве со своими учениками, и ряд других научных работ, а также подготовлен специальный курс "Правовое регулирование рынка недвижимости", который в настоящее время также читают его ученики, ставшие преподавателями кафедры.
Как признанный специалист в области залога и других вещных прав, В.С. Ем в качестве эксперта принимал непосредственное участие в разработке проектов Федеральных законов "Об ипотеке (залоге недвижимости)", "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "О регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними", "О двойных складских свидетельствах", проекта Закона г. Москвы "Об организации ипотечного кредитования в городе Москве" и других законопроектов, участвовал в разработке Концепции развития гражданского законодательства РФ. Признанием его профессиональных заслуг стало его включение в состав Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ.
Будучи редким знатоком и глубоким ценителем научной цивилистической литературы, В.С. Ем организовал и возглавил переиздание серии монографий "Классика российской цивилистики", в которую вошли десятки незаслуженно забытых и малоизвестных трудов отечественных корифеев гражданского права дореволюционного и советского времени. Благодаря этим книгам, приобретшим широкую популярность среди юристов (и послужившим образцом для аналогичных серийных изданий научной литературы не только по гражданскому праву, но и по другим отраслям правоведения), были не только возвращены к жизни утраченные было первоисточники, но и серьезно поднята "планка" современного юридического образования: студенты, аспиранты, да и преподаватели юридических вузов почувствовали настоящий уровень научных цивилистических исследований и узнали имена и работы своих выдающихся предшественников - И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича, Д.И. Мейера, В.И. Синайского, К.П. Победоносцева и многих других, без ссылок на труды которых теперь не обходится ни одно сколько-нибудь серьезное исследование в области гражданского права. Большинство изданных в серии "Классика российской цивилистики" работ В.С. Ем не только искал и отбирал, но и редактировал для переиздания, а ко многим написал предисловия (или подвигнул к этому своих учеников и коллег).
Необходимо отметить, что осуществившее это беспрецедентное в отечественном правоведении издание издательство "Статут" (удостоенное за это высшей юридической премии "Фемида") также было создано В.С. Емом, который определил принципиальные направления его работы. "Статут" ориентирован на издание не только классических работ и трудов общепризнанных научных авторитетов, но и серьезных исследований молодых ученых, свидетельством чего стала основанная В.С. Емом серия "Новые имена", в которой были опубликованы интересные работы цивилистов, еще только вступавших в гражданско-правовую науку. Во многом благодаря его усилиям это издательство стало одним из признанных российских центров подготовки и распространения высококачественной юридической литературы. Владимир Саурсеевич стал и одним из учредителей журнала "Вестник гражданского права", также издаваемого в "Статуте" и быстро завоевавшего популярность среди профессиональных юристов. Таким образом, своей неутомимой издательской деятельностью В.С. Ем активно и непосредственно содействует повышению уровня современной отечественной научной и учебной литературы по гражданскому праву.
В.С. Ем является прекрасным университетским педагогом, воспитавшим не одно поколение учеников, некоторые из них работают вместе с ним, на кафедре гражданского права МГУ. Таким результатом может похвалиться не всякий вузовский профессор. Подтверждением его педагогического таланта стало присуждение В.С. Ему в 2010 г. Ломоносовской премии МГУ за научно-педагогическую работу. Он притягивает к себе студентов и коллег глубокими знаниями, оригинальным, подлинно творческим подходом к научной проблематике, неизменной доброжелательностью и открытостью, готовностью оказать помощь в сложной жизненной ситуации.
Авторы настоящего сборника - коллеги и ученики В.С. Ема, выражая ему свою признательность и уважение, одновременно надеются на то, что их работа хотя бы в малой мере послужит тому делу, которому посвятил себя этот замечательный человек, - развитию российской гражданско-правовой науки.
Раздел 1. ЧАСТНОЕ ПРАВО И ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОБЯЗАННОСТИ
(РАБОТЫ ЮБИЛЯРА)
В.С. ЕМ
К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ, СОДЕРЖАНИИ И СУЩНОСТИ
ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ
Развитое социалистическое общество гарантирует сочетание реальных прав и свобод граждан с их обязанностями и ответственностью. Данное положение, закрепленное в преамбуле Конституции СССР, указывает на то, что "исполнение обязанностей есть столь же необходимый элемент демократии, как и осуществление прав и свобод" <1>, что обязанности и ответственность одних членов общества есть условие свободы и прав других.
--------------------------------
<1> Брежнев Л.И. Ленинским курсом: Речи и статьи. М., 1978. Т. 6. С. 636.
Равная социальная значимость прав и обязанностей означает и предполагает необходимость изучения прав и свобод личности в социалистическом обществе в неразрывной связи с правовыми обязанностями. Но до настоящего времени научная разработка правовых проблем в общетеоретических и отраслевых исследованиях фокусируется на проблемах субъективного права, оставляя проблемы правовых обязанностей в тени, в силу чего не достигается единство теоретических знаний, отсутствует единая концепция обязанностей <2>.
--------------------------------
<2> См.: Семененко Б.М. Юридические обязанности граждан СССР. Вопросы теории: Канд. дис. Саратов, 1978. С. 5.
Несомненно, что поиски путей повышения социальной эффективности правовых норм - это поиски факторов и условий, которые с необходимостью гарантировали бы надлежащее исполнение обязанностей их носителями. Но, несмотря на это, исследования правовых обязанностей носят фрагментарный отрывочный характер, не охватывают это сложное правовое явление во взаимосвязи объективного и субъективного, сущности и явления, формы и содержания, свободы и необходимости, возможности и действительности, объекта и субъекта.
В настоящее время в юридической литературе (особенно в цивилистической) господствует в различных модификациях определение обязанности как меры (вида) должного поведения, которой следует обязанное лицо в правоотношении. Определение правовой обязанности через категорию должного поведения вызывало и вызывает обоснованную критику по следующим соображениям. Во-первых, отмечалось, что в силу такого понимания правовая обязанность отождествляется с фактическим поведением, соответствующим обязанности <1>. Во-вторых, указывалось, что при подобном определении присутствует элемент тавтологии, ибо указание на должное поведение - просто замена термина "обязанность" его синонимом <2>. Упрек не до конца справедливый, но верно то, что само понятие должного требует объяснения. В данном варианте определения правовой обязанности обнаруживается известное заимствование у В. Даля, который писал: "Обязанность - долг, все должное, все, что лежит на ком, что кто-либо исполнять и соблюдать должен, обязан. На человеке лежат обязанности к самому себе (личные), обязанности к ближнему, еще государственные или гражданские и, наконец, духовные" <3>. В-третьих, имеет место своеобразный перенос общей этической категории должного на частный случай. Категория должного охватывает вообще все требования, предъявляемые к людям в форме социальных норм <4>. В области права понятие "должное поведение" указывает на соответствие поведения требованиям норм права, или, иными словами, указывает на правомерность поведения, поэтому мерой должного по своей природе является субъективное право и обязанность. Определение обязанности через категорию должного указывает лишь на ее внешние атрибуты, на принадлежность к системе социально-нормативного регулирования поведения человека, но не вскрывает ее сущности.
--------------------------------
<1> См.: Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 60.
<2> См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 7.
<3> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1955. Т. 2. С. 640.
<4> БСЭ. М., 1972. Т. 8. Статья "Долг". С. 406 (автор - О.Г. Дробницкий).
В связи с изложенным более правильной представляется позиция тех юристов, которые определяют правовую обязанность как необходимость определенного поведения, обусловленную требованиями, содержащимися в праве, и обеспеченную возможностью государственного принуждения <1>. Категория необходимости позволяет более адекватно отразить сущность правовой обязанности, обладающей всеми качествами, присущими праву в целом, в силу диалектического единства общего и отдельного. "Общее существует лишь в отдельном, через отдельное. Всякое отдельное есть (так или иначе) общее. Всякое общее есть (частичка, или сторона, или сущность) отдельного" <2>.
--------------------------------
<1> Впервые предложено С.Ф. Кечекьяном (см.: Кечекьян С.Ф. Нормы права и правоотношения // Советское государство и право. 1955. N 2. С. 24 - 25).
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 29. С. 318.
Сущность обязанности коренится в социальной обусловленности, предопределенной: а) объективной необходимостью права в социалистическом обществе; б) объективной сущностью общественного отношения, на урегулирование которого направлена правовая норма, устанавливающая обязанность; в) объективными свойствами социалистического права, являющегося особой социальной реальностью, цельностью; г) функциональным назначением обязанностей в правоотношениях.
Всякое правовое предписание в конечном итоге детерминировано объективными потребностями жизни, в нем государство в иной долженствовательной форме выражает социально-историческую необходимость определенного варианта общественного поведения. Правовая обязанность - конкретная форма воплощения и проявления объективной необходимости того или иного варианта поведения личности, получившая правовую регламентацию. Социалистическое государство на основе строгого научного общественно-экономического и социально-политического анализа существующих условий, возможностей и тенденций развития социалистического общества облекает в форму правовых обязанностей те варианты поведения личности, которые объективно необходимы для достижения целей коммунистического строительства.
Необходимый характер правовой обязанности имеет и иную обусловленность. Законодатель, предписывая в качестве обязанности те или иные варианты поведения, опирается при этом на объективную основу - содержание общественного отношения, на урегулирование которого направлены его усилия. Необходимость того или иного действия, внутренне присущего общественному отношению, трансформируется в пределах зависимости юридической формы от материального содержания регулируемого отношения в правовую необходимость действия, что ярко показано К. Марксом на примере сделок. "Справедливость сделок, совершающихся между агентами производства, основывается на том, что эти сделки как естественное следствие вытекают из отношений производства. Юридические формы, в которых эти экономические сделки проявляются как добровольные действия участников, как выражения их общей воли и как обязательства, к выполнению которых каждую из сторон принуждает государство, - эти юридические формы, будучи только формами, не могут сами определить этого содержания сделок. Они только выражают его" <1>.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 25. Ч. I. С. 373.
Следовательно, глубинная сущность права кроется в объективной социальной необходимости. Но "она (необходимость. - В.Е.) есть содержание в его сущности, или, что то же самое, сущность в ее модификации" <1>. Социальная необходимость, определяющая сущность права, также имеет различные формы выражения и существования. Она может выступать в форме правовой возможности или в форме правовой необходимости поведения, в чем обнаруживаются, в свою очередь, различные способы правового регулирования. Объективно необходимые варианты поведения, получившие правовое закрепление в форме полномочий (отдельных прав), приобретают характер юридических возможностей. Варианты поведения, получившие правовое закрепление в форме обязанностей, становятся необходимыми с точки зрения действующего права, вследствие чего обязанность проявляется для ее носителя велением, основанным на организационной силе государства, направленным на безусловное подчинение государственной воле и означающим для обязанного лица однозначность, безусловность, неукоснительность требуемого правом поведения. Это результат действия объективных свойств права: нормативности, формальной определенности, системности, которые в единстве выражают общеобязательность и властность права.
--------------------------------
<1> Минасян А.М. Диалектический материализм. Учение о действительности. Саратов, 1976. Т. 3. С. 224.
Из общеобязательности и властности права вытекает существенная особенность обязанности как его структурного элемента - ее обязательность для субъектов. Закрепление обязанности нормами права означает, что ее неотъемлемым атрибутом является возможность применения к лицу, нарушающему обязанность, различных форм государственного принуждения, предусмотренных санкциями правовых норм. Поэтому санкция выступает своеобразным мерилом категоричности требования, предписанного в качестве обязанности, ее социальной значимости и целесообразности. И только во взаимосвязи с санкцией требование социально необходимого поведения приобретает качество правовой обязанности.
Закрепляя в нормах права те или иные обязанности, государство тем самым включает их в объем правосубъектности граждан и социалистических организаций, чем достигается известная упорядоченность общественных отношений в смысле определенности общего юридического положения субъектов. Как известно, правосубъектность соотносится с субъективными правами и обязанностями как возможность и действительность, поэтому на уровне правосубъектности обязанности проявляются для субъектов как возможная необходимость поведения, требуемого правом. При возникновении правоотношений объективные обязанности трансформируются в субъективные и являются для обязанных субъектов конкретной необходимостью поведения, требуемого правом.
Связь между субъективными правами и обязанностями в правоотношениях носит характер объективной закономерности <1>. Это связь противоположностей, имеющих единую генетическую основу - нормы объективного права, представляющих собой дифференцированную сущность нормы социалистического права, так как "они суть то, что они суть, лишь как различенное определение, и именно как это различенное определение сущности" <2>. Субъективным правам и обязанностям присущи свойства парных категорий, свойства, являющиеся не простым порождением человеческого сознания, а отражением реальных процессов правовой действительности. Они немыслимы друг без друга, существование одного с необходимостью предвосхищает существование другого. Невозможно осуществление субъективного права, не обеспеченного обязанностью. В свою очередь, приобретение и исполнение субъективных обязанностей возможны только при наличии общей предпосылки - правосубъектности обязанного лица, которая, по сути, есть модификация субъективного права <3>, что и предопределяет общий вывод: приобретение и исполнение субъективных обязанностей требуют соответствующего права на это.
--------------------------------
<1> См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 3. С. 321.
<2> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 321.
<3> См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 6; Грибанов В.П. Основные проблемы осуществления и защиты гражданских прав: Автореф. докт. дис. М., 1970. С. 5 - 6; Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 195.
Они сосуществуют как взаимопроникающие противоположности: черты обязанности присущи субъективному праву и, наоборот, черты субъективного права - обязанности. "...Не только явления преходящи, подвижны, текучи, отделены лишь условными гранями, но и сущности вещей также" <1>. Проявление данного процесса можно видеть в следующем. Во-первых, осуществление субъективных прав не должно наносить ущерб интересам общества и государства, правам других граждан, поэтому субъективное право не безгранично, оно обременяется обязанностью не выходить за пределы его осуществления. Во-вторых, в силу внутреннего единства социалистического права взаимосвязь норм различных отраслей и норм одной отрасли носит неразрывный, органический характер, поэтому возможно совпадение содержания субъективного права и обязанности, вытекающих из одного правового предписания и возникающих в смежных правоотношениях. Так, например, пресечение неправомерных действий не только право должностного лица по отношению к правонарушителю, но и его обязанность перед государством; право на воспитание детей, принадлежащее родителям, - это и их обязанность перед обществом, государством и детьми; обязанность поверенного совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия есть его субъективное право на совершение данных действий по отношению к третьим лицам и т.п.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 29. С. 227.
Взаимосвязь субъективного права и обязанности в правоотношении имеет различную степень очевидности, что зависит от характера общественных отношений, на урегулирование которых направлен тот или иной тип правоотношений. В общерегулятивных и абсолютных правоотношениях, направленных на закрепление и упорядочение общественных отношений, выражающих известную статику социального состояния личности или социалистической организации, создается видимость самостоятельного существования субъективных прав и обязанностей. В действительности есть связь, примат в которой принадлежит субъективному праву, обязанность же выступает в качестве "гаранта" и выражается в необходимости воздержания от запрещенных действий.
В относительных правоотношениях, направленных на урегулирование процесса развития и динамики общественных отношений, на первый план выступает обязанность, и она выражается в необходимости совершения положительных действий. В процессе развития относительных правоотношений происходит постоянное взаимозамещение субъективных прав и обязанностей. Исполнением обязанности субъект приобретает субъективное право. Сцепляющей и движущей силой динамики относительных правоотношений являются встречные интересы управомоченного и обязанных лиц. "Никто не может сделать что-нибудь, не делая этого вместе с тем ради какой-либо из своих потребностей и ради органа этой потребности" <1>, "интерес, - вот что сцепляет друг с другом членов гражданского общества" <2>, - указывал К. Маркс. В соответствии с этим исполнение обязанности в относительном правоотношении есть средство удовлетворения не только интереса управомоченного лица, но и интереса обязанного лица.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 245.
<2> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2. С. 134.
Интерес - нечто, предшествующее субъективному праву и обязанности и не входящее в содержание данных правовых категорий. Содержание правовой обязанности составляют требования, указывающие на вид, качество, свойства, прием и способ предписываемого обязанному лицу действия (поведения). Определенность содержания обязанности предполагает наличие меры в обязанности, которая есть граница (предел) исполнения обязанности во времени, в пространстве, относительно определенных объектов материального мира, по отношению к заданному кругу управомоченных лиц, установленная нормой права с учетом объективной необходимости, вследствие чего мера обязанного поведения не может выходить за рамки социального назначения конкретной обязанности.
Выяснение сущности и содержания обязанности логически подводит к выводу: обязанность - необходимость определенного поведения, но не само фактическое поведение, отвечающее предписаниям нормы права. Взаимоотношение между ними подчинено закономерностям связи "должного" и "сущего". "Сущее" порождает "должное", и "должное" превращается в "сущее"... "Должное", имеющее опору в сущности, есть реально возможное" <1>.
--------------------------------
<1> Пионтковский А.А. К методологии изучения действующего права // Уч. зап. ВИЮН. Вып. VI. М., 1946. С. 25.
Субъективная обязанность как веление государства, облеченное в правовую форму, адресованное конкретному субъекту, как правовая реальность всегда действительна, а поведение, соответствующее ей, может быть возможным или действительным. Превращением общественно необходимого варианта поведения из возможного в действительный достигается единство "должного" и "сущего", единство обязанности и предписанного ею поведения. Возможность - это категория, характеризующая процесс реализации обязанностей <1>. Она может быть реальной и формальной. Это зависит от точности и научности правотворчества, а также от соответствия объективно складывающейся ситуации той ситуации, применительно к которой законодателем моделировалась та или иная обязанность. Сущность же обязанности коренится в необходимости требуемого правом поведения. Но необходимость, выражающая сущность обязанности, не адекватна неизбежности, между ними отсутствует момент тождества, ибо она реализуется через деятельность отдельных личностей, наделенных сознанием и волей и проявляющих разнообразную инициативу согласно своим интересам, своему пониманию социальных условий, конкретной ситуации и т.д. Социальная действительность во всем богатстве и многообразии проявлений детерминирует поведение личности, но "детерминизм не только не предполагает фатализма, а, напротив, именно и дает почву для разумного действования" <2>. Поэтому возможно отклонение фактического поведения личности от предписаний норм права, т.е. возможно неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности ее носителем. Становится очевидным, что если на стадии закрепления обязанностей в нормах объективного права возникает проблема их соответствия социальным, политическим, экономическим условиям жизни социалистического общества, возможностям и тенденциям его развития, то на стадии реализации субъективных обязанностей возникает многосторонняя проблема субъекта, интегрирующая в себе проблемы правового воспитания, формирования высокой правовой культуры, стимулирования социально-правовой активности личности и т.п.
--------------------------------
<1> В связи с изложенным представляется весьма спорной позиция Г.В. Мальцева и других, согласно которой категория возможности совместно с категорией необходимости относится к характеристике сущности обязанности (см.: Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. М., 1968. С. 71 - 74).
<2> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 1. С. 440.
Обязанность может быть неисполненной, но необходимость поведения, соответствующего ей, остается. Познанная, выраженная и закрепленная в правовой обязанности объективная необходимость продолжает существовать и развиваться. Поэтому требует выяснения вопрос о характере взаимоотношений категорий обязанности и свободы. "Невозможно рассуждать о морали и праве, не касаясь вопроса о так называемой свободе воли, о вменяемости человека, об отношении между необходимостью и свободой" <1>.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 115.
Неотъемлемой чертой социалистического образа жизни является то, что исполнение обязанностей членами социалистического общества основывается не на страхе возможного государственного принуждения в случае их нарушения, а на силе убежденности в справедливости и социальной целесообразности обязанностей, на основе осознания их социальной необходимости. С одной стороны, личность действует в правовой сфере со знанием дела, с другой - добровольной, сознательной, творчески активной деятельностью по реализации требований, предъявляемых обществом и государством к ней в форме правовых обязанностей, личность утверждает свою социальную свободу. Поэтому всякая обязанность, осознанная личностью в качестве необходимости требуемого правом поведения и реализуемая ею, - это элемент ее социальной свободы. В социалистическом обществе свободным является поведение, основанное как на субъективном праве, так и на субъективной обязанности. Приведенное положение полностью соответствует марксистско-ленинскому пониманию свободы: "...Свобода есть сознание необходимости" (Энгельс в "Анти-Дюринге") = признание объективной закономерности природы и диалектического превращения необходимости в свободу (наравне с превращением непознанной, но познаваемой, "вещи в себе" в "вещь для нас", "сущности вещей" в "явления")" <1>.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 26. С. 53.
Проведенный анализ сущности и содержания правовых обязанностей делает возможным следующее определение. Правовая обязанность есть закрепленное в норме права требование к субъекту, выражающее социально обусловленную необходимость определенного поведения, обеспеченное возможностью государственного принуждения субъекта к такому поведению.
Печатается по: Вестник Московского университета.
Сер. 11: Право. 1981. N 1. С. 56 - 62.
В.С. ЕМ
ОБЯЗАННОСТИ-ПРИНЦИПЫ И ФОРМЫ ИХ ПРОЯВЛЕНИЯ
В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Правовые принципы - это руководящие положения социалистического права, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права, имеющие в силу правового закрепления общеобязательное значение <1>. Но, несмотря на это, учение о принципах права как в общей теории права, так и в теории гражданского права изобилует многими спорными положениями, касающимися самого понятия правового принципа, системы этих принципов, критериев классификации, способов закрепления и т.д. <2>.
--------------------------------
<1> См.: Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Вестник МГУ. Право. 1966. N 3. С. 17.
<2> Библиографию и критический анализ различных точек зрения см.: Калмыков Ю.Х. Принципы советского гражданского права // Правоведение. 1980. N 3. С. 70 - 74; Явич Л.С. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. М., 1978. С. 8 - 9, 148 - 149; и др.
Последовательное изучение правовых принципов показывает, что необходимо различать принципы социалистического правотворчества, принципы социалистической законности и правосознания, принципы правового регулирования и систематизации <1>, т.е. необходимо различать принципы: а) реализация которых зависит от деятельности государственных органов, занимающихся правотворчеством; б) реализация которых зависит как от деятельности правотворческих органов, так и от деятельности субъектов по осуществлению прав и исполнению обязанностей.
--------------------------------
<1> См.: Явич Л.С. Право развитого социалистического общества. С. 145 - 217.
К числу последних относятся принципы, закрепленные в статьях Конституции СССР, указывающих, что граждане СССР обязаны соблюдать Конституцию СССР и советские законы, уважать правила социалистического общежития, с достоинством нести высокое звание гражданина СССР (ст. 59) и что использование гражданами прав и свобод не должно наносить ущерб интересам общества и государства, правам других граждан (ст. 39).
Указанные конституционные нормы, с одной стороны, фиксируют обязанности, являющиеся исходным, главным направлением развития системы аналогичных обязанностей в отдельных отраслях права; с другой стороны, в них находят закрепление и выражение ведущие принципы социалистического права - принцип осуществления прав и исполнения обязанностей в соответствии с их социальным назначением в обществе, строящем коммунизм, а также принцип социалистической законности. Поэтому логично рассматривать вытекающие из этих принципов обязанности как обязанности-принципы <1>. Как известно, правовые принципы едины и свойственны всей системе права, всем отраслям и институтам. Однако в каждой отрасли или отдельном институте они проявляются по-разному, в зависимости от специфики отрасли или института <2>. Поэтому и обязанности-принципы, отражая закономерные связи, возникающие в праве, пронизывают все его отрасли и институты, облекаясь при этом в конкретные формы выражения, наполняясь содержанием, приобретая черты своеобразия, распространяя свое действие на всех субъектов.
--------------------------------
<1> В литературе отмечалось, что формой закрепления юридических обязанностей могут быть и принципы права (см.: Общественный долг советского гражданина // Советское государство и право. 1974. N 12. С. 5).
<2> См.: Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 134 - 137.
В сфере гражданского права отмеченные нами принципы и вытекающие из них обязанности-принципы нормативно зафиксированы в ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (ст. 5 ГК РСФСР, ст. 5 ГК КазССР). Статья 5 Основ, являясь нормативной формой общих принципов советского гражданского права, одновременно представляет собой конкретную правовую норму, устанавливающую, во-первых, всеобщую обязанность осуществлять субъективные гражданские права и исполнять обязанности в соответствии с их социальным назначением <1>; во-вторых, всеобщую обязанность осуществлять права и исполнять обязанности в соответствии с требованиями социалистической законности и морали.
--------------------------------
<1> Мнение о распространимости ч. 1 ст. 5 Основ на исполнение обязанностей высказано С.Т. Максименко в работе "Принципы реализации гражданских прав и обязанностей" (см.: Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Саратов, 1971. С. 40).
Естественно, возникает вопрос: элементами какого правоотношения являются названные обязанности, какое право корреспондирует с ними? В свое время С.Ф. Кечекьян убедительно показал, что "существуют обязанности, устанавливаемые ради правопорядка в целом или ради обеспечения законных интересов какой-либо группы субъектов права" <1>. Опираясь на это положение и на учение об общерегулятивных правоотношениях, Ю.С. Васильев пришел к выводу, что подобные обязанности являются элементами общерегулятивного правоотношения "правовой дисциплины" <2>. И как во всяком общерегулятивном правоотношении право требования, корреспондирующее с ними, специфично: в общем виде оно принадлежит государству, выражая юридическую связь субъекта с ним; на уровне взаимодействия указанных обязанностей с субъективными правами и обязанностями имущественного и личного характера оно принадлежит и конкретным субъектам, выражая взаимную ответственность субъектов друг перед другом.
--------------------------------
<1> См.: Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 63 - 64.
<2> См.: Васильев Ю.С. Правовая дисциплина и право оперативного управления // Правоведение. 1974. N 4. С. 50 - 51.
Рассматриваемые обязанности-принципы как элементы общерегулятивных правоотношений сформулированы в ст. 5 Основ в наиболее общей форме. Они приобретают формально-строгую определенность в процессе конкретизации и детализации их содержания, проводимых законодателем с учетом особенностей субъекта и специфики отдельных институтов. В этом закономерно-необходимом процессе содержание отдельных обязанностей, конкретизирующих две разные принципиальные обязанности, может взаимопроникать, а в отдельных случаях сливаться воедино, так как невозможно осуществление субъективных прав и исполнение обязанностей в соответствии с их социальным назначением без соблюдения требований социалистической морали и законности, и наоборот, неукоснительное следование требованиям социалистической законности и морали при осуществлении прав и исполнении обязанностей означает их реализацию в соответствии с их социальным назначением.
Законодательные различия в регламентировании и детализации содержания обязанностей-принципов в зависимости от особенностей субъекта гражданских правоотношений объясняются тем, что гражданскому праву известны коллективные субъекты - юридические лица, правоспособность которых обладает специфическим характером, что правоспособность имеет статус модификации субъективного права <1>. Это особое субъективное право. Как отмечает Н.С. Малеин, "правоспособность... наличное реальное право в правоотношении общего типа" <2>. В данном правоотношении с ним корреспондируют: а) обязанность государства обеспечить и гарантировать его реальность; б) обязанность всех других субъектов не совершать действий, направленных на ограничение правоспособности, если подобное не предусмотрено законом; в) обязанности самого субъекта, вытекающие из ст. 5 Основ, в силу чего частные проявления правоспособности не могут идти вразрез с ними <3>.
--------------------------------
<1> Впервые отмечено С.Н. Братусем (см.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 6).
<2> Малеин Н.С. Человек - личность - субъект права // Конституция СССР и правовое положение личности. М., 1979. С. 71.
<3> Вывод о распространимости ст. 5 Основ на осуществление правоспособности сформулирован В.А. Рясенцевым (см.: Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. N 9. С. 9).
Одно из проявлений правоспособности - это право на наследование. Но оно в действующем наследственном праве не полностью подпадает под действие ст. 5 Основ <1>. Обязанности-принципы, закрепленные в ст. 5 Основ, - это синхронизаторы функционирования гражданско-правовой системы, поэтому право на наследование не может достигаться противозаконными действиями, направленными против наследодателя, кого-либо из его наследников или против последней воли наследодателя (ст. 531 ГК РСФСР, ст. 526 ГК КазССР). Но обращение к правилам ст. 561 ГК РСФСР (ст. 557 ГК КазССР) показывает, что это положение не проводится до конца последовательно. Получается парадоксальная ситуация: в том случае, когда наследодатель-вкладчик не сделает завещательного распоряжения кредитному учреждению, лица, отмеченные в ст. 531 ГК РСФСР (ст. 526 ГК КазССР), согласно правилам ч. 4 ст. 561 ГК РСФСР (ч. 4 ст. 557 ГК КазССР), не могут быть наследниками вклада, так как он переходит к наследникам на общих основаниях: если же наследодатель-вкладчик сделает завещательное распоряжение кредитному учреждению, лица, указанные в ст. 531 ГК РСФСР (ст. 526 ГК КазССР), могут наследовать вклад, ибо в таком случае, согласно правилам ч. 2 ст. 561 ГК РСФСР (ч. 2 ст. 557 ГК КазССР), вклад не входит в состав наследственного имущества и на него не распространяется действие общих положений наследственного права, следовательно, и ст. 531 ГК РСФСР (ст. 526 ГК КазССР). Налицо реально существующая возможность осуществления права на наследование вразрез с его социальным назначением в нашем обществе, налицо возможность нарушения одноименной обязанности-принципа, требующая законодательного устранения.
--------------------------------
<1> О противоречиях между отдельными нормами наследственного права и ст. 5 Основ см.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 102 - 104, 109.
Далее. В редакции ч. 1 ст. 526 ГК КазССР заложено противоречие иного плана. Сужая логический объем ст. 5 Основ, ч. 1 ст. 526 ГК КазССР предписывает: не имеют права наследовать ни по закону, ни по завещанию граждане, которые своими преступными действиями, направленными против наследодателя, кого-либо из его наследников или против осуществления последней воли наследодателя, выраженной в завещании, способствовали призванию их к наследованию, если эти обстоятельства подтверждены в судебном порядке, т.е. право на наследование запрещается достигать лишь противоправными действиями, подпадающими под признаки преступления. А как быть, если действия, направленные на достижение идентичного результата, не носят признаков преступления, а являются проступками <1>?
--------------------------------
<1> Это замечание можно адресовать и к ГК УССР (ст. 528), где речь идет только о случаях убийства или покушения на него, а также к ГК ТаджССР (ст. 525), где говорится только о тяжком преступлении.
Действительному приоритету ст. 5 Основ, ее логическому объему соответствует формула ч. 1 ст. 531 ГК РСФСР, запрещающая достижение права на наследование любыми противоправными действиями, а не только преступными.
Формы конкретизации обязанностей-принципов в зависимости от специфики отдельных институтов гражданского права многообразны; они обладают различной степенью детализации и устанавливаются различными методами правовой регламентации - методом императивных предписаний, методом диспозитивных форм согласования. В качестве примера рассмотрим обязанности, вытекающие из порядка совершения сделок, и обязанности, вытекающие из порядка исполнения обязательств.
Развивая положения ч. 1 ст. 5 Основ, ст. ст. 49, 50 ГК РСФСР (ст. ст. 47, 48 ГК КазССР), объявляют юридически недействительными сделки, совершаемые с целью, заведомо противной интересам государства и общества, сделки юридического лица, противоречащие его целям, а ст. 53 ГК РСФСР (ст. 54 ГК КазССР) устанавливает недопустимость мнимых и притворных сделок, поскольку обычно они совершаются с целями, не отвечающими назначению института сделок в советском гражданском праве. Эти положения согласуются с ч. 1 ст. 48 ГК РСФСР (ч. 1 ст. 46 ГК КазССР), закрепляющей в качестве принципа требование о недействительности сделок, не соответствующих требованиям закона, т.е. закрепляющей общую обязанность, соблюдение которой необходимо при совершении юридических действий, подпадающих под признаки сделки. Эта обязанность является составной (результирующей), ибо ее исполнение достигается исполнением отдельных обязанностей: 1) не совершать сделок с незаконным содержанием; 2) не нарушать правил о дееспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц как субъектов сделки; 3) достигать единства воли и волеизъявления; 4) соблюдать правила о форме сделок.
Содержание этих обязанностей гражданский закон уточняет применительно к каждому виду сделок. Различна категоричность, с какой закон требует исполнения каждой из этих обязанностей. Если, как правило, нарушение первых трех обязанностей влечет признание сделки недействительной, то нарушение обязанности соблюдения формы сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо предусмотренных в законе. (См., например, ст. ст. 44, 45, 46, 195, 203 ГК РСФСР и аналогичные статьи ГК КазССР.)
Своеобразие регламентирования данной обязанности и ей подобных породило полярность взглядов в вопросе о том, можно ли считать юридическими обязанностями необходимые варианты поведения, касающиеся порядка осуществления юридически значимых действий, которые тождественны предписаниям, закрепленным в ст. ст. 44 - 48 ГК РСФСР и в ст. 50 ГПК РСФСР (ст. ст. 42 - 45 ГК КазССР, ст. 48 ГПК КазССР).
В.П. Грибанов, классифицируя гражданско-правовые обязанности, квалифицирует подобные предписания как полноценные юридические обязанности и считает их нарушение конкретным правонарушением <1>. К противоположному выводу приходит О.Э. Лейст. Исследуя санкции в советском праве, он убедительно обосновал, что только санкция делает ту или иную обязанность юридической в собственном смысле слова. Однако некоторые обязанности О.Э. Лейст вообще выводит из состава таковых. Он пишет, в частности: "...что касается тех "обязанностей", соблюдение которых или несоблюдение которых ставится в зависимость от тех целей, к каким лицо стремится, то они не являются юридическими обязанностями в прямом смысле слова" <2>. Поэтому правовым последствием несоблюдения таких правил, по его мнению, является не применение санкций, а недостижение правового результата <3>.
--------------------------------
<1> См.: Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М., 1973. С. 20 - 23.
<2> Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 54.
<3> См.: Лейст О.Э. Теоретические проблемы санкций и ответственности по советскому праву: Автореф. докт. дис. М., 1978. С. 7.
На наш взгляд, первая точка зрения более правильна, она основывается на понимании санкции как меры государственного принудительного воздействия на правонарушителя и на том, что если нарушается порядок осуществления прав и исполнения обязанностей, возникает возможность применения санкций в виде отказа в защите права. Конкретная форма отказа в защите права необходимо соответствует характеру конкретного случая. Таковыми могут быть отказ в принудительном осуществлении права, отказ в конкретном способе защиты, лишение правомочий на результат и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 99.
Позиция О.Э. Лейста неумолимо приводит к выводу, "что санкция является атрибутом не всякой, а только той юридической обязанности, которая имеет категорический характер" <1>, т.е. им допускается существование иных правовых обязанностей, чем подрывается его же очень важный вывод о равнозначности обязанностей по юридической силе, а не социальной значимости <2>. Такой взгляд на обязанности входит также в противоречие с его пониманием государственного принуждения. Последнее О.Э. Лейст рассматривает как ограничение прав и свобод личности, возложение на гражданина (или организацию) правовых ограничений и обязанностей, отличных от тех общих для всех граждан (организаций), или части их обязанностей, которые выражают "обычные общественные необходимости" <3>. Но ведь таким правовым ограничением является невозможность ссылаться на свидетельские показания, отказ в судебной защите права при недоказанности обстоятельств, на основе которых это возможно, и т.д., следовательно, и наступление такого последствия, как отказ в защите права или, по формулировке О.Э. Лейста, "недостижение правового результата", является, видимо, такой же мерой государственного принуждения, как и другие виды санкции.
--------------------------------
<1> См.: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. С. 61.
<2> См.: Лейст О.Э. Теоретические проблемы санкций и ответственности по советскому праву. С. 7.
<3> См.: Лейст О.Э. Проблемы принуждения по советскому праву // Вестник МГУ. Право. 1976. N 4. С. 18.
Обязанности, вытекающие из порядка осуществления прав и исполнения обязанностей и совершения юридически значимых действий, облегчают достижение желаемых результатов, дают возможность поддержать устойчивость правопорядка в условиях возникновения ситуаций, когда интересы участников еще не нарушены, но не исключается возможность их нарушения в будущем.
В области обязательственного права обязанности-принципы получают концентрированное выражение в ст. 168 ГК РСФСР (ст. 161 ГК КазССР), в которой сформулированы основные принципы исполнения обязательств: а) принцип надлежащего исполнения; б) принцип экономичности исполнения; в) принцип содействия контрагенту в процессе исполнения <1>.
--------------------------------
<1> Статья 161 ГК КазССР не содержит правил, аналогичных правилам ч. 2 ст. 168 ГК РСФСР, закрепляющих принцип экономичности и принцип содействия контрагенту в процессе исполнения обязательств, что следует признать пробелом в ГК КазССР.
Обязанности, порожденные этими принципами, получают конкретизацию в обширном нормативном массиве обязательственного права. Выявление закономерностей этого процесса - вопрос, заслуживающий самостоятельного теоретического анализа. Поэтому остановимся на отдельном аспекте проблемы.
Существенную роль в регламентировании порядка исполнения обязательств играют такие обязанности, как обязанность подрядчика своевременно предупредить заказчика об обстоятельствах, грозящих годности и прочности работы, обязанность заготовителя и сельскохозяйственного предприятия по договору контрактации отмечать на сопроводительном документе время прибытия транспорта и окончания приема продукции, а также так называемые кредиторские обязанности, закрепленные ст. 227 ГК РСФСР (ст. 216 ГК КазССР). Содержание последних подвергается наиболее тщательному регламентированию в хозяйственных обязательствах, например в договоре поставки - действующими инструкциями о приемке продукции и товаров по количеству и качеству <1>, в договоре подряда на капитальное строительство - ст. ст. 53 - 57 Правил о договорах подряда на капитальное строительство, регулирующими порядок сдачи и приемки законченных строительством объектов и выполненных строительно-монтажных работ <2>. Перечень примеров можно без труда увеличить.
--------------------------------
<1> Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1975. N 2.
<2> СП СССР. 1970. N 2. Ст. 11.
При рассмотрении этих обязанностей в "чистом виде", вне связи с обязанностями имущественного или личного характера, видно, что они лишены качеств последних, хотя никем не отрицалась их гражданско-правовая природа.
О.А. Красавчиков, учитывая своеобразие подобных обязанностей и корреспондирующих с ними субъективных прав, квалифицирует их как организационные права и обязанности, считая их правовым отражением организационных отношений, строящихся на началах координации и поэтому являющихся гражданско-правовыми <1>.
--------------------------------
<1> См.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. N 10. С. 50 - 57.
Действительно, данные обязанности являются организационными, но только в том смысле, что они есть формы, опосредствующие достижение организованности имущественных и личных неимущественных отношений, но не формы, опосредствующие самостоятельные организационные отношения <1>. Социальная ценность таких обязанностей становится осязаемой и само их существование приобретает практический смысл только при установлении их органической связи с имущественными и личными субъективными правами и обязанностями. Эта органическая связь обеспечивается силой их функционального взаимодействия как элементов единого гражданского правоотношения, которое, являясь формой цельного имущественного или личного неимущественного отношения, представляя систему возможных и необходимых вариантов поведения, реализуется благодаря взаимодействию и соответствию функций элементов, составляющих его структуру. В этом видится объяснение гражданско-правовой природы таких обязанностей.
--------------------------------
<1> И сам О.А. Красавчиков признает, что "в общественных связях организационные отношения весьма тесно переплетаются с отношениями имущественными, трудовыми, колхозными и др., составляя организационный момент последних", правда, оговаривая, что они не утрачивают относительной самостоятельности (см.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения. С. 52).
Резюмируя итоги анализа, можно сделать вывод: обязанности-принципы, вытекающие из ст. 5 Основ, обладая всеобщим характером, имея конкретные формы выражения во всех институтах советского гражданского права, синхронизируют весь механизм гражданско-правового регулирования общественных отношений, стабилизируют правопорядок в области гражданского оборота. Нарушение этих обязанностей есть во всех случаях конкретное правонарушение с вытекающими из этого юридическими последствиями.
Печатается по: Хабарлары. Известия АН Казахской ССР.
Серия общественных наук. 1981. N 3. С. 66 - 72.
В.П. ГРИБАНОВ, В.С. ЕМ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОБЯЗАННОСТИ:
СОДЕРЖАНИЕ И ФАКТОРЫ, ЕГО ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ
Демократия развитого социалистического общества объективно предполагает, что исполнение обязанностей есть столь же необходимый ее элемент, как и осуществление прав и свобод, что обязанность и ответственность одних членов общества есть условие свободы и прав других. Данное обстоятельство особо подчеркнуто в решениях ноябрьского (1982 г.) и июньского (1983 г.) Пленумов ЦК КПСС, в которых указано, что в современных условиях многократно возрастает значение социалистической общественной дисциплины <1>.
--------------------------------
<1> См.: Партийная жизнь. 1982. N 23. С. 9; Коммунист. 1983. N 9. С. 10 - 11.
Неотъемлемой составной частью этой дисциплины является надлежащее исполнение гражданско-правовых обязанностей гражданами и социалистическими организациями. Поэтому поиски путей повышения социальной эффективности гражданского законодательства являются во многом поисками факторов и условий, которые с необходимостью гарантировали бы надлежащее исполнение гражданско-правовых обязанностей их субъектами. Для успешного выполнения подобной задачи требуется решение ряда сложных теоретических проблем гражданского права, одной из которых представляется проблема выявления содержания гражданско-правовых обязанностей и установления объективных факторов, влияющих на формирование содержания обязанностей данного вида <1>.
--------------------------------
<1> В настоящей статье не рассматривается проблема содержания обязанностей, вытекающих из функционирующих в сфере гражданского права запретов.
В общей теории советского права Н.И. Матузовым и Б.М. Семененко было предложено считать, что "содержание юридической обязанности включает в себя следующие четыре элемента, образующие ее структуру: а) необходимость совершить определенные действия; б) необходимость воздержаться от совершения определенных действий; в) необходимость требовать совершения или несовершения определенных действий со стороны других лиц; г) необходимость отвечать за неисполнение предписанных действий" <1>.
--------------------------------
<1> Матузов Н.И., Семененко Б.М. Исследование проблемы юридических обязанностей граждан СССР // Советское государство и право. 1980. N 12. С. 33.
Не оспаривая возможности и научной плодотворности предложенного варианта решения проблемы, следует указать, что необходимость есть характеристика сущности юридических обязанностей, но не их содержания. И как справедливо отмечают сами авторы, "теоретически важно проводить различие между сущностью и содержанием юридических обязанностей, ибо отсутствие такого разграничения сужает аналитические возможности познания данного правового явления" <1>.
--------------------------------
<1> Матузов Н.И., Семененко Б.М. Указ. соч. С. 31.
В цивилистических исследованиях понятие "содержание обязанности" применяется как нечто само собой разумеющееся. И если имеются редкие попытки раскрыть указанное понятие, то они носят описательный характер. Все это в конечном счете вызвало к жизни ряд методологических неточностей и неясностей в вопросах, имеющих непосредственное значение для определения содержания обязанностей. Как ни странно, к числу неясных можно отнести вопросы: а) совпадают ли понятия "содержание договора" и "содержание обязательства"; б) порождает ли всякое отдельное условие как элемент содержания договора самостоятельную обязанность (соответственно субъективное право) как элемент содержания обязательства, или же содержание обязанности может очерчиваться через определенный круг договорных условий?
В литературе не единичны суждения, допускающие, что содержанием договора являются права и обязанности сторон, определенные в условиях договора <1>. Более рельефно эта же мысль формулируется следующим образом: "Права и обязанности сторон закрепляются в отдельных условиях договора: существенных, обычных, случайных" <2>. Формулируя данный тезис, М.И. Брагинский исходит из того, что "ст. 34 Основ регламентирует содержание договора в качестве определенного правоотношения, а не как текста, в котором фиксируются все основные пункты договора" <3>. Неточность подобной методологической посылки очевидна. Ведь теоретически бесспорно, что содержание правоотношения составляют права и обязанности сторон, являющиеся не предметом, а результатом правового регулирования. Субъективные права и обязанности образуют содержание обязательства, а не породившего его договора; совокупность же условий составляет содержание соглашения, но не обязательства, которое из него возникает. И подобно тому, как несоединимы в одном понятии юридический факт и его правовые последствия, исключено образование единого понятия договорного соглашения и договорного обязательства (соответственно договорного условия и договорной обязанности). И несомненно правы В.Г. Вердников и А.Ю. Кабалкин, считающие, что "содержание прав и обязанностей не могут составлять пункты или условия, согласованные сторонами либо предусмотренные законом" <4>, но, к сожалению, оставляющие открытым вопрос: что составляет содержание субъективных обязанностей?
--------------------------------
<1> См.: Советское гражданское право. М., 1969. С. 458 и сл.
<2> Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 142.
<3> Там же. С. 145.
<4> Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые формы товарно-денежных отношений. М., 1970. С. 73 - 74, сноска 1.
Всякая гражданско-правовая обязанность активного типа содержит в себе требование к субъекту совершить действие либо по передаче имущества или иного социального блага, либо по выполнению работы, созданию и использованию произведений литературы, науки и искусства, либо по оказанию услуги. Требование, заключенное в обязанности и составляющее ее содержание, означает для обязанного субъекта необходимость действовать в интересах управомоченного субъекта, так как оно оказывается обеспеченным санкцией за неисполнение обязанности соответственно имплицитным запретом <1>.
--------------------------------
<1> Имплицитный (от лат. implicite) употребляется для обозначения того, что нечто само собою подразумевается включенным в другое (см.: Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. СПб., 1894. Т. 12. С. 21). В современной литературе понимается аналогично (см.: Большой немецко-русский словарь. М., 1969. Т. 1. С. 659; БСЭ. М., 1972. Т. 10. С. 162). Реальность существования имплицитных запретов объясняется тем, что "регулирование поведения участников общественных отношений через определение их юридических обязанностей неразрывно связано с запретом тех линий поведения, которые идут вразрез с предписаниями правовых норм. Категоричность веления предполагает запрет иного поведения, включает этот запрет; нарушение запрета, входящего в содержание юридической обязанности, влечет (должно влечь) применение санкций" (Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 24).
Требование, составляющее содержание обязанности, концентрированно выражает социальную необходимость той или иной линии поведения субъекта в определенном промежутке времени, в определенном месте, по отношению к определенным лицам, явлениям объективной действительности, вытекающую из норм права, предписаний плановых актов, условий договора, реализующихся в рамках того правоотношения, элементом которого является данная обязанность. В этом смысле требование - первый этап "объективации" необходимости общественно полезного варианта поведения, которая в свое время получила закрепление в норме права, плановом акте, договорном условии. И наконец, требование, вытекающее из гражданско-правовой обязанности, есть форма выражения, форма существования и обнаружения ее сущности вовне.
Изложенное понимание содержания субъективной гражданско-правовой обязанности охватывает лишь наиболее общие моменты. Более детально содержание обязанности не может быть понятно и определено без познания механизма ее регулирующего воздействия на общественное отношение, степень и характер которого предопределены многими факторами, и в первую очередь тем, что она лишь элемент содержания правоотношения. Если правоотношение служит регулированию общественного отношения в целом, то отдельные акты поведения, из которых складывается это общественное отношение, выступают в качестве объекта субъективных прав и обязанностей <1>. Но акты поведения как частный момент человеческой деятельности не могут быть беспредметными. Они всегда направлены либо на существующие предметы материального мира, продукты духовного творчества, объективированные каким-либо образом и способные удовлетворять интересы участников общественных отношений, либо на их создание, либо на оказание услуг.
--------------------------------
<1> Такое понимание объекта правоотношения, объекта субъективных прав и обязанностей далеко не бесспорно. Научные споры вокруг этого понятия давно приобрели "хронический" характер. Проблема объекта перешла в разряд "вечных" проблем цивилистики и общей теории права. Обзор спорных точек зрения и библиографию см.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 212 - 217.
Таким образом, субъективная гражданско-правовая обязанность "привязывается" к системе реальных жизненных отношений, к материальным и духовным ценностям социалистического общества благодаря действиям субъектов, требования к которым содержатся в самой обязанности. То, по поводу чего существует обязанность, на что она направляет действия субъекта, является предметом обязанности, говоря более традиционно, предметом исполнения обязанности.
Именно степень зависимости свойств предмета обязанности от действий обязанного субъекта является объективным фактором, влияющим на формирование содержания субъективной гражданско-правовой обязанности. Так, если обязанность связана только с передачей предмета - имущества или иного материального блага, свойства предмета не зависят от действий по передаче. Поэтому главным элементом содержания обязанности по передаче имущества или иных материальных благ является требование к субъекту совершить действие, в результате которого управомоченному был бы передан предмет, отвечающий его интересам.
Совершенно иное положение, когда обязанность связана с выполнением работ, созданием произведений науки, литературы, искусства или их использованием и когда обязанность связана с оказанием услуг. В первом случае предмет, его свойства выступают как объективный результат действий субъекта. Во втором случае предмет неотделим от действий субъекта, его свойства предопределяются характером фактического поведения субъекта во исполнение обязанности. Однако, несмотря на такие различия во внешних результатах исполнения этих обязанностей, формирование их содержания подчинено общим закономерностям. Дело в том, что в основе исполнения таких обязанностей лежит услуга в широком экономическом смысле. К. Маркс писал: "Известного рода услуги, иными словами: потребительные стоимости, представляющие собой результат известных видов деятельности или труда, воплощаются в товарах, другие же услуги, напротив, не оставляют осязательных результатов, существующих отдельно от исполнителей этих услуг; иначе говоря, результат их не есть пригодный для продажи товар" <1>.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 26. Ч. 1. С. 414.
Собственно обязанности по оказанию услуг возникают по поводу услуг в узком смысле слова. В этом случае "труд оказывает услуги не в качестве вещи, а в качестве деятельности" <1>, вследствие чего свойства, качество предмета обязанности - услуги зависят от характера действий обязанного субъекта. Аналогично, благодаря действиям обязанных субъектов, приобретают качество и свойства, отвечающие интересам управомоченного лица, результаты выполненных работ, произведения науки, литературы и искусства.
--------------------------------
<1> Там же. С. 413.
В силу этих объективных причин в содержание обязанностей, связанных с выполнением работ, созданием произведений науки, литературы, искусства и их использованием, оказанием услуг в узком смысле слова помимо общего требования к субъекту совершить действие, в результате которого была бы выполнена работа, создано произведение науки, литературы, искусства, оказана услуга, в обязательном порядке включаются требования, указывающие на вид, прием, способ, свойство действия (поведения) обязанного субъекта, обеспечивающиеся общей санкцией за неисполнение обязанности и обладающие по этой причине императивным характером.
Для доказательства верности полученного вывода достаточно привести следующие факты. Так, конститутивным элементом содержания обязанности подрядчика является требование выполнить работу на свой риск (ст. 350 ГК РСФСР), из своего материала и своими средствами (ст. 353 ГК). Для исключения указанных требований из содержания основной обязанности подрядчика необходимо законодательное предписание или договорное условие, допускающее это (ч. 1 ст. 353 ГК). В содержание обязанности поверенного по договору поручения включается требование действовать от имени и за счет доверителя (ст. 369 ГК). В отличие от этого необходимым элементом содержания основной обязанности комиссионера является требование совершения сделок по поручению комитента, но от своего имени (ч. 1 ст. 404 ГК). Различие требований к способу оказания услуги выступает основанием для разграничения договорного правоотношения поручения от договорного комиссионного правоотношения, вследствие чего нарушение требования о способе исполнения означает неисполнение обязанности.
Конститутивным элементом содержания обязанности хранителя является требование принятия всех предусмотренных договором мер, необходимых для сохранения имущества. Вследствие этого для хранителей обязательны требования относительно режима хранения имущества, предусмотренные в соответствующих стандартах, технических условиях или иной нормативно-технической документации <1>.
--------------------------------
<1> Об этом более подробно см.: Цыбуленко З.И. Обязательства хранения в советском гражданском праве. Саратов, 1980. С. 51 - 52.
В содержание основной обязанности перевозчика, помимо требования доставить груз в пункт назначения, включается требование выдать груз управомоченному лицу (ст. 72 Основ гражданского законодательства). Невыдача груза в определенный законом или договором срок приравнивается к неисполнению обязанности, ибо обязанность перевозчика по доставке груза в пункт назначения может считаться реально исполненной лишь при выдаче груза <1>. В данном случае требование о выдаче груза есть требование совершить действие определенного вида, которым завершается исполнение обязанности в целом. В связи с этим необходимо отметить, что обязанности по выполнению работ, созданию произведений науки, литературы, искусства, оказанию услуг в абсолютном большинстве случаев сопряжены с передачей предмета исполнения, объекта услуги. Но в данных обязанностях требование о передаче является составным элементом их содержания <2> и лишь в некоторых сложных хозяйственно-правовых обязательствах обособляется в самостоятельную обязанность, например в договоре подряда на капитальное строительство (ст. 67 Основ).
--------------------------------
<1> Об этом см.: Быков А.Г., Половинчик Д.И., Савичев Г.И. Комментарий к Уставам автомобильного транспорта союзных республик. М., 1978. С. 113.
<2> И уже поэтому нельзя сводить исполнение данных обязанностей к передаче предмета исполнения (объекта услуги), как это делает В.С. Толстой (см.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 66), ибо при этом предается забвению объективная обусловленность содержания обязанностей.
Действие субъекта во исполнение обязанности неотделимо от него. Поэтому, когда та или иная услуга может быть оказана, та или иная работа может быть выполнена, то или иное произведение может быть создано только определенной личностью, только определенным юридическим лицом, законодательным предписанием или договорным условием в содержание обязанности вводится требование личного оказания услуги, личного выполнения работы, личного создания произведения. В качестве примера может служить обязанность автора в договорном правоотношении художественного заказа (ст. 504 ГК), в котором нарушение автором требования личного исполнения заказа не что иное, как неисполнение обязанности (ст. 511 ГК).
Приведенные примеры наглядно доказывают правомерность предварительного вывода о том, что особенностью содержания обязанностей, связанных с выполнением работ, созданием произведений науки, литературы, искусства и их использованием, оказанием услуг, в узком смысле слова является наличие в их содержании требований к виду, способу, приему, свойству действия (поведения) обязанного субъекта.
В основе формирования содержания обязанностей, связанных с передачей имущества или иных материальных благ, лежат другие объективные факторы, которые, к сожалению, не до конца учитываются в цивилистической науке. Так, в учебной литературе в качестве классического примера одностороннего обязательства приводится договорное правоотношение займа <1>. При этом обязанность заемщика возвратить заимодавцу определенную договором сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества оценивается как одна самостоятельная обязанность <2>. Однако при анализе более сложных обязательств многие авторы, учитывая, что за нарушение условий по количеству и качеству (комплектности, ассортименту) могут устанавливаться определенные санкции, связывают с этими условиями существование самостоятельных одноименных обязанностей. В этом смысле весьма характерна и наглядна позиция М.И. Брагинского, полагающего, что "критерием, с помощью которого можно выделить самостоятельную договорную обязанность, служит выражение в ней особого интереса кредитора. Руководствуясь этим критерием, следует безусловно рассматривать в качестве отдельных обязанностей прежде всего совершение действий, составляющих юридический объект хозяйственно-договорного правоотношения, в установленном объеме, надлежащего качества и в согласованный срок. Первая конкретизирует соответствующие действия с точки зрения количества, вторая - качества, третья - времени его совершения" <3>, допуская при этом, что "в составе важнейших обязанностей сторон, конкретизированных тремя условиями: о количестве, качестве и сроке, могут быть выделены и более мелкие, которые вместе с тем носят при определенных условиях самостоятельный характер" <4>.
--------------------------------
<1> См.: Советское гражданское право. М., 1968. Т. 1. С. 421; Гражданское право. М., 1969. Т. 1. С. 454; Советское гражданское право. М., 1979. Т. 1. С. 461.
<2> См.: Советское гражданское право. М., 1976. Т. 2. С. 291; Советское гражданское право. Киев, 1978. Т. 2. С. 96; Советское гражданское право. М., 1980. Т. 2. С. 308; Советское гражданское право. Л., 1982. С. 233.
<3> Брагинский М.И. Указ. соч. С. 147.
<4> Там же. С. 148.
Ход размышлений весьма прост: есть санкция - должна быть обязанность. Он выливается в простую логическую цепь: "интерес - договорное условие - санкция" равняется обязанности. Но ее звенья соединены на зыбкой основе. Во-первых, правильно ли допущение, что не предмет обязанности характеризуется категориями качества, количества, а действия во исполнение обязанностей; во-вторых, можно ли рассматривать условие о сроке не как обстоятельство, обусловливающее временные пределы существования или исполнения обязанностей, а как обстоятельство, порождающее некую обязанность исполнить в срок обязанности по качеству и количеству.
Всякий предмет, на который направлено действие субъекта во исполнение обязанности по передаче имущества или иного материального блага, есть вещь в общефилософском смысле: "отдельный предмет материальной действительности, обладающий относительной независимостью и устойчивостью функционирования" <1>, достигаемой благодаря качеству вещи. Качество вещи выражает целостную характеристику функционального единства ее существенных свойств, ее внутреннюю и внешнюю определенность, ее отличия или сходства от других вещей. И поэтому "существуют не качества, а только вещи, обладающие качествами" <2>. Вместе с этим качественная определенность вещи как целого объекта неотделима от ее количественной определенности, что убедительно показано К. Марксом на примере анализа товара. Отмечая, что товар есть прежде всего внешний предмет, вещь, которая благодаря ее свойствам удовлетворяет какие-либо человеческие потребности, К. Маркс выделяет сначала потребительную стоимость товара, благодаря которой товары различаются качественно, затем меновую стоимость. Последняя "представляется в виде количественного соотношения, в виде пропорции, в которой потребительные стоимости одного рода обмениваются на потребительные стоимости другого рода" <3>.
--------------------------------
<1> БСЭ. М., 1971. Т. 5. С. 3.
<2> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 547.
<3> Там же. Т. 23. С. 44.
Без учета отмеченных объективных обстоятельств невозможно научно достоверное определение содержания обязанности, связанной с передачей предмета. Ведь, как всякое понятие, понятие "содержание обязанности" должно адекватно отражать познанные явления действительности и в этом смысле быть подчиненным общефилософской аксиоме - "понятия объективны по своему содержанию" <1>.
--------------------------------
<1> Копнин П.В. Философские идеи В.И. Ленина и логика. М., 1969. С. 238.
И поэтому, даже учитывая недопустимость механической экстраполяции философских категорий на исследование правовых форм, необходимо сделать вывод о невозможности существования самостоятельных субъективных обязанностей, содержание которых заключалось бы в требовании исполнить действие в отношении качества предмета, его количества (комплектности, ассортимента, конкретизирующих требования к предмету), ибо объективно невозможно существование качества и количества (комплектности, ассортимента) вне предмета, будь то имущество или иное материальное благо. В действительности может быть только обязанность, содержание которой составляет требование к субъекту совершить действие по передаче предмета определенного качества и в определенном количестве. То обстоятельство, что в абсолютном большинстве случаев нарушение условий о количестве, качестве (ассортименте, комплектности) карается законом, не может быть оценено как установление самостоятельных обязанностей. Всякая самостоятельная обязанность направляет поведение субъекта на свой собственный, единый предмет (предмет исполнения), а не на его отдельное свойство.
Установление санкции за нарушение условий о качестве, комплектности, ассортименте лишь подчеркивает социальную значимость качества предмета, комплектности, ассортимента, в силу которой появляется необходимость их правовой защиты. Вместе с этим нельзя не отметить, что установление санкций за нарушение указанных условий в существенной мере видоизменяет, конкретизирует содержание субъективной обязанности, связанной с передачей имущества или иного материального блага. В рамках общего требования совершить действия по передаче предмета обособляются требования передать именно предмет, обладающий определенным качеством, комплектностью, ассортиментом. Данные виды требования императивны, ибо вводятся в содержание субъективной обязанности установлением санкции, что позволяет обеспечить их имплицитным запретом, означающим юридическую невозможность передачи предмета, не обладающего заданным качеством, комплектностью, ассортиментом. Все это свидетельствует о том, что субъективная обязанность, связанная с передачей имущества, может иметь сложное содержание. Установление самостоятельных санкций за нарушение отдельных элементов ее содержания не меняет существа дела. Корреспондирующее с обязанностями субъективное право также носит сложный характер <1>, в рамках общей возможности требовать передачи предмета обособляются правомочия требовать передачи предмета определенного качества, комплектности, ассортимента. Сложное субъективное право охраняется, помимо общей санкции за передачу, санкциями за нарушение требований по качеству, комплектности, ассортименту.
--------------------------------
<1> Формула "каждое субъективное право... сложное образование, составными образующими элементами которого являются отдельные правомочия" выведена А.Г. Певзнером (см.: Певзнер А.Г. Понятие и виды субъективных гражданских прав // Учен. зап. ВЮЗИ. М., 1960. Вып. 10. С. 20).
Санкция за нарушение условия о количестве также не может рассматриваться как санкция за нарушение какой-то самостоятельной обязанности исполнить действия в определенном количестве. Непредоставление в некотором количестве предмета обязанности есть не что иное, как частичное неисполнение требования передать предмет определенного качества (ассортимента, комплектности). Поэтому в действительности санкция за нарушение условия о количестве - это санкция на случай частичного неисполнения обязанности, содержание которой заключается в требовании передать предмет определенного качества (комплектности, ассортимента) <1>.
--------------------------------
<1> В этом смысле весьма характерно, что при анализе договора поставки, как правило, пишут об условиях по количеству и качеству, но считают возможным говорить лишь об исполнении по количеству. Сравните, например, гл. 3 и 4 монографии М.Г. Масевич "Договор поставки и его роль в укреплении хозрасчета" (Алма-Ата, 1964).
Аналогичной оценке должна быть подвергнута санкция за нарушение срока исполнения обязанности. Санкция за нарушение срока исполнения обязанности не порождает по отношению к ней какой-то "сверхобязанности". В нашей литературе давно и верно подмечено, что "неправильно было бы квалифицировать просрочку как неисполнение не в срок; это именно неисполнение обязательства (частичное), выразившееся в нарушении срока договора" <1>. Если теперь уточнить, что в данном случае речь идет об обязательстве как об обязанности, принятой на себя субъектом в порядке, предусмотренном нормами права, то можно сказать, что санкция за нарушение срока исполнения обязанности есть санкция за неисполнение обязанности в определенном отрезке времени. И, наверное, поэтому просрочка должника характеризуется в литературе как неисполнение им обязанности в установленный срок <2>.
--------------------------------
<1> Каминская П.Д. Основания ответственности по договорным обязательствам // Вопросы гражданского права. М., 1957. С. 135.
<2> Об этом см.: Сулейменов М.К. Ответственность за нарушение сроков исполнения договорных обязательств. Алма-Ата, 1971. С. 14.
Субъективная обязанность, как всякое правовое явление, существует во времени и пространстве, "ибо основные формы всякого бытия суть пространство и время; бытие вне времени есть такая же величайшая бессмыслица, как бытие вне пространства" <1>. Вследствие этого роль срока по отношению к субъективной обязанности заключается в следующем. Во-первых, в том, что он может выступать как известный период времени, в течение которого существует обязанность. Во-вторых, с наступлением срока во многих случаях связывается возникновение гражданского правоотношения, а соответственно и субъективной обязанности. В-третьих, наступление срока может быть юридическим фактом, порождающим необходимость исполнения уже возникшей субъективной обязанности, что имеет место, когда возникновение обязанности и ее исполнение не совпадают по времени. В-четвертых, срок может выступать как момент исполнения. В-пятых, срок может быть промежутком времени, в течение которого должна исполняться субъективная обязанность. В-шестых, наступление срока может быть юридическим фактом, с которым связывается частичное изменение содержания субъективной обязанности. В-седьмых, наступление срока, его истечение могут быть юридическими фактами, с которыми связывается прекращение обязанности.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 51.
Таким образом, действительными функциями срока по отношению к субъективной гражданско-правовой обязанности являются функция установления временных пределов (границ) ее возникновения и существования и функция установления временных пределов (границ) ее исполнения обязанным субъектом.
Проведенный анализ содержания гражданско-правовых обязанностей активного типа показывает, насколько сложна рассматриваемая проблема, как много спорных и нерешенных вопросов поднимает она. Поэтому выводы настоящего исследования нужно рассматривать как предварительные, требующие дальнейшего обсуждения.
Печатается по: Вестник Московского университета.
Сер. 11: Право. 1984. N 6. С. 3 - 10.
В.С. ЕМ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ
КАК СРЕДСТВО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПЛАНОВОЙ ДИСЦИПЛИНЫ
Решение задачи дальнейшего укрепления плановой дисциплины, поставленной партией и правительством <1>, требует поиска разнообразных экономических, социальных, в том числе правовых, средств и способов воздействия на участников хозяйственных отношений. Несомненно, что к числу таких важнейших правовых средств относятся меры ответственности и защиты, применяемые в хозяйственном законодательстве. Вместе с тем в юридической науке, несмотря на длительные и частые дискуссии, нет единообразного понимания данных правовых феноменов, в силу чего нет и однозначного подхода к оценке оснований их применения, выбору условий их эффективности и ко многим другим взаимосвязанным вопросам. Но интересно констатировать, что мозаике разноречивых мнений на меры ответственности и защиты присуще одно объединяющее начало, суть которого в следующем. Рассматривают ли авторы ответственность меры защиты как нечто обеспеченное государственным принуждением или как непосредственно государственно-принудительные формы, их диаметрально противоположным позициям присуще одно объединяющее начало - все авторы, за редким исключением, оперируют понятием "государственное принуждение" как чем-то само собой разумеющимся, не объясняя, какое содержание в него вкладывается. При изложенных обстоятельствах естественным является предположение, что многие спорные вопросы, касающиеся понятия, сущности и содержания санкций, ответственности, мер защиты в советском законодательстве вообще, в хозяйственном в частности, могут быть решены при точном выяснении сущности и содержания государственного принуждения.
--------------------------------
<1> См.: Материалы апрельского (1985 г.) Пленума ЦК КПСС // Известия. 1985. 24 апр.
Традиционно государственное принуждение рассматривается как метод осуществления государственной власти <1>, состоящий в специфическом регламентированном правом воздействии на субъекта с целью подчинения его воли и поведения интересам государства и общества <2>, как фактор не только индивидуального воздействия, но и как фактор воздействия на общественную психологию <3>. С этих позиций государственное принуждение подразделяется на психическое и физическое, в силу чего норма права оценивается как социальная норма с психическим принуждением в виде угрозы физического принуждения <4>. В полном соответствии с разделением государственного принуждения на два вида доказывается, что непосредственным объектом психического принуждения является психика человека - его разум, воля, эмоции, объектом же физического - физическое (биологическое и материальное) бытие субъектов общественной жизни, а именно: личность, ее неприкосновенность, свобода деятельности, имущественное положение <5>.
--------------------------------
<1> См.: Байтин М.И. Государство и политическая власть. Саратов: Изд-во Саратовск. ун-та, 1972. С. 20, 125.
<2> См.: Базылев Б.Т. Социальное назначение государственного принуждения в советском обществе // Правоведение. 1968. N 5. С. 30.
<3> См.: Карпец И.И. Убеждение и принуждение (моральное и правовое регулирование человеческого поведения) // Мораль развитого социализма. М.: Мысль, 1976. С. 243.
<4> Такая оценка нормы права содержится в работе А.И. Королева и А.Е. Мушкина "Государство и власть" (Правоведение. 1963. N 2. С. 25).
<5> Об этом более подробно см.: Базылев Б.Т. Указ. соч. С. 31, 33.
Но такая внешне ясная и недвусмысленная объектная привязка якобы самостоятельных видов государственного принуждения оказывается лишенной внутреннего смысла, так как, несмотря на утверждение, что прямого контакта между актом физического принуждения и волей субъекта не возникает <1>, доказывается - "физическое принуждение может выражаться в физическом воздействии на личность, имущество и денежные средства лица. Таким путем можно оказывать влияние на сознание (т.е. на разум и чувства) лица и мотивировать требуемое поведение" <2>. Следовательно, в конце концов объект физического принуждения признан идентичным объекту психического вопреки исходному противопоставлению.
--------------------------------
<1> См: Там же. С. 32.
<2> Там же. С. 33. В основе данного тезиса, как нам представляется, лежит посылка - наказать - значит принудить (приневолить), правильность которой подвергалась сомнению еще И.М. Коркуновым и Г.Ф. Шершеневичем, считавшими, что человека можно подвергнуть наказанию, но наказать не значит заставить (см.: Коркунов И.М. Лекции по общей теория права. 3-е изд. СПб.-М., 1984. С. 73; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 285).
Не означает ли отмеченная идентичность объектов признак того, что традиционно именуемое психическим принуждением есть не более как результат действия угрозы государственного принуждения, а не его самостоятельный вид. Ведь возможность принуждения не тождественна самому принуждению. И наверное, прав И. Ребане, полагающий, что принуждение выполняет свою мотивационную функцию прежде всего посредством угрозы принуждения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ребане И. Убеждение и принуждение в деле борьбы с посягательствами на советский правопорядок // Ученые записки Тартуского государственного университета. Вып. 182. Тарту, 1966. С. 13, 180.
В рамках традиционного понимания государственного принуждения содержание физического принуждения определяется через следующие формулы - принуждением является содержание действий принуждающего по отношению к принуждаемому <1>, более категорично - "насилие, по нашему мнению, суть - физическое принуждение" <2>. Но имеют ли приведенные формулы всеобщий характер? Наверно, нет. Ведь в нашей действительности непосредственное физическое принуждение по отношению к личности допускается законом только как крайнее средство пресечения противоправных действий. А именно в случаях, предусмотренных ст. ст. 7 - 9 Указа Президиума Верховного Совета СССР "Об основных обязанностях и правах советской милиции по охране общественного порядка и борьбе с преступностью" <3>, ст. 39 Основ исправительно-трудового законодательства Союза ССР и союзных республик <4>, ст. 17 Положения о предварительном заключении под стражу <5>, ст. 15 Положения о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления <6>, ст. 3 Указа Президиума Верховного Совета СССР "О задержании правонарушителей работниками военизированной охраны и применении ими в исключительных случаях оружия" <7>, ст. 25 Воздушного кодекса СССР.
--------------------------------
<1> См: Там же. С. 181.
<2> См.: Байтин М.И. Указ. соч. С. 126.
<3> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1973. N 24. Ст. 309.
<4> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1969. N 29. Ст. 249.
<5> См: Там же. Ст. 248.
<6> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. N 29. Ст. 426.
<7> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1984. N 26. Ст. 457.
Изложенное лишний раз подтверждает верность замечаний, высказанных О.Э. Лейстом в адрес традиционного понимания государственного принуждения, которые сводятся к следующему: во-первых, оно приводит к ошибочному отождествлению психического принуждения с властью и авторитетом, преувеличению реального значения "угрозы наказанием"; во-вторых, неправильно показывает роль и место физического принуждения в системе гарантий социалистического правопорядка <1>. Более того, на наш взгляд, при традиционном понимании государственного принуждения имеет место подмена вопроса о его содержании вопросом о регламентированных нормами права государственно-властных способах и средствах его реализации. В этом плане весьма характерны суждения подобного рода - "в структурном отношении государственное принуждение (как и иное) предполагает следующие элементы: субъект принуждения (государственный орган, должностное лицо, коллектив); осуществление принуждения, т.е. процесс воздействия властной воли; объект принуждения, т.е. физическое или юридическое лицо, допустившее противоправные действия" <2>. Но можно ли, сказав, что какая-то форма применяется кем-то, в каком-то порядке, по отношению к кому-то, утверждать, что речь идет о структуре (содержании) данной формы? Скорее речь идет о структуре механизма использования (реализации) формы, но не о ее собственной структуре.
--------------------------------
<1> См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М.: Изд-во МГУ, 1981. С. 73.
<2> Кожевников С.Н. Государственное принуждение: особенности и содержание // Советское государство и право. 1978. N 5. С. 49.
Остается неясным, в чем состоит реальное содержание государственного принуждения. Спорность традиционного понимания государственного принуждения, краеугольным камнем которого является представление, что его содержание заключается в фактических властных действиях компетентных государственных органов и должностных лиц по отношению к принуждаемым субъектам, особенно ощутима при исследовании гражданско-правовых категорий. Ведь если действительно содержание принуждения, обеспечивающего юридическую силу норм гражданского права, исчерпывается указанным, то по логике вещей меры принудительного воздействия на обязанное лицо необходимо искать не в гражданском праве, а в гражданско-процессуальном. Что и было сделано в свое время последовательным защитником традиционного воззрения на государственное принуждение М.М. Агарковым, который определял санкции как "принудительные меры, применяемые государством в случае нарушения норм права", и трактовал их как "принудительное обращение взыскания на имущество лица" либо на его личность. Вследствие чего М.М. Агарков находил санкции гражданско-правовых норм не в ГК, а в ГПК, регулирующем принудительное взыскание <1>. Для современных последователей М.М. Агаркова сказанное дало повод утверждать, что "ст. 6 Основ гражданского законодательства указывает на средства защиты гражданских прав, не упоминая принудительных мер, которые могут быть при этом применены" <2>, и что принудительные меры на базе ст. 6 Основ устанавливаются ст. 362 ГПК УССР <3> (ей тождественна ст. 359 ГПК КазССР. - В.Е.). Но такое решение проблемы представляет собой ряд противоречий.
--------------------------------
<1> Позиция М.М. Агаркова, защищаемая им в работе: Теория государства и права: Макет учебника. М., 1948. С. 415 - 416, 423 - 425, 432, изложена нами по книге: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М.: Госюриздат, 1962. С. 26.
<2> Процессуальные гарантии исполнения судебного решения. М.: Юрид. лит., 1974. С. 305.
<3> См: Там же.
Дело в том, что понятийный объем ст. 6 Основ (ст. 6 ГК) значительно шире понятийного объема ст. 359 ГПК КазССР. Статья 6 ГК в обобщенном виде указывает на меры защиты субъективных гражданских прав, являющихся одновременно мерами, которые применяются по отношению к обязанному субъекту в случае неисполнения им возложенной на него обязанности. В качестве таковых она объявляет:
- признание прав;
- восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право;
- присуждение к исполнению обязанности в натуре;
- прекращение или изменение правоотношения;
- взыскание с лица, нарушившего право, причиненных убытков, а в случаях, предусмотренных законом или договором, - неустойки (штрафа, пени);
- иные способы, предусмотренные законом.
Статья 359 ГПК КазССР гласит - мерами принудительного исполнения являются:
- обращение взыскания на имущество должника путем наложения ареста и продажи имущества;
- обращение взыскания на заработную плату, пенсию, стипендию и иные виды доходов должника;
- обращение взыскания на денежные суммы и имущество должника, находящиеся у других лиц;
- изъятие у должника и передача взыскателю определенных предметов, указанных в решении суда;
- иные меры, указанные в решении в соответствии с законом (имеются в виду меры, предусмотренные ст. ст. 406, 409 ГПК КазССР). Как видно, в ст. 359 ГПК КазССР речь идет о мерах принудительного исполнения судебных решений по искам о присуждении, в то время как всеобщность ст. 6 ГК означает, что в качестве средства защиты нарушенных гражданских прав могут быть использованы как иски о присуждении, так и иски о признании <1>.
--------------------------------
<1> Тем самым мы признаем правомерность двучленной классификации исков, отрицая существование преобразовательных исков.
Следовательно, когда утверждают, что ст. 358 ГПК предусматривает меры принудительного исполнения, полностью совпадающие с мерами, закрепленными в ст. 6 ГК, оставляют без внимания то очевидное и общепризнанное в советской гражданско-процессуальной науке положение, согласно которому возможность возбудить на основе решения суда стадию принудительного исполнения есть особое исключительное свойство решений, выносимых по искам о присуждении <1>. Поэтому о полном соответствии ст. 358 ГПК и ст. 6 ГК говорить не приходится, ибо оно частичное. Но важнее другое.
--------------------------------
<1> Таково единодушное мнение процессуалистов, касавшихся в своих работах вопроса об исполнении судебных решений. См.: Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М.: ВЮЗИ, 1950. С. 162; Авдюков М.Г. Судебное решение. М.: Госюриздат, 1959. С. 176 - 177; Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М.: Изд-во МГУ, 1965. С. 160; Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М.: Юрид. лит., 1966. С. 170 - 171. Исключением является позиция А.К. Сергун, считающей, что принудительное исполнение судебных решений входит в общий процесс реализации нормы материального права и является органической частью процесса судебной защиты независимо от того, по какому иску вынесено решение, включая даже решения, принятые в особом производстве (см.: Сергун А.К. Проблемы исполнительного производства в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М.: ВЮЗИ, 1980. С. 17 - 22). Исходная посылка, на которой основывается вывод А.К. Сергун, будет рассмотрена особо.
Если теперь последовать логике критикуемой позиции, не сбрасывая при этом со счета, что судебные решения по искам о признании не требуют никакого исполнительного производства, принудительного тем более, то придется сказать, что субъективные права и корреспондирующие с ними обязанности, защищаемые исками о признании, не обеспечены мерами принуждения, т.е. лишены юридических свойств. Подобный вывод был бы явно несостоятелен. Ошибочность критикуемого взгляда на государственное принуждение усугубляется тем, что иски о признании очень часто являются средством защиты нарушенного субъективного права <1>. Нарушение же субъективного права с необходимостью означает, что имеет место неисполнение той или иной обязанности. Не случайно теория гражданского права расценивает признание права как меру принудительного характера, предназначенную для пресечения длящихся гражданских правонарушений <2>, результатом применения которой является восстановление нарушенного субъективного права, или освобождение субъекта от необоснованно возложенной на него обязанности, или то и другое одновременно, что в целом, по нашему мнению, означает для правонарушителя необходимость претерпевания лишения безосновательно приобретенного им субъективного права. Поэтому не лишено смысла предположение, что и при удовлетворении исков о признании юрисдикционные органы реализуют государственное принуждение, содержание которого отнюдь не исчерпывается фактическими действиями по отношению к правонарушителю.
--------------------------------
<1> Что убедительно доказано А.А. Добровольским (см.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой защиты права. М.: Изд-во МГУ, 1979. С. 63).
<2> См.: Жицинский Ю.С. Санкция нормы советского гражданского права. Воронеж: Изд-во ВГУ, 1968. С. 100.
Завершая сопоставление ст. 6 ГК и ст. 359 ГПК КазССР, следует отметить, что если ст. 6 ГК говорит о защите субъективных гражданских прав, носителями которых могут быть как граждане, так и юридические лица, то ст. 358 ГПК никоим образом не касается защиты прав государственных социалистических организаций при возникновении споров между ними. Из поля зрения сторонников критикуемой позиции выпали меры по обеспечению иска, предусмотренные ст. 4 Правил рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами от 5 июня 1980 г. <1>, к которым относятся наложение ареста на имущество или денежные суммы, принадлежащие ответчику, запрещение ответчику совершать определенные действия, приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу. Также остались без внимания меры по исполнению решений государственных арбитражей, предусмотренные ст. ст. 106 - 114 этих же Правил.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1980. N 16 - 17. Ст. 104.
Логические неувязки, обнаруживаемые при попытке переноса традиционного понимания государственного принуждения на исследование его взаимосвязи с гражданско-правовыми категориями, - явный симптом ошибочности такого понимания. Но ошибочность заключается скорее не в этой логической аритмии, а в фактических неточностях, допускаемых сторонниками традиционного подхода. Суть их в следующем.
Наиболее последовательно традиционное воззрение на содержание государственного принуждения при исследовании гражданско-правовых категорий защищается А.К. Сергун, считающей, что "с момента обращения в суд начинается вмешательство государства в реализацию норм права, его властная деятельность, принуждение..." <1>. Нетрудно заметить, что в основе тезиса лежит отождествление государственно-властной деятельности с принуждением. Но правомерно ли это в свете тех позитивных выводов, которые получены советской юридической наукой по вопросам о роли и месте принуждения в социалистическом обществе, о его соотношении с государственной властью, о месте государства в обеспечении функционирования права?
--------------------------------
<1> Сергун А.К. Указ. соч. С. 12. Критический анализ подобного подхода к определению государственного принуждения дан М.Г. Прониной (см.: Пронина М.Г. Обеспечение исполнения норм гражданского права. Минск, 1974. С. 55 - 147).
Авторы, изучавшие перечисленные аспекты проблемы, совершенно справедливо отмечают, что, во-первых, государственная власть и принуждение не синонимы <1>; во-вторых, "понятие государства имеет в теории права методологическое значение, оно раскрывает общественную связь права и механизма его функционирования" <2>, т.е. государственная власть лишь использует право, а в необходимых случаях принуждение <3>, которое приобретает характер государственного благодаря тому, что оно регламентируется государством посредством норм права, и тому, что его реализация становится прерогативой государственных и иных органов, уполномоченных им на это <4>. Следовательно, не расходясь с истинным положением дел, было бы точнее сказать, что в условиях социалистического общества деятельность юрисдикционных органов по отправлению правосудия (включая и гражданское судопроизводство), являясь формой "властной оперативной деятельности органов социалистического государства по охране норм права от нарушений" <5>, выступает методом (способом) реализации государственного принуждения, но никак не его содержанием.
--------------------------------
<1> См.: Фарбер И.Е., Ржевский В.А. Вопросы теории советского конституционного права. Саратов: Приволжск. кн. изд-во, 1967. Вып. 1. С. 86 (автор главы - И.Е. Фарбер).
<2> Тененбаум В.О. Введение в общую теорию государства. Саратов: Изд-во Саратовск. ун-та, 1967. С. 42.
<3> См.: Тихомиров Ю.А. Государственная власть и проблемы управления в советском обществе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М.: ИГПАН, 1969. С. 11.
<4> См.: Огурцов Н.А. О некоторых философских аспектах сферы принуждения // Правоведение. 1968. N 5. С. 39.
<5> Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое государство. М.: Юрид. лит., 1972. Т. 3. С. 183.
Поэтому следует признать, что меры, именуемые мерами принудительного исполнения и обозначенные в ст. ст. 358, 406, 409 ГПК, ст. ст. 106 - 114 Правил рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами, и им подобные - это процессуальные средства, опосредующие становление и функционирование механизма реализации мер принуждения, которые в общем виде изложены в ст. 6 ГК. И если действительно верно и другое, что формой выражения принуждения в праве являются меры принудительного характера <1>, то содержание государственного принуждения необходимо искать не во властных действиях компетентных государственных органов и должностных лиц, а непосредственно в самих мерах принудительного воздействия, закрепленных законодательством.
--------------------------------
<1> См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юрид. лит., 1971. С. 107.
В рамках традиционного подхода такие поиски, как видно, приводят к неудовлетворительным результатам. В силу этого не лишено смысла обращение к концепции "правового принуждения", обязанной своим рождением болгарской юридической науке. Ее представитель П. Стайнов отметил, что принуждение в социалистическом государстве применяется строго в рамках социалистической законности. Это не бесконтрольное насилие, а основанная на праве и обусловленная им деятельность по принуждению - правовое принуждение <1>. Развивая приведенное положение, С.С. Алексеев сформулировал тезис: правовое принуждение - это такое принуждение, которое впитало в себя "правовые начала" - черты и свойства права <2>.
--------------------------------
<1> Стайнов П., Ангелов П. Административное право Народной Республики Болгарии. М.: Госюриздат, 1960. С. 352.
<2> См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 317.
Иначе говоря, в социалистическом обществе, в котором законность представляет собой его политико-правовое и морально-идейное состояние, государственное принуждение зиждется на тщательной законодательной регламентации (жесткой нормативной фиксации) принципов, оснований, объема, пределов применения, что придает ему качество "правового принуждения", делает его сопряженным и подчиненным общим принципам социалистического права и обладающим рядом определенных признаков <1>, в силу которых "правовое принуждение" является наиболее развитой и ценной разновидностью государственного принуждения, полностью соответствующей гуманистической природе социалистического общества, ленинским принципам государственного и правового строительства <2>.
--------------------------------
<1> О признаках правового принуждения см.: Бахрах Д.Н. Советское законодательство об административной ответственности. Пермь, 1969. С. 15 - 26; Алексеев С.С. Социальная ценность права в социалистическом обществе. С. 118 - 119.
<2> См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 120.
Как видно, концепция "правового принуждения" наглядно показывает "генетическую" взаимосвязь норм права и обеспечивающих их юридическую силу различных форм государственного принуждения. Данная генетическая взаимосвязь, реально означающая, с одной стороны, полную регламентацию нормами права всех вопросов, связанных с применением мер принуждения, с другой стороны, означает, что всякую принудительную меру следует рассматривать как дозволенное в виде исключения нарушение неприкосновенности личности и ее прав <1>. А с учетом того, что государственное принуждение переходит из состояния возможности в состояние действительности лишь на стадии анормального развития общественных отношений, регулируемых социалистическим правом, т.е. при совершении правонарушения, то принудительные меры выступают "как ограничение прав и свобод личности, возложение на гражданина (или организацию) правовых ограничений и обязанностей, отличных от тех общих для всех граждан и организаций или части их обязанностей, которые выражают "обычные общественные необходимости" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Бахрах Д.Н. Указ. соч. С. 17.
<2> Лейст О.Э. Проблемы принуждения по советскому праву // Вестник МГУ. Право. 1974. N 4. С. 18.
Следовательно, концепция правового принуждения, вскрывая правовую основу государственного принуждения, одновременно акцентирует внимание на правовом положении субъектов, чьи права и законные интересы ограничиваются в процессе реализации принудительных мер. Благодаря этому концепция "правового принуждения", ставившая первоначально своей задачей показать, что "право является "оградительным механизмом", способным обеспечить применение государственно-принудительных мер в тех пределах, которые вызваны объективными потребностями социалистического общества" <1>, при ее последующем развитии дала ответ на вопрос: каково правовое содержание мер государственного принуждения, в чем оно выражается <2>?
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Указ. соч. С. 119.
<2> Именно стремление раскрыть содержание мер принуждения привело к вычленению самостоятельной категории "правового принуждения", а многих авторов сделало так или иначе, причастными к становлению концепции "правового принуждения". В цивилистической науке понятие юридического содержания ответственности как формы принудительного воздействия одним из первых выделил О.А. Красавчиков (см.: Советское гражданское право. М.: Высшая школа, 1972. Т. 1. С. 415 - 416).
Генеральная идея этого ответа, несмотря на терминологически разнообразные определения правового содержания мер принуждения, заключается в том, что оно - правовое содержание - расценивается в качестве различных модификаций ограничения субъективных прав и законных интересов, правообременений, правового урона, которые налагаются на правонарушающего субъекта.
Советское гражданское право - неотъемлемая составная часть советского социалистического права. Именно поэтому гражданско-правовые меры принуждения являются структурным подразделением общей категории "правового принуждения", в силу чего им присуши все его свойства. Исходя из этого, их правовое содержание можно определить как допускаемое законом в виде исключения и в качестве реакции на гражданское правонарушение ограничение (поражение) правоспособности, дееспособности или субъективных прав правонарушителя, лишение его права в целом, возложение на него обременительных обязанностей или правового урона в форме отказа в защите права.
Таким образом, неблагоприятные юридические последствия, предусмотренные нормами гражданского права на случай нарушения обязанностей, рассматриваются нами как правовое содержание, правовая субстанция государственного принуждения.
Но это не простая замена одного понятия другим. Определение содержания государственного принуждения через возможные формы правового урона снимает неопределенность, расплывчатость, аморфность категории "неблагоприятные юридические последствия", так как их конкретные виды получают адекватную правовую характеристику. Указанная адекватность отдельных форм правового урона конкретным видам неблагоприятных последствий, конструируемых гражданским законом на случай правонарушения, ликвидирует противопоставление между пониманием санкции как указания на неблагоприятные последствия и пониманием санкции как меры государственного принудительного воздействия <1>.
--------------------------------
<1> На это обстоятельство уже обращали внимание в литературе (см.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. С. 82).
Не менее важно и другое. Благодаря такому подходу принудительные меры предстают как самостоятельные гражданско-правовые формы, включенные в общую систему гражданско-правового регулирования общественных отношений. Но механизм действия мер принуждения в данной системе своеобразен. Каждая из них, выступая в качестве определенного вида правового урона, способна воздействовать на поведение субъектов не непосредственно, а через угрозу или фактическое поражение личных, имущественных благ и интересов. То есть гражданско-правовому принуждению как реальному явлению внутренне присуще не только правовое содержание, но и нечто иное, отличное от него, но органически связанное с ним и которое можно обозначить понятием "социально-экономическое содержание". Под ним мы понимаем изменения в социально-экономическом положении субъектов, возникающие в результате фактической реализации конкретных форм правового урона и выражающиеся: а) в лишении или ограничении возможности пользоваться определенными благами и свободами. Например, невозможность свободного избрания места жительства при ссылке, возникающая в результате одноименного вида уголовного наказания (ст. 24 УК КазССР), являющегося одновременно ограничением гражданской правоспособности, ограничение свободы заключения сделок по правилам (ст. 16 ГК), невозможность пользования авторским именем на произведение при отказе в защите авторского права и т.п.; б) в фактических имущественных лишениях, являющихся результатом уплаты неустойки, возмещения убытков, утраты задатка и т.д. Несложно заметить, что юридическое содержание гражданско-правового принуждения выступает в качестве правового средства формирования социально-экономического содержания.
В отдельных случаях социально-экономическое содержание того или иного элемента гражданско-правового принуждения обнаруживается очень отдаленно (как, например, при переводе покупателя с акцептной на аккредитивную форму расчетов), что, однако, не означает, что при практической реализации содержание исчерпывается только правовым уроном. Отмеченное весьма важно, так как меры принудительного воздействия, составляющие в совокупности гражданско-правовой тип государственного принуждения как одно целое, являются элементом структуры гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. Поэтому гражданско-правовое принуждение оказывается подверженным общим закономерностям зависимости метода правового регулирования от объективного содержания общественных отношений, составляющих предмет гражданско-правового регулирования.
Определяющее ядро предмета гражданско-правового регулирования составляют имущественные отношения. Соответственно, определяющее ядро социально-экономического содержания гражданско-правового принуждения прямо или косвенно, непосредственно или в конечном итоге имеет имущественный характер. Включение в орбиту гражданско-правового регулирования личных отношений, связанных с имущественными, и иных личных отношений, а также наличие в механизме гражданско-правового регулирования организационных обязанностей, опосредствующих становление и развитие гражданских правоотношений, обусловливает существование в социально-экономическом содержании гражданско-правового принуждения элементов неимущественного характера. Таким образом, понимание гражданско-правового типа государственного принуждения как правовой категории должным образом объясняет детерминированность его социально-экономического содержания природой общественных отношений, подвергающихся гражданско-правовому регулированию.
Функционирование гражданско-правового принуждения в качестве самостоятельной правовой формы предполагает, что оно "впитало" в себя все юридические особенности советского гражданского права, к числу которых можно отнести следующие.
Во-первых, возможность истребования реализации мер принуждения по отношению к правонарушителю является правом потерпевшей стороны, в чем находит выражение такая черта метода, как диспозитивность. И лишь в случаях, диктуемых необходимостью защиты государственных интересов, такая возможность формулируется как обязанность (см. ст. 5 Положения о поставках продукции, ст. 5 Положения о поставках товаров).
Во-вторых, меры принуждения могут быть реализованы правонарушителем самостоятельно, без вмешательства юрисдикционных органов. В отношениях между юридическими лицами самостоятельная (добровольная) реализация мер гражданско-правового принуждения вменяется в обязанность виновной социалистической организации <1>. Самостоятельность реализации мер принуждения не означает, что они теряют принудительный характер. Самостоятельная (добровольная) реализация - это лишь способ реализации государственного принуждения, гарантируемый возможностью властной реализации посредством обращения в юрисдикционные органы.
--------------------------------
<1> См.: ст. 4 Положения о порядке предъявления и рассмотрения претензий предприятиями, организациями и учреждениями и урегулировании разногласий по хозяйственным договорам от 17 октября 1973 г. (см.: СП СССР. 1973. N 23. Ст. 128).
В-третьих, в договорных правоотношениях меры принуждения могут устанавливаться соглашением сторон, что, однако, не лишает их правового характера. Качественно однородной с рассматриваемой особенностью гражданско-правового принуждения является возможность повышения размера (объема) меры принуждения по соглашению сторон.
В-четвертых, группа мер гражданско-правового принуждения может применяться односторонними действиями управомоченной стороны. Данная особенность лишний раз доказывает неправильность понимания возможности применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия только как приведение в действие аппарата государственного принуждения, так как с этой позиции необъяснимыми оказываются такие моменты, как самозащита гражданских прав, применение управомоченным лицом мер оперативного воздействия <1>, и не охватываются все те правоохранительные возможности, предоставляемые действующим гражданским и гражданско-процессуальным законодательством субъекту, чье право нарушено <2>.
--------------------------------
<1> См.: Грибанов В.И. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Изд-во МГУ, 1972. С. 155.
<2> См: Там же. С. 157.
В-пятых, в отдельных случаях гражданско-правовые меры принуждения могут адресоваться субъекту, не являющемуся правонарушителем. В таких случаях адресатами принудительных мер могут быть поручитель, гарант неисправного должника, обязанная сторона в договоре за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей третьими лицами и т.д., на которых было возложено ее исполнение.
В-шестых, гражданско-правовому принуждению как целостному явлению присуща особая компенсационно-восстановительная функциональная направленность, благодаря которой возможно восстановление имущественного положения потерпевшего от гражданского правонарушения и ликвидация отрицательных последствий иного порядка, возникающих в результате правонарушения.
В-седьмых, принцип социалистического гуманизма, являющийся сердцевиной, цементирующим ядром социалистического права, категорически исключает возможность физического принуждения по отношению к личности при нарушении ею гражданско-правовых обязанностей.
Принадлежность гражданско-правового принуждения к общей категории правового принуждения реально означает, что любая гражданско-правовая мера принудительного воздействия существует в виде нормативно-правовой конструкции, которая представляет собой комплекс норм гражданского материального и процессуального права, устанавливающих: а) само содержание меры через закрепление в гражданско-правовой санкции, б) основания ее применения, в) круг государственных и общественных органов или иных субъектов, уполномоченных на ее применение, г) процессуальный или процедурный порядок ее возложения, д) материально-правовые и процессуальные гарантии субъекта, по отношению к которому применяется эта мера.
Принадлежность гражданско-правового типа государственного принуждения к общей категории правового принуждения дает возможность сделать еще один важный вывод: если гражданско-правовые принудительные меры суть правовые формы, то общие условия эффективности правовых норм являются условиями эффективности применения данных форм.
Печатается по: Правовые проблемы обеспечения
дисциплины в хозяйственных отношениях:
Сборник научных трудов (междуведомственный).
Караганда, 1985. С. 17 - 31.
В.С. ЕМ, Т.Е. КОМАРОВА, А.В. СИМОЛИН
СФЕРА СВОБОДЫ <1>
--------------------------------
<1> При написании этого очерка частично использован текст статьи "Чеховский" профессор" тех же авторов (Законодательство. 2004. N. 12. С. 75 - 82).
Гражданское право искони и по самой своей структуре
было правом отдельной человеческой личности,
сферой ее свободы и самоопределения.
И.А.Покровский, 1917
...И вот во сне явился к нему
маленького роста кошмар в брюках в крупную клетку
и глумливо сказал:
- Голым профилем на ежа не сядешь!
...Святая Русь - страна деревянная, нищая и...
опасная, а русскому человеку честь -
только лишнее бремя.
- Ах ты! - вскричал во сне Турбин, -
г-гадина, да я тебя.
М.Булгаков, 1925
Среди представителей казанской школы юристов начала XX века заметное место принадлежит профессору Александру Александровичу Симолину. Всего 15 лет продолжалась его научная и педагогическая деятельность, прерванная революциями 1917 г. Но и этот, очень короткий для ученого в гуманитарной области, отрезок времени оказался достаточным для того, чтобы успеть сказать свое слово в русской предреволюционной цивилистике.
Участие Симолина в общественной и политической жизни, его верность кадетскому пониманию блага России заставили университетского правоведа взять в руки оружие, привели его в колчаковский Омск и в конце концов - к преждевременной смерти. В целом недолгая жизнь казанского цивилиста отразила в существенных чертах судьбу того поколения русской интеллигенции, чье формирование пришлось на рубеж XIX и XX веков, а на лучшие для плодотворной работы годы выпало три революции и три войны (последняя, самая страшная, - гражданская).
В советское время работы А.А. Симолина не цитировались. Кадет, профессор-белогвардеец, колчаковский сенатор, он оказался в числе тех "исторических лишенцев", упоминать которых было не принято или опасно. Даже тогда, когда речь шла об истории юридического факультета, имя его, как правило, опускалось, причем инерция эта сохранялась до последнего времени <1>. Появившиеся в последние годы в разных изданиях биографические справки о казанском правоведе, несмотря на их лапидарность, содержат много неточностей и ошибок <2>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Биобиблиографический словарь профессоров и преподавателей Казанского университета. 1905 - 1917. Казань, 1986; Факультет, на котором учился Ленин. 2-е изд., перераб. и доп. Казань, 1990; Очерки истории Казанского университета. Казань, 2002; Юридический факультет Казанского университета: два века образования и науки. Казань, 2004.
<2> См., напр.: Ионенко С.И. А.А. Симолин и деятельность казанского комитета партии народной свободы // Интеллигенция Татарстана в период реформ и революций первой трети XX века. Казань, 1997; Профессора Томского университета: Биографический словарь. Т. 2. 1917 - 1945. Томск, 1998. С. 389 - 390; Татарский энциклопедический словарь. Казань, 1999; Глухов-Ногайбек М. Казанский ретро-лексикон, Казань, 2002. С. 450; Казанский университет: Биобиблиографический словарь. Т. 1. 1804 - 1904. Казань, 2002. С. 478.
I
А.А. Симолин родился 10 октября 1879 г. в Казани в дворянской семье. Род Симолиных происходил из шведско-финского города Або (ныне Турку, Финляндия), где в XVII веке был представлен бюргерами и мелкими землевладельцами <1>. Затем его представители перебрались сначала в Ревель (ныне Таллин, Эстония), находившийся под властью России, а потом в зависимую тогда от Польши Курляндию (ныне Курземе, Латвия). В XVIII веке на русской дипломатической службе находились сыновья ревельского пастора - Карл и Иван (Иоганн) Симолины <2>. Старший, Карл Матвеевич (1715 - 1777), прямой предок (прапрапрадед) А.А. Симолина, 18 лет прослужил министром-резидентом русского двора в столице Курляндского герцогства Митаве (ныне Елгава, Латвия). В 1775 г. он получил от польского короля Станислава Августа баронский титул, позднее подтвержденный для его потомков Государственным Советом и Сенатом Российской империи. Младший брат, Иван Матвеевич (1720 - 1799), известный екатерининский дипломат, был посланником в Дании, Швеции, Англии, а с 1784 по начало 1792 г. послом во Франции, где стал свидетелем Французской революции 1789 г. Его донесения в Петербург из революционного Парижа представляют значительный исторический интерес <3>.
--------------------------------
<1> Genealogisches Handbuch Des Adels Freiheit Hauser. Bd B. Limburg an Der Lahn, 1982. С. 377 - 390. Фамилия Симолин произведена от названия имения близ Або - Симола.
<2> В исторической литературе братьев нередко путают. В последнем издании сочинений С.М. Соловьева в указателе к "Истории России" они сведены в одно лицо. Соловьев С.М. Сочинения. Кн. XV. М., 1995. С. 503.
<3> Французская революция 1789 г. в донесениях русского посла в Париже И.М. Симолина // Литературное наследство. М., 1937. Т. 29 - 30. Кн. 1. С. 343 - 538.
Со временем одна из ветвей остзейского рода обрусела. Дед А.А. Симолина Густав (Остафий) Федорович (1805 - 1866) родился в родовом курляндском имении Пербонен и, будучи третьим сыном, избрал военную карьеру. В чине прапорщика он участвовал в польской компании 1831 г. и штурме Варшавы, был награжден орденом Анны 4-й степени с надписью "За храбрость" и двадцати семи лет уволен по болезни со службы. Он поселился в Пскове, занимал различные судейские должности, имел по службе неприятности <1> и в 1848 г. вторично был принят на военную службу, которую окончательно оставил в 1852 г. в чине гвардии поручика. Он был женат на дочери русского дворянина ротмистра Игнатия Трояновского. Все его дети - три сына и две дочери - родились в Пскове. Его младший сын, Александр Густавович (1845 - 1910), отец А.А. Симолина, получил домашнее воспитание, недолго находился на военной службе, а затем жил в Москве и Казани, где в последние годы служил в страховом обществе. В 1873 г. он женился на Елене Николаевне Шиманской, дочери преподавателя и инспектора Вятской гимназии. Хотя отец оставался лютеранином, Александр был крещен в православие и считал себя русским. Православной была и его мать. В небогатой, "на жалованье", семье воспитывалось пятеро сыновей, Александр был четвертым <2>.
--------------------------------
<1> Разбирательство завершилось в 1850 г. строгим выговором "за нетрезвое поведение и другие противузаконные поступки" (сообщил А.А. Шумков).
<2> Судьба их всех сложилась трагически - вероятно, последним погиб самый младший, Владимир, расстрелянный в 1937 г. в Алма-Ате.
II
В 1898 г. А.А. Симолин с золотой медалью окончил 2-ю казанскую мужскую гимназию. Подобно многим юношам его круга он поступает в Казанский университет на юридический факультет, где двумя годами раньше завершил образование его брат Борис. Университет в эти годы "по своему значительному учебному и научному потенциалу представляет собой выдающееся высшее государственное учебное заведение страны" <1>. В конце 1890-х гг., вслед за общим подъемом в стране, изменяется университетская жизнь. Расширяются права Совета университета и студенчества, ослабевает мелочная борьба с "крамолой" среди студентов. Обучение будущего правоведа пришлось на беспокойное, но живое время, бывшее, по мнению некоторых мемуаристов и исследователей, периодом расцвета Казанского университета <2>.
--------------------------------
<1> Смыков Ю.И. В конце века: 1884 - 1900 гг. // Очерки истории Казанского университета. Казань, 2002. С. 100.
<2> "Начало XX века - время расцвета гуманитарных наук в Казанском университете". Смыков Ю.И., Шишкин В.И. Последние годы под двуглавым орлом: 1901 - 1917 // Там же. С. 132.
В течение четырех студенческих лет его преподавателями были профессора: Н.П. Загоскин (история русского права, неоднократно избирался деканом, в 1906 - 1909 гг. - ректор университета), Г.Ф. Дормидонтов (римское право, в 1910 - 1917 гг. - ректор университета), Г.Ф. Шершеневич (гражданское и торговое право), В.В. Ивановский (государственное право, полицейское право, неоднократно избирался деканом), П.А. Никольский (финансовое право, политическая экономия, статистика), И.С. Бердников (церковное право), А.А. Пионтковский (уголовное право), М.И. Догель (международное право) и др. Кроме того, А.А. Симолин изучал в университете английский язык; французским и немецким он овладел в гимназические годы.
За немногими исключениями профессура факультета была либеральной, т.е. того умонастроения, которое вскоре породит конституционно-демократическую партию или, шире, общественно-политическое течение, получившее название "кадетизм".
Студенты любили и уважали демократичного и популярного в Казани Н.П. Загоскина, совмещавшего преподавание с просветительской деятельностью историка, издателя и журналиста, авторитетных правоведов В.В. Ивановского и П.А. Никольского, гуманного А.А. Пионтковского - крупного криминалиста, выступавшего против смертной казни, обаятельного, преданного своему делу приват-доцента А.В. Завадского, других преподавателей. Подлинным учителем, оказавшим решающее влияние на выбор А.А. Симолиным юридической специальности, да и на весь характер его научной и общественной деятельности, был известный цивилист Г.Ф. Шершеневич. Его учебники по гражданскому и торговому праву считались классическими - "по Шершеневичу" учились студенты-юристы всей России. Круг научных интересов Г.Ф. Шершеневича поражал энциклопедической широтой - от философии и теории права до конкретных вопросов правоприменительной практики. Позднее, выступая на заседании казанского Юридического общества, посвященном памяти учителя, А.А. Симолин подчеркивал "необычайную, особенно для русского ученого, продуктивность Габриэля Феликсовича, многосторонность его таланта и знаний" <1>. Нет сомнения, что на студента, а затем и профессорского стипендиата ("аспиранта") не могла не повлиять и обостренная гражданственность Шершеневича, его социальная отзывчивость, выражавшаяся как в стремлении связать разработку теоретических вопросов права с потребностями практической жизни, так и в прямой политической деятельности. Не только общественный подъем на рубеже веков, события первой русской революции, в том числе и прежде всего в Казани и в самом университете, не только смолоду развитое чувство гражданской ответственности, но и, конечно, пример учителя, депутата I Государственной Думы и члена ЦК кадетской партии, вывели студента юридического факультета на дорогу общественного служения. Лучшим свидетельством бережного отношения ученика к памяти учителя и вместе с тем выражением того значения, какое ученик придавал этической стороне дела, может служить обстоятельная рецензия <2> на посмертное издание Учебника русского гражданского права" Шершеневича. В ней Симолин убеждает читателя, что исправления и доработка учебника сделаны "более чем неудовлетворительно", и с несвойственной ему резкостью защищает авторский текст от вмешательства, произведенного неряшливо, без уважения к труду известного юриста и в нарушение "нравственного права". Вместе с тем рецензент отмечает, что "содержательная и тепло написанная... статья о жизни и научной деятельности Г.Ф. Шершеневича... производит хорошее впечатление". Но как раз ее-то автор и подверг книгу недопустимой операции. Рецензия весьма точно выражает понимание Симолиным и "долга перед памятью усопшего учителя", и долга профессионального.
--------------------------------
<1> Юридический вестник. М., 1914. Кн. VII - VIII (III - IV). С. 351.
<2> Право: Ежедневная юридическая газета. Пг., 1915. N 20. Эту рецензию см. также в книге: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 450 - 459. (Классика российской цивилистики.)
Большое влияние, интеллектуальное и нравственное, на молодого Симолина оказал и его старший товарищ, также ученик Шершеневича, Александр Владимирович Завадский. Он вел курс гражданского процесса и, не имея ученых степеней, обладал непререкаемым авторитетом среди правоведов России, особенно в таких областях, как толкование законов и достоверность свидетельских показаний. Выдающийся ум и обширная гуманитарная образованность сочетались в незаурядной личности Завадского с поражавшим людей бескорыстием: он неутомимо спешил с правовой помощью ко всем нуждавшимся в ней, спешил делать добро ("юридический доктор Гааз"). На его похороны в феврале 1915 г. собралась вся Казань, и все юридические издания России отозвались на его смерть как на невосполнимую утрату. В речи на гражданской панихиде А.А. Симолин поставил имя Завадского в одном ряду с именами выдающихся казанских цивилистов Д.И. Мейера и Г.Ф. Шершеневича, а в статье его памяти дал творческий портрет Завадского в сравнении с научным обликом Шершеневича <1>. Когда Общество народных университетов решило увековечить память Завадского (он был одним из основателей Общества) и открыть научную общедоступную библиотеку-читальню его имени, Симолин взял на себя хлопоты по ее созданию <2>.
--------------------------------
<1> Камско-Волжская речь. 1915. N 34. 13 февраля; Барон А. Симолин. Памяти Александра Владимировича Завадского. Казань, 1915.
<2> Отчет о деятельности Казанского общества народных университетов в 1915 г. Казань, 1916.
В 1902 г. Симолин окончил курс наук с дипломом I степени и был рекомендован к оставлению при университете для приготовления к профессорскому званию по кафедре гражданского права и судопроизводства. В представлении юридическому факультету Шершеневич отметил интерес к научным занятиям, трудолюбие, способности и самостоятельность мышления своего студента <1>.
--------------------------------
<1> НА РТ. Ф. 977. Оп.: Юридический факультет. Д. 1033. Л. 6 - 6 об.
Став с июля 1902 г. профессорским стипендиатом и получив относительную материальную самостоятельность, А.А. Симолин женится на дочери казанского архитектора Софье Владимировне Бечко-Друзиной. Венчание состоялось в университетской Крестовоздвиженской церкви 22 января 1903 г. Семья жены также была многодетной - четыре брата и пять сестер (с одним из братьев, Германом, Симолин одновременно поступил на юридический факультет; вероятно, тот и ввел университетского товарища в свою семью). С женой Симолин приобрел новых родственников среди казанской интеллигенции: две ее сестры вышли замуж за медиков, ставших известными профессорами (А.Н. Казем-Бек в Казани и С.М. Тимашев в Томске), один из братьев был архитектором, другой - земским деятелем. Почти все мужчины этой семьи, как и семьи Симолиных, не пережили революции и гражданской войны <1>.
--------------------------------
<1> Семья не была ни именитой, ни богатой. Когда ее глава В.К. Бечко-Друзин выходил на пенсию, Городская дума назначила ему ежегодное пособие в 300 рублей на воспитание детей. Систематический сборник постановлений Казанской Городской думы за 22 года (с 1871 по 1892 г. включительно). Казань, 1898. С. 92.
У Александра Александровича и Софьи Владимировны было двое детей - дочь Ксения (1904 - 1984) и сын Владимир (1905 - 1972).
III
В период с 1902 по 1917 г. уложилась вся академическая карьера А.А. Симолина: защита магистерской и докторской диссертаций, две длительные, по году, командировки в Европу, чтение лекций, публикация научных работ, выступления с докладами, выполнение многочисленных научно-общественных обязанностей, т.е. весь путь от профессорского стипендиата до ординарного профессора. А пока в его формулярном списке за 1903 г. отмечено, что чинов и знаков отличия не имеет, что вознаграждение ("стипендия") составляет 1200 руб. в год, что женат на православной, но детей не имеет.
Весной 1905 г. А.А. Симолин после успешных магистерских испытаний и пробных лекций был принят в число приват-доцентов юридического факультета. В связи с переездом осенью 1905 г. Г.Ф. Шершеневича в Москву, Симолину поручается чтение лекций на вакантных кафедрах торгового и гражданского права. После событий 9 января 1905 г. в Петербурге университеты страны забастовали. В Казанском университете волнения и забастовки продолжались почти два года, занятия в таких условиях или практически не проводились, или часто прерывались. В 1906/1907 и 1907/1908 учебных годах Симолин читает курс торгового права, а также часть курса гражданского права, другую часть и гражданское судопроизводство читает А.В. Завадский.
В 1908/09 учебном году Симолин находился в научной командировке в Германии и Франции, собирая материал для магистерской диссертации. В 1910 г. обширное (свыше 500 страниц) исследование "Договор промыслового ученичества" печатается в университетской типографии, а 30 октября 1911 г. проходит его публичная защита. Оппоненты, признавая "цивилистическую одаренность" автора и достоинства его диссертации, подвергли ее тщательному критическому разбору <1>.
--------------------------------
<1> Отзыв и.д. экстраорд. проф. В.Ф. Матвеева и пр.-д. А.В. Завадского о сочинении барона А.А. Симолина "Договор промыслового ученичества", представленном в юридический факультет Императорского Казанского университета для получения ученой степени магистра гражданского права. Казань, 1912.
Правовые аспекты института ученичества в работе рассмотрены за широкий исторический период, начиная с Вавилона и Древнего Египта. Но монография, к которой в качестве эпиграфа были взяты строчки из письма Ваньки Жукова о его горестной жизни в учениках у сапожника (рассказ А.П. Чехова "Ванька"), отнюдь не имела исключительно историко-теоретического характера. Работа убеждала в необходимости создания в России нового закона об ученичестве, так как старый "совершенно не гарантирует ученикам сколько-нибудь сносного существования в доме учителя" <1>. Автор предлагал и наиболее существенные положения такого закона. Один из официальных оппонентов, Г.Ф. Дормидонтов, оценивая работу, отметил, что соискатель "приобщил к полю цивилистики... целый договор" <2>.
--------------------------------
<1> Положения к диссертации под заглавием "Договор промыслового ученичества" прив.-доц. Императорского Казанского университета барона А.А. Симолина. Казань, 1911.
<2> Отзыв и.д. экстраорд. проф. В.Ф. Матвеева и пр.-д. А.В. Завадского. С. 24.
Ваньку Жукова Симолин вспомнил не из сентиментальных соображений - отчетливая социальная нота для него не случайна. Об этом, как о credo молодого правоведа, прямо говорит второй эпиграф. Строчки, взятые из труда известного австрийского юриста, представителя так называемого юридического социализма А. Менгера, призывают законодателя при совершенствовании гражданского права в первую очередь думать о защите неимущих классов. Свой взгляд на задачи политики права в России по реформированию законодательства в соответствии с требованиями жизни ("все шестнадцать томов нашего свода законов требуют коренной реформы") А.А. Симолин высказал тремя годами раньше в работе, написанной под ощутимым влиянием первой русской революцией. Лейтмотив этой работы - политика права "должна не только не оставлять без внимания социальный вопрос, а, наоборот, признать разрешение его своей непосредственной конечной целью и решительно выступить на защиту экономически слабого класса" <1>. Такая позиция естественна для ученика Г.Ф. Шершеневича, пылко отстаивавшего социальную справедливость, но не только для него. В русской предреволюционной цивилистике стремление улучшить гражданское законодательство и правовое положение населения России, прежде всего неимущих слоев, владело многими юристами.
--------------------------------
<1> Приват-доцент А. Симолин. Слияние торгового права с гражданским с точки зрения политики права. Казань, 1907. С. 5, 6.
В 1909 - 1911 гг. Симолин преподает одновременно на кафедрах гражданского и торгового права, а с осени 1911 г. чтение курса гражданского права становится его основным делом. В октябре 1911 г. (еще до защиты магистерской диссертации) ректор университета Г.Ф. Дормидонтов рекомендует юридическому факультету избрать А.А. Симолина на вакантную кафедру гражданского права и дает ему весьма лестную характеристику <1>. Юридический факультет 19 ноября единогласно избирает его в звании исполняющего должность экстраординарного профессора на кафедру гражданского права; 12 декабря баллотировка проходит в Совете университета (за кандидата было подано 44 "избирательных шара" из 52) <2>, а "высочайший приказ" о назначении последовал 15 марта 1912 г. Таким образом, А.А. Симолин становится законным преемником Г.Ф. Шершеневича незадолго до смерти своего учителя, последовавшей 31 августа 1912 г. <3>.
--------------------------------
<1> НА РТ. Ф. 977. Оп.: юридический факультет. Д. 1249. Л. 7 - 9.
<2> НА РТ. Ф. 977. Оп.: Совет. Д. 12259. Л. 1 - 6.
<3> "Ученик и преемник по кафедре Г.Ф. Шершеневича А.А. не посрамил своего учителя", - писал В.А. Рязановский (Свободный край. Иркутск. 1919. N 408. 25 декабря).
В марте 1912 г. Симолин обращается в факультет с прошением о предоставлении ему второй заграничной командировки. Он кратко формулирует основную мысль своего исследования, которое, пишет он, невозможно завершить без отсутствующей в Казани научной литературы и при большой занятости преподаванием <1>. Командировка была предоставлена, и с июня 1912 по август 1913 г. Симолин работает в библиотеках Берлина, Лейпцига и Парижа. По возвращении в Казань он завершает диссертацию, но его многочисленные обязанности на факультете и в университете, а также неторопливое вращение бюрократического колеса отодвигают защиту. Наконец, в марте 1916 г. Симолин подает прошение ректору с просьбой допустить его монографию "Влияние момента безвозмездности в гражданском праве" к защите, и в сентябре факультет слушает отзыв Г.Ф. Дормидонтова на представленный труд. В исследовании, закономерно развившемся на основе тех идей, которые возникли при работе над магистерской диссертацией, автор сделал попытку разработать новый методический подход к изучению юридических институтов (договоров) путем разложения их на основные составляющие элементы <2>. По мнению Г.Ф. Дормидонтова, задача, поставленная автором ("...доказать, что можно изучать отдельные элементы юридических отношений, показать на примере, как это можно сделать и что может дать такое изучение, как для догматики, так и для политики права"), была успешно решена, работа же в целом является "выдающимся и отрадным явлением в русской юридической литературе" <3>. Вместе с тем рецензент довольно резко критиковал диссертанта за чрезмерное употребление немецких юридических терминов, что, по его мнению, особенно обидно для русского читателя "при условиях настоящего времени" (шла война с Германией).
--------------------------------
<1> НА РТ. Ф. 977. Оп.: юридический факультет. Д. 1277. Л. 14, 14 об.
<2> Смешанные договоры и учение об отдельных обязанностях. (Речь на магистерском диспуте в Казанском университете 30 октября 1911 года.) // Право: Еженедельная юридическая газета. 1911. N 47. Стб. 2619 - 2626.
<3> НА РТ. Ф. 977. Оп.: Совет. Д. 13295. Л. 5 - 6, 12.
Защита состоялась 23 октября, а 12 ноября Совет университета утвердил решение факультета о присвоении Симолину степени доктора гражданского права. Ординарным профессором он был назначен с 1 января 1917 г.
С момента окончания университета и до революционных потрясений октября 1917 г. А.А. Симолин успел написать две большие диссертационные монографии и не менее пятнадцати статей по различным вопросам гражданского права. Его научные интересы были обращены прежде всего к практике текущего законодательства и решению актуальных правовых задач, в том числе в таких сравнительно новых для русского права областях, как авторское право. Главной же общей проблемой, стоящей за многими частными и требующей, по мнению Симолина, энергичного участия юридической науки, оставался "социальный вопрос". Об этом он писал еще в 1907 г. в цитированной выше статье: "Теперь, когда бюрократический строй расшатан и недалек час, когда он окончательно рухнет, для политики права, для творческой деятельности юристов открывается широкое поприще. Великая работа предстоит юриспруденции, и она должна честно ее исполнить" <1>.
--------------------------------
<1> Приват-доцент А. Симолин. Слияние торгового и гражданского права... С. 5.
За считанные годы А.А. Симолин приобретает имя и авторитет не только видного казанского правоведа, но и ответственного общественного деятеля, готового работать как в стенах университета, так и вне его. В январе 1914 г. он избирается секретарем юридического факультета. Вместе с тем в эти годы он - член правления (с марта 1906 г.) и председатель (с марта 1915 г.) Юридического общества при Казанском университете, член юридической испытательной комиссии, редактор (с марта 1915 г.) "Ученых записок" Казанского университета, председатель профессорского дисциплинарного суда (избирался дважды - в декабре 1914 г. и в марте 1916 г.), член библиотечной комиссии, руководитель студенческого юридического кружка, секретарь университетского Комитета по оказанию помощи беженцам в годы Первой мировой войны, член бюро Казанского отдела Всероссийского академического союза деятелей высших учебных заведений. На Высших женских курсах он преподает основы гражданского права <1>. Неоднократно Симолину предлагали баллотироваться на должность ректора университета <2>.
--------------------------------
<1> Формулярный список о службе ординарного профессора по кафедре гражданского права и судопроизводства Императорского Казанского университета коллежского советника барона Александра Александровича Симолина // НА РТ. Ф. 977. Оп. 619. Д. 23. Л. 129 - 159; НА РТ. Ф. 977. Оп.: юридический факультет. Д. 1387а. Л. 27.
<2> Фармаковский Ю.Н. Памяти профессора А.А. Симолина // Русское дело. Иркутск. 1919. 25 декабря. N 36.
Возглавив кафедру, А.А. Симолин отдает силы и время подготовке не только своих непосредственных учеников. "У него, под его руководством много молодых цивилистов, работавших в разных высших учебных заведениях, сделали первые шаги в научной и профессорской деятельности: подготовлялись и держали магистерские экзамены, читали пробные лекции... В Казани, - писал далее В.А. Рязановский, - у А.А. начинающие ученые всегда встречали доброжелательный прием, и помощь, и руководство" <1>.
--------------------------------
<1> Свободный край. Иркутск. 1919. 25 декабря. N 408. Магистерские экзамены у Симолина держали и сам В.А. Рязановский, и Д.М. Генкин, и В.Н. Шретер.
IV
Очень рано университетский правовед пришел к убеждению, что для решения "социального вопроса", десятилетиями мучившего русскую интеллигенцию, и успеха реформ, направленных на создание в стране правового государства и свободного гражданского общества, нужны соответствующие условия. Улучшение законов в духе юридического социализма необходимо, но недостаточно. Законотворчество должно сочетаться с различными формами общественной деятельности (т.е. с работой самовоспитания самого общества) и с целеустремленной политической деятельностью. В формировании подобных взглядов, скорее всего, сыграли свою роль и склад характера (не агрессивный), и либеральная, с народнической окраской, традиция университетских учителей и своей среды, и собственный социальный опыт. При чтении работ Симолина в их тональности легко обнаружить также влияние "русской словесности", которую он хорошо знал и любил с гимназической поры <1>. Народолюбие и этическая высота русских писателей (Некрасов, Глеб Успенский, Салтыков-Щедрин, Толстой) оставили, без сомнения, в его душе глубокий след.
--------------------------------
<1> В аттестате зрелости Александра Симолина отмечен его особый интерес к русской словесности (НА РТ. Ф. 977. Оп.: Личные дела. Д. 33467. Л. 9).
В жизни и личности А.А. Симолина убеждения, слова и дела не расходились по разным уровням ценностной шкалы, поэтому профессиональная, общественная и политическая деятельность у него сочетались естественно и органично. Остановимся теперь подробнее на, возможно, более спорной - общественно-политической стороне жизни казанского юриста. Но предварительно отметим, что "бюрократический строй", падение которого нетерпеливо ждала либеральная интеллигенция, не забывал отмечать продвижение по службе своих противников: дважды, 1 января 1912 г. и 1 января 1917 г. Симолин награждается орденами Станислава и Анны (оба 3-й степени), а в декабре 1916 г. его производят в коллежские советники (гражданский чин VI класса, соответствовал званию полковника).
Юность и молодость А.А. Симолина пришлись на годы, предшествовавшие первой русской революции. Лучшее время для выработки собственных политических убеждений выбрать было бы трудно. Да и место тоже. Широко известно, что Казанский университет имел давние традиции различных форм студенческого протеста. В первый же учебный год (весна 1899 г.) Симолин попал в обстановку студенческих волнений, увольнений, арестов. И город, и университет демонстрировали полный спектр политических течений - от крайне левых до крайне правых <1>. Идеологические программы и установки дополнялись опытом практических действий. В начале XX века народнический характер, свойственный подпольным студенческим кружкам 80 - 90-х гг., постепенно приобретает марксистскую окраску. К 1905 г., и особенно после 9 января, и профессора, и студенты, независимо от партийных симпатий, были по преимуществу эмоционально "левыми". На юридическом факультете одновременно с Симолиным учились известный марксист В.В. Адоратский (в революционном движении с 1900 г.), эсер, будущий министр земледелия во Временном правительстве С.Л. Маслов, на медицинском факультете - будущий нарком Н.А. Семашко, другие революционеры.
--------------------------------
<1> О политических течениях, борьбе партий в Казанском университете и в Казани, о месте университета в событиях всех трех революций существует огромная литература; к сожалению, работы, изданные до 1991 г., часто недоброкачественны.
Беспорядки в университете начались с января 1905 г., а осенью университет захлестнули многолюдные городские митинги. Нараставшее возбуждение разрешилось драматичными событиями 17 - 23 октября <1>. Царский манифест 17 октября и состоявшийся в эти же дни в Москве учредительный съезд кадетской партии дали толчок к объединению и казанских конституционалистов.
--------------------------------
<1> Аросев А.Я. Казанские очерки о революции 1905 года. Казань, 1925; Алексеев И.Е. Черная сотня в Казанской губернии. Казань, 2001. С. 43 - 96.
В известном смысле А.А. Симолин был кадетом до создания кадетской партии. Власть ему не нравилась, изживший себя сословно-бюрократический строй следовало ликвидировать, но не якобинскими методами. Он был человеком третьего пути, третьей правды, т.е. противником и власти, и революции. Октябрьские события в Казани с их анархией и бессмысленными жертвами ("народный взрыв и в довольно грубой форме", по выражению Г.Ф. Дормидонтова <1>) могли лишь укрепить его взгляды. Он своими глазами увидел и "полную картину разгрома" университета <2>, произошедшего 17 октября, и кровавые беспорядки на улицах 21 - 23 октября. В составе особого комитета, которому Совет университета вверил власть в эти дни, Симолин принял участие в предотвращении эксцессов и охране порядка <3>. Опыт этой городской "революции" не в меньшей степени, чем события 1905 г. по всей России, был для Симолина доказательством неприемлемости жестокого насилия в общественно-политической жизни и правоты кадетов, отвергавших крайние методы: преобразования государственных институтов для решения "социального вопроса" должны регламентироваться конституцией и осуществляться в рамках строгой законности <4>. Не случайно такое число правоведов и практикующих юристов составило костяк конституционно-демократической партии, или партии народной свободы (далее - КДП). Кадеты связывали свои надежды на лучшее будущее России с созданием системы развитого народного представительства и формированием через посредство этой системы правового государства. "В своей идеологии и программе кадетам удалось синтезировать передовые идеи западно-европейской науки с русскими национальными идеями" <5>. Общие установки кадетов, особенно то значение, какое они с самого начала отводили праву, народному образованию и просвещению, а позднее и русской национальной культуре, были близки Симолину, как близок ему был и социальный состав этой партии русской интеллигенции <6>. Не следует забывать и об огромном личном влиянии учителя - Г.Ф. Шершеневича, бывшего "одним из ведущих идеологов и авторов программы конституционно-демократической партии" <7>.
--------------------------------
<1> Корбут М.К. Казанский государственный университет им. В.И. Ульянова (Ленина) за 125 лет. Т. 1 - 2. Казань, 1930. Т. 2. С. 225.
<2> Там же. С. 225.
<3> Корбут М.К. Указ. соч. Т. 2. С. 225.
<4> Показательно энергичное и настойчивое проведение принципа законности в трудах и выступлениях ведущих кадетов-юристов, в том числе Г.Ф. Шершеневича. "Пользование противоположным принципом, началом целесообразности, полно общественных опасностей", - писал он в статье "Применение норм права" (Журнал Министерства юстиции. 1903. N 1).
<5> Трагедия кадетской (конституционно-демократической) партии // Протоколы Центрального комитета и заграничных групп Конституционно-демократической партии. 1905 - 1911. М., 1994. Т. 1. С. 6.
<6> Видимо, в семье не было единства политических взглядов: отец в декабре 1905 г. записался в либерально-монархическую торгово-промышленную партию, близкую "Союзу 17 октября" (Алексеев И.Е. Под сенью царского манифеста. Казань, 2002. С. 286), а младший брат Владимир активно участвовал в студенческой эсеровской организации (ГА РФ. Ф. 102. Оп. 116. Д. 24. Ч. 5. Л. 52). "Третий путь" Симолина пролегал и через семью.
<7> Щелоков О. Шершеневич // Политические партии России. Конец XIX - первая треть XX века: Энциклопедия. М., 1996. С. 697.
V
14 ноября 1905 г. группа казанцев пишет в ЦК КДП: "Лица, примыкающие к программе Конституционно-демократической партии, объединившись в группу, решили заняться предварительной работой по организации казанского отдела этой партии" <1>. Далее сообщалось о первоочередных планах казанского организационного комитета КДП: издать и широко распространить программу партии, распространить среди населения брошюру профессора Г.Ф. Шершеневича с общедоступным ее изложением, устраивать митинги, издавать популярные листки "по программным и текущим вопросам", привлекать новых членов. Для исполнительных действий комитет избрал секретариат, в который наряду с А.А. Симолиным вошли юристы М.С. Венецианов, Г.Г. Тельберг, А.Г. Бать и врач Н.А. Васильев (впоследствии логик и философ). В декабре налаживается регулярная связь (обмен информацией, литературой и др.) Казанского комитета с А.А. Корниловым (с января 1906 г. секретарь ЦК КДП), 28 декабря выходит первый номер казанской кадетской газеты "Вечернее эхо". 7 января 1906 г. Венецианов сообщает Корнилову в Москву, что 31 декабря 1905 г. образован губернский Казанский комитет КДП <2>. В Комитет вошло 12 человек, в том числе Симолин, а также близкие ему Тельберг и историк М.М. Хвостов. На этом же собрании были избраны делегаты на 2-й съезд КДП, в том числе профессора Г.Ф. Шершеневич и А.В. Васильев. Таким образом, рождение казанской организации кадетов состоялось.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 523. Оп. 1. Д. 214. Л. 26 - 26 об.
<2> ГА РФ. Ф. 523. Оп. 1. Д. 214. Л. 28; Вечернее эхо. Казань. 1906. N 5. 1 января.
1906 и в меньшей степени 1907 гг., время бурного становления и успехов КДП, были и для приват-доцента А.А. Симолина временем напряженной общественно-политической деятельности. По существу, политика обернулась для него прежде всего общественной работой, точнее, столь привычным для русского интеллигента культурно-просветительским делом во всех его многообразных формах. Этому делу кадетские лидеры отводили исключительно важное место в своей идеологии и практике. Культурная работа была для кадетов не прекраснодушным культуртрегерством, но нравственным долгом, высокой миссией, от успешного выполнения которой зависело будущее страны. Особенно большие надежды возлагались на просвещение народных масс после поражения революции 1905 - 1907 гг. "Спасение России заключается в поднятии и расширении образования и знания. Только этим путем возможно достижение правильного государственного управления, только поднятием культуры возможно сохранить сильно пошатнувшееся мировое значение нашей родины", - писал в статье "Перед грозой" один из самых авторитетных вождей интеллигенции, член ЦК КДП В.И. Вернадский <1>. С думской трибуны ему вторил кадетский златоуст Ф.И. Родичев: "Или Россия раздавит гидру невежества, или сама погибнет! Перед нами враг страшнее японца и страшнее революции... В нашем поколении нам велит долг воспитать правовое чувство в народе, и мы должны рассеять тьму и насадить свет" <2>. И кадеты не жалели сил на чтение общедоступных лекций, организацию библиотек, читален, народных университетов, различных курсов, на помощь школам всех ступеней, на издательскую деятельность. Даже в 1919 г. накануне краха белого движения кадетские газеты колчаковской Сибири продолжали писать о популярных лекциях, библиотеках, начальных школах и т.п. как о предметах первостепенной важности.
--------------------------------
<1> Цит. по: Вернадский В.И. Публицистические статьи. М., 1995. С. 169.
<2> Цит. по: Волжско-Камская речь. Казань, 1908. 13 июля. N 253.
В связи с предстоящими выборами в Государственную Думу, Симолин в январе 1906 г. пишет агитационный листок "К крестьянам" <1>. В этом довольно пространном воззвании весьма доходчиво разъясняется порядок многоступенчатых выборов в Думу, рассказывается, чего хочет и как собирается действовать КДП, решая, например, проблему крестьянского малоземелья, и почему "следует всем русским людям крепко поразмыслить, как исполнить свой долг перед родиной и выбрать в Думу таких людей, которые принесли бы народу пользу, а не вред". Он участвует в нелегкой организации докладов и лекций членов партии <2>, сам читает лекцию о государственном страховании рабочих и служащих <3>.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 523. Оп. 1. Д. 214. Л. 117, 117 об., 118. Об авторстве Симолина говорится в письме Венецианова в ЦК КДП (ГА РФ. Ф. 523. Оп. 1. д. 214. Л. 30).
<2> Собрания и лекции кадетов часто запрещались властями. Так, доклады делегатов 2-го съезда КДП профессоров А.В. Васильева и Г.Ф. Шершеневича, а также лекция последнего об аграрной программе КДП были запрещены казанским полицмейстером (ГА РФ. Ф. 523. Оп. 1. Д. 214. Л. 29 - 31).
<3> Вечернее эхо. Казань. 1906. 21 января. N 25.
В предвыборных собраниях А.А. Симолин, судя по газетным отчетам, проявил себя, несмотря на молодость, стойким, спокойным и убедительным полемистом. Так, 19 февраля 1906 г. ему пришлось сражаться с трудным противником - своим университетским учителем, профессором энциклопедии права В.Ф. Залеским. Известный всей Казани председатель "Царско-народного русского общества", кумир так называемых манежников (казанские охотнорядцы, собиравшиеся в манеже юнкерского училища), Залеский был умен, обладал зычным голосом и склонностью к скандалам и "скоморошьим публичным выходкам" <1>. На собрании он обвинял кадетов в том, что они якобы призывают к революции, Симолин с программой в руках возражал. Несмотря на присутствие в зале своих сторонников, Залеский проиграл, и "ураганные аплодисменты" достались уличавшему его в "неправде" ученику <2>. На выборах в первую Думу кадеты в Казани победили, депутатом от города прошел Г.Ф. Шершеневич.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 523. Оп. 1. Д. 214. Л. 48.
<2> Вечернее эхо. Казань. 1906. 21 февраля. N 50; Волжский курьер. Казань. 1906. 22 февраля. N 9. Слова Симолина на этом собрании ("Кадеты не желают революции, а стремятся уничтожить в корне всякую революцию"), по мнению советского историка, иллюстрируют страх, который испытывали кадеты перед возможной победой народа, и их стремление к "сделкам с царизмом" (Элерт А.А. Из истории общественно-политической борьбы в Казанской губернии на выборах в первую Государственную Думу // Революционно-освободительное движение в XIX - XX вв. в Поволжье и Приуралье. Казань, 1974. С. 81).
В предвыборных собраниях Симолин участвовал и в следующем году. Казанская газета в статье "Среди черной сотни" описывает его выступление 23 января 1907 г. во враждебной аудитории: "...Подпоясанный кушаком лабазник зычно орет: "долой кадепа!" и по инстинкту засучивает кулаки... Красивая, корректная речь оратора мало-помалу устанавливает тишину и даже начинает интересовать самых непримиримых манежников... К концу речи оратор вполне овладел вниманием аудитории и вызвал дружные аплодисменты" <1>.
--------------------------------
<1> Казанский вечер. Казань. 1907. 26 января. N 145.
Стремясь влиять на общественное мнение, кадеты активно работали в различных благотворительных обществах, которых в Казани было немало. В марте 1907 г. Симолина избирают председателем вновь созданного Общества попечения о детях учителей и учительниц начальных школ г. Казани и Казанской губернии. Его необходимость была вызвана тем, что, получая жалованье от земств нерегулярно, учителя низших школ бедствовали и часто не могли дать образование своим детям <1>.
--------------------------------
<1> Там же. 1907. 14 марта. N 181.
Утром 25 сентября 1906 г. в Казани возле городской Думы было совершено покушение на вице-губернатора Кобеко. Первая бомба не сработала. "Вторая разорвалась. Тяжело ранила кучера, убила лошадь, разбила коляску, а у Кобеко вырвала кусок щеки. Это был последний, уже слабый взмах революции, после чего реакция круто повернула страну в царство тьмы и виселицы", - вспоминал большевик Аросев <1>. Однако и сходки, и забастовки продолжались в университете и в 1906, и в 1907 гг. Судя по всему, А.А. Симолин, как и другие члены Казанского комитета КДП, принадлежал к левому крылу партии, пытавшемуся наладить сотрудничество с социал-демократами. Это отчасти подтверждается и донесениями начальника Казанского губернского жандармского управления полковника К. Калинина, пристально следившего за положением в университете <2>. 25 февраля 1906 г. он доносит в Петербург о состоявшейся 23 февраля нелегальной сходке, в которой принимали участие члены "казанского комитета социал-демократической организации", студенты университета. В числе 33 задержанных полицией участников сходки (часть разбежалась) названы барон А.А. Симолин и помощник присяжного поверенного Г.Г. Тельберг. Хозяин квартиры показал, что на сходке обсуждался вопрос о возможности образования в Казани общества по оказанию материальной помощи заключенным и их семьям <3>.
--------------------------------
<1> Аросев А.Я. Казань в глухие годы (1906 - 1909 гг.) // Комсомольская летопись: Сб., посвященный истории пролетарского юношеского движения в России. М.; Пг., 1924. С. 82.
<2> Когда петербургское начальство в связи с делом одного из профессоров потребовало от Калинина доказательств верности его сведений, он отказался назвать своего агента, "так как тогда я безусловно лишусь точных современных сведений об университетской жизни, которая в кругу учащейся молодежи, да и вообще в городе Казани есть ключ для спокойствия этой местности" (ГА РФ. Ф. 102. Оп. 116. Д. 24. Ч. 12. Л. 115).
<3> ГА РФ. Ф. 102. ДП. 7-е делопроизводство. Д. 2. Ч. 18. Л. 116 - 116 об.
2 ноября 1907 г. Калинин посылает в Департамент полиции подробный отчет о политических настроениях профессоров и преподавателей университета <1>. Среди профессоров, пишет он, партия сочувствующих "освободительному движению" составляет подавляющее большинство. Перечислив далее преподавателей и профессоров медицинского факультета, "сочувствующих стремлениям партии социалистов-революционеров", Калинин отмечает, что эта группа "усилена их коллегами наиболее многочисленного студентами юридического факультета, а именно профессором Андреем Антоновичем Пионтковским (кафедра уголовного права и судопроизводства) и приват-доцентами при той кафедре <2> Александром Владимировичем Завадским и бароном Александром Александровичем Симолиным и по кафедре финансового права доцентом Григорием Александровичем Вацуро <3>. Из них пр.-доц. бар. Симолин принимал участие на сходке... о чем мною было донесено. К их группе примыкают еще два профессора... Об одном из них известно только, что он происходит "из народа" (сын прачки), юрист и читал лекции о проституции" <4>. Далее жандармский полковник сетует на сложность работы: "Деятельность названных лиц в преступных организациях, их связи и сношения редко выносятся из помещений университета, не всегда доступны представителям законной власти, и поэтому самое наблюдение за происходящим в закрытых аудиториях... представляет весьма сложные затруднения. Почти все поименованные профессора и приват-доценты... читали свои лекции в аудиториях при запертых дверях, зачастую переходя от научных на политические темы" <5>. Напряженная обстановка в университете осложнялась противостоянием между левой и правой частями профессуры. Буквально за каждое вакантное место разгоралась борьба. Если левым удастся провести своего кандидата, пишет Калинин в связи с замещением кафедры на медицинском факультете, "то тогда в корпорации профессоров, а значит, и студентов... революционное направление, в значительной степени ослабленное закономерными действиями власти, окрепнет и снова вызовет необходимость применения репрессий" <6>. Эта "глухая борьба", делает вывод полковник, "не может благотворно отражаться на ходе учебного дела" <7>.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 102. Оп. 116. Д. 24. Ч. 12. Л. 3 - 7 об.
<2> В донесении ошибка.
<3> Показательно, что названные в донесении кадеты определены как сочувствующие эсерам. А.В. Завадский не входил ни в одну партию, хотя много печатался в кадетских газетах, особенно во время предвыборных кампаний.
<4> Имелся в виду приват-доцент юридического факультета А.И. Елистратов.
<5> ГА РФ. Ф. 102. Оп. 116. Д. 24. Ч. 12. Л. 4 об.
<6> Там же. Л. 6.
<7> Там же. Л. 53 об.
Хотя в ноябре 1907 г. общее собрание Царско-народного общества и Союза русского народа телеграфировало министру народного просвещения, что "Казанский университет, находясь в полной власти левых профессоров и революционизированного студенчества, быстрыми шагами идет к анархии" <1>, волна революционного возбуждения постепенно спадала. Затухала и деятельность партий, в том числе кадетской. Теперь А.А. Симолин появляется в донесениях полковника Калинина только в 1911 г. Так, 14 февраля тот сообщает, что, Симолин, Завадский, Пионтковский и еще два профессора обсуждали предложения некоего ЦК засылать выбранных по жребию лиц, окончивших высшие учебные заведения, на службу в полицию и на другие подходящие должности, "дабы иметь возможность при общем восстании работать в руку революционному комитету" <2>. Вероятно, агент что-то напутал, потому что, разумеется, никто из перечисленных лиц ничем подобным заниматься бы не стал. В этом же донесении сообщается: "...профессор Пионтковский, по тем же сведениям, будто бы принимает участие в составлении воззваний к беспорядкам в университете. Приват-доцент барон Симолин 1 февраля прислал записку о болезни и лекций не читал, хотя все-таки был в этот день в университете". В донесении от 2 марта говорится, что "по сведениям агентуры занятия в университете 1 марта шли при благоприятных условиях, но агентурою этой обращено внимание на то обстоятельство, что другой уже день профессора Зейлигер, Пионтковский, Симолин... и Гольдгаммер не ходят в университет" <3>. Регулярно сообщается также, сколько студентов присутствует на лекциях того или иного профессора <4>. Судя по этим донесениям, на лекциях Симолина сравнительная посещаемость была высокой. По-видимому, неглупому полковнику, кроме домыслов агентов и учета посещаемости, сообщить было нечего. В целом материалы Департамента полиции рисуют неполную, но достаточно выразительную картину той политической жизни Казанского университета, в которой А.А. Симолин принимал живое участие.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 102. Оп. 116. Д. 24. Ч. 5. Л. 111.
<2> ГА РФ. Ф. 102. Оп. 241. Д. 59 - 28-А. Л. 14.
<3> ГА РФ. Ф. 102. Оп. 120. Д. 24. Ч. 5. Л. 90.
<4> Там же. Л. 49, 58, 93, 99 и др.
VI
Война и Февральская революция приводят общественную жизнь России в состояние лихорадочного движения. Отошедшая было на второй план политика вновь, как десятилетие назад, занимает в жизни А.А. Симолина большое, если не главное место. Революцию, свергнувшую самодержавие, он, как и большинство его коллег, принял и энергично взялся за политическую работу <1>. Партия народной свободы приняла решающее участие в первом Временном правительстве и, таким образом, несла ответственность за судьбы страны. Для нее наступило горячее, трудное и, как оказалось, "предпоследнее" время. Основные усилия КДП в период с марта по октябрь 1917 г. были направлены на то, чтобы при все нарастающей анархии "стабилизировать обстановку, создать условия для победоносного окончания войны и созыва Учредительного собрания" <2>. Партия, располагавшая, как считалось, лучшими умами страны, обратилась к испытанным методам. "Огромных масштабов достигла пропагандистская деятельность кадетов: в свет вышли сотни брошюр, были прочитаны тысячи лекций, кадетские агитаторы выезжали на фронт, встречались с ранеными в лазаретах, вели на собраниях и митингах многочасовые дискуссии с представителями других партий, устраивали концерты и театральные представления. Зеленые знамена кадетов развивались над клубами партий, мелькали в толпе демонстрантов. Кадеты наводнили политическую авансцену..." <3>. Для Симолина такого рода деятельность не была внове.
--------------------------------
<1> Весьма спорно категоричное утверждение историка Казанского университета, что университет, в лице профессуры, рассматривал Февральскую революцию "как зло, которого можно было избежать" (Корбут М.К. Указ. соч. Т. 2. С. 290).
<2> Политическая история России в партиях и лицах. М., 1993. С. 105.
<3> Там же. С. 104.
Казанская кадетская организация выдержала годы политического безвременья и к февралю 1917 г. сумела в основном сохранить свое влияние в губернии, городе и университете <1>. Одной из первых в Поволжье она возобновила активную работу в новых условиях. Уже в марте собирается Казанский комитет КДП, а в апреле А.А. Симолин на городском собрании избирается председателем обновленного Комитета. Прежде всего он стремится оживить работу кадетских организаций в учебных заведениях и в уездах казанских губерний. За полгода ему удается провести три губернских партийных съезда (июнь, август, октябрь) <2>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Локтева А.Ю. Влияние политических партий России на студенчество Казани начала XX века: Автореф. дис. ... канд. ист. наук. Казань, 1995; Седугин В.И. Кадеты Поволжья в начале XX века (1905 - март 1917 гг.). Новомосковск, 1998.
<2> С марта по октябрь 1917 г. прошло четыре всероссийских съезда КДП.
На втором губернском съезде (29 - 30 августа) присутствовало более ста делегатов <1>. В отчете съезду (за время от 27 февраля) сообщалось, что городская кадетская организация насчитывает около 800 человек, в губернии работают 9 уездных организаций, в городе - две студенческие фракции, открываются партийная библиотека-читальня и поволжские агитационные курсы. В двух уездных городах основаны партийные клубы. В ряде уездов кадеты побеждали на выборах в органы местного самоуправления. По сообщениям делегатов из уездов, настроения интеллигенции благоприятны по духу для партии, "хотя многие еще хворают русским повальным социализмом".
--------------------------------
<1> Камско-Волжская речь. Казань. 1917. 6 сентября. N 193.
В октябре на выборах в Городскую думу кадеты проводят 30 своих кандидатов <1>. Избирается в гласные и А.А. Симолин, веривший, подобно одному из кадетских лидеров Н.И. Астрову, что городское и земское самоуправление, "общественная самодеятельность и только она служит залогом возрождения России" <2>. На третьем губернском съезде КДП Симолин делает доклад о выборах в Учредительное собрание <3>. Он значится третьим в списке кандидатов в Учредительное собрание от КДП по Казани (два первых кандидата не жили в Казани) <4>. Незадолго до выборов он выступает с лекцией "Действующее крестьянское земельное право", которую кадетское издательство "Благо народа" издает отдельной брошюрой. Реформа крестьянского землевладения и землепользования была для кадетов одной из самых острых и неотложных, так как "аграрный вопрос" они считали основной причиной русской революции. Эта статья Симолина, вероятно, в его жизни последняя на правовые темы, написана с предельной четкостью и ясностью - она имела своей задачей помочь реформаторам разобраться в действующем земельном праве. Напомним, что свою работу в кадетской партии А.А. Симолин начинал с составления воззвания "К крестьянам".
--------------------------------
<1> Большевики провели 22 человека, левые эсеры - 17 (Камско-Волжская речь. 1917. 12 октября. N 221).
<2> Юренев П.П. Николай Иванович Астров как общественный деятель и москвич // Астров Н.И. Воспоминания. Париж, 1941. С. 12.
<3> Камско-Волжская речь. 1917. 1 октября. N 221.
<4> Там же. 22 октября. N 230.
Между тем продолжались занятия в университете, хотя обстановка к ним не располагала. С первых чисел марта университет, как и в 1905 г., становится центром политической жизни города, местом проведения митингов и собраний не только студентов, но и "улицы". 2 марта Совет университета избирает А.А. Симолина в профессорский комитет "для постоянных сношений и работы с коалиционным студенческим комитетом, в целях возможно скорейшего успокоения студентов, урегулирования учебных занятий, изыскания и принятия мер к недопущению в университет посторонних лиц и вообще к устранению возможных эксцессов" <1>. Борьба с "улицей" и возвращение занятий в нормальное русло и составляли основное содержание работы профессорского комитета. Наряду с этим обострившаяся борьба партий заставляла вновь вернуться к столь дорогой для профессуры проблеме, как автономия университета. Помня опыт 1905 - 1907 гг., когда участие студентов в беспорядках нередко заканчивалось для них трагически, Симолин решительно выступает за изгнание политики из университетских стен <2>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Корбут М.К. Указ. соч. Т. 2. С. 293.
<2> См.: Там же. С. 295 - 296.
VII
В Казани, как и во всех крупных городах, остро ощущалось нарастание нестабильности. В городе власть принадлежала Казанскому городскому комитету общественной безопасности (А.А. Симолин и еще два профессора были выбраны в комитет от университета), но он собирался плохо, основная масса обывателей оставалась равнодушной к политике. Казанские газеты писали об "абсентеизме" <1> населения, пророчили грядущий хаос. Кадетские авторы трезво оценивали положение и били тревогу: "...Перед страной два пути: один путь торжества большевизма и кровавой анархии и другой - торжества единения всех живых сил страны... Мрачная действительность открыла перед нами первый страшный путь" <2>. Известный казанский литератор-кадет Н.П. Гусев еще более трагичен: "Надо сказать правду - мы летим в пропасть. Не стоим на краю пропасти, а уже летим в нее". Над тотальным развалом, пишет он, царит ложь: "Если старый режим погиб от лжи, то продолжение ее... чрезвычайное, невероятное развитие ее мы видим сейчас, и это есть могущественнейший фактор контрреволюции, столкнувшей нас в пропасть <3>. В этой лжи, то приглашающей не доверять буржуазному правительству, то предъявлять ему требования, то зовущей делить имущество, то обещающей немедленное введение социального строя, и кроется та самая опасность контрреволюции; в ней и исходный пункт того наглого, неприкрытого грабежа государственного и общественного достояния, который развернулся сейчас пышным цветом. Эта же ложь развращает народ и общество. Для нас - для нашего поколения - не видится путей спасения. И мы будем вынуждены испить горькую чашу унижения и национального позора там, на дне этой пропасти". Спасение родины автор видит только в грядущих поколениях, в демократии "внеклассовой, внесословной, просвещенной знанием народного национального духа" <4>.
--------------------------------
<1> Абсентеизм - неучастие в общественной, гражданской жизни.
<2> Камско-Волжская речь. 1917. 7 сентября. N 194.
<3> Имеется в виду деятельность большевиков. После победы большевиков непримиримая З.Н. Гиппиус записывала: "Основа, устой, почва, а также главное, беспрерывно действующее оружие большевицкого правления - ложь" (Петербургский дневник. М., 1991. С. 116).
<4> Камско-Волжская речь. 1917. 10 августа. N 173.
Менее чем за неделю до октябрьского переворота появляется статья "Они готовятся" о предстоящем захвате власти большевиками: "Момент серьезен, и сейчас все, кому дорога Россия, должны позабыть все счеты и все обиды и сплотиться вокруг Временного правительства для нанесения решительного поражения большевизму" <1>. Но сплотиться не удалось, переворот состоялся. В биографии Симолина открылась последняя страница. К сожалению, она не полная - поиски документов и другой информации о последних двух годах жизни профессора-кадета не завершены <2>.
--------------------------------
<1> Там же. 19 октября. N 227.
<2> После смерти А.А. Симолина его жене передали дневник, который он вел в период революции и гражданской войны. Опасаясь за судьбу детей, она его сожгла.
VIII
За предшествовавшие годы А.А. Симолин имел возможность хорошо узнать большевиков, их методы борьбы и способы достижения целей и поэтому мог реально оценивать перспективу своего будущего при новой власти. По-видимому, он, как и многие представители нереволюционной интеллигенции, вынужден был в это время сделать очередной жизненный выбор: противостоять новой власти, попытаться сотрудничать с ней, пережидая кровавое время в профессорском кабинете, затеряться на далеких инородческих окраинах страны, как это делали дальновидные люди, или, наконец, оставить Россию. Любивший родину и не склонный к сервильным адаптациям, Симолин логикой убеждений, характера и обстоятельств оказался на первом пути.
Судьба сделала ученого-юриста участником событий, в которых последнее слово принадлежало силе, а не закону, дала ему возможность воочию увидеть разнузданную стихию революций и гражданской войны, ту стихию, от которой настойчиво, но так неуспешно пыталась удержать Россию его партия. Да и сам он старался делать все возможное, чтобы, как говорил на собрании в 1906 г., "в корне уничтожить всякую революцию".
Его старший современник И.А. Покровский, также цивилист-кадет и один из наиболее ярких поборников прав и свобод человеческой личности, писал в 1918 г. в статье "Перуново заклятье": "Классовая борьба вылилась в самую озлобленную ненависть ко всему, что "не с нами"... Так обрисовалась знаменитая отныне в истории "диктатура пролетариата": озлобление и ненависть составляют ее душу, разрушение - ее стихию, всеобщее рабство - ее результат. Нет никаких "прав", но и нет никакого "права": вместо последнего только "революционное правосознание" победителей, т.е. самый неприкрытый произвол" <1>. С "правосознанием" такого рода Симолин, человек левых убеждений, столкнулся вплотную и ни принять, ни оправдать его не мог. Теперь ему предстояло убедиться в правоте члена ЦК КДП Ф.Ф. Кокошкина, сказавшего в 1915 г., что Россия страна не кадетская <2>.
--------------------------------
<1> Вехи. Из глубины. М., 1991. С. 449 - 450.
<2> Протоколы Центрального комитета и заграничных групп Конституционно-демократической партии. 1915 - 1920 гг. М., 1998. Т. 3. С. 148.
Несмотря на переворот, оставалась еще какая-то надежда на Учредительное собрание. Выборы в него в Казани должны были пройти 12 - 14 ноября. 9 ноября появляется заявление Казанского комитета КДП <1>. Судя по ряду признаков (лексика, стиль и др.), его написал А.А. Симолин, по-видимому, отвечавший в Комитете за предвыборную кампанию. В заявлении говорится, что "со времен смутного времени никогда еще наша родина не была в таком ужасном положении" - неприятельские армии грозят Петрограду, а внутри страны "преступное стремление большевиков захватить всю власть в свои руки привело к гражданской войне: города обстреливаются собственными войсками, на улицах происходит резня, тысячи русских граждан гибнут от руки своих же братьев. В такое время единственной надеждой на умиротворение страны является созыв Учредительного собрания". Далее говорится, что в Казани создались условия, в которых вести предвыборную агитацию невозможно, - нельзя ни печатать списки кандидатов и воззвания, ни сноситься с ЦК, ни проводить митинги и собрания, которые разгоняются. "Никогда даже при старом режиме свобода граждан не была так подавлена, как сейчас!". Заявление требовало выборы по Казанской губернии отложить <2>.
--------------------------------
<1> Камско-Волжская речь. 1917. 9 ноября. N 234.
<2> Выборы в Учредительное собрание в Казани и Казанской губернии прошли 26 - 28 ноября.
Тем временем преследования кадетов в стране нарастали. 28 ноября Совет народных комиссаров принял декрет, объявлявший кадетов партией врагов народа и ставивший их вне закона. Сразу же в Петрограде начались аресты кадетских лидеров. В Казани в ночь на 30 ноября у А.А. Симолина, Н.П. Гусева, М.М. Хвостова, П.П. Набокова и других видных кадетов, а также в редакции "Камско-Волжской речи" прошли обыски. Результатов они не дали, никто арестован не был <1>. 14 декабря Постановлением Исполкома казанского Совета "Камско-Волжская речь" закрывается ввиду того, что "распространяет ложные клеветнические слухи и сведения, нервирующие население" <2>. Следом закрываются и другие газеты.
--------------------------------
<1> Камско-Волжская речь. 1917. 1 декабря. N 251; 2 декабря. N 252.
<2> Первый год пролетарской диктатуры в Татарии. Казань, 1933. С. 16.
Во второй половине ноября и в декабре Симолин участвует в заседаниях Городской Думы. Стремясь к конструктивной работе по налаживанию городского хозяйства, он в ряде случаев не занимает по отношению к разумным мерам (например, сбор теплых вещей для армии) непримиримой позиции только потому, что они исходят от большевиков <1>. Вместе с тем он решительно выступает против выплаты депутатам Думы вознаграждения ввиду "критического положения городской кассы". Кроме кадетов, все депутаты, в том числе большевики, проголосовали за вознаграждение <2>.
--------------------------------
<1> Камско-Волжская речь. 1917. 1 декабря. N 251.
<2> Там же. 1917. 16 ноября. N 240.
Университет в 1917/18 учебном году находился в тяжелом положении. 9 декабря Совет университета поддержал резолюцию Совета Харьковского университета, резко осуждавшую большевиков за захват власти накануне созыва Учредительного собрания. Занятия шли по старым программам. С наступлением холодов возникла проблема с отоплением, так как финансовое положение университета было "ужасным" <1>. Сменялись один за другим исполняющие обязанность ректора, никто не хотел брать ответственность на себя <2>. В университете царило настроение растерянности <3>.
--------------------------------
<1> Казанское слово. 1918. 19 января. N 5.
<2> Казанское слово. 1918. 15 мая. N 92.
<3> Сальникова А.А. Революционные потрясения: 1917 - 1922 гг. // Очерки истории Казанского университета. Казань, 2002. С. 149 - 151.
IX
В январе 1918 г. юридический факультет вновь избирает А.А. Симолина секретарем факультета на следующие четыре года <1>. После этого его имя не встречается ни в регулярных сообщениях из университета, ни в других газетных материалах. До августа 1918 г. он исчезает из всех доступных нам источников.
--------------------------------
<1> НА РТ. Ф. 977. Оп. 619. Д. 23. Л. 146.
По сведениям историка казанской ЧК, Г.Ш. Олькеницкий, председатель Казанской губернской ЧК, 4 февраля 1918 г. подписал сопроводительный документ, направляя "арестованных в Казани кадетов в Москву, в ВЧК" <1>. К сожалению, нам не удалось выяснить, кто из казанских кадетов находился в этой группе и какова была их дальнейшая судьба. В любом случае борьба с кадетами как с "ярыми врагами советской власти" "была одной из основных задач и для чекистов Татарии" <2>. Если нельзя ничего сказать о том, был ли Симолин среди тех, кого Олькеницкий отправлял в ВЧК, то его арест казанской ЧК ровно через полгода сомнений не вызывает. К этому времени в условиях разгоревшейся гражданской войны борьба большевиков с политическими противниками приняла характер беспощадного террора. 13 июля ВЦИК разрешил ВЧК применять "меру внесудебной репрессии - расстрел на месте" <3>. На Восточный фронт с большими полномочиями направляется член коллегии ВЧК М.Я. Лацис. Он приехал в находившуюся на военном положении Казань 27 июля и за 10 дней, до 7 августа, когда город был взят частями чехословацкого корпуса и Народной армии, развернул лихорадочную работу. Его приказ "усилить репрессии вдесятеро на всех наемников англо-французского капитала, правых эсеров, народников и кадетов" <4> не остался без последствий: в считанные августовские дни было арестовано около 60 "белогвардейцев и заговорщиков", начались расстрелы <5>. В эти дни был арестован и А.А. Симолин. О его пребывании в ЧК и освобождении существуют две версии - семейное предание и статья в газете "Новое Казанское слово".
--------------------------------
<1> Литвин А.Л. Первое дело казанских чекистов // Защищая революцию (Чекисты Татарии в первые годы советской власти. 1917 - 1922). Казань, 1980. С. 18.
<2> Там же. С. 15.
<3> Литвин А.Л. Первая фронтовая Чрезвычайная комиссия // Защищая революцию... С. 102.
<4> Первый год пролетарской диктатуры в Татарии. Казань, 1933. С. 104.
<5> Первый год пролетарской диктатуры в Татарии. Казань, 1933. С. 104; Литвин А.Л. Первая фронтовая Чрезвычайная комиссия // Защищая революцию. С. 111. Известный писатель, эсер М. Осоргин, оказавшийся в 1921 г. в Казани в ссылке, писал, что "казанская Чека прославилась кровавыми расправами" (Осоргин М.А. Времена. М., 1989. С. 137).
Согласно рассказу В.А. Симолина, сына А.А. Симолина, одному из авторов этой статьи, однажды ночью изможденный и оборванный отец внезапно появился дома, простился с женой и разбуженными детьми и, бросив тринадцатилетнему сыну: "Станешь большевиком - прокляну из гроба", исчез. В этой версии важен факт побега, который якобы был совершен группой арестованных.
Газетная статья называется "В Набоковском особняке" <1> и состоит из двух частей. Первая часть - "Перед расстрелом". "На холодных каменных стенах подвального помещения знаменитого отныне Набоковского особняка сохранилось несколько надписей. Это следы пребывания там заарестованных чрезвычайной охранкой. Надписи - жутко трогательные. Сделаны в большинстве второпях, дрожащей рукой... Как теперь выяснилось, на расстрел выводили по очереди. И эта очередь могла наступить для каждого в любой момент. "Прощай, милая Соня, нас убивают всех поодиночке. Пусть Вава помнит о смерти отца" <2>. "Простите все, нас убивают, мы умираем мужественно". Даже читая такие надписи, чувствуешь жуть. Далее приводятся еще несколько надписей. Подписано "---кий".
--------------------------------
<1> Новое казанское слово. 1918. 13 августа. N 4. В доме Набоковых, улица Гоголя, 28, помещалась казанская ЧК.
<2> Жену А.А. Симолина звали Софьей, сына - Владимиром (домашнее имя - Вава). По общему характеру надписи ее принадлежность Симолину очень вероятна.
Вторая часть - "Из личных воспоминаний" - гораздо пространнее. Описан подвал, латыши-чекисты. "Спустившись вниз, в первый момент не понял, что нахожусь среди "политических" и "белогвардейцев". Священник, акушерка, знакомый профессор, печальный старичок в серой накидке, юноша с книгой, татары, занятые чайниками и хлебом, чиновник с бутылкой молока - все они напоминали едущих по 3-му классу не то на пароходе, не то по железной дороге... Обычный вопрос к прибывающему: "Вы за что?"
- Да ни за что, а обвинение специальное: корректирование стрельбы с чехословацких пароходов...
- А вот батюшка попал за то, что осветил ночью крест своей церкви во время крестного хода, у профессора одним из серьезных поводов к аресту оказалась старая визитная карточка с баронским титулом, а вот тот, что кусает соломинку, - это дурачок, у него мания звонить в церковный колокол. Его обвиняют в сигнализации, а он твердит: "Звонил с разрешения пономаря".
Один возвращается с допроса радостный. Он освобожден. У многих вспыхивает надежда:
- Профессор, ведь вас тоже должны освободить с вашей карточкой и батюшку с крестом... и меня".
Стала слышна стрельба пулемета, латыши забеспокоились, забегали, но по-прежнему вызывали на расстрел. "Опять дверь настежь. В дверях латыш с приплюснутым черепом, высокий и вымуштрованный, как машина смерти... Сейчас не помню, кого вызывали. Помню движение в одной группе, помню звук поцелуя, потом хлопнувшая дверь и опять два коротких выстрела... Священник молился.
- Я об этом как-то мало задумывался, - ответил профессор на чей-то вопрос, верит ли он в бессмертие духа... Татары молились у стен, священник благословлял, целуя каждого. Пропала всякая условность, и люди целовались, впервые называя незнакомых на "ты".
Слышны взрыв снаряда, близкая очередь пулемета. На команду выходить никто не тронулся. Наконец, латыши бежали. "Ужас за появившуюся надежду охватил всех. Совсем тихо, только шум дождя. Чьи-то ноги мелькнули в окне. Смолкающие дальние голоса убийц. Через четверть часа вышел наверх. Молния разрывала небо. Его желтый неестественный цвет останется у меня в памяти на всю жизнь".
А.А. Симолина не успели расстрелять 7 августа. В этот день город оставили красные. Выдержки из этой статьи нам кажутся уместными: происходившее в набоковском подвале - один из несчетно повторявшихся по всей России ликов гражданской войны.
Газетная версия отличается от семейной прежде всего тем, что убегать, скрываться было уже не нужно, да и дело, скорее всего, происходило рано утром, полностью город был освобожден к полудню. Может быть, побег из ЧК, о котором вспоминал сын, - еще один, другой случай? Статья подписана инициалами А.С. Возникает мысль о том, что статья могла принадлежать самому Симолину (в статье фамилия его не названа, только - профессор с визитной карточкой). Кроме того, автор, выйдя из подвала, пробирается мимо Лядского сада, а Симолин жил на Лядской улице. Однако в статье чувствуется не свойственная правоведу образность, - стиль все-таки не его <1>.
--------------------------------
<1> В кадетских газетах Казани изредка попадаются статьи, авторство которых, скрытое за инициалами, с большой долей вероятности может быть приписано А.А. Симолину.
Газетную версию подтверждает и Ю.Н. Фармаковский: "За несколько дней до прихода в Казань чехов в августе 1918 года Александр Александрович был арестован большевиками и посажен в знаменитый Набоковский особняк, где благодаря счастливой случайности избежал расстрела" <1>.
--------------------------------
<1> Фармаковский Ю.Н. Памяти профессора А.А. Симолина // Русское дело. Иркутск. 1919. 25 декабря. N 36.
X
Ровно тридцать три дня в Казани держалась власть белых, точнее власть эсеровско-комучевская <1>. Ее первый приказ, изданный 7 августа, гласил: "город Казань и Казанская губерния объявляются под властью Комитета членов Учредительного собрания, имеющего временное пребывание в г. Самара. Городское и земское самоуправление последнего состава восстанавливаются, и им предписывается немедленно приступить к текущей работе" <2>. Первые дни в Казани царила эйфория. Уполномоченный Комуча В. Лебедев 12 августа рассылает циркулярно ликующую телеграмму: "Казань переживает исторический момент. Энтузиазм ее не имеет ничего равного. Ночные заседания Городской Думы, всех партий, рабочих организаций; при огромном подъеме вынесено решение одержать полную победу..." <3>. Для А.А. Симолина наступило страдное время. Он организует митинги и собрания, участвует в различных комитетах, отдает все силы на помощь и поддержку Народной армии, пишет статьи, выступает против самочинных расстрелов, мести большевикам и их сотрудникам. Девятимесячное пребывание под властью большевиков резко изменило настроение даже левой казанской профессуры. 16 августа Совет университета единогласно приветствует новое правительство.
--------------------------------
<1> Комуч - Комитет членов Учредительного собрания.
<2> Знаменский Н. Время чехов // Борьба за Казань: Сб. материалов о чехо-учредиловской интервенции в 1918 г. Казань, 1924. N 1. С. 129.
<3> ГА РФ. Ф. 749. Оп. 1. Д. 51. Л. 26.
При всех многочисленных обязанностях, вплоть до несения дежурств, организованных квартальными комитетами по месту жительства, основная и наиболее напряженная работа Симолина проходила в городской Думе. Дума собралась быстро - 9 августа, на третий день учредиловской власти. На первом заседании Симолин председательствует <1>, а 12 августа закрытым голосованием его выбирают председателем Думы (49 голосов "за", 5 - "против"; большевики за отсутствием не голосовали) <2>. Заседания проходили почти ежедневно и публично. Наряду с решением неотложных вопросов (помощь Народной армии, в том числе предоставление ей обоза, восстановление судебных органов и т.п.) приходилось обсуждать и вопросы о власти, о праве собственности и национализации, о жилищной политике и др. <3>. При этом А.А. Симолин, сохраняя свою независимость, иногда голосует не со своими однопартийцами-кадетами, а с эсерами и социал-демократами <4>.
--------------------------------
<1> Народное дело. Казань. 1918. 11 августа. N 3.
<2> Там же. 1918. 14 августа. N 5.
<3> Знаменский Н. Указ. соч. С. 160 - 162.
<4> Там же. С. 161.
21 августа возобновилось издание кадетской "Камско-Волжской речи", и А.А. Симолин печатает в ней четыре статьи. Эти статьи - итог не спокойного осмысления или анализа происходящих событий, но чувств и переживаний участника драматических перипетий последнего времени. При всей их торопливой злободневности они важны для понимания убеждений и нравственного облика А.А. Симолина. В статье "Борьба с большевизмом" <1> он пишет, что в случае военной победы над большевиками предстоит длительная и тяжелая борьба с большевизмом как психологическим явлением. "Большевизм - это тот яд, который глубоко проник в народную душу. Он состоит не в сочувствии к большевикам и Советской власти - такого сочувствия в народе в действительности не существует, - а в том глубоко развращающем влиянии, которое господство большевиков оказало на народную душу". Призывы к ожесточенной классовой борьбе "убивали в народе чувство законности и долга и на первое место выдвигали принцип личного экономического благополучия". В результате, признает автор, порыва для борьбы с советской властью в народных массах нет. Яд большевизма, пишет он далее, поразил и интеллигенцию, частью развращенную и купленную, частью запуганную. Для успеха борьбы с психологией большевизма "нужно разбудить в народе уснувшую любовь к родине, заставить его ценить отечество выше личных выгод и личной безопасности, укреплять всеми мерами чувство долга и законности, поднять мужество малодушных и отстранить от общественной деятельности бессовестных политиканов".
--------------------------------
<1> Камско-Волжская речь. 1918. 23 августа. N 2.
Во второй статье "Обезглавливание страны" <1> говорится о массовой гибели интеллигенции, прежде всего лучшей ее части, так как "худшие ее элементы сумели принять защитный цвет и успешно лавировали в эпоху революции". "Чувство ужаса и скорби, вызванные зверствами большевиков, особенно остры, когда в синодике погибших встречаешь имена людей близких и знакомых, когда читаешь о бойнях в Чебоксарах, Спасске, Свияжске..." Но дело не в личном горе, пишет Симолин, почти каждый потерял в последнее время кого-то из родных и друзей. "Дело сейчас в самой России, так как она теряет невероятно много - она теряет свою интеллигенцию, мозг страны..." Особенно тяжела для страны потеря провинциальной, уездной интеллигенции (земские врачи, акушерки, учителя, агрономы, судьи), несшей в народ знания и культуру. "Война и революция превратили Россию почти в пустыню", а культурные силы, необходимые для ее нравственного и экономического возрождения, бесчеловечно истребляются. Не обращавшийся ранее к языку ветхозаветных пророков, Симолин заканчивает статью проклятием тех, кто бросил "проповедь звериной классовой борьбы в народные массы... кто научил народ видеть в интеллигенции своего врага и вызвал эту бесчеловечную братоубийственную бойню!" Так проклинать мог человек, потерявший близких и увидевший разрушение всего того, что любил и ради чего работал.
--------------------------------
<1> Камско-Волжская речь. 1918. 28 августа. N 6.
В статье "Интеллигенция и армия" <1> он призывает интеллигентную молодежь идти в армию и защищать себя и свои семьи от большевистских расстрелов, а всю интеллигенцию - принять участие в воспитании солдат, в поднятии престижа воинской службы, в строительстве на новых основах сильной армии, без которой невозможно ни возрождение России, ни сохранение ее суверенитета.
--------------------------------
<1> Там же. 1918. 1 сентября. N 9.
В статье "На суд общества" <1> Симолин в ответ на раздававшиеся призывы к властям судить лиц, сотрудничавших с большевиками из страха или корыстных побуждений, отвергает этот путь, считая достаточным наказанием осуждение приспособленцев судом общественного мнения. Вместе с тем он критикует моральную неразборчивость части людей своего круга, беспринципную переметчивость тех, кто ухитряется получать "хорошо оплачиваемые места и при Керенском, и при большевиках". Присущая русскому образованному обществу снисходительность к слабостям и порокам "своих" снижает способность к сопротивлению силам, ведущим Россию к гибели. Кроме того, "это не гуманность, а отсутствие брезгливости и чувства собственного достоинства". В том, что за все происходящее в стране ответственность с властью делят общество и интеллигенция, Симолин был убежден всегда и взглядов своих не менял. За последнюю статью он позднее был назван "гуманным кадетом" <2>: в отличие от меньшевиков и других "представителей мелкой буржуазии", требовавших расправы с большевиками, он выступил, "как ни странно это покажется, успокоителем разбушевавшейся вновь стихии мести и крови..." <3>.
--------------------------------
<1> Там же. 7 сентября. N 14.
<2> Знаменский Н. Указ. соч. С. 176.
<3> Там же. С. 179.
Нельзя не видеть присутствия духа и настоящего мужества у гражданского человека: Красная Армия стояла у стен города, и статьи, в которых большевики проклинались как кровавые губители России, появлялись накануне падения Казани.
В цитированной выше статье "Борьба с большевизмом" А.А. Симолин писал, что борьба за Казань - это "последняя битва с большевиками. Что это последний и решительный бой, в этом я лично не сомневаюсь. Если советские войска под Казанью потерпят поражение, дни Советской власти в России сочтены - она быстро сама собой исчезнет. Если... большевикам удастся вновь занять Казань, то... потребуется много времени и труда, чтобы можно было снова попытаться их свергнуть". Точно так же думали Ленин, Троцкий и другие советские вожди - под Казанью, на Восточном фронте, решалась судьба революции. Ленин слал телеграммы, Троцкий, сидя в Свияжске, жесткой рукой создавал боеспособную армию, вводя, кажется, впервые в Красной Армии, для частей, бегущих с поля боя, децимацию (от лат. decem - десять, казнь каждого десятого) <1>. 10 сентября Казань пала. 31 августа А.А. Симолин последний раз ведет заседание городской Думы <2>, а затем вместе с добровольной дружиной отправляется к Волге на Устье защищать Казань <3>. В предыдущие дни он не раз призывал молодых мужчин идти в армию и народные дружины. Теперь его слова обретали серьезность и достоинство личного примера.
--------------------------------
<1> Лацис М.Я. Четыре месяца в Казани и под Казанью // Борьба за Казань. Казань, 1924. С. 5 - 13.
<2> Народное дело. Казань. 1918. 3 сентября. N 19. Чрезвычайное заседание городской Думы под председательством М.С. Венецианова, состоявшееся 8 сентября, обсуждало возможность обороны города дружинниками (Камско-Волжская речь. 1918. 9 сентября. N 16).
<3> Фармаковский Ю.Н. Указ. соч.
XI
После поражения белых А.А. Симолин не смог зайти в город и проститься с семьей. Возможно, один из тех, кто был с ним рядом в эти дни, вспоминал позднее: "На горе на минуту я остановился. Оглянулся. Под горой на многие версты молочно-розовым морем стлался туман. А за ним на горе во всем своем блеске, во всей своей красоте надо мной в последний раз показалась Казань. Белая громада университета на горе, красная Богоявленская колокольня, старинный Петропавловский собор, розовая кремлевская башня, Спасский собор и - совсем далеко - островерхая башня Сююмбеки. Тысячи домов показались. Тысячи крыш сверкнули на солнце. Тысячи мыслей и воспоминаний с молниеносной быстротой пронеслись в голове. Я не выдержал и заплакал... Прости, Казань, прости, о родина! Впереди бесконечной лентой вилась усеянная пешеходами дорога" <1>. Симолин навсегда расстался с любимыми - семьей, Казанью, университетом и Волгой.
--------------------------------
<1> Наша армия. Омск. 1919. 7 октября. N 11.
Один за другим города Сибири с помощью чехословацкого корпуса освобождались от советской власти и наполнялись беженцами с запада, главным образом с Поволжья. "В расселении беженцев из Урала и Поволжья по Великой Сибирской магистрали можно было усмотреть некий закон. Все государственно мыслящее оседало в Омске, в порядке постепенного прибытия. Вот почему бразды правления и в Правительстве и в общественности приняли, по преимуществу, Казань, Самара, чуть позже Пермь" <1>.
--------------------------------
<1> Иванов В. В гражданской войне: Из записок омского журналиста. Харбин, 1921. С. 17.
Великий исход состоялся из Казани. Ее покинуло несколько десятков тысяч человек. Красные вошли в пустой город. "Вся белогвардейски активная часть и даже сочувствующие им ушли из города... И Чрезвычайной комиссии, и Трибуналу пришлось почти бездействовать", - писал Лацис <1>. Да, Казань опустела, но Лацис говорит неправду, когда утверждает, что из профессуры университета "уехало несколько человек" <2>.
--------------------------------
<1> Лацис М.Я. Указ. соч. С. 13.
<2> Там же. На самом деле более ста преподавателей и профессоров (Сальникова А.А. Указ. соч. С. 154). Только к Томскому университету было прикомандировано 43 человека (ГА РФ. Ф. 320. Оп. 3. Д. 50. Л. 14).
Началась деградация одного из лучших учебных заведений страны. В цитировавшихся выше воспоминаниях М. Осоргин писал: "Теперь я был частым гостем в стенах этого университета, хотя большинство его лучших профессоров ушло вслед за чехословаками в Сибирь; дальше их путь - на Дальний Восток, в Китай, в Японию, оттуда океанами в места русского рассеянья - в Америку, в Австралию, черт знает куда и зачем, а кто мог - в Европу. Великий исход... гигантская чепуха. Оставшиеся робки, запуганы, бесцветны и уже уступают место людям большой воли и малой грамотности, "красной профессуре", путающей науку с политикой, труды великих с пропагандными брошюрками" <1>.
--------------------------------
<1> Осоргин М.А. Указ. соч. С. 141.
Симолину удалось добраться до Томска в конце сентября. В переполненном беженцами городе он нашел приют у профессора Томского университета С.М. Тимашева, мужа свояченицы. Позднее, после смерти Симолина, к сестре из ставшей опасной Казани перебралась и жена с детьми <1>.
--------------------------------
<1> Предварительно им пришлось побывать в заложниках. Но командовавший расстрелами "латыш" (председатель, с 15 ноября 1918 г., казанской ЧК К.М. Карлсон) отпустил их, сказав, что белые не тронули его семью (рассказ В.А. Симолина).
30 сентября юридический факультет Томского университета рассмотрел (по предложению ректора от 23 сентября) вопрос об обеспечении преподавания по кафедре гражданского права и обратился к министру народного просвещения Временного Сибирского правительства с просьбой командировать А.А. Симолина исполняющим обязанности профессора по этой кафедре. Необходимым условием факультет поставил чтение лекций Симолиным в течение всего 1918 - 1919 учебного года <1>. В Томском университете оказываются многие знакомые и друзья Симолина, профессора-беженцы: М.М. Хвостов, Б.Е. Будде, В.А. Рязановский, муж еще одной его свояченицы А.Н. Казем-Бек и даже старый противник - В.Ф. Залеский.
--------------------------------
<1> ОГУ "ГАТО". Ф. 102. Оп. 9. Д. 542. Л. 3. Имелась в виду возможность возвращения Симолина в свой университет в случае освобождения Казани.
Симолин читает гражданское право третьему курсу, 6 часов в неделю. Но вскоре одно за другим следуют два назначения: исполняющим обязанности председателя Юридического совещания <1>, а 27 ноября А.В. Колчак подписывает указ о назначении А.А. Симолина старшим юрисконсультом Юрисконсультской части при Совете Министров и Верховном правителе <2>. Теперь, выполняя условия факультета, ему придется делить свое время между Томском и Омском. Вероятно, в первых числах декабря он все-таки перебирается в Омск, наезжая в Томск для чтения лекций.
--------------------------------
<1> ОГУ "ГАТО". Ф. 102. Оп. 9. Д. 542 б. Л. 12.
<2> ГА РФ. Ф. 176. Оп. 2. Д. 131. Л. 100; Правительственный вестник. Омск. 1918. 14 декабря. N 14.
XII
Юридическое совещание занималось разработкой вопроса о высшем судебном органе в белой Сибири. В его работе чрезвычайно большую роль играл энергичный В.А. Рязановский, подготовивший положения о Высшем Сибирском суде <1>. Еще в конце сентября Томский университет предлагает А.А. Симолина, в числе других кандидатов, в члены этого суда <2>. Суд предполагалось открыть в Томске 15 октября 1918 г. Однако потом было решено создать при колчаковском правительстве Временные присутствия Правительствующего сената <3>. Функции Юридического совещания были переданы Юрисконсультской части.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 192. Оп. 1. Д. 26.
<2> ГА РФ. Ф. 4369. Оп. 5. Д. 69. Л. 2, 2 об.
<3> ГА РФ. Ф. 192. Оп. 1. Д. 66. Л. 1 - 9.
10 декабря 1918 г. Симолин принимает дела Юрисконсульской части. Под его началом были его товарищи по Казани М.С. Венецианов, И.А. Антропов, Ю.Н. Фармаковский и др., всего около 20 человек. Юрисконсульство проводило юридическую экспертизу различных правительственных документов (сохранились и некоторые заключения Симолина) <1>. Начинал новую службу Симолин с любимого кадетского дела - создания при Юрисконсультской части небольшой библиотеки специальной литературы <2>.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 176. Оп. 6. Д. 1. Л. 89; ГА РФ. Ф. 176. Оп. 6. Д. 1146. Л. 3 - 7.
<2> Там же. Л. 92, 107.
24 декабря 1918 г. А.А. Симолин приказом Верховного правителя назначается сенатором Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената <1>. В связи с этим 13 января 1919 г. он сдает все дела по юрисконсульству своему преемнику <2>.
--------------------------------
<1> Правительственный вестник. Омск. 1919. 12 января. N 42. Должность сенатора соответствовала гражданскому чину III класса, и, таким образом, Симолин стал тайным советником.
<2> ГА РФ. Ф. 176. Оп. 6. Д. 1160. Л. 57.
Торжественное открытие Временных присутствий Сената состоялось 29 января 1919 г. Сенаторы были приведены к судейской присяге, а затем приняли присягу у А.В. Колчака и министров. Симолин не присутствовал на этом акте, так как, по-видимому, читал лекции в Томске. Заседания Гражданского департамента начались 6 февраля; в заседании 20 февраля Симолин был приведен к присяге: он поклялся Богом "хранить верность Державе Российской, исполнять свято законы Государства Российского, творить суд по чистой совести без всякого в чью-либо пользу лицеприятия и поступать во всем соответственно званию, мною принимаемому..." и в удостоверение клятвы целовал крест и Евангелие <1>.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 3907. Оп. 2. Д. 1. Л. 3.
Судя по сохранившемуся журналу судебных заседаний Гражданского кассационного департамента, с 5 марта по 15 октября А.А. Симолин выступал докладчиком по делам 117 раз, чаще, чем другие сенаторы <1>.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 3907. Оп. 2. Д. 4. Л. 1 - 61.
Мысли о Казани и оставшейся там семье не оставляли Симолина. В Омске собралось около тысячи семей казанских беженцев, на каждом шагу он встречал своих товарищей по гимназии, по университету, по кадетской партии, по казанской Думе. Где-то в колчаковских войсках сражался (и вскоре погиб) его брат Николай, военный инженер, при штабе служил младший брат Владимир, в колчаковской столице находились и другие родственники. 16 апреля 1919 г. Симолин обратился к Министру внутренних дел с просьбой разрешить членам казанской городской Думы и Городской управы, которых собралось немало, возобновить свою деятельность в Омске. Просьбу он объяснял необходимостью заранее подготовиться к восстановлению городского хозяйства и снабжению населения продовольствием сразу же после освобождения города. Для этого органы городского самоуправления должны "сконструироваться" уже сейчас, дабы заранее "сноситься с Правительством относительно нужд населения" <1>.
--------------------------------
<1> ГА РФ. Ф. 1700. Оп. 5. Д. 41. Л. 31, 31 об.
В Омске Симолин продолжал и свою преподавательскую деятельность в качестве профессора и декана экономического факультета Омского политехнического института <1>.
--------------------------------
<1> Позднее - Сибирский институт сельского хозяйства и промышленности (ГА РФ. Ф. 176. Оп. 6. Д. 935. Л. 1, 2, 28 - 33). Найти приказы о назначении Симолина профессором и деканом этого института с запутанной историей нам не удалось.
Омский сенатор не прекратил участия, во всяком случае первое время, и в партийной деятельности. Так, он, сохраняя интерес к муниципальным проблемам, председательствует на совещании кадетов, посвященном восстановлению нормальной жизни в местностях, освобождаемых от большевиков <1>. На перевыборном заседании Восточного отдела ЦК КДП 24 декабря 1918 г. председателем избирается самарский земский деятель А.К. Клафтон. Симолина выдвигают вторым товарищем (заместителем) председателя (первый - В.А. Жардецкий), но за его отсутствием избрание откладывается до следующего заседания <2>. Возможно, А.А. Симолин отказался от этого поста, так как никаких сообщений о его избрании в газетах не последовало. На состоявшейся 20 - 21 мая 1919 г. конференции кадетской партии при переизбрании Восточного отдела ЦК в него вошли от казанских кадетов Ю.Н. Фармаковский, П.П. Набоков и еще двое, Симолин не избирался <3>. Не исключено, что он вообще решил отойти от партийных дел. Могли не сложиться отношения и с руководителями Восточного отдела ЦК Клафтоном и Жардецким, склонными к чрезмерному красноречию. Но от поста председателя омского Юридического общества, созданного по его инициативе в марте 1919 г., А.А. Симолин не отказывается <4>.
--------------------------------
<1> Сибирская жизнь. Омск. 1918. 13 декабря. N 102.
<2> Там же. 1918. 26 декабря. N 112.
<3> Съезды и конференции Конституционно-демократической партии. М., 2000. Т. 3. Кн. 2: 1918 - 1920 гг. С. 125.
<4> Правительственный вестник. 1919. 18 марта. N 93; Наша заря. Омск. 1919. 9 апреля. N 76.
С лета 1919 г. колчаковские войска стали терпеть поражения, обстановка в белом стане постоянно ухудшалась. Пыльный Омск, набитый до отказа беженцами, военными и чиновниками, терзаемый сыпным тифом, все время пребывал во власти тревожных слухов. Находившийся в Омске генерал А. Будберг рисует в дневнике удручающую картину бездарности, борьбы мелких самолюбий, своекорыстия в окружении адмирала-идеалиста. 7 июня 1919 г. он записывает: "...медовые дни омской власти, несомненно, прошли, и надвигаются грозные времена". И далее: "Среди этого смрада, как редкие зубры, мочалятся малочисленные могикане старой, честной, добросовестной России, рыцари долга, подвига и самоотвержения" <1>.
--------------------------------
<1> Будберг А. Дневник белогвардейца. М., 2001. С. 111, 112.
Трудно сказать, верил ли Симолин в это время в победу над большевиками. Он, конечно, знал об ошибках и злоупотреблениях представителей омской власти, о самоуправстве и бессмысленной жестокости некоторых военачальников (так называемая атаманщина). Казанский правовед принадлежал к числу бескорыстных сотрудников адмирала, тех омских юристов, которые пыталась придать военному режиму характер законной и правосудной власти. Бежать с этого корабля, когда он начал тонуть, Симолин считал для себя предосудительным, невозможным - вероятно, он решил разделить с ним его судьбу до конца. Легко представить также, что ему импонировал рыцарственный Колчак <1>.
--------------------------------
<1> Многие своевременно бежали из Омска на Дальний Восток или в Харбин.
В июле в Омск приезжал его старый товарищ по университету и кадетской партии, историк М.М. Хвостов. Он читал цикл лекций "Великая французская революция и революция 1917 - 1918 гг. в России" <1>. Между двумя революциями Хвостов находил много общего: основной вопрос обеих революций - землепользование; обе страны - абсолютные монархии; в обеих странах законы о местном самоуправлении - фикция; "и там и здесь наблюдается склонность не к конкретной работе, а к абстрактному мышлению, далекому от действительности". Далее - террор тут и там, общее между якобинцами и большевиками и т.п. Различие историк видел в том, что во Франции была идея родины и создание армии было делом национальным, у нас же "господствует лозунг интернационала". Вероятно, Симолин и Хвостов встречались и обсуждали положение дел в стране, вспоминали Казань.
--------------------------------
<1> Наша Заря. Омск. 1919. 29 июля. N 162.
В это же время накануне краха белой власти А.А. Симолин выступил с обширной статьей "О судьбах русской высшей школы" <1>. За полгода до смерти он написал о том, что считал самым важным в своей жизни. Когда все кругом в очередной раз рушилось, ему, наверное, захотелось почувствовать под ногами твердую и безусловную опору, свое профессиональное дело.
--------------------------------
<1> Наша Заря. N 125, 132, 138.
Красная Армия вошла в город 14 ноября. Эвакуация проходила тяжело. А.А. Симолин почему-то эвакуировался не с Сенатом, а позднее, с институтом, в котором преподавал. Вероятно, в страшной тесноте переполненного поезда, находившегося в пути больше месяца в условиях жестоких сибирских морозов (до минус сорока градусов в первых числах декабря), или сразу же по приезде в Иркутск А.А. Симолин заразился сыпным тифом. Умер он 23 декабря, на десятый день по прибытии, на руках своей племянницы Анны Николаевны Симолиной. Тиф избавил его от расстрела, в лучшем случае - от бегства и эмиграции. На следующий день после его смерти в предместье Иркутска вспыхнул эсеровский мятеж <1>.
--------------------------------
<1> В день прибытия Симолина в Иркутск в Харбин отбыл товарищ его молодости, бывший управляющий делами и министр юстиции колчаковского правительства Г.Г. Тельберг. Через два месяца после смерти Симолина в Томске тоже от сыпного тифа скончался историк М.М. Хвостов.
В составленной современным историком "Иркутской летописи" под 23 декабря 1919 г. значится: "Скончался приехавший из Омска 14 декабря специальным поездом со студентами Сибирского института сельского хозяйства и промышленности декан экономического факультета, доктор юридических наук, профессор, специалист по гражданскому праву, молодой талантливый ученый Александр Александрович Симолин. Отпевание покойного состоялось в Благовещенской церкви 26 декабря в 9 часов утра, вынос тела на Иерусалимское кладбище в 13 часов. На панихиде и проводах покойного присутствовали студенты Сибирского института сельского хозяйства во главе с ректором, профессором В.Т. Шевяковым, профессора Иркутского университета, выпускники Казанского университета М.М. Агарков, В.П. Доманжо и Г.Ю. Маннс" <1>. Могила Симолина не сохранилась, как и само кладбище - в 1957 г. на его месте был разбит парк <2>. Уже в советском Иркутске вышел сборник трудов преподавателей Иркутского университета. Профессора-юристы М.М. Агарков и В.А. Рязановский не побоялись посвятить свои статьи памяти колчаковского сенатора - своего учителя и друга <3>.
--------------------------------
<1> Иркутская летопись 1661 - 1940 гг. / Сост. Ю.П. Колмаков. Иркутск, 2003. С. 386 - 387.
<2> Гаращенко А. Мир праху твоему, иркутянин // Земля иркутская. 1996. N 5. С. 41. В статье А.А. Симолин назван учителем "целого ряда профессоров и преподавателей Иркутского университета".
<3> Сборник трудов профессоров и преподавателей Государственного Иркутского университета. Отдел I. Науки гуманитарные. Вып. I. Иркутск, 1921.
* * *
Александр Александрович Симолин сформировался в сложное для России время. Это время можно назвать и чеховским, и декадентским, и предреволюционным. Как человек своей среды он, вероятно, разделял многие ее заблуждения и предрассудки. Однако здоровая, в широком смысле - народническая ("волжская") - традиция и русская литература уберегли его и от сословного эгоизма, и от петлистых дорог, сделали для него императивом, нравственным долгом искреннее служение общественным интересам, своей стране. Обладая характерными чертами русского интеллигента, он был лишен интеллигентской расслабленности и аморфности, обломовского "недеяния" и отвлеченного рудинского красноречия - недостатков, которыми русскую интеллигенцию так часто попрекали. Как уже говорилось, А.А. Симолин взял эпиграфом к магистерской диссертации строки из рассказа А.П. Чехова. Судя по семейным преданиям и сохранившимся фотографиям, родственники и близкие знакомые А.А. Симолина, весь круг его общения очень напоминали среду и героев чеховских пьес. Было даже внешнее сходство между ними и актерами старого МХАТ, игравшими в "Дяде Ване" или "Трех сестрах". Возможно, какими-то качествами этих людей обладал и казанский профессор. Но безволия и безответственности чеховских персонажей у него не было. Стрежень его личности, вероятно, заключался в убеждении, что жизнь в России можно сделать лучше и справедливее без пролития крови, энергией и доброй волей постепенного и терпеливого культурного созидания. На этом пути для него не существовало "малых дел", и он не жалел сил для осуществления этой цели. Вместе с тем А.А. Симолин был мягким человеком. Вот что пишет о нем его друг В.А. Рязановский: "Привлекательны были и личные качества А.А. Несмотря на свои научные заслуги, титул и занимаемое положение, А.А. был чрезвычайно скромен, прост и приветлив в обращении. Добрый, готовый оказать помощь нуждающимся в ней (и помогавший многим), терпимый к чужим мнениям и уступчивый, А.А. был вместе с тем стоек в вопросах принципиальных. И здесь его слово не расходилось с делом, что заставляло уважать его. Всегда спокойный, бодрый, с верой в лучшее будущее, он вселял бодрость в других. Воспитанный, общительный и приветливый, он привлекал к себе всех, знавших его. И печальная весть о его смерти будет печалью для многих и многих: товарищей, многочисленных учеников, общественных и судебных деятелей и просто знакомых. Любящий семьянин, А.А. оставил в Казани жену и двоих детей и страшно тосковал о них. И не раз он говорил мне: вернуться в Казань, найти жену и детей здоровыми, поселиться там, читать лекции в университете - и больше мне ничего от жизни не надо" <1>. Другой его товарищ и ученик Ю.Н. Фармаковский коротко сказал о том же: "Для всех, знавших покойного Александра Александровича, личность его представляется образцом высокой гражданской честности и стойкости, соединившихся с высшей степени мягким и внимательным отношением к людям" <2>.
--------------------------------
<1> Свободный край. Иркутск. 1919. 25 декабря. N 408.
<2> Русское дело. Иркутск. 1919. 25 декабря. N 36.
Наибольшее осуждение у Александра Александровича Симолина вызывали приспособленцы, перевертыши, перебежчики. Сам он выстоял свою жизнь в одном стане, на каменистой, но своей "почве". Русская история испытала на прочность его характер и его убеждения, и он выдержал это испытание со спокойным достоинством. Помогали ему в этом любовь к родине и, быть может, девиз родового дворянского герба "Свободный и верный".
11 июля 2005 г. Москва
Печатается по: Симолин А.А.
Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры
и иные теоретические проблемы гражданского права
(сер. "Классика российской цивилистики").
М., 2005. С. 7 - 47.
В.С. ЕМ
ВРЕМЕН СВЯЗУЮЩАЯ НИТЬ
(О СЕРИИ КНИГ "КЛАССИКА РОССИЙСКОЙ ЦИВИЛИСТИКИ") <1>
--------------------------------
<1> Впервые материалы данной статьи были опубликованы автором в журнале "Россия и современный мир" (2006. N 3. С. 204 - 214).
Новые социально-экономические реалии начала 90-х гг. прошлого века со всей очевидностью показали, что на многие практические вопросы советская юридическая наука ответов не дает. Сложилась ситуация, аналогичная той, которая имела место в России во второй половине XIX в. Поэтому сказанные в конце XIX в. слова известного дореволюционного ученого-цивилиста Габриэля Феликсовича Шершеневича (1863 - 1912) о том, что "масса новых практических деятелей, вступившая в жизнь при совершенно новых для России условиях, должна была поневоле искать советов и указаний в науке, потому что прошлая юрисдикция не оставила им в наследство руководящих начал, прецедентов" <1>, как нельзя точно характеризуют состояние отечественной юридической науки и практики начала 90-х гг. XX в.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. М.: Статут, 2003. С. 240.
Почерпнуть необходимую информацию в эти годы можно было лишь на страницах единственного официального учебника по гражданскому праву, который учитывал складывающиеся рыночные реалии <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. Т. 1 - 2.
Образовавшийся вакуум в специальной юридической литературе стал ощущаться очень остро. Его необходимо было заполнить: без этого были немыслимы подготовка кадров юристов, становление новой судебной практики, да и развитие собственно юридической науки. Наиболее перспективной в этом плане мне и моим студентам А. Долгову и А. Соловьеву показалась идея о переиздании трудов дореволюционных ученых-цивилистов, составляющих величайшее научное наследие, преданное забвению в советское время. Осенью 1993 г. после очередного практического занятия по гражданскому праву А. Долгов и А. Соловьев, тогда они были соучредителями издательства СПАРК, обратились ко мне с вопросом, труды каких дореволюционных ученых-цивилистов следует переиздать для использования в учебных, научных и правоприменительных целях.
Результатом моего совета-ответа был выпуск в 1994 - 1996 гг. в свет их издательством Учебников торгового и гражданского права Г.Ф. Шершеневича и Учебника по системе римского права В.М. Хвостова <1>. Трудно переоценить роль, которую сыграли эти книги в деле юридического образования и формирования современной судебной практики.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М.: СПАРК, 1994; Он же. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: СПАРК, 1995; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: СПАРК, 1996.
После первого успешного опыта мысль о переиздании наиболее значимых трудов ученых-цивилистов дореволюционного и советского периодов окончательно завладела автором этих строк. Ведь дореволюционная наука гражданского права, сформировавшаяся под сильным влиянием немецкой цивилистики, отличалась очень высоким уровнем. Для того чтобы достичь его, современной российской науке потребуется еще немало усилий.
Своими планами я поделился с рядом научных центров и издательств. Однако никакой поддержки у них я не нашел. Никому не хотелось стирать пыль с трудов прошлого, рискуя при этом собственными финансами. А по прошествии времени стала очевидной и еще одна причина, почему идея не вызвала энтузиазма: 99% выпускников советских юридических вузов труды российских дореволюционных ученых были попросту неизвестны.
Для реализации поставленной цели в 1997 г. мы вместе со своими учениками создали издательство "Статут", ныне известное и единственное издательство научной юридической литературы. Название серии "Классика российской цивилистики", ставшей его визитной карточкой, было утверждено кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Именно из членов кафедры была сформирована редколлегия серии. Ее возглавили заведующий кафедрой профессор Е.А. Суханов, а я стал его заместителем и генеральным менеджером проекта. С этого времени проблемы научного руководства подготовкой текстов к переизданию и не менее трудные проблемы финансирования этого некоммерческого проекта постоянно находятся в центре моего внимания.
Первым произведением, выбранным для переиздания в серии, стало "Русское гражданское право" Дмитрия Ивановича Мейера (1819 - 1856). Д.И. Мейер был основоположником российской цивилистики, автором первого курса лекций по русскому гражданскому праву, прочитанному студентам Императорского Казанского университета. Именно работа над этой книгой показала, какие сложности ждут нас в будущем. С момента выхода в свет книга Д.И. Мейера переиздавалась с середины XIX в. и до начала XX в. более десяти раз! Но все эти издания - с непременными изменениями и дополнениями - принадлежали перу не самого основоположника российской цивилистики, а его учеников и последователей, которые после кончины ученого по студенческим конспектам его лекций подготовили к изданию курс русского гражданского права. Издательству пришлось проделать огромную работу, чтобы устранить неизбежные в подобных случаях текстуальные расхождения и придать стройность структуре книги для облегчения ее восприятия читателем <1>. Впоследствии с такими же трудностями пришлось нам столкнуться и при подготовке многих других книг.
--------------------------------
<1> Достаточно сказать, что литературный редактор Э.М. Харланова была вынуждена пять раз вносить существенные изменения в текст и в структуру книги после обнаружения мною существенных различий между пониманием одних и тех же терминов и понятий в отдельных частях курса лекций, воспроизведенных разными слушателями Д.И. Мейера.
В приложении к данной статье читатель может ознакомиться с полным списком выпущенных издательством книг. Остановимся на тех, которые заслуживают особого внимания. В 1998 г. в серии "Классика российской цивилистики" вышли "Избранные труды", принадлежащие перу одного из авторитетнейших специалистов в области зарубежного гражданского права - Михаила Ивановича Кулагина (1947 - 1990). Выбор работ М.И. Кулагина объяснялся не только научными и конъюнктурными соображениями. В его монографии "Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо" и курсе лекций "Предпринимательство и право: опыт Запада", помещенных в одной книге, поднимаются именно те вопросы предпринимательства, организации и функционирования корпораций, которые стали к тому времени исключительно актуальными для России. Добавим, не потеряли актуальности и сейчас.
Прошел всего лишь год с начала основания серии "Классика российской цивилистики" в 1997 г., как она превратилась из проекта кафедры гражданского права в общероссийский проект. Изменение статуса серии связано с выходом книги И.А Покровского (1868 - 1920) "Основные проблемы гражданского права" со вступительной статьей доктора юридических наук, профессора А.Л. Маковского - научного руководителя Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.
После этого общим правилом работы над книгами серии стало привлечение к написанию вступительных статей и подбору различных материалов специалистов из научных и учебных центров России, с которыми так или иначе были связаны судьбы авторов, чьи труды были отнесены к классическому наследию. Среди них представители Уральского филиала Исследовательского центра частного права (член-корреспондент РАН С.С. Алексеев), Уральской государственной юридической академии (Б.М. Гонгало), кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета (А.А. Иванов, М.В. Кротов, Е.В. Тимошина и др.), кафедры гражданского права Томского государственного университета (Д.О. Тузов), отдела гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (Е.А. Павлодский), Высшего Арбитражного Суда РФ (В.В. Витрянский, А.А. Маковская) и др.
Со временем серия "Классика российской цивилистики" превратилась из чисто юридического в общекультурный проект, что было отмечено и в печати <1>. Общекультурное значение серии видится в следующем: во-первых, книги серии дают целостную картину становления и развития науки гражданского права как части общей национальной культуры; во-вторых, научные знания и методологический потенциал, заключенный в книгах серии, стали надежным фундаментом для современной юридической науки; в-третьих, доступное и прекрасное литературное изложение основных проблем гражданского права авторами книг серии, проблем, опосредующих самые разные, наиболее значимые сферы человеческого бытия, позволяет приобщиться к сокровищнице цивилистических знаний различным слоям российской интеллигенции. Не случайно, что в качестве авторов вступительных статей привлекались историки (А.Д. Рудоквас, А.М. Лушников), педагоги (Е.Н. Ставинский), политологи (А.С. Карцов) и даже химики (Г.М. Зарубинский) <2>.
--------------------------------
<1> Об этом см.: Алексеев С.С. О серии "Классика российской цивилистики" // Законодательство. 2000. N 6. С. 79 - 91.
<2> См., например, вступительные статьи: Лушников А.М., Лушникова М.В. Лев Семенович Таль. Жизнь и творчество (1867 - 1933) // Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. М.: Статут, 2006. С. 7 - 23; Зарубинский Г.М., Ставинский Е.Н. Александр Александрович Пиленко: Очерк жизни и деятельности // Пиленко А.А. Право изобретателя. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2005. С. 25 - 62; Карцов А.С. Предисловие // Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М.: Статут, 2003. С. 7 - 71.
Начиная с 2000 г., когда был переиздан труд И.Т. Тарасова "Учение об акционерных компаниях", серия начинает привлекать внимание российских и зарубежных деловых кругов. С этого момента финансовую поддержку проекту стали оказывать различные фонды и компании: Российский фонд правовых реформ, компания "ANSOL LIMITED", компания "КонсультантПлюс" и др.
За десять лет проделана огромная работа над серией, в свет вышло уже более 50 книг. Все переизданные труды можно условно разделить на несколько групп.
Во-первых, это труды ученых, представляющие собой систематизированное изложение курса гражданского права - Д.И. Мейера, Е.В. Васьковского, В.И. Синайского, К.П. Победоносцева, Г.Ф. Шершеневича.
Во-вторых, это труды, рассматривающие отдельные проблемы гражданского права в рамках монографических исследований - А.А. Пиленко, И.Т. Тарасова, А.В. Венедиктова и др. или же в небольших по объему статьях - Б.Б. Черепахина, А.А. Симолина, О.А. Красавчикова и др.
В-третьих, это труды, посвященные науке гражданского права в России (СССР) в целом, ее методологическим и наиболее спорным проблемам, основным этапам ее развития, научным школам и течениям, а также их представителям, - труды Г.Ф. Шершеневича, И.А. Покровского, С.И. Аскназия, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова.
В-четвертых, это специальные исследования, представляющие собой научно-квалифицированные комментарии дореволюционного законодательства, - "Законы гражданские..." в пяти книгах (составитель И.М. Тютрюмов) и книги К.А. Неволина.
Структура книг серии смоделирована по единому принципу. Как правило, книгу открывает очерк о жизни и деятельности ученого-цивилиста, после которого следует (в качестве продолжения или в виде отдельного очерка) статья о научной значимости и актуальности переиздаваемого труда, перенесенного в новый исторический контекст. Особую ценность представляют помещенные в книгах прижизненные рецензии, написанные современниками авторов. Они позволяют окунуться в атмосферу тех дней, когда впервые издавалось произведение, оцененное благодарными потомками как классическое.
Осознание сложности и значимости задач, связанных с выпуском серии "Классика российской цивилистики", требует новых подходов при выборе и поиске научного материала, поиске наследников и лиц, знавших ученых, составивших гордость российской науки гражданского права.
Большую часть этой работы осуществляет исполнительный секретарь редакционной коллегии - Т.Е. Комарова. Эта невидимая читателю работа включает обработку огромного количества литературных источников, освоение колоссального объема архивного материала.
Наша работа по переизданию трудов крупнейших цивилистов прошлого начала получать признание не только в России, но и за ее пределами. Особенно радует стремление наследников ученых переиздать труды своих отцов в этой серии. К примеру, своим выходом в свет произведение Василия Ивановича Синайского (1876 - 1949) "Русское гражданское право" обязано не только нашей инициативе, но и инициативе дочери В.И. Синайского - Наталии Васильевны Синайской <1>.
--------------------------------
<1> Материалы об этом см.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 7 - 33.
Издание произведения И.А. Базанова (1867 - 1943) "Происхождение современной ипотеки..." открывает обращение к читателю его внучки - Ольги Морель, с которой специально встречался в феврале 2004 г. в Риме Д.О. Тузов - автор вступительной статьи к трудам И.А. Базанова. Ольга Морель пишет, что "отец, как и я, как и дети мои, остались верны, каждый в своей области, светлому примеру Ивана Александровича - ученого, глубоко понимавшего свой долг перед обществом и родиной" <1>.
--------------------------------
<1> Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М., 2004. С. 7.
В 2001 г. в книге, в которую вошли труды замечательного российского ученого, внесшего неоспоримый вклад в становление отечественной науки патентного права А.А. Пиленко (1873 - 1956), был помещен очерк о его жизни и деятельности, написанный мною совместно с Д.А. Ларионовым <1>. Очерк во многом опирался на данные, опубликованные в статьях Г.М. Зарубинского и Е.Н. Ставинского. Логическим следствием знакомства издательства с указанными авторами явился наиболее полный на сегодняшний день очерк о жизни и деятельности А.А. Пиленко, подготовленный ими <2>.
--------------------------------
<1> Ем В.С., Ларионов Д.А. Александр Александрович Пиленко (Биографический очерк) // Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 22 - 32.
<2> Зарубинский Г.М., Ставинский Е.Н. Александр Александрович Пиленко: очерк жизни и деятельности // Пиленко А.А. Право изобретателя. 2-е изд., испр. и доп. С. 2 - 62.
При подготовке к переизданию трудов профессора Казанского университета Александра Александровича Симолина (1879 - 1919) нам после упорных и длительных поисков удалось выйти на его прямого потомка - внука Андрея Владимировича Симолина. Плодотворное сотрудничество с ним увенчалось выходом в свет двух биографических очерков об А.А. Симолине. Первый из них - "Чеховский профессор" - опубликован в журнале "Законодательство" <1>. Второй - "Сфера свободы" - помещен в книге А.А. Симолина "Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права", вышедшей в 2005 г. в нашей серии. Второй очерк основан на данных огромного числа литературных источников, сведений из архивов Российской Федерации - Главного архива Российской Федерации, Национального архива Республики Татарстан, Государственного архива Омской области, Государственного архива Томской области <2>.
--------------------------------
<1> Ем В.С., Комарова Т.Е., Симолин А.В. "Чеховский" профессор // Законодательство. 2004. N 12. С. 75 - 82.
<2> Ем В.С., Комарова Т.Е., Симолин А.В. Сфера свободы // Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005. С. 7 - 47.
Работа над историческим материалом явила нам и образцы высокой нравственной силы науки российского гражданского права. При подготовке к изданию в серии "Классика российской цивилистики" учебника русского гражданского права Г.Ф. Шершеневича, просмотренного и дополненного по поручению юридического факультета Императорского Московского университета пр.-доц. В.А. Краснокутским, нам по счастливой случайности удалось найти рецензию А.А. Симолина на это издание... <1>. Данная весьма критическая рецензия проникнута идеей неприкосновенности произведения, являющегося объектом авторского права. Защищая ее, А.А. Симолин показал, какие изменения и дополнения в тексте учебника, осуществленные приват-доцентом В.А. Краснокутским, оправданны и уместны, а какие являются искажением взглядов Г.Ф. Шершеневича, неправильной трактовкой его научных позиций, тем самым нарушением неприкосновенности произведения. Рецензия А.А. Симолина - это образец того, какая научная критика может служить защите личных неимущественных прав авторов, ушедших из жизни, и является для современного читателя примером исполнения учеником нравственного долга по защите научных взглядов учителя от искажений и вольных трактовок.
--------------------------------
<1> Подробнее см. данную рецензию в кн.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2. С. 450 - 459.
Каждый переизданный в серии труд уникален, как и уникальны судьбы ученых, посвятивших себя науке гражданского права. Авторы биографических материалов, предваряющих книги, которые мы предлагаем сегодня вниманию читателей, постарались максимально полно осветить жизненный путь ученых. Личность каждого из перечисленных ученых вызывает огромный, не слабеющий с годами интерес.
Судьбы авторов произведений, вошедших в серию, сложились по-разному. Если взять, например, Л.А. Кассо (1865 - 1914) и К.П. Победоносцева (1827 - 1907), то, с одной стороны, - это выдающиеся ученые, чей вклад в цивилистику просто огромен, с другой - государственные деятели, оставившие о себе память как о реакционерах и "злых гениях": один - русского образования, другой - России в целом. С именем Л.А. Кассо ассоциировались гонения на университеты и политическая реакция в области народного просвещения <1>. К.П. Победоносцеву же, по оценке историка А.А. Кизеветтера, удалось стать "центральной фигурой в правящих кругах эпохи контрреформ": "Его личность, властная, боевая, воинствующая, представляла собой тот узел, в котором сходились все нити государственной политики в царствование Александра III. На посту обер-прокурора Синода он хотел и сумел стать фактически главою правительства, твердо и цепко сжимающим в своей руке руль государственного корабля" <2>.
--------------------------------
<1> Например, именно в период пребывания Л.А. Кассо в должности министра народного просвещения широкое применение получило назначение профессоров, тогда как раньше практиковалось избрание их на должности.
<2> Кизеветтер А.А. Победоносцев // На чужой стороне. 1924. N 4. С. 258. Цит. по: Тимошина Е.В. "Я вижу путь и истину..." // Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 39.
Многие представителя интеллигенции, отвергающие революционный путь развития России, в 1917 г. оказались перед тяжким выбором: либо противостоять новой власти, либо сотрудничать с ней, пережидая кровавое время в профессорском кабинете, либо затеряться на чужбине, покинув страну <1>. А.А. Симолин, например, предпочел первый путь, А.А. Пиленко <2>, И.А. Базанов - третий.
--------------------------------
<1> Ем В.С., Комарова Т.Е., Симолин А.В. "Чеховский" профессор // Законодательство. 2004. N 12. С. 79. Подробнее см. статью тех же авторов "Сфера свободы" (Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005. С. 7 - 47).
<2> См. Зарубинский Г.М., Ставинский Е.Н. Александр Александрович Пиленко: Очерк жизни и деятельности // Пиленко А.А. Право изобретателя. 2-е изд., испр. и доп. С. 25 - 62.
Таким образом, в серии "Классика российской цивилистики" в равной степени представлены и консерватор, носитель монархической идеи - К.П. Победоносцев, и представитель белого движения - А.А. Симолин, и убежденный коммунист В.П. Грибанов (1921 - 1990). Но всех их объединила в этой серии принадлежность и верность одной науке - науке гражданского права, имеющей вневременную ценность. Благодаря этому времен связующая нить не оборвалась, а преемственность в гражданско-правовой науке сохранилась.
В ближайших планах редакционной коллегии серии намечено переиздание трудов К.И. Малышева, Г.Ф. Дормидонтова, А.Л. Фрейтаг-Лоринговена, М.М. Агаркова, С.Н. Братуся, Е.А. Флейшиц и др. Как видно, впереди еще очень много нового и интересного, а научный материал, накопленный поколениями, будет представлен нашим читателям по мере его подготовки.
В этом году мы отмечаем юбилей - 10 лет со дня основания серии книг "Классика российской цивилистики". Сегодня эти книги в твердом переплете синего цвета и с серебристыми буквами на обложке можно найти в книжных магазинах, в высших учебных заведениях, в разных образовательных юридических центрах, в российских публичных и частных библиотеках, в кабинетах ученых, на полках книжных шкафов практикующих юристов, студентов, аспирантов юридических факультетов, а также лиц, интересующихся наукой гражданского права. Интерес к переиздаваемой юридической литературе по гражданскому праву к большой нашей радости постоянно растет. Дело, начатое еще в прошлом веке, таким образом, было начато не зря <1>. И тысячу раз прав профессор А.Л. Маковский, который пишет, что "о "Классике российской цивилистики" можно говорить как о явлении уникальном, не имеющем себе подобных ни в отечественной, ни в иностранной правовой литературе... Мы вдруг стали обладателями золотых россыпей, сокрытых временем и недобрыми охранителями, обрели труды людей, продолжавших писать науку гражданского права даже в самые мрачные годы" <2>.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. О серии "Классика российской цивилистики" // Законодательство. 2000. N 6. С. 79 - 81; Слесарев В.Л., Яковлев В.Ф. Серия книг "Классика российской цивилистики" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. N 8. С. 135 - 140.
<2> См.: буклет о серии "Классика российской цивилистики". С. 2.
Годы публикации серии - это годы профессионального роста издательства "Статут". Именно оно смогло обеспечить качественное оформление книг, выдержанное в лучших традициях отечественного книгоиздания: твердый переплет, строгий художественный стиль, хорошее полиграфическое исполнение <1>. Не случайно, что на книжной ярмарке в 2003 г. издательство "Статут", приняв участие в конкурсе, получило Диплом "...за лучшее художественное оформление книги Шершеневича Г.Ф. "Курс торгового права". 14 февраля 2004 г. издательство "Статут" в номинации "юридические науки" было награждено национальной премией "Фемида" "...за большой вклад в развитие юридической мысли и правовой культуры, подготовку и издание серии книг "Классика российской цивилистики".
--------------------------------
<1> Слесарев В.Л., Яковлев В.Ф. Серия книг "Классика российской цивилистики" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 8. С. 135 - 140.
Печатается по: Вестник гражданского права.
2007. N 4. С. 259 - 270.
В.С. ЕМ, С.В. ТРЕТЬЯКОВ
ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ МАРКСИСТСКОЙ МЕТОДОЛОГИИ
К АНАЛИЗУ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ
1
Представляемое широкому кругу читателей исследование профессора С.И. Аскназия "Основные вопросы теории социалистического гражданского права" является во многих отношениях уникальной работой в ряду произведений отечественной цивилистической мысли. Уникальность эта касается не только содержания публикуемого исследования выдающегося ленинградского цивилиста, о чем в основном и пойдет речь ниже, но и судьбы этой работы, появившейся впервые в качестве диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук шесть десятилетий тому назад. Представляя собой, безусловно, один из лучших образцов теоретического исследования, труд С.И. Аскназия оставался до сих пор известен лишь ограниченному кругу специалистов, что, конечно, не соответствует ни его научному уровню, ни масштабу задач, поставленных в нем автором, ни уровню их разрешения.
Диссертационное исследование С.И. Аскназия ранее в полном объеме никогда не публиковалось <1>. Более того, наиболее интересные в методологическом отношении тезисы, содержащиеся в работе, были по достоинству оценены отнюдь не цивилистами, а прежде всего теоретиками права <2>.
--------------------------------
<1> Некоторые разделы работы публиковались в конце 40 - начале 50-х гг. прошлого столетия в Ученых записках Ленинградского университета (см., например: Аскназий С.И. Общие вопросы методологии гражданского права // Ученые записки ЛГУ. Серия юридических наук. 1948. Вып. 1).
<2> См., например: Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л., 1973; Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987.
Интерес представителей теории права к результатам исследований советского цивилиста не удивителен, учитывая задачи, которые автор поставил перед собой в работе. Основной мотив исследования - разработка методологических проблем теории гражданского права, прежде всего исследование возможностей применения методов марксистской теории к анализу гражданско-правовых явлений. Даже в рамках теории права подобное направление исследования оставалось, как это ни парадоксально, маргинальным явлением в советской юридической науке. На то есть объективные причины, учитывая серьезные сложности, с которыми столкнется каждый, кто рискнет разрабатывать этот круг проблем. С.И. Аскназий практически единственный цивилист, который, в полной мере сознавая эти сложности, тем не менее взялся за их разрешение. Работа С.И. Аскназия - единственное цивилистическое исследование, в рамках которого предпринята последовательная попытка применения диалектико-материалистической теории к анализу гражданско-правовых феноменов. Тем интереснее для нас сейчас становится изучение работы, в которой отразились все основные проблемы проблематики "марксизм и гражданское право".
В дальнейшем мы попытаемся продемонстрировать некоторые из этих проблем, которые нам показались особенно важными и интересными, не претендуя, естественно, на полноту анализа, учитывая объем и глубину исследования С.И. Аскназия.
Представляется, что ключевой в этом отношении является проблема применимости марксистской парадигмы к анализу правовой формы как таковой, т.е. тех формальных особенностей юридической методологии, которые особенно характерны именно для частного права и делают ее собственно юридической.
2
Исследование содержит очень подробную и весьма точную характеристику основных особенностей собственно юридического (и в первую очередь цивилистического) метода анализа <1>. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что более подробного и обстоятельного рассмотрения этой проблемы в отечественной цивилистической доктрине никем не предпринималось ни до работы С.И. Аскназия, ни после ее появления. Думаем, что, учитывая важность этой проблематики, имело бы смысл подробнее остановиться на выявленных автором работы положениях.
--------------------------------
<1> Понятие метода употребляется в этом случае не в принятом в отечественной традиции смысле, а как выражение деятельности, направленной на то, "чтобы интересующие кого-либо правовые проблемы, уже возникшие или, возможно, только зарождающиеся, были решены рационально, т.е. правовым, максимально обоснованным способом, поддающимся проверке" (Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 191).
Важнейшим обстоятельством, определяющим основные особенности юридической методологии, С.И. Аскназий считает "универсализм стоимостной формы товарно-капиталистического производства и обращения и формальной эквивалентности складывающихся между участниками хозяйственных процессов связей" <1>. На уровне юридического анализа следствием этого является то, что ученый именует абстрактностью основных институтов и конструкций гражданского права: "...в этих правовых институтах, по крайней мере при поверхностном их рассмотрении, не находят адекватного отражения различные по своему социально-классовому содержанию экономические категории: действительно, форма гражданской правосубъектности с равенством правоспособности всех участников капиталистического производства и оборота, со свободой промысловой деятельности применима как к товаропроизводителю типа простого товарного хозяйства, так и типа капиталистического производства; право частной собственности так же охватывает формы обладания и присвоения имуществ... используемых как личным трудом самого производителя, так и используемых как капитал; автономный договор, в своей двусторонней обменной формуле - Т-Д или Д-Т, в одинаковой мере может фигурировать как составная часть разнородных формул Т-Д-Т1 и Д-Т-Д+д, выражая как реализацию товара, созданного личным трудом производителя, так и реализацию прибавочной стоимости, как одно из звеньев процесса капиталистического воспроизводства" <2>.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. С. 160.
<2> Там же. С. 156 - 157.
Далее С.И. Аскназий указывает на наличие особого метода рассмотрения, применяемого юристами к анализируемым им явлениям: "...подходя к правовым явлениям под углом зрения практических нужд (разрешая главным образом вопросы о том, как при данных условиях должны быть урегулированы взаимоотношения сторон), юрист-практик интересуется главным образом правовыми возможностями, которые перед каждым участником оборота открываются, независимо от того, какие из этих возможностей могут быть реализованы" <1>. Таким образом, юридический анализ отвлекается не только от экономической структуры соответствующего общественного отношения, но и от его "эмпирических" особенностей. Это, в свою очередь, приводит к необходимости сформулировать третью особенность юридической методологии, заключающуюся в том, "что юрист, анализируя то или иное правовое явление, обычно не выходит за пределы изолированного рассмотрения правоотношения: для него правоотношение связывает лишь определенных лиц, предметом своим имеет определенную имущественную ценность, имеет свое начало и конец. В противоположность этому экономист никогда не может ограничиться анализом изолированного отношения; для него каждое отношение является лишь составной частью целого, лишь одним из звеньев всего сложного производственного процесса" <2>. Технически этот процесс выглядит следующим образом. Необходимо определить в соответствующем общественном отношении "такие правовые элементы, которые дали бы ему возможность подвести это отношение под общее правовое понятие. Им производится особый "юридический диагноз" отношения; для юриста-догматика "диагноз" этот заключается в нахождении в конкретном отношении специфически юридического момента, который, по его представлению, юридически адекватно определяет это отношение. Подобный анализ конкретного отношения, из которого элиминируются все социально-экономические моменты и берется лишь голая юридическая схема отношения, является специфичным для догматико-юридического метода" <3>.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 162.
<2> Там же.
<3> Там же. С. 203 - 204.
Выявленные и сформулированные ленинградским цивилистом основные черты в совокупности составляют существо так называемого формально-догматического метода в гражданском праве. Сущность "методологического формализма" <1> заключается в оперировании при образовании гражданско-правовых понятий "исключительно формально-юридическими признаками", под которыми автор понимает "признаки, не выходящие за пределы непосредственных правомочий и обязанностей участников соответствующих процессов, вне выявления их особого источника или основы" <2>.
--------------------------------
<1> Вообще говоря, существует не менее четырех версий трактовки понятия "юридический формализм". Подробнее об этом см., например: v. Hippel F. Rechtsform und Rechtsformalisus // v. Hippel F. Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Fr.-a. M., 1964; Henkel T. Begriffsjurisprudenz und Billigkeit. Koeln; Weimar; Wien, 2004; Aicher J. Das Eigentum als subjektives Recht. Berlin, 1975.
<2> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 58.
Видимо, не будет большим преувеличением сказать, что анализ и критика юридического формализма с марксистских позиций и составляет один из основных мотивов публикации докторской диссертации. Это тем более интересно, что марксизм, вообще говоря, традиционно мало интересовался юридическими проблемами. Достаточно напомнить, что уже на излете советского периода отечественной истории весьма авторитетные правоведы вынуждены были констатировать: "...юридическая наука, декларативно признававшая детерминированность правовой надстройки экономическим базисом, до сих пор не исследовала механизм этой связи. Более того, социально-экономическая обусловленность права даже не имеет адекватного описания. По существу, зависимость права от производственных отношений до сих пор лишь констатируется" <1>.
--------------------------------
<1> Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987.
Основные недостатки юридического формализма представляется возможным резюмировать следующим образом. Во-первых, догматическая цивилистика ограничивается лишь описанием существующего правового материала, его систематизацией в целях практического правоприменения, построением различного рода таксономий в целях рационализации правового материала. Сама суть юридического формализма препятствует постановке вопроса о "необходимости существующих институтов, выяснению их происхождения и причинной обусловленности" <1>. Более того, можно усомниться в научном статусе основанной на юридическом формализме системы знаний, поскольку "задачей всякого научного познания является выяснение существа определенной группы явлений, установление характера присущих им необходимых связей и путей их закономерного развития. Одно описание и систематизация этих явлений может составлять лишь подготовительную стадию научного знания, но не может дать такого знания" <2>.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 8.
<2> Там же. С. 10 - 11.
Второе обстоятельство, на которое следует обратить внимание, это индифферентность формально-юридической методики по отношению к социально значимым результатам ее применения. "Представители буржуазной цивилистики, трактуя вопросы действующего гражданского права какой-либо страны, сосредоточивают свое внимание исключительно на действующих гражданско-правовых нормах и на сложившейся практике их применения. Вопросы, относящиеся к тому, как эти гражданско-правовые нормы осуществляются, как они внедряются в реальные отношения и как в связи с этим складываются в данной стране различного типа социально-экономические явления, юриста обычно не интересуют..." <1>.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 187 - 188.
Сами по себе указанные критические замечания не составляют достояния исключительно марксистски ориентированной теории, а выдвигаются всеми социологически фундированными правовыми школами <1>. Своеобразие применения диалектико-материалистической методологии к анализу гражданско-правовых явлений заключается в налагаемых им на исследователя условиях и ограничениях. Общий контекст подобных исследований может быть выражен достаточно четко. "Применительно к изучению правовых явлений этот путь познания должен быть направлен от многообразия данных в законодательстве и гражданском обороте правовых норм и отношений к тем реальным общественным отношениям - "материальным условиям жизни" данной общественной формации, которые лежат в основе этих норм и отношений. Эти материальные условия жизни - типовые для данной формации производственные отношения - К. Маркс называл экономическими категориями, понимая под ними отражение в наиболее общих понятиях самих этих реальных отношений, существующих независимо от сознания исследователя" <2>. Эта общая методологическая установка влечет целый ряд весьма существенных для понимания логики работы С.И. Аскназия следствий.
--------------------------------
<1> См., например: Heck P. Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz // Archiv fuer die zivilistische Praxis. Bd 11(1914); Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tuebingen, 1964; Kantorowicz H. Rechtswissenschaft und Soziologie. Karlsruhe, 1962; Kallfass W. Die Tuebinger Schule der Interessenjurisprudenz. Fr.-a. M., 1972; Polay E. Ursprung, Entwicklung und Untergang der Pandektistik. Szeged, 1981. S. 78 - 94; Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. Paris, 1954. То обстоятельство, что марксистская теория социологически ориентирована, было очевидно для С.И. Аскназия. Ср.: "Лишь при разрешении проблемы права, как проблемы сущего, открывается возможность правильно подойти к вопросу о применении права и наметить те изменения, которым действующие правовые институты должны подвергнуться, дабы они могли выполнять задачи, на них возложенные" (Указ. соч. С. 18).
<2> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 14.
Прежде всего в какой степени вообще можно анализировать правовую форму как таковую, может ли она вообще существовать вне определяющих ее характер социально-экономических факторов? В заостренно полемичной форме на этот вопрос ответил сам К. Маркс, в соответствии с позицией которого правовые отношения не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого всеобщего развития человеческого духа, и они коренятся в материальных условиях жизни "гражданского общества", анатомию которого следует искать в политической экономии <1>. Можно ли редуцировать правовую форму целиком к "материальным условиям жизни общества", тем самым вообще сделав бессмысленной саму постановку вопроса о юридическом формализме, или все же не существует автоматизма в редукции юридической формы к экономическим отношениям, это уже вопрос второстепенный. Важно отметить то обстоятельство, что в рамках марксистского дискурса гражданское право должно быть понято из логики производственных отношений, ключевым понятием для понимания которых является понятие общественно-экономической формации. Как отмечал С.И. Аскназий, "при освещении вопросов методологии следует иметь в виду, что применительно к закономерностям правовых явлений, как и к закономерностям социально-экономических явлений вообще, вскрытые исследованием необходимые связи и зависимости свое применение получают преимущественно лишь в пределах той или иной общественной формации; в отношении одноименных явлений в различных общественных формациях действуют неодинаковые закономерности" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 12. С. 727.
<2> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 19.
Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, юрист оказывается в весьма непростом положении. С одной стороны, не ясно, насколько правомерно с диалектико-материалистических позиций вообще анализировать правовые категории как таковые. С другой стороны, если такая постановка вопроса и правомерна, юридический категориальный аппарат оказывается жестко зависимым от той общественно-экономической формации, в рамках которой анализируются соответствующие явления. С этой точки зрения нельзя говорить, например, о праве собственности вообще, методологически правильно вести речь только о праве капиталистической собственности или о праве собственности эпохи феодализма. Между тем с позиций юридического формализма такие общие (используя марксистскую стилистику, назовем их "межформационными") гражданско-правовые понятия сформулировать возможно. Если мы исходим из понимания права собственности как суммы определенных юридических возможностей в отношении вещи, а договор будем трактовать как соглашение сторон, то мы определенно обнаружим подобные феномены практически во всех "формациях". Более того, и это особенно важно, если акцентировать внимание на зависимости гражданско-правовых понятий от соответствующей формации, некоторые факты вообще трудно поддаются объяснению. Это касается, например, рецепции римского права, что с марксистской точки зрения должно бы означать перенесение правовых понятий рабовладельческого общества в правовую систему капиталистического общества.
3
Представляется необходимым отметить, что решение проблемы правовой формы на марксистской основе вызвало оживленную дискуссию в среде марксистски ориентированных обществоведов. Теоретически возможно либо осуществление редукции правовой формы к социально-экономическому содержанию, либо обоснование автономии правовой формы в каком-либо варианте. Попытки осуществить теоретическую реконструкцию осуществлялись в обоих направлениях. Традиция, ориентированная на реализацию первого варианта решения проблемы правовой формы, получила наименование "инструменталистской" версии марксизма <1>. Основу инструменталистской теории составляет тезис, согласно которому право есть не что иное, как инструмент, который используется господствующим классом с целью навязать обществу свою волю <2>. В этом смысле право представляет собой лишь отражение экономической реальности и не может претендовать на какое-либо самостоятельное значение. Основная проблема рассматриваемого направления теоретической мысли состоит в том, что, следуя его логике, не представляется возможным объяснить историческую обусловленность и генезис правовой формы как способа господства определенного класса. В самом деле, если функция права целиком сводится к навязыванию воли господствующего класса, почему существует столь громоздкий и дорогостоящий механизм реализации этого господства, как правовая форма, особенно если иметь в виду капиталистический способ производства, для которого характерна весьма сложная и развитая правовая система? Почему для навязывания воли не достаточно использовать прямое насилие или более современные формы "управления сознанием" общества, которые гораздо более экономичны и эффективны, чем юридический механизм? Кроме того, не ясно, как воспринимать эмпирически достоверную самостоятельность правовой формы, выражающуюся в наличии у права самостоятельного категориального аппарата, специфической логики функционирования правовых механизмов, далеко не всегда совпадающих с экономической логикой <3>. Все указанные явления не могут получить исчерпывающего объяснения в рамках инструменталистской модели из-за того, что в ее основе лежит редукционистский тезис о сведении права к экономике. В результате максимум, что может обеспечить подобная исследовательская программа, это тезис о "ложном сознании" и маскировке прямого принуждения с помощью формально-юридических механизмов правоспособности, договора и т.п., но не объяснение причин и механизма порождения и специфических черт этого "ложного сознания", маскировки.
--------------------------------
<1> Milovanovic D. Weberian and Marxian Analysis of Law. 1989. P. 14 - 15.
<2> См., например: Mathieson T. Law, Society and Political Action. New York, 1980; Quinney R. Critique of Legal Order. Boston, 1974.
<3> Этот тезис требует весьма пространного комментария, выходящего далеко за пределы темы настоящей статьи. Позволим себе лишь обратить внимание на полемику вокруг так называемого экономического анализа права, одним из основных пунктов которой как раз и стало скептическое отношение представителей указанного направления к регулятивному потенциалу правовой формы в силу ее "экономической неэффективности". По этому вопросу подробнее см.: Eidenmueller H. Effizienz als Rechtsprinzip. 2 Aufl. 1998.
Гораздо более интересным с точки зрения поставленного вопроса является второе направление его разработки, получившее название "структуралистского" марксизма, одной из главных разновидностей которого принято считать "меновую концепцию права" Е.Б. Пашуканиса. Значение указанной теории определяется двумя обстоятельствами. Прежде всего, в рамках меновой концепции впервые рефлексивно был поставлен вопрос о понятии и специфике правовой формы вообще. Во-вторых, понимание сути меновой концепции и полемики вокруг нее позволит понять логику развития методологических проблем цивилистики в рамках советской правовой доктрины.
С первых страниц своего основного труда - работы "Общая теория права и марксизм" Е.Б. Пашуканис ставит вопрос принципиально: "Многим товарищам-марксистам представлялось достаточным внести в перечисленные выше теории момент классовой борьбы, чтобы получить подлинную материалистическую, марксистскую теорию права. Однако в результате мы получаем историю хозяйственных форм с более или менее слабой юридической окраской или историю учреждений, но отнюдь не общую теорию права. Вообще надо отметить, что писатели-марксисты, говоря о правовых понятиях, имеют в виду преимущественно конкретное содержание правового регулирования, присущего той или иной эпохе, т.е. то, что люди на данной ступени развития считают правом... Между тем несомненно, что марксистская теория должна не только исследовать материальное содержание правового регулирования в различные исторические эпохи, но и дать материалистическое истолкование самому правовому регулированию как определенной исторической форме... Отказываясь от анализа основных юридических понятий, мы получим лишь теорию, объясняющую нам возникновение правового регулирования из материальных потребностей общества, а следовательно, - соответствие правовых норм материальным интересам тех или иных общественных классов. Но само правовое регулирование, несмотря на богатство исторического содержания, которое мы вкладываем в это понятие, останется неанализированным как форма. Вместо полноты внутренних расчленений и связей мы вынуждены будем пользоваться скудными и приблизительно намеченными очертаниями юридического, настолько приблизительными, что граница, отделяющая сферу юридического от смежных сфер, совершенно стирается" <1>. Основу понятия правовой формы следует искать в меновом отношении между товаровладельцами. "Если товар приобретает стоимость независимо от воли производящего его субъекта, то реализация стоимости в процессе обмена предполагает сознательный волевой акт со стороны владельца товара... Таким образом, общественная связь людей в процессе производства, овеществленная в продуктах труда и принявшая форму стихийной закономерности, требует для своей реализации особого отношения людей как распорядителей продуктами, как субъектов..." <2>. Именно по этой причине "одновременно с тем, как продукт труда приобретает свойство товара и становится носителем стоимости, человек приобретает свойство юридического субъекта и становится носителем права. "Растущее разделение труда, увеличивающаяся легкость сношений и вытекающее отсюда развитие обмена делают стоимость экономической категорией, т.е. воплощением стоящих над индивидом социальных производственных отношений... Столь же реальные условия необходимы для того, чтобы человек из зоологической особи превратился в абстрактного и безличного субъекта прав, в юридическую персону" <3>. Таким образом, "категория субъекта прав абстрагируется из актов рыночного обмена. Именно в этих актах человек практически реализует формальную свободу самоопределения. Рыночная связь раскрывает противоположность субъекта и объекта в особом правовом смысле... Именно в меновой сделке субъект проявляется во всей полноте своих определений" <4>. Иными словами, "только в условиях товарного хозяйства рождается абстрактная правовая форма, т.е. способность иметь право вообще отделяется от конкретных правопритязаний. Только постоянное перемещение прав, происходящее на рынке, создает идею неподвижного их носителя".
--------------------------------
<1> Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Избранные труды по общей теории права и государства. М., 1980. С. 47 - 48.
<2> Там же. С. 105.
<3> Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 108.
<4> Там же. С. 109.
Именно подобная постановка проблемы позволила советскому теоретику права сформулировать специфическое понятие правовой формы. "Основной предпосылкой правового регулирования, - отмечает Е.Б. Пашуканис, - является, таким образом, противоположность частных интересов. Это в одно и то же время логическая предпосылка юридической формы и реальная причина развития юридической надстройки. Поведение людей может регулироваться самими сложными правилами, но юридический момент в этом регулировании начинается там, где начинается обособленность и противоположность интересов. Поэтому юридические нормы ответственности железных дорог предполагают частные претензии, частные обособленные интересы, технические же нормы железнодорожного движения предполагают единую цель, скажем, достижение максимальной провозоспособности" <1>. В понятии "правовая форма" получила выражение проблема определения качественной специфики права как особого регулятора общественных отношений. Ориентированные на позитивизм теории права исходят из того, что юридический характер того или иного явления определяется его отношением к норме права, в которой отражается санкция со стороны государства, придающая выраженному в норме правилу поведения обязательный характер. Именно это представление подверглось весьма убедительной критике Е.Б. Пашуканисом, который точно выявил основу подобных взглядов: "нормы, издаваемые государством, могут касаться самых разнообразных предметов и носить самый различный характер. Отсюда делается вывод, что существо права исчерпывается нормой поведения или приказания, исходящего от высшего авторитета, и что в самой материи общественных отношений нет никаких элементов, по преимуществу порождающих правовую форму" <2>. "Нетрудно показать, - отмечает далее советский теоретик, - что идея безусловного повиновения внешнему нормоустанавливающему авторитету не имеет ничего общего с правовой формой. Достаточно взять предельно мыслимые и потому наиболее отчетливые примеры такой структуры. Пускай это будет хотя бы военный строй, где множество людей в своих движениях подчинены общему для них порядку, причем единственно активным и автономным началом является воля командира. Или другой пример: иезуитская община, где все члены слепо и беспрекословно выполняют волю руководителя. Достаточно вдуматься в эти примеры, чтобы прийти к выводу, что чем последовательнее проведено начало авторитарного регулирования, исключающего всякий намек на обособленную и автономную волю, тем меньше почвы для применения категории права" <3>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 73.
<2> Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 82.
<3> Там же. С. 92.
Думается, что вышесказанного достаточно, чтобы определить специфическое содержание понятия "правовая форма" в соответствии с меновой концепцией права. Право в этой трактовке отличается от других механизмов регулирования общественных отношений тем, что оно представляет собой механизм регулирования, специально ориентированный на разрешение конфликтов в отношениях, в которых отсутствует внеэкономическое принуждение. Именно из указанного обстоятельства вытекает само понятие правовой нормы как общего и абстрактного правила поведения, т.е. ориентированного на предвидимость, стабильность и отсутствие дискриминации механизма регулирования. Именно здесь следует искать основу принципов формального равенства и автономии субъектов. Именно этим объясняется, наконец, чрезвычайно важный для определения специфики правовой формы судебный механизм защиты субъектов, представляющий собой особую процедуру разрешения споров равных субъектов, сконструированную таким образом, что субъектам обеспечиваются формальные гарантии защиты. По сути, вышеуказанные принципы, вытекающие из специфики товарно-денежного отношения, и составляют содержание понятия правовой формы.
Необходимо указать на непосредственные следствия, вытекающие из концепции Е.Б. Пашуканиса. Прежде всего, очевиден отказ меновой концепции от гипостазирования роли воли государства при определении понятия права. Как отмечает в этой связи Е.Б. Пашуканис, "если норму признать во всех отношениях первенствующим моментом, то прежде, чем отыскивать какую бы то ни было юридическую надстройку, мы должны предположить наличие нормоустанавливающего авторитета, т.е., другими словами, политической организации. Таким образом, мы должны были бы прийти к выводу, что юридическая надстройка является следствием политической. Между тем К. Маркс сам подчеркивал то обстоятельство, что основной, наиболее глубоко заложенный слой юридической надстройки - отношения собственности - так близко соприкасаются с базисом, что они являются "только юридическим выражением" существующих производственных отношений. Государство, т.е. организация политического классового господства, вырастает на почве данных производственных отношений или отношений собственности" <1>. Из этого следует, заключает советский правовед, что "для анализа правоотношения в его простейшей форме нет надобности исходить из понятия нормы как внешнего авторитетного веления. Достаточно взять в основу такое юридическое отношение, содержание которого дано самим экономическим отношением, и исследовать "законную" форму этого юридического отношения как один из частных случаев" <2>.
--------------------------------
<1> Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 83.
<2> Там же. С. 88.
Вторым важнейшим следствием сконструированного на марксистской основе понятия правовой формы стало скептическое отношение автора меновой концепции к характеристике предписаний публичного права в качестве правовых. Поскольку основой правовой формы является автономия субъекта, то категории правовой формы плохо согласуются с институтами, где такая автономия отсутствует. Анализируя возможности применения в публичном праве ключевой категории континентальной цивилистической догматики - понятия субъективного права, Е.Б. Пашуканис отмечает: "Юридическая теория не может отождествить "права парламента", "права исполнительной власти" и т.д. с правом, например, кредитора на получение долга, ибо это значило бы поставить обособленный частный интерес там, где буржуазная идеология презюмирует господство общего безличного государственного интереса. Но в то же время каждый юрист сознает, что он не может дать этим правам никакого иного принципиального содержания без того, чтобы юридическая форма вообще не ускользнула из его рук. Государственное право может существовать только как отображение частноправовой сферы в сфере политической организации, или оно вообще перестает быть правом. Всякая попытка изобразить социальную функцию тем, что она есть, т.е. просто социальной функцией, а норму - просто организационным правилом означает смерть правовой формы. Однако реальной предпосылкой для этого преодоления правовой формы и правовой идеологии является такое состояние общества, в котором изжито само противоречие между индивидуальным и социальным интересами" <1>.
--------------------------------
<1> Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 94 - 95.
Меновая концепция права проводит различие между правовыми и техническими нормами. Если основой права, как уже отмечалось выше, является "обособленность и противоположность интересов" равных, то предпосылкой технического регулирования является единство цели: "лечение больного предполагает ряд правил как для самого больного, так и для медицинского персонала, но поскольку эти правила устанавливаются под углом зрения единой цели - восстановления здоровья больного, они носят технический характер. Применение этих правил может быть сопряжено с некоторым принуждением по отношению к больному. Но пока это принуждение рассматривается под углом зрения той же единой (для принуждающего и принуждаемого) цели, оно остается технически целесообразным актом, и только. В этих рамках содержание правил устанавливается медицинской наукой и меняется вместе с ее прогрессом. Юристу здесь нечего делать. Его роль начинается там, где мы вынуждены покинуть эту почву единства цели и переходим к рассмотрению с другой точки зрения противостоящих друг другу обособленных субъектов, из которых каждый является носителем своего частного интереса. Врач и больной превращаются при этом в субъектов прав и обязанностей, правила, связывающие их, - в юридические нормы. Вместе с тем принуждение рассматривается уже не только с точки зрения целесообразности, но и с точки зрения формальной, т.е. правовой, допустимости" <1>. На основе проведенного разграничения автор приходит к отрицанию возможности использования правовой формы для регулирования общественных отношений в условиях социализма.
--------------------------------
<1> Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 73 - 74.
Рассматриваемая теоретическая модель правовой формы действительно позволяет раскрыть понятие "относительной самостоятельности правовой надстройки" и выделить качественную специфику права по сравнению с другими регуляторами общественных отношений. В то же время это получение указанных результатов сопряжено с предварительным принятием ряда тезисов, составляющих необходимые предпосылки меновой концепции. Речь идет главным образом об откровенно антипозитивистской ориентации концепции, слабо совместимой с социальной реальностью советского общества начиная со второй половины 30-х гг. Кроме того, одним из прямых следствий "узкого" понятия правовой формы, ориентированного на капиталистическую формацию, стала трудность в объяснении наличия гражданско-правовых предписаний в советском обществе (ГК 1922 г.), которые с формальной стороны немногим отличались от аналогичных положений частного права капиталистических государств.
Теоретическая модель, предложенная Е.Б. Пашуканисом, не была единственным вариантом решения проблемы гражданско-правовой формы в советской правовой теории 20-х гг. XX века. В интенсивной полемике с представителями конкурирующих направлений (кроме Е.Б. Пашуканиса, необходимо прежде всего упомянуть А.Г. Гойхбарга) сформировалось учение, которому суждено было оказать решающее воздействие на весь дальнейший ход дискуссий по методологическим вопросам в советской цивилистике и теории права. Речь идет о концепции П.И. Стучки.
В противовес меновой теории П.И. Стучка выдвигает тезис, согласно которому основу права вообще и прежде всего гражданского права составляет не меновое отношение, а институт частной собственности и классовая организация общества <1>. Уже это утверждение блокирует всякую попытку поставить вопрос о понятии правовой формы, поскольку институт частной собственности совместим с несколькими вариантами устройства общества, которые весьма отличаются друг от друга. Так, рабовладельческая и феодальная формации в своей основе характеризуются внеэкономическими методами принуждения, в отличие от капитализма. Это означает, что механизмы, в рамках которых реализуется организация соответствующих обществ, весьма сильно отличаются друг от друга, что обрекает на неудачу попытку определения качественной специфики права как такового и формулирование на этой основе понятия правовой формы. В этой ситуации неизбежным становится вывод о том, что предельным юридическим понятием является право определенной общественно-экономической формации. Более того, совершенно невозможной становится задача отделения правового механизма от некоторых других социальных регуляторов, функционирование которых также обусловлено классовой структурой общества и институтом частной собственности. В этом смысле рассматриваемый тезис может быть отнесен к теоретическому арсеналу инструменталистского направления марксистской теории права.
--------------------------------
<1> См.: Стучка П.И. Революционная роль государства и права. 3-е изд. М., 1924.
Важнейшей частью концепции П.И. Стучки является обоснование возможности использования гражданско-правового механизма регулирования в переходный период на пути построения социализма <1>. Советское гражданское право, выражением которого является Гражданский кодекс 1922 г., не является всецело буржуазным по своему содержанию, несмотря на его практически полную идентичность с основными частноправовыми системами капиталистических государств, полагает советский правовед <2>. Советское гражданское право, подобно нэпу, юридическим выражением которого оно является, основано на сознательном использовании частной инициативы для целей построения социализма. Институты советского гражданского права не могут использоваться для целей присвоения прибавочной стоимости так же широко, как это имеет место в капиталистических странах. По мере строительства социализма цена товара, определяемая в буржуазном обществе по соглашению товаровладельцев, все более будет стремиться к величине общественно необходимых затрат труда, поскольку именно такое положение дел исключает присвоение прибавочной стоимости, что характерно для докапиталистических обществ. Естественно, поскольку допущена частная инициатива, прибавочная стоимость все равно будет присваиваться, ибо это и есть главный стимул предпринимательства. Но даже при этом категории потребительной стоимости и труда могут стать объективными ориентирами, которыми руководствуется законодатель и правоприменительная практика для контроля частной инициативы <3>.
--------------------------------
<1> Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 517.
<2> Там же. С. 421.
<3> См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. 1-е изд. М., 1927. Ч. 1: Введение в теорию. С. 141. В последующих изданиях работы, вышедших после 1929 г., автор существенно изменил трактовку рассматриваемого вопроса.
Таким образом, основное отличие рассматриваемой модели гражданского права от классической состоит в том, что последняя предполагает, что имущественный оборот складывается стихийно и зависит от активности товаровладельцев. Используя марксистскую терминологию, можно сказать, что основной мотив хозяйственной активности товаровладельцев состоит в присвоении прибавочной стоимости, внешней формой выражения которой является стремление к максимизации прибыли. Поскольку решение о целесообразности совершения той или иной хозяйственной операции принимается каждым участником гражданского оборота автономно и на основе собственной оценки рациональности (экономической эффективности, понимаемой как максимизация прибыли) соответствующей операции, модель частного права, оформляющая экономический оборот с необходимостью, носит формальный характер, что раскрывается в данном контексте как наделение всех субъектов формальными возможностями совершать юридически значимые действия, реализация и определение содержания которых целиком зависят от усмотрения самих субъектов.
Совершенно иначе ставит вопрос П.И. Стучка. Как мы имели возможность убедиться выше, основной элемент, который придает советскому гражданскому праву качественную специфику, как раз и состоит в возможности "корректировать" результаты юридически значимых действий субъектов в зависимости от их несоответствия объективным закономерностям экономики. Другими словами, оценка поведения субъектов в этом случае основывается уже не на формальном критерии, свойственном классической модели частного права, а на некоторых содержательных критериях, носящих гетерономный характер. Если в рамках классической модели субъект самостоятельно оценивал целесообразность совершения юридически значимого действия, то теперь в некоторых случаях целесообразность оценивается публичной властью с точки зрения некоторых объективных закономерностей. В то же время это не означает, что с помощью указанных правовых механизмов частная инициатива полностью устраняется. Речь как раз идет об использовании институтов частного права для целей формирования социалистической системы хозяйства.
Рассматриваемая концепция явилась поворотным пунктом в истории советской цивилистической доктрины, поскольку именно в ней впервые нашли отражение несколько теоретических постулатов, определивших позицию советской науки гражданского права по методологическим вопросам. Остановимся на наиболее важных обстоятельствах. Прежде всего, концепция П.И. Стучки предполагает несоизмеримо значительную роль нормативного правового акта как элемента понятия правовой формы по сравнению с меновой концепцией права. Это следует непосредственно из тезиса о возможности инструментализации частного права, его сознательного использования для целей формирования экономической системы, основанной на иных постулатах. Очевидно, что это возможно лишь при условии признания самостоятельной роли нормативного правового акта как главного инструмента решения указанной задачи. Как справедливо отмечается в литературе, именно признание самостоятельной роли закона позволило П.И. Стучке обосновать концепцию советского гражданского права, что стало практически неразрешимой задачей для меновой концепции <1>.
--------------------------------
<1> Reich N. Sozialismus und Zivilrecht. Frankfurt a. M., 1972. S. 205.
Весьма важным элементом рассматриваемой теории является особый статус политэкономических категорий с точки зрения их роли в обосновании качественного отличия советского гражданского права от частноправовых систем капиталистических государств. По существу, именно возможность сознательно корректировать результат стихийных рыночных процессов в интересах построения социализма и на основе познания и применения закономерностей экономики переходного периода и придает советскому гражданскому праву качественную специфику. Не случайно автор анализируемой теории не считал принципиально несовместимыми регулирование обмена с помощью института гражданско-правового договора и регулирование обменных процессов на основе плановых заданий <1>. Общность указанных институтов как раз и заключается в том, что их содержание непосредственно определяется объективными экономическими закономерностями. В этом смысле категории марксистской политэкономии являются для гражданского права более важными, чем категории догматики, поскольку последние имеют смысл только для правового оформления рыночного хозяйства. А так как марксистская политэкономия принципиально исходит из представления о возможности заменить стихийно складывающийся рыночный механизм сознательно сконструированным плановым механизмом, то и для его правового оформления решающее значение имеют выражающие закономерные связи экономики политэкономические категории. Так была создана решающая предпосылка для начала активного использования в советской науке гражданского права экономических понятий <2>.
--------------------------------
<1> Стучка П.И. Курс советского гражданского права. 1-е изд. С. 163, 165. Здесь необходимо сделать оговорку, учитывая то обстоятельство, что в разное время П.И. Стучка занимал различную позицию по этому вопросу. Однако первоначальная точка зрения была основана на отрицании необходимости противопоставлять договор и план.
<2> Разумеется, полную силу этот процесс мог получить лишь после признания возможности существования полноценного социалистического гражданского права, что в 20-е гг. отрицалось.
Однако самое важное следствие рассматриваемой теоретической реконструкции, как нам представляется, относится не к самому факту использования политэкономических категорий в качестве основы гражданского права, а касается способа интеграции правовой формы и экономического содержания. Поскольку экономические закономерности, теоретической формой выражения которых считались категории марксистской политэкономии, непосредственно определяют содержание правового регулирования, то специфичность правового механизма, теоретической формой которого является система цивилистической догматики, может быть обоснована только в случае, если удастся доказать, что каждому из основных гражданско-правовых понятий соответствует особая политэкономическая категория. Для сравнения заметим, что в рамках меновой концепции такая постановка вопроса бессмысленна, так как понятие правовой формы выполняет функцию соединения экономики и гражданского права.
Соответственно, как только возможность существования социалистического гражданского права была признана (конец 30-х гг.), в качестве теоретической модели его обоснования был избран тезис о соответствии экономических и юридических категорий. Уже сама концепция предмета правового регулирования, выступающего в качестве критерия разграничения различных массивов правовых норм, ориентировала на поиск такого критерия в экономических отношениях. Именно такую трактовку соотношения экономики и права мы и находим в работе С.И. Аскназия.
4
Значение диссертации С.И. Аскназия и определяется, на наш взгляд, в первую очередь тем обстоятельством, что ленинградский правовед первым и едва ли не единственным среди цивилистов осознанно сформулировал указанные проблемы и предпринял оригинальную и последовательную попытку их разрешения. Объяснительная модель, предложенная С.И. Аскназием, отличается весьма сложной структурой.
Можно выделить несколько аргументативных схем, с помощью которых в диссертации обосновывается автономность правовой системы. Прежде всего, С.И. Аскназий использует широко применяемый марксистки ориентированными обществоведами топос "относительная самостоятельность надстройки". "Отрицание существования самостоятельной закономерности права не следует понимать в абсолютном смысле. На определенных участках социально-экономических отношений одни правовые явления могут влечь за собой другие, причинно обусловливая собой возникновение этих последних. В этом проявляется относительная самостоятельность права, неполная точность отражения в нем экономических отношений, о которой Ф. Энгельс говорил в известных письмах К. Шмидту и Штаркенбургу" <1>. Указанная "относительная самостоятельность" может получить различное выражение.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 17.
Прежде всего "необходимо... иметь в виду, что... сами по себе... экономические категории еще не исчерпывают сущности правовых институтов. К этим категориям должно быть еще нечто "присоединено", чтобы такое производственное отношение превратилось в правовое, - именно некоторый момент, обеспечивающий определенное поведение участников производственных отношений, в результате чего это отношение осуществляется... В этом осуществлении производственных отношений необходимо всегда учитывать роль государства в закреплении этих отношений, в стимулировании через право надлежащего поведения их участников. Таким образом, той "сущностью", которая должна быть вскрыта за теми или иными правовыми институтами, оказываются соответствующие экономические категории, взятые, однако, в плане их закрепления государством" <1>. Иными словами, сам факт закрепления сложившегося экономического отношения государством переводит экономическую категорию в разряд юридических понятий.
--------------------------------
<1> Там же. С. 147 - 148.
Можно представить себе два основных варианта толкования вышеприведенного тезиса. Первая версия состоит в том, что подобная трактовка соотношения экономического и юридического, хотя и соответствует марксистскому пониманию права, как "возведенной в закон воли господствующего класса", свидетельствует скорее не об "относительной самостоятельности права", а как раз наоборот, о его сугубо инструменталистской трактовке, превращая его скорее в политический инструмент, что влечет редукцию права уже не к экономике, а к сфере политического. Однако изучение теоретического и социального контекста рассматриваемого тезиса делает весьма вероятной иную концепцию. После отказа советской правовой доктрины от социологически ориентированных теорий она столкнулась с проблемой интеграции в рамках непротиворечивой теории двух тезисов: позитивистского тезиса, сводящего право к системе норм, который получил официальный статус в ходе первой дискуссии по системе права, и марксистского положения об экономической обусловленности права. Решение в этих условиях могло состоять лишь в попытке обосновать объективный характер правовых категорий, выраженных в тексте закона, тем, что в каждой из них получает непосредственное выражение экономическая закономерность. Этим одновременно фиксируется отличие такой концепции от юридического позитивизма и обеспечивается объективная необходимость самостоятельного категориального аппарата цивилистической науки.
Подтверждением изложенной гипотезы является то обстоятельство, что в рамках теоретической модели, разработанной С.И. Аскназием, исходным пунктом, с которого начинается анализ субстрата правовой формы путем применения метода восхождения от абстрактного к конкретному, являются именно базовые категории цивилистической догматики. Это означает, что догматические структуры являются основой понятия правовой формы. Этот тезис делает невозможной квалификацию такой концепции в качестве позитивистской, поскольку основой развитой позитивистской теории является рассмотрение догматических конструкций в качестве содержания правовых норм и сведение понятия правовой формы к анализу формальных отношений между нормами права.
"Некоторые моменты самостоятельной правовой надстройки могут быть отмечены и в тех случаях, когда потребность общества в урегулировании определенных отношений удовлетворяется конструктивно некоторой комбинацией элементов уже ранее сложившихся институтов. В Риме потребность в таких институтах, как залог, ссуда, поручение, ввиду того, что эти правовые институты не получили еще самостоятельного правового оформления, удовлетворялась целым комплексом правовых средств: например, залог - через фидуциарную манципацию..." <1>. Кроме того, истории цивилистики известны случаи "перенесения некоторых сторон сложившихся в сфере гражданско-правовых отношений" <2> на иные общественные отношения, "где столь же непосредственной базы для этих отношений не было, хотя идеологическая почва для их образования была уже подготовлена" <3>, как это имело место при образовании категории личных неимущественных прав в гражданском праве или субъективных публичных прав в праве публичном.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 78.
<2> Там же. С. 76.
<3> Там же. С. 75.
Наконец, самостоятельность правовой системы находит свое выражение также в требовании внутренней согласованности правовой системы. В этих условиях определенные требования к содержанию гражданско-правовых норм и характеру цивилистических конструкций диктуются не только закономерностями экономической системы, но и логикой самой существующей правовой системы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 81.
Однако ключевое положение, обосновывающее автономию категориальной структуры гражданского права их исторической обусловленностью экономическими закономерностями в той форме, в которой оно выражено у С.И. Аскназия, не обходится без противоречий. Уже отмечалось, что применение формальной методологии позволяет конструировать общие юридические понятия, концентрируясь на их формальных признаках. Исходные предпосылки марксизма ведут исследователя к совершенно иному решению: "Мы не отрицаем значения для познания правовых институтов выявления правомочий, предоставляемых ими заинтересованным лицам; однако одними такими правомочиями правовой институт не может быть познан в своей необходимости. Так, например, понятие права собственности, как комплекса правомочий на владение, пользование и распоряжения объектом, представляет собой лишь описание соответствующей группы правовых явлений: сколь-либо крупного значения для познания существа правовых явлений одно оно дать не может. Дабы выявить "сущность" права собственности применительно к каждой антагонистической общественной формации, должны быть выявлены специфические формы закрепления и способ "присвоения индивидом частей природы внутри и посредством определенной общественной формы", которым осуществляется соединение материальных объектов - средств производства - с рабочей силой, посредством чего владельцем средств производства присваивается нетрудовой доход" <1>. Иными словами, зависимость правовых категорий от лежащих в их основе формационно обусловленных социально-экономических категорий вынуждает отказаться от формальной методологии в пользу прямого введения экономических понятий в рамки юридического анализа. Однако проблема состоит в том, что подобная операция отнюдь не безвредна с точки зрения собственно юридического анализа. Так, если считать сущностью права собственности не совокупность правовых возможностей субъекта, а отношения по присвоению собственником средств производства результатов труда работника, то неизбежным следует признать интеграцию в общее понятие права собственности юридически оформленного отношения между работником и работодателем, которые с точки зрения формально-юридического анализа опосредуются обязательственно-правовыми или трудоправовыми институтами, за исключением рабовладельческой формации, в рамках которой эти отношения действительно имели вещно-правовой характер.
--------------------------------
<1> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 387.
Более того, "право собственности, как понятие, охватывающее соответствующие правовые явления в различных общественных формациях, перестает быть понятием во всех своих элементах гражданско-правовым. В социалистическом обществе право государственной собственности, в особенности на основные фонды, оказывается понятием, далеко выходящим за границы понятия гражданско-правового. Действительно, правовой режим основных фондов (в еще большей мере это относится к правовому режиму земельных имуществ), поскольку использование этих имуществ (равно и переброска их из ведения одной хозяйственной организации в другую) осуществляется преимущественно распорядительными актами государственных регулирующих органов, - не может рассматриваться как режим гражданско-правовой" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 389 - 390.
Очевидно, что столь парадоксальные результаты являются прямым следствием выбора советской доктриной того варианта интеграции правовой формы и экономических отношений, который основан на идее "соответствия" между каждой правовой и экономической категорией и попытке сделать основой анализа политэкономические категории предельной степени абстракции <1>. Однако решение С.И. Аскназием этой проблемы не следует считать столь однозначным. Для того чтобы избежать полной элиминации правовой формы, ученый вводит новое разграничение между материально-правовыми и вспомогательными юридическими понятиями. Если первая группа понятий выражает "в абстрактной форме закрепленные правом определенные производственные и иные отношения" <2>, то для второй группы понятий характерно то, "что в них получают выражение не самые подлежащие закреплению отношения, а некоторые стороны самого закрепления этих отношений: они фиксируют в общей форме различные методы и способы воздействия государства на производственные и др. отношения, дабы эффекты, требуемые воспроизводством хозяйственного цикла, оказались осуществленными" <3>. К последним относятся такие понятия, как виндикация, последствия неисполнения договора, возмещения причиненного ущерба и т.д. Примечательно, что именно для этой группы гражданско-правовых понятий, наиболее рельефно отражающей формальные, "технические" стороны правового регулирования, С.И. Аскназий делает исключения из их строго формационного порядка образования: "разнообразию классового содержания подлежащих закреплению отношений, развертывающихся в историческом процессе (в различных общественных формациях), не соответствует такое же разнообразие методов и способов правового воздействия на эти отношения. История правовых форм выработала значительно меньше типов правового воздействия для обеспечения потребного государству... поведения, чем типов самих подлежащих регулированию отношений: одни и те же методы воздействия могут оказаться применимыми к отношениям различного социально-экономического содержания; в своих общих определениях они могут оказаться подобными, несмотря на значительные отличия объекта такого воздействия" <4>. Только при использовании такого приема стало возможным спасти ряд ключевых понятий цивилистической доктрины начиная с общего понятия гражданского права.
--------------------------------
<1> Именно этот упрек марксистской парадигме выдвигается представителями юридической науки и в настоящее время рассматривается как один из основных. Об этом см., например: Rueckert J. Autonomie des Rechts in rechtshistorischer Perspektive. Hannover, 1988. S. 10 - 14.
<2> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 392.
<3> Там же. С. 398.
<4> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 401.
Однако чем же объясняется такая самостоятельность и универсальность некоторых юридических категорий? Ведь, следуя общему духу рассматриваемого варианта реализации марксистского учения, мы должны и эту универсальность объяснить материалистически. Поскольку некоторый дефицит объяснительной силы метафоры "относительной самостоятельности надстройки" не может не ощущаться, в рамках марксистского правопонимания используется и другая аргументативная техника, которую можно условно именовать "ложным сознанием". "Еще более рельефной подобная маскировка капиталистических отношений проявляется в складывающейся на основе этих отношений правовой идеологии. Достаточно вспомнить, что большинство цивилистов и до настоящего времени вещные права на имущества понимают как особые формы господства лица над вещью, подчинения вещи господству воли лица и пр. При таком понимании вещных прав... эти последние представляются не отношениями между людьми, а отношениями лица к вещи - определенными формами присвоения имущества и обладания им; ясно, что существо права капиталистической собственности на этих путях не может быть вскрыто. Понять существо права капиталистической собственности возможно лишь при условии, что существо этого вида собственности будет усмотрено не в обладании определенными имуществами, а в особой форме использования их - именно в присоединении к этим имуществам (средствам производства) купленной рабочей силы, где и должно создаться специфическое отношение между собственником и лицом, прилагающим к его имуществу свой труд. Все эти "сущностные" черты собственности на капитал могут проявиться лишь в целой цепи отношений, включающей в себя отношения капиталиста к другим лицам; в изолированном отношении - в обладании и использовании лицом какого-либо имущества вне учета отношений, в которые собственник вступает с другими лицами, прилагающими свой труд к его имуществу, - эти сущностные черты собственности на капитал проявиться не могут" <1>. Таким образом, сущностно различные институты проявляются вовне как идентичные благодаря как раз методологии юридического формализма, выполняющей в данном случае функцию вуалирования реальной экономической основы правовых категорий. Как отмечает С.И. Аскназий, "особенности правовой формы товарно-капиталистического общества, именно охват ею внешне однородной формой различного содержания, нивелируют разнородные отношения. Практическим нуждам и потребностям капиталистического оборота подобные классовообезличенные понятия способны удовлетворить: более того, понятия эти удовлетворяют и другим запросам капиталистического общества - они затушевывают классовый характер буржуазного права, скрывают присущие буржуазному праву элементы принуждения и неравенства" <2>. Не трудно заметить, что приведенный аргумент тяготеет не к структуралистским теориям марксизма, а скорее выражает правопонимание инструменталистских версий марксистского учения.
--------------------------------
<1> Там же. С. 144 - 145.
<2> Аскназий С.И. Указ. соч. С. 201.
Проведенный С.И. Аскназием скрупулезный анализ возможностей марксистской методологии применительно к рассмотрению гражданско-правовых проблем показал, что подобная операция может быть осуществлена лишь со значительными и многочисленными оговорками и не обходится без использования различных дополнительных аргументативных техник, дополнительно легитимирующих обоснованность получаемых выводов. При этом обращает на себя внимание то обстоятельство, что именно проблема юридического формализма оказалась самой сложной при ее анализе с материалистических позиций.
Печатается по: Аскназий С.И.
Основные вопросы теории
социалистического гражданского права.
Сер. "Классика российской цивилистики".
М., 2008. С. 13 - 40.
Раздел 2. ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЙ
ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
С.С. АЛЕКСЕЕВ
СОВРЕМЕННОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО - ЗНАК И КЛЮЧЕВОЕ ЗВЕНО
НОВОЙ ЭПОХИ
Алексеев С.С., доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент РАН.
Великий полководец и государственный деятель Франции Наполеон Бонапарт, вспоминая перед смертью свою многолетнюю деятельность, признавал, что подготовку и издание во Франции Гражданского кодекса он ставит выше всех своих самых значительных 40 военных побед.
Сразу же возникает вопрос: не являются ли приведенные в преамбуле этой статьи слова Наполеона о значении Гражданского кодекса Франции всего лишь экзотическим пассажем уходящего на вечный покой императора?
Помимо иных аргументов при таких сомнениях нужно иметь в виду, что к началу XIX в. в разных государствах, хотя и под разными названиями (коммерческий кодекс, торговый кодекс, кутюм, уложение, модельный кодекс, выражающий единые прецедентные начала, и др.), уже утвердились в торговом обороте и рыночной практике системы коммерческих норм, которые именуются гражданским правом.
Более того, страны англо-американской группы, вообще не склонные к созданию единой кодифицированной системы по гражданскому праву, в Новое время ограничились в основном судебными прецедентами и сообразно им законодательно регламентированными сегментами юридических отношений, которые касаются главным образом рыночных и банковских сделок и операций. То есть упростили гражданский оборот, что привело по ряду позиций к впечатляющему, хотя и противоречивому, успеху и что способствовало сведению в теории и на практике всей многоэлементной и сложной товарно-денежной системы к одной лишь "рыночной экономике".
В чем же смысл гражданского кодекса, особенно ГК Франции? Не просто ли перед нами, как и в иных случаях, всего лишь единый сводный документ по правовым вопросам коммерческих отношений государства, в принципе не отличающийся от иных крупных законодательных актов данной страны?
Нет. Такое предположение ошибочно. Дело как раз в том, что Гражданский кодекс Наполеона и последующие аналогичные кодексы других государств занимают особое место среди нормативных, политико-экономических документов соответствующих стран.
И суть вопроса не только в том, что, как это принято считать, Гражданский кодекс Франции 1804 г. рожден французской революцией и весь проникнут ее реформаторским духом, но главным образом в том, что он открыл путь к реализации реформаторских лозунгов и деклараций на деле и тем самым ознаменовал в мировой истории новую эпоху.
И наиболее существенное. Гражданский кодекс Франции 1804 г. вычленил из всей совокупности материальных и духовных отношений центральное звено - собственность и обозначил свойственные ей такие черты, которые при последовательной их реализации позволяют "изменить мир".
В этой связи обращает на себя внимание прежде всего само построение Кодекса. Гражданский кодекс Франции, в противовес распространенным в Европе так называемым пандектным построениям (в которых на первое место выдвинуты нормативные обобщения), в основном создан по институционной системе, т.е. приоритет отдан непосредственно правовым институтам, что позволяет выявить юридическое своеобразие важнейших правовых категорий и поставить собственность в Кодексе сразу же вслед за субъектами - гражданами Франции - на центральное место (книга вторая).
И то обстоятельство, что собственности в ГК Франции отведено центральное место во всем массиве гражданско-правового регулирования, подтверждается не только определениями собственности в ст. ст. 544 - 546, но и тем, что собственность стала своего рода пунктом "притяжения" других важнейших гражданско-правовых институтов, которые в ГК Франции рассматриваются преимущественно под углом зрения отношений собственности.
Даже такой решающий обязательственный институт, как купля-продажа (притом с очень тщательной, детализированной разработкой, вплоть до регламентации перехода в собственность прав требований и иных "бестелесных" прав), рассматривается в Кодексе в книге третьей "Способы приобретения собственности".
Центральным в характеристике собственности являются доходы от использования собственности, которые по ГК Франции определяются в качестве плодов собственности, включающих промышленные плоды, возникающие в результате производственного использования объекта собственности - вещей <1>.
--------------------------------
<1> Исходя из ст. 547 Кодекса следует различать: естественные плоды (спонтанные результаты воспроизводства земли); промышленные плоды (использование объектов собственности в процессе производства); гражданско-правовые плоды (арендная плата, проценты по займу).
Нетрудно заметить, что основные процессы, характерные для современной экономики, прежде всего отношения в сфере производства, исторически и концептуально коренятся в Гражданском кодексе Франции, главным образом в ст. ст. 544, 546 и 547. Даже сугубо рыночная трактовка современной экономики не может замкнуться на одних лишь процессах, свойственных рынку как таковому (рынок как поприще купли-продажи, иных возмездных сделок исторически возник одновременно с разделением труда), здесь неизбежно возникает, притом в качестве решающего, аспект рыночных отношений как отношений собственности.
Нормативные положения, содержащиеся в ГК Франции, были в том или ином виде восприняты в гражданском законодательстве большинства стран мира. И не только тех, которые пошли по пути романского (французского) права, в том числе вслед за Францией взяли курс на институционную модель гражданско-правового нормативного материала (к числу таких стран, нередко прямо ссылающихся на революционность ГК Франции, относится ряд стран Южной Америки, освободившихся от колониальной зависимости <1>). Принципиальные положения о собственности, сформулированные в ГК Франции, например о содержании и неприкосновенности собственности, в том или ином виде и разных контекстах вошли в гражданские кодексы (уложения), построенные в целом по пандектной системе (в том числе в Германское гражданское уложение (1896 - 1900 гг.), в Гражданский кодекс России).
--------------------------------
<1> Как отмечено в литературе, при формировании своих правовых систем молодые латиноамериканские государства избрали французское право, прежде всего Гражданский кодекс Франции - ФГК. Тем более что "ФГК был Кодексом Великой революции. Даже своей целостностью, взаимосвязанной подачей материала, кристальной ясностью языка он далеко превосходил другие образцы. К тому же он в значительной мере воспроизводил традиционные понятия и представления, в первую очередь римского права" (Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 1998. Т. 2: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. С. 175). В этой связи следует обратить внимание на ГК Чили, в котором удалось "сплавить воедино французские источники и традиционные институты римского права", притом так, что "структура чилийского Кодекса более совершенна, чем структура ФГК, а язык столь же ясен и выразителен" (Там же. С. 176).
Приходится сожалеть только о том, что при пандектном построении Кодекса нормы о собственности оказываются все же в немалой степени затененными общими положениями всего комплекса гражданско-правовых отношений, отодвигаются на второй план рядом абстрактных технико-юридических конструкций и вследствие этого не получают того приоритетного значения, которое принадлежит им по самой их сути.
Между тем нормативные положения, придающие собственности вслед за субъектами значение центрального звена во всем гражданско-правовом регулировании, и есть именно то, что соответствует как требованиям свободной, конкурентной товарно-рыночной экономики (базовой составляющей современного гражданского общества), так и другим ее составляющим - демократической политической системе, свободному духовному развитию.
Здесь, думается, уместны и иные, более весомые характеристики.
Реальное на деле утверждение в экономической, политической и духовной жизни человека собственности в ее новых качествах способно перевернуть мир и впервые в истории человечества сделать решающим фактором жизнедеятельности не политическую власть и, следовательно, не господство над людьми, а собственность в ее вещном и правовом значениях. Происходит такой глобальный поворот в самом устроении и процессах общественной жизни потому, что собственность в результате буржуазно-демократических революций, и прежде всего Великой французской революции, освобождается от бремени политической власти и религиозной идеологии.
В этом своем качестве собственность все более начинает выступать не только как "богатство", "состояние" (и тем более не как "кража", по утверждению ряда социалистов), а в своем уникальном позитивном значении. То есть в качестве явления вещного и правового порядка, позволяющего через вещи, иные объективированные предметы обладать и неограниченно распоряжаться вещами как исключительно "своими" и отсюда своей волей и в своем интересе свободно использовать их потенциал в активной, созидательной, творческой деятельности.
Следовательно, собственность в ее позитивном значении становится способной обеспечивать глубинную цивилизационную миссию - возможность многократного усиления и развертывания активной силы и интеллекта человека в производстве, в экономике - и быть фактором свободы и стабилизации, позитивной и мотивационной основой экономической, социальной и духовной жизни людей, исключающей доминирование в этих сферах политической власти <1> (хотя стремление к такому доминированию, а также негативные стороны самой собственности сохраняются и в последующем, порой даже усиливаясь и ожесточаясь).
--------------------------------
<1> Более подробно о собственности в ее позитивном значении см.: Алексеев С.С. Право собственности: Вопросы теории. 2-е изд. М.: Норма, 2007.
Вот почему именно гражданские кодексы XIX - XX вв., определившие значение собственности как наиболее полного права в отношении вещей, ее неприкосновенность и роль в наращивании материальных и духовных ценностей, стали основой и нервом исторического развития многих стран. Несмотря на довольно частые смены политического строя и политических режимов в этих странах, в том числе и во Франции, и вообще "несмотря ни на что", как говорил Наполеон, именно с Гражданским кодексом связывалось вхождение ряда государств - Германии, Швейцарии, Чили и др. - в Новую эпоху, порывающую с прошлыми периодами (феодальными, азиатско-византийскими, рабовладельческими).
Возможно, наиболее ярким примером в рассматриваемом отношении является переход Турции в 20-х годах XX в. от религиозного государства к государству светскому, переход, поворотным пунктом которого стало восприятие в неизменном виде одного из лучших в то время гражданских кодексов - Кодекса Швейцарии.
Достойно внимания и то, что в последние десятилетия названо "чилийским чудом". Существенный экономический подъем, начавшийся в этой стране после падения пиночетовской диктатуры, произошел не столько в силу экономических мер чилийского диктатора (как считают некоторые исследователи), сколько в силу того, что уже с середины XIX в. государство Чили стало развиваться по демократическому пути; основные демократические ценности уже начали входить в саму плоть общества, и важнейшим достижением этого процесса явилось внедрение в жизнь одного из самых передовых в мире гражданских кодексов, воспринявших прогрессивный потенциал Гражданского кодекса Франции и ценности римского права.
Таким образом, после принятия многими странами гражданских кодексов стало очевидным (тем более спустя десятилетия, ныне уже столетия), что сами по себе провозглашенные Французской и другими революциями демократические лозунги и декларации, формулировки конституций и даже политические перевороты, захваты и переделы власти не являются в конечном счете определяющей силой в развитии общества. Решающая роль в таком развитии принадлежит основам жизнедеятельности, и прежде всего коренным положениям о собственности, освобожденной от диктата политики и религиозной идеологии, - всему тому (как раз и закрепленному в ГК), что делает страну свободным обществом свободных людей, т.е. обществом, основой которого становится собственность в качестве мощного фактора экономической свободы, ответственности, стабильности, созидания и творчества.
Можно в этой связи в порядке постановки проблемы сделать вывод о том, что вся история человечества довольно точно и хронологически строго, объективно подразделяется на две эпохи. Первая из них охватывает периоды "силовых обществ" - рабовладения, феодализма, азиатских структур, промышленного капитализма, социалистического строя. Вторая - Новая эпоха современного гражданского общества, когда собственность и вытекающие из нее начала становятся побудительной силой мощного технического взлета - основой созидательной деятельности, всеобъемлющего прогресса во всех сферах жизнедеятельности. Знаком и свидетельством такого поворота событий и стало появление в XIX - XX вв. гражданских кодексов.
Не исключено, что именно с этого времени и следует вести отсчет вхождения тех или иных стран, действующих на основе современных гражданских кодексов, в новую эпоху их развития, эпоху современного гражданского общества. Вместе с тем необходимо выделить то обстоятельство, что применительно к нынешней эпохе речь идет о современных гражданских кодексах, содержание и применение которых должны проходить с учетом своеобразия данного периода развития общества.
Здесь, конечно же, требуется достаточно полное и строгое (по-наполеоновски - "несмотря ни на что") воплощение в развернутом и конкретизированном виде того качественно нового, что выражено в правовом регулировании современности, начало которому положил Гражданский кодекс Франции. Главное в таком контексте - наряду с возвышением каждой личности - приоритет и общезначимость собственности как строго персонифицированного, абсолютного вещного права.
Под таким углом зрения даже гражданско-правовое регулирование, достигшее на основе пандектных трактовок весьма высокого технико-юридического уровня (сюда прежде всего относится германская ветвь европейского континентального права, близко к нему и российское законодательство), требует известной корректировки, ибо оно по своим приоритетам отличается известным смещением в сторону обязательственного права. Такое смещение в общем как будто бы отвечает потребностям сугубо рыночных процессов в их оперативной значимости, но не позволяет в полной мере видеть в правовом регулировании ту фундаментальную основу, которая по своей сути принадлежит гражданскому праву, - отношения собственности.
Теперь о следующих, по крайней мере трех, принципиальных особенностях экономико-социального развития, которые в настоящих условиях призваны учитывать содержание и применение гражданских кодексов.
Во-первых, это достаточно полная и точная ориентировка на современную демократическую правовую идеологию, сердцевину которой образуют права человека. При этом здесь имеются в виду не только возвышение каждой личности и учет основных прав человека. Ведь и двести лет назад, как известно, в ГК Франции были "законодательно закреплены провозглашенные естественно-правовой доктриной ценности, являющиеся неотъемлемыми правами индивида, - право на собственность, свободу договоров, семью и наследование" <1>. Главное с рассматриваемых позиций в правовой идеологии нашего времени - это "личностный" (под углом зрения неотъемлемых и нерушимых прав человека) дух всего гражданского права. То есть такая его направленность в содержательном и правоприменительном значениях, когда за любой ситуацией, относящейся к гражданскому праву, виден прежде всего человек и когда в этой связи требуется первоочередной учет его высокого статуса и неотъемлемых прав.
--------------------------------
<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 1998. Т. 1. С. 118 - 119.
Во-вторых, это необходимость принимать во внимание реалии нынешнего времени, не всегда прописанные в законодательстве и не во всем освоенные юридической практикой. К такого рода реалиям относятся, в частности, следующие характерные черты нынешней экономической и социальной жизни.
Прежде всего обращает на себя внимание, что, казалось бы, вопреки развитию гуманитарных тенденций (и, прежде всего, как раз в гражданском праве и близких к нему отраслях) небывалую остроту приобрела потребность обеспечения безопасности общества, каждого человека. Не касаясь всего спектра причин и многообразных форм этого явления (здесь пришлось бы коснуться ряда государств, их деятельности, идеолого-религиозных крайностей), достаточно зафиксировать сам факт терроризма, под удары которого попадают невинные люди, и формирование атмосферы нетерпимости, ожесточения, антитеррористического психоза. То есть возникают обстоятельства, когда известное оправдание находят силовые методы организации политической и экономико-социальной жизни. Но что по самой природе рассматриваемых отношений не должно влиять на полноту и чистоту гражданско-правового регулирования, оставляя указанные ситуации для публично-правовых решений.
Не менее значим факт появления общества потребления, его претензий и нравов. На первый взгляд, да и по самой сути проблемы в потребительском обществе как будто бы должно торжествовать гражданское право. Но по примеру стран, не склонных к единому гражданскому законодательству, получили развитие в качестве специфической правовой сферы законодательные акты "о правах потребителя", детально повторяющие с включением публично-правовых элементов нормы гражданского права. Согласование указанных сфер правового регулирования - гражданского права и упомянутых комплексных образований с их взаимным обогащением по содержанию - представляет собой насущную потребность нынешнего времени.
В области функционирования хозяйствующих субъектов - индивидуальных предпринимателей, компаний, корпораций и пр. - именно гражданское право позволяет "очеловечить" эту, казалось бы, обитель одной лишь организационной техники и технологии, придать ей значение органической части современного гражданского общества. Но и здесь немало проблем. Они сопряжены не только с непрекращающимися попытками вывести эту область правового регулирования из состава гражданского права, что помимо всего иного ведет к утрате в данной сфере гуманитарных начал, но и со стремлением придать ряду объектов особое, доминирующее значение.
Прежде всего речь может идти о сырьевых ресурсах, обладание которыми и использование которых нередко порождают немало сложных проблем, разногласий, конфликтов. Возникли такие подходы (в том числе в практической жизни), когда наиболее эффективный пользователь ограниченных сырьевых ресурсов ставится в привилегированное положение на рынке. Думается, что и в рассматриваемом, и в аналогичных случаях исходное значение должны иметь гражданско-правовой принцип равенства и конкурентная однопорядковость по отправным позициям всех субъектов гражданского оборота.
В-третьих, одной из реалий, имеющих важное значение для гражданско-правового регулирования, является доминирование в экономических отношениях акционерных обществ, которые способствуют тому, что вещные отношения собственности все более вытесняются обязательственными и личными отношениями. Отдавая отчет в фактической неизбежности такого рода процесса в современной ("рыночной") экономике, необходимо ясно видеть, что и здесь немало негативного и что со временем сама жизнь потребует возврата к производству отношений собственности - пусть и в специфической, осовремененной форме. Например, таких, когда отношения найма строятся так, что каждый работник по единому, лишь отчасти дифференцированному коэффициенту получает часть прибыли компании либо, напротив, при убыточном производстве несет в определенной пропорции материальные потери (в частности, в своей заработной плате).
В трудном, многосложном процессе происходит становление гражданского права в России.
В начале 2007 г. российским Федеральным Собранием была принята и подписана Президентом РФ четвертая, заключительная часть Гражданского кодекса Российской Федерации (она посвящена интеллектуальной собственности), что не только завершило многолетнюю работу над этим важным политико-экономическим документом страны, но и явило собой самое крупное (но незамеченное) достижение всего переходного периода страны, ибо принятие ГК РФ не только стало твердой основой решения назревших, неотложных, жгучих задач, но и открыло путь, как это произошло в передовых государствах мира, уже принявших ГК, к вхождению и России в новую историческую эпоху.
И все же на этот процесс накладывают свою печать и прошлое (не реализованная в дооктябрьский период работа по разработке и принятию Гражданского уложения; противоречивое цивилистическое наследие советского периода - ГК 1922 г. и ГК 1964 г.), и сложное настоящее, когда при необходимости обеспечения безопасности страны и стремления перейти к потребительскому обществу при чудовищном имущественном расслоении населения гражданско-правовое регулирование уступает свои позиции силовым методам.
Тем не менее достойным фактом в рассматриваемой области является принятие в 90-е годы XX и в первые годы XXI в. российского Гражданского кодекса РФ, который все более и более входит в жизнь, получает все большее признание в решении жизненных проблем как со стороны институтов государственной власти (в том числе и судебных инстанций), так и со стороны субъектов хозяйственной деятельности и граждан.
И здесь, в России, как и во многих других странах Европы, сохраняется целый ряд непростых проблем. Среди них - преодоление крайностей пандектного подхода и усиление институционности в содержании гражданско-правового регулирования, прежде всего в отношении собственности, более строгое и детализированное ее правовое опосредствование, а также устранение ряда иных просчетов, упущений.
Основное же - это возвышение авторитета действующего гражданского права в соответствии с требованиями формирующегося в России современного гражданского общества - процесс и по своей природе длительный и сложный, а в современной обстановке активизации упомянутых ранее факторов требующий повышенного внимания со стороны государства, всего общества.
С.А. СТЕПАНОВ
"ДОБРОЕ" ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И "ЗЛОЙ" УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН
(ПОСТАНОВКА ВОПРОСА)
Степанов С.А., доктор юридических наук, профессор.
I
История права не только история гражданского права и не только история уголовного закона. История права - это в том числе и история взаимодействия и противостояния, взаимопроникновения и взаимного неприятия гражданского права и уголовного закона <1>.
--------------------------------
<1> Дошедшие до нашего времени древние источники, да и сама логика права как социального явления, удивительно простого и не менее удивительно архисложного, до конца непознаваемого, приводят к единственному выводу: право в его современном состоянии, значении и многообразии производно от первозданного, старейшего частного права. "Известно, например, - писал И.А. Покровский, - что в древнейшую эпоху еще только зарождающаяся и слабая государственная власть не вмешивалась в ту область, которая составляет в настоящее время сферу уголовного права: возмездие за причиненную обиду, месть или соглашение о штрафе предоставлялись самим заинтересованным лицам". С развитием государственности публичный интерес стал стремительно распространяться в сферу тех межличностных отношений, которые вторгались (или могли вторгнуться) на "территорию власти", на тот общественный порядок (в самом широком смысле), который предназначался властью для организации государства.
Российская юриспруденция в своем особом, неповторимом развитии склонялась преимущественно к силовому, фискальному наполнению, переходя от сравнительно коротких периодов декларируемой и отчасти реализуемой свободы и неприкосновенности личности и собственности (время реформ Александра I, нэп, послесталинская "оттепель", в известной степени взбалмошный период разгосударствления и приватизации 90-х гг. прошлого столетия и т.д.) к жестким мерам административного и уголовного принуждения. Проблема соотношения гражданских свобод отдельной личности и публичных интересов всех или многих рано или поздно разрешалась в пользу последних, однако всякий раз значение и объем прав конкретного человека, отдельного гражданина пусть в малой толике, но расширялись. Настоящий, очень непростой этап становления всеобщего правопонимания отчетливо характеризуется двумя, казалось бы, несовместимыми и разновекторными, но удивительно равными, глубокими и принципиальными направлениями: повышением значимости и юридической защищенности прав отдельного гражданина, с одной стороны, и усилением властного, государственного подчинения и его максимального проявления - уголовного преследования, с другой стороны. Поиск гармоничного взаимодействия гражданского права и уголовного закона в настоящее время - задача не только узкоюридическая. Это задача, решение которой во многом предопределит и будущность страны, и судьбу права в том широком значении, которое уготовано праву всей нелегкой его судьбой <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Алексеев С.С. Тайна и сила права. М.: Норма, 2009.
Более 15 лет миновало со дня вступления в силу Гражданского кодекса РФ. Достижение главной первоначальной экономической цели - появления частной собственности как имущественной основы дальнейшего развития общества в целом и каждого человека в отдельности - обеспечено преимущественно и в первую очередь ГК РФ, заслуженно называемым экономической конституцией. Пятнадцать лет для единственного кодифицированного акта, наиболее полно воплощающего частноправовую идею, - срок весьма незначительный, однако и за это время отчетливо обозначились проблемные узлы, требующие в том числе не только законодательного разрешения <1>, но и глубокого научного анализа, выработки доктринальных рекомендаций совершенствования и названного Кодекса, и всего частноправового законодательства. Внешне видимые и, казалось бы, несущие временные симптомы болезней роста и законодательной дисгармонии неслаженность и, увы, обострившиеся противоречия частного права и публичного закона при их внимательном и углубленном исследовании обнажают принципиальные системно-структурные неувязки и правоустройства в целом, и гражданского права в частности.
--------------------------------
<1> Заслуживает высокой оценки выработанная Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации Концепция развития гражданского законодательства (была опубликована издательством "Статут" в 2009 г.). Вместе с тем действительно необходимые, предлагаемые в Концепции изменения и дополнения Гражданского кодекса, к сожалению, в недостаточной мере развивают его главную идею - становление отечественного частного права, основанного на частной собственности и инициативной свободе индивида.
Частноправовые дозволения, пронизывающие гражданские законы, по-настоящему не раскрыв свои действительно незаменимые свойства высшего регулятора основных имущественных и неимущественных отношений, заметно (с начала текущего века) уступают свои позиции в регулировании тех сфер, которые традиционно относились исключительно к цивилистическим: границы предпринимательства, свобода договора, приобретение и прекращение права собственности, действительность и недействительность сделок и др. Гражданский кодекс по сути своей предполагает особенный собственный процесс защиты установленных им субъективных прав, а при недостаточности (или при необходимости) - возможность привлечения (опять-таки для защиты цивилистических норм) соответствующего арсенала административного и уголовного права и процесса. И если публичные нормы материального права и процесса, призванные в том числе защищать частноправовые достижения, могут быть направлены (независимо от мотивов и обстоятельств) не в поддержку гражданского права, а, по существу, против него, то нельзя не констатировать, что причина этого не только и не столько в "агрессивности" административных и уголовных норм материального и процессуального закона, сколько в обнажившейся "безоружности" частного права, безоружности в определенной мере естественной в сравнении с публично-правовыми жесткими и молниеносными реакциями.
Складывающаяся в последнее десятилетие практика применения (или неприменения) судом и государственными органами норм гражданского законодательства тревожна. И особенно тревожна в тех случаях, когда, опережая частноправовые нормы, при решении экономического спора вступают в действие нормы административного (антимонопольного, налогового и др.) или уголовного закона. Опасность здесь представляет не сам факт "комплексного" юридического воздействия на, как правило, конфликтную ситуацию (это нормально и даже необходимо), а то, что меняется векторность этого воздействия. Имущественные притязания кредитора (потерпевшего, публичного субъекта) нередко обращаются не к объектам права собственности должника, а непосредственно к его личности <1>! Одно из самых великих достижений частного права последних 250 лет (ограничение имущественных притязаний кредитора исключительно и только имуществом должника) попросту приносится в жертву неизменно высокоэффективному обращению притязаний к личности субъекта <2>.
--------------------------------
<1> Возбуждение уголовного дела, избрание меры пресечения, запрет на получение заграничного паспорта, ограничение возможности временного выезда за пределы России и т.д. и т.п.
<2> В этой в целом трагичной ситуации есть небольшая доля оптимизма - оптимизма, который связан с цивилистической конструкцией права собственности и ее защиты. Обращение притязаний не к имуществу, а к личности свидетельствует о безусловной юридической крепости права собственности.
II
Отечественная доктрина, законодательство и высшее юридическое образование традиционно придерживаются принципа разделения всего догматического массива на отрасли права (конституционное, гражданское, уголовное, административное и др.) <1>. Общее число отраслей российского права, наиболее значимых и неоспоримых, сегодня приближается уже к нескольким десяткам. Выполняя неоценимую роль важнейшего структурного и методологического критерия, отраслевая классификация неизбежно и неизменно сопровождается "пограничными конфликтами", порой сокрушающими, казалось бы, универсальное и исчерпывающее построение отраслей права. Выстраданные юридической наукой "границы" отраслей (юридический режим, предмет, метод) не выдерживают натиска сгустка общественных конфликтов, "сдобренных" судебно-процессуальным изломом, экономическим оппортунизмом и социально-психологическим напряжением, и уступают произвольному усмотрению активного правоприменителя, изыскивающего кратчайшие юридические пути к достижению своей юридической цели. И верх одерживает правоприменитель, вооруженный юридическими средствами не отдаленного универсального (судебные иски), а оперативного ("ближнего боя") характера, такими как административный акт, уголовно-процессуальное постановление и т.д. Данное положение усугубляется тем, что отрасли права (и, следовательно, отраслевые юридические режимы) отличаются известной замкнутостью, своего рода суверенностью и неприменимостью к отношениям, не регулируемым данной отраслью, норм, лежащих за пределами ее предмета <2>.
--------------------------------
<1> Отрасли права - наиболее крупные, центральные звенья структуры права. Они охватывают основные, качественно особые виды общественных отношений, которые по своему глубинному экономическому, социально-политическому содержанию требуют обособленного, юридически своеобразного регулирования (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2008).
<2> См., например: Мицкевич А.В. Соотношение системы советского права с системой советского законодательства. М., 1967.
III
Гражданское право в решающей степени обеспечивало (и обеспечивает) частные интересы и экономическую основу общества, развивалось вместе с промышленностью и торговлей, вырабатывало универсальные юридические конструкции, признаваемые в дальнейшем властью и облекаемые этой же властью в законодательные формы. Четко обозначенной "границы" между правом и уголовным законом не было и, вероятно, никогда не будет: одни и те же отношения могут быть объектом и уголовного преследования, и гражданско-правовой защиты <1>. Вместе с тем нельзя не согласиться с позицией В.Ф. Яковлева, отметившего, что уголовное право охраняет отношения, в целом регулируемые другими отраслями права, в том числе и гражданским правом, в частности отношения собственности в их статике. Это обстоятельство не означает, однако, совпадения предметов названных отраслей, поскольку предмет отрасли определяется кругом регулируемых, а не охраняемых отношений. Уголовным правом регулируются в смысле организации отношения, которые возникают в связи с нарушением установленного запрета и представляют собой властные отношения по возложению мер уголовной ответственности <2>. Имущественные отношения, таким образом, равно включаются в сферу и гражданского, и уголовного законодательства. Причем в сфере уголовного права регулирования особого, отличного по самой сути от частноправового, но необходимого и востребованного, востребованного даже гражданским правом - не только в принципиальном, концептуальном смысле, но и в конкретных юридических ситуациях (например, рассмотрение судом гражданского иска о возмещении вреда в рамках уголовного судопроизводства). Гражданское право, кроме того, вырабатывает юридические конструкции, используемые в уголовном законе. Гражданско-правовые понятия "сделка", "имущество", "предпринимательская деятельность" и другие использует уголовный закон. И, напротив, гражданское законодательство применяет понятия и термины публичного, в том числе уголовного, законодательства: "штраф", "конфискация" <3>.
--------------------------------
<1> В частности, защита чести и достоинства, жизни и здоровья гражданина может быть и уголовно-правовой, и гражданско-правовой.
<2> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М.: Статут, 2006.
<3> Следует отметить, что уголовное законодательство и судебная практика по уголовным делам при определении наказания за преступление нередко приоритет отдают не публичным интересам, а частным. "В первую очередь, - подчеркивает Е.П. Кудрявцева, - возмещается ущерб, причиненный законному владельцу. При этом для этих целей может быть обращено взыскание и на иное имущество помимо того, которое добыто преступным путем. Если же другого имущества не имеется, то законному владельцу возмещается стоимость причиненного ущерба из денег, ценностей и иного имущества, полученного в результате преступной деятельности, и только тогда оставшаяся часть имущества обращается в доход государства". Верховный Суд РФ в одном из своих постановлений указывал: "Разрешая вопрос о наличии в действиях лица составов преступлений, предусмотренных статьями 146, 147 и 180 УК РФ, суды должны учитывать положения гражданского законодательства о том, что использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, являющихся объектом исключительных прав (интеллектуальной собственностью), может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя" (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака").
IV
Гармоничное сочетание гражданского, административного и уголовного права обеспечивает фундаментальную основу всей правовой системы и государственности. Развитые и стабильные зарубежные юриспруденции (в первую очередь западноевропейские) в известной степени достигли такого сочетания. Российский юридический быт в резко изменившихся политических, экономических и социальных условиях лишь начинает движение к такому необходимому научному, законодательному и правоприменительному уровню, который обеспечивал бы понятную и предсказуемую юридическую квалификацию, справедливое и однозначное воздействие юридических норм на отношения лиц. Современный период эволюции отечественного права, напротив, порывист и отчасти непредсказуем. А это лишает право в целом одной из его главных, только ему присущих особенностей - исключительной четкости и строгой формальной определенности как на законодательном, так и на правоприменительном уровне. Базовые материальные отрасли недостаточно скоординированны и продолжают в целом развиваться преимущественно безотносительно друг друга, что не может не привести к нежелательному преобладанию одной или нескольких таких отраслей. Общую, отнюдь не радужную картину дополняет взлетевшее на ранее невиданную высоту и внешнюю непререкаемость судопроизводство, вооруженное процессуальными (жестко публичными) нормами, во многом ориентированными на торжество и нерушимость не права и закона, а судебного усмотрения. Совершенствование межотраслевых связей становится одной из главных задач развития права. Особенно острой является необходимость совершенствования межотраслевого взаимодействия в регулировании сферы экономики, где это взаимодействие является наиболее сложным <1>.
--------------------------------
<1> Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 237.
Доктринальные поиски путей устранения негативного влияния межотраслевых "пограничных нестыковок" в российской юридической науке предпринимались <1> и, хочется надеяться, будут предприниматься и далее. Заслуживает внимания и дальнейшего исследования, в частности, подход, основанный на надотраслевом различии механизмов трех известных типов правового регулирования: дозволений, предписаний и запретов. Используемые в различных отраслях права эти типы в конечном счете выводят правоприменителя на соответствующие процессы: гражданский, административный, уголовный (судебная защита субъективного гражданского права, привлечение к административной ответственности, уголовное преследование и т.п.) <2>. Представляется, что в перспективе это направление в юридической науке сможет выработать рекомендации, "смягчающие" межотраслевые конфликты.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975; Пикуров Н.И. Теоретические проблемы межотраслевых связей уголовного права. Волгоград, 1998; Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Томск, 2000; Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2001; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 2005; и ряд других.
<2> Сорокин В.Д. Административно-процессуальное право. М., 1972.
V
Очень краткий и достаточно поверхностный обзор отдельных теоретических проблем межотраслевых связей в современном российском праве тем не менее позволяет утверждать, что наиболее показательные и принципиальные противоречия и иные "горячие точки" таких связей сосредоточены во взаимодействии (или его отсутствии) гражданского права и уголовного закона, причем в разной степени и значимости соответственно на теоретическом, законодательном и правоприменительном уровнях.
Доктрина.
Соотношение гражданского и уголовного права в юридической науке практически безболезненно "встраивается" в общую теоретическую структуру национального права, подчиняясь универсальной классификации отраслей по предмету и правовому режиму (в том числе методу). Эти наиболее яркие и беспрекословные "представители" частного и публичного права, как никакие иные, вооружены по общему правилу диаметрально противоположными механизмами регулирования (дозволения - запреты) и абсолютно разной процедурой государственного принуждения при правонарушениях. Доктринальная мысль, таким образом, выстраивает разумную, четкую, далеко просматриваемую, стабильную и труднопреодолимую "пограничную полосу" (почти стену) между гражданским правом и уголовным законом. И это обстоятельство, как это ни удивительно, на следующих этапах правоприменения не начинает играть позитивно организующую роль, а становится одной из решающих предпосылок возникновения признаков отчуждения, разновекторности этих отраслей.
Законодательство.
В сфере правотворчества известная "размытость" границы между гражданским правом и уголовным законом не только обозначается, но и принимает принципиально тревожный характер. Несмотря на законопроектную целесообразность объединения инициатив в единый поток <1>, гражданское и уголовное правотворчество не достигли (и, вероятно, не достигнут в обозримом будущем) необходимой гармонии. И основной причиной законопроектных диссонансов служат две группы факторов: 1) упомянутое ранее и вошедшее в плоть и кровь отечественной юридической мысли отраслевое деление <2> и 2) невнимание законодателя к надотраслевому разделению права на частное и публичное <3>.
--------------------------------
<1> В настоящее время в Государственной Думе РФ действует один комитет, объединяющий гражданское и уголовное законодательство.
<2> Отраслевой принцип является не только решающим в законодательной деятельности. Этот принцип пронизывает юридическое образование, науку, так или иначе формирует юридическое мышление во всех без исключения сферах теоретической и практической юридической деятельности. Вместе с тем не меньшими опасностями характеризуется и иной подход (учебный, научный, правотворческий) - ситуационный, присущий в первую очередь правовым семьям, исторически основанным на принципах судебного прецедента.
<3> Отличие частного права от публичного не исчерпывается принципиальными (неоднократно исследованными теоретиками) чертами: равенство - неравенство, координация - субординация, интерес одного субъекта - интерес многих. Глубинные основы такого деления пронизывают все юридические институты, в частности принцип и характер юридической ответственности. В частном праве центральной фигурой ответственности выступает лицо потерпевшее, в публичном - нарушитель. Частное право не приемлет "жалостный" принцип приоритетной защиты "бедного и обиженного" потерпевшего, более того, частное право с большей жесткостью реагирует на неосмотрительность, чем на недобросовестность участников. Частная собственность, фундамент частного права, не мыслится без инициативного, энергичного, сильного владельца, способного защитить свое имущество. Частное право не предназначено для официальной власти ни в качестве орудия управления, ни в качестве способа наказания "непослушных".
Правоприменение.
В данном срезе юридического механизма все невидимые (но предчувствуемые) в теории и явно обозначенные в законодательстве "радости и горести" взаимосвязей гражданского права и уголовного закона не только приобретают явный и яркий облик, но и дополняются особым "отражающим" свойством, взаимно (но не в равной значимости и не в равных последствиях) проецируя "обратно" в свою "обитель" кроме положительных, взаимодополняющих и взаимообогащающих свойств еще и отрицательные, разрушающие моменты. Если одна и та же жизненная ситуация, один и тот же комплекс социальных отношений ("взял деньги в долг и не вернул", "получил товар и не рассчитался" и др.) одновременно становятся объектами регулирования и гражданского, и уголовного законодательства, то необходимо (!) искать первопричины в доктрине и законодательных недоработках.
VI
Все без исключения правоприменительные конфликты и коллизии гражданского права и уголовного закона по основаниям возникновения можно разделить на три группы:
1) противоречия, проистекающие из глубинных, доктринальных и законодательных сфер;
2) объективные ошибки юридической квалификации правоприменителя и
3) случаи субъективного, произвольного (можно сказать, неправомерного) применения при разрешении экономических споров механизмов и инструментария уголовно-правовой и уголовно-процессуальной "регламентации" <1>.
--------------------------------
<1> Президент России Д.А. Медведев публично указал на такие случаи: "Хотел бы также отметить, что у нас существует целый ряд проблем в этой системе. Надеюсь, то, что я предлагаю, позволит хотя бы частично заблокировать возможность для коррумпированных сотрудников правоохранительных органов использовать "посадки" в тюрьму в рейдерских целях, а то, мы все знаем, таких примеров достаточно. Сажают сначала в "зиндан" по наводке конкурента, а потом выпускают оттуда за "бабки" - вот что происходит. Если у вас есть подобного рода примеры, можете рассказать. Захотите - расскажете. Но этот беспредел пора завершать. В ближайшие дни я внесу соответствующий законопроект в Государственную Думу".
Две последние группы в значительной степени предопределены предпосылками теоретического и законодательного характера, которые в одном случае допускают такую возможность со стороны "добросовестного" правоприменителя, а в другом - позволяют недобросовестному властному лицу использовать закон в неправовых целях.
Таким образом, обозначенные в правовой теории принципы и границы их взаимосвязи ("с уголовным правом гражданское право находится в функциональной связи, выражающейся в том, что первое присущими ему юридическими средствами охраняет отношения собственности, регулируемые вторым" <1>) в законодательстве и особенно в юридическом быту нередко остаются только теоретическими. В современных реалиях, а тем более в сфере экономических отношений и - максимально ярко - в отношениях собственности, составляющей суть всякого социума и всякого индивида, во всяком случае, внешние (зачастую наиболее болезненные) проявления такой связи (взаимодействия, противостояния, конфликта) имеют место, увы, нередко <2>.
--------------------------------
<1> Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 236.
<2> Последние десятилетия изобилуют примерами неправомерных банкротств, рейдерских захватов, захватов имущества иными незаконными способами. Экономические споры в судах рассматриваются параллельно с расследованием уголовных дел, возбужденных в связи с обстоятельствами, вытекающими из сделок, и т.д. и т.п.
VII
Если попытаться все изложенное свести к максимально краткой (но далеко не упрощенной) формулировке, то неизбежно таковой станет противостояние частного и публичного права в его наиболее концентрированной форме: свобода предпринимательства и договора против общественного порядка (в самом широком его значении), частная и неприкосновенная собственность против поколениями пестовавшегося идеями абсолютного и обезличенного экономического равенства.
Задачей настоящей публикации не ставится определение конкретных дальнейших научных и законодательных путей решения упомянутых проблем. Важно само признание того обстоятельства, что частное право и выражающее его гражданское законодательство не исчерпали еще все возможности (а такими возможностями ни одна другая отрасль права не располагает) к выработке таких догматических и доктринальных подходов, которые не только сохранят вековые завоевания, но и сорганизуют всю правовую систему к защите и развитию этих завоеваний.
Разграничение в конкретных случаях оспоримой сделки и мошенничества, четкое и однозначное, необходимо уже сейчас. Но это тема других, предпринятых в последующем исследований.
Раздел 3. ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО СТАТУСА
ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
Е.А. СУХАНОВ
ОЧЕРК СРАВНИТЕЛЬНОГО КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА
Суханов Е.А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ.
1
Одно из центральных направлений развития современного российского законодательства составляет совершенствование гражданско-правового статуса юридических лиц. Это обстоятельство отчетливо подтвердило обсуждение проекта новой редакции Гражданского кодекса РФ (ГК), разработанного в 2010 г. на основе Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, которое в значительной мере свелось к дискуссии относительно обновления гл. 4 ГК (в том числе при его согласовании в правительственных органах). Существо выдвигавшихся при этом возражений составили предложения о закреплении особого положения акционерных обществ, развитии их статуса вплоть до возможности появления новых организационно-правовых форм хозяйственных обществ, якобы остро необходимых для создания в стране благоприятного для предпринимателей, особенно зарубежных, инвестиционного климата. Таким образом, вопрос о состоянии и направлениях развития отечественного корпоративного права вновь, как и в начале 90-х годов прошлого века, возник на законодательном, а не только на теоретическом уровне.
Между тем в современном отечественном правоведении, при весьма широком использовании категорий "корпорация", "корпоративное право", "корпоративные отношения", отсутствует общепринятый подход к раскрытию их содержания и места в системе правового регулирования. Названная выше Концепция и разработанный на ее основе законопроект предложили законодательно закрепить корпоративные отношения в качестве особой, самостоятельной группы однородных отношений, регулируемых гражданским законодательством и составляющих его предмет, а также соответствующее этому деление юридических лиц на корпорации и некорпоративные (унитарные) организации <1>. Иными словами, речь идет о законодательном признании корпоративного права составной частью (подотраслью) гражданского права. Такой подход немедленно вызвал возражения, основанные на теоретических сомнениях относительно гражданско-правовой природы корпоративных отношений, а также их содержания и системы. Стало очевидным, что понятие и содержание корпоративного права и корпорации нуждаются в дополнительном обосновании и изучении, в том числе применительно к особенностям российского правопорядка.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 25, 48 - 49.
С этой точки зрения следует прежде всего отметить, что с корпоративным правом у нас фактически произошло то же, что и с вещным правом: обе эти категории оказались непригодными и ненужными в условиях "планового социалистического хозяйства", а потому и были преданы практически полному забвению в научно-теоретических разработках советского времени. В плановой экономике объективно господствовали юридические лица унитарного типа - предприятия и учреждения, основанные на государственной собственности (или на иных формах общественной, т.е. публичной, собственности) и сами не являвшиеся собственниками закрепленного за ними имущества. Корпорации были тогда представлены всего двумя видами юридических лиц: кооперативами (производственными - колхозами, низовыми звеньями "потребкооперации", артелями старателей и потребительскими - жилищными, дачными, гаражными, садоводческими товариществами и т.п.) и общественными организациями (объединениями) граждан (профессиональными и творческими союзами, объединениями (обществами) по интересам и т.п.) и не играли сколько-нибудь значительной экономической роли <1>.
--------------------------------
<1> Относительно важное значение имели сельскохозяйственные производственные кооперативы - колхозы, статус которых юридически составлял предмет особой отрасли права - колхозного права, а экономически во многом был аналогичен статусу государственных предприятий (что и послужило в начале 90-х годов прошлого века основанием для юридически абсурдной приватизации их имущества путем их преобразования в хозяйственные общества).
Необходимо подчеркнуть, что унитарное производственное предприятие как юридическое лицо, созданное и полностью финансируемое единственным учредителем и собственником его имущества - государством, по самой своей природе не рассчитано на привлечение сторонних инвестиций (с предоставлением инвестору доли участия, в том числе в управлении организацией, и возможности выхода из нее путем отчуждения своей доли). Поэтому преобладающее использование этой разновидности юридических лиц исключает экономическую необходимость в появлении коммерческих корпораций (хозяйственных обществ). Последние, напротив, господствуют в основанной на частной собственности экономике рыночного типа, классическим разновидностям которой вообще неизвестны унитарные юридические лица, предназначенные для предпринимательской деятельности.
Подобно тому как национализация земли привела к неизбежному законодательному отказу от понятий недвижимости и вещного права, постепенно сведя последнее к праву собственности, национализация имущества производственного назначения столь же неизбежно привела к появлению государственных предприятий в качестве самостоятельных юридических лиц - субъектов, а не объектов права (каковыми они являются в "нормальных", рыночных условиях). Их последующее господство обусловило исчезновение основных видов корпораций (хозяйственных обществ и товариществ) и соответствующих им институтов корпоративного права, которое в конце концов было сведено к попыткам создания очередной правовой отрасли - кооперативного права <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Кооперативное право: понятие и становление: "Круглый стол" участников Всесоюзного совещания заведующих кафедрами юридических дисциплин // Вестник Московского университета. Серия "Право". 1989. N 3; Кооперативное право: Учебное пособие / Под ред. А.А. Собчака, В.Ф. Яковлевой, Н.Д. Егорова. СПб., 1992.
Вместе с тем следует отметить имевшуюся в тогдашней отечественной литературе достаточно глубокую теоретическую разработку внутрикооперативных отношений (главным образом в жилищно-строительных кооперативах), в ходе которой они были признаны гражданско-правовыми отношениями членства, состоящими из членско-организационных (неимущественных), "членско-паевых" (имущественных) и членско-жилищных (по использованию кооперативного имущества членами кооператива) правоотношений <1>. Таким образом, исследование корпоративных отношений фактически имело место и в советское время, хотя оно и было по необходимости сведено к изучению отношений членства в кооперативах (подобно тому, как исследование вещно-правовых отношений было тогда ограничено рамками права собственности).
--------------------------------
<1> См. особенно: Гендзехадзе Е.Н. Жилищно-строительные кооперативы в городе и селе. М., 1976. С. 51 - 59; Кооперативное право: Учебное пособие. С. 130.
Отрицательным последствием этой ситуации стало не только полное теоретическое забвение основных постулатов корпоративного права, но и последовавшее уже в современном отечественном правопорядке бессистемное регулирование статуса корпораций с помощью разнородных категорий и институтов, заимствованных из чужеродных правопорядков, а также безграничное развитие законодательного статуса различных общественных организаций граждан (по сути некоммерческих корпораций), приведшее к появлению в этой сфере нескольких десятков якобы самостоятельных видов таких юридических лиц. В действительности же все эти последние представляют собой крайне незначительно отличающиеся друг от друга разновидности единого, классического и исторически одного из наиболее древних видов корпораций - союза (Verein), общие нормы о котором отсутствуют в действующем законодательстве.
Что касается современных отечественных теоретических разработок в этой области, то необходимо признать, что в целом новое поколение отечественных исследователей, принципиально отвергая подходы прежнего правопорядка, в силу ряда причин не смогло обратиться к классическим (европейским) подходам к пониманию корпоративного права, а либо в той или иной форме воспроизводит американские взгляды (господствующие в отечественной экономической литературе и отчасти в действующем законодательстве), либо пытается изобретать собственные теории, основываясь на формально-логических рассуждениях и критике "коллег по цеху". Иллюстрацией этого положения могут служить предпринимаемые ими попытки определения понятия (предмета) корпоративного права.
Так, предлагается считать, что "корпоративное право регулирует создание, деятельность и прекращение корпораций" в их частноправовых и публично-правовых аспектах <1>. Но ведь "деятельность корпораций" регулируется отнюдь не только корпоративным правом; последнее в первую очередь определяет внутреннюю организацию, управление корпорациями, но вместе с тем регулирует такие важнейшие аспекты их внешней деятельности, как представительство перед третьими лицами и ответственность перед кредиторами. В предложенном же определении заметно влияние американских подходов, в соответствии с которыми корпоративное право регулирует не столько статус организаций, сколько организацию предпринимательской деятельности в форме корпораций.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.
<1> Корпоративное право: Учебный курс: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2011. С. 25 - 26.
Новаторским на первый взгляд выглядит предложение различать "корпоративное право в широком смысле", которым регулируются любые гражданско-правовые "отношения сотрудничества, участия или членства", т.е. любые (гражданско-правовые) объединения лиц, направленные на достижение общей цели, и "корпоративное право в узком (специальном) смысле", основанное на предлагаемом автором различии "корпоративных" ("широких") и "корпорационных" ("узких") отношений <1>. Фактически же оно представляет собой отождествление корпоративных отношений с экономическими кооперационными связями, которые лежат в основе многих гражданско-правовых договоров, а также с различными неправосубъектными объединениями лиц, обладающих одним и тем же правом (сособственники, сонаследники, сокредиторы и т.д.). При этом наличие, соотношение и отличия таких юридических общностей (Rechtsgemeinschaften) и традиционно понимаемых корпораций давно отмечены и изучены в западноевропейской доктрине <2>.
--------------------------------
<1> Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 21 - 22, 51 - 57.
<2> См., например: Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches GeseUschaftsrecht. Zehnte Aufl. Bern, 2007. S. 27 - 34, 60 - 64.
Наиболее тщательно оно было проанализировано и систематизировано еще в XIX в., прежде всего в фундаментальном 4-томном труде Гирке "Германское кооперационное право" (Gierke O. v. Das deutsche Genossenschaftsrecht. 4 Bde. Berlin, 1868 - 1913), о чем отечественный автор, разумеется, не подозревал ввиду отсутствия русского перевода этой классической работы (профессор Гейдельбергского и Берлинского университетов Отто фон Гирке (1841 - 1921) - второй после Иеринга выдающийся представитель исторической школы права; он также широко известен как последовательный критик "индивидуалистического" (по его мнению) проекта Германского гражданского уложения. См.: Gierke O. v. Der Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches und das deutsche Recht. Leipzig, 1889).
Решить проблемы корпоративного права на современном европейском уровне (но, разумеется, с максимально возможным учетом отечественных реалий и традиций) было предложено упомянутой выше Концепцией и законопроектом об изменении редакции действующего Гражданского кодекса РФ, в частности, норм его гл. 4, созданными на ее основе рабочей группой Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. При этом рабочая группа исходила из положений Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации", требовавших "сближения положений Гражданского кодекса Российской Федерации с правилами регулирования соответствующих отношений в праве Европейского союза" и "использования в гражданском законодательстве Российской Федерации новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран" <1>. Таким образом, возвращение на традиционные пути законодательного развития, включая и сферу корпоративных отношений, должно осуществляться прежде всего с учетом опыта высокоразвитых европейских континентальных правопорядков, а не достаточно чужеродного (хотя и активно навязываемого, в том числе со стороны авторитетных институтов публичной власти) опыта англо-американского права.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2008. N 29 (ч. I). Ст. 3482.
Все это заставляет обратиться к анализу современного западноевропейского корпоративного права, прежде всего к генетически наиболее близкой российскому правопорядку теории корпоративного права, сложившейся в германской ветви европейского континентального права (Германия, Австрия, Швейцария) (Gesellschaftsrecht). Кроме того, германская правовая доктрина, основанная на классическом пандектном учении и "юриспруденции понятий" (Begriffsjurisprudenz), в наибольшей мере отличается продуманным общетеоретическим подходом, в том числе к проблемам корпоративного права, которые в других правопорядках обычно рассматриваются с сугубо прикладных позиций.
Последнее особенно характерно для американского корпоративного права (corporate law, или law of corporations), современную теоретическую базу которого составляет учение об экономическом анализе права (Law and Economics). Эта концепция пытается разрешать все правовые, в том числе корпоративно-правовые, вопросы, основываясь исключительно на экономико-теоретических аргументах (теории сокращения издержек (transaction costs), теоретически предполагаемых (assumptions) моделях поведения и эффективных рыночных механизмах и т.д.), причем в ее постулатах "при отсутствии необходимости часто мистифицируется то, что уже следует из общеизвестного опыта или элементарной логики", а правовые явления нередко сводятся к квазиматематическим теоремам, графикам и арифметическим задачам <1>. Именно на базе этой теории, "чуждой европейским юристам", обосновываются взгляды о договорно-правовом характере корпоративных отношений (включая статус корпораций), которые в силу этого должны оформляться при минимальном императивном регулировании, исключительно диспозитивными нормами (на основе принципа свободы договора), т.е. по усмотрению их участников, роль которых одновременно сводится к наблюдению за действиями корпоративного менеджмента <2>. Очевидно, что при таком подходе корпоративное право фактически становится частью договорного права, а надобность в его особой теоретической разработке отпадает.
--------------------------------
<1> Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. 2. Aufl. Munchen, 2004. S. 266. Здесь же названным автором убедительно обосновывается и общий вывод о том, что экономический анализ права из вспомогательного средства постепенно превращается в некое "вероисповедание" (Glaubensbekenntnis), претендующее на "объяснение и формулирование права в целом даже в таких областях, как семейное, конституционное или уголовное право", а многие его представители "с квазирелигиозным усердием объявляют всеблагое действие свободной игры сил, в которую право по возможности не должно вмешиваться"; в результате "Law and Economics больше не принадлежит к области науки, а является политической программой развития laissezfaire", т.е. классического свободного капитализма начала XIX в.
<2> Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. S. 264 - 265.
Справедливости ради следует отметить наличие отличающейся несколько более умеренным подходом американской теории корпоративного управления (corporate governance), хотя и предлагаемое ею более тщательное корпоративное регулирование в основном также является диспозитивным.
2
В развитых западноевропейских правопорядках давно общепризнано, что корпоративное право по своей юридической природе является частным правом, составляя его относительно самостоятельную ветвь (подотрасль) в виде специального частного права (Sonderprivatrecht) по отношению к общему частному (гражданскому) праву <1>. Практически это означает, что нормы корпоративного права как положения специального частного права соотносятся с нормами гражданского права (общего частного права) как lex specialis и lex generalis, т.е. корпоративные отношения при отсутствии специальных предписаний регулируются общими положениями гражданского права, поскольку в сущности речь идет лишь об их дополнениях и модификациях.
--------------------------------
<1> Частное право здесь принято подразделять на общее частное (гражданское) право и специальные подотрасли частного права (Sonderprivatrechte) - торговое право, корпоративное право, авторское и патентное право (Immaterialguterrecht), трудовое право и др., которые охватывают частноправовую материю, не вошедшую в традиционную пандектную систематику (подробнее об этом см.: Larenz R., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. 9. Aufl. Munchen, 2004. S. 13 - 16; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 10. Aufl. Heidelberg, 2010. S. 8 - 10; Bydlinski F. System und Prinzipien des Privat-rechts. Wien, 1996. S. 415 ff.).
Своеобразие корпоративного права, позволяющее обособить его в отдельную сферу частного права, объясняется тем, что "оно не имеет целью в первую очередь защиту и удовлетворение самостоятельных интересов отдельных лиц (индивидуальных интересов), а занимается интересами, общими для нескольких лиц", которые "целенаправленно взаимодействуют на основе частноправового договора", причем такое взаимодействие является длительным и "функционально разделенным", основанным на общих процедурных правилах и принципах; поэтому корпоративное право - это "право общностей" (Gemeinschaftsrecht), "право частноправового сотрудничества" (privatrechtliches Kooperationsrecht) <1>.
--------------------------------
<1> Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. Ein Studienbuch. 20. Aufl. Munchen, 2003. S. 1; Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht. Wien, 2008. S. 3.
Предмет корпоративного права составляют как внутренние отношения участников корпорации друг с другом и с корпорацией в целом, так и внешние частноправовые отношения - правовое положение корпораций по отношению к третьим лицам, особенно возможность выступления от имени корпорации (представительство) и отношения с корпоративными кредиторами, а в некоторой мере - и взаимоотношения самих корпораций как взаимосвязанных предприятий (эта область так называемого права концернов - Konzernrecht - касается акционерных обществ и других объединений капиталов).
Гражданско-правовая (частноправовая) природа корпоративных отношений едва ли может быть подвергнута серьезным сомнениям и в российской правовой системе (лишь недавно возродившей принципиальное деление права на публичное и частное). Отношения, складывающиеся между участниками корпораций, а также между ними и корпорациями, безусловно, отвечают всем признакам отношений, составляющих предмет гражданского права в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ (в том числе когда речь идет о некоммерческих корпорациях): юридическое равенство участников, автономия их воли и имущественная самостоятельность. Можно спорить о самом понятии корпорации, признаках и содержании корпоративных отношений, их имущественной или неимущественной природе, но оспаривать их гражданско-правовой характер нет никаких оснований.
Относительно понятия корпорации в западноевропейском праве также господствует принципиальное единство: речь идет об объединениях частных лиц, добровольно (на основе сделки - rechtsgeschaftlich) созданных ими для достижения совместных целей. Именно эти три признака - объединение лиц, договорный (добровольный) характер его создания и совместная (общая) цель - повсеместно отмечаются как главные, сущностные признаки корпорации <1>. Принципиальное значение для корпорации имеет и еще один подразумеваемый признак - объединение и совместное использование ее участниками вкладов в любой форме (что важно и для неправосубъектных товариществ, позволяя, в частности, отличать корпорацию в форме простого товарищества от некоторых других форм договорной координации деятельности участников имущественных отношений).
--------------------------------
<1> См., например: Klunzinger E. Grundzuge des Gesellschaftsrechts. 15. Aufl. Munchen, 2009. S. 2; Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 2; Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht. S. 3.
Статус юридического лица для корпорации необязателен, поскольку далеко не все частные корпорации являются юридическими лицами. Для большинства западноевропейских правопорядков традиционно отсутствие гражданской правосубъектности у так называемых объединений лиц, или личных товариществ (Personengesellschaften), - полных (называемых также открытыми - offene Handelsgesellschaften, OHG, или обществами с коллективным именем - societe en nom collectif, SNC) и коммандитных. Они признаются субъектами лишь в торговом праве, поскольку их участники (предприниматели, "купцы") действуют под общей вывеской ("фирмой"), а сами эти корпорации подлежат регистрации в торговом реестре и могут совершать сделки от своего имени, хотя их участники солидарно несут неограниченную личную имущественную ответственность перед кредиторами корпорации. Их дела может вести любой из участников, что исключает наличие специальных органов управления, а тем самым и особой организационной структуры (в этом смысле сами участники являются "органами" корпорации - "das Prinzip der Selbstorganschaft"). Поэтому принято говорить о наличии у таких торговых товариществ некоей частичной правосубъектности (в сфере торгового права, т.е. предпринимательских отношений) при отсутствии прав юридического лица.
Такая ситуация имеет место и в тех западноевропейских правопорядках, в которых отсутствует обособленное торговое право. Так, не признаваемые юридическими лицами швейцарские коллективные общества (Kollektivgesellschaften) (аналог полного, или открытого, товарищества) и коммандитные общества тем не менее в силу ч. 2 ст. 552, ст. 553, ч. 3 ст. 594 и ст. 595 Закона об обязательственном праве (являющегося Пятой частью швейцарского Гражданского кодекса) подлежат регистрации в торговом реестре, причем даже в случаях, когда они не осуществляют деятельности "коммерческого характера" (kaufmannischer Art). Это принципиально отличает их от простых обществ (einfache Gesellschaften - товариществ), создаваемых на основе не подлежащего регистрации договора (ст. 530 названного Закона). Если при этом учесть, что швейцарские коллективные и коммандитные общества по общему правилу создаются только физическими лицами для совместного осуществления предпринимательской деятельности под общей фирмой (что прямо следует из ч. 1 ст. 552 и ч. 1 ст. 594 Закона об обязательственном праве), то можно сказать, что и здесь речь идет о частичной правосубъектности торговых товариществ, представляющей собой известную дань историческим традициям.
Не признаются юридическими лицами и так называемые корпорации гражданского права (Gesellschaften des burgerlichen Rechts, societe civile) (в правопорядках, основанных на дуализме частного права, они именуются также корпорациями Гражданского кодекса - в отличие от торговых товариществ, статус которых предусмотрен Торговым кодексом). К ним относятся простые товарищества и их разновидность - негласные товарищества (stille Gesellschaften). В связи с этим возникает необходимость разграничения таких договорных корпораций, как простое и негласное товарищество (созданных на основе договора о совместной деятельности - простого товарищества), с другими гражданско-правовыми договорными объединениями, оформляющими целенаправленное взаимодействие участников (сторон).
Прежде всего, товарищеский договор создает права и обязанности между его участниками и более или менее обособленным от них объединением, тогда как остальные гражданско-правовые договоры устанавливают права и обязанности непосредственно между их участниками. Кроме того, для такого разграничения договоров принципиально важно наличие или отсутствие единой совместной цели, преследуемой контрагентами. Так, негласное товарищество, в котором негласный участник финансирует деятельность главного (гласного) товарища, осуществляемую им в общих интересах, именно этим отличается от обычного договора займа, в котором заимодавец и заемщик преследуют различные интересы (цели). По указанному признаку договоры о создании корпораций разграничиваются и с другими товарообменными договорами (типа do ut des), поскольку в товарищеских договорах взаимные предоставления (вклады) участников не обмениваются, а совместно используются для общей цели. Общая цель позволяет отграничить рассматриваемые договоры и от договоров подрядного типа (do ut facies), договоров об оказании различных услуг и даже от сделок об участии (partiarische Rechtsgeschafte), цель которых определена лишь одной из их сторон и потому не может считаться совместной даже в случае, когда один из контрагентов заинтересован в результате, к которому стремится другой контрагент: например, от договора аренды, в котором арендная плата установлена в виде части прибыли, получаемой арендатором от использования арендованного имущества, или от издательского договора, в котором вознаграждение автора определено в виде части прибыли от продажи его книги <1>.
--------------------------------
<1> См. особенно: Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 27 - 34. Наличие же равноправного партнерства и участия в прибылях и убытках обычно рассматривается как признаки товарищеского договора, т.е. корпоративных отношений (Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht. S. 69).
Вместе с тем общая цель, преследуемая участниками корпорации, не обязательно должна быть предпринимательской (или даже экономической, материальной) и долгосрочной. Корпорациями гражданского права (простыми товариществами) признаются как картели (не противоречащие законодательству "картельные соглашения"), концерны, холдинги и пулы юридически самостоятельных корпораций, так и созданные с идеальными (некоммерческими) целями, но незарегистрированные союзы (не обладающие в силу этого правами юридического лица и потому не обязанные публиковать списки своих участников); ими также считаются различные объединения, создаваемые для конкретной цели (сделки) на короткое время, например кредитные и эмиссионные консорциумы с участием банков ("общества по случаю" - Gelegenheitsgesellschaften) <1>. В качестве простых товариществ обычно рассматриваются и предварительные общества (Vorgesellschaften), составляемые учредителями объединений капиталов (акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью) до их регистрации, т.е. до приобретения ими статуса юридического лица.
--------------------------------
<1> Klunzinger E. Grundzuge des Gesellschaftsrechts. S. 23 - 28; Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht. S. 71 - 73.
Перечисленные неправосубъектные объединения лиц в германской (а вслед за ней - в австрийской и в швейцарской) доктрине традиционно рассматриваются как разновидности юридических общностей (Rechtsgemeinschaften), которые разделяются на две группы в зависимости от характера осуществления права, принадлежащего их участникам: общности по долям (Gemeinschaften nach Bruchteilen), в которых общее право осуществляется каждым из участников самостоятельно в соответствии с его долей (частью), и общности совместной руки (Gemeinschaften zur gesamten Hand), в которых общее право осуществляется всеми участниками совместно ("общими руками", manibus coniunctis). Простые, полные и коммандитные товарищества представляют собой типичные общности совместной руки (Gesamthandsgemeinschaften), хотя ими не исчерпывается содержание этой категории. От других общностей такого рода эти неправосубъектные корпорации отличаются договорной основой создания, цель которой при этом обусловливает совместные имущественные вклады участников и совместное владение, пользование и управление общим имуществом <1>.
--------------------------------
<1> Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 34 - 36.
Общности совместной руки исторически родились в виде домашних хозяйств, совместно ведущихся членами одной семьи, в том числе после смерти ее главы - наследниками умершего, не пожелавшими разделить наследство (societasfratrum, или compagnia, называвшиеся также Brotgemeinschaft - букв. "сообщество хлеба", т.е. питания), которые фактически связывали своих участников гораздо теснее, чем известные с римских времен простые товарищества (societas), строившиеся на базе долевой собственности участников. В "сообществах совместной руки" имелось имущество, находившееся в совместной, а не в долевой собственности участников, распорядиться которым единолично было невозможно. Позднее такие неправосубъектные "общности" стали использоваться и для предпринимательских целей (например, известный в средние века банкирский дом Фуггеров) (см.: Там же. S. 248, а также: Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. S. 18 - 19; наиболее тщательное исследование этих отношений осуществлено в упомянутом выше классическом труде Гирке).
В отличие от объединений лиц объединения капиталов (называемые у нас обществами) представляют собой юридически обособленную от участников организацию, которая как самостоятельный субъект права несет и самостоятельную ответственность по своим долгам (тем самым исключая ответственность участников и предоставляя им идеальную возможность ограничения своего риска участия в имущественном обороте <1>). Это относится к акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью, а также к признаваемым рядом европейских правопорядков самостоятельным видом корпораций акционерным коммандитам. Все они управляются специально созданными для этого органами, выступающими по отношению к участникам корпорации в роли своеобразных третьих лиц (das Prinzip der Drittorganschaft). Отсутствие личной ответственности участников таких корпораций по общим долгам придает особую важность наличию императивных норм закона о защите интересов их кредиторов (zwingende gesetzliche Glaubigerschutzbestimmungen), превращая их создание и совершенствование в одну из общепризнанных главных задач корпоративного права.
--------------------------------
<1> Именно этим объясняется смысл афоризма: "Юридическое лицо - это ответ правопорядка на экономическое требование минимизации ответственности" (Klunzinger E. Grundzuge des Gesellschaftsrechts. S. 3).
Вместе с тем современные правопорядки только и именно для хозяйственных обществ допускают уникальную возможность создания и существования корпорации одного лица (Einmanngesellschaft, societe unipersonelle), которая иногда рассматривается как определенное извращение корпоративной идеи, раздражающее традиционное правосознание. Несмотря на наличие в таком нетипичном объединении единственного участника, оно все равно считается корпорацией, ибо взаимоотношения этого участника и его юридического лица, а также их взаимоотношения с третьими лицами строятся по правилам корпоративного права. Такой подход является следствием полного юридического и имущественного обособления корпорации от ее участников, в результате которого не только изменение их персонального состава, но и их количество никак не влияют на существование и статус самой корпорации <1>. Более того, возможны реальные ситуации появления корпорации вообще без участников (Keinmanngesellschaft), например, общества с ограниченной ответственностью с единственным участником - физическим лицом, после смерти которого не осталось наследников, в силу чего его 100 процентная доля как выморочное имущество перешла к самому обществу <2>.
--------------------------------
<1> Во Франции корпорациями одного лица могут быть только общества с ограниченной ответственностью (Societe a responsabilite limitee, SARL), но не акционерные общества, причем в фирменном наименовании такого "общества" должны указываться слова "некорпоративное предприятие с ограниченной ответственностью" (Enterprise unipersonelle a responsabilite limitee) (Arlt M.-A. Franzosische Aktiengesellschaft. Wien, 2006. S. 41).
<2> Altmeppen H., Roth G.H. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbHG). Kommentar. 4 Aufl. Munchen, 2003. S. 29, 495, 858.
Функционирование обществ одного лица чревато злоупотреблениями со стороны единственного участника корпорации, фактически ведущего в такой форме "отдельную предпринимательскую деятельность с ограниченной ответственностью" ("Einzelunternehmung mit beschrankter Haftung", как было указано в одном из решений швейцарского федерального суда за 2006 г.). Тем самым оно подталкивает судебную практику на "проникновение за корпоративные покровы" ("das Durchgriff durch den Schleier der Gesellschaft"), т.е. на игнорирование самостоятельной юридической личности такой "одночленной корпорации", фактически совпадающей со своим единственным участником, путем возложения на него в исключительных случаях ответственности по долгам корпорации <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см., например: Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 5, 55 - 57, 399 - 400.
С другой стороны, разрыв правового статуса корпорации и ее участника делает возможным юридическое удвоение и даже утроение последнего, например, в коммандитном товариществе, в котором ведущим дела корпорации участником с полной ответственностью (комплементарием) становится юридическое лицо - как правило, общество с ограниченной ответственностью. Последнее как объединение капиталов само может быть корпорацией одного лица, а его единственный участник одновременно может являться и единственным коммандитистом. В этом случае юридически имеются два лица - комплементарий и коммандитист, которые фактически (экономически) совпадают, причем они же составляют и третьего субъекта - коммандиту <1>.
--------------------------------
<1> Речь идет о распространенной в современном европейском корпоративном праве конструкции Einpersonen-GmbH & Co KG, или Einmann-GmbH & Co KG (Gesellschaft mit beschrankter Haftung and Company, Kommanditgesellschaft, т.е. "общество с ограниченной ответственностью из одного лица и компания, коммандитное товарищество"), в которой, таким образом, одно физическое лицо юридически может быть "едино в трех лицах", одновременно составляя "людской субстрат" как общества с ограниченной ответственностью (комплементария коммандиты), так и коммандиты в целом, а также будучи ее единственным коммандитистом.
Разумеется, такие ситуации допустимы только при наличии юридического лица - объединения капиталов, поэтому они исключены для всех других видов корпораций, в особенности для объединений лиц (в последних действует "принцип твердого (определенного) числа участников", который, однако, может быть изменен их общим соглашением и не распространяется на коммандитистов, число которых обычно не ограничивается). В Швейцарии ч. 2 ст. 594 Закона об обязательственном праве традиционно разрешает выступать в роли комплементария коммандиты только физическим лицам; тем самым здесь исключается возможность появления корпораций в форме GmbH & Co, KG.
К правосубъектным корпорациям относятся не только объединения капиталов (Kapitalgesellschaften) в собственном смысле слова - акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, но также кооперативы и союзы. Многие (потребительские) кооперативы фактически не осуществляют предпринимательской деятельности, а союзы в ряде правопорядков вообще считаются некоммерческими корпорациями, действующими исключительно с идеальными целями. Но все они являются юридическими лицами, а в доктрине объединяются вместе с коммерческими корпорациями (хозяйственными обществами) понятием корпораций в узком смысле слова (Korperschaften) <1>.
--------------------------------
<1> Bydlinski P. Grundzuge des Privatrechts. 5. Aufl. Wien, 2002. S. 295 - 296; Klunzinger E. Grundzuge des Gesellschaftsrechts. S. 3.
Истоки различия двух видов корпораций - неправосубъектных объединений лиц и объединений капиталов как юридических лиц - нередко усматривают в различии статуса римских товариществ - societas и universitas, окончательно сложившемся ко времени Юстиниановой кодификации <1>. Как известно, societas (товарищества) основывались на неформальном договоре частных лиц, создававшем общую (долевую) собственность участников, и прекращались при выходе из объединения по любой причине хотя бы одного из них. В отличие от этого universitas (объединения) имели некоторую собственную правосубъектность, обособленное имущество и действовали через свои органы, причем их существование не зависело от изменения состава участников. Однако universitas не были частноправовыми корпорациями: к ним относились римское государство в целом (populus Romanus), общины (municipia) и союзы публично-правового характера (collegia), например некоторые объединения по профессиям, обладавшие определенными властными полномочиями.
--------------------------------
<1> Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. S. 17 - 19; Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 247 - 248.
В силу позднейшей рецепции римского частного права невозможно полностью отрицать влияние этих юридических конструкций на европейское корпоративное право, но не следует и переоценивать его: свою, нередко определяющую, роль в его развитии сыграли собственные подходы и традиции (что хорошо видно на отмеченном выше примере понятия общности совместной руки). Следует учитывать и то, что исторически капиталистические общества (акционерные и с ограниченной ответственностью) появились гораздо позднее торговых товариществ, а их правовой статус регламентировался самостоятельными законами, за рамками традиционных торговых кодексов, устанавливавших статус торговых товариществ (лишь во Франции статус акционерных обществ изначально регулировался Торговым кодексом).
Вместе с тем четкое различие объединений лиц и объединений капиталов в определенной мере сглаживается существованием различных смешанных и переходных форм, возникающих главным образом на основе коммандиты, поскольку участие в таком классическом торговом товариществе коммандитистов с ограниченной ответственностью придает ему известный "капиталистический элемент". Таковы, в частности, так называемые товарищества с капиталистическим участием - коммандитные товарищества с большим количеством никак не связанных друг с другом участников, в силу этого не оказывающих никакого влияния на деятельность коммандиты (фактически выполняющей при этом экономические функции акционерного общества), именуемой в этом случае публичной, или массовой, коммандитой (Publikums-KG, или Massen-KG). На практике их деятельность привела к серьезным злоупотреблениям со стороны управляющих (небезызвестным и российскому рынку недвижимости), что потребовало разработки специальных правил о статусе таких коммандит и их участников, пока вырабатываемых главным образом судебной практикой: усиление требований к оформлению и содержанию (условиям) договоров и проспектов, определяющих права и обязанности коммандитистов-вкладчиков и ограничивающих возможности получения различных выгод учредителями и управляющими, к ответственности управляющих и членов фактически создаваемых органов (комитетов) такой коммандиты, к законности ее создания и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. S. 212 - 220; Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht. S. 458 - 460.
С этим связаны и ситуации, когда в роли лично отвечающих участников коммандиты выступают юридические лица (что, за исключением отдельных правопорядков, возможно как в обычной, так и в публичной коммандите). Их неограниченная ответственность не имеет практического значения, а несущие ограниченную ответственность коммандитисты-вкладчики (или, по крайней мере некоторые из них) могут фактически определять деятельность управляющего общими делами полного товарища (иногда даже создавая для этого наблюдательный совет), хотя они по-прежнему ни порознь, ни вместе не могут выступать в роли органов коммандиты. Обычно это имеет место в коммандитных товариществах с комплементарием в виде общества с ограниченной ответственностью (GmbH & Co, KG).
С другой стороны, личный элемент нетрудно видеть в некоторых объединениях капиталов - не только в обществах с ограниченной ответственностью (где обычно затруднено, а иногда и исключено свободное отчуждение участниками своих вкладов третьим лицам <1>), но и в небольших, семейных акционерных обществах (Familien-AG), которые зачастую переходят в допускаемую законом форму акционерной коммандиты, или коммандитного товарищества на акциях (KG aufAktien, Kommandit-AG, или societe en commandite par actions, SCA). В такой корпорации хотя бы один из акционеров принимает на себя полную (неограниченную) ответственность по его долгам, получая взамен статус комплементария коммандиты (акционерных комплементариев может быть несколько, причем в их роли могут выступать и юридические лица), а остальные участники, формально сохраняя статус акционеров, становятся коммандитистами в отношениях с комплементарием. Сама же корпорация в целом сохраняет статус акционерного общества (объединения капиталов).
--------------------------------
<1> В этой связи можно отметить, что, например, швейцарское корпоративное право содержит весьма жесткие правила в отношении конструкции ООО (GmbH) в целом, что имеет следствием количественное преобладание акционерных обществ над обществами с ограниченной ответственностью, не характерное для других европейских правопорядков. Весьма затруднено отчуждение долей и во французских ООО (SARL), что сделано законодателем намеренно, с целью закрепить личный характер взаимоотношений их участников - субъектов малого и отчасти среднего бизнеса.
Следует также отметить, что в современной западноевропейской литературе и правоприменительной практике нередко отмечается определенное сближение статуса неправосубъектных товариществ (объединений лиц), которые, формально не будучи правоспособными, "в известных сферах рассматриваются так, как если бы они были таковыми", т.е. фактически обладающими "ограниченной правоспособностью в некоторых отношениях с третьими лицами", и корпораций, традиционно являющихся полноценными юридическими лицами (Korperschaften); во французской доктрине полные (открытые) и коммандитные товарищества иногда даже называют гибридными обществами (societes hybrides) <1>, а в итальянском праве за ними признают "возможность иметь собственную правоспособность", не являясь юридическими лицами <2>.
--------------------------------
<1> Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 61 - 62.
<2> Eccher B., Schurr F.A., Christandl G. Handbuch Italienisches Zivilrecht. Wien, 2009. S. 92.
Однако действующее законодательство и в большинстве случаев западноевропейская доктрина в целом по-прежнему четко различают правовое положение корпораций, являющихся юридическими лицами, и корпораций, обладающих ограниченной правосубъектностью (неправосубъектных в гражданско-правовом смысле). Таким образом, понятием корпорации (Gesellschaft) в западноевропейских правопорядках охватываются как юридические лица корпоративного типа (Korperschaften), так и неправосубъектные объединения лиц (Personengesellschaften).
По признаку добровольности создания (на основе договора) корпорации частного права отличаются от изредка встречающихся в европейских правопорядках корпораций публичного права, создаваемых по специальным предписаниям публичной власти и преследующих в своей деятельности публичные, а не частные цели (к тому же, как правило, обладающих некоторыми властными, принудительными полномочиями) <1>.
--------------------------------
<1> Eccher B., Schurr F.A., Christandl G. Handbuch Italienisches Zivilrecht. S. 89; Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 10 - 14. На с. 761 последней работы приведены данные о том, что среди примерно 300 тыс. различных корпораций, зарегистрированных в 2006 г. в торговом реестре Швейцарии, насчитывалось всего 116 юридических лиц публичного права, включая публичные корпорации.
Принципиально также отличие корпораций от организаций унитарного типа - фондов (Stiftungen) и учреждений (Anstalten), которые могут являться юридическими лицами как частного, так и публичного права. Корпорации являются объединением лиц (и, как правило, их определенного имущества) (universitas personarum, Personenverbande), тогда как унитарные организации представляют собой только объединение имущества (universitas bonorum, Vemogensverbande) <1>, точнее, его обособление учредителем путем создания соответствующего юридического лица.
--------------------------------
<1> Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 3; Eccher B., Schurr F.A., Christandl G. Handbuch Italienisches Zivilrecht. S. 88.
3
Важнейшим принципом европейского корпоративного права является требование закрепления законом исчерпывающего перечня (numerus clausus) организационно-правовых форм корпораций. В силу этого участники имущественных отношений не могут своим соглашением создать корпорацию, даже без прав юридического лица (неправосубъектную), статус которой прямо не предусмотрен законом. Свобода договоров в этой сфере существенно ограничена и распространяется лишь на возможности определять внутренние взаимоотношения участников неправосубъектных объединений лиц, создавая на основе регулирующих их статус диспозитивных норм закона смешанные корпоративные формы, главным образом в виде разнообразных коммандитных товариществ.
В последние годы возможность определенным образом варьировать статус участников корпораций, хотя и в весьма ограниченном объеме и не без колебаний, стала признаваться судебной практикой и за участниками объединений капиталов (прежде всего в их классической форме акционерных обществ), обычно - в виде права на заключение договоров, определяющих совместное голосование. Иногда эти договоры как направленные на достижение совместной цели сами признаются разновидностями простого товарищества (товарищества гражданского права) и даже прямо именуются договорами о синдикате (Syndikatsvertrage) <1>, но чаще рассматриваются как договоры, связывающие право голоса (Stimmrechtsbindungsvertrage), или договоры, связывающие акционеров (Aktionerbindungsvertrage). Во французском корпоративном праве такие соглашения (conventions de vote) в принципе могут касаться только голосования акционеров на конкретном собрании (а не в течение какого-либо срока) и подвергнуты другим серьезным ограничениям <2>.
--------------------------------
<1> Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht. S. 72; Bydlinski P. Grundzuge des Privatrechts. S. 334; Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 334 - 335.
<2> Arlt M.-A. Franzosische Aktiengesellschaft. S. 161.
Повсеместно общепризнана обязательственно-правовая, а не корпоративная природа таких соглашений, что означает их обязательность только для их сторон, но не для корпорации в целом (следовательно, в случае нарушения такого договора одним из участников на него может быть возложена договорная ответственность в виде обязанности компенсировать другим участникам убытки или уплатить заранее согласованную неустойку, но результаты его голосования и принятые корпорацией решения остаются юридически действительными и не могут быть оспорены по этому основанию). Такими договорами, во всяком случае, нельзя менять императивно закрепленную законом структуру корпорации, лишать других лиц права голоса, покупать чужие голоса либо иным образом злоупотреблять предоставленным правом или действовать в противоречии с "добрыми нравами" (gegen die guten Sitten) <1>.
--------------------------------
<1> Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. S. 345.
Наиболее широко такие договоры признаются швейцарской судебной практикой, которая после ряда сомнений все же допустила возможность заключения исключительно между участниками малых (частных, а не публичных) акционерных обществ взаимных договоров не только о согласованном голосовании, но и о предварительной или преимущественной покупке акций, о возложении на акционеров некоторых дополнительных обязанностей (воздержание от взаимной конкуренции, неразглашение определенной информации) или о предоставлении им дополнительных прав (на получение информации и даже на участие в принятии некоторых решений), рассматривая их как договоры об осуществлении прав акционера, но твердо основываясь при этом на их обязательственно-правовой природе, не влияющей, следовательно, на взаимоотношения участника такого договора и акционерного общества в целом <1>.
--------------------------------
<1> Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 260, 280, 550.
Таким образом, западноевропейское корпоративное право характеризуется определенными ограничениями договорной свободы участников, действующей главным образом в неправосубъектных (договорных) объединениях лиц. Статус таких корпораций обычно определяется диспозитивными нормами и в силу этого оформляется их участниками свободно, по их усмотрению, в соответствии с принципом свободы оформления (das Prinzip der Gestaltungsfreiheit). Диспозитивные нормы встречаются и в законодательстве, определяющем статус обществ с ограниченной ответственностью (традиционно сохраняющих известный личностный элемент). Статус же акционерных обществ как уставных объединений (в отличие от договорных объединений - обществ с ограниченной ответственностью и неправосубъектных объединений лиц) устанавливается императивными (zwingende) нормами прежде всего в целях защиты интересов их кредиторов и меньшинства участников корпораций. Отдельные отклонения от устава корпорации здесь разрешены только при условии соблюдения этих норм и соответствия принципам акционерного права; например, допустимо расширение права акционеров на информацию при соблюдении принципа их равенства или создание дополнительных органов с сохранением предусмотренной законом компетенции обязательно образуемых органов общества (принцип строгости устава - das Prinzip der Satzungsstrenge) <1>.
--------------------------------
<1> Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht S. 5 - 6, 528 - 529; Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. S. 462. Подробный анализ различных теоретических подходов к проблеме границ договорной свободы в европейском корпоративном праве см. особенно: Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 4. Aufl., 2002 (§ 5 Kap. III).
В акционерном праве можно отметить лишь некоторое расширение частной автономии (свободы договоров) в виде признания судебной практикой действительности акционерных соглашений, предмет которых ограничивается, однако, статусом акционеров, а не акционерных обществ. Более того, такие соглашения, как справедливо отмечено в современной российской литературе, в своей основе принципиально расходятся с акционерным соглашением по американскому корпоративному праву (shareholders agreement), которое "призвано восполнить недостаток правомочий акционеров в корпорации", поскольку их компетенция в законодательстве большинства американских штатов определена гораздо уже, чем компетенция общего собрания акционеров в европейских акционерных обществах <1>, тогда как европейские акционерные соглашения в основном сводятся к соглашениям о голосовании (voting agreement) и, по всеобщему признанию, имеют обязательственно-правовой, а не корпоративно-правовой характер.
--------------------------------
<1> Фомина О.Н. Правовое положение предпринимательской корпорации в США и акционерного общества в Российской Федерации: сравнительно-правовой анализ: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2011. С. 9 - 10.
Двумя основными принципами западноевропейского корпоративного права считаются принцип закрытого (исчерпывающего) перечня (numerus clausus) корпоративных форм, допустимых к использованию участниками имущественных отношений, и принцип защиты интересов кредиторов <1>, но не принцип свободы договоров. Даже свобода выбора формы (вида) корпорации подвергается здесь определенным ограничениям, в том числе в публичных интересах. Например, банковская и страховая деятельность может осуществляться только объединениями капиталов (в предусмотренных законом случаях также обществами взаимного страхования и сберегательными кассами, признаваемыми, например, в Австрии, самостоятельными разновидностями корпораций), но не объединениями лиц.
--------------------------------
<1> Bydlinski P. Grundzuge des Privatrechts. S. 294.
Перечень признаваемых законом корпораций в основных западноевропейских правопорядках (включая французский и итальянский) ограничен следующим весьма небольшим набором из восьми традиционных организационно-правовых форм: три неправосубъектных объединения лиц - простое (в том числе негласное), полное (именуемое в германском праве открытым, а в швейцарском праве - коллективным) и коммандитное товарищества (общества) и пять корпораций, являющихся юридическими лицами, - акционерное общество, акционерная коммандита (иногда рассматриваемая как разновидность акционерного общества), общество с ограниченной ответственностью, кооператив и союз.
Этот классический набор иногда варьируется по следующим причинам. Во-первых, в отдельных правовых системах к нему добавляются некоторые исторически сложившиеся в качестве самостоятельных особые корпоративные формы, например "пароходство" (Reederei), "союз взаимного страхования" (Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit) и "горно-правовой союз" (bergrechtliche Gewerkschaft) в Германии; "сберегательные кассы" (Sparkasse) в Австрии; признаваемые правом отдельных швейцарских кантонов сельскохозяйственные кооперативы по совместному использованию пастбищ, лесов, водных источников (Allmendgenossenschaften), наличие которых следует считать национальными особенностями конкретных правопорядков.
Во-вторых, в соответствии с директивами Европейского союза в государствах - членах ЕС появились также три формы европейских корпораций: европейское экономическое объединение по интересам (Europaische Wirtschaftliche Interessenvereinigung, EWIV), европейское акционерное общество (Europaische Aktiengesellschaft, называемое также европейским обществом - Societas Europaea, SE) и европейский кооператив (Europaische Genossenschaft, называемый также европейским кооперативным обществом - Societas Cooperativa Europaea), пока, впрочем, не получившие широкого распространения.
Первая из них была создана на основе французской конструкции группы по экономическим интересам (groupement d'interet economique) и по сути представляет собой полное товарищество (участники которого несут неограниченную солидарную ответственность по его долгам), которое, однако, может быть наделено правами юридического лица (чего фактически не сделало большинство европейских правопорядков) и управляться одним или несколькими физическими и (или) юридическими лицами, в том числе не являющимися членами этой корпорации. Поэтому в литературе оно зачастую характеризуется как "полное товарищество с чужеродным органом управления" ("OHG mit Fremdgeschaftsfuhrung") <1>, причем для него установлены законодательные ограничения сферы деятельности (в частности, такое объединение не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, т.е. во всех случаях является некоммерческой корпорацией) и общего количества участников. Все это дает основание считать такую корпорацию промежуточной формой между неправосубъектными объединениями лиц и корпоративными юридическими лицами (Korperschaften).
--------------------------------
<1> Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht. S. 393. Его называют также полным товариществом под управлением ООО (OHG mit GmbH-Geschaftsfuhrung) (Klunzinger E. Grundzuge des Gesellschaftsrechts. S. 371). В 2008 г. общее количество таких "объединений" во всех странах ЕС было менее 1900 (Там же. С. 394).
Что касается двух остальных форм, то они в основном совпадают с традиционными западноевропейскими категориями акционерных обществ и кооперативов, различаясь лишь возможностью установления в конкретных странах либо дуалистической (германской) модели управления названными корпорациями (наблюдательный совет - правление), либо монистической (англо-французской) модели (в которой наблюдательный совет отсутствует). Кроме того, разрабатывается модель "европейского частного общества" (Europaische Privatgesellschaft, или Societas Privata Europaea, SPE), в основе которой лежит юридическая конструкция общества с ограниченной ответственностью.
В-третьих, отдельные правопорядки при необходимости вводят новые, представляющиеся им современными корпоративные формы: партнерство (Partnerschaft) в Германии, инвестиционное общество с переменным капиталом (Investmentgesellschaft mit variablem Kapital, называемое также Societe d'Investissement a Capital Variable, SIKAV) и коммандитное общество для коллективных капиталовложений (Kommanditgesellschaft fur kollektive Kapitalanlagen) в Швейцарии, упрощенное акционерное общество (Societe par actions simplifiee, SAS) во Франции и даже частный фонд (Privatstiftung) в Австрии <1>.
-------------------------------
<1> Не имеющие членства частные фонды с начала 90-х годов прошлого века широко учреждаются и используются несколькими лицами, главным образом физическими, для различных совместных целей на основе нового специального законодательства и в силу этого рассматриваются здесь в качестве особого вида корпоративных юридических лиц, подобных учреждениям (anstaltsmabige) (Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrech. S. 1299).
С 2007 г. законодательство Швейцарии допускает создание предпринимательских фондов (Unternehmensstiftungen), которые, формально не будучи предпринимательскими корпорациями, фактически выполняют их функции (Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 691 - 698).
Германское партнерство введено специальным законом 1994 г. для лиц свободных профессий (врачей, адвокатов, налоговых консультантов и т.п.), которые только и могут быть его участниками. По своей организационно-правовой форме оно принципиально совпадает с полным (открытым) товариществом (нормы о котором субсидиарно применяются к статусу партнерства и его участников), в частности может приобретать и осуществлять права и обязанности от своего имени, но при неограниченной солидарной ответственности партнеров по общим долгам. В отличие от полного товарищества партнерство не является субъектом торгового права, не осуществляет предпринимательской деятельности и регистрируется в особом реестре партнерств, что дает возможность указанным физическим лицам объединяться для некоммерческой деятельности.
Швейцарские общества коллективных инвестиций появились на основании специального закона 2006 г., урегулировавшего различные корпоративные формы коллективных инвестиций, подразделяемые на общества вложений с открытым (непостоянным) составом участников (Anlagegesellschaften в виде SIKAV) и инвестиционные общества с закрытым (постоянным) составом участников (инвестиционная коммандита и общество с постоянным капиталом - Investmentgesellschaft mit festem Kapital, SIKAF, представляющее собой типичное акционерное общество).
Инвестиционная коммандита отличается от традиционной коммандиты прежде всего составом участников: комплементарием в ней (в противовес традиционным положениям швейцарского корпоративного права) должно быть не физическое лицо, а акционерное общество, а коммандитистами - указанные в законе физические и юридические лица, а также особыми требованиями к договору о ее создании (который должен содержать условия о вкладах коммандитистов, составляющих рисковый капитал, и конкретных направлениях и ограничениях его использования). Это и дает основания считать ее не разновидностью коммандиты, а особым, новым видом объединений лиц, в значительной мере являющимся аналогом англо-американского Limited Partnership <1>.
--------------------------------
<1> Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 687 - 688.
Юридическая конструкция SIKAV имеет в своей основе аналогичную по названию корпорацию, впервые предусмотренную законодательством Люксембурга. От обычного акционерного общества она принципиально отличается, во-первых, отсутствием заранее определенного уставного капитала, количества и номинальной стоимости акций (хотя такое общество в любом случае должно иметь минимальный уставный капитал в размере не менее 250 тыс. франков, а его размещенные акции во всякое время должны иметь инвентарную стоимость - Nettoinventarwert); во-вторых, наличием двух не вполне равноправных категорий акционеров - предпринимателей и вкладчиков; в-третьих, установленной законом обязанностью хранить свои средства и осуществлять все расчеты, в том числе с акционерами, в обладающем широкими контрольными полномочиями депозитном банке <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 685 - 686.
В этих чертах швейцарского (по сути, люксембургского) SIKAV можно обнаружить отдельные элементы сходства с некоторыми конструкциями англо-американского корпоративного права (которые явно имеют место и в инвестиционной коммандите). Это обстоятельство не случайно - оно отражает результаты конкурентной борьбы на рынке корпоративных форм, складывающемся как в Европе, так и в мировом правопорядке в целом. На этом рынке в значительной мере господствует англо-американское корпоративное право, поскольку большинство крупных и крупнейших корпораций являются американскими.
В Европейском союзе эта конкуренция сложилась в силу судебной практики, признавшей возможность функционирования в отдельных государствах ЕС корпораций, созданных и зарегистрированных в любых других его странах-участницах, включая созданные с использованием различных льгот корпорации - почтовые ящики (Briefkastengesellschaften) <1>. В результате этого в Германии, например, в течение короткого времени начали действовать несколько десятков тысяч маленьких английских компаний с ограниченной ответственностью (private limited company, Ltd.), зарегистрированных в Англии немецкими предпринимателями <2>.
--------------------------------
<1> Klunzinger E. Grundzuge des Gesellschaftsrechts. S. 379 - 380.
<2> Последующий анализ, однако, показал, что основное преимущество английской "limited" перед германским GmbH (ООО), состоявшее в отсутствии оплаты уставного капитала (он составляет 1 ф. ст. плюс минимальный регистрационный сбор 20 ф. ст.), перекрывается необходимостью даже для "корпораций - почтовых ящиков" иметь в Англии официальное место деятельности - "registered office" с доступной связью и наличием бухгалтерской и иной необходимой документации на английском языке (которая подлежит предоставлению для жестко проводимой ежегодной отчетности).
Кроме того, новый германский вариант GmbH - "предпринимательское торговое общество" (Unternehmershandelsgesellschaft, UHG) теперь допускает создание корпорации с уставным капиталом менее обычно требуемых 25 тыс. евро, в том числе, следовательно, и с 1 евро (что имеет свои отрицательные стороны, в частности автоматически получаемое в этом случае состояние неплатежеспособности - предбанкротства). С 2003 г. и французское законодательство не предусматривает обязательных требований к минимальному размеру уставного капитала ООО (SARL), из чего также делается вывод о возможности их создания с уставным капиталом в 1 евро. Подробнее об этом см. также: Суханов Е.А. О развитии статуса компаний в некоторых европейских правопорядках // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 271.
Такая ситуация заставляет традиционное европейское корпоративное право в определенных пределах приспосабливать свои конструкции к весьма радикальным требованиям современных предпринимателей. В этом отношении интересные решения предложило французское законодательство, закрепившее в 1994 г. принципиально новую корпоративную конструкцию так называемого упрощенного акционерного общества <1>. Из разновидности акционерного общества (традиционно именуемого во французском праве анонимным обществом - Societe anonyme, SA) оно быстро превратилось в самостоятельный вид корпорации - упрощенное общество на акциях (Societe par actions simplifiee, SAS).
--------------------------------
<1> В 1999 и в 2001 гг. оно было подвергнуто серьезной модернизации. В настоящее время статус такой корпорации урегулирован гл. VII Второй книги Торгового кодекса Франции (ст. ст. L 227-1 - L 228-36). Подробнее об этом см.: Arlt M.-A. Franzosische Aktiengesellschaft. S. 39 - 40.
Первоначально такие корпоративные объединения были разрешены лишь как форма сотрудничества предпринимательских корпораций. Поэтому их могли создавать только юридические лица, причем минимальный уставный капитал SAS не мог быть менее 1,5 млн. франков и должен был быть полностью оплачен при регистрации, а акции были запрещены к публичной подписке. В связи с этим такие своеобразные закрытые акционерные общества создавались крупными корпорациями главным образом в качестве дочерних обществ. С 2001 г. закон разрешил участвовать в создании SAS физическим лицам и даже создавать их в качестве обществ одного лица - некорпоративных обществ на акциях (Societe par actions unipersonelle, SASU). Были существенно понижены требования к минимальному уставному капиталу (до 37 тыс. евро, что соответствует минимальному уставному капиталу акционерных обществ, не прибегающих к публичной подписке на свои акции). Здесь важно иметь в виду, что французское корпоративное право крайне ограничивает передачу (отчуждение) долей участниками обществ с ограниченной ответственностью, всячески усиливая их закрытый характер и препятствуя возможности их использования для крупного предпринимательства, намеренно оставляя их в сфере мелкого и среднего бизнеса <1>. Поэтому упрощенные акционерные общества в предпринимательских отношениях заняли промежуточное положение между традиционными акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью.
--------------------------------
<1> Arlt M.-A. Franzosische Aktiengesellschaft. S. 41.
Об их определенном сближении с ООО (SARL) свидетельствует не только ограниченная возможность отчуждения их акций (и даже полный запрет на него, допустимый в уставах конкретных обществ), но и довольно широкая свобода их внутренней организации, противоречащая жесткой конструкции акционерного общества (хотя имеющиеся в законе нормы о SAS носят императивный характер, а к его статусу субсидиарно применимы нормы о статусе акционерных обществ; все это преследует цель защиты интересов кредиторов и меньшинства акционеров, в любом случае остающейся важнейшей задачей корпоративного права). Участники такой корпорации теперь не только вправе, но и обязаны самостоятельно урегулировать ряд вопросов ее внутренней организации во избежание сложно восполнимых в дальнейшем пробелов и трудноразрешимых конфликтов.
Так, единственным обязательно создаваемым органом упрощенного акционерного общества является его президент (president) (в роли которого может выступать как физическое, так и юридическое лицо, не обязательно являющееся участником общества), причем только уставом общества определяется как его компетенция, так и порядок назначения (избрания) и отзыва. Это открывает возможность участия в данном процессе третьих лиц или любых других органов (комитетов) общества. Президент вправе совершать от имени общества любые сделки без согласия каких бы то ни было других участников или органов общества, контрагенты которого вправе, таким образом, исходить из его неограниченных полномочий. С 2003 г. появилась возможность выполнения функций президента также и "генеральным директором" (directeurgeneral, или directeurgeneral delegue), т.е. одновременно двумя независимыми друг от друга лицами. Для управления внутренними делами общества по желанию его участников возможно создание любых органов (комитетов) при соответствующем ограничении компетенции президента (причем участниками таких органов могут быть не только акционеры общества и не только физические лица). Границей возможных здесь вариантов служат законоположения о том, что, с одной стороны, некоторые правомочия могут осуществляться только участниками общества (associes), а не его органами, а с другой - что его президент не может превращаться в номинальную фигуру, не обладающую реальными возможностями ("Galionsfigur") <1>.
--------------------------------
<1> Arlt M.-A. Franzosische Aktiengesellschaft. S. 191 - 193.
В законе отсутствуют какие-либо указания или ограничения относительно количества голосов (мандатов), которые может иметь акционер SAS, - этот вопрос также решается исключительно его уставом, который таким образом может допустить непропорциональность количества голосов и количества акций. Отсутствуют и какие-либо правила относительно общего собрания участников (акционеров) упрощенного акционерного общества: организационные формы их взаимодействия и влияния на управление делами общества согласно ч. 1 ст. L 227-9 Торгового кодекса также определяет его устав. Однако наиболее важные решения: об изменении размера капитала общества и о его оплате, о реорганизации (слиянии, разделении, преобразовании) и ликвидации общества, об утверждении годового отчета и размера прибыли - в силу ч. 2 указанной статьи должны приниматься исключительно общим собранием его участников (decisions collectives), проводимым очно или заочно.
В SAS допустимы акционерные соглашения о голосовании, а также передача решения отдельных вопросов в компетенцию определенной группы или отдельных участников общества и даже третьих лиц (только единственному акционеру единоличных обществ - SASU - запрещено передавать свои полномочия третьему лицу, а их перечень в интересах кредиторов указывается не только в уставе, но и в реестре). Вместе с тем закон императивно определяет вопросы, решения по которым должны быть приняты только акционерами общества, причем единогласно: о запрете или ограничении отчуждения акций третьим лицам, о передаче миноритариями своих акций основным акционерам, о возложении на членов общества дополнительных обязанностей и некоторые другие (в частности, связанные с ликвидацией общества). Квота для принятия решений по всем остальным вопросам определяется уставом общества <1>.
--------------------------------
<1> Arlt M.-A. Franzosische Aktiengesellschaft. S. 193 - 195.
Все это говорит о том, что общепринятый, классический европейский стандарт из восьми корпоративных форм не является принципиально жестким, а допускает различные варианты с учетом национальных особенностей и современных тенденций экономического развития. Достаточно ясно определилось и главное направление таких видоизменений: разнообразные сочетания объединений лиц, допускающих максимальную свободу внутренней организации корпорации и статуса ее участников, с объединениями капиталов, исключающими их личную имущественную ответственность по долгам корпорации. Наиболее подходящей для них оказалась корпоративная конструкция коммандитного товарищества - объединения лиц с капиталистическим элементом (статусом коммандитистов).
Вместе с тем следует отметить общую осторожность западноевропейских законодателей, которые при учете потребностей финансовых и других рынков не заимствуют прямо юридические конструкции англо-американского корпоративного права, а продуманно варьируют, видоизменяют и дополняют подходы, традиционно сложившиеся в европейском континентальном праве. В частности, во всех случаях в качестве одной из главных задач сохраняется защита интересов кредиторов и миноритариев корпорации (именно в силу которой требование минимального уставного капитала отменяется только для небольших обществ с ограниченной ответственностью, статус которых жестко рассчитан на мелкое предпринимательство; сохраняется императивно установленный минимальный перечень прав любых участников корпорации и т.д.).
В целом же в развитии западноевропейского корпоративного права можно констатировать наличие двух тенденций: с одной стороны, это попытки его определенной унификации, в том числе на базе формирующегося общеевропейского законодательства (ЕС), а с другой - появление некоторых корпоративных форм гибридного характера. Первая обусловлена объективно развивающейся экономической интеграцией в рамках Евросоюза, вторая - конкуренцией на рынке организационно-правовых форм юридических лиц (корпораций) и предпринимаемыми в интересах развития свободы предпринимательства попытками создания новых корпоративных форм с помощью определенного соединения элементов личных товариществ и капиталистических объединений. При этом традиционная основа европейской корпоративной системы (восемь основных, классических видов корпораций) остается неизменной, что и позволяет говорить о самом ее существовании.
Названные тенденции в известной мере можно проследить и в современном развитии американского корпоративного права, учитывая, что существующая в нем система в определенной мере сходна с европейской системой <1>. Здесь также различаются партнерства (Partnership), напоминающие европейские объединения лиц, и собственно "корпорации" (Corporations, объединения капиталов). И те и другие охватываются понятием предпринимательских организаций (business organisations), или деловых предприятий (business enterprises). При этом американское корпоративное право занимается главным образом проблематикой предпринимательских корпораций (business corporations), оставляя в стороне статус некоммерческих корпораций (nonprofit corporations) и партнерств, т.е. имеет гораздо более узкий предмет в сравнении с европейским корпоративным правом <2>. Корпоративное законодательство, опирающееся на унифицированные федеральные акты, в основном представлено законами отдельных штатов (допускающих или исключающих те или иные виды корпораций). В связи с этим говорить о единой системе американского корпоративного права можно лишь с известной долей условности.
--------------------------------
<1> Данное обстоятельство отмечается и в отечественной литературе (см., например: Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е.А. Васильев и А.С. Комаров. 4-е изд. М., 2004. Т. I. С. 194, 260.
<2> Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. S. 243 - 244, 249 - 250. За пределами американского корпоративного права обычно остаются и организации, аналогичные европейским "корпорациям публичного права", в частности "муниципальные корпорации" (municipal corporations), каковыми считаются многие города и муниципальные (публично-правовые) образования.
Среди американских партнерств принято выделять общие партнерства (general partnership) и партнерства с ограниченной ответственностью (limited partnership). Первые представляют собой почти полный аналог открытых (полных) товариществ европейского права: несмотря на возможность совершать сделки от своего имени, они не обладают правами юридического лица, а их участники несут неограниченную солидарную ответственность личным имуществом по общим долгам. Вторые в основном соответствуют европейской конструкции коммандитного товарищества, имея в качестве исторического прототипа французское простое коммандитное общество (societe en commanditee simple, SCS) (а если в качестве полного товарища (general partner) выступает корпорация, то они напоминают рассмотренное ранее германское GmbH & Co, KG) <1>.
--------------------------------
<1> Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. S. 245 - 247.
Что касается предпринимательских корпораций, то их традиционное деление на публичные (publicly held, public) и закрытые (closely held, closed) корпорации также сильно напоминает европейское деление объединений капиталов на акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, с тем, однако, существенным различием, что в обоих случаях структура управления корпорацией значительно упрощена и всегда строится по монистической модели (отсутствует наблюдательный совет). Принципиальное отличие публичных и закрытых корпораций - главным образом экономическое: акции (доли, shares) первых свободно обращаются на финансовом рынке, в том числе на биржах, тогда как аналогичные по сути доли (акции) вторых в принципе не предназначены для обращения и их отчуждение затруднено. Закрытые корпорации здесь могут существовать и в форме компаний одного лица с риском быть подвергнутыми в судебном порядке процедуре снятия корпоративной маски (piercing of the corporate veil) по основаниям, допускаемым правом справедливости (equity law) <1>.
--------------------------------
<1> Bungert H. Gesellschaftsrecht in den USA. 3. Aufl. Munchen, 2003. S. 49, 60.
Система видов корпораций и в американском праве не остается неизменной. Подобно европейским правопорядкам, она также знает некоторые смешанные и переходные формы; не чуждо ей и появление новых организационно-правовых форм. Так, для лиц свободных профессий используется появившееся с 1997 г. "партнерство с ограниченной ответственностью" (limited liability partnership, LLP), участники которого не несут личной имущественной ответственности за действия других партнеров, но сохраняют солидарную ответственность по общим обязательствам, а статус самого партнерства близок к статусу обычного limited partnership (напоминающего европейскую коммандиту) <1>. Его распространение в значительной мере обусловлено тем, что американские партнерства, подобно европейским товариществам, приобретают налоговые льготы.
--------------------------------
<1> Bungert H. Gesellschaftsrecht in den USA. S. 28 - 29; Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. S. 246 - 247.
После принятия в 1996 г. специального федерального модельного закона (Uniform Limited Liability Company Act) широкое распространение в большинстве американских штатов получила конструкция компании с ограниченной ответственностью (limited liability company, LLC). В отличие от обычного партнерства с ограниченной ответственностью в данной компании отсутствуют участники с полной ответственностью, иначе говоря, ответственность всех ее участников ограничена суммой их вкладов. Однако эта компания не становится аналогом европейского общества с ограниченной ответственностью, ибо ее внутренняя структура строится участниками свободно, по типу общего партнерства (аналога европейского полного товарищества), в частности, не требуется формирование специальных органов, хотя зачастую его участники и создают особый совет управляющих (board of managers), а налоговым законодательством она рассматривается как партнерство, также приобретающее в силу этого некоторые льготы. Такое соединение преимуществ объединения лиц и объединения капиталов с европейских позиций можно рассматривать в качестве коммандиты без комплементария <1>.
--------------------------------
<1> Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. S. 248 - 249; Bungert H. Gesellschaftsrecht in den USA. S. 69.
Что касается корпоративного законодательства штата Делавэр, ставшего широко известным благодаря своей "сверхлиберальности" (иногда называемой "делавэрским синдромом" - "das Delaware Syndrom" <1>), то, несмотря на свою популярность среди предпринимателей, оно пока не стало общепризнанным стандартом, определяющим развитие американского корпоративного права в целом. Все это говорит о том, что данный правопорядок, нередко считающийся наиболее передовым, в действительности не имеет каких-либо значительных преимуществ или принципиально новых юридических конструкций в сравнении с классическим европейским корпоративным правом.
--------------------------------
<1> Reimann M. Einfuhrung in das US-amerikanische Privatrecht. S. 251 - 252.
4
На фоне изложенного современное российское корпоративное право, законодательно оформившееся сравнительно недавно, лишь с конца 1994 г. (времени вступления в силу гл. 4 ГК РФ), можно считать своеобразной ветвью европейского корпоративного права. Его основная особенность состоит в признании юридической личности за полными и коммандитными товариществами (при сохранении свободно формируемой внутренней структуры и главное - неограниченной солидарной ответственности их участников по общим долгам). Это не вполне обычное для западноевропейских правопорядков законодательное решение связано с учетом национальных традиций: полные товарищества и товарищества на вере (коммандитные) признавались юридическими лицами как дореволюционным российским правом (в котором отсутствовало обособленное торговое право), так и первым российским Гражданским кодексом 1922 г. Он, в частности, предусматривал, что участники этих товариществ действуют под общей фирмой, а их товарищество подлежит регистрации в торговом реестре (ст. ст. 295, 298, 313). Этим они принципиально отличались (и отличаются) от простых товариществ - неправосубъектных договорных объединений лиц (ст. 276 ГК 1922 г.).
Стоит напомнить, что европейские объединения лиц фактически обладают некоторой правосубъектностью и могут от собственного имени заключать договоры, быть собственниками недвижимости и выступать в судах, будучи субъектами торгового права. В связи с этим и статус их обычно закрепляется в торговых кодексах, разумеется, в тех правовых системах, где имеется самостоятельная кодификация торгового права (Германия, Франция, Австрия). В правовых системах, не знающих дуализма частного права (Швейцария, Италия), отсутствует категория товариществ гражданского права, отличающихся от товариществ торгового права, - они прямо называются простыми товариществами, хотя полные и коммандитные товарищества и здесь не признаются полноценными юридическими лицами в силу отсутствия у них полной имущественной автономии и неограниченной личной ответственности участников <1>.
--------------------------------
<1> Eccher B., Schurr F.A., Christandl G. Handbuch Italienisches Zivilrecht. S. 92.
В российской правовой системе в силу традиционного отсутствия обособленного торгового права такой промежуточный статус невозможен. Однако данное обстоятельство способствует большей ясности российского правового регулирования, которому неизвестны никакие квазиюридические лица. Оно также снимает традиционную для европейского корпоративного права проблему разграничения объединений лиц (обычно - субъектов торгового права) и полностью неправосубъектных товариществ гражданского права (простых товариществ), со статусом которых к тому же практически полностью совпадает статус негласных товариществ и статус незарегистрированных союзов.
ГК 1922 г. объединял все корпоративные юридические лица, включая акционерные общества (паевые товарищества) и общества с ограниченной ответственностью, в единую категорию товариществ (подобно тому, как в современном европейском праве все они, включая простые товарищества гражданского права, равным образом именуются обществами - Gesellschaften, или societas) путем соединения всех норм об их гражданско-правовом статусе в гл. X раздела "Обязательственное право", именовавшейся "Товарищества" (ср. также его ст. 14), а в ст. 13 признавал их объединениями лиц, т.е. корпорациями, в противовес учреждениям (организациям унитарного типа). В современном российском праве усилено различие в статусе объединений лиц, традиционно именуемых товариществами, и объединений капиталов (корпораций в узком смысле), именуемых теперь обществами. Кроме того, корпорациями теперь в российском праве в отличие от европейских правопорядков признаются только правосубъектные объединения - юридические лица.
Вместе с тем их круг не следует сужать до хозяйственных обществ; в их число, во всяком случае, входят некоммерческие корпорации. Правда, п. 3 ст. 50 ГК создал возможность появления некоммерческих корпораций в прямо не предусмотренных Кодексом формах, которая была весьма широко использована законодателем. Однако и в европейских правопорядках статус некоторых видов корпораций (исторически сложившихся или, напротив, наиболее современных) нередко регулируется за рамками кодифицированного законодательства, что не препятствует общепризнанной трактовке системы корпораций как закрытого перечня (numerus clausus).
Иное дело - установленное ст. 50 ГК деление юридических лиц, включая корпоративные, на коммерческие и некоммерческие организации. В отечественной литературе оно подвергается постоянной критике прежде всего за неясность критериев, но сама его целесообразность оспаривается далеко не всегда. Концепция развития гражданского законодательства РФ исходит из целесообразности сохранения такого деления при некотором уточнении его критериев, оправдывая его опасностью получения некоммерческими организациями неограниченной возможности участия в предпринимательской деятельности <1> (которой, впрочем, многие из них не пренебрегают и в настоящее время).
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 48.
Такое разграничение юридических лиц, в том числе корпораций, формально неизвестно европейским правопорядкам. Для большинства закрепленных ими корпоративных форм не имеет значения характер совместной цели - материальный (в том числе предпринимательский) или идеальный (некоммерческий). Названное деление также можно считать особенностью российского корпоративного права, обусловленной реалиями формирующихся рыночных отношений. Вместе с тем западноевропейское корпоративное право знает корпорации с идеальными целями. Таковы союзы, которые не вправе заниматься предпринимательской деятельностью и статус которых в силу этого существенно отличается от статуса корпораций торгового права <1>, а также германские партнерства и европейские экономические объединения по интересам. С этой точки зрения можно говорить и о соответствующей дифференциации западноевропейских корпораций.
--------------------------------
<1> Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. S. 15. В Австрии с 2002 г. запрещено создание ранее разрешавшихся экономических союзов (wirtschaftliche Vereine), преследовавших предпринимательские цели, и разрешено создавать только идеальные союзы (Idealvereine), т.е. союзы с некоммерческими целями (Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Osterreichisches Gesellschaftsrecht. S. 1254 - 1255), в результате чего союз и здесь стал исключительной формой для некоммерческих корпораций.
Стремлением сохранить традиции объясняется и появление общества с дополнительной ответственностью, статус которого является переходным от товариществ к обществам: структура управления им тождественна структуре общества с ограниченной ответственностью, но сохраняется ограниченная личная ответственность участников по долгам корпорации (ст. 95 ГК). Именно так, в буквальном соответствии со своим названием, выглядело товарищество с ограниченной ответственностью в ст. ст. 318 - 319 ГК 1922 г., благодаря которому оно и появилось в российском правопорядке. При разработке ГК РФ было решено сохранить его наряду с закреплением классической модели общества с ограниченной ответственностью. Однако отечественная практика показала его невостребованность, объясняемую принципиальным нежеланием отечественных предпринимателей нести даже ограниченную ответственность по долгам создаваемых ими юридических лиц. В связи с этим Концепция развития гражданского законодательства РФ предложила отказаться от этого вида корпораций, не получивших практического распространения <1>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 58.
Особенность российского корпоративного права составляет и имеющееся в нем известное смешение определенных западноевропейских и англо-американских конструкций, наиболее наглядно проявляющееся в статусе акционерных обществ. Речь идет прежде всего об отождествлении российским законодательством совета директоров и наблюдательного совета, т.е. управляющего и контролирующего органов (монистической и дуалистической систем управления объединениями капиталов), а также о конструкции закрытого акционерного общества, экономически выполняющего те же функции, что и общество с ограниченной ответственностью. Этим объясняется позиция названной Концепции, предложившей четко разграничить правомочия и статус совета директоров - исполнительного органа общества - и наблюдательного совета - контролирующего органа, состоящего только из участников общества, и отказаться от закрытых акционерных обществ (установив взамен особенности статуса крупных, публичных акционерных обществ, известных как европейскому, так и американскому корпоративному праву) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 58 - 60.
В этом отношении примечательны положения нового Гражданского кодекса Нидерландов, справедливо считающегося одним из наиболее современных и содержащего во многих своих положениях определенный компромисс между континентальными европейскими и англо-американскими подходами (что характерно и для гражданского права Нидерландов в целом), опыт которого в значительной мере учитывался при подготовке ГК РФ. ГК Нидерландов вообще исключил общества с ограниченной ответственностью из числа признаваемых им видов юридических лиц, ограничившись закрытыми акционерными обществами (ст. 175 Книги 2 "Юридические лица", действующей с 1994 г.), т.е. намеренно разрешил коллизию этих двух типов корпораций в пользу англо-американской closed corporation, Ltd. Новый российский Гражданский кодекс столь же намеренно пытался разрешить эту коллизию в пользу европейской конструкции ООО, хотя и вынужден был под известным давлением ввести нормы о "закрытых АО" (ср. ст. ст. 87 и 97 ГК РФ).
В числе закрытых акционерных обществ функционируют и такие их разновидности, как "акционерные общества работников" ("народные предприятия") <1>, представляющие собой некую смешанную форму акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью и производственного кооператива. В литературе она не встретила одобрения, хотя на практике имеется несколько (не более двух десятков) реально действующих производственных организаций подобного типа, которые даже объединились в ассоциацию, активно отстаивающую их право на самостоятельное существование. Наличие такого рода организаций свидетельствует о явных недостатках развития отечественного законодательства об акционерных обществах (в юридическом статусе которых полностью отсутствуют какие-либо положения о статусе их работников, давно ставшие привычными для западноевропейского корпоративного права) и о производственных кооперативах (которые после бурного роста в середине 80-х годов прошлого века теперь незаслуженно оказались на обочине экономической жизни). До устранения указанных недостатков такие народные предприятия могут сохраняться как еще одна особенность национального корпоративного права.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" // СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3611.
Следует отметить и то гипертрофированное развитие, которое получила в современных российских условиях организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью. Прежде всего, она является количественно преобладающей, составляя едва ли не 3/4 от общего числа всех зарегистрированных юридических лиц (включая и некоммерческие организации). При этом, будучи изначально рассчитанной на малое и отчасти среднее предпринимательство (именно с этой целью данная юридическая конструкция была создана германским законодателем в самом конце XIX в.), в отечественном правопорядке она стала "безразмерной": в форме ООО действуют и крупный бизнес (в частности, осуществляющий банковскую и страховую деятельность), и используемые для различных махинаций фирмы-однодневки с символическим уставным капиталом и единственным (как правило, фиктивным) учредителем и участником.
Содержащиеся в Концепции развития гражданского законодательства РФ предложения о повышении минимального размера уставного капитала ООО и превращении его в реальное (денежное) имущество встретили без преувеличения яростное сопротивление. Активное участие в этой компании представителей крупного предпринимательства и последовательно отстаивающего его интересы Министерства экономического развития РФ ясно показало, что структуру современного отечественного бизнеса невозможно представить без цепочек таких однодневок и офшоров, призванных исключить для его фактических владельцев всякий риск имущественной ответственности. Поэтому для развивающегося российского корпоративного права весьма актуальным становится внедрение в него давно известных высокоразвитым правопорядкам институтов проникновения за корпоративные покровы, а также повышение личной имущественной ответственности членов исполнительных органов хозяйственных обществ и лиц, фактически направляющих и контролирующих их деятельность, не являющихся при этом формальными участниками или руководителями корпораций. Система таких правил также предложена названной Концепцией <1>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 49 - 50, 60.
Не менее очевидной и насущной представляется унификация гражданско-правового статуса многочисленных "общественных объединений" и организаций корпоративного типа. Все они без исключения - политические партии и профессиональные союзы, торговые, адвокатские и иные палаты, разнообразные ассоциации и добровольные объединения, некоммерческие партнерства и союзы - с гражданско-правовой (корпоративно-правовой) позиции в действительности представляют собой разновидности единой организационно-правовой формы - давно известного союза (Verein), правила о юридическом статусе которого при необходимости могут быть лишь несколько модифицированы применительно к его фактически крайне немногочисленным разновидностям, в частности в зависимости от возможности участия в таком союзе юридических лиц.
Вместе с тем имеются попытки отнести к числу корпораций и такие юридические лица некорпоративного типа, как государственные корпорации и государственные академии. В действительности и те и другие вообще не являются организациями корпоративного типа (а государственные корпорации юридически являются частными собственниками своего имущества, т.е. негосударственными организациями), не имея в основе своего существования гражданско-правовых отношений членства <1>. Отмеченные же попытки свидетельствуют как о сохраняющемся непонимании существа корпораций, так и о необходимости четкого законодательного закрепления основных положений корпоративного права, призванных способствовать надлежащему развитию корпоративных отношений.
--------------------------------
<1> К таковым не относится и членство в государственных академиях, поскольку оно не сопряжено с внесением и совместным использованием их членами имущественных вкладов для достижения общих целей. Сами же государственные академии в действительности представляют собой не корпорации, а организации холдингового типа, объединяющие в своем составе десятки и сотни унитарных юридических лиц - некоммерческих академических и бюджетных учреждений и коммерческих унитарных предприятий (подробнее о фактическом статусе перечисленных организаций см.: Суханов Е.А. О юридических лицах публичного права // Вестник гражданского права. 2011. N 2. С. 20 - 22).
Обосновывая основное направление развития современного российского корпоративного права, следует отметить необходимость его дальнейшего разумного сближения с западноевропейским корпоративным правом и устранения из отечественного правопорядка неоправданно включенных в него чужеродных юридических конструкций и категорий. Наиболее отчетливо эта линия выражена в Концепции развития гражданского законодательства РФ и в разработанном на ее основе законопроекте, предлагающих соответствующим образом изменить и дополнить действующую редакцию Гражданского кодекса РФ, в том числе ряд положений его гл. 4 "Юридические лица".
5
Формирующееся в современном российском правопорядке корпоративное право, близкое к традиционной европейской модели, постоянно подвергается мало обоснованным попыткам модернизации, приспособления к требованиям рынка (а практически - к требованиям крупного бизнеса), понимаемого в виде свободной, не стесняемой какими-либо императивными предписаниями игры экономических сил. Теоретическую основу этих взглядов обычно составляет охарактеризованная ранее американская концепция Law and Economics, на базе которой выдвигаются требования кардинального улучшения инвестиционного климата, которое предполагается достигнуть прежде всего путем отказа от ряда традиционных постулатов корпоративного права (защиты интересов кредиторов и миноритариев, контроля акционеров и других участников корпораций за корпоративным менеджментом, пропорциональности прав участников корпораций их вкладам, императивного регулирования статуса объединений капиталов, государственного контроля за регистрацией, реорганизацией и ликвидацией корпораций, прямой ответственности лиц, фактически руководящих деятельностью корпораций, включая членов коллегиальных органов, и др.).
Такой подход наиболее отчетливо выразился в разработанных под эгидой Минэкономразвития России законопроектах о хозяйственных партнерствах, инвестиционных товариществах, проектном финансировании, аффилированных лицах (ряд из них уже одобрен Правительством РФ и принят в первом чтении Государственной Думой РФ), а в концентрированном виде - в разработанном там же проекте Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения участников гражданского оборота" (далее - проект Минэкономразвития), фактически представляющем собой параллельный вариант новой редакции ГК РФ, предложенной в разработанном на базе Концепции развития гражданского законодательства РФ проекте Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1>.
--------------------------------
<1> История создания и обсуждения названных законопроектов освещена в посвященных им решениях Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (см.: Вестник гражданского права. 2011. N 2. С. 214 - 217, 248 - 254; N 3. С. 161 - 167; N 4. С. 208 - 223; N 5).
Проект Минэкономразвития (как и другие упомянутые выше законопроекты по отдельным вопросам корпоративного права) предполагает кардинальное изменение основных подходов, сложившихся в отечественном (и в европейском) корпоративном праве, главным образом применительно к акционерным и другим хозяйственным обществам. Прежде всего предлагается отказ от регулирования их статуса какими-либо обязательными (императивными) правилами закона и передача этого вопроса на полное усмотрение учредителей (участников) общества (как это обычно имеет место в хозяйственных товариществах - объединениях лиц). При этом реальная структура и компетенция органов такого общества, права и обязанности его участников будут устанавливаться не его уставом (подлежащим государственной регистрации и в силу этого доступным для ознакомления третьим лицам), а закрытым от посторонних специальным соглашением (корпоративным договором), хранящимся у доверенных лиц общества. Именно оно теперь становится главным документом, определяющим статус корпорации и ее участников на основе почти абсолютной свободы договора.
Вместе с тем в числе лиц, участвующих в формировании условий названного соглашения и управляющих делами общества (корпорации), согласно проекту могут находиться не только его участники, а любые иные лица, в том числе и не обязательно инвестировавшие в него какое-либо имущество (и не несущие не только хотя бы ограниченной ответственности по его долгам, но и вообще никакого имущественного риска за результаты своей деятельности). Таким образом, корпоративный менеджмент не только становится открыто неподконтрольным обычным участникам корпорации, но приобретает в ней статус и возможности, иногда принципиально недоступные последним.
Разумеется, устранены и какие-либо обязательные требования к минимальному уставному капиталу такого общества (который предполагается просто отсутствующим) и к определению размера долей (акций) его участников (ибо оно лишается какого-либо значения). Более того, принципиальной новеллой становится отказ от принципа пропорциональности (соответствия прав и обязанностей участника корпорации размеру его вклада), допускающий любые варианты, вплоть до полного отсутствия каких-либо прав у членов корпорации (в том числе что-либо инвестировавших в ее деятельность) и закрепления их в основном или даже исключительно за третьими лицами, не являющимися ее участниками. В результате исчезает защита не только для кредиторов и миноритариев корпорации, но и для других ее инвесторов (прямо или косвенно участвующих в ее деятельности).
В основу этого подхода заложены некоторые юридические конструкции, закрепленные современным корпоративным законодательством американского штата Делавэр (что не скрывается разработчиками аккумулировавшего их законопроекта "О хозяйственных партнерствах", который в ряде случаев идет гораздо дальше, доводя их до логического конца). По сути, он не имеет ничего общего и с давно известной идеей определенного соединения преимуществ корпоративных товариществ (объединений лиц) и обществ (объединений капиталов), воплощенной не только в конструкциях швейцарского инвестиционного общества с переменным капиталом (SIKAV) и французского упрощенного акционерного общества (SAS), но и в американской компании с ограниченной ответственностью (LLC - коммандите без комплементария), поскольку ни одна из них не отрицает столь радикально основополагающих постулатов корпоративного права.
По замыслу авторов этих очередных российских новаций, корпоративные отношения, с одной стороны, должны строиться по принципу неограниченной договорной свободы (laissez faire начала XIX в.), а с другой - при столь же неограниченном участии в них любых третьих лиц: разного рода доверительных и иных управляющих чужим имуществом, представителей и агентов инвесторов, иных лиц, не желающих рисковать своими инвестициями, и др., что по сути представляет собой вывод корпоративного управления за пределы корпораций. При этом даже защита интересов сторонних инвесторов, в которых столь остро заинтересованы корпорации (не говоря уже о защите интересов корпоративных кредиторов и миноритариев), становится целиком зависимой от усмотрения не только учредителей (участников) корпорации, но и различных третьих лиц, принимающих участие в формировании условий конкретного корпоративного соглашения.
Очевидно, что в таких корпорациях господствующие позиции займут экономически наиболее сильные участники имущественного оборота, получающие к тому же различные экономические и юридические привилегии (прежде всего в виде освобождения от ответственности) с помощью договорных и иных правовых способов принуждения своих партнеров и контрагентов. При этом произойдет существенное ослабление ответственности во всех звеньях корпоративных отношений, включая ответственность самих корпораций и определяющих их деятельность лиц перед кредиторами - другими участниками гражданского оборота <1>.
--------------------------------
<1> Указанные коренные пороки предлагаемого подхода названы в решении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 1 августа 2011 г. (протокол N 98), посвященном оценке Проекта Минэкономразвития (см.: Вестник гражданского права. 2011. N 5).
Пока, правда, предлагается воплотить все перечисленные черты лишь в специально создаваемой для этого новой организационно-правовой форме юридического лица (корпорации) - хозяйственном партнерстве. В действующую конструкцию акционерного общества они подлежат частичному включению: в виде разрешения видоизменять его статус, компетенцию органов и содержание прав акционеров акционерным соглашением и отказа от принципа пропорциональности (соответствия прав акционеров их вкладам и акциям). Но вряд ли могут возникнуть сомнения в том, что отечественные предприниматели превратят такие партнерства в преобладающий вид корпораций (юридических лиц), быстро заменив ими общества с ограниченной ответственностью.
Не менее очевидно принципиальное противоречие указанных новаций основным постулатам корпоративного права. Предлагаемая ими безграничная договорная свобода формирования корпоративных отношений и ликвидация их императивного законодательного регулирования стирает различия объединений лиц и объединений капиталов, одновременно устраняя традиционную защиту интересов кредиторов и участников корпораций, а широкий допуск к управлению корпорациями третьих лиц, не являющихся их участниками, окончательно размывает границы самих корпоративных отношений, лишая их какой-либо юридической специфики. Поэтому теоретическим результатом принятия данных новелл станет исчезновение корпоративного права как самостоятельного института (подотрасли) гражданского права (к чему, как уже отмечалось, и ведет последовательное принятие американской теории экономического анализа права), поскольку все его конструкции будут определяться нормами договорного права. Практическое же их использование, несомненно, не только усилит различные конфликты в предпринимательских отношениях, но и породит в них новые, дополнительные противоречия, не способствующие улучшению инвестиционного климата и стабильности, необходимой для развития имущественного оборота.
Остается лишь надеяться, что отечественный законодатель в конечном итоге спокойно и взвешенно отнесется к данным предложениям и перспективам их практической реализации, руководствуясь в их оценке не только экономическими интересами одной из групп участников регулируемых отношений (и тем более скороспелыми зарубежными концепциями) и учитывая многообразный и многолетний опыт развития наиболее близкого отечественному правопорядку западноевропейского корпоративного права.
Н.В. КОЗЛОВА
СУЩНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА И СОВРЕМЕННЫЙ ПРАВОПОРЯДОК <1>
--------------------------------
<1> Статья подготовлена при информационной поддержке компании "КонсультантПлюс". Нормативные правовые акты и официальные документы приводятся по состоянию на 1 октября 2011 г.
Козлова Н.В., доктор юридических наук, профессор.
Сущность юридического лица как субъекта права на протяжении веков анализировалась многими учеными, но по-прежнему является предметом дискуссий. Учитывая новейшие законодательные построения, регламентирующие жизнедеятельность юридических лиц, представляется необходимым вернуться к проблеме их правосубъектности, рассмотрев выработанные теоретические подходы с точки зрения современного права.
Зачатки понимания природы юридического лица обнаруживаются в древнем мире. Греческая античная философия не знала понятия "субъект права", гражданские права рассматривались как следствие принадлежности гражданина государству. Понятие субъективных прав, идея юридического лица как самостоятельного субъекта составляют заслугу римского права. Римская мысль сочетала правоспособность с конкретным человеком или иным явлением юридического быта и легко разрывала эту связь. Человек низводился в категорию вещей, а качества личности присваивались либо вещам, у которых не было конкретного обладателя (лежачее наследство), либо социальным образованиям (провинциям, городам, коллегиям, товариществам и др.), имущество которых не имело хозяина в лице отдельного человека <1>.
--------------------------------
<1> См.: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб., 1888; Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. М., 2004. Т. 1; Ельяшевич В.Б. Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота. В 2 т. М., 2007. Т. 1; Покровский И.А. История римского права. М., 2004; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996; и др.
В странах Западной Европы XI - XII вв. учение о юридическом лице развивалось христианской теологией и глоссаторами, изучавшими римское право путем комментирования источников с философских позиций. Латинский термин persona (лицо) глоссаторы применяли исключительно к человеку как разумному и волеспособному существу. Они полагали, что право установлено для людей и только человек является субъектом права. Существовавшие в римской жизни корпоративные образования понимались как объединения лиц, носителем правосубъектности которых служит совокупность наличных членов союза <1>.
--------------------------------
<1> См.: Суворов Н.С. Учебник церковного права. 5-е изд. М., 1913. С. 160 - 161.
В XII - XIII вв. европейская юриспруденция образовала две ветви - каноническую и светскую, представителей которых именовали канонистами и легистами. Христианская церковь стала крупным феодалом, а потому вопрос о принадлежности церковного имущества, о статусе церкви и церковных учреждений приобрел важное значение в церковном праве. Канонисты определяли церковь как союз (корпорацию), считали ее самостоятельным субъектом права, признанным за целое соединением людей, независимым от изменений состава его членов. Средневековые ученые провели черту между правовым понятием "лицо" в смысле "субъект права" и понятием "человек". Трактуя союз (корпорацию) не просто как совокупность составляющих его членов, а как единое целое, они впервые назвали его лицом (от лат. persona - маска), применив это название сначала к церкви, а позднее к частным образованиям. Для обозначения личности корпорации поздние глоссаторы (консилиаторы) и канонисты ввели в правовую науку термин "юридическое лицо" (Rechtssubjektivitat). Они заговорили о фикции естественной личности применительно к правосубъектности юридического лица, а также к силе воли членов союза в случае представительства его интересов одним или несколькими лицами. Рассуждая о природе юридического лица, Папа римский Иннокентий IV в 1245 г. определил корпорацию как отвлеченное понятие (nomen intellectuale), правовое наименование (nomena sunt juris), фиктивное лицо (persona ficta), которое существует лишь в понятии и благодаря фикции. Корпорация не одарена телом, значит, не обладает волей, не имеет души и сознания. Действовать могут ее члены, но не корпорация. Она не может ни совершить преступление, ни быть отлученной от церкви <1>.
--------------------------------
<1> См.: Аннерс Э. История европейского права: Пер. со швед. / Ин-т Европы. М., 1996. С. 162 - 173; Дювернуа Н.Л. Конспект лекций по гражданскому праву. СПб., 1886. Вып. 2. С. 31 - 32; Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 54; Каминка А.И. Акционерные компании: юридическое исследование. СПб., 1902. Т. 1. С. 415; и др.
Философское и юридическое обоснование теория фикции получила в 19-м столетии в работах Ф.К. Савиньи, Г. Пухты и других правоведов. Рассуждения ученых строились на том, что естественным субъектом права, носителем субъективных прав и обязанностей является только человек. Субъективные права и обязанности не могут существовать без субъекта. В случаях, когда человеческие интересы и цели требуют объединения имущества и (или) усилий многих индивидов, объективное право может признать правоспособность не только за отдельным человеком, но и за неким социальным образованием. Б. Виндшайд и некоторые другие исследователи полагали, что в реальной жизни возможны ситуации, когда субъект прав и обязанностей отсутствует, а потому право вынуждено создавать искусственного субъекта, которому при помощи юридической фикции присваиваются права и обязанности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. С. 27 - 47; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 67 - 74; и др.
Теория фикции пытается примирить два тезиса: 1) субъективное право (обязанность) не может существовать без субъекта; 2) имущество, права и обязанности не всегда имеют обладателя в лице отдельного человека. Противоречие устраняется посредством фикции: заведомо неверного предположения, приема научного мышления, одного из вымыслов права (fictions juris), когда допускается существование факта, о котором известно, что он не существует или существует в другом виде <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть первая: Юридические фикции и презумпции // Вестник гражданского права. 2011. N 1. С. 217 - 269; N 3. С. 168 - 240; Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях // Ученые записки Казанского университета. 1853. Кн. IV. С. 2.
Современные исследователи подчеркивают, что Ф.К. Савиньи признавал социальную реальность союза, являющегося юридическим лицом, считая фиктивной его правоспособность. Напротив, Б. Виндшайд настаивал на вымышленности этого субъекта как фактически, так и юридически <1>.
--------------------------------
<1> См.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 118; Вилкин С.С. Гражданско-правовая природа волевых актов коллегиальных органов юридического лица: Дис. ... к.ю.н. М., 2009; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. Bd. I (2). Berlin, 1983; и др.
С точки зрения теории фикции юридическое лицо определяется как нечто (социальное образование, совокупность людей и (или) имущества, комплекс прав и обязанностей и др.), которое не является лицом физическим, но признается субъектом со стороны объективного права. Такое понимание юридического лица оказалось вполне пригодным для потребностей общественной жизни. Законодатель и правоприменительная практика получили научно обоснованные критерии для определения статуса любого социального образования, которое приобретало качества юридической личности вследствие ее санкционирования правопорядком. С тех пор теория фикции (олицетворения, персонификации) господствует в философии и юриспруденции.
Германские правоведы Ф.К. Савиньи, Г. Пухта полагали, что государство при помощи фикции создает искусственного субъекта права, и выступали за установление концессионной (разрешительной) системы создания и прекращения частных юридических лиц. Напротив, Арндтс, Унгер и некоторые другие ученые утверждали, что закон способен лишь примириться с существованием юридических прав и обязанностей, которые принадлежат не конкретному человеку, а предполагают иной субъект, предназначенный для реализации человеческих потребностей. Они считали, что для гражданского знаменования этого субъекта достаточно простого акта регистрации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. С. 27 - 47; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 67 - 74, 226; и др.
В России 19 - 20-го столетий теория персонификации разрабатывалась Г.Ф. Шершеневичем <1>, А.М. Гуляевым <2>, Е.Н. Трубецким <3>, И.М. Тютрюмовым <4> и многими другими учеными <5>. В.Б. Ельяшевич назвал юридическое лицо "приемом юридической техники" <6>, Б.И. Пугинский - "правовым средством", признаком некой организации, наделение которым со стороны государства дает ей возможность участвовать в гражданском обороте как субъекту права <7>.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: В 2 т. М., 2005. Т. 1. С. 151 - 157.
<2> См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства и проекта Гражданского уложения. СПб., 1907. С. 44 - 47.
<3> См.: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 167 - 175.
<4> См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлеченными из трудов редакционной комиссии, и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренного Государственной Думой / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. Т. 2. С. 813.
<5> См. подробнее: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: Очерк истории и теории. М., 2003; и др.
<6> См.: Ельяшевич В.Б. Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота. Т. 1. С. 31 - 430.
<7> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 162.
Современный российский законодатель рассматривает юридическое лицо преимущественно с позиций теории фикции (олицетворения) как некую организацию, которая создается для достижения юридических, экономических, социальных и иных целей и приобретает правосубъектность лишь вследствие акта государственной регистрации <1>. Конструкции акционерного общества, государственной корпорации, государственной компании <2> используются в качестве правового средства приватизации государственного имущества <3>. Структура "хозяйственного партнерства", пропагандируемая ее разработчиками <4>, по справедливому мнению экспертов <5>, преследует цель легализации фиктивной корпорации, реальные хозяева которой не будут обременены ответственностью и ограничениями, накладываемыми на учредителей (участников) законодательством о хозяйственных обществах и товариществах. В европейских странах для улучшения инвестиционного климата законодатель модифицирует традиционные формы юридических лиц, предлагая корпоративному бизнесу "инвестиционное общество с переменным капиталом", "инвестиционное общество с постоянным капиталом", "коммандитное товарищество коллективных капиталовложений" и др. <6>.
--------------------------------
<1> См.: ст. ст. 48 - 51 ГК РФ; Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о государственной регистрации юридических лиц); Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон о некоммерческих организациях); и др.
<2> См.: ст. ст. 7.1, 7.2 Закона о некоммерческих организациях; Федеральный закон от 19 июля 2007 г. N 139-ФЗ "О Российской корпорации нанотехнологий"; Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ "О государственной корпорации "Ростехнологии"; и др.
<3> См.: Козлова Н.В., Панкратов П.А. Юридическое лицо как инструмент перераспределения собственности (к 15-летию начала реформы института юридического лица) // Вестник Моск. ун-та. Серия 11: Право. 2002. N 1.
<4> См.: Пояснительная записка к проекту Федерального закона N 557159-5 "О хозяйственных партнерствах"; принят Государственной Думой ФС РФ в первом чтении 29 июня 2011 г.
<5> См.: Экспертное заключение на проекты Федеральных законов N 557159-5 "О хозяйственных партнерствах" и N 557168-5 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О хозяйственных партнерствах" // Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 211 - 223.
<6> См.: Суханов Е.А. О развитии статуса компаний в некоторых европейских правопорядках // Вестник гражданского права. 2009. N 2.
Специалисты отмечают, что в рассуждениях сторонников теории олицетворения фикция используется неоднократно <1>. Во-первых, когда понятие естественного лица (персоны) переносится на социальное образование, с которым фактически связывались имущественные права и обязанности, не имеющие конкретного обладателя - человеческого индивида. Во-вторых, фикция применяется для признания за "искусственным" лицом волеспособности и дееспособности. Поскольку юридическое лицо телом не обладает, воли не имеет, действовать само не может, оно рассматривается в качестве недееспособного, нуждающегося в представительстве. Формирование воли юридического лица, фактические и юридически значимые действия осуществляются физическими лицами - представителями, которые должны обладать полномочиями, полученными согласно закону и внутреннему устройству юридического лица. Волевые действия представителей, совершенные от имени юридического лица в пределах полномочий, не тождественны поведению самого юридического лица, но создают для него права и обязанности, поскольку посредством фикции воля и действия представителей рассматриваются как воля и действия самого юридического лица. В-третьих, фиктивной является сила воли членов союза в случае его представительства одним лицом, группой лиц или большинством членов, поскольку единогласное решение всех участников соединения - явление редкое.
--------------------------------
<1> См.: Вилкин С.С. Гражданско-правовая природа волевых актов коллегиальных органов юридического лица: Дис. ... к.ю.н. М., 2009; Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927; Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 138; и др.
Как показывает В.С. Ем, одной из функций института представительства в гражданском праве является восполнение представителем недостатка или отсутствия дееспособности у представляемого лица. В процессе осуществления имеющихся полномочий (субъективных прав и обязанностей) представитель действует в интересах представляемого и в рамках его правоспособности, реализуя при этом собственную волю и дееспособность <1>.
--------------------------------
<1> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 407 - 418 (автор главы - В.С. Ем).
Отражением названного подхода служит норма п. 3 ст. 53 ГК РФ, согласно которой лицо, выступающее от имени организации в силу закона или учредительных документов, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. Нормы, регламентирующие гражданскую ответственность руководителя за убытки, причиненные его виновными действиями юридическому лицу, содержатся в целом ряде правовых актов <1>. Правила, устанавливающие гражданскую ответственность членов коллегиальных исполнительных органов перед юридическим лицом, предусмотрены законами о хозяйственных обществах <2>. Тем самым подчеркивается, что юридическое лицо и персона, осуществляющая функции его единоличного исполнительного органа, а также члены его коллегиальных органов являются разными субъектами, между которыми существуют гражданско-правовые (корпоративные) отношения <3>. Теория фикции позволяет обосновать предложения авторов проекта ГК РФ <4>, подготовленного в соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации <5>, об установлении ответственности субъекта, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и субъектов, определяющих (в том числе фактически) действия юридического лица, за убытки, причиненные юридическому лицу (ст. 53.1 проекта ГК РФ).
--------------------------------
<1> См.: ст. 25 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон о государственных и муниципальных предприятиях); ст. ст. 15, 17 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" (далее - Закон об автономных учреждениях); ст. 277 Трудового кодекса РФ; ст. ст. 14.21, 14.22, 15.14 КоАП РФ; и др.
<2> См.: ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст. 71 Закона об акционерных обществах.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.
<3> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 125 (автор главы - В.С. Ем); Корпоративное право: Учебный курс: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. С. 569 - 688; и др.
<4> См.: www.arbitr.ru (далее - проект ГК РФ).
КонсультантПлюс: примечание.
Статья Е.А. Суханова "О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2010, N 4.
<5> См.: Концепция развития гражданского законодательства о юридических лицах, принята Советом при Президенте Российской Федерации по совершенствованию и кодификации гражданского законодательства 7 октября 2009 г.; одобрена Президентом Российской Федерации 13 октября 2009 г. // СПС "КонсультантПлюс"; Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 1; Суханов Е.А. О Концепции развития гражданского законодательства РФ // Вестник Моск. ун-та. Серия 11: Право. 2010. N 5. С. 7 - 26; и др.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.
<6> См.: Корпоративное право: Учебный курс: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2011. С. 926 - 949; и др.
Аналогичные положения имеются в зарубежном законодательстве <1>. В частности, § 26 II BGB устанавливает, что правление общества имеет положение законного представителя, что означает возможность применения норм о представительстве к правовому положению лица, осуществляющего функции органа <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.
<1> См.: Корпоративное право: Учебный курс: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2011. С. 926 - 949; и др.
<2> См.: Вилкин С.С. Гражданско-правовая природа волевых актов коллегиальных органов юридического лица: Дис. ... к.ю.н. М., 2009; Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. I. Berlin, 1910. S. 461 - 464; и др.
В странах англо-американского права теория фикции (олицетворения) получила широкое распространение как теория искусственного образования (artificial entity) или правовой фикции (legal fiction). В одном из решений Верховного суда США корпорация определялась как искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее лишь с точки зрения закона. Под влиянием американского опыта английские суды начали признавать компанию самостоятельным субъектом права, противопоставляя ее учредителям (участникам). Известен прецедент 1897 г. (дело Salomon v. Salomon and Co. Ltd.), когда палата лордов Великобритании признала, что компания, паи которой оказались сосредоточены в руках одного пайщика, и единственный пайщик этой компании являются двумя различными субъектами права, а потому могут заключать между собой договоры, вступать в правоотношения <1>. Правило об ответственности большинства видов юридических лиц только своим имуществом, об ограничении ответственности учредителей (участников), в том числе размерами их вклада в уставный капитал <2>, базируется на теории персонификации.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1993. С. 78 (автор главы - В.В. Зайцева).
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.
<2> См.: ст. 56, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК РФ; п. 1 ст. 2 Закона об обществах с ограниченной ответственностью; п. 1 ст. 2 Закона об акционерных обществах; Корпоративное право: Учебный курс: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. С. 1012 - 1031; и др.
С помощью теории фикции современная доктрина объясняет существование корпораций, все акции которых принадлежат одному лицу. Признанию обществ с ограниченной ответственностью, образованных одним участником, способствовала Двенадцатая директива ЕС по праву компаний от 21 декабря 1989 г. N 89/667/ЕЕС <1>. Действующее российское законодательство также допускает существование хозяйственных обществ, имеющих единственного участника. Законодательным пределом использования фикции в конструкции юридического лица служит правило, согласно которому общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица <2>. Акционерное общество не может иметь в качестве единственного учредителя (акционера) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица, если иное не установлено федеральным законом <3>.
--------------------------------
<1> См.: Council Directive N 89/666/EEC of 21 December 1989 // Official Journal of the European Communities N L 395 of 30 December 1989.
<2> См.: п. 1 ст. 66, п. 2 ст. 88 ГК РФ; п. 2 ст. 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью).
<3> См.: п. 2 ст. 10 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах).
С точки зрения теории олицетворения некорректно говорить об умысле или вине юридического лица в психологическом смысле, поскольку оно не является мыслящим существом. Следуя этой логике, современное российское законодательство не признает юридическое лицо субъектом преступления, закрепляя, что уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее установленного возраста (ст. 19 УК РФ). Устанавливая ответственность юридических лиц за административные правонарушения <1>, законодатель обоснованно формулирует легальное понятие вины в поведенческом смысле. Юридическое лицо признается виновным, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ). Между тем действующий ГК РФ оперирует понятиями вины как в поведенческом, так и в психологическом смысле, используя термины "умысел", "неосторожность", "грубая неосторожность" применительно ко всем субъектам гражданских отношений <2>.
--------------------------------
<1> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (далее - КоАП РФ).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<2> См.: ст. ст. 401, 538, 547, 693, 697, 777, 901, 1083 и др. ГК РФ; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 422 - 477 (автор главы - В.С. Ем); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 759; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 60 - 85; и др.
Ряд последователей теории фикции полагали, что для понимания сущности юридического лица нужно снять с него все покровы, "поднять корпоративную вуаль" (lifting the corporate veil, piercing the corporate veil) <1>, чтобы найти скрывающуюся под маской субстанцию и выяснить действительного субъекта прав и обязанностей этой персоны. По вопросу о том, что олицетворяет фикция индивидуальной личности, мнения теоретиков разделились.
--------------------------------
<1> См.: Попова Е., Попов Е. Корпоративная вуаль // Хозяйство и право. 2002. N 12. С. 62 - 74; и др.
Немецкий исследователь Г. Гейзе подчеркивал обязательность субстрата, образуемого или представляемого юридическим лицом: 1) люди, а именно: отдельный человек в данное время (должностное лицо заведения) или одновременный союз многих лиц (корпорация); 2) вещи, в том числе имущественная масса, посвященная общеполезной цели и управляемая особым образом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 67.
Германский правовед Р. Иеринг, французский ученый Л.-Ж. Морандьер, русский цивилист Н.М. Коркунов и другие сторонники теории интереса считали, что под ширмой искусственного субъекта скрываются живые люди, ради которых существует право, единственные реальные субъекты права: члены корпорации, пользователи учреждения и др. Поскольку люди меняются, законодатель создает абстракцию - юридическое лицо. Это искусственный правообладатель, который не способен иметь самостоятельные интересы и цели, не может быть субъектом пользования, не имеет прав. Он предназначен для реализации прав его участников (учредителей, пользователей), служит субъектом для внешних отношений <1>. Как прием юридической техники юридическое лицо упрощает взаимоотношения людей. Несколько однородных интересов рассматриваются как один, сплав волеизъявлений - как общая воля, группа людей - как единый субъект. Деятельность юридического лица есть деятельность его членов или их представителей; воля юридического лица есть воля человеческих личностей <2>. Юридические лица - суть объединения коллективных интересов, которые рассматриваются законом как субъекты прав и обязанностей <3>.
--------------------------------
<1> См.: Иеринг Р. Интерес и право. 1880; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 83 - 88; Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 82 - 83; и др.
<2> См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 148.
<3> См.: Морандьер Л.-Ж. Гражданское право Франции. М., 1948. С. 48.
Выразители теории коллективной собственности (французский ученый П. Планиоль, российский профессор Ю.С. Гамбаров и др.) рассматривали юридическое лицо как объективное общественное явление, форму коллективного обладания имуществом, которая существует независимо от осознания или признания правом. Особенности режима коллективной собственности состоят в том, что никто из ее участников не может в отдельности владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом. Вместо признания коллективной формы собственности говорится о двух видах личности, хотя субъектом прав на имущество является коллектив составляющих его людей. В сущности, юридическое лицо есть искусственное распространение понятия субъекта права от единичного физического лица на идеальное единство многих физических лиц или имуществ, служащих определенной цели <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1: Часть общая. СПб., 1911. С. 447 - 452; Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 84 - 85; Он же. Юридические лица в советском гражданском праве. С. 87 - 91; и др.
Ряд ученых, в том числе германские правоведы А. Бринц, Э. Беккер, К. Белау и др., понимали юридическое лицо как функционирующее в обороте персонифицированное или целевое имущество <1>.
--------------------------------
<1> См.: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. С. 42 - 61; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 71 - 79; Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. С. 79 - 80; Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. С. 131 - 136; и др.
В современном российском праве эта концепция существенно развита Е.А. Сухановым, который считает, что сущность юридического лица составляет участвующее в гражданском обороте определенным образом организованное, обособленное, "персонифицированное" имущество (имущественный комплекс), за которым закон признал свойства субъекта права (персоны). Такая юридическая фикция (конструкция) в должной мере отвечает потребностям рыночного оборота <1>.
--------------------------------
<1> См.: Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. 2002. N 5. С. 54; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 174 - 178 (автор главы - Е.А. Суханов); и др.
Под влиянием весьма прогрессивной теории целевого имущества в действующем российском законодательстве появились нормы о том, что уставный фонд юридического лица образуется за счет вкладов его учредителей. Были установлены требования к минимальному размеру уставного капитала <1>, призванному обеспечить интересы кредиторов юридического лица <2>. Признаки имущественной обособленности и самостоятельной имущественной ответственности подчеркиваются в легальном определении юридического лица (п. 1 ст. 48 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См.: ст. 14 Закона об обществах с ограниченной ответственностью; ст. 26 Закона об акционерных обществах; ст. 12 Закона о государственных и муниципальных предприятиях; и др.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.
<2> См.: Корпоративное право: Учебный курс: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. С. 382 - 417; и др.
Будучи обладателем имущества, юридическое лицо способно понести материальный ущерб, в том числе вследствие неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентами или причинения вреда. Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. В соответствии с принципом генерального деликта, закрепленным в п. 1 ст. 1064 ГК РФ, вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред <1>. Действующее уголовно-процессуальное законодательство рассматривает юридическое лицо в качестве потерпевшего, если преступлением причинен вред его имуществу и деловой репутации (п. п. 1, 9 ст. 42 УПК РФ).
--------------------------------
<1> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. 2: Обязательственное право. С. 1074 - 1104 (автор главы - С.М. Корнеев); и др.
Теория олицетворения (персонификации) относила утверждение фиктивности к свойству известной социальной организации быть правоспособным субъектом, желая выразить мысль, что правоспособность юридического лица не дана от природы, а базируется на норме права. При этом упускалось из виду, что правоспособность человека тоже основана на норме права и в этом смысле столь же фиктивна, как и правоспособность юридических лиц <1>. Из полемики против теории фикции возникло учение о "реальности" юридического лица, в защиту которой приводились различные доводы.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: В 2 т. Т. 1. С. 151 - 157; Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. С. 16 - 17; и др.
Сторонники органической теории, в частности германский правовед О. Гирке, полагали, что субъектом права может быть не только физическое лицо (индивид), но также сверхиндивидуальный субъект - социальный организм. Юридическое лицо он именовал телесно-духовным организмом, который обладает самостоятельными желаниями, волей, корпоративной честью, может действовать сообразно своим интересам и стремлениям. Юридическая личность - это признанная государством способность человеческого союза как единого целого быть субъектом прав и обязанностей. Ни человек, ни союз не являются созданиями объективного права, но существуют как субъекты права, если признаны в качестве таковых объективным правом. Закон устанавливает условия и порядок признания личности (регистрацию или концессию). Как субъект права юридическое лицо обладает правоспособностью и дееспособностью, может совершать деликты и отвечать за них, иметь место жительства, печать, герб, купеческую и ремесленную фирму, авторские права. Особенность юридического лица в том, что оно действует через свои органы, образованные из людей. Это не представительство, не замещение одного лица другим, а представление целого через его часть. О. Гирке также указывал, что союзное лицо есть лицо составное, части которого сами являются субъектами права. Союз лиц, объединенных в корпорацию, не сводится ни к фикции, ни к сумме отдельных членов союза, хотя не существует без этих индивидов. Внутренние отношения в союзном лице являются юридическими, корпоративными отношениями, которые регулируются правом. Условия приобретения и прекращения качеств члена или органа, устройство союзного лица определяются юридическими нормами. Германский правовед Г. Дернбург, французские ученые Л. Мишу, Р. Салейль и другие исследователи рассматривали юридическое лицо как существующий в действительности субъект права, не человек, но все-таки лицо, хотя и "бестелесное". Немецкий исследователь Р. Леонгард определял юридическое лицо как реально существующий наряду с физическими лицами субъект, сущность которого есть длящееся состояние управления постоянными администраторами неким имуществом, выделенным из всех остальных имуществ ради юридической цели и не имеющим хозяина <1>.
--------------------------------
<1> См.: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. С. 61 - 69; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 91 - 107, 143; и др.
В России концепцию реального субъекта поддержали многие дореволюционные и советские ученые. Д.И. Мейер подчеркивал, что юридическое лицо не является фикцией, его существование действительное, а не вымышленное, хотя и не наглядное. Если сводить юридические лица к вымыслу, то нужно признавать их вымышленными физическими лицами. Между тем общепризнано, что юридическое лицо есть особенное учреждение, следующее своим отдельным законам. Совокупность физических лиц или общественное заведение не придумываются с целью получить права, а наделяются свойством правосубъектности объективным правом. Аналогичным образом субъектом права признается человек <1>. Н.С. Суворов понимал юридическое лицо как общественную организацию (общественный организм), субъект имущественных прав, связное целое, состоящее из его наличных членов и органов в их связи и единстве <2>. И.А. Покровский определял юридическое лицо как социальную реальность, активность которой придает воля учредителя. Понятие субъекта права достаточно условно и вполне может применяться к этим производным субъектам, обладающим правоспособностью, для которой закон может установить некоторые пределы, признав ее специальной только для целей организации <3>. Сходную позицию отстаивал В.И. Синайский <4>.
--------------------------------
<1> См.: Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях // Ученые записки Казанского университета. Кн. IV. С. 29 - 30; Он же. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 120 - 121.
<2> См.: Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 182 - 183.
<3> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 157 - 158.
<4> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 113 - 114, 119 - 122.
Д.М. Генкин указывал, что юридическое лицо есть социальная реальность, носитель самостоятельных гражданских прав и обязанностей, наделенный имуществом для осуществления возложенных на него задач и могущий иметь людской субстрат. Вопрос о юридическом лице - это вопрос о выступлении данного образования как единства, как носителя воли в его отношениях к другим субъектам <1>. По мнению С.Н. Братуся, юридическое лицо есть правовая форма выражения определенных социальных связей людей, объединенных волей в одно целое для удовлетворения личных и общественных интересов. Это социальная реальность, которая обладает собственной правоспособностью и дееспособностью, своей волей, хотя психологически она вырабатывается и изъявляется его органами, т.е. живыми людьми <2>. Похожие взгляды высказывал Б.Б. Черепахин <3>. Согласно теории организации О.А. Красавчикова юридическое лицо есть определенное социальное образование, система существенных социальных взаимосвязей, посредством которых люди (или их группы) объединяются для достижения поставленных целей в единое структурно и функционально дифференцированное социальное целое <4>.
--------------------------------
<1> См.: Генкин Д.М. Юридическое лицо в советском гражданском праве // Проблемы социалистического права. 1939. N 1. С. 91 - 92; Значение применения института юридического лица во внутреннем и внешнем товарообороте СССР // Сб. науч. работ МИНХ. Вып. 9. М., 1955. С. 17.
<2> См.: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. С. 46 - 47; Он же. Советское гражданское право. Субъекты гражданского права. М., 1984. С. 65 - 69.
<3> См.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 295 - 306.
<4> См.: Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: Избранные труды: В 2 т. М., 2005. Т. 2. С. 242 - 254; и др.
Интересно, что окончательный вывод сторонников теории "реального субъекта" в целом совпадает с понятием юридического лица, сформулированным выразителями теории фикции (олицетворения, персонификации): юридическое лицо есть признанный правопорядком субъект права, который не является физическим лицом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 120 - 121; Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 113 - 114, 119 - 122; и др.
В отличие от теории фикции, с точки зрения теории "реального субъекта" юридическое лицо мыслится как волеспособный и дееспособный субъект, проявляющий себя через органы, представленные физическими лицами, которые рассматриваются как часть юридического лица и действия которых в пределах установленной компетенции считаются действиями самого юридического лица <1>. При этом О. Гирке, Н.С. Суворов, С.Н. Братусь, Б.Б. Черепахин и многие другие исследователи подчеркивали, что юридическое лицо "имеет органы" в юридическом смысле и что "воля и действия этих органов" рассматриваются как корпоративные лишь в юридическом смысле и только в соответствии с нормами объективного права <2>.
--------------------------------
<1> См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Полутом 1: Введение и общая часть / Пер. с нем. К.А. Граве, Г.Н. Полянской и В.А. Альтшулера; под ред. Д.М. Генкина, И.Б. Новицкого. С. 356.
<2> См.: Вилкин С.С. Гражданско-правовая природа волевых актов коллегиальных органов юридического лица: Дис. ... к.ю.н. М., 2009.
В качестве выразителей правосубъектности юридического лица ученые рассматривали его управляющих (теория "администрации", разработанная в начале 20-го столетия французскими и германскими правоведами <1>, а позднее - российскими учеными Н.Г. Александровым <2>, С.Ф. Кечекьяном <3>); его руководителя (теория директора, предложенная Ю.К. Толстым <4>). Роль государства в деятельности социалистического предприятия подчеркивал С.И. Аскназий (теория государства) <5>.
--------------------------------
<1> См.: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. С. 87 - 91; Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 325; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 189 - 194; и др.
<2> См.: Александров Н.Г. Законность и правоотношения в социалистическом обществе. М., 1955. С. 154.
<3> См.: Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 105.
<4> См.: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 88.
<5> См.: Аскназий С.И. Об основаниях правовых отношений между государственными социалистическими организациями // Ученые записки Ленингр. юрид. ин-та. Вып. IV. Л., 1947.
Иллюстрацией законодательного воплощения названных концепций в современном российском праве служит норма п. 2 ст. 53 ГК РФ, согласно которой в предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников. Положения ст. ст. 294 - 298 ГК РФ показывают роль публичных образований (собственников) по отношению к учрежденным ими юридическим лицам - субъектам права хозяйственного ведения и оперативного управления. Установление "субстрата юридического лица" раскрывает природу корпоративного влияния и контроля, позволяет научно обосновать не только норму абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, но также предложение о расширении пределов субсидиарной виновной имущественной ответственности учредителей, участников, выгодоприобретателей и иных лиц, имеющих возможность (причем как юридическую, так и фактическую) влиять на принятие юридическим лицом решения о совершении сделки, перед контрагентом по этой сделке <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 1.8 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации; одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.
Вместе с тем названные теории не объясняют имущественную обособленность юридического лица, его самостоятельную материальную ответственность по обязательствам, возможность привлечения субъекта, который в силу закона и учредительных документов юридического лица выступает от его имени, к имущественной ответственности за убытки, причиненные юридическому лицу (п. 3 ст. 53 ГК РФ).
Позитивное воздействие на развитие отечественной правовой науки и законодательства оказала "теория коллектива", разработанная А.В. Венедиктовым <1> и поддержанная многими российскими цивилистами (О.С. Иоффе <2>, В.А. Мусиным <3>, Р.О. Халфиной <4> и др.). По мнению В.П. Грибанова, социалистическое юридическое лицо есть, в сущности, трудовой коллектив, за которым стоят государство и администрация во главе с руководителем. Без коллектива рабочих и служащих юридическое лицо превращается в мифическую фигуру, не способную самостоятельно реализовать поставленные задачи <5>. Исходя из доктрины трудового коллектива как выразителя воли юридического лица по выполнению его функций, Г.К. Матвеев сделал вывод, что в случае нарушения юридическим лицом договорных обязательств или причинения вреда другому лицу условием ответственности организации являются виновные действия или упущения его работников в связи с неисполнением ими своих трудовых обязанностей, поскольку вина работников есть собственная вина юридического лица <6>.
--------------------------------
<1> См.: Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2004. Т. I. С. 217 - 393; М., 2004. Т. II. С. 316 - 412.
<2> См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. С. 313 - 314.
<3> См.: Мусин В.А. Волевые акты государственного предприятия и проблема сущности юридического лица // Правоведение. 1963. N 1. С. 64.
<4> См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 195 - 196.
<5> См.: Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961.
<6> См.: Матвеев Г.К. Психологический аспект вины советских юридических лиц // Советское государство и право. 1978. N 8. С. 43; Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. С. 64, 73 - 75.
Под влиянием теории коллектива была сформулирована ст. 445 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой организация обязывалась возмещать вред, причиненный по вине ее работников при исполнении ими трудовых (служебных) обязанностей. Аналогичные нормы содержит ст. 1068 ГК РФ. В качестве представителей, не нуждающихся в доверенности для совершения юридически значимых действий, входящих в круг их трудовых (служебных) обязанностей, рассматриваются продавцы в розничной торговле, кассиры и другие лица. Как гласит норма абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ, полномочие явствует из обстановки, в которой действуют названные представители. Проявлением теории коллектива является форма производственного кооператива (артели), члены которого обязаны принимать личное трудовое участие в его деятельности <1>; предложенная российским законодателем конструкция акционерного общества работников (народного предприятия) <2>. Привлечение представителей трудового коллектива к управлению является одним из направлений развития зарубежного законодательства о компаниях <3>.
--------------------------------
<1> См.: ст. ст. 107 - 112 ГК РФ, Федеральный закон от 8 мая 1996 г. "О производственных кооперативах"; и др.
<2> См.: Федеральный закон от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"; Ломакин Д.В. Что такое предприятие // Законодательство. 1998. N 11; Зернин Н., Микрюкова Г. Акционерные общества работников (народные предприятия) // Хозяйство и право. 1999. N 10.
<3> См.: Асосков А.В. Устав европейской компании: новый этап развития права Европейского союза // Законодательство. 2002. N 8. С. 62 - 74.
С точки зрения теории "коллектива" можно обосновать предложения некоторых ученых о необходимости нормативного закрепления уголовной ответственности юридического лица за преступление, совершенное его учредителем, участником, работником, руководителем или членом коллегиального исполнительного органа. Б.В. Волженкин полагает, что уголовная ответственность юридического лица может наступить, если наказуемое деяние было санкционировано или совершено с ведома юридического лица (его органа) либо в пользу (в интересах) юридического лица <1>.
--------------------------------
<1> См.: Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб., 2002. С. 109.
Однако практика показала, что даже воля законодателя не способна наделить трудовой коллектив полной гражданской правосубъектностью <1>. Обладателями субъективных прав и обязанностей, участниками правовых отношений могут выступать юридическое лицо, его учредители (участники); субъекты, исполняющие функции его органов.
--------------------------------
<1> См.: Закон СССР от 17 июня 1983 г. "О трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями, организациями" // Ведомости ВС СССР. 1983. N 25. Ст. 382; Основы законодательства Союза ССР и республик об аренде, приняты Верховным Советом СССР 23 ноября 1989 г. // Ведомости СНД и ВС СССР. 1989. N 25. Ст. 481.
Реалистическая теория объясняет существование компаний "в силу незапамятной давности" в Великобритании <1>, не зарегистрированных "фактических корпораций" (corporation de facto) в США <2>, самостоятельное участие в обороте полных и коммандитных товариществ в Германии и Швейцарии, которые по закону не признаются юридическими лицами <3>, и др. Именно с позиций реалистической теории современный российский законодатель определяет понятие "органы юридического лица" (п. 1 ст. 53 ГК РФ), допускает фактическое функционирование создаваемых гражданами общественных объединений, хотя гражданскую правосубъектность они приобретают только с момента государственной регистрации в качестве юридических лиц <4>. Действующий АПК РФ (см. п. 2 ст. 27) позволяет участвовать в арбитражном процессе образованиям, не имеющим статуса юридического лица. Концепция О. Гирке заложила научный фундамент теории гражданско-правовых корпоративных отношений, которые возникают внутри юридического лица в процессе его жизнедеятельности <5>.
-------------------------------
<1> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. М., 1966. С. 79.
<2> См.: Флейшиц Е.А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала. М., 1948. С. 26 - 28.
<3> См.: Советское и иностранное право: проблемы взаимодействия и развития / Под ред. В.П. Мозолина. М., 1989. С. 202.
<4> См.: ст. 3 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (далее - Закон об общественных объединениях).
<5> См.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997; Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: Дис. ... к.ю.н. М., 1999; и др.
Вместе с тем тезис о реальности юридических лиц нередко относился не к их правоспособности, что было спорно, а к субстрату юридических лиц, в реальности которого никто не сомневался. В действительности способность живого человека или социальной организации быть субъектом права не вытекает из их реальности, поскольку одинаковые социальные организации в разных правопорядках могут признаваться или не признаваться юридическими лицами. Реальность социального субстрата не предрешает его юридической личности, которая целиком зависит от позитивного права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. С. 16 - 17.
Сказанное можно проиллюстрировать нормами ст. ст. 124 - 127 ГК РФ, который наряду с гражданами и юридическими лицами признает самостоятельными субъектами гражданского права публично-правовые образования. Получается, что определение юридического лица, выработанное теорией "фикции" ("олицетворения", "персонификации") и теорией "реального субъекта", строго говоря, несостоятельно, поскольку в равной степени пригодно для обозначения двух совершенно различных категорий субъектов. Хотя справедливости ради следует отметить, что в большинстве правопорядков (например, п. 1 ст. 1 ГК Нидерландов) государственные образования признаются юридическими лицами публичного права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7 / Пер. М. Ферштман; отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996.
В XIX в. российский ученый Н.Л. Дювернуа предлагал устранить искусственное разделение в юриспруденции субъектов права на два вида - физических и юридических лиц, оставив одну категорию - лица <1>. В США в начале 20-го столетия получила поддержку теория естественного лица (natural entity), согласно которой следует уравнять статус физических и юридических лиц. Корпорация образуется естественным путем, при помощи частной инициативы, начинает вести самостоятельную жизнь, а потому не должна ущемляться в своих правах по сравнению с физическими лицами. Суды стали рассматривать корпорации как граждан штата регистрации, распространяли на них привилегии и льготы, существующие для граждан данного штата <2>. Современная практика Европейского суда по правам человека допускает возможность компенсации нематериального вреда, причиненного юридическому лицу <3>. Правоспособность юридического лица, как и лица индивидуального, простирается на сферу как частного, так и публичного права. В Англии, Австралии, Нидерландах, США, во Франции и ряде других стран юридические лица несут уголовную ответственность <4>.
--------------------------------
<1> См.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. СПб., 1898. Т. 1: Введение и часть общая. С. 257 - 276.
<2> См.: Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). С. 22 - 25.
<3> См.: Нешатаева Т.Н., Старженецкий В.В. Возмещение нематериального ущерба в пользу юридического лица в деле компании Комингерсоль против Португалии (решение Европейского суда по правам человека от 6 апреля 2000 г.) // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. С. 56 - 64.
<4> См.: Гугкаев С. Некоторые аспекты уголовной ответственности юридических лиц в зарубежном праве // Иностранное право: Сб. науч. статей и сообщений. Вып. 2. М., 2001. С. 122 - 127; Никифоров А.С. Юридическое лицо как субъект преступления и уголовной ответственности. 2-е изд. М., 2003. С. 47 - 200.
Конституция РФ 1993 г. прямо говорит только о правах и обязанностях гражданина, не упоминая о юридических лицах. Однако в Постановлении Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. N 20-П указано, что конституционные права человека и гражданина, закрепленные в Конституции РФ, распространяются на юридические лица в той степени, в какой это право по своей природе может быть к ним применимо (п. 4) <1>. Аналогичное правило сформулировано в ст. 51 ГК Швейцарии, согласно которому юридические лица могут приобретать все права и принимать любое обязательство, кроме тех, для возникновения которых необходимой предпосылкой являются естественные свойства человека (пол, возраст, родство) <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 197.
<2> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. С. 87 (автор главы - В.В. Зайцева).
Различия статуса физического и юридического лица очевидны. Существуют права и обязанности, природа которых связана лишь с человеческим индивидом. Юридические лица не признаются ни наследодателями (ст. 1113 ГК РФ), ни авторами результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1228 ГК РФ), ни работниками, ни носителями семейных прав и обязанностей и др. Гражданская правоспособность юридического лица носит целевой, нередко специальный характер (п. 1 ст. 49 ГК РФ). Юридическое лицо может участвовать в правоотношениях посредством физических лиц, которые выступают либо в качестве органов юридического лица, без доверенности действующих от его имени в пределах установленной компетенции, либо в качестве его представителей. В то же время юридическое лицо имеет права, которые могут принадлежать только общественному целому по отношению к его частям (власть корпорации над ее членами и др.).
Представляется более корректным говорить о юридическом лице не как о фиктивном, а как об искусственном субъекте, подразумевая различия в статусе физических и юридических лиц. Здесь имеет место аналогия как разновидность фикции: использование правил, выработанных для определения правового статуса человека, с целью регламентации отношений, возникающих в процессе создания, деятельности и прекращения социальных образований как субъектов права.
Конструкция юридического лица служит интересам людей. Именно потребности имущественного оборота вызвали к жизни юридические лица. Основной задачей института юридического лица является создание субъекта прав и обязанностей, который бы существовал и действовал независимо от смены его людского субстрата, был способен аккумулировать имущество, не допуская его смешения с имуществом других субъектов и защищая как личное имущество учредителей (участников), составляющих юридическое лицо, от персональных кредиторов юридического лица, так и имущество самого юридического лица от взыскания личных кредиторов учредителей (участников). Как подчеркивает В.Б. Ельяшевич, форма юридического лица оказалась пригодной для любых социальных образований, которые получили возможность легко и удобно участвовать в обороте. Найденный юридической техникой прием был гениальным по простоте: к сложным по своей внутренней структуре организациям в их отношениях с третьими лицами применяются те же нормы, что и к отдельным субъектам <1>. По замечанию И.А. Покровского, миру был передан тонкий юридический способ, при помощи которого различные социальные образования могли быть введены в нормальную жизнь гражданского общества, и мир широко им воспользовался <2>.
--------------------------------
<1> См.: Ельяшевич В.Б. Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота: В 2 т. Т. 1. С. 421 - 422.
<2> См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 316.
Разработанные учеными теории о сущности юридического лица в совокупности отвечают потребностям общественной жизни, позволили сформулировать основные принципы научного конструирования института юридического лица <1>.
--------------------------------
<1> См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950; Он же. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947; Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961. С. 4 - 5; Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 17; Литвинов Ю.В. О сущности юридического лица // Закон. 2008. N 5. С. 119 - 129; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 48 - 50, 282; и др.
Во-первых, принцип организационного единства, который означает наличие внутри юридического лица системы определяемых законом и учредительными документами взаимосвязей, в том числе между юридическим лицом, его учредителями (участниками) и субъектами, осуществляющими функции его органов. Эти корпоративные связи обеспечивают юридическому лицу самостоятельную бессрочную жизнь, создают предпосылку для наделения юридического лица правоспособностью со стороны объективного права. Гражданское знаменование юридической личности обычно привязывается к акту уполномоченного государственного органа (принятию закона, внесению в реестр и др.). Правоспособность как субъективное право общего типа позволяет юридическому лицу иметь наименование, национальную принадлежность, место нахождения, исключительные права на средства индивидуализации товаров и производителей, иные субъективные права и обязанности, выступать в обороте от собственного имени, преследуя свои интересы и цели, отличные от стремлений его учредителей, участников, работников и других субъектов.
Кроме того, природа юридического лица требует нормирования процесса его волеобразования и волеизъявления, формируемого и проявляемого вовне посредством воли и действий физических лиц, состоящих с юридическим лицом в правовых отношениях и образующих его органы. Как отмечается в литературе, волеспособность юридического лица обеспечивается с помощью особой юридической техники, посредством которой результат процесса волеобразования, осуществляемого физическими лицами, составляющими органы юридического лица, рассматривается в качестве воли искусственного субъекта права <1>. Именно в силу принципа организационного единства воля и действия физических лиц, обладающих полномочиями в рамках закона и учредительных документов действовать от имени юридического лица, признаются за волю и действия самого юридического лица. Будучи согласно правопорядку волеспособным, юридическое лицо наделяется дееспособностью, возможностью, в том числе путем усилий составляющих его органы физических лиц, непосредственно приобретать и осуществлять права и обязанности.
--------------------------------
<1> См.: Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3; Вилкин С.С. Гражданско-правовая природа волевых актов коллегиальных органов юридического лица: Дис. ... к.ю.н. М., 2009.
Как подчеркивает В.С. Ем, реализуя корпоративные права, участники корпорации, выражая собственную волю, формируют волеизъявление высшего органа корпоративного юридического лица. Сформированное членами корпорации волеизъявление высшего органа порождает модус поведения, обязательный для исполнительного органа корпоративного юридического лица и самих участников корпорации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 125 (автор главы - В.С. Ем).
Во-вторых, принцип имущественной обособленности предполагает, что юридическое лицо обладает имуществом, обособленным от имущества его учредителей (участников), субъектов, осуществляющих функции его органов, работников, пользователей и иных персон. Одним из проявлений принципа имущественной обособленности является наличие у юридического лица самостоятельного бухгалтерского баланса (сметы).
В-третьих, принцип самостоятельной имущественной ответственности юридического лица предполагает, что в рамках закона юридическое лицо несет самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом, а его учредители (участники) или иные субъекты могут отвечать по долгам юридического лица субсидиарно.
Признанное правопорядком, юридическое лицо приобретает качества правоспособной, волеспособной и дееспособной, в том числе сделкоспособной и деликтоспособной, личности. Самостоятельно вступая в правоотношения, юридическое лицо реализует свою правосубъектность, выражает собственную волю, приобретает и осуществляет вещные, корпоративные, обязательственные, исключительные и другие права и обязанности, несет самостоятельную имущественную ответственность за свои действия. Гражданская правосубъектность юридического лица в пределах, определенных его природой, распространяется на некоторые другие отрасли частного права (например, трудовое право признает юридическое лицо работодателем). Правосубъектность в сфере частного права может распространяться на сферу права публичного. Юридическое лицо приобретает процессуальную правоспособность, возможность быть субъектом административных, налоговых, бюджетных и иных публичных отношений. Как указывает Б.Б. Черепахин, подлинным и действительным участником правовых отношений является само юридическое лицо. Оно осуществляет сделкоспособность через свои органы и представителей, несет ответственность за противоправные служебные действия своих органов и работников <1>.
--------------------------------
<1> См.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. С. 305 - 306.
Подводя итог сказанному, следует отметить, что теории о сущности юридического лица отражают различные стороны этого уникального явления, статус которого обусловлен его природой и существующим правопорядком.
Раздел 4. ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ПРАВОВОГО РЕЖИМА
ОБЪЕКТОВ ЧАСТНОГО ПРАВА
Б.М. ГОНГАЛО
ДОЛЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ
ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
КАК ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА
Гонгало Б.М., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральской государственной юридической академии, руководитель Уральского отделения Российской школы частного права.
О доле в уставном капитале в юридической литературе сказано немало. С одной стороны, тема весьма привлекательна с теоретической точки зрения. Тем более что правовое регулирование отношений, складывающихся по поводу столь специфического объекта, как доля, мягко говоря, оставляет желать лучшего. С другой стороны, тема весьма актуальна с учетом потребностей практики. Практика же применения соответствующих правовых норм достаточно противоречива.
В связи с перманентными изменениями законодательства, которые, конечно же, направлены на совершенствование правового регулирования, появляются (и будут появляться) новые основания для обращения к рассмотрению общества с ограниченной ответственностью как субъекта гражданского права, доли в уставном капитале общества и пр. Так, в связи с внесением изменений и дополнений в Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ об ООО), предусматривающих достаточно активную роль нотариуса при переходе доли в уставном капитале общества, оживленно обсуждаются вопросы о том, какие сделки по отчуждению доли должны нотариально удостоверяться и какие вообще сделки могут совершаться по поводу доли, о порядке и условиях нотариального оформления сделок и т.д.
В данном случае не ставится цель дать всестороннюю характеристику всего и вся, имеющего отношение к названным и другим вопросам, возникающим в практической деятельности. Вниманию читателя предлагаются некоторые исходные положения, которые, как представляется, необходимо учитывать как при исследовании доли в уставном капитале общества, так и в практической деятельности.
1. Традиционно характеристика доли в уставном капитале общества начинается с обращения к ст. 48 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ или Гражданский кодекс) и соответствующим положениям ФЗ об ООО. В силу правила, содержащегося в абз. 2 п. 2 указанной статьи ГК РФ, к юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества, а также кооперативы. Отсюда нередко делается, как представляется, несколько легкомысленный вывод, в соответствии с которым доля определяется как обязательственное право.
На самом деле в п. п. 2 и 3 ст. 48 ГК РФ содержатся правила, позволяющие определить, имеют ли участники (учредители) юридического лица имущественные права в отношении данного юридического лица, и если "да", то какие это права. И не более того.
Имущественными являются, в частности, право принимать участие в распределении прибыли, право получать в случае ликвидации общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость. Однако правовая связь общества и участника не исчерпывается лишь имущественными обязательственными правами.
Наряду с имущественными правами участник общества обладает и правами организационными. К ним относится право участвовать в управлении делами общества, право получать информацию о его деятельности и др. <1>.
--------------------------------
<1> Совокупность указанных и подобных им имущественных и организационных отношений (правоотношений) принято именовать корпоративными отношениями. Несомненно, что понятие "корпоративные отношения" приживется и в законодательстве, хотя выделение в одном логическом ряду отношений имущественных, неимущественных и корпоративных некорректно. Последние есть собирательная категория, объединяющая имущественные и неимущественные организационные отношения.
Кроме того, необходимо учитывать, что участник общества не только имеет права, но и несет обязанности. Причем они тоже бывают имущественными (прежде всего это обязанность оплачивать долю в уставном капитале общества) и организационными (например, участник общества обязан не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества).
В ст. 67 ГК РФ перечисляются права и обязанности участников хозяйственного товарищества и общества. Перечень не исчерпывающий - участники имеют другие права и обязанности, предусмотренные ГК РФ, другими законами, учредительными документами. Здесь можно было бы обратиться к анализу соответствующих положений. Но, думается, для уяснения того, что есть доля в уставном капитале, сказанного достаточно - это права и обязанности участника.
С этой точки зрения следует отметить условность словосочетания "доля в уставном капитале". На самом деле утверждение, что у субъекта есть доля в уставном капитале, означает, что он имеет права и обязанности участника (долю участия). Весьма характерно содержание п. 7 ст. 93 ГК РФ: переход доли участника общества с ограниченной ответственностью к другому лицу влечет прекращение его участия в обществе.
Обычно, когда говорят о доле в уставном капитале общества, разговор сводится только к правам участника. И это вполне объяснимо с житейской точки зрения, ведь доля оплачивается. Что же субъект платит за обязанности? Но в том и суть, что доля представляет собой неразрывное единство прав и обязанностей. Нельзя стать участником общества, получив только права или только обязанности, - непременно и то и другое. А то, что акцент обычно делается на правах, вполне объяснимо. Ведь субъект становится участником общества отнюдь не для того, чтобы "загрузить" себя обязанностями. Он нацелен на приобретение прав, неких материальных благ. Например, гражданин участвует в обществе, чтобы получать дивиденды, или он инвестирует денежные (или иные) средства, зная, что хотя дивиденды невелики или их не будет вовсе, однако долю можно будет выгодно продать.
В системе прав и обязанностей участника права, конечно же, "играют" гораздо большую, доминирующую роль (правда, после того, как участник оплатил долю). Доля - объект гражданских прав (иное имущество - ст. 128 ГК РФ). Но, допуская некоторое преувеличение, можно утверждать, что доля - это право, обремененное обязанностями. Прежде всего доля есть благо.
В судебной практике не сформировалось единообразного понятия доли в уставном капитале. Так, в одном из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) указано, что "доля участника в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью... представляет собой способ закрепления за лицом определенного объема имущественных и неимущественных прав и обязанностей участника общества" <1>. В одном из определений Верховного Суда Российской Федерации доля в уставном капитале квалифицируется как имущественное право <2>. Нередко суды рассматривают долю как имущественное обязательственное право <3>.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 07.09.2009 N ВАС-11093/09 (здесь и далее используется СПС "КонсультантПлюс").
<2> Определение Верховного Суда РФ от 29.01.2010 N 5-В10-5.
<3> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 17.07.2008 N Ф09-4813/08-С4.
2. Довольно часто говорят о праве на долю и праве из доли. К сожалению, соответствующие доктринальные положения нашли отражение и в законе.
Например, в силу п. 9 ст. 21 Закона об обществах при продаже доли или части доли с публичных торгов права и обязанности участника общества по таким доле или части доли переходят с согласия участников общества (см. об этом п. 9 настоящей работы). Аналогичный подход изложен в п. 8 ст. 21 ФЗ об ООО, где предусмотрен переход доли к правопреемникам, если иное не предусмотрено уставом общества <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом: Новоселова Л.А. Наследование доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 2010. N 11. С. 26 - 47.
Основанием для такого разграничения прав является осуществляемая аналогия доли с ценной бумагой. Переход права на ценную бумагу (предположим, вексель) влечет за собой переход права из ценной бумаги (требовать платежа по векселю). Как сказано в абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК РФ, с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности.
Как представляется, такое механическое перенесение представлений о ценной бумаге на долю осуществляется не вполне корректно. Ценная бумага есть вещь (ст. 128 ГК РФ). Стало быть, на нее может быть некое право (право на ценную бумагу). Ценная бумага удостоверяет имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при ее предъявлении (абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ) (права из ценной бумаги). Доля в уставном капитале не имеет вещественной формы, это величина абстрактная. Какие же на нее могут быть права? Она состоит из прав и обязанностей. Разрыв прав на... и прав из... в данном случае невозможен.
К сожалению, рассматриваемая концепция о праве из доли и праве на долю получает все большее распространение и очень часто поддерживается судами <1>. (Очевидно, так будет и впредь.)
--------------------------------
<1> См., например: Определение ВАС РФ от 30.10.2009 N ВАС-13987/09; от 23.03.2011 N ВАС-2925/11.
3. Следует еще раз подчеркнуть, что доля представляет собой некую абстрактную величину, существующую только в единстве прав и обязанностей. Приобретая права, субъект одновременно получает обязанности.
Ситуация, когда субъект, приобретая права, получает обязанности, лишь на первый взгляд вызывает недоумение. На самом деле она распространена достаточно широко. Обычно на этом не акцентируется внимание, обстоятельства такого рода остаются "в тени". Однако анализ законодательства свидетельствует о наличии множества норм по этому поводу. Так, договор купли-продажи вещи (товара) может предусматривать, что передается товар, обремененный правами третьих лиц (ст. 460 ГК РФ), например залога, аренды и т.д. В таких случаях покупатель получает не только право собственности, но и обязанности (залогодателя, арендодателя и т.д.). Переход права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды (п. 1 ст. 617 ГК РФ). Таким образом, приобретатель арендованного имущества получает не только права, но и обязанности.
Аналогично решен вопрос и о залоге (см. ст. 353 ГК РФ).
Приобретая жилое помещение в многоквартирном доме, субъект одновременно получает долю в праве собственности на общее имущество (земельный участок, технические подвалы, лестницы, лифты и т.д.) (ст. 290 ГК РФ, ст. ст. 36 - 38 Жилищного кодекса Российской Федерации). По сути своей обладание "долей в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме" чаще всего сводится к обязанности нести расходы на содержание общего имущества.
4. Итак, доля представляет собой совокупность прав и обязанностей, существующих в неразрывном единстве.
Доля участника - не вещь, не доля в праве собственности на вещь. Отсюда важный практический вывод: нормы законодательства о собственности (ст. 209 ГК РФ и др.) к ней отношения не имеют. Совершенно неуместны рассуждения о праве собственности на долю, моменте перехода права собственности на долю и т.п.
Увы, эти, казалось бы, совершенно очевидные вещи игнорируются в судебной практике. Во многих судебных актах говорится о праве собственности на долю, владении и распоряжении долей и пр. <1>. Более того, известны случаи квалификации иска о признании права собственности на долю и истребовании ее из незаконного владения в качестве "виндикационного применительно к статьям 301, 302 Кодекса, что отвечает правовым подходам Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированным в отношении акций в Постановлениях от 29.08.2006 N 1877/06 и от 14.07.2009 N 5194/09" <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Определения ВАС РФ от 16.09.2009 N ВАС-11458/09; от 02.09.2009 N ВАС-11373/09; от 11.01.2009 N 16143/08; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.05.2009 N Ф04-2099/2009(4192-А27-11).
<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 N 11458/09.
Кстати, нередко (в том числе и в некоторых документах <1>), имея в виду долю в уставном капитале общества, говорят о "доле общества". Это, конечно, непозволительно. И дело не только в некорректности терминологии, дело в существе. Общество есть субъект (а не объект) права, и, стало быть, иметь в нем (субъекте) долю невозможно.
--------------------------------
<1> См., например: Рекомендации по применению отдельных положений Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", подготовленные Федеральной нотариальной палатой (Нотариальный вестник. 2009. N 12).
5. Оборотоспособность доли в уставном капитале общества ни у кого сомнений не вызывает, в частности потому, что закон прямо указывает на это (на возможность перехода доли из рук в руки). Но уже следующий пункт рассуждений на этот счет - о правовой природе соответствующих актов - породил массу споров. Так, немало "копий сломано" по поводу того, является ли передача доли по сделке уступкой требования (цессией), подчинены ли соответствующие отношения правилам гл. 24 ГК РФ (ст. ст. 382 - 392).
По-видимому, благодатной почвой для дискуссий или, во всяком случае, их основным источником являлось указание Закона об обществах о том, что участник общества может продать или иным образом уступить свою долю (часть доли) (ст. 21 Закона об обществах в прежней редакции). Впрочем, указание вполне нормальное, учитывая многозначность слова "уступить". Чрезмерное увлечение вопросами терминологии, иногда переходящее в игру в слова, столь же опасно, как пренебрежение "терминологическим хозяйством" и разухабистое отношение к терминам.
Как представляется, никаких оснований квалифицировать уступку доли в качестве уступки требования, о которой идет речь в ст. ст. 382 - 386, 388 - 390 ГК РФ, не было и нет. Хотя бы потому, что, как отмечалось, доля в уставном капитале общества существует лишь как единство прав и обязанностей участника общества. Стало быть, если уж говорить о цессии, то необходимо сделать вывод, что одновременно осуществляется и перевод долга (ст. ст. 391 - 392). Но ведь нормы ГК РФ (ст. 93) и Закона об обществах (ст. 21), а это специальные нормы, устанавливали и устанавливают иные правила об уступке доли, нежели те, что содержатся в гл. 24 ГК РФ.
Общее в том и в другом случае только в использовании слова "уступка", в которое, однако, было вложено различное содержание.
Попутно можно заметить, что уступка требования (цессия) сама по себе вообще не живет. За ней (цессией) всегда стоит тот или иной гражданско-правовой договор. Так, если право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, передается им другому лицу по возмездной сделке, то чаще всего (хотя не всегда) это договор купли-продажи права. Если право (требование) уступается безвозмездно, то, значит, заключается договор дарения права.
В ныне действующей редакции ст. 93 ГК РФ, ст. 21 Закона об обществах говорится о праве участника общества продать или иным образом произвести отчуждение своей доли или части доли. В связи с исключением слов "уступка доли", по-видимому, сойдут на нет и споры о том, является ли передача доли цессией. Или в крайнем случае такие споры "уйдут на периферию" юридической науки. (Воистину росчерк пера законодателя отправляет в архив целые библиотеки.)
Однако вопрос о правовой природе сделок (купли-продажи и др.) по отчуждению доли (ее части) по-прежнему остается спорным.
Как представляется, в этих договорах нет ничего уникального. В принципе по поводу доли в уставном капитале (ее части) могут совершаться любые известные сделки, опосредующие переход имущества от одного лица к другому, - купли-продажи, мены, дарения и др. Могут совершаться и сделки, законом не предусмотренные, но ему не противоречащие. Например, доля передается кому-либо в обмен на выполненные работы или оказанные услуги.
6. В ст. 93 ГК РФ и ст. 21 Закона об обществах чаще всего говорится о купле-продаже доли (части доли) - это наиболее распространенная сделка с долей или ее частью <1>. При применении соответствующих норм некоторое смущение вызывает, скорее всего, то обстоятельство, что предметом купли-продажи обычно является вещь (товар) (п. 1 ст. 454 ГК РФ). А в этом случае предметом выступает доля или часть доли. К тому же доля - это не только благо (право), но комплекс прав и обязанностей. Кроме того, в названных нормах много правил о преимущественном праве покупки и пр. Но суть в том, что продажа доли или ее части по правовой природе представляет собой договор купли-продажи, а регулирование соответствующих отношений осуществляется специальными нормами ГК РФ (ст. 93) и Закона об обществах (ст. 21). Общие положения о купле-продаже, содержащиеся в ГК РФ (ст. ст. 454 - 491), к продаже доли (ее части) должны применяться не механически, а с учетом специфики доли как объекта гражданских прав. Многие нормы Гражданского кодекса вообще неприменимы к сделкам по продаже доли (например, нормы о переходе риска случайной гибели, гарантии качества товара, комплектности товара и т.д. и т.п.).
--------------------------------
<1> См. об этом, например: Новоселова Л.А. Договор купли-продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 2011. N 9. С. 17 - 30.
Что касается иных (кроме купли-продажи) сделок по отчуждению доли или ее части (например, дарение), то, поскольку иное не установлено специальным законодательством, к таким сделкам применяются правила гражданского законодательства о соответствующих видах сделок (в приведенном примере - нормы, содержащиеся в гл. 32 ГК РФ (ст. ст. 572 - 582)).
Иногда утверждается, что, поскольку доля - это совокупность прав и обязанностей, то предметом дарения она быть не может (предметом дарения может быть право, но не обязанность <1>). Следуя этой логике, надо бы не допускать дарение квартиры, сданной внаем третьему лицу, автомобиля, находящегося в залоге, и т.д.
--------------------------------
<1> См.: Артемьева Н.В. Проблемы и практика применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" // Нотариальный вестник. 2009. N 12. С. 28. При этом, считая допустимым безвозмездное отчуждение доли, Н.В. Артемьева предлагает называть соответствующее соглашение "договором о безвозмездной передаче доли".
Закон (ст. 93 ГК РФ, ст. 21 Закона об обществах) допускает отчуждение доли различными способами, по различным правовым основаниям. В том числе возможно и безвозмездное ее отчуждение, а это и есть дарение. Именуется ли такой договор дарением или "договором о безвозмездной передаче доли", неважно. Это все равно безвозмездная передача имущества другому лицу, т.е. дарение.
Кстати, о названиях договоров. Издавна существовала великолепная нотариальная практика, в соответствии с которой договор-документ вообще не имел наименования: просто "договор", и все тут. Желающий определить его правовую природу должен узнать, какие права и обязанности имеют стороны, и в результате может сделать вывод о том, заключен ли договор купли-продажи, мены, дарения и т.д. В настоящее время, стремясь к предельной четкости, все чаще договорам дают наименование ("договор дарения", "договор купли-продажи права" и т.п.). В этом нет ничего плохого. Тем более что субъекты, заключающие договор, нотариус, удостоверяющий какой-либо договор, конечно же, должны понимать его правовую природу. Плохо, когда название договора дается для того, чтобы что-нибудь спрятать, затушевать. В рассматриваемом случае осуществляется безвозмездная передача доли (т.е. дарение), но называть дарением этот акт не хочется, и потому предлагается его именовать "договором о безвозмездной передаче доли" <1>.
--------------------------------
<1> В судебной практике возможность заключения договора дарения доли сомнений не вызывает. См., например: Определения ВАС РФ от 01.04.2011 N ВАС-3654/11, N ВАС-3658/11; от 27.06.2011 N ВАС-7624/11.
7. Вопрос о том, может ли доля быть предметом договора мены, относится к числу дискуссионных. Достаточно популярна точка зрения, в соответствии с которой предметом мены могут быть только товары (вещи). Обосновывается она обычно ссылкой на п. 1 ст. 567 ГК РФ: по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. Часто вспоминают и ст. 570 ГК РФ, в которой говорится о переходе права собственности на обмениваемые товары. Приводятся и иные аргументы <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).
<1> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000. С. 264 - 266 (автор главы - В.В. Витрянский).
Однако в силу п. 2 ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже, если это не противоречит правилам о договоре мены (ст. ст. 567 - 571 ГК РФ) и существу мены. При этом каждая из сторон признается соответственно продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен. Как известно, в определении договора купли-продажи также говорится о передаче вещи (товара) (п. 1 ст. 454 ГК РФ), но общие положения о купле-продаже (ст. ст. 454 - 491 ГК РФ) применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав (п. 4 ст. 454 ГК РФ).
Если доля может быть предметом купли-продажи, на что прямо указано в законе, то, применяя к мене нормы о купле-продаже, надлежит сделать вывод о допустимости договора мены доли. Это не противоречит правилам, содержащимся в ст. ст. 567 - 571 ГК РФ, и существу мены.
Долю в уставном капитале одного общества можно поменять на долю в уставном капитале другого общества, а также на любое другое имущество (в том числе на вещи).
8. Вопрос о возможности передачи доли по договору ренты также является спорным. Так, М.И. Брагинский полагал, что есть основания допускать в качестве предмета ренты наряду с вещами и права <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 628.
Но господствующей является точка зрения, в соответствии с которой под выплату ренты могут передаваться только вещи. Обосновывается она указанием на то, что по договору ренты имущество передается в собственность. На долю нет и не может быть права собственности, и, следовательно, она не может быть предметом договора ренты <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Артемьева Н.В. Указ. соч. С. 28.
Думается, М.И. Брагинский по существу прав. Нет сколько-нибудь серьезных оснований ограничивать перечень имущества, передаваемого под выплату ренты, только вещами (в некоторых странах допустима и передача прав). Но, к сожалению, нормы о ренте в ГК РФ сконструированы по-другому - предметом могут быть только вещи. Поэтому, следуя букве закона, приходится сделать вывод о невозможности передачи доли под выплату ренты.
9. Доля в уставном капитале может быть продана с публичных торгов. Как уже говорилось, в силу п. 9 ст. 21 ФЗ об ООО при продаже доли или части доли в уставном капитале общества с публичных торгов права и обязанности участника общества по таким доле или части доли переходят с согласия участников общества.
Вряд ли здесь нужно останавливаться на вызывающих недоумение вопросах, вроде вопроса о том, что в этом случае является предметом публичных торгов. Доля "пустая, как барабан", которая, может быть, будет наполнена содержанием (правами и обязанностями), если с этим согласятся участники общества? Так ведь доля сама по себе не существует, - лишь как совокупность прав, обремененных обязанностями (если, конечно, не исповедовать теорию о правах на долю и правах из доли). А на что же была направлена воля участника публичных торгов? Кто же станет участвовать в таких торгах, не зная, станет ли он участником общества? А если и примет участие, то за что же он платит? (Вот оно негативное проявление разделения на "права из доли" и "права на долю" (см. п. 2 настоящей работы).) Все эти вопросы можно обстоятельно рассматривать с доктринальной точки зрения. А с точки зрения практической обычно общество или его участники пользуются возможностями, предусмотренными п. п. 1 - 2 ст. 25 ФЗ об ООО (и до публичных торгов дело не доходит), либо согласие участников общества, о котором идет речь в п. 9 ст. 21 ФЗ об ООО, дается до проведения публичных торгов. Такое согласие может быть нотариально удостоверено. Это наиболее предпочтительно, и на практике нередко так и делается.
Требуется ли нотариальное удостоверение договоров продажи доли с публичных торгов?
В п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО предусмотрено общее правило, в соответствии с которым сделки, направленные на отчуждение доли, подлежат нотариальному удостоверению. Здесь же названы случаи, когда нотариального удостоверения не требуется. В перечне этих случаев не названа продажа доли с публичных торгов. Создается впечатление, будто договор продажи доли с торгов подлежит нотариальному удостоверению. Думается, такое впечатление ошибочно. Конечно, было бы правильно, чтобы среди случаев, когда нотариальное удостоверение сделок по отчуждению доли не требуется, была бы названа и продажа с торгов. Этого нет. И тем не менее нотариальная форма не требуется в силу того, что законодательством устанавливается специальный порядок заключения договоров на торгах (ст. ст. 447 - 448 ГК РФ). Правила этих статей применяются и к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено законодательством (п. 6 ст. 447 ГК РФ). В частности, особенности заключения договоров на торгах проявляются в том, что договору предшествует извещение о проведении торгов, участники торгов вносят задаток, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. В этой системе отношений нотариусу нет места.
Процесс проведения торгов детально (и жестко) урегулирован законодательством, они проводятся публично уполномоченным на то субъектом. В связи с этим нет необходимости привлекать нотариуса к тому, чтобы он удостоверился в законности будущей сделки, в том, что участники ее в необходимой мере правосубъектны и т.д., т.е. проверил бы, соблюдены ли условия действительности будущей сделки.
Нотариально удостоверяется договор, составленный в виде одного документа, подписываемого его участниками. Протокол о результатах торгов все же иной документ. Это не договор, но документ, имеющий силу договора.
Другое дело, когда предметом торгов является право на заключение договора. В этом случае, как представляется, договор должен быть облечен в нотариальную форму. При этом, очевидно, нотариус не должен проверять правильность проведения торгов (соблюдены ли правила об извещении, внесении задатка и пр.). Договор заключается на условиях, сформулированных в протоколе о результатах торгов.
Судебная практика по рассматриваемым вопросам не сформировалась (отдельные судебные акты не свидетельствуют о сложившейся судебной практике).
В Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 июня 2011 г. N 2412/11-С4, в частности, указано следующее: "Протокол о результатах торгов подписан организатором торгов с победителем и в силу п. 5 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет силу договора (выделено мной. - Б.Г.)".
Так, общество "обратилось к нотариусу для удостоверения договора купли-продажи доли (протокола о результатах торгов)". Нотариусом вынесено постановление об отказе в совершении нотариального действия по удостоверению договора купли-продажи доли в уставном капитале общества. "Основанием для отказа в совершении нотариальных действий послужило непредставление заявителем для удостоверения договора следующих документов: устава общества; документа, подтверждающего полномочия лица, отчуждающего долю... согласия других участников общества на переход прав и обязанностей участников общества (выделено мной. - Б.Г.)".
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом при обращении к нотариусу для удостоверения договора купли-продажи не были представлены предусмотренные законом документы, "позволявшие нотариусу удостоверить сделку, в связи с чем отказ нотариуса признан судом правомерным (выделено мной. - Б.Г.)". Суд указал, что представления документов, подтверждающих согласие участников общества на переход прав и обязанностей, не требуется.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.
Вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что на момент удостоверения договора купли-продажи доли представления нотариусу документов, подтверждающих согласие участников общества на переход прав и обязанностей участника к приобретателю доли, не требуется, суд кассационной инстанции нашел противоречащим законодательству (п. п. 9, 12 ст. 21 Закона об обществах).
С учетом изложенного суд кассационной инстанции постановил: мотивировочную часть решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда изменить, исключив вывод о том, что на момент удостоверения сделки купли-продажи доли у нотариуса согласия участников на переход прав и обязанностей по такой доле не требуется (выделено мной. - Б.Г.). В остальной части указанные судебные акты оставлены без изменения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 06.06.2011 N 2412/11-С4. Дело N А60-33359/2010-С8 // Бюллетень нотариальной практики. 2011. N 4. С. 32 - 34.
С учетом ранее изложенного в настоящей работе, вряд ли нужно обстоятельно анализировать приведенный пример. Любопытно, однако, обратить внимание на то, что ни лица, участвовавшие в деле, ни суды не обсуждали вопрос о возможности (допустимости) облечения соответствующего договора купли-продажи доли в нотариальную форму. При этом суд кассационной инстанции говорил о подписании протокола о результатах торгов и со ссылкой на п. 5 ст. 448 ГК РФ отмечал, что протокол имеет силу договора. Конечно. Стало быть, договор купли-продажи доли заключен. Что же должен удостоверять нотариус? Ранее заключенный договор? Странно.
Кроме того, как следует из рассмотренного судебного акта, на момент проведения публичных торгов по продаже доли согласия других участников на переход прав и обязанностей по такой доле не истребовалось (воля этих участников не выявлялась). И вопрос о законности или незаконности этого не обсуждался. Но сделан вывод, что на момент удостоверения сделки нотариусом согласие требуется. Так ведь договор уже заключен путем проведения публичных торгов (п. 5 ст. 448 ГК РФ). И отсутствие согласия других участников никого не смущает.
Увы, возможность так истолковать рассматриваемые правила, что делаются взаимоисключающие выводы, обусловлена в том числе довольно грубыми ошибками, допущенными при конструировании ст. 21 ФЗ об ООО.
10. Доля в уставном капитале общества может быть предметом и многих иных сделок. Так, она может передаваться в качестве отступного (ст. 409 ГК РФ). Вместе с тем существуют объективные пределы, препятствующие совершению некоторых действий с долей. Так, представляется ошибочным мнение, в соответствии с которым доля может перейти к кому-то в результате зачета встречных требований <1>. Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ). Так не бывает, чтобы один субъект должен был другому долю, а тот, в свою очередь, должен долю в уставном капитале другому обществу.
--------------------------------
<1> См.: Илюшина М.Н. Правовое регулирование участия нотариуса в отчуждении долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Нотариальный вестник. 2009. N 12. С. 39.
Как отмечалось, по поводу доли могут совершаться любые известные законодательству сделки, направленные на переход доли или ее части другим лицам, если это не противоречит закону. Могут также заключаться договоры, законом не предусмотренные, но ему не противоречащие. Причем, вопреки широко распространенному мнению о том, что всякое возмездное отчуждение доли есть купля-продажа, следует обратить внимание на то, что возмездным является договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление (п. 1 ст. 423 ГК РФ). Это иное встречное предоставление может выражаться в том, что "в обмен" на долю передается иное имущество (в собственность, пользование и т.п.), выполняются работы, оказываются услуги и т.д.
11. Немало разногласий вызывает вопрос о том, возможно ли включить в один документ несколько сделок об отчуждении долей в уставном капитале. В Рекомендациях по применению отдельных положений Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", подготовленных Федеральной нотариальной палатой, на этот счет содержится достаточно категоричное утверждение: количество обязательств должно соответствовать количеству направленных на их возникновение договоров. В качестве обоснования этой позиции, в частности, указано, что "включение в один договор положений о продаже долей, принадлежащих разным лицам (или о приобретении долей разными лицами), означало бы объединение нескольких сделок, то есть включение в один договор нескольких самостоятельных обязательств (множественность обязательств)".
Как нередко случается, категоричность утверждения не означает его обоснованность.
Рассматривая этот вопрос, следует вспомнить, что термин "договор" является многозначным.
Во-первых, договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Договор - это сделка (п. 2 ст. 420 ГК РФ). Договор - это основание возникновения гражданских прав и обязанностей (юридический факт, порождающий такие права и обязанности) (подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ).
Во-вторых, под договором разумеется гражданско-правовое отношение, порождаемое договором-соглашением.
В элементарном виде правоотношение представляет собой связь субъектов правами и обязанностями. Поэтому когда мы говорим, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязана передать вещь в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель должен принять эту вещь и уплатить за нее определенную денежную сумму, то речь идет о договоре купли-продажи как правоотношении. А это правоотношение (связь покупателя и продавца указанными обязанностями и корреспондирующими правами) порождено соглашением (договором-соглашением) о купле-продаже.
Наконец, в-третьих, под договором понимается документ, содержащий условия соглашения. В этом смысле о договоре говорится, например, в п. 2 ст. 434 ГК РФ.
Таким образом, в законодательстве, доктрине и правоприменительной практике термином "договор" обозначаются различные понятия: 1) соглашение, юридический факт; 2) правовое отношение; 3) документ.
Ситуация, когда в одном договоре-документе фиксируются условия нескольких договоров-соглашений, встречается довольно часто. Закон нередко допускает, а иногда предписывает включение в один документ (договор) условий нескольких соглашений. Так, в силу п. 4 ст. 10 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" условие о залоге может быть включено в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Такой договор должен быть совершен в форме, установленной для договора о залоге.
Идея абсолютно правильная, словесное воплощение ненадлежащее. Когда говорится об условии о залоге, то имеется в виду договор о залоге как соглашение (о залоге). Под договором, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, понимается договор-соглашение, порождающий основное (обеспечиваемое залогом) обязательство. И, наконец, когда указывается, что "такой договор должен быть совершен в форме, установленной для договора о залоге", то подразумевается договор-документ, в котором излагаются условия договора (как соглашения), являющегося основанием возникновения основного (обеспечиваемого) обязательства и договора (как соглашения) о залоге. Договор-документ один, договоров-соглашений два. Закон указывает на допустимость таких ситуаций, и их множество (о ренте - п. 2 ст. 587, о государственном контракте - п. 1 ст. 766 ГК РФ и т.д.).
Очевидно, следует прервать столь затянувшееся, отнюдь не лирическое, отступление и вернуться к теме - допустимо ли включение в один договор-документ условий нескольких сделок?
Когда такие сделки тем или иным образом связаны друг с другом, нет никаких препятствий для того, чтобы их условия содержались в одном договоре (документе). Предположим, субъект отчуждает часть доли одному лицу, а вторую часть доли другому и условия этих двух сделок фиксируются в одном договоре-документе. Что же тут незаконного? Кстати, с точки зрения юридико-технической это удобно. В частности, потому, что упрощается документооборот.
Необходимость, целесообразность или возможность включения в один договор-документ условий нескольких договоров-соглашений обусловлены различного рода обстоятельствами экономического характера, соображениями юридического порядка, а иногда и попросту здравым смыслом. Так, введение в законодательство упоминавшегося указания о том, что существенным условием договора ренты является условие об обеспечении (п. 2 ст. 587 ГК РФ), продиктовано стремлением защитить "слабую" сторону - получателя ренты. Допустимость включения в основное обязательство условия о залоге обусловлено акцессорным характером залога, его производностью и зависимостью от основного обязательства. Кстати, в ряде случаев одна из сторон не будет заключать основной договор, если одновременно не будет условия о залоге.
При отчуждении (приобретении) доли также складываются различные социальные связи, и специфика некоторых из них диктует целесообразность включения условий нескольких сделок в один документ. Так, субъект А. решил приобрести долю, принадлежащую гражданину Б. (50% уставного капитала), и долю, принадлежащую субъекту В. (еще 50%). Приобретатель заинтересован в приобретении 100% уставного капитала и опасается, что после оформления договора с одним из участников второй участник может отказаться от заключения договора. Поэтому настаивает, чтобы в одном документе излагались условия двух договоров купли-продажи (А. и Б., А. и В.). Вполне понятное стремление. Соответствующее, т.е. не противоречащее закону.
Е.А. ЕРШОВА
ГУДВИЛЛ: ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ И ПРОТИВОРЕЧИЯ
Ершова Е.А., юридическая и консалтинговая компания "ЛЕКСКОМИНВЕСТ".
Проблемный характер института гудвилл связан прежде всего с его некоторым переходным состоянием от экономической к правовой составляющей; однако именно эта особенность позволяет специалистам разных направлений участвовать в создании доктрины. Следует отметить, что в странах общего права в отличие от преимущественно экономического восприятия гудвилл в России всегда существовал определенный паритет экономической и правовой составляющих гудвилл. Не следует также забывать, что на ранней стадии существования термина "гудвилл" в большинстве судебных процессов последний упоминался исключительно в контексте правовых вопросов, а именно вопросов, связанных с правом собственности. Начиная с XVI века гудвилл выступал в сделках с бизнесом как особая привилегия, которая передавалась от продавца к покупателю в качестве гарантии того, что проданный бизнес будет после перехода права собственности приносить прибыль выше обычного в том же сегменте рынка. Основным свойством гудвилл является возможность его перехода, который должен происходить либо одновременно с бизнесом, либо (в некоторых случаях) отдельно от бизнеса. В том, что гудвилл рассматривается преимущественно в экономико-бухгалтерском аспекте и подобное направление является наиболее изученным, нет ничего удивительного: вопросы налогообложения и учет гудвилл на счетах бизнеса являются неоспоримым стимулом и определяют приоритеты.
Особая природа гудвилл - его "нематериальность", создает условия для многочисленных противоречий и разногласий как в доктрине, так и в применении института на практике. Однако отражение гудвилл в бухгалтерском учете в некоторых случаях является вторичным и зависит от восприятия его правовой природы. Более того, при смещении акцента с экономического аспекта на правовой многое в восприятии гудвилл нашло бы свое разрешение, поскольку использование экономического и бухгалтерского потенциала гудвилл возможно лишь в связке с правовым: объектным составом, соотношением идентифицируемых и неидентифицируемых активов и их влиянием на гудвилл в целом; возможностью деления гудвилл на отдельные элементы, признанием гудвилл в качестве актива, а также признанием права собственности бизнеса на создаваемый им гудвилл.
Гудвилл в качестве правового института давно завоевал право на существование, что неоднократно подчеркивалось исследователями как прошлого, так и недавнего времени: Л.Р. Дикси, П.Д. Ликом, Дж.Б. Кэннингом, В.А. Пэтоном, Дж. Сэндзом, Р.С. Джинтером, Т.А. Ли, Б. Барлевом, Г. Катро, Р.Х. Нельсоном, Дж.Л. Катлеффом, Х.Фоком, Л.А. Гордоном, Б.В. Карсбергом, Г. Прейнрейхом, Е.С. Роджерсом и др.
В свое время Р.С. Джинтер, рассматривая роль Дж.Б. Кэннинга в исследовании вопросов гудвилл, писал, что путь, по которому в течение многих лет шел Кэннинг в изучении гудвилл, был настолько тернистым, что у ученого были все основания написать: "Бухгалтеры, авторы работ по ведению бухгалтерии, экономисты, инженеры, судьи и юристы - все попробовали свои силы в определении гудвилл, обсуждая его природу и предлагая средства для его оценки. Самой поразительной характеристикой всего этого огромного количества писанины является многообразие достигнутых несогласий" <1>.
--------------------------------
<1> Gynther Reg. S. Some "conceptualizing" on goodwill // The accounting review. April 1969. P. 247.
Применительно к бизнесу английский термин "гудвилл" впервые был употреблен в 1571 году лектором в Лондонской школе экономических и политических наук. Другая лекция, касающаяся гудвилл, была прочитана Френсисом Мором в 1891 году в Эдинбурге для студенческого сообщества дипломированных бухгалтеров. В этой лекции Ф. Мор подчеркнул, что изначально гудвилл упоминался исключительно в контексте правовых вопросов, а именно вопросов, связанных с отношениями по поводу права собственности. Об этом же в опубликованной позднее работе говорит П.Д. Лик, приводя упоминания гудвилл в различных источниках начиная с 1571 года <1>. Как сообщил в своей лекции Ф. Мор, ему не удалось найти какого-либо автора, имеющего работы по теме гудвилл, в период с 1571 по 1891 годы, в связи с полным отсутствием информации на эту тему и отсутствием соответствующих опубликованных работ. Через 23 года после лекции Ф. Мора, которая вскоре была опубликована, появилась статья П.Д. Лика, посвященная критериям оценки гудвилл бизнеса. Результаты исследований П.Д. Лика внесли значительный вклад в развитие правовой доктрины гудвилл и оказали влияние на исследователей этой проблемы. Он оставил свой след в определении правовой сущности гудвилл, его объектного состава, определении критериев деления гудвилл бизнеса на коммерческий и юридический, а также в рассмотрении вопросов, касающихся срока жизни гудвилл. Позднее тема привлекла к себе внимание широкого круга юристов и экономистов, но главным образом практикующих бухгалтеров, которые должны были учитывать гудвилл на балансовых счетах бизнеса. К началу XX века требования по учету гудвилл были обозначены уже и в нормативных документах. Так, в соответствии с Актом о Британских компаниях 1900 года, каждый проспект эмиссии компании должен был содержать положение о стоимости гудвилл.
--------------------------------
<1> Все примеры связаны с договорами купли-продажи гудвилл (см:. Leake P.D. Commercial goodwill. N.Y., 1980 (reprint of the 1921 ed. published by I. Pitman & Sons, Ltd)).
Значительную роль в развитии гудвилл как самостоятельного правового института сыграли определенные экономические условия, вследствие которых происходило стремительное развитие бизнеса. Гудвилл, в котором прежде всего видели инструмент увеличения стоимости бизнеса, вызывал понятный интерес у инвесторов и акционеров. Отсутствие четких критериев оценки гудвилл вызвало появление различных мошеннических схем, направленных на неоправданное увеличение стоимости гудвилл, отраженной на счетах компаний, в некоторых случаях составлявшей до 85% от стоимости бизнеса <1>. Другую часть проблем составили вопросы, связанные с налогообложением и списанием гудвилл. Эти вопросы волновали прежде всего экономистов и бухгалтеров. Однако ряд других принципиальных вопросов, на которых и основывается институт в целом, имеют непосредственное отношение к праву. Это вопросы, касающиеся:
--------------------------------
<1> Carsberg B.V. The contribution of P.D. Leake to the theory of goodwill valuation // Journal of accounting research. Spring, 1966.
1) состава гудвилл бизнеса;
2) признания гудвилл в качестве самостоятельного актива;
3) признания за бизнесом права собственности на его гудвилл.
Вопрос о составе гудвилл существующего бизнеса, т.е. о тех объектах гудвилл, которые должны включаться в гудвилл бизнеса в целом, до сих пор вызывает разногласия, что объясняется не только диаметрально противоположными позициями сторонников различных подходов к этой проблеме, но и противоречащими друг другу решениями судов. В настоящее время существуют две точки зрения, каждая из которых основывается на конкретном судебном процессе. Так, в соответствии с первой точкой зрения, состав гудвилл включает в себя как юридический, так и коммерческий (фактический) гудвилл. Это значит, что гудвилл бизнеса включает в себя как неидентифицируемые нематериальные активы (особые умения и навыки персонала, благожелательное отношение клиентов, наличие соответствующих правительственных распоряжений, способствующих развитию конкретного бизнеса, наличие связей и особых отношений с заказчиками, гудвилл самого бизнеса, квалификацию менеджмента и пр.), так и идентифицируемые активы (лицензии, патенты, договоры об авторских правах, франчайзинговые договоры). При этом идентифицируемые активы (патенты, авторские права и т.п.) могут быть реализованы отдельно от бизнеса, а неидентифицируемые (т.е. относящиеся к юридическому гудвилл) - не могут, поскольку являются неотъемлемой принадлежностью бизнеса.
В соответствии со второй точкой зрения состав гудвилл включает в себя только юридический гудвилл, т.е. именно тот гудвилл, который является неотъемлемой составляющей бизнеса, продажа которого имеет место в сделках с бизнесом и который не подлежит идентификации. Отсутствие возможности какого-либо "измерения" такого гудвилл вполне закономерно, точно так же как закономерно отсутствие каких-либо точных формул или таблиц по расчету его стоимости, поскольку объектный состав гудвилл является особым и неповторимым для каждого бизнеса. Именно это свойство подчеркивалось в процессе Austen vs Boys в 1859 году: "Гудвилл бизнеса - это не что иное, как та сумма, которую пожелает заплатить покупатель" <1>.
--------------------------------
<1> Austen vs Boys. 1858 (27 L.J. Ch. 714).
Идентифицировать, разделить на составляющие юридический гудвилл бизнеса не представляется возможным, что дало все основания П.Д. Лику утверждать, что юридический гудвилл един и неделим. Действительно, как можно выразить в процентном соотношении прибыль бизнеса, которая зависит от "отношения клиентуры и общественной поддержки, получаемой бизнесом от постоянных заказчиков благодаря своему расположению, широкой известности, репутации, высокого уровня профессионализма сотрудников, отношения к делу, благосостояния, а также вследствие любых других дополнительных обстоятельств или потребностей или даже вследствие предвзятости или предрассудков общества" <1>?
--------------------------------
<1> Preinreigh G.A.D. The law of goodwill // The accounting review. Dec. 1936. Vol. IX. N 4.
Однако вне зависимости от того, что идентифицируемые активы в соответствии с этой точкой зрения не включаются в состав гудвилл, они рассматриваются как источник формирования гудвилл всего бизнеса либо как активы, которые генерируют гудвилл бизнеса. При этом сам гудвилл рассматривается как независимый элемент бизнеса, который не зависит от наличия материальных и нематериальных активов в целом.
Смысл гудвилл бизнеса заключается в его привязке к бизнесу и возможности перехода вместе с бизнесом в качестве гарантии получения сверхприбылей при осуществлении сделок с бизнесом. Такую возможность дает именно юридический гудвилл, т.е. тот гудвилл, объекты которого не могут быть идентифицированы. Нематериальные активы, подлежащие идентификации, могут быть реализованы отдельно от бизнеса. Следовательно, эта точка зрения представляется наиболее отвечающей правовой сути гудвилл и позволяет рассматривать идентифицируемые нематериальные активы в качестве элемента гудвилл бизнеса, способствующего его генерированию. При этом продажа (или иной переход права собственности) идентифицируемых нематериальных активов может быть осуществлена как по отдельности, так и в целом в составе гудвилл бизнеса в случае сделок с бизнесом.
Еще одним вопросом, остающимся открытым до настоящего времени, является вопрос о том, может ли гудвилл рассматриваться в качестве самостоятельного актива бизнеса. Следует отметить, что этот вопрос является ключевым для института гудвилл в целом, поскольку ответ на него находится в тесной связи с ответом на вопрос относительно права собственности бизнеса на принадлежащий ему гудвилл: если гудвилл признается в качестве актива, то бизнес как юридическое лицо имеет все права собственности на принадлежащий ему актив и имеет возможность осуществления всех действий, связанных с правом собственности. Камнем преткновения здесь так же, как и во многих других вопросах, является особая нематериальная природа гудвилл.
В настоящее время в доктрине гудвилл отсутствует сформировавшееся мнение по этому вопросу, несмотря на то что его исследованием занимались ученые разных поколений. Так, исследователи старой школы Р.Дж. Чэмберз и Дж. Сэндз считают, что гудвилл не является активом. Противоположной точки зрения придерживаются В.А. Пэтон, к этой же группе можно отнести Х. Фока и Л.А. Гордона. За исходное все исследователи принимают требования, которые в целом должны применяться при квалификации активов, в том числе такие, как возможность измерить объект с должной степенью надежности; значимость объекта для пользователя (бизнеса); достаточная степень его надежности и нейтральности <1>.
--------------------------------
<1> Herring C.E., Herring D.R. Performance measurement and the treatment of goodwill // The national public accountant. April 1990. V. 35. N 4.
На основании указанных требований, предъявляемых к активам, Р.Дж. Чэмберз делает заключение, что гудвилл не является активом, поскольку он неделим и не может быть измерен. Дж. Сэндз также исключает гудвилл из числа нематериальных активов на том основании, что гудвилл бизнеса не может быть измерен.
В.А. Пэтон рассматривает гудвилл как актив, поскольку "активы не всегда в физическом смысле состоят из материи. Актив - это экономическая субстанция. Одна из наиболее распространенных ошибок, которую мы все делаем, - это то, что мы придаем слишком большое значение молекулярной концепции собственности" <1>.
--------------------------------
<1> Paton W.A. Comments on AICPA accounting research study. 1968. N 10. P. 143 - 151.
Р.С. Джинтер комментирует парадоксальную ситуацию относительно того, что в течение столь длительного времени природа гудвилл так и не была определена, так и не сложилась общепринятая точка зрения. Как считал Р.С. Джинтер, "основной причиной является то, что определение настоящей природы гудвилл затмевается в литературе предлагаемыми методами... для оценки на практике общей стоимости объектов" <1>. Р.С. Джинтер также относится к числу тех, кто признает гудвилл в качестве актива. По его мнению, гудвилл существует, потому что существуют активы, даже если эти активы не относятся к числу материальных, как, например, "особые знания и умения", "высокий управленческий потенциал", "монополистическая ситуация на рынке", "социальные и деловые связи", "доброе имя и репутация", "великолепный штат сотрудников", "благоприятная ситуация", "установленная клиентела". Как видим, все перечисленные Р.С. Джинтером активы составляют гудвилл бизнеса в чистом виде, т.е. то, что выше мы определили как юридический гудвилл. Подтверждая эту мысль, Р.С. Джинтер замечает, что сумма стоимости этих активов (которые он относит к числу нематериальных) является стоимостью гудвилл. Активы, считает он, являются объектами, подлежащими оценке, поскольку они имеют экономическую ценность для (юридического) лица, которое приобрело эти активы. Эти активы имеют экономическую ценность, поскольку они содержат будущий финансовый потенциал (или право на финансовый потенциал в будущем). По его мнению, перечислить все нематериальные активы невозможно, как невозможно высчитать для каждого из них настоящую чистую стоимость. Это значит, что в таком случае "нам пришлось бы оценить стоимость таких объектов как "особые знания и умения", "высокие управленческие возможности" и т.д.
--------------------------------
<1> Gynther R.S. Some "conceptualizing" on goodwill // The accounting review. April 1969. P. 247.
Следовательно, гудвилл - это стоимость тех активов, которые невозможно перечислить и оценить по отдельности. Эти активы зависят в большей степени от человеческого фактора: "способности к менеджменту", "отличный штат сотрудников" и т.д. Поскольку они характеризуются отсутствием физической (материальной) формы, то часто представляют ценность в форме потенциала будущих доходов и в таком случае ничем не отличаются от активов, имеющих физическую (материальную) форму. Фактически они могут представлять гораздо больше возможностей для извлечения прибылей, нежели многие материальные активы <1>. Р.С. Джинтер детализирует нематериальные активы, составляющие гудвилл, относя к их числу специальные знания и умения, высокий уровень способностей к управлению, монополистическое положение бизнеса, социальные и бизнес-связи, доброе имя и репутацию, благоприятную ситуацию на рынке, отличный штат, фирменное наименование, установившуюся клиентуру.
--------------------------------
<1> Gynther R.S. Some "conceptualizing" on goodwill // The accounting review. April 1969. P. 255.
Некоторые из авторов считают, что хотя с точки зрения бизнеса гудвилл может рассматриваться как актив и, соответственно, к этому понятию могут применяться все правила, действующие в отношении активов, однако при более подробном анализе, а также исходя из самой природы гудвилл среди составляющих гудвилл не существует таких элементов, о которых можно было бы сказать, что они подчиняются вещно-правовым отношениям и на этом основании являются объектом права собственности. Именно этим фактом объясняются все трудности, связанные с оперированием гудвилл. К числу тех исследователей, которые не признают за гудвилл право называться активом, относится А.Х. Слейтер. Он мотивирует свою позицию следующим образом. Любому активу, и материальному и нематериальному, должно быть присуще наличие права собственности. Однако, по его мнению, среди составляющих гудвилл не существует таких элементов, о которых можно было бы однозначно сказать, что они обладают правом собственности. Уникальность гудвилл особенно четко проявляется при переходе гудвилл от одного лица к другому в случае его продажи или иной реализации. Если право на патенты, авторские права или франчайзинг могут быть идентифицированы и проданы отдельно от бизнеса, то вероятность того, что могут быть приобретены отдельно от бизнеса такие активы, как внутренние организационные процессы компании, направленные на упрочение ее положения, равна нулю. Следовательно, гудвилл не может быть отделен от бизнеса и передан или продан отдельно в качестве элемента бизнеса, поскольку он является его неотъемлемой составляющей. Однако по общему правилу любой актив может быть реализован бизнесом (т.е. собственником этого актива) по его стоимости. Является ли в связи с этим гудвилл активом по своей сути, учитывая, что он состоит из части, которая может быть реализована отдельно от бизнеса, и части, которая не может быть отделена от бизнеса? Является ли гудвилл особым качеством бизнеса, происходящим из самой природы бизнеса, его местонахождения, типа и качества товаров или предлагаемых услуг, наличия или отсутствия заказчиков, работающих с этим бизнесом, имени и репутации собственника и прочих факторов? Если актив в качестве объекта гражданско-правовых отношений может выступать в имущественном обороте, то гудвилл, не обладая вещной природой, не может выступать в качестве актива на этом основании. Именно поэтому А.Х. Слейтер делает заключение, что гудвилл на самом деле не может рассматриваться как актив, а может выступать исключительно в качестве характеризующего элемента или дополнения к ведению бизнеса <1>.
--------------------------------
<1> Slater A.H. The nature of goodwill // Australian tax review. V. 24. N 1 (March 1995). P. 31 - 32.
Как видим, единого мнения в отношении того, признавать гудвилл активом или не признавать, нет. Более того, несмотря на близость английского и американского права, в обеих системах существуют расхождения во взглядах на эту проблему. Так, в соответствии с позицией Совета по стандартам финансового учета Великобритании гудвилл не является активом на том основании, что он не может быть отделен от бизнеса, а его составляющие не могут по отдельности контролироваться бизнесом. В любом случае гудвилл имеет совершенно особую природу, которой он отличается от других активов, и именно поэтому он должен подлежать отдельному учету в отличие от материальных и нематериальных активов. Для гудвилл также делается исключение с точки зрения общего определения актива, поскольку считается, что в случае гудвилл подчинение общему определению актива несущественно <1>.
--------------------------------
<1> Johnson L.T., Petrone K.R. Is goodwill an asset? // Accounting Horizons, 08887993. Sep. 98. Vol. 12. Issue 3.
Что касается американской точки зрения на эту проблему, здесь также нет единогласия, поскольку не все авторы согласны с тем, что проблем в отнесении гудвилл к числу активов не существует. К числу сторонников восприятия гудвилл в качестве актива относится В. Шутце, который отмечает, что сущность актива заключается в его будущих экономических выгодах. Активы могут приобретаться за денежные средства и могут иметь материальную природу, ими можно обменяться, их можно истребовать посредством юридических действий. Они также могут приобретаться без оплаты, могут быть нематериальными, могут использоваться бизнесом в производстве или распределении других товаров или услуг. Однако эти черты не являются главными для активов. Основным остается способность приносить в будущем экономические выгоды <1>. Такая позиция совпадает с позицией Х. Фока и Л.А. Гордона, которые считают активы своеобразным правом на потенциал будущих прибылей и рассматривают активы как объекты ценностей, которыми владеет бизнес. Основной акцент они делают на возможность получения будущих экономических благ, которые может принести объект, без разграничения между материальными (т.е. имеющими физическую природу) или нематериальными предметами, т.е. активами материальными и нематериальными <2>.
--------------------------------
<1> Ibidem.
<2> Gynther R.S. Some conceptualizing on goodwill // The accounting review. April, 1969. P. 247 - 248.
Таким образом, можно выделить четыре основные точки зрения, поддерживаемые теми или иными аргументами или основанные на тех или иных характерных чертах гудвилл:
1) гудвилл является активом в общепринятом смысле этого понятия;
2) гудвилл не является активом вследствие его уникальной природы;
3) гудвилл занимает особую позицию, которая либо никак не называется, либо указывается после перечисления материальных и нематериальных активов, либо выступает в качестве "особых нематериальных активов";
4) гудвилл имеет особую, отличную от любого актива природу и не может выступать в качестве актива, а только в качестве элемента, характеризующего бизнес.
В любом случае не подлежит сомнению и признается всеми авторами, что гудвилл имеет материальное выражение, в том или ином виде включается в общую стоимость бизнеса, т.е. может переходить от одного собственника к другому. Следовательно, мы можем рассматривать гудвилл как какой-то объект, имеющий материальное выражение, т.е. стоимость. Прямая связь гудвилл со стоимостью является достаточно обоснованной и доказанной многими авторами, этот факт часто поддерживается комментариями по поводу того, что гудвилл включает в себя все, что добавляет стоимости к бизнесу. Поскольку речь идет об активах, то их стоимость может считаться определенным мерилом качества, зависящего от характеристик активов, прав собственности на них, возможности реализовать в будущем финансовые потоки посредством распоряжения ими и наличия сторон, заинтересованных в приобретении гудвилл за определенную цену <1>.
--------------------------------
<1> См.: Lonergan. The valuation of businesses, shares and other equity // Longman Professional. 1991.
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что гудвилл представляет собой объединенный набор не идентифицируемых по отдельности особых объектов нематериального характера, который является неотъемлемой частью стоимости бизнеса. Представляется целесообразным именовать эти объекты особыми нематериальными активами, которые в силу своей особенности не подчиняются общим требованиям, предъявляемым к активам. Особые нематериальные активы индивидуальны для каждого бизнеса, существуют в связи с этим бизнесом и могут быть переданы в той мере и в той части, в какой собственник намерен распорядиться бизнесом.
В судебных решениях, принятых в Великобритании, в основном изложена позиция, в соответствии с которой гудвилл является частью бизнеса. Однако в процессе "Чертон против Дуглас" (дело касалось продажи бизнеса) впервые было прямо указано, что гудвилл является не частью бизнеса, а является его неотъемлемой принадлежностью: "Гудвилл обозначает любое позитивное преимущество... следовательно, это свойство, которое было приобретено прежней фирмой вследствие ведения бизнеса, связанного либо с наличием определенного помещения, в котором осуществлялся прежний бизнес, либо с именем владельца прежнего бизнеса, либо с какими-то иными моментами, приносящими прибыль бизнесу. Привлечение заказчиков к бизнесу - это вопрос, связанный непосредственно с ведением бизнеса. Это формирование такой связи, которая составляет непосредственную ценность продаваемой фирмы" <1>. Как отмечалось выше, до этого процесса все судебные решения, как правило, основывались на той точке зрения, что гудвилл является одной из частей бизнеса, из которой складывается его стоимость.
--------------------------------
<1> (1880) 14 Ch. Div. 596.
Вопрос о праве собственности бизнеса на гудвилл логически следует из признания гудвилл в качестве актива бизнеса и рассматривается с двух диаметрально противоположных позиций. Наиболее распространенной точкой зрения является мнение, согласно которому гудвилл - это собственность бизнеса, поскольку сделки с гудвилл происходят постоянно ("гудвилл продается и покупается каждый день" <1>). Собственник может распорядиться принадлежащим ему на праве собственности имуществом посредством обычной гражданско-правовой сделки. При приобретении собственности ею можно распорядиться любым образом.
--------------------------------
<1> Cathro G. Goodwill: now you see it, now you don't, Australian tax review. V. 25. N 4. Dec. 1996. P. 169 - 185.
Практически вся существующая судебная практика также исходит из того, что гудвилл бизнеса, несмотря на свою нематериальность, является собственностью, которая может быть продана как любые другие активы законного происхождения. При этом гудвилл должен в любом случае быть достаточно существенным для бизнеса, с тем чтобы он мог иметь денежную оценку и в последующем быть включенным в стоимость акционерного капитала <1>. Особенность распоряжения подобной собственностью заключается в том, что она не может быть отделена от бизнеса, являясь его частью.
--------------------------------
<1> Bryan vs Northwest, 258 NW 689 (N.D.1939); Camden vs Stuart, 144 US 115 (1892); White Co. vs Jones, 79, N.Y.S. 583 (1903); Foote vs Bowman, 210 III App. 631 (1904); Williams vs McClave, 154, N.Y.S. 38 (1915).
Восприятие гудвилл в качестве собственности бизнеса представляется очевидным. Тем не менее существует иная позиция. К числу ее сторонников вполне закономерно относится А.Х. Слейтер, который, как мы помним, также отрицает включение гудвилл в состав активов бизнеса. По мнению А.Х. Слейтера, несмотря на то, что существует довольно распространенное мнение о положительном ответе на вопрос права собственности бизнеса на его гудвилл, ответ этот тем не менее должен быть отрицательным, т.е. гудвилл не может рассматриваться как собственность. Отстаивая свою позицию, автор такого подхода объясняет, что по своей сути все сделки, связанные с гудвилл, не преследуют никакой другой цели, кроме как обязать покупателя приобрести гудвилл. Следовательно, продажа гудвилл, точно так же как и продажа бизнеса, будет являться чем-то вроде передачи сопутствующих стенографических отчетов, сопровождающих сделку, которые позволят покупателю получить бизнес и права, владение которыми необходимо для его успешного ведения <1>.
--------------------------------
<1> Slater A.H. The nature of goodwill // Australian tax review. V. 24. N 1. March, 1995. P. 31 - 39.
Подобными разногласиями, в том числе по ключевым вопросам этого института, объясняются все трудности, связанные с оперированием гудвилл. Возможно, часть этих трудностей лежит в самой семантике понятия. В соответствии с наиболее распространенной точкой зрения гудвилл входит в состав активов, а следовательно, является объектом права собственности, способным к переходу от одного собственника к другому. Будем считать, что ключевым здесь является слово "собственность". Если исходить из того, что гудвилл не является собственностью, то мы можем рассматривать гудвилл как дополнительную стоимость при сделке с бизнесом, которая появляется как результат наличия определенных прав бизнеса (наличие лицензий, франчайзинговых договоров, монопольное положение на рынке и пр.) или иных качеств (особые отношения с заказчиками, известность бренда, удачное местоположение, высокая квалификация сотрудников и менеджмента и пр.). Такие права (на патенты, авторские права, заключенные договоры и пр.), а также иные качества бизнеса (организационные отношения, успешный менеджмент, связи в различных государственных и бизнес-структурах и пр.) могут быть реализованы только самим бизнесом, который соответственно и обладает правом собственности на созданный им гудвилл. Однако в любом случае распорядиться имеющими стоимость активами, точно так же как и активами, стоимость которых не может быть определена в какой-то момент жизни бизнеса, но которая может быть определена в последующем, может только собственник, которому и принадлежат эти активы.
Представляется, что исключительное право бизнеса на распоряжение своим гудвилл позволяет сделать заключение, что гудвилл бизнеса (который может существовать в любом виде и объеме) принадлежит на праве собственности только бизнесу, который создал этот гудвилл. Некоторые из юристов, задействованных в судебных процессах, связанных с гудвилл, добавляют также в качестве неотъемлемого атрибута гудвилл как собственности бизнеса определенное местонахождение, в котором осуществляется бизнес.
Гудвилл состоит из множества элементов и различается по своему объектному составу в зависимости от сферы его существования, т.е. различных отраслей промышленности, а также различных видов бизнеса в пределах одной отрасли. В любом случае либо в качестве части бизнеса, либо в качестве объекта, принадлежащего всему бизнесу в целом, гудвилл должен рассматриваться как единое целое и как собственность бизнеса. Понятно, что такая собственность будет иметь специфические особенности в силу самой своей природы: гудвилл не может существовать вне конкретного бизнеса, а только в непосредственной связи с ним, увеличивая тем самым его стоимость. На практике именно разнообразие объектного состава гудвилл позволяет увеличить стоимость гудвилл (и соответственно стоимость бизнеса в целом) либо уменьшить стоимость бизнеса на потенциальную стоимость гудвилл.
По результатам нескольких процессов, в которых рассматривался этот вопрос, можно сделать общее заключение: гудвилл является особым видом собственности, т.е. собственностью, неотделимой от местонахождения бизнеса, и, как любой другой вид собственности, должен подлежать защите гражданско-правовыми методами как в сделках с бизнесом, так и при работе бизнеса.
И.П. ПИСКОВ
К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ НЕДВИЖИМОСТИ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
Писков И.П., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, вице-президент Московской коллегии адвокатов "Узойкин, Писков и коллеги".
Российское право стремится объединить в рамках единой правовой категории недвижимого имущества объекты, характеризующиеся значительными, можно даже сказать принципиальными, различиями в их природе. Эти различия с необходимостью приводят к несхожести их правовых режимов. Речь идет даже не об очевидных отличиях недвижимостей "в силу закона" (судов, космических объектов, предприятий) от недвижимостей "по природе", а о различиях, существующих среди самих недвижимостей "по природе", - среди зданий, строений, объектов незавершенного строительства и т.д. Это в известной степени затрудняет обсуждение вопроса о правовой природе недвижимого имущества в России. Сложности возникают при попытках выявить общие сущностные черты, формирующие единство разнообразных объектов в рамках одной правовой категории недвижимого имущества.
Отечественная система недвижимых объектов не соответствует классическому учению о недвижимости, которое понимает под недвижимым имуществом исключительно земельный участок с улучшениями (составными частями) в виде построек, насаждений и т.д.
Несмотря на неоспоримые достоинства классической модели, вряд ли в ближайшие годы может быть создан механизм, который позволял бы воплотить ее в современной России: разрыв между правом собственности на здания, оказавшиеся в частной собственности, и на расположенные под ними государственные земельные участки не может быть преодолен помимо воли собственника земли, который не готов отчуждать участки бесплатно, и собственников построек, которые в силу экономических причин не всегда стремятся к приобретению земельных участков, расположенных под их постройками.
Утверждение о том, что единственным общим правовым признаком, объединяющим недвижимые вещи в единую категорию, является необходимость государственной регистрации прав на них, свидетельствует только о последствиях отнесения законом тех или иных объектов к категории недвижимого имущества, но не о причинах такого отнесения. Сведение сущности недвижимого имущества к одному лишь требованию о государственной регистрации оставляет без ответа вопрос о том, почему существует ряд иных объектов, которые не признаются недвижимыми вещами, но права на которые не возникают и не прекращаются без государственной или иной специальной регистрации (предметы, входящие в состав Музейного фонда РФ <1>, акции и т.д.). Надо также учитывать, что законодательство не устанавливает требование о регистрации права в отношении отдельных видов недвижимого имущества, например помещений общего пользования в многоквартирных домах <2>, земельных участков под многоквартирными жилыми домами <3>, участков недр.
--------------------------------
<1> Статья 10 Федерального закона от 26 мая 1996 г. N 54-ФЗ "О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации" (в ред. от 23 февраля 2011 г.).
<2> Регистрация права общей собственности на такое имущество не является обязательной в силу ст. 290 ГК РФ и ст. 36 ЖК РФ; право общей долевой собственности возникает у собственников жилых помещений в доме вне зависимости от его государственной регистрации. Возможность и порядок государственной регистрации прав на такое имущество предусмотрены Инструкцией об особенностях внесения записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним при государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества, являющиеся общим имуществом в многоквартирном доме, предоставления информации о зарегистрированных правах общей долевой собственности на такие объекты недвижимого имущества (утв. Приказом Минюста России от 14 февраля 2007 г. N 29).
<3> См.: ч. ч. 2 и 5 ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации".
Концентрация правового режима недвижимого имущества в требовании о государственной регистрации заставляет некоторых специалистов полагать <1>, что в правовых системах, не ведавших государственной регистрации или иной публичной формы фиксации сделок с недвижимостью, недвижимые объекты, по сути, ничем не отличались от движимых.
--------------------------------
<1> См. краткий обзор взглядов по этому вопросу в кн.: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., 2006. С. 1 - 9.
Между тем правовой режим недвижимостей "по природе", предопределенный их естественными (физическими) свойствами, существенно отличался от правового режима движимых вещей в ту пору, когда государственная регистрация прав еще не возникла, и сохраняет эти отличия до настоящего времени.
Во-первых, исключительно в силу своего естественного свойства - неперемещаемости <1> недвижимость способна выступать объектом значительного числа гражданских прав, которые принципиально не могут устанавливаться на движимые вещи. Существует огромный пласт прав, включая сервитуты, эмфитевзис, суперфиций (или выросшее из него право застройки), соседские права, которые были вызваны к жизни необходимостью к эффективному использованию недвижимых вещей и способны возникать только на них.
--------------------------------
<1> Сомнения в отношении перемещаемости классического объекта недвижимости - земельного участка - вряд ли могут возникнуть. О неперемещаемости зданий и сооружений сказано ниже применительно к индивидуальной определенности строений.
Среди всех настоящих (телесных) вещей только недвижимые вещи в любое время могут быть легко обнаружены и подвергнуты взысканию. Поэтому механизмы, созданные учением об ограниченных вещных правах, могут быть в подавляющем большинстве случаев эффективно применены только к недвижимым вещам. Невозможность скрыть недвижимые вещи надежно обеспечивает действие права следования и применение вещно-правовых средств защиты и, как следствие этого, удовлетворение интересов, заключенных в вещном праве, непосредственно за счет вещи. Строго говоря, как верно отмечает Е.А. Суханов, "все иные, кроме права собственности (и залогового права), вещные права рассчитаны на применение именно к земельным участкам и другим объектам недвижимости" <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2006. N 12.
Во-вторых, именно неперемещаемость как естественное свойство недвижимости обусловливает необходимость установления особых юридических связей между земельным участком и расположенными на нем объектами. Невозможность закрепления в отечественном правопорядке классической модели такой связи, в силу которой прочно связанные с участком объекты признаются его составными частями, делает необходимым установление особых связей между участком и прочно связанными с ним объектами. В отсутствие этих связей будет наблюдаться непримиримое противоречие между правами собственника участка и собственника расположенных на нем построек. Необходимость установления этих связей породила к жизни множество норм (удачных и не совсем):
- запрещающих обособленное распоряжение участками и расположенными на них постройками;
- предопределяющих следование принадлежащего собственнику постройки права пользования участком за постройкой;
- устанавливающих механизмы выкупа и получения в аренду земельных участков, занятых зданиями и находящихся в государственной и муниципальной собственности;
- предусматривающих последствия прекращения прав на земельный участок, принадлежавших собственнику постройки.
В-третьих, неперемещаемость непосредственно влияет на классификационные особенности недвижимых вещей и решение вопроса о качестве недвижимости.
Так, в силу своей неперемещаемости недвижимости "по природе" являются индивидуально-определенными вещами. Даже самая типовая постройка представляет собой индивидуально-определенную вещь, а ее месторасположение является одним из ее главнейших индивидуализирующих признаков <1>. Физическая возможность перемещать здания и сооружения, порожденная развитием строительной техники, не свидетельствует о том, что здания и сооружения как объекты недвижимости утратили свойство неперемещаемости. В силу того что здания и сооружения являются индивидуально-определенными вещами, а между постройкой и земельным участком имеется юридическая связь, есть основания считать, что при перемещении, влекущем разрыв юридической связи с прежним участком, а также утрату постройкой старых и приобретение новых индивидуализирующих свойств, происходит гибель старой постройки и возникновение новой.
--------------------------------
<1> Строгая индивидуальная определенность строений признавалась и в советский период, не признававший категории недвижимости (см., например: Брауде И.Л. Право на строение и сделки по строениям по советскому праву. М., 1950. С. 13; Грибанов В.П. Правовые последствия перехода имущества по договору купли-продажи в советском гражданском праве // Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 395).
В отличие от движимых вещей качество недвижимости обусловливается не только ее внутренними свойствами (плодородие почв земельного участка, пригодность для размещения конкретной постройки), но также и внешними факторами, к числу которых относятся месторасположение, наличие инженерных коммуникаций, транспортная доступность, близость вредных объектов и т.д.). При этом такого рода внешние факторы могут играть важную роль при решении вопросов о надлежащем исполнении обязательств, связанных с недвижимостью, о наличии обмана или заблуждения в отношении недвижимого предмета сделки, об определении цены недвижимости, в том числе на случай ее принудительного изъятия, и в других правовых ситуациях, в которых возникает необходимость установления качества недвижимости.
В-четвертых, именно в силу естественных свойств недвижимости стала практически осуществимой и социально полезной государственная регистрация прав на них.
Очевидные выгоды для гражданского оборота, связанные с институтом государственной регистрации, могут рождать естественное желание подчинить регистрационному режиму и иные ценные объекты. Однако эффективное использование механизма правопорождающей регистрации возможно только в отношении недвижимых вещей или "бестелесных вещей", которые сами существуют в виде записи в реестре (например, акций). Только эти виды имущества в любое время без труда могут быть обнаружены, что имеет важное значение для защиты прав на них. Иные вещи могут оборачиваться тайно и терять свои первоначальные индивидуализирующие признаки, что на практике создавало бы труднопреодолимое расхождение между зарегистрированными правами и фактическим владением. В связи с этим регистрация прав на такие движимости не позволила бы решить те правовые задачи, которые решаются посредством установления регистрации прав на недвижимое имущество.
В свою очередь, государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним оказывает огромное влияние на его гражданско-правовой режим. В отечественном правопорядке регистрация по общему правилу является юридическим фактом, завершающим накопление юридического состава, опосредующего возникновение, изменение и прекращение прав на недвижимое имущество, - так действует принцип обязательного внесения. В случаях, когда в силу исключения из принципа обязательного внесения права на недвижимое имущество возникают без их государственной регистрации (например, переход права собственности в силу универсального правопреемства, возникновение ипотеки в силу закона), последующая регистрация необходима для введения этого имущества в оборот, иными словами, для того, чтобы лицо, приобретшее право без регистрации, могло им распорядиться в формах, требующих регистрации перехода прав. Более того, регистрация права первоначального собственника является тем юридическим фактом, без которого не возникает соответствующий объект недвижимого имущества.
Регистрация оказывает влияние на классификационные особенности недвижимого имущества (необоснованность признания недвижимых вещей вещами-принадлежностями, элементами совокупности вещей), защиту прав на него, решение вопроса о добросовестности приобретателя недвижимого имущества и во многих других случаях.
Однако по приведенным выше причинам, несмотря на всю свою гражданско-правовую значимость, обязательная (правопорождающая) государственная регистрация не может считаться единственным или основным признаком недвижимого имущества. Утверждение о ее конституирующем значении для понятия недвижимого имущества верно только в отношении отечественного правопорядка, который не вполне удачно, без серьезных оснований, включил в состав недвижимостей объекты, не обладающие сущностными чертами недвижимого имущества (и то верно только отчасти, поскольку права на ряд недвижимых объектов не подлежат государственной регистрации). Иногда говорят о том, что включение морских и воздушных судов, космических объектов в число недвижимых вещей произведено в целях распространения на эти ценные объекты правового режима недвижимого имущества <1>. Между тем из всего богатства правовых особенностей, присущих правовому режиму недвижимостей "по природе", для морских судов, воздушных и космических объектов могло быть использовано только требование о государственной регистрации прав.
--------------------------------
<1> См., например: Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Комментарий к ст. 130 ГК РФ // Объекты гражданских прав: Постатейный комментарий к главам 6, 7 и 8 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2009.
Морские и воздушные суда, космические объекты могут быть объединены с недвижимостями "по природе", а также с рядом иных объектов, права на которые также подлежат регистрации, в особый классификационный тип - объекты, права на которые подлежат обязательной (правопорождающей) регистрации. Вне зависимости от того, будут ли эти объекты когда-либо исключены из числа недвижимостей, нельзя забывать, что правовой режим недвижимостей "по природе" отличается присущими только им признаками, обусловленными их естественными свойствами.
Сказанное о значении физических (естественных) свойств недвижимых вещей для установления их особого правового режима вовсе не означает, что недвижимость представляет собой не юридическую, а так называемую фактическую (физическую) конструкцию.
Строго говоря, все понятия, используемые правом, являются юридическими, а не фактическими, поскольку представляют собой элементы идеологической системы - системы норм, созданной государством, вольным вкладывать в них требуемое ему содержание. Таковы, в частности, понятия субъекта и объекта прав. Как показывает история рабовладения, физическое лицо, которое сегодня признается только субъектом права, при наличии всех присущих ему физических признаков, может признаваться его объектом. В свою очередь, самовольная постройка, обладающая признаками вещи (объекта права собственности), таковой законом не признается.
Однако, когда говорят о фактическом (естественном, физическом и т.д.) характере понятия недвижимости, имеют в виду, что объект должен признаваться недвижимой вещью в силу одних своих физических свойств <1>: неперемещаемости, прочной связи с землей. Иными словами, если объект обладает общими признаками вещи (является пространственно ограниченным объектом материального мира) и при этом обладает специфическими естественными признаками, которыми в силу п. 1 ст. 130 ГК РФ должна обладать недвижимость, то он, по мнению сторонников фактического понятия недвижимости, является недвижимым объектом с самого момента своего создания. Чаще всего такого рода предположения высказываются в отношении построек (зданий, строений, объектов незавершенного строительства) и земельных участков. Однако исследование этих объектов недвижимости "в силу закона" показывает, что ни один из них не может быть признан так называемой фактической категорией.
--------------------------------
<1> См., например: Петров Е.Ю. Понятие, признаки и виды недвижимости // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М., 2002. С. 183; Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": Постатейный комментарий / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2007 (автор комментария к ст. 1 Закона - Б.М. Гонгало).
Земельные участки
Понятие земельного участка как объекта недвижимого имущества носит юридический характер даже в системах, не знающих государственной регистрации прав. Это связано с тем, что земельный участок не имеет естественных (природных, фактических) границ.
Общее понятие вещи как пространственно ограниченного предмета материального мира к нему неприменимо. Границы земельного участка всегда идеальны: для того, чтобы часть земли признавалась вещью, право должно определить порядок установления ее границ (как по горизонтали, так и по вертикали). Для установления границ могут использоваться самые архаичные (исчисление в локтях и т.д.) и неточные ("докуда плуг и соха ходят") или самые современные и точные методы; границы могут отмечаться материальными знаками (межевые знаки, стены, берега водоемов и т.д.) или возникать без таких отметок (путем указания в кадастре недвижимости поворотных точек, привязанных к системе государственной геодезической сети). Однако в любом случае, даже если граница отмечена материальными знаками, она считается проходящей в данном месте ровно постольку, поскольку право признает ее проведенной в установленном им порядке. Если обычные вещи, к которым в полной мере применимо фактическое понятие о вещах, возникают в качестве самостоятельных объектов материального мира в результате естественных процессов (создания природой или трудом), включающих их физическое пространственное обособление, то земельный участок как категория, имеющая сугубо идеальные границы, не может быть создан природой или трудом человека: он не может появиться в результате образования разломов и оврагов, в результате огораживания, окультуривания и тому подобных действий или событий.
С появлением института регистрации прав на недвижимое имущество проведение процедур по установлению границ земельного участка стало считаться недостаточным для возникновения участка в качестве объекта гражданских прав. В ряде правопорядков нашло закрепление правило о том, что недвижимым имуществом признается земельный участок, право собственности на который зарегистрировано в установленном порядке (внесено в поземельную книгу и т.д.). Такого рода правило представляется глубоко обоснованным. Возникновение и прекращение существования земельного участка до государственной регистрации права собственности на него существенно подрывало бы устойчивость гражданского оборота и нивелировало бы положительные последствия действия регистрационной системы. Если бы земельные участки могли прекращать свое существование не с момента государственной регистрации, а с какого-либо иного момента (например, завершения землеустроительных работ, кадастрового учета и т.д.), то и права на них должны были бы прекращаться с соответствующего момента в результате гибели объекта прав - земельного участка.
Это исключение из принципа обязательного внесения приводило бы к необоснованному расхождению между зарегистрированными и действительно существующими правами на земельные участки. В этом случае никто не мог бы полагаться на запись в реестре (поземельной книге и т.д.) как на содержащую подлинную информацию о существовании объекта. Такое положение дел служило бы почвой для многочисленных злоупотреблений и мошенничеств, в том числе заключения договоров, направленных на распоряжение земельными участками, которые уже не существуют.
Отечественное законодательство прямо не указывает в качестве признака земельного участка произведенную государственную регистрацию права собственности на него.
Между тем в силу общего правила п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента их регистрации. Прекращение прав на земельный участок может происходить либо в результате его перехода к другому лицу, либо в результате его преобразования (раздела, присоединения и т.д.). Поэтому одновременно с государственной регистрацией возникновения права нового собственника или права на вновь образованный участок (участки) должна осуществляться также и регистрация прекращения права на отчужденный или преобразованный земельный участок.
Соответственно, до момента государственной регистрации права собственности на земельный участок он не может становиться объектом права собственности и иных гражданских прав и не может прекратить существование в качестве объекта гражданских прав до государственной регистрации прекращения права на него.
Этот вывод, следующий из общих норм о государственной регистрации прав, был воспроизведен применительно к вновь образуемым и прекращающим существование земельным участкам в ст. 11.2 ЗК РФ, где установлено, что земельные участки, из которых при разделе, объединении, перераспределении образуются земельные участки, прекращают свое существование с даты государственной регистрации права собственности и иных вещных прав на все образуемые из них земельные участки.
Если бы закон допускал существование земельного участка не в виде объекта гражданских прав, а в каком-либо ином качестве, то это не имело бы гражданско-правового значения.
Реформа законодательства о кадастре недвижимости внесла дополнительную определенность в вопрос о правовом значении кадастрового учета нового участка до государственной регистрации права собственности на него. Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" содержит прямое указание на то, что внесенные в государственный кадастр недвижимости сведения при постановке на учет образованного объекта недвижимости или образованных объектов недвижимости носят временный характер и утрачивают его (временный характер) со дня государственной регистрации права на образованный объект недвижимости (п. 4 ст. 24) <1>.
--------------------------------
<1> Согласно п. 4 ст. 24 Федерального закона "О государственном кадастре недвижимости", если по истечении одного года со дня постановки на учет этого объекта недвижимости или, если этим объектом недвижимости является земельный участок, двух лет со дня постановки его на учет не осуществлена государственная регистрация права на него, такие сведения аннулируются и исключаются из государственного кадастра недвижимости.
Несмотря на положительные тенденции развития законодательства, развеивающие сомнения в вопросе о моменте образования земельного участка как объекта гражданских правоотношений, отечественный правопорядок знает несколько исключений из общего правила о возникновении земельного участка с момента государственной регистрации права собственности на него. К числу таких исключений относится правило о возникновении права собственности собственников квартир в многоквартирном доме на земельный участок под этим домом с момента кадастрового учета участка (п. п. 2 и 5 ст. 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации"), а также правила п. 1 ст. 35 ЗК РФ, п. 2 ст. 271 ГК РФ, согласно которым при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник <1>.
--------------------------------
<1> Применительно к переходу вещного права постоянного (бессрочного) пользования это правило означает обособление участка, занятого постройкой и необходимого для ее использования, ибо право постоянного (бессрочного) пользования может устанавливаться только на вещь (земельный участок), а не на ее часть.
Такого рода исключения из действия принципа обязательного внесения не являются необходимыми (подобно, например, внерегистрационному возникновению права собственности на недвижимость, переходящую в порядке универсального правопреемства), некоторые из них порождают большие проблемы для участников оборота и правоприменительной практики, в связи с чем, по нашему мнению, праву желательно было бы от них избавиться.
Постройки (здания, сооружения,
объекты незавершенного строительства)
Наука и правоприменительная практика давно ищут ответ на вопрос, можно ли считать правомерно возведенную постройку недвижимым имуществом еще до государственной регистрации права собственности на нее.
Понятия "здания", "сооружения", "объекты незавершенного строительства" являются юридическими в том смысле, что одного факта строительства таких построек недостаточно для того, чтобы они сделались объектами гражданских прав. Для этого необходимо наступление дополнительных юридических фактов - предоставление в установленном порядке земельных участков для строительства, получение по общему правилу разрешения на строительство, отсутствие в процессе строительства существенных нарушений строительных и градостроительных норм и правил. В противном случае такое строение будет рассматриваться не в качестве объекта права собственности, а в качестве самовольной постройки, подлежащей сносу за счет воздвигшего ее лица (ст. 222 ГК РФ). Однако это означает лишь то, что постройки, несмотря на их физическое возникновение, становятся объектами гражданских прав только при наступлении дополнительных юридических фактов. Из этого, однако, не следует, что при наступлении этих дополнительных фактов, позволяющих охарактеризовать строительство как правомерное, постройки становятся недвижимыми вещами.
Гражданский кодекс РФ четко связывает момент возникновения права собственности на недвижимое имущество с моментом его государственной регистрации. Согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Правоприменительная практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов в течение достаточно большого периода времени исходила из того, что существует ряд исключений из этого правила, установленных законом. В большинстве случаев речь шла об объектах недвижимости, созданных в процессе так называемой "инвестиционной деятельности", т.е. построенных полностью или частично на привлеченные от инвесторов денежные средства на земельных участках, которые не принадлежали инвесторам, с принятием застройщиком на себя обязанности передать инвестору завершенный строительством объект (или его часть, например квартиру или нежилое помещение). Разрешая споры о правах на такие объекты, суды усматривали исключения из общего правила ст. 219 ГК (о возникновении права собственности на вновь созданные объекты с момента государственной регистрации) в положениях п. 5 ст. 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и ст. 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", согласно которым инвестор вправе владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций (капитальных вложений). Эти нормы, по мнению судов, говорили о том, что после окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию у инвестора, в полном объеме исполнившего свои обязанности по инвестиционным контрактам, возникает право собственности на этот объект, и удовлетворяли иски инвесторов о признании за ними права собственности, несмотря на то что до этого момента право собственности на построенный объект еще ни за кем не было зарегистрировано. Подобная практика признания за инвесторами права собственности на жилые и нежилые помещения была почти повсеместной.
Этой практике толкования закона арбитражными судами был положен предел в результате принятия Пленумом ВАС РФ Постановления от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем". Руководящими началами, положенными в основу Постановления, являются указания на то, что:
- по общему правилу так называемые инвестиционные договоры по своей правовой природе представляют собой договоры купли-продажи недвижимости, которая на момент их заключения еще не создана, и
- право собственности на вновь созданный объект недвижимого имущества не возникает до его государственной регистрации.
В развитие этих положений ВАС РФ считает недопустимым истребовать построенную недвижимость у застройщика в порядке, предусмотренном ст. 398 ГК РФ, до государственной регистрации права собственности на нее за застройщиком.
Таким образом, надо констатировать, что ВАС РФ, последовательно применяя положения ст. ст. 8, 219, 223 ГК РФ, сформулировал принцип возникновения права собственности на вновь созданное недвижимое имущество с момента его государственной регистрации. Можно предположить, что этот принцип будет применяться в течение длительного времени.
При этом ни закон, ни ВАС РФ не дают однозначного ответа на вопрос о том, что именно представляет собой вновь созданная постройка до момента государственной регистрации права собственности на нее и какие права на нее могут возникать в этот период.
Исходя из того постулата, что до момента государственной регистрации не возникает право собственности на вновь созданное недвижимое имущество, можно смоделировать несколько вариантов юридической судьбы постройки до этого момента.
Во-первых, можно предположить, что до момента государственной регистрации постройка вовсе не должна рассматриваться в качестве вещи, т.е. предмета, способного сделаться объектом права собственности.
Такая постройка могла бы, подобно строениям в классическом праве, являться составной частью земельного участка, на котором она расположена. В этом случае постройка становилась бы самостоятельной вещью (зданием, сооружением, объектом незавершенного строительства) только с момента государственной регистрации прав на нее. Такой подход мог бы быть основан на общих положениях теории гражданского права о вещах и их составных частях. Однако надо учитывать, что в нашем отечестве застройке часто подвергаются чужие земельные участки, принадлежащие застройщику на праве аренды или постоянного (бессрочного) пользования. При этом законодательство не закрепляет правовых конструкций, которые позволяли бы признавать постройки, возводимые на чужом земельном участке в силу какого-либо ограниченного права, составными частями соответствующего права (например, права аренды). В условиях, когда общепризнанные положения теории не допускают возможности признавать объект материального мира (постройку) составной частью права и закон специально не предусмотрел такой возможности, все постройки, правомерно возведенные на чужом земельном участке, являлись бы до момента регистрации права собственности на них составными частями земельного участка и принадлежали бы его собственнику. Такая правовая конструкция, очевидно, не соответствовала бы ни общему намерению законодателя, ни отдельным правовым нормам, ни здравому смыслу. При ее последовательной реализации собственник земельного участка (как правило, находящегося в неразграниченной государственной собственности) обладал бы в отношении объекта строительства всей полнотой власти, присущей собственнику, до момента государственной регистрации права собственности застройщика на постройку и нес бы в полной мере бремя собственности. Это не отвечало бы интересам ни собственника участка, ни застройщика, не способствовало бы эффективному завершению строительства, в частности не создавало бы необходимых правовых предпосылок для защиты застройщиком своих прав на объект строительства. Помимо этого, ни позитивное право, ни теория не позволяют объяснить, в силу каких социально-экономических причин и правовых оснований право собственности на объект строительства, сделавшийся самостоятельной вещью, переходит от собственника земельного участка к его застройщику с момента его государственной регистрации (к тому же еще переходит безвозмездно). С учетом сказанного неправильно было бы на этапе, предшествующем государственной регистрации права собственности на созданную постройку, рассматривать ее в качестве составной части земельного участка.
Неправильно также было бы считать, что до момента государственной регистрации права собственности на вновь возведенную постройку она, не являясь составной частью земельного участка, вовсе не является вещью. Это означало бы, что пространственно ограниченный объект материального мира, юридически обособленный от земельного участка как объекта гражданских правоотношений и, следовательно, соответствующий понятию вещи, искусственно исторгнут из мира вещей. Поскольку, не будучи составной частью земельного участка, строение не может быть никаким другим объектом гражданских прав, кроме как вещью, оно в этом случае должно было бы рассматриваться в качестве объекта материального мира, не признаваемого объектом гражданских прав. С точки зрения права и используемых им инструментов в этом нет ничего невозможного. Как уже отмечалось выше, само понятие объекта является в праве юридическим, то или иное явление признается объектом правоотношения лишь постольку, поскольку право считает его таковым. Закон, руководствуясь определенными правовыми и социально-экономическими целями, может лишить предмет, обладающий общими признаками вещи, свойств объекта правоотношений, как это сделано в отношении самовольных построек. Однако в отношении правомерно возведенных построек отсутствуют правовые и социально-экономические соображения, в силу которых нужно было бы отступить от общего понятия о вещи как об объекте гражданских прав и исключить ее из числа объектов гражданских правоотношений. Лишение правомерно возведенной постройки свойств объекта права привело бы к невозможности защиты прав на постройку до момента регистрации права собственности на нее, в результате чего на застройщиков были бы возложены тяжелейшие и неоправданные риски, превращающие их в лиц, подвергшихся тяжкой каре за осуществление правомерной деятельности. Это привело бы к тому, что постройка до государственной регистрации права собственности на нее не могла бы ни наследоваться, ни иным образом переходить к другим лицам в порядке универсального правопреемства, а также к другим негативным и ничем не оправданным последствиям. Однако постройки не могут быть признаны лишенными свойств объекта гражданских прав не только из-за отсутствия правовых и экономических предпосылок для этого. Принципиальное значение имеет то обстоятельство, что закон, который мог бы исключить правомерно возводимые постройки из числа объектов гражданских правоотношений, этого не сделал.
Во-вторых, можно и, с учетом сказанного выше, даже нужно предположить, что до момента государственной регистрации прав на вновь возведенный объект недвижимого имущества постройка является вещью, которая принадлежит застройщику на праве собственности.
С учетом того что право собственности на постройку как на объект недвижимого имущества возникает только с момента ее государственной регистрации, можно сделать вывод о том, что до этого момента постройка, принадлежащая застройщику на праве собственности, является движимой вещью.
Это означало бы, что на постройку не распространяются не только нормы о государственной регистрации прав, но также и все прочие нормы о недвижимости, включая правила о наличии прочной юридической связи между постройкой и расположенным под ней земельным участком.
В результате этого при отчуждении участка постройка не следовала бы за ним. Даже если предположить, что она принадлежность, то связь можно было бы разорвать, а во-вторых, нужно помнить, что у права аренды не может быть принадлежностей. Более того, разрешение на строительство переоформляется при отчуждении участка на нового обладателя права на участок, но не переоформляется при отчуждении постройки. Поэтому при отчуждении постройки отдельно от земельного участка или земельного участка отдельно от постройки у лица, которое приобрело или сохранило право на постройку, но не обладает при этом разрешением на ее строительство, будет отсутствовать юридическая возможность правомерно завершить ее строительство или, если постройка уже достроена, ввести ее в эксплуатацию и оформить право собственности на нее как на объект недвижимости.
Более того, обладатель прав на земельный участок может в любое время потребовать освобождения его участка от расположенной на нем постройки. Такое требование должно будет считаться обоснованным даже, несмотря на то, что в результате освобождения участка постройка в силу ее конструктивных особенностей может быть не только разобрана на элементы, которые в дальнейшем годились бы для использования в качестве строительных материалов, но просто превращена в строительный мусор. Дело в том, что постройка, право собственности на которую не зарегистрировано и собственник которой не обладает правом на расположенный под ней земельный участок, лишена юридической связи с земельным участком. Следовательно, она заведомо не предназначена для постоянного (длительного) нахождения на земельном участке, иными словами, она заведомо юридически перемещаема. Вне зависимости от своих естественных свойств (заглубленности фундамента, наличия подземных помещений, прочности несущих конструкций и т.д.) такая постройка является временной (некапитальной).
В силу этих причин постройка могла бы отчуждаться отдельно от земельного участка только в целях ее сноса.
Иными словами, с момента, когда постройка оказывается в собственности какого-либо лица отдельно от права на расположенный под ней земельный участок, она лишается юридических свойств, которые позволяют ей сделаться недвижимым имуществом (с момента государственной регистрации прав на нее) и быть достроенной в установленном законом порядке.
Напротив, в тот период, когда постройка и право на расположенный под ней земельный участок принадлежат одному лицу, постройка обладает юридическими свойствами, позволяющими ей сделаться недвижимым имуществом и быть достроенной. Пока принадлежащее застройщику право на земельный участок не прекращено (в результате продажи постройки отдельно от земельного участка, расторжения договора аренды, изъятия земельного участка для государственных нужд и т.д.), регистрация права собственности на объект незавершенного строительства зависит от действий самого застройщика. Поэтому до наступления юридических фактов, в результате которых право собственности на постройку и право на расположенный под ней земельный участок оказываются принадлежащими разным лицам, постройка должна оцениваться как движимый объект, у которого имеется реальная юридическая способность стать недвижимым имуществом. Ценность этого имущества не сводится к рыночным ценам строительных материалов, работ и услуг, которые были использованы при строительстве. Его ценность (стоимость) должна определяться с учетом факторов, формирующих цену недвижимого имущества: расположения, окружения, близости к транспортной инфраструктуре, уровня инсоляции, шумовых и видовых характеристик и т.д.
Это имеет большое значение на случай причинения вреда правомерно возводимой постройке, право собственности на которую еще не зарегистрировано. Неправильно было бы исчислять убытки застройщика, причиненные в результате уничтожения или повреждения его имущества, исходя исключительно из его затрат на строительство только потому, что к моменту причинения вреда он не успел произвести государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, если у него имелась соответствующая юридическая возможность.
Напротив, по приведенным выше соображениям ценность правомерно возводимой постройки, собственнику которой не принадлежит право на расположенный под ней участок, сводится к стоимости тех строительных материалов или даже строительного мусора, которые могут быть получены в результате ее разбора (демонтажа).
С точки зрения принципов гражданского права (автономии воли, свободы договора) и целей гражданского оборота можно признать вполне обоснованной ситуацию, когда по воле собственника отчуждение постройки, право на которую не зарегистрировано, осуществляется отдельно от права на расположенный под ней участок, например при продаже такой постройки или при совершении в отношении ее завещательного распоряжения, обрекающего ее на юридическое "расставание" с правом на земельный участок. В этом случае управомоченное лицо осознанно лишает постройку юридической способности стать объектом недвижимого имущества.
Иная картина складывается в ситуации, когда отчуждение постройки, право на которую не зарегистрировано, осуществляется отдельно от права на земельный участок помимо воли ее собственника. На такие случаи правом, как представляется, должен быть установлен запрет отчуждать правомерно возводимую постройку без государственной регистрации права собственности на нее как на объект незавершенного строительства.
Н.В. ЩЕРБАК
ДОГМАТИЧЕСКАЯ КОНСТРУКЦИЯ АВТОРСТВА
Щербак Н.В., кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
Общая тенденция континентально-правовой традиции, которая нашла проявление и в части четвертой ГК РФ, - это закрепление первоначальных прав на результат интеллектуальной деятельности за его автором. В тех случаях, когда ГК РФ не предполагает наличия у объекта автора или авторов, не закрепляются и нормы, регулирующие отношения автора с лицом, заказывающим создание объекта <1>. В авторском праве признание того или иного лица автором произведения не зависит от официальной регистрации, депонирования или получения правоустанавливающего документа. В авторском праве, напротив, существует презумпция авторства, которая в отечественном законодательстве сформулирована следующим образом: при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Благодаря закреплению в законодательстве данного положения автору для доказательства своего авторства достаточно представить экземпляр произведения, на котором указано его имя. При этом авторство будет считаться установленным до тех пор, пока не будет представлен более ранний по времени экземпляр того же произведения, содержащий упоминание о другом авторе, или иным образом доказана недобросовестность лица, претендующего на авторство <2>.
--------------------------------
<1> Речь идет об охраняемых объектах, которые произведены компьютером или являются результатом организационной деятельности. В Великобритании считают, что передача организаций эфирного и кабельного вещания, фонограмма, типографское оформление и компьютерное произведение не могут иметь автора. Здесь автор выступает в качестве юридико-технической конструкции, фикции, полюса закрепления различных прав. Под автором понимается лицо, которое внесло решающий вклад в создание произведения или результат работы, в отличие от обычного понимания автора как создателя произведения (см. ст. 9 (1), ст. 178 Copyright, Designs and Patents Act (далее - Закон Великобритании 1988 г. "Об авторском праве, дизайне и патентах") // http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/gb/gb019en.pdf).
<2> Первое юридическое оформление защиты авторских прав в России было осуществлено в 1828 г. в виде дополнений к Закону о цензуре. В Цензурный устав была включена специальная глава, которая называлась "О сочинителях и издателях книг", где и была сформулирована презумпция авторства.
Создатели произведений науки, литературы, искусства, их правопреемники или работодатели и другие лица, приобретающие по закону или договору исключительные авторские права, являются субъектами авторского права. Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Не признаются авторами граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат и (или) его использованию. Таким образом, первоначальным автором произведения может являться только физическое лицо <1>. Конструкция авторства в континентальной Европе как раз и заключается в признании авторов первыми обладателями создаваемой ими литературной собственности <2>. Классическая формула авторства указывает, что автор произведения является первым правообладателем в отношении созданного им произведения, - так называемое первое правообладание. Однако это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. При этом такими лицами являются, как правило, организации, например издательства, литературные агентства, изготовители аудиовизуальных произведений, работодатели авторов служебных произведений, использующие произведение и соответственно приобретающие по договору с автором определенные исключительные права, государственные и муниципальные заказчики, представляющие интересы соответствующего публично-правового образования, наследники и др. <3>.
--------------------------------
<1> До вступления в силу Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", т.е. до 3 августа 1993 г., авторское право могло принадлежать юридическим лицам - кинопроизводственным предприятиям (текст Закона см.: СПС "Гарант").
<2> Личностно-ориентированные теории авторского права, получившие развитие и признание прежде всего в Германии, заключаются в предоставлении авторской монополии. В произведении находит свое отражение личность автора, в силу чего они неразрывно связаны между собой. Интеллектуальный продукт отражает в себе личность автора, индивидуальный подход, выразительную силу. Акцент делается на уникальном, свойственном только автору, а потому неповторимом в произведении, что собственно и рассматривается в качестве объекта монополии (см.: Кашанин А.В. Развитие механизма демаркации в авторском праве континентальной Европы // Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 81).
<3> В странах англосаксонской правовой системы некоторые исключения из конструкции первого правообладания были сформулированы судебной практикой. При определенных условиях автору может быть отказано в признании его первым правообладателем, например в случае создания им произведения по заказу. Авторское право на произведение, созданное по договору заказа, принадлежит его автору. Тем не менее когда есть основания полагать, что автор обманул оказанное ему доверие, то права на произведение в силу подразумеваемых условий должны принадлежать лицу, чье доверие было обмануто (заказчику), а не автору. Такой подход приводит к образованию доверительной собственности применительно к объекту авторского права, где заказчик является собственником по праву справедливости (см., в частности: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. СПб., 2004. С. 218).
Нередко произведения создаются не одним автором, а совместно с другими. Такие случаи известны в литературе, в изобразительном искусстве, в науке, в музыке и т.д. Соавторами признаются физические лица, которые создали охраняемое авторским правом произведение совместным творческим трудом. Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежат соавторам совместно. Это означает, что вопрос об использовании произведения, созданного в соавторстве, решается соавторами совместно по правилам, определенным соглашением между соавторами <1>.
--------------------------------
<1> Соглашением между соавторами определяются порядок, способы, сроки, объемы использования совместно созданного произведения, в том числе и порядок проставления фамилий на переплете книги и в выходных данных. В противном случае по умолчанию применяется алфавитный принцип.
Содержание частей произведения, созданного в соавторстве, может позволять использовать эти части как самостоятельные произведения - раздельное соавторство. Ему противопоставляется соавторство нераздельное, когда произведение соавторов образует одно неразрывное целое. Эти два вида соавторства отличаются режимом использования произведений. Так, при нераздельном соавторстве ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения. При раздельном же соавторстве каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними.
Отечественное авторское право, строго говоря, стоит на позиции расширительной концепции соавторства, согласно которой созданными в соавторстве будут считаться любые совместные произведения, если авторы, соединив свои творческие усилия, внесли каждый свой вклад в единое произведение, объединив свои части общим замыслом, даже в том случае, если в этом произведении можно определить вклад каждого из соавторов. Противоположная позиция изложена в ограничительной концепции соавторства, сущность которой заключается в том, что соавторство возможно только в случае, когда соавторы, работая вместе над единым произведением, создали такой объект, в котором невозможно выделить части, созданные конкретным автором. В странах общего права соавторство возникает только на произведение, вклад в создание которого каждого из авторов нельзя отличить от результата труда других авторов. Речь, конечно же, идет о нераздельном соавторстве. Это означает, что результаты труда каждого из авторов соединяются в одно неразрывное целое, не образуя самостоятельных фрагментов. Так, по английскому законодательству композитор и поэт не считаются соавторами песни, поскольку налицо объекты, созданные каждым из авторов, и неоспорима возможность их самостоятельного использования <1>. Если же, напротив, в созданном несколькими авторами произведении результаты труда каждого из них переплелись до такой степени, что ни один из них не в состоянии притязать на авторство какой-либо существенной части произведения, последнее следует считать созданным в соавторстве.
--------------------------------
<1> Статья 10(1) Закона Великобритании 1988 г. "Об авторском праве, дизайне и патентах".
Соавторство всегда устанавливается по полученному результату, а не по процессу работы: лицо, которое принимало участие в работе, не становится соавтором, если творческий результат его труда не нашел отражения в произведении. Если после смерти автора наследник дает согласие на то, чтобы какое-то лицо переработало (доработало, дополнило, исправило) произведение, то возникает переработка, а не соавторство. Единственное возможное в этом вопросе исключение из правила, - это когда сам автор еще при жизни выразил волю на то, чтобы конкретное лицо доработало произведение, которое он по тем или иным причинам не успел завершить <1>.
--------------------------------
<1> Проиллюстрируем на примере: автор составил завещание, в котором указал, чтобы его любимый ученик завершил создание произведения, начатого им при жизни, но не законченного по причине болезни, и ученик, зная замысел и общую концепцию учителя, завершил работу.
Вопросы соавторства являются наиболее распространенными и сложными в спорах, вытекающих из авторских правоотношений. Ведутся дискуссии о том, можно ли и при каких условиях считать соавторами интервьюера и интервьюируемого, автора текста и автора фоторепортажа, писателя и редактора, являются ли авторы аудиовизуального произведения соавторами, может ли быть разрыв во времени между трудом соавторов. В любом случае важен факт творческого участия в создании произведения, оказание автору или соавторам лишь технической, финансовой помощи для создания произведения соавторства не порождает. Эта простая формула, закрепленная в части четвертой ГК РФ, является трудноразрешимой на практике. В доктрине авторского права предлагалось использовать условия (критерии) соавторства. Прежде всего следует указать, что нельзя произведение, созданное двумя или большим количеством лиц, автоматически относить к произведениям, созданным в соавторстве. Множественность лиц на стороне автора - это необходимое, но недостаточное условие. Вклад каждого из них, а именно совместный творческий труд должен быть направлен на создание единого произведения. Еще одним критерием является детерминированное и мотивированное желание (воля) авторов, направленное на создание совместного произведения. Можно говорить о том, что данные догматические условия соавторства подтверждены судебной практикой. Так, в п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" <1> (далее - Постановление Верховного Суда РФ N 15) отмечается, что при рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное целое, судам следует исходить из факта признания соавторства на момент обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и т.п.
--------------------------------
<1> СПС "Гарант".
Далее, рассмотрим авторство на такой сложный объект, как аудиовизуальное произведение. Авторами данного произведения являются: режиссер-постановщик; автор сценария; автор музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения. Авторы других произведений, составляющих в своей совокупности аудиовизуальное произведение, обладают авторским правом только в отношении своих произведений. В их число входят автор романа, положенного в основу сценария, оператор-постановщик, звукооператор, художник-постановщик, художник по костюмам, монтажер, дизайнер и др. Как видим, над аудиовизуальным произведением работает большая группа лиц. Поэтому в литературе часто указывают на то, что не совсем ясно, из чего исходил законодатель, устранив из числа авторов аудиовизуального произведения, например, оператора или художника-постановщика. Э.П. Гаврилов отмечает, что признание режиссера-постановщика, сценариста и автора оригинальной музыки в качестве авторов аудиовизуального произведения, с одной стороны, основывается на том, что они внесли значительные творческие вклады в аудиовизуальное произведение, но, с другой стороны, является в значительной мере условным. И авторство на аудиовизуальное произведение - это авторство "в силу закона, а не потому, что они создали аудиовизуальное произведение". Но неоспоримо, что аудиовизуальное произведение - это не сумма, а именно система творческих вкладов, и поэтому его авторство - понятие сложное.
Еще одним субъектом исключительных прав на кинематографическое произведение считается продюсер фильма. Продюсер - это физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за финансирование, производство и прокат фильма. Закон разрешает сценаристу и композитору использовать свои произведения в дальнейшем, независимо от коллективно созданного произведения. Сложнее дело обстоит с актером, художником по костюмам или оператором. Они ведь тоже авторы созданных ими образов. Считается, что созданным произведением имеет право распоряжаться продюсер, но только при условии, что ему переданы по договору исключительные права на конкретный вид использования произведения. Заключение с авторами аудиовизуального произведения договоров на создание произведения означает передачу или предоставление каждым из них изготовителю аудиовизуального произведения прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, предоставление доступа к произведению, сообщение в эфир или по кабелю либо любое другое публичное сообщение аудиовизуального произведения (п. 2 ст. 1270 ГК РФ), а также прав на субтитрирование и дублирование текста аудиовизуального произведения, если договором не предусмотрено иное.
Авторское право на аудиовизуальное произведение возникает с момента создания этого произведения у его изготовителя (кино- или телестудии, студии видеозаписи). Изготовитель аудиовизуального произведения, т.е. лицо, организовавшее изготовление такого произведения, вправе при любом использовании этого произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания. При отсутствии доказательств иного изготовителем аудиовизуального произведения признается лицо, имя или наименование которого обозначено на этом произведении обычным образом. Особенность заключается в том, что авторы сами не в состоянии создать законченный фильм, он может быть создан только во взаимодействии со студией-изготовителем, в порядке осуществления заключенного, например, договора заказа. Поэтому по времени ни у кого раньше, чем у студии, право на аудиовизуальное произведение не возникает, хронологически она первая, но юридически право тем не менее остается производным.
Специфический статус аудиовизуального произведения находит свое выражение еще и в том, что до сих пор ни в теории, ни в практике не решен вопрос о том, могут ли участники его создания с точки зрения традиционного авторского права рассматриваться как соавторы? По мнению Е.А. Флейшиц и Б.С. Антимонова <1>, одна только совместная деятельность не создает классического соавторства, которое предполагает по крайней мере однородную деятельность соавторов. Лица, принимающие участие в создании фильма, произведения которых вошли в него в качестве составной части, соавторами не являются. В.А. Дозорцев писал, что такое "соучастие" есть сотрудничество - категория, неизвестная авторскому праву, а не соавторство" <2>. Противоположную точку зрения высказывает Э.П. Гаврилов, который считает, что аудиовизуальное произведение следует считать неделимым объектом, а потому к взаимоотношениям между авторами аудиовизуального произведения применимы все нормы, касающиеся неделимого соавторства <3>.
--------------------------------
<1> Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 70.
<2> См. более подробно о теории "сборного" авторства: Дозорцев В.А. Право на фильм как сложное многослойное произведение // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3 - 4.
<3> См: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону "Об авторском праве и смежных правах". 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 98 - 99.
Думается, что решение вопроса о соавторстве в отношении аудиовизуального произведения зависит от каждой конкретной ситуации, возникающей при создании этого произведения. В том числе имеются основания для вывода о соавторстве. Речь идет именно о раздельном соавторстве, которое может появиться, если авторы аудиовизуального произведения, работая над ним в тесном взаимодействии друг с другом, например автор сценария и режиссер-постановщик, направляют свою волю на создание единого произведения. Затем, автор музыки, пишущий произведение специально для аудиовизуального произведения, создает ее посредством общения с режиссером-постановщиком и автором сценария. Более того, авторы вполне могут сотрудничать при создании произведения, даже находясь на значительных расстояниях друг от друга, главное здесь объединенность общей идеей и целью.
Долгое время в Великобритании при определении авторства в отношении фильмов применялась та же схема, что и в отношении фонограмм. Их автором признавалось лицо, обеспечившее необходимые условия для изготовления фильма, являвшегося результатом организационной деятельности изготовителя (продюсера). В целях приведения британского законодательства в соответствие с европейскими директивами в него были внесены изменения, согласно которым авторами фильма являются его изготовитель и главный режиссер. При этом и тот и другой выступают как соавторы созданного ими произведения, за исключением случаев совпадения изготовителя и главного режиссера фильма в одном лице <1>. Закрепление авторства главного режиссера - качественное новшество в правовом режиме фильмов по британскому авторскому праву, знаменующее переход этих объектов из разряда результатов организационной деятельности к статусу произведения <2>.
--------------------------------
<1> Статья 9(2)(ab), 10(1A) Закона Великобритании 1988 г. "Об авторском праве, дизайне и патентах".
<2> Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. С. 205.
Произведения науки, литературы и искусства могут создаваться авторами по трудовому договору, в порядке выполнения служебного задания. Во всех случаях авторское право принадлежит только автору и никому другому, и не имеет значения, создавалось произведение в рабочее время и на рабочем месте, по личной инициативе или по заданию работодателя. За автором всегда сохраняется право на имя, право на авторство, на защиту репутации автора, в том числе на защиту произведения от искажения, иными словами, все личные неимущественные права. Но имущественные авторские права в этом случае будут значительно ограничены, так как работодатель вправе использовать служебное произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение, если договором между ним и работником не предусмотрено иное.
Право автора использовать служебное произведение способом, не обусловленным целью служебного задания, а также хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя, не ограничивается. Также работодатель может предоставить принадлежащее ему право использования служебного произведения другому лицу. Работодатель может при осуществлении своего права использования служебного произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.
Можно отметить, что работнику, в свою очередь, принадлежит право на вознаграждение за создание и использование служебного произведения, размер, условия и порядок выплаты работодателем такого вознаграждения определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом. Право использования служебного произведения в качестве элемента сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ) принадлежит работодателю в течение всего срока действия исключительного права на произведение. Положение автора укрепляет правило о том, что автор - работник, не являющийся правообладателем, имеет право на получение от работодателя вознаграждения за создание и использование служебного результата независимо от того, сам работодатель будет его использовать или это право перейдет к другому лицу.
При этом ст. 1228 ГК РФ закрепляет в качестве общего принципа, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у автора. Развитием этого принципа являются правила ст. 1295 ГК РФ, направленные на защиту интересов более слабой стороны - автора при создании служебного произведения. Если работодатель в течение трех лет не начнет осуществлять свое право использования служебного произведения, или не предоставит такое право другому лицу, или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, то он утрачивает это право.
В зарубежных правопорядках (преимущественно в странах общего права) такой подход логически невозможен. В Соединенных Штатах, если произведение сделано по найму, работодатель или иное лицо, для которого произведение было подготовлено, считается автором для целей настоящего титула <1> и, если только сторонами явно не согласовано обратное в письменном документе, подписанном ими, обладает всеми правами, входящими в авторское право. При этом под произведением, сделанным по найму, понимается, во-первых, произведение, подготовленное работником в рамках своих служебных занятий (with in the scope of his or her employment); во-вторых, произведение, специально заказанное или подготовленное как вклад в совместное произведение, фильм или иное аудиовизуальное произведение, перевод, второстепенное произведение (предисловие, послесловие и др.), компиляция, инструкция, тест, ответ на тест, атлас, если стороны прямо согласовали в письменном документе, подписанном ими, что это произведение считается созданным по найму. Такой подход законодателя обосновывается в литературе тем, что он призван обеспечивать устойчивость коммерческого оборота результатов интеллектуальной деятельности и гарантировать права работодателя, организовавшего создание объекта и предоставившего необходимые материальные ресурсы на результаты деятельности его работников.
--------------------------------
<1> United States Code (U.S.C.). Title 17, § 201 (b).
Критики данной конструкции утверждают, что, закрепляя за работодателем статус первого обладателя авторского права, законодатель во многом отнимает у работника мотивацию творческого труда. Кроме того, законодатель лишает работника и естественно-правовой привилегии, на которую он, как автор, вправе рассчитывать в отношении созданного им произведения. Тем самым подчеркивается, что указанное положение идет вразрез с конструкцией первого правообладания автора. Несмотря на всю неоднозначность вопроса о предоставлении работодателю авторских прав на произведение, созданное его работником, подход законодателя в странах англосаксонской системы остается неизменным на протяжении столетий, - авторское право на любые произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания, принадлежит работодателю (он является первым правообладателем), если иное не предусмотрено договором между ним и работником <1>.
--------------------------------
<1> Статья 11(2) Закона Великобритании 1988 г. "Об авторском праве, дизайне и патентах"
В отечественном правопорядке традиционно больше было сторонников закрепления первоначальных прав за автором. Первоначальные права и права, возникшие первично, чрезвычайно важно различать практически. Хронологически автор мог никогда реально не обладать правами на результат; первым субъектом, у которого они возникли, мог быть работодатель. Однако и в этом случае, утверждает В.А. Дозорцев, юридически первоначальное право возникло у автора-работника, у работодателя возникло только производное право (хотя бы и первично), поскольку оно зависимо от прав правопредшественника, а это основной юридический признак производного права. Во всем остальном производное право ничем не хуже и не слабее первоначального. Но хронологию следует отличать от юридической сути. Первоначальное право означает, что обладатель права никак не связан с правами предшественника (даже если он был), а обладатель производного права, напротив, связан этими правами. В терминологии надо выразить различные хронологии и юридические сути <1>. Разработчики части четвертой ГК РФ пошли в разрешении этого вопроса дальше и закрепили за автором и первоначальное, и первичное право во всех случаях, оставив работодателю лишь право использовать произведение способами, обусловленными целью служебного задания, в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать данное произведение, передать исключительное право на него другому лицу и, кроме того, право сохранить такое произведение в тайне.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исслед. центр частного права. М., 2003. С. 286 - 287.
Нелишне заметить, что не могут считаться служебными все без исключения произведения, созданные работником во время его пребывания в трудовых отношениях с работодателем, если, например, они выполнены не по заданию, или не во исполнение служебных обязанностей, или сверх норм выработки. Некоторые работодатели превышают свои полномочия, требуя от авторов, чтобы последние в течение определенного времени после увольнения не использовали конкретные темы, наработки, разработки и т.д. Это требование является ничтожным, поскольку противоречит основополагающему принципу, закрепленному в законодательстве, согласно которому условие авторского договора, ограничивающее автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области, является недействительным.
Судебная практика подтверждает, что проблема служебного произведения не может решаться однозначно <1>. Постановление обращает внимание судов на то, что, во-первых, вопрос о признании конкретного произведения служебным должен решаться исходя из того, что понятие произведения стало более узким: в него теперь не входят произведения, созданные в порядке выполнения служебного задания работодателя, если такое задание выходит за пределы трудовых обязанностей работника. В этом случае исключительное право на служебное произведение считается переданным работодателю с момента его создания. В отношении произведения, созданного по заданию работодателя, которое выходит за пределы трудовых обязанностей работника, это правило не действует. Работодатель должен заключать с работником отдельное соглашение, предусматривающее условия использования такого произведения, и выплачивать работнику вознаграждение. Таким образом, главный вопрос, который необходимо исследовать и решить суду: входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника?
--------------------------------
<1> См.: п. 39 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 6 (далее - Постановление).
Во-вторых, права работодателя в отношении служебного произведения стали заметно более ограниченными, чем аналогичные права в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах" <1>. Более того, ГК РФ предусматривает возможность возврата исключительного права на произведение работнику-автору. Наконец, в Постановлении подчеркнуто, что вознаграждение во всех случаях выплачивается работнику его работодателем независимо от того, кто будет использовать служебное произведение - третье лицо по лицензионному договору, новый правообладатель или работодатель автора. В свою очередь, работник вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение способами, не обусловленными целью служебного задания, а также способами хотя и обусловленными такой целью, но за пределами этого задания.
--------------------------------
<1> Статья 14 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
В нынешних условиях весьма важную роль приобретает правовое регулирование вопроса об исключительном праве на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд. Исключительное авторское право на произведения, созданные по государственному или муниципальному контракту, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию.
Если в соответствии с государственным или муниципальным контрактом исключительное право на произведение науки, литературы или искусства принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, исполнитель обязан путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и муниципальному образованию. При этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц.
По логике самой нормы в том случае, если исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит не Российской Федерации, не субъекту Российской Федерации и не муниципальному образованию, правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд.
При этом, если исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя. Положение автора-работника укрепляет правило о том, что работник, исключительное право которого перешло к исполнителю, имеет право на вознаграждение, как и работник при создании служебного произведения (п. 2 ст. 1295 ГК РФ), независимо от того, сам работодатель будет его использовать или это право перейдет к другому лицу.
Характерно, что в английском правопорядке авторское право может находиться в ведении королевства в том случае, если произведение было создано государственным служащим в порядке исполнения им своих обязанностей. Авторское право королевства распространяется также на тексты всех законодательных актов британского парламента и постановлений Генерального синода англиканской церкви. В случае создания литературного, драматического, музыкального произведения или произведения изобразительного искусства служащим или работником международной организации последняя становится первым правообладателем в отношении такого произведения <1>.
--------------------------------
<1> Под такой организацией понимается сообщество, членом которого является одно или более государство (см.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. С. 217).
Еще одним носителем производного авторского права являются наследники автора произведения науки, литературы и искусства. Их права возникают не в силу создания произведения, а на основе иных юридических фактов: открытие наследства, принятие наследства и др. (сложный юридический состав) <1>. Права, перешедшие к наследникам, составляют неразрывное целое, и ни один из наследников не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения. Когда исключительное право принадлежит одновременно нескольким наследникам, важно иметь правила разрешения коллизий, возникающих при его осуществлении. Часть четвертая ГК РФ решает эту проблему, предоставляя наследникам исключительного авторского права возможность совместно использовать объект и совместно распоряжаться исключительным правом, запрещая совершать действия, препятствующие использованию этого объекта другими наследниками. Совместное использование предполагает наличие соглашения между наследниками, поскольку свободное усмотрение делает такое использование невозможным. Вознаграждение за использование прав должно распределяться соответственно наследственным долям <2>.
--------------------------------
<1> Согласно п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15 при получении несколькими наследниками по закону либо по завещанию авторского права и смежных прав наследодателя без выделения конкретных наследуемых объектов авторского права и (или) смежных прав следует иметь в виду, что в этом случае у наследников возникает аналогичный нераздельному соавторству объем правомочий в отношении наследуемых прав на совместное использование всех произведений и (или) объектов смежных прав.
<2> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 15.
Особенностью отечественного наследственного права является рассмотрение наследования как универсального правопреемства, т.е. в неизменном виде, как единое целое и в один и тот же момент (п. 1 ст. 1110 ГК). Смерть прекращает лишь те отношения, которые обусловлены личными качествами умершего: право на имя, обязанности автора по авторскому договору заказа, а также тесно связанные с личностью умершего права и обязанности алиментного характера, по возмещению вреда, по исполнению фидуциарных сделок и ряд других. Большинство же имущественных прав и обязанностей умершего гражданина переходит к другим лицам <1>.
--------------------------------
<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. I. С. 638.
Действительно, могут ли наследники после смерти автора принимать решение об обнародовании не обнародованного при его жизни произведения, или такое решение может принять только автор, руководствуясь своей волей, своими внутренними ощущениями? В литературе отмечают, что аналогом авторского права на обнародование является право на получение патента. Так, автор изобретения имеет право заключить с любым субъектом договор, в рамках которого этот субъект приобретет право на получение патента. Суть его состоит именно в передаче возможности решать, есть ли смысл делать изобретение доступным широкому кругу лиц.
Ответ на вопрос содержится в п. 3 ст. 1268 ГК РФ: "Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном)". Такой подход законодателя никак не порочит правовую природу указанного права, превращая право на обнародование в имущественное право <1>. Более того, с точки зрения целесообразности получается, что не обнародованное при жизни автора произведение при другом подходе опубликовать будет нельзя никогда.
--------------------------------
<1> Согласно п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15 "право авторства, право на имя, право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации являются личными неимущественными правами. Поэтому в соответствии со ст. 208 ГК РФ на требования о защите этих прав исковая давность не распространяется". Однако в литературе высказывается и противоположная точка зрения на имущественный характер права на обнародование (см.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части четвертой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. С. 181 - 182).
В части четвертой ГК РФ восстановлен прежний подход к праву автора на неприкосновенность его произведения и защиту произведения от искажения, которое по своему содержанию значительно шире, чем закрепленное в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах" право на защиту репутации автора, и поэтому в большей мере защищает интересы создателя произведения. Право автора на неприкосновенность произведения носит личный характер и направлено на охрану произведения в его первоначальном, оригинальном виде. Его не следует смешивать с правом на переработку произведения.
Не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения). Извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как посягательство на такие действия, дают автору право требовать защиты его чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами ст. 152 ГК РФ.
Поскольку личные неимущественные права неотчуждаемы и непередаваемы, они не могут переходить по наследству. Однако в процессе осуществления наследниками их имущественных прав у них в ряде случаев возникает потребность не только в защите имени автора, права авторства или неприкосновенности произведения, но и в совершении определенных действий. В части четвертой ГК РФ впервые наследники и иные правопреемники автора наделяются правом разрешать внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения. Подобные права существуют только у лиц, обладающих исключительным правом на произведение, и их действие прекращается вместе с действием исключительного права. Собственно, право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения должны охраняться бессрочно: не как личные неимущественные права, а как некий общественный интерес <1>. Статья 1267 ГК РФ устанавливает, что охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется пожизненно лицом, которое автор вправе указать в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания, а при отсутствии такого лица или после его смерти - наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.
--------------------------------
<1> Павлова Е.А. Новое в разделе об авторских правах // ЭЖ-Юрист. 2006. N 19.
В странах общего права в случае смерти правообладателя авторское право переходит к его наследникам в порядке завещательного правопреемства или в соответствии с правилами, установленными на случай отсутствия завещательных распоряжений. Примечательно, что, если авторские права на произведение принадлежат нескольким лицам, последние рассматриваются в качестве сособственников на праве долевой собственности. При этом, согласно выработанной презумпции, завещательный отказ, совершенный в отношении письменных документов или иных материальных объектов, в которых выражено охраноспособное произведение, предполагается совершенным и в отношении авторских прав на такое произведение, поскольку завещатель являлся обладателем авторских прав непосредственно перед своей смертью <1>.
--------------------------------
<1> Статья 93 Закона Великобритании 1988 г. "Об авторском праве, дизайне и патентах"
Наконец, в контексте вышесказанного можно говорить о том, что догматическая конструкция авторства - это основанное на факте создания произведения право признаваться автором произведения. Одно из важнейших положений Статута королевы Анны <1> заключалось как раз в признании авторов первыми обладателями создаваемой ими литературной собственности (презумпция правообладания). Как видим, в рамках описанной конструкции первоначальные права всегда принадлежат автору. Производные авторские права могут принадлежать и другим лицам. Для гражданского оборота право авторства и право на имя <2> призваны индивидуализировать первоначального правообладателя, будучи по своей природе абсолютными и личными неимущественными (моральными) правами; они составляют очень важную ветвь гражданского права, задачей которого является обеспечение их защиты некоторыми средствами гражданского права.
--------------------------------
<1> См.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. С. 209.
<2> Следует отметить, что некоторые отечественные исследователи вслед за западными авторами предлагают не проводить границы между конструкцией авторства (право авторства) и правом на имя, так как, по их мнению, имеется смысловое тождество между указанными правами. Право авторства является методологически ошибочным, а право на имя синонимично праву признаваться автором. Поэтому иногда в переводной литературе можно встретить употребление указанных терминов как совпадающих по содержанию, например право на имя (право авторства). См.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. С. 408.
Раздел 5. ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА
В.В. ВИТРЯНСКИЙ
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ УЧЕНИЯ О ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОМ ДОГОВОРЕ
В УСЛОВИЯХ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
1. Договор как многоаспектная категория
Как известно, в тексте Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) более 660 статей (из 1551 статьи, содержащейся в ГК) непосредственно посвящены договорам: общим положениям о гражданско-правовом договоре и отдельным видам договорных обязательств. Данное обстоятельство, бесспорно, свидетельствует о тенденции (столь ярко выраженной в ГК) возрастания роли договора.
Помимо столь солидного объема специальных "договорных" статей в ГК имеется большое число иных норм, которые также направлены на регулирование договора. Речь идет прежде всего о законоположениях о сделках и обязательствах. Ведь согласно п. п. 2 и 3 ст. 420 ГК к договорам применяются правила о дву- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК, а к договорным обязательствам - общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419). Таким образом, мы можем сказать, что более половины норм, содержащихся в ГК, посвящены регулированию договоров.
Применение же к договорам норм о сделках и об обязательствах свидетельствует о многоаспектном характере категории "договор", используемой в ГК: в разных статьях Кодекса договор регулируется и в качестве основания возникновения договорного обязательства ("договор-сделка"), и как форма соответствующего правоотношения ("договор-документ"), и как само правоотношение - договорное обязательство ("договор-правоотношение").
Как известно, относительно многопонятийного представления о договоре велись научные дискуссии еще в советской и постсоветской юридической литературе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, одни авторы отмечали, что под договором понимаются также само обязательство и документ, фиксирующий возникновение этого обязательства <1>; другие выступали против такого подхода, полагая, что в данном случае имеет место разночтение одного и того же термина <2>; третьи же противопоставляли договор понятию сделки <3>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26.
<2> См., напр.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1950. С. 117.
<3> См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. Т. 2. С. 42 (автор раздела - Б.И. Пугинский).
После принятия и опубликования Гражданского кодекса РФ (части первой и части второй) цивилистической доктриной все же был признан многоаспектный характер категории "договор" в том значении, в каком данное понятие употребляется в ГК <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. Ч. 1. С. 428 (автор раздела - Н.Д. Егоров); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е изд., испр. М., 1999. Кн. 1: Общие положения. С. 14 - 15; и др.
Данный вопрос не является чисто теоретическим. При решении любых проблем в области договорного права, возникающих в судебно-арбитражной практике, необходимо прежде всего определиться, о каком именно аспекте понятия "договор" идет речь в той или иной правовой норме, подлежащей применению.
Возьмем, к примеру, проблему соотношения требований о признании договора недействительной сделкой и о признании договора незаключенным. В настоящее время нередко можно встретить судебные решения об отказе в иске о признании договора недействительным в связи с тем, что данный договор признается судом незаключенным. Такой подход вряд ли может быть признан правильным, поскольку он основан на неправильной последовательности оценки различных аспектов договора. Применительно ко всякому договору в первую очередь подлежит выяснению вопрос о том, является ли он законной и действительной сделкой и, следовательно, может ли договор быть признан тем состоявшимся юридическим фактом, который может служить основанием возникновения соответствующего правоотношения (договорного обязательства). Когда же речь идет о признании договора незаключенным (или заключенным), оценке подлежит само правоотношение (договорное обязательство) с точки зрения достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договорного обязательства и облечения его в форму, предусмотренную законодательством (ст. 432 ГК). Очевидно, что вопрос о признании договора незаключенным, затрагивающий такой аспект договора, как "договор-правоотношение", может рассматриваться лишь в отношении договора, признаваемого действительной сделкой ("договор-сделка"), а не наоборот.
В Кодексе (п. 1 ст. 420) содержится традиционное для российского гражданского права определение понятия "договор": договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Из этого определения следует, что договор представляет собой особый вид гражданско-правовых сделок, ключевым (видообразующим) признаком которого является то обстоятельство, что он носит характер соглашения сторон.
Отмеченная деталь - отнесение договора к отдельному особому виду сделок - предполагает необходимость его особого правового регулирования, имея в виду, что общие положения о сделках (гл. 9 ГК) должны применяться к договору лишь в субсидиарном порядке при отсутствии специальных правил в общих положениях о договоре. Данное утверждение особенно актуально применительно к законоположениям об основаниях и последствиях недействительности сделок, каковые в настоящее время подлежат прямому и непосредственному применению ко всякому гражданско-правовому договору (п. 2 ст. 420 ГК).
При подготовке Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее - Концепция) было обращено внимание на необходимость обеспечения стабильности гражданского оборота и исключения защиты недобросовестных участников оборота, чему в немалой степени могло бы служить последовательное проведение на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора. В этих целях было предложено ввести ряд законоположений, ограничивающих применение правил о недействительности сделок <1>.
--------------------------------
<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 120 - 121.
Данная идея была реализована при разработке законопроекта на основе Концепции, который предусматривает включение в общие положения о договоре отдельной статьи о недействительности договора. Согласно этой статье положения ГК о недействительности сделок (§ 2 гл. 9) подлежат применению к договорам только в том случае, если иное не установлено правилами об отдельных видах договоров и соответствующей новой статьей из общих положений о договоре.
Предполагается также ввести определенные ограничения по субъектам, имеющим право оспорить договор по правилам о недействительности сделок. В частности, договор может быть признан недействительным только лишь по требованию одной из его сторон, а по требованию иных лиц - лишь в исключительных случаях, установленных законом. Требование о признании договора ничтожным и о применении последствий недействительности ничтожного договора может быть предъявлено заинтересованным лицом только при условии представления им доказательств нарушения его прав и охраняемых законом интересов в результате заключения соответствующего договора. Применение последствий недействительности ничтожного договора по инициативе суда (как это имеет место в настоящее время) исключается.
Предотвращению ситуаций, когда возможность добиться признания договора недействительным используется недобросовестными должниками для защиты от обоснованных требований кредиторов (как это нередко делается сейчас), будет способствовать законоположение о том, что сторона, принявшая от контрагента исполнение по договору и в то же время не исполнившая своего обязательства, лишается права требовать признания договора недействительным.
Весьма существенная особенность недействительности договора, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, будет состоять в том, что в случае признания по требованию одной из сторон такого договора недействительным общие последствия недействительности сделки (ст. 167 ГК) будут применяться лишь в том случае, если соглашением сторон не предусмотрены иные последствия недействительности договора.
Неоднозначную оценку в современной юридической литературе, включая некоторые комментарии к Гражданскому кодексу РФ и учебники по гражданскому праву, вызвал вопрос о существенных условиях договора.
В целом складывающийся взгляд на существенные условия договора сводится к следующей формуле: существенными условиями договора могут быть признаны только такие его условия, отсутствие которых в тексте договора влечет признание его незаключенным <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Гражданское право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. Ч. 2: Обязательственное право. С. 12; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. Ч. 2. С. 13.
Для выяснения сути понятия "существенные условия договора" необходимо ответить на вопрос: о каком аспекте понятия "договор" идет речь, когда мы анализируем проблему существенных условий договора? Договор-сделка представляет собой юридический факт, который в принципе не может иметь собственное содержание, включая и какие-либо существенные условия. Договор-документ, т.е. определенный текст, состоящий из пунктов, также не может служить источником всех условий договора, поскольку многие из них определяются императивными и диспозитивными нормами, а также обычаями делового оборота (п. п. 4 и 5 ст. 421 ГК). Следовательно, исследование существенных условий договора предполагает анализ договора-правоотношения, содержание которого отнюдь не исчерпывается пунктами, имеющимися в тексте договора.
Если в отношении какого-либо условия договора имеется диспозитивная норма, то отсутствие в тексте договора (т.е. в "договоре-документе") пункта, определяющего это условие, вовсе не означает, что соответствующее условие отсутствует в договоре. При этом, конечно же, имеется в виду договор как правоотношение. Поэтому из всех существенных условий необходимо выделять существенные условия договора, определенные диспозитивными нормами (определимые существенные условия договора).
Определение существенных условий договора как условий, отсутствие которых в тексте договора влечет признание его незаключенным, логически неверно, поскольку в этом случае явление определяется посредством указания на последствия его отсутствия. Такое определение не позволяет раскрыть существо явления и в силу этого представляется практически бесполезным. Кроме того, подобный подход ставит содержание и само существование одной из важнейших гражданско-правовых категорий в зависимость от техники законодательной работы.
Среди всех условий всякого договора необходимо выделять те условия, которые составляют видообразующие признаки соответствующего договорного обязательства (отражают природу договора) и поэтому включаются законодателем в само определение того или иного договора. Такие условия, бесспорно, являются существенными условиями договора, ибо, называя их (включая в определение договора), законодатель тем самым дает понять, что указанные условия необходимы для данного вида договорного обязательства.
Первым среди всех существенных условий договора названо условие о предмете договора (п. 1 ст. 432 ГК). Предмет договора, а вернее сказать, предмет обязательства, вытекающего из договора, представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержаться от их совершения). Как отмечал Д.И. Мейер, "предметом договора всегда представляется право на чужое действие..." <1>. Например, предметом договора купли-продажи являются действия продавца по передаче товара в собственность покупателя и соответственно действия покупателя по принятию этого товара и уплате за него установленной цены, а не товар (его количество и наименование), как это принято иногда считать. Другое дело, что в отношении договора купли-продажи законодателем установлено специальное правило: условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК). Однако данное положение относится не столько к предмету договора, сколько к его объекту, и им не исчерпываются существенные условия договора купли-продажи. Отсутствие в тексте договора иных пунктов, регламентирующих действия сторон по передаче товара покупателю, а также принятию последним и оплате принятого товара, компенсируется диспозитивными нормами, определяющими порядок и сроки совершения указанных действий, что означает наличие в договоре купли-продажи существенного условия о предмете договора.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По изд. 1902 г. М., 1997. Ч. 2. С. 161.
Вторая группа существенных условий, указание на которые содержатся непосредственно в тексте ГК (п. 1 ст. 432), включает в себя условия, необходимые для договоров данного вида. Важно отметить, что ранее действовавшее законодательство выводило необходимость соответствующих условий из характера самого договорного правоотношения независимо от того, что указано в законе, т.е. признавало необходимость данного условия для данного вида договора в качестве самостоятельного источника определения существенных условий договора. Иными словами, наряду с существенными условиями договора, которые были признаны таковыми по закону, традиционно выделялись в качестве самостоятельных существенные условия договора, которые хотя и не признаны таковыми по закону, но необходимы для договоров данного вида. Исходя из буквального прочтения нормы, содержащейся в п. 1 ст. 432 ГК, теперь к существенным относятся только те условия, которые названы в законе или ином правовом акте либо как существенные, либо как необходимые для договоров данного вида.
Однако отмеченное изменение в подходе законодателя к существенным условиям договора по признаку их необходимости для договоров данного вида не влечет серьезных изменений в практике применения соответствующих законоположений. В самом деле если речь идет о "поименованных" договорах, т.е. предусмотренных ГК и другими законами, то за рамками норм, регулирующих соответствующий вид договорных обязательств (при надлежащем их толковании), вряд ли целесообразно искать некие иные условия, которые являются необходимыми для данного вида договора. Более того, допущение возможности их поиска привело бы к опасности судебного произвола и в целом к нестабильности договорных отношений. Что же касается непоименованных договоров, т.е. не предусмотренных законом, то круг необходимых для них существенных условий может определяться на основе норм, регулирующих сходные договорные обязательства, применяемых в этом случае по аналогии закона. И все же при подготовке законопроекта на основе Концепции было признано целесообразным восстановить условия, необходимые для договоров данного вида в качестве самостоятельной категории существенных условий договора.
К третьей группе существенных условий относятся условия договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные для договоров данного вида.
В целом ряде случаев ГК, осуществляя регулирование того или иного договора, определяет круг его существенных условий. Например, таким способом определены существенные условия договора доверительного управления имуществом, к их числу отнесены: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора (ст. 1016 ГК).
Особо примечательными представляются случаи, когда законодатель называет существенные условия договора и наряду с этим предусматривает диспозитивные правила на случай отсутствия соответствующих пунктов в тексте договора. Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге должны быть предусмотрены: предмет залога; его оценка; существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. И в том же § 3 гл. 23 ГК мы находим диспозитивные нормы, определяющие два из этих существенных условий договора залога, а именно правило о том, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 338); положение о том, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию (ст. 337).
Данный пример - лучшее подтверждение мысли о том, что нельзя определять существенные условия договора как такие условия, отсутствие которых в тексте договора влечет признание его незаключенным, а также вывода о наличии определимых существенных условий договора, т.е. таких существенных условий, которые определены диспозитивными нормами на случай их отсутствия в тексте договора.
И наконец, четвертую группу существенных условий договора составляют все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
К существенным условиям судебно-арбитражная практика относит далеко не все условия договора, которые при его заключении содержались в оферте или акцепте. Для этого требуется, чтобы в отношении соответствующего условия одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора. На практике нередко случается так, что стороны при заключении договора не урегулировали разногласия, например, о размере договорной неустойки за неисполнение обязательств, однако затем выполняли условия договора. И только при возникновении спора в связи с применением ответственности одна из сторон заявляет о том, что договор следует считать незаключенным, так как в свое время не было достигнуто соглашения по условию договора о размере неустойки. В этом случае договор признается заключенным (но без условия о размере неустойки), имея в виду, что ни одной из сторон при заключении договора не было сделано заявление о необходимости достижения соглашения по спорному условию договора.
Отмеченные позиции относительно существенности условий договора, предлагаемых одной из сторон, могут быть дополнены и рассуждениями более формального толка, относящимися скорее к порядку заключения договора (по российскому законодательству), нежели к его существенным условиям. Возьмем ситуацию, когда в оферте или в акцепте содержатся дополнительные условия, которые не названы в законе или ином правовом акте как существенные или необходимые для данного вида договора. Отсутствие указанных условий в тексте договора в обоих случаях будет означать, что одной из сторон был дан акцепт на иных условиях. В самом деле, если такое дополнительное условие содержалось в оферте, то для того, чтобы отсутствовать в договоре, оно должно быть отвергнуто акцептантом. Если же соответствующее условие содержится в акцепте (например, в протоколе разногласий), то такой акцепт на иных условиях признается новой офертой (ст. 443 ГК) и, следовательно, принимается или отвергается при ее акцепте первоначальным оферентом.
Таким образом, если сторона, направившая оферту с дополнительным условием, получив акцепт на иных условиях (без такого дополнительного условия), приступает к исполнению договора, это будет означать, что в договоре отсутствует указанное дополнительное условие и ни одна из сторон не предлагала включить это условие в договор, поскольку первоначальная оферта утратила силу и не может быть принята во внимание.
Если же дополнительное условие было предложено акцептантом (новая оферта) и первоначальный оферент, получив такой акцепт на иных условиях, приступил к исполнению договора, следует признать, что между сторонами заключен договор, включающий в себя это дополнительное условие.
В том случае, если одна из сторон заявит о необходимости достигнуть соглашение по предложенному этой стороной дополнительному условию, а затем примет акцепт на иных условиях (акцептует новую оферту), это будет означать, что она отозвала свое заявление.
Таким образом, эта группа существенных условий договора (условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение) имеет правовое значение лишь на стадии заключения договора (преддоговорных контактов сторон), каковое полностью утрачивается с момента, когда договор считается заключенным.
Как известно, основное негативное последствие отсутствия соглашения сторон по одному из существенных условий договора состоит в том, что такой договор может быть признан по требованию одной из сторон (или даже по инициативе суда) незаключенным.
Вместе с тем анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что возможность признания договора незаключенным в реальном имущественном обороте используется в основном недобросовестными должниками в целях защиты от требований кредиторов о применении мер договорной ответственности за нарушения обязательств. Этот недостаток правового регулирования был зафиксирован в Концепции <1>, а в законопроекте, разработанном на основе Концепции, были предложены меры по его устранению.
--------------------------------
<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 120 - 121.
В частности, в новой статье об оспаривании договора, содержащейся в законопроекте, имеются следующие положения.
Договор, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по условиям, определяющим предмет договора, признается судом незаключенным по требованию одной из сторон договора.
Применительно к договору, при заключении которого сторонами не было достигнуто соглашение по одному из иных существенных условий (за исключением предмета договора), будет действовать иное правило: при рассмотрении спора по требованию одной из сторон о признании такого договора незаключенным суд будет вправе по заявлению другой стороны признать договор заключенным и определить соответствующее существенное условие договора с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон и исходя из требований разумности и справедливости.
Кроме того, как и в случае недействительности договора, сторона, принявшая от контрагента полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора, будет лишена права требовать признания этого договора незаключенным.
2. Система гражданско-правовых договоров
Как известно, в юридической литературе неоднократно предпринимались попытки дать исчерпывающую классификацию гражданско-правовых договоров. Наиболее известной (с точки зрения выбора основания (критерия) классификации) является классификация договорных обязательств, предложенная О.А. Красавчиковым, который, исходя из такого основания, как направленность гражданско-правового результата, разделил все договорные обязательства на четыре группы, направленные: 1) на передачу имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на передачу денег <1>.
--------------------------------
<1> См.: Красавчиков О.А. Вопросы системы Особенной части ГК РСФСР. Свердловск, 1957. С. 127.
Руководствуясь тем же критерием (направленность результата), М.И. Брагинский дифференцирует все гражданско-правовые договоры на следующие четыре классификационные группы, направленные: 1) на передачу имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на учреждение различных образований <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 399.
В целях рассмотрения вопроса о системе договоров, предусмотренных в ГК, к предложенным четырем можно было бы добавить пятую классификационную группу - договоры об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их использование, появившуюся в связи с принятием части четвертой ГК, хотя правовая природа данных договоров и их место в системе гражданско-правовых договоров (в том числе с точки зрения возможности их отнесения к уже известным классификационным группам договоров) еще недостаточно исследованы.
Вместе с тем очевидно, что законодатель, определяя структуру и последовательность изложения специальных договорных норм в ГК, исходил отнюдь не из теоретических рассуждений о классификации договоров (во всяком случае, не только из них), а прежде всего из удобства пользования соответствующим законодательным материалом. И тем не менее расположение норм о тех или иных договорах в тексте ГК в основном соответствует (за некоторыми исключениями) их месту в определенной классификационной группе гражданско-правовых договоров.
Раздел IV части второй ГК "Отдельные виды обязательств" начинается с группы договоров о передаче имущества (гл. 30 - 36, ст. ст. 454 - 701).
Договоры купли-продажи, мены, дарения, аренды, ренты и пожизненного содержания с иждивением, найма жилого помещения, безвозмездного пользования, призванные регулировать столь различные и далекие друг от друга отношения, объединяет одно обстоятельство - их основная направленность на передачу имущества. Именно передача имущества (пусть и на самых разных условиях) составляет основной элемент предмета обязательств, возникающих из этих договоров.
Передача имущества представляет собой одну из форм распоряжения имуществом. Поэтому вторая общая черта названных договоров состоит в том, что лицо, передающее имущество, должно обладать необходимым правомочием по его распоряжению, т.е. является, как правило, собственником этого имущества либо субъектом иного ограниченного вещного права.
Лицо, принимающее имущество, становится либо его собственником (купля-продажа, мена, дарение, рента), либо законным владельцем указанного имущества (аренда, жилищный наем, ссуда). В последнем случае лицо хотя и не является собственником, но владеет имуществом по основанию, предусмотренному соответствующим договором, и получает, как и собственник, вещно-правовую защиту. Данное обстоятельство также может быть признано общей чертой договоров на передачу имущества.
Еще один объединяющий признак указанных договоров заключается в том, что все они имеют сложный предмет, включающий в себя как действия обязанных сторон, в том числе по передаче и принятию имущества (объект первого рода), так и само имущество (объект второго рода).
Отмеченные общие черты названных договоров делают возможным использование правил об одних типах договоров для регулирования отношений, возникающих из иных типов договоров, входящих в группу договоров о передаче имущества. Например, содержащиеся в ГК правила о договоре купли-продажи подлежат применению к правоотношениям, вытекающим соответственно из договора мены (п. 2 ст. 567), из договора ренты (п. 2 ст. 585), из договора аренды (п. 3 ст. 609); правила о договоре аренды - к отношениям, возникающим из договора безвозмездного пользования (п. 2 ст. 689); правила о договоре дарения - к отношениям из договора ренты (п. 2 ст. 585).
Большинство из названных договоров (за исключением договоров мены и ссуды) являются сложными договорами, охватывающими большой спектр разнообразных правоотношений, что выражается в наличии многочисленных отдельных видов указанных договоров, в отношении которых обеспечивается особая регламентация с помощью специальных правил в рамках общего регулирования соответствующих самостоятельных типов договоров.
Так, договор купли-продажи имеет семь различных видов, а именно это договоры розничной купли-продажи, поставки, поставки товаров для государственных нужд, контрактации, энергоснабжения, продажи недвижимости, продажи предприятия. Договор аренды насчитывает пять различных видов: прокат, аренда (фрахтование на время) транспортных средств, аренда зданий и сооружений, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг). Имеют свои отдельные виды также договор дарения (обещание дарения, пожертвование), договор ренты (постоянная рента, пожизненная рента), договор жилищного найма (социальный наем жилого помещения).
Понимая некоторую условность выделения отдельных видов договоров, что нередко объясняется лишь удобством правового регулирования соответствующих правоотношений, все же отметим, что такой подход ко всему прочему во многом соответствует и практическим потребностям. Ведь в реальной жизни, юридически оформляя отношения по снабжению электроэнергией, стороны (энергоснабжающая организация и потребитель-абонент) заключают договор энергоснабжения, не задумываясь о том, что они имеют дело с отдельным видом договора купли-продажи. То же самое происходит и при заключении договоров поставки товаров, контрактации сельскохозяйственной продукции, проката, фрахтования, лизинга и др. В конечном счете то обстоятельство, что подобные договоры признаются не самостоятельными договорами, а лишь видами самостоятельных типов гражданско-правовых договоров, имеет только то значение, что в отношении указанных видов договоров допускается субсидиарное применение (при отсутствии специальных правил) общих положений, регулирующих соответствующий самостоятельный тип гражданско-правовых договоров.
Регулируя названные самостоятельные типы гражданско-правовых договоров, законодатель, естественно, не придерживается жестких классификационных требований и не преследует цели обязательно охватить все договоры, обычно включаемые при классификации гражданско-правовых договоров по такому критерию, как направленность результата, в группу гражданско-правовых договоров, направленных на передачу имущества.
В частности, рассматриваемый пласт договорных норм не включает правила о таких договорах (безусловно, относящихся к данной классификационной группе), как договоры займа и кредита, основным предметом которых также является передача имущества (денежных средств и вещей, определенных родовыми признаками). Учитывая значение данных договоров для имущественного оборота, их специфику, законодатель разместил нормы о данных договорах в гл. 42 ГК, непосредственно примыкающей к нормам, регламентирующим банковские сделки.
Некоторые другие договоры, которые также могли быть отнесены к названной классификационной группе, оставлены за рамками соответствующих норм в силу своего неоднозначного, пограничного положения в системе гражданско-правовых договоров.
В этом смысле наибольшие сомнения (с точки зрения места в классификации) вызывают договор доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК) и договор коммерческой концессии (франчайзинга) (гл. 54 ГК). Безусловно, в обоих случаях передача имущества (имущественных прав) является одним из основных элементов предмета указанных договоров. Вместе с тем не меньшее значение в составе предмета соответствующих договорных обязательств имеет оказание услуг со стороны одного из контрагентов: в договоре доверительного управления имуществом это услуги доверительного управляющего по управлению имуществом в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя; в договоре коммерческой концессии - услуги правообладателя по предоставлению пользователю возможности использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию и другие объекты исключительных прав (товарный знак, знак обслуживания и т.д.).
Что же касается тех гражданско-правовых договоров, которые урегулированы в гл. 30 - 36 ГК, то они (за исключением, пожалуй, договора найма жилого помещения) имеют многовековую историю, исчисляемую со времен римского права, а также богатые традиции в российской дореволюционной цивилистике. Поэтому при оценке норм, регулирующих названные договоры, необходимо учитывать, что при их разработке принимались во внимание вопросы, связанные с возникновением этих договоров, их развитием, отношением к ним со стороны современных зарубежных правопорядков. Имелась в виду и богатейшая история развития названных договоров в отечественной цивилистике (как в период до революции 1917 г., так и в советское время), где скрываются корни современных российских гражданского законодательства и гражданско-правовой доктрины.
На этой основе становятся понятнее причины появления в новом Гражданском кодексе России тех или иных правил, регулирующих соответствующие договоры.
Наряду с первой группой договоров - договорами о передаче имущества - таким же общепризнанным является выделение еще двух групп гражданско-правовых договоров: о выполнении работ и об оказании услуг.
Разграничение договоров, отнесенных к названным двум группам - о выполнении работ и об оказании услуг, в известной мере обеспечивается формированием законодателем для каждой из этих групп определенной модели. Сравнение с данной моделью позволяет установить группу, к которой должен быть отнесен тот или иной конкретный договор, и тем самым предопределить в известных рамках его правовой режим.
Для договоров о выполнении работ (гл. 37 - 38 ГК) такую модель составляет подряд - договор, по которому одна из сторон (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны - заказчика определенную работу и сдать ее результат, а заказчик, в свою очередь, обязуется принять результат работы и оплатить его. В гл. 37 "Подряд" ГК выделяет вслед за общими положениями о подряде четыре его разновидности: бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, а также государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд. К любым из этих четырех видов договоров нормы, составляющие Общие положения о подряде, применяются субсидиарно. Если же договор, отличающийся общими родовыми признаками подряда, вместе с тем не соответствует особенностям ни одного из указанных четырех видов договоров подряда, он становится просто подрядом и соответственно непосредственно регулируется нормами, включенными в Общие положения о подряде".
В группу договоров на выполнение работ включаются и договоры, которые отпочковались от договора подряда, сохранив отдельные его существенные признаки. Речь идет о договорах, которые могли бы в указанном смысле именоваться подрядоподобными договорами. Имеются в виду договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. К этим договорам нормы главы "Подряд" применяются субсидиарно, но - и это составляет особенность соотношения указанных договоров с договорами подряда - в строго определенных в самом законе пределах (ст. 778 ГК).
Действующий ГК включил аналогичную подряду родовую модель также и для договоров об оказании услуг. Такой моделью служит одноименный договор, предусмотренный гл. 39 ГК, - договор возмездного оказания услуг (ст. 779). По указанному договору исполнитель за определенную плату обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность). Таким образом, предмет такого договора составляют уже не действия и их результат, а только действия как таковые.
ГК посвятил договорам на оказание услуг более десятка отдельных глав. Каждая из них охватывает самостоятельную разновидность услуг. Что же касается специальной гл. 39 "Возмездное оказание услуг", то она рассчитана исключительно на договоры, которые в ГК не выделены. В отличие от этого поименованные в нем договоры в предмет регулирования соответствующей главы, посвященной генеральному для этой группы договору - о возмездном оказании услуг, не входят. Нормы этой главы могут применяться к ним только по аналогии.
При всем различии правового режима договоров о выполнении работ и об оказании услуг есть между ними немало общего. Это может быть объяснено уже тем, что работа, выполненная одной из сторон для ее контрагента, по своему характеру в конечном счете представляет в обычном ее понимании услугу. И точно так же любая услуга, отвечающая указанным в ГК признакам подряда, представляет собой работу. Последнее дало возможность в главе о договорах об оказании услуг сделать прямые отсылки к конкретным статьям, размещенным в соответствующих главах ГК о подряде и его отдельных видах.
Среди договоров, относимых к классификационной группе договоров об оказании услуг, особо выделяется договор перевозки (гл. 40 ГК). В отечественной гражданско-правовой доктрине, к сожалению, укоренилось понятие "транспортные договоры", под которыми на самом деле понимаются гражданско-правовые договоры, применяемые в сфере транспортной деятельности (как правило, с участием транспортных организаций). Этим понятием охватываются различные типы договорных обязательств: перевозка, транспортная экспедиция, буксировка, аренда (фрахтование на время) транспортных средств, строительный подряд (строительство железнодорожных подъездных путей) и т.п. Ядром, центральным звеном системы всех так называемых транспортных договоров принято считать договор перевозки, под которым традиционно разумеется договор перевозки конкретного груза, сконструированный по модели реального договора, т.е. такой договор, по которому перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.
Что касается остальных транспортных договоров, то им обычно отводится вспомогательная роль, а их значение видится в обеспечении и обслуживании центрального договора перевозки груза, пассажира или багажа.
Такой подход страдает рядом недостатков. Во-первых, традиционно понимаемая категория транспортных договоров, включающая в себя различные типы договорных обязательств, не вписывается в систему гражданско-правовых договоров, а единственный объединяющий их признак - участие в указанных договорах транспортных организаций - никак не может служить критерием для выделения соответствующей классификационной группы договоров.
Во-вторых, учение о системе транспортных договоров, где центральное, господствующее место занимают договоры перевозки пассажира или конкретной партии груза, т.е. договоры, опосредующие отношения по непосредственной их доставке из пункта отправления в пункт назначения, а все остальные договорные обязательства по отношению к этим договорам играют вспомогательную, подчиненную роль, основано лишь на обыденных представлениях о смысле деятельности транспорта (доставка пассажиров и грузов) и не имеет ничего общего с юридическим соотношением различных договоров, применяемых в сфере транспортной деятельности, в том числе опосредующих перевозки пассажиров и грузов. Например, в случаях, когда перевозка конкретной партии грузов осуществляется в рамках заключенного между грузоотправителем и перевозчиком договора об организации перевозок, по которому перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузоотправитель - предъявлять грузы в обусловленном объеме, договор перевозки указанной конкретной партии грузов уже не является центральным для взаимоотношений сторон, а скорее выглядит как рядовые действия сторон по исполнению обязательств, вытекающих из договора об организации перевозок.
Аналогичным образом выглядит операция по доставке груза из пункта отправления в пункт назначения, осуществляемая во исполнение договора транспортной экспедиции, по которому экспедитор принял на себя обязательство организовать перевозку груза по маршруту, согласованному сторонами.
В-третьих, взгляд на договор перевозки пассажира, договор перевозки конкретного груза как на основное, центральное звено некой системы транспортных договоров, значение которых сводится к обслуживанию названных договоров, зачастую затрудняет юридическую квалификацию разнообразных правоотношений, опосредующих перевозочный процесс.
Так, согласно отечественной гражданско-правовой доктрине из сферы договорного регулирования исключаются правоотношения, складывающиеся между грузоотправителем и перевозчиком по поводу подачи транспортных средств под погрузку и предъявления груза к перевозке. Отношения сторон по подаче и согласованию заявки на перевозку грузов, которые являются источником обязательств по подаче транспортных средств и предъявлению груза к перевозке, в юридической литературе нередко именуют плановыми основаниями, организационными предпосылками заключения договора перевозки (того самого, центрального) и даже "завязкой грузоперевозочного процесса". Это происходит именно потому, что для многих российских авторов собственно перевозка груза (в правовом смысле) начинается только с заключения договора перевозки, который, будучи реальным договором, не охватывает действия сторон по подаче транспортных средств и предъявлению грузов к перевозке.
На самом деле источником указанных обязанностей перевозчика и грузоотправителя является их соглашение, заключаемое путем подачи заявки на перевозку грузов и ее принятия перевозчиком, которое не может быть не чем иным, как договором, имеющим не меньшее значение, чем собственно договор перевозки конкретного груза.
Как представляется, договоры о перевозке, транспортной экспедиции, буксировке и об иных услугах в сфере транспорта должны рассматриваться в контексте общей системы гражданско-правовых договоров. В этом смысле все указанные договоры относятся к категории гражданско-правовых договоров об оказании услуг и могут быть квалифицированы с точки зрения характеристики и оценки всякого гражданско-правового договора, а не в качестве вспомогательных договоров по отношению к договору перевозки.
Анализируя нормы о договоре перевозки, содержащиеся в гл. 40 ГК, мы приходим к выводу, что само понятие "договор перевозки" носит абстрактный характер и проявляет себя в целом ряде договоров, призванных регулировать различные отношения, связанные с перевозками грузов, пассажиров и багажа. Таким образом, речь должна идти о системе договоров, опосредующих перевозки грузов, пассажиров и багажа, в которую наряду с договором перевозки конкретного груза входят и другие договоры: договор перевозки пассажира; договор фрахтования (чартер); соглашения между транспортными организациями об организации перевозок грузов, пассажиров и багажа; договор об организации перевозки грузов; договоры между транспортными организациями об организации работы по обеспечению перевозок грузов (узловые соглашения, договоры на централизованный завоз (вывоз) грузов и др.).
Все названные договоры имеют прямое отношение к перевозкам грузов, поскольку все они призваны регулировать правоотношения, складывающиеся между участниками перевозочного процесса: грузоотправителем, перевозчиком, иными транспортными организациями, грузополучателем. Указанные правоотношения по своей правовой природе являются гражданско-правовыми (обязательственными), вытекающими из соответствующих договоров.
В условиях действия Гражданского кодекса РФ, транспортных уставов и кодексов, которые в равной степени регулируют различные договоры, опосредующие отношения по перевозкам грузов, неверно говорить о реальном договоре перевозки конкретного груза как о некоем центральном (основном) договоре, к которому примыкают различные договоры и иные правовые формы, призванные обслуживать указанный договор. Напротив, все названные договоры могут рассматриваться в качестве отдельных видов гипотетического договора перевозки (в реальной жизни существуют лишь отдельные виды такого договора).
Все договоры, составляющие отдельные виды договора перевозки, могут быть подвергнуты дальнейшей гражданско-правовой классификации по различным критериям. Если использовать такой критерий, как момент, с которого договор перевозки считается заключенным, мы получим две классификационные группы договоров перевозки - соответственно реальный договор перевозки конкретного груза и все остальные виды договора перевозки, которые носят консенсуальный характер.
При использовании в качестве критерия особенностей предмета договора можно выделить: договор перевозки пассажира (его предмет - доставка пассажира и его багажа в пункт назначения); договоры перевозки грузов, включая как реальный договор перевозки конкретного груза, так и консенсуальный договор об организации перевозок (предмет указанных договоров - перевозка или организация перевозок грузов); договор фрахтования (чартер) (предмет - предоставление всей или части вместимости транспортного средства).
В зависимости от субъектного состава отношений, связанных с перевозкой, можно говорить о таких видах договора перевозки, как договор перевозки пассажира, участником которого является пассажир; договор перевозки грузов (как реальный, так и консенсуальный), который заключается перевозчиком с грузоотправителем; договор о порядке организации работы по обеспечению перевозок, заключаемый между транспортными организациями.
Каждый из видов договора перевозки, регулируемых ГК, транспортными уставами и кодексами, - договор перевозки пассажиров; договор перевозки конкретного груза; договор фрахтования (чартер); договор об организации перевозок (включая договоры об эксплуатации железнодорожных подъездных путей и о подаче и уборке вагонов); соглашение транспортных организаций о порядке организации перевозок в прямом смешанном сообщении; договоры между транспортными организациями различных видов транспорта об организации работы по обеспечению перевозок грузов - занимает свое место в системе правового регулирования правоотношений, связанных с перевозками грузов, пассажиров и багажа.
Особое внимание должно быть уделено договору транспортной экспедиции. В действующем ГК указанному договору посвящена отдельная глава - гл. 41 "Транспортная экспедиция" (ст. ст. 801 - 806). Основным признаком договора транспортной экспедиции, выделяющим его из числа всех остальных договоров, относящихся к категории договоров о возмездном оказании услуг, является особенность его предмета, состоящая в том, что все услуги, оказываемые клиентом экспедитору, подчинены единой цели - обеспечению перевозки груза.
Другим важным признаком договора транспортной экспедиции является наличие на стороне экспедитора обязанности совершать как юридические, так и фактические действия как от своего имени, так и от имени клиента.
Одна из особенностей правового регулирования договора транспортной экспедиции заключается в том, что законодатель, определяя понятие договора транспортной экспедиции и содержание вытекающих из него обязательств, предусмотрел лишь примерный перечень услуг, предоставление которых экспедитором может быть предусмотрено договором. Единственное императивное требование, предъявляемое к этим услугам, состоит в том, что они должны быть связаны с перевозкой груза. Данное обстоятельство предопределило чрезвычайно широкую сферу применения договора транспортной экспедиции, поскольку позволяет квалифицировать в качестве указанного договора всякое соглашение, заключенное грузоотправителем или грузополучателем с экспедиторской организацией, содержащее любой набор операций и услуг, связанных с перевозкой груза.
Наиболее интересной формой транспортной экспедиции следует признать договор транспортной экспедиции, которым предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, которые избраны экспедитором или клиентом (п. 1 ст. 801 ГК). В этом виде договора транспортной экспедиции воплотилась мечта российских правоведов советского периода, ратовавших за полное транспортно-экспедиционное обслуживание клиентов, обеспечивающее полное освобождение последних от не свойственных им забот по доставке грузов получателям (доставка "от двери до двери").
Помимо известных, нашедших отражение в юридической литературе (в той или иной степени) договоров перевозки, транспортной экспедиции, буксировки в сфере транспортных отношений находит применение большое число иных договоров о возмездном оказании услуг, так или иначе связанных с транспортным процессом, которые не преследуют специальной цели обеспечения перевозки конкретного пассажира или конкретной партии груза.
Особенно широкое применение находят такие договоры в сфере морского права, многие из них урегулированы нормами, содержащимися в Кодексе торгового мореплавания РФ (КТМ). В частности, детальному регулированию подверглись договорные обязательства, связанные с лоцманской проводкой судов (ст. ст. 85 - 106 КТМ); договор морского агентирования и договор морского посредничества (ст. ст. 232 - 245 КТМ); договор морского страхования, объектом которого может быть всякий имущественный интерес, связанный с торговым мореплаванием (ст. ст. 246 - 283 КТМ). К числу договоров об оказании транспортных услуг может быть отнесен также договор о спасании судов и другого имущества, предметом которого является осуществление спасательных операций, т.е. действий или деятельности, предпринимаемых для оказания помощи судну или другому имуществу, находящимся в опасности в любых судоходных или иных водах (ст. ст. 337 - 353 КТМ).
Отдельным образом в ГК регулируются договоры, так или иначе связанные с банковской деятельностью (гл. 42 - 46 ГК). Указанные договоры, являющиеся предметом правового регулирования, могут быть дифференцированы (с достаточной степенью условности) на две группы.
К первой группе (назовем ее заемно-кредитные и факторинговые обязательства) можно отнести договор займа, а также договоры, представляющие собой отдельные виды договора займа: договор банковского кредита (кредитный договор); договор товарного кредита; договор облигационного займа; договор государственного займа.
Каждый из названных договоров наряду с общими чертами договора займа (обязательство заемщика, получившего в собственность денежную сумму или какое-либо конкретное количество вещей, определяемых родовыми признаками, возвратить заимодавцу такую же денежную сумму или равное количество вещей) имеет свои особенности, составляющие видообразующие признаки, позволяющие выделить его в отдельный вид договора займа. Речь идет об особенностях в субъектном составе договора, его предмете или в содержании вытекающего из него обязательства, которые не носят столь существенного характера, чтобы признать указанные договоры самостоятельными гражданско-правовыми договорами, однако требуют специального регулирования. Все названные отдельные виды договора займа объединяет также то обстоятельство, что за рамками специальных правил, посвященных каждому из договоров, к правоотношениям сторон подлежат применению общие положения о договоре займа.
К обязательствам заемного типа могут быть отнесены также обязательства коммерческого кредита (ст. 823 ГК) и заемные обязательства, удостоверенные векселем (ст. 815 ГК), которые хотя и не являются отдельными видами договора займа, но выделены в ГК в целях определения порядка их правового регулирования. Обязательства коммерческого кредита обнаруживаются в иных гражданско-правовых договорах, и к ним подлежат применению нормы о договоре займа. Напротив, в случае заемного обязательства, удостоверенного векселем, несмотря на то, что оно изначально вытекает из договора займа, законодатель исключил возможность его регулирования нормами о займе, поскольку соответствующие правоотношения подпадают под действие специальных правил вексельного законодательства.
Необходимо особо подчеркнуть, что кредитный договор (договор банковского кредита) также является отдельным видом договора займа. Его видообразующие признаки состоят в том, что кредитный договор строится по модели консенсуального договора и, как следствие, считается заключенным с момента подписания кредитором и заемщиком соглашения о предоставлении кредита, а не с момента передачи денежных средств заемщику, как это имеет место в договоре займа, а также в особенности субъектного состава кредитного договора: на стороне кредитора (заимодавца) может выступать лишь банк или иная кредитная организация.
Дело в том, что в юридической литературе термин "кредит" в основном употребляется в широком значении, выходящем далеко за пределы сферы кредитного договора, что объясняется не только восприятием правоведами экономического смысла кредита, но и тем обстоятельством, что в советский период кредитно-расчетные отношения нередко рассматривались в качестве самостоятельного класса гражданско-правовых обязательств, отличных от заемных обязательств.
На наш взгляд, в современной гражданско-правовой доктрине вряд ли возможно воспроизводить искусственно созданный в советское время класс кредитно-расчетных обязательств, который был приспособлен для регулирования определенной сферы экономических отношений в условиях административно-командной системы управления экономикой, тем более что ГК ни своей структурой, ни содержанием не дает повода для подобной классификации гражданско-правовых обязательств. Напротив, в ГК кредитные обязательства отделены от обязательств по расчетам и рассматриваются в качестве отдельного вида заемных обязательств.
Родовая принадлежность кредитного договора (договора банковского кредита) к договору займа означает не только возможность субсидиарного применения к соответствующим правоотношениям правил об этом договоре. В тех случаях, когда кредитный договор теряет свои видообразующие признаки, он должен квалифицироваться как договор займа. Например, если по договору, предусматривающему обязанность кредитора выдать заемщику определенную денежную сумму в качестве кредита и обязанность заемщика возвратить указанную сумму и уплатить кредитору вознаграждение в виде процентов, на стороне кредитора выступает организация, не являющаяся банком (кредитной организацией), такой договор не может быть признан недействительным (на основании его противоречия ст. 819 ГК), а должен быть квалифицирован в качестве договора займа. Одно из последствий такой квалификации договора состоит в том, что он приобретает реальный характер и может считаться заключенным лишь с момента выдачи кредитором соответствующей суммы заемщику.
Таким образом, категориям "кредит" и "кредитные отношения" в экономическом смысле в гражданском праве в наибольшей степени соответствуют категории "заем" и "заемные обязательства". Именно договором займа охватываются все правоотношения, по которым одна сторона передает другой деньги или заменимые вещи, а другая сторона обязуется возвратить такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода и качества. Столь широкая сфера применения категории "заемные обязательства" объясняется тем, что ГК снял существовавшие в советские времена запреты и ограничения в применении норм о договоре займа (запрещение кредитования организаций друг другом, неприменение правил о займе к отношениям банковского кредитования, регулируемым самостоятельным договором банковской ссуды, и т.п.). В результате категории "заем" и "заемные обязательства" действительно приобрели значение универсальных правовых категорий, охватывающих практически все правоотношения, обозначаемые экономическим понятием кредита.
Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга) объединяет с договором займа и кредитным договором то обстоятельство, что предмет указанного договора включает в себя действия финансового агента по предоставлению клиенту денежных средств. Однако договору финансирования под уступку денежного требования присущи существенные особенности, позволившие законодателю сконструировать указанный договор в качестве самостоятельного гражданско-правового договора.
Во-первых, договор финансирования под уступку денежного требования может заключаться по модели как консенсуального (в отличие от договора займа), так и реального (в отличие от кредитного договора) договора.
Во-вторых, в силу п. 2 ст. 824 ГК обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Данное обстоятельство означает, что отношения, складывающиеся между финансовым агентом и клиентом, должны обусловить особый характер, позволяющий возложить на финансового агента оказание клиенту такого рода финансовых услуг, а также непременную готовность последнего принять на себя выполнение соответствующих обязанностей. Отмеченная особенность позволяет отличать договор финансирования под уступку денежного требования от иных (разовых) сделок по возмездной уступке денежных требований, которые должны квалифицироваться в качестве договоров купли-продажи прав требования (п. 3 ст. 454 ГК).
В-третьих, на стороне клиента по договору финансирования под уступку денежного требования (в отличие от заемщика по договорам займа или банковского кредита) изначально отсутствует обязанность по возврату финансовому агенту полученных от последнего денежных средств. Встречным обязательством клиента является именно уступка денежного требования (дебиторской задолженности) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом указанному третьему лицу товаров, выполнения им работ или оказания услуг. Даже в том случае, когда совершаемая клиентом по указанному договору уступка соответствующего денежного требования осуществляется в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, на стороне клиента не возникает обязанность по возврату финансовому агенту полученных от него денежных средств. В подобной ситуации клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга на тот случай, если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой денежного требования.
Вторую группу договоров (обязательств), связанных с осуществлением банковской деятельности, составили договоры банковского вклада, банковского счета, а также банковские расчеты. Их объединяет то обстоятельство, что все они относятся к банковским сделкам, осуществляемым в сфере безналичного денежного обращения.
Договор банковского вклада (депозита) появился еще во времена римского права, когда потребность граждан хранить свои деньги в надежном месте, не опасаясь их разграбления или похищения, вызвала появление особых образований, которые создавались лицами, занимавшимися разменом денег (менялами), в рамках которых указанные лица принимали на себя солидарную ответственность, что и побуждало граждан отдавать им свои деньги на хранение. Изначально отношения между банком и его клиентами (вкладчиками) строились по модели договора поклажи, когда банк оказывал возмездную услугу своим вкладчикам по хранению их денег, к которой позже добавилась услуга по осуществлению расчетов между клиентами соответствующего банка. В течение длительного исторического периода вплоть до того момента, когда банки стали привлекать денежные средства вкладчиков в целях последующего кредитования участников имущественного оборота (XVII в.), договор банковского вклада сохранял все черты договора иррегулярной поклажи.
Вместе с тем, как только деятельность по кредитованию участников имущественного оборота стала неотъемлемой частью банковской деятельности, правовая природа договора банковского вклада существенным образом изменилась, а сам договор приобрел известный нам современный облик. Договор банковского вклада превратился в средство удовлетворения потребностей банков в наличных кредитных ресурсах, приобретаемых путем привлечения денежных средств вкладчиков под выплату банками процентов на вклады. Указанные проценты являлись в определенном смысле платой банков вкладчикам за предоставляемое им право распоряжения привлеченными (чужими) денежными средствами.
В отечественном законодательстве и банковской практике договором банковского вклада длительное время охватывались и те правоотношения, которые регулируются договором банковского счета (в юридической литературе того периода выделялся договор текущего счета как разновидность договора банковского вклада).
Однако система правового регулирования банковской деятельности была существенным образом перестроена в советское время в связи с проведением так называемой кредитной реформы в 1930 - 1931 гг., когда был введен запрет на коммерческое кредитование, а организациям было предписано хранить свои денежные средства в учреждениях государственного банка и осуществлять все свои расчеты только через соответствующее учреждение банка. В связи с названными преобразованиями и появился договор банковского счета как самостоятельный договор, предназначенный для регулирования отношений между организациями и обслуживающими их учреждениями госбанка. Правда, последние не столько обслуживали клиентов, сколько выполняли административные функции по осуществлению "контроля рублем" за деятельностью социалистических организаций и их финансовым состоянием. Что же касается договора банковского вклада, то сфера его действия ограничивалась лишь отношениями между кредитными учреждениями и гражданами.
Современное законодательство (гл. 44 и 45 ГК) также рассматривает договоры банковского вклада и банковского счета в качестве самостоятельных гражданско-правовых договоров (естественно, не разграничивая сферу их действия в зависимости от того, кто является клиентом банка - гражданин или юридическое лицо). В юридической литературе широко представлено понимание того обстоятельства, что допускаемая законодательством возможность применения к отношениям по договору банковского вклада правил о договоре банковского счета носит ограниченный характер - невозможность применения указанных правил (в части отношений сторон по ведению депозитного счета вкладчика) может быть предусмотрена нормами о договоре банковского вклада или вытекать из существа этого договора (п. 3 ст. 834 ГК) - и направлена исключительно на техническое обеспечение обслуживания банковских вкладов, никак не влияя на квалификацию договора банковского вклада в качестве самостоятельного договора, отличного от договора банковского счета, который в основном выполняет роль пропуска в систему безналичных расчетов.
В отличие от договора банковского вклада содержание обязательства банка по договору банковского счета не ограничивается выдачей средств со счета по требованию клиента, а включает в себя также обязанности банка по перечислению денежных средств со счета и проведению других операций по счету на основании распоряжений владельца счета.
В связи с этим расчетные сделки, осуществляемые банком на основе расчетных документов (платежных и инкассовых поручений, платежных требований), представляемых владельцем счета, а в случаях, предусмотренных законом или договором, - уполномоченными государственными органами или контрагентами владельца счета, не рассматриваются в качестве самостоятельных договоров или односторонних сделок (как это нередко имеет место в юридической литературе), а признаются действиями банка по исполнению своих обязательств, вытекающих непосредственно из договора банковского счета.
В целом существо механизма банковских (безналичных) расчетов, на наш взгляд, состоит в том, что права требования плательщика к обслуживающему его банку в объеме, определяемом перечисляемой денежной суммой, переходят к получателю денежных средств в виде прав требования к банку - контрагенту получателя средств по договору банковского счета. Такого рода перемещение безналичных денежных средств по банковским счетам, т.е. переход прав требования плательщика к банку с их трансформацией в требование к банку, обслуживающему получателя денежных средств (а стало быть, с непременным переводом долга), отличается от общегражданской уступки прав требования (цессии) и скорее представляет собой особый случай перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК), каковым (специальным законом) и должны признаваться нормы гл. 46 ГК и соответствующие банковские правила о безналичных расчетах.
Как отмечалось ранее, самостоятельную классификационную группу гражданско-правовых договоров образуют договоры, направленные на создание коллективных образований. Указанные договоры, являясь разновидностью договоров о совместной деятельности, обладают определенной спецификой и бесспорно заслуживают быть выделенными в отдельную группу гражданско-правовых договоров. В свою очередь, договоры о создании коллективных образований в зависимости от природы создаваемого образования дифференцируются на договоры о создании коллективных образований, не обладающих гражданской правосубъектностью (договоры простых товариществ), и договоры об образовании юридических лиц (учредительные договоры).
Включение в легальное определение договора простого товарищества (ст. 1041 ГК) указания на "совместную деятельность" нередко рассматривается в юридической литературе и судебной практике в качестве повода для отождествления договора простого товарищества с договором о совместной деятельности. Представляется, однако, что договор простого товарищества является лишь одной из разновидностей договора о совместной деятельности. Об этом, кстати, может свидетельствовать и то обстоятельство, что такими же самостоятельными, как и договор простого товарищества, являются договоры, направленные на создание образований, которые в отличие от простого товарищества имеют целью учредить юридическое лицо (учредительные договоры).
Договору простого товарищества присущи следующие характерные черты. Во-первых, совместная деятельность товарищей выражается во внесении ими вкладов в общее дело и в дальнейших совместных действиях (без образования юридического лица) для извлечения прибыли или достижения общей цели. Отсутствие прав юридического лица означает невозможность выступления простых товариществ в гражданском обороте от своего имени. Участниками гражданских правоотношений являются только сами товарищи, т.е. те, кого объединяет простое товарищество.
Во-вторых, определенной спецификой отличается формирование имущественного субстрата рассматриваемого коллективного образования на момент его учреждения, а именно безусловная обязанность каждого из товарищей вносить соответствующие вклады в составе и размере, предусмотренных ст. 1042 ГК.
В-третьих, существенная особенность договора простого товарищества обнаруживается также в специальном режиме, установленном для внесенного его участниками имущества, а также для достигнутого совместными действиями товарищей результата и прежде всего полученных плодов и доходов. Собственником объединенного таким образом имущества и соответствующего результата становится не коллективное образование как таковое (простое товарищество), а участники названного договора. Это имущество составляет их общую долевую собственность.
В-четвертых, договор простого товарищества носит организационный характер. Создаваемое товарищами коллективное образование, не будучи юридическим лицом, вместе с тем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами на основе связывающего их договора и позволяющую им совместно выступать в гражданском обороте, хотя внешняя сторона деятельности такого образования выражается в установлении юридических отношений у третьих лиц только с определенными товарищами, от имени которых заключаются гражданско-правовые сделки.
В-пятых, существенным своеобразием обладает цель договора простого товарищества. В отличие от иных договоров, в которых перед каждой из сторон стоят свои не совпадающие с целью контрагента цели, в договоре простого товарищества перед его участниками стоят две общие цели: собственно создание коллективного образования (простого товарищества) и совместное участие в гражданском обороте. Более того, в договоре простого товарищества у всех его участников общими являются не только цель, но и интерес к результату их совместной деятельности.
В-шестых, для договора простого товарищества особое значение имеет фидуциарность, лично-доверительный характер отношений, складывающихся между товарищами. Отказ кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества по общему правилу служит основанием для прекращения договора простого товарищества.
В отличие от договора простого товарищества другой вид договоров, направленных на создание коллективных образований, - договор об образовании юридического лица (учредительный договор) служит необходимым основанием создания всякого юридического лица, имеющего корпоративную природу, и является (наряду с уставом) необходимым учредительным документом соответствующего юридического лица.
В юридической литературе можно встретить мнение о том, что учредительный договор представляет собой разновидность договора простого товарищества. На наш взгляд, напротив, необходимо разграничивать учредительный договор и договор простого товарищества, что, однако, не исключает отнесение того и другого к числу договоров о совместной деятельности.
В качестве характерных признаков учредительного договора, позволяющих отличать его от договора простого товарищества, можно назвать следующие особенности учредительного договора: во-первых, учредительный договор направлен на создание юридического лица; во-вторых, учредительный договор устанавливает с момента регистрации юридического лица правовую связь не только между учредителями, но и каждого из них с самим юридическим лицом; в-третьих, вклады учредителей и результат их совместных действий по созданию юридического лица становятся в конечном счете собственностью юридического лица как такового; в-четвертых, существенные условия учредительного договора охватывают период, не только предшествующий государственной регистрации юридического лица, но и следующий за ним - выступление созданного юридического лица от своего имени в обороте.
Говоря о соотношении учредительного договора и другого учредительного документа юридического лица - устава, необходимо отметить, что учредительный договор как таковой выражает волю его учредителей, а устав - волю юридического лица. Возможность их несовпадения предопределена тем обстоятельством, что участниками юридического лица помимо учредителей, подписавших учредительный договор, могут стать и лица, которые вступают в корпорацию после ее государственной регистрации. В этом случае приоритет должен быть отдан уставу юридического лица, поскольку устав по отношению к учредительному договору представляет собой результат более позднего и более полного выражения воли всех участников юридического лица.
В части второй ГК помимо рассмотренных четырех классификационных групп гражданско-правовых договоров регулируются и такие обязательственно-правовые конструкции, как конкурс, а также игры и пари.
Непременными признаками всякого конкурса являются состязательность и публичность. Состязательность в конкурсе направлена на достижение оптимального результата с точки зрения того, кто его организует. Вместе с тем организация конкурса предполагает также соединение интересов того, кто его объявил, и того, кто заявляет о своем участии в конкурсе. Состязательность находит прямое выражение в отдельных элементах установленного для конкурса правового режима. В частности, количество участников конкурса должно быть не менее двух, конкурс с одним участником не может считаться состоявшимся, поскольку при этом нарушается принцип состязательности. Подлинная состязательность участников конкурса предполагает обеспечение равенства условий для всех лиц, участвующих в конкурсе.
Второй признак конкурса - его публичность, под которой подразумевается "обращение к публике" и гласность всех процедур проведения конкурса.
Конкурс представляет собой многоотраслевую модель и используется (с определенными особенностями) и за пределами гражданского права. Критерием отграничения гражданско-правовых конкурсов от конкурсов, регулируемых другими отраслями законодательства, прежде всего должна служить отраслевая принадлежность самого предмета отношений, которые складываются между тем, кто проводит конкурс, и его участниками. В связи с этим, в частности, необходимо вынести за рамки гражданского права конкурсы, в которых составляющие их предмет отношения строятся на началах власти и подчинения.
Конкурс является сложной, динамически развивающейся правовой конструкцией, состоящей из последовательно совершаемых организатором и участниками сделок. В соответствии с требованием публичности, предъявляемым ко всякому конкурсу, первой односторонней сделкой, совершаемой в рамках конкурса, является объявление (извещение) о конкурсе, которое должно дать тем, кто собирается принять в нем участие, достаточно полное представление о конкурсе и его условиях (п. 2 ст. 448 и п. 4 ст. 1057 ГК). Лицо, сделавшее объявление о конкурсе, в дальнейшем может отказаться от его проведения либо изменить объявленные условия конкурса только в установленном законом порядке. Объявление о конкурсе способно породить необходимые последствия для того, кто с ним выступил, только в том случае, если он в качестве ответа на сделанное предложение получит заявку, выражающую желание приглашенного лица (при закрытом конкурсе) либо любого отозвавшегося (при открытом конкурсе) стать участником конкурса.
Соответствующий юридический состав, включающий объявление о конкурсе и заявку, служит основанием возникновения обязательства лица, объявившего конкурс, рассмотреть заявки, полученные от претендентов, и решить вопрос об их допуске к участию в конкурсе. В случае положительного решения правовое положение претендента изменяется - он становится участником конкурса, при отрицательном решении претендент выбывает из конкурса. Затем наступает вторая стадия конкурса, цель которой состоит в осуществлении сравнительной оценки предложений участников конкурса для определения победителя конкурса.
При рассмотрении вопроса об отдельных видах конкурсов юридически значимым признается прежде всего деление конкурсов на те, которые составляют разновидность торгов, и те, которые таковыми не являются. В свою очередь, конкурсы первого вида - конкурсы-торги - дифференцируются на два подвида: торги при заключении договора и торги за право заключить конкретный договор.
Второй вид конкурсов - публичный конкурс (гл. 57 ГК). Его характерные признаки названы в п. п. 1 и 2 ст. 1057 ГК, согласно которой лицо, объявившее публично о выплате денежного вознаграждения или выдаче иной награды за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов, должно выплатить (выдать) обусловленную награду тому, кто в соответствии с условиями проведения конкурса признан его победителем. Публичный конкурс должен быть направлен на достижение каких-либо общественно полезных целей.
К третьему виду конкурсов относятся конкурсы по отбору участников. Для них также установлен специальный правовой режим. Итогом таких конкурсов может быть определение нескольких победителей с тем, что организатору предоставляется возможность выбора из них любого для заключения с ним соответствующего договора.
Не секрет, что, заключая любой договор, каждая из его сторон возлагает на себя определенный риск, связанный с возможным неисполнением вытекающего из него обязательства. Вместе с тем существует такая категория договоров, для которых распределение риска между сторонами составляет их цель. Речь идет о так называемых рисковых (алеаторных) договорах. К их числу относятся и договоры об играх и пари, специфическая черта которых состоит в том, что по указанным договорам всегда выигрывает одна сторона и проигрывает другая и это зависит от наступления или ненаступления обстоятельства, предусмотренного договором.
Таким образом, по договорам об играх и пари права одной стороны и соответствующие обязанности другой, связанные с выплатой выигрыша, предполагают для своего возникновения помимо заключенного договора и еще один юридический факт - наступление указанного в договоре обстоятельства. Однако это не означает, что договор сам по себе не порождает никаких обязательств. В результате заключения договора у его участников появляется право на участие в розыгрыше, которое само может стать объектом сделки (например, продажа лотерейного билета).
Нельзя не отметить общее негативное отношение законодателя к играм и пари, что нашло выражение в общем законоположении о том, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (ст. 1062 ГК). Однако, как представляется, указанная норма не должна служить препятствием для обращения в суд третьих лиц.
Кроме того, названная норма позволяет сделать вывод о том, что игра и пари все же способны породить определенные обязательства, пусть и не обеспеченные судебной защитой (натуральные обязательства), поэтому их добровольное исполнение следует полагать надлежащим, исключающим возможность обратного требования исполненного.
Вместе с тем в ГК имеется ст. 1063, цель которой состоит в создании специального правового режима для предпринимательской деятельности, выражающейся в организации игр (игорный бизнес), включающего в себя и определенные гарантии для участников (игроков) лотерей, казино и тотализаторов.
После введения в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ, завершающей кодификацию гражданского законодательства, мы должны говорить еще об одной классификационной группе гражданско-правовых договоров, а именно о договорах об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении права использования объектов интеллектуальной собственности.
Как известно, на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (интеллектуальная собственность) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.) (ст. 1226 ГК).
Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), могут распорядиться исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор) (ст. 1233 ГК).
В гл. 69 "Общие положения" разд. VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" предусмотрены генеральные модели названных договоров.
В соответствии со ст. 1234 ГК по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретатель), а приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
Такой договор заключается в письменной форме, а в случаях, предусмотренных ГК, подлежит государственной регистрации. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации (в соответствующих случаях) влечет недействительность договора.
Если иное не предусмотрено соглашением сторон, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, а по договору, подлежащему государственной регистрации, - в момент государственной регистрации этого договора.
Согласно ст. 1235 ГК по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах, а лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
Лицензионный договор заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных ГК. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации (в соответствующих случаях) влечет за собой недействительность лицензионного договора.
В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. В противном случае такое использование допускается на всей территории Российской Федерации.
Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, а при его отсутствии в договоре лицензионный договор считается заключенным на пять лет (если ГК не предусмотрено иное). Прекращение исключительного права влечет прекращение лицензионного договора.
Лицензионный договор в обязательном порядке должен содержать условия о предмете договора (путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору), а также о способах использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности.
Сторона вправе заключать лицензионные договоры двух видов: 1) о предоставлении лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия); 2) о предоставлении лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия), - при общей презумпции простой (неисключительной) лицензии (ст. 1236 ГК).
При наличии общих моделей договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора ГК предусматривает особенности правового регулирования указанных договоров применительно к отдельным объектам интеллектуальной собственности. Так, в гл. 72 "Патентное право" предусмотрена возможность публичного предложения заключить договор об отчуждении патента на изобретение. Согласно ст. 1366 ГК заявитель, являющийся автором изобретения, при подаче заявки на выдачу патента на изобретение может приложить к документам заявки заявление о том, что в случае выдачи патента он обязуется заключить договор об отчуждении патента на условиях, соответствующих установившейся практике, с любым российским гражданином или российским юридическим лицом, кто первым изъявил такое желание и уведомил об этом патентообладателя и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Наличие такого заявления освобождает автора изобретения от уплаты соответствующих патентных пошлин. Напротив, лицо, заключившее с патентообладателем на основании его заявления договор об отчуждении патента на изобретение, обязано уплатить все патентные пошлины, от уплаты которых был освобожден заявитель.
Особенность заключения лицензионного договора о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца может состоять в том, что патентообладатель подаст в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытая лицензия). В этом случае размер патентной пошлины за поддержание патента в силе уменьшается наполовину, а патентообладатель принимает на себя обязанность заключить с лицом, изъявившим желание использовать соответствующее изобретение, полезную модель или промышленный образец, лицензионный договор на условии простой (неисключительной) лицензии (ст. 1368 ГК).
Главные изменения в правовом регулировании договоров об отчуждении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и о предоставлении прав на их использование (лицензионных договоров), связанные с принятием и введением в действие части четвертой ГК, состоят в том, что они заняли достойное место в системе гражданско-правовых договоров, регулируемых ГК. Данное обстоятельство нашло свое выражение в норме, содержащейся в п. 2 ст. 1233 ГК, согласно которой к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным договорам, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419) и о договорах (ст. 420 - 453), поскольку иное не установлено правилами разд. VII ГК и не вытекает из содержания или характера исключительного права.
3. Специальные договорные конструкции
Важную роль в судебно-арбитражной практике и в реальном имущественном обороте играют выделенные в ГК специальные договорные конструкции: публичный договор (ст. 426 ГК); договор присоединения (ст. 428 ГК); предварительный договор (ст. 429 ГК); договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК).
Указанные договорные конструкции объединяет то обстоятельство, что они подлежат применению (в том числе путем их использования сторонами договора при оформлении своих договорных отношений) практически к любым типам (видам) договорных обязательств, которые обладают необходимым набором признаков, характерных для каждой специальной договорной конструкции.
Так, для публичного договора характерен следующий набор признаков: во-первых, в качестве субъекта договора, на стороне которого лежит обязанность по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, должна выступать коммерческая организация; в роли контрагента такой организации может оказаться любое физическое или юридическое лицо, которое в данной договорной связи является потребителем товаров, работ, услуг, производимых или осуществляемых коммерческой организацией; во-вторых, данная коммерческая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг в отношении каждого, кто к ней обратится.
Основной вопрос, возникающий при отнесении того или иного гражданско-правового договора к специальной договорной конструкции публичного договора, состоит в выяснении правовых последствий такой квалификации. В связи с этим можно сделать вывод о четырех видах юридических последствий для коммерческой организации, являющейся субъектом публичного договора:
1) в отношении такой коммерческой организации исключается действие принципа свободы договора: она не вправе по своему усмотрению ни выбирать партнера, ни решать вопрос о заключении с ним договора; отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, работы или услуги не допускается;
2) коммерческая организация, являющаяся субъектом публичного договора, не вправе оказывать предпочтение в заключении договора кому-либо из обратившихся к ней потребителей, за исключением случаев, предусмотренных законодательством;
3) условия публичного договора (в том числе о цене на товары, работы, услуги) должны устанавливаться одинаковыми для всех потребителей, кроме тех случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей;
4) в случае необоснованного уклонения коммерческой организации от заключения публичного договора такой договор может быть заключен в принудительном порядке по решению суда; потребитель также вправе потребовать взыскания с коммерческой организации убытков, вызванных уклонением от заключения договора.
При подготовке Концепции развития гражданского законодательства РФ было обращено внимание на необоснованное сужение в тексте ст. 426 ГК круга субъектов публичного договора путем его ограничения исключительно коммерческими организациями. За рамками этого круга оказались индивидуальные предприниматели, а также некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в дозволенных законом пределах. Весьма неудачным в тексте действующей нормы (п. 2 ст. 426 ГК) является и требование установления условий публичного договора одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, предусмотренных законом <1>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 119.
В связи с этим в законопроекте, подготовленном на основе Концепции, используемое в ГК для обозначения субъекта публичного договора понятие "коммерческая организация" заменено понятием "лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность". Кроме того, предусмотрено, что в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Что касается иных условий договора, то они не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.
Другая специальная договорная конструкция - договор присоединения, охватывающая те договоры, которые заключаются путем присоединения одной из сторон к условиям договора, определенным другой стороной в формулярах или иных стандартных формах.
Критерием отнесения договоров к названной договорной конструкции является не характер деятельности одной из сторон договора, как это имеет место в публичном договоре, а способ заключения договора. Следовательно, характерные черты договорной конструкции договора присоединения определяются в преобладающей степени юридико-техническими факторами и могут быть обнаружены в области техники договорной работы.
Две характерные черты должны быть присущи всякому договору присоединения: во-первых, условия договора должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, к числу которых, однако, не могут быть отнесены растиражированные образцы текстов договоров, поскольку в этом случае другая сторона вправе заявить о разногласиях по договору и в конечном итоге условия такого договора будут определяться в обычном порядке, т.е. по соглашению сторон; во-вторых, условия договора, определенные в соответствующем формуляре или содержащиеся в стандартной форме, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям; это требование исключает возможность для сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формуляре, по их соглашению, а для присоединившейся стороны - также и саму возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным условиям.
Таким образом, дело стороны, присоединяющейся к предложенному договору, - присоединиться к договору в целом (или не присоединяться к нему). Это ограничивает ее права, но значительно облегчает процесс заключения договора и оформления договорных отношений.
Юридические последствия отнесения того или иного договора к договорной конструкции договора присоединения заключаются в наделении присоединившейся стороны правом требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям, которые не признаются таковыми в обычных случаях (ст. 450 ГК). Присоединившаяся сторона вправе потребовать изменения или расторжения договора, если он лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договору такого вида, или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.
Как можно видеть, обстоятельства, которые служат основанием для расторжения или изменения договора присоединения, не связаны с незаконностью договора или его отдельных условий - они скорее являются следствием формулирования этих условий в одностороннем порядке, в силу чего увеличивается вероятность включения в договор присоединения условий, устанавливающих односторонние преимущества и льготы в отношении стороны, разрабатывающей условия договора, и, напротив, чрезмерно обременительных условий для присоединившейся стороны.
Коммерческие организации и иные лица, присоединяющиеся к условиям договора в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, не наделены в полной мере объемом правомочий присоединившейся стороны на расторжение или изменение договора. В отличие от рядовых потребителей соответствующие требования лиц, профессионально занимающихся предпринимательской деятельностью, могут быть судом отклонены, если будет доказано, что они знали или должны были знать, на каких условиях заключается договор присоединения.
Последнее законоположение (п. 3 ст. 428 ГК) при подготовке Концепции вызвало серьезную критику, поскольку в договорах, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности, нередко встречается противостояние "сильной" и "слабой" стороны, когда последняя нуждается хотя бы в минимальном уровне гарантий защиты своих прав и законных интересов. Поэтому имелось в виду просто исключить из текста ГК соответствующее законоположение.
Вместе с тем в процессе непосредственной подготовки законопроекта было найдено более радикальное и адекватное решение, суть которого состоит в том, что правила, определяющие права стороны, присоединившейся к договору присоединения (п. 2 ст. 428 ГК), должны применяться также в случаях, когда при заключении договора, не обладающего формальными признаками договора присоединения, условия этого договора были определены одной из сторон, а другая сторона была поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.
Еще одна специальная договорная конструкция, регулируемая ГК, - предварительный договор. Под предварительным договором понимается такой договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Существенные условия предварительного договора могут быть разделены на два вида: условия, имеющие отношение непосредственно к предварительному договору (например, срок заключения основного договора), а также условия, позволяющие установить предмет и иные существенные условия основного договора.
Срок заключения сторонами основного договора должен быть указан в предварительном договоре. Однако, если такой срок сторонами не определен, действует презумпция, согласно которой основной договор подлежит заключению в течение одного года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК). Во всех случаях срок заключения основного договора остается существенным условием предварительного договора: либо этот срок устанавливается сторонами, либо он признается равным одному году с момента заключения предварительного договора.
Юридические последствия заключения сторонами предварительного договора состоят в том, что обе стороны, вступая в такой договор, добровольно принимают на себя обязательство заключить основной договор, допуская тем самым в отношении себя и возможность понуждения к заключению этого договора (п. 1 ст. 421 ГК). Правда, соответствующее обязательство действует лишь в течение срока, определенного сторонами в предварительном договоре, а если такой срок сторонами не определен - в течение года с момента заключения предварительного договора.
При подготовке Концепции была дана негативная оценка тому обстоятельству, что в предварительном договоре должны содержаться все условия, позволяющие установить не только предмет основного договора, но и все иные его существенные условия (п. 1 ст. 429 ГК). В противном случае соответствующее соглашение сторон не может быть квалифицировано в качестве предварительного договора и, следовательно, не будет создавать для лиц, его подписавших, обязанность заключить основной договор.
Но если уже на стадии оформления предварительного договора стороны в состоянии согласовать все существенные условия основного договора, то что им мешает заключить сразу и непосредственно указанный основной договор, не отягощая свои отношения предварительными договоренностями? При этих условиях роль предварительного договора, по существу, сводится к появлению дополнительной стадии в заключении договора <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 235.
Ведь основной смысл наличия в законодательстве конструкции предварительного договора состоит как раз в том, что у сторон такого договора в момент его заключения отсутствует определенность в отдельных вопросах, связанных с оформлением полноценного договора, и в то же время имеется желание связать себя обязательством по его заключению в будущем. Иными словами, сама конструкция предварительного договора предполагает возможность дальнейшего уточнения сторонами условий будущего основного договора, в том числе и некоторых его существенных условий.
Поэтому в законопроекте, подготовленном на основе Концепции, предполагается несколько смягчить правило о необходимости согласования сторонами предварительного договора всех существенных условий основного договора путем включения в ГК (п. 3 ст. 429) положения о том, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет основного договора, а также те его условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение уже при заключении предварительного договора.
Такой подход одновременно предполагает расширение сферы судебного разрешения споров между сторонами предварительного договора, возникших при заключении основного договора. Как известно, сегодня судебная защита добросовестной стороне предварительного договора предоставляется лишь в случае уклонения контрагента от заключения основного договора и исключительно в форме требования о понуждении к заключению соответствующего договора на условиях, согласованных при заключении предварительного договора, который, как отмечалось ранее, должен содержать все существенные условия основного договора. В то же время законодательная конструкция предварительного договора в настоящее время не позволяет его сторонам прибегнуть к судебной защите при необходимости, например, согласовать новые дополнительные условия основного договора, вызванные изменением жизненных обстоятельств к моменту его заключения.
Как верно подчеркивал М.И. Брагинский, "здесь действует общее правило, в силу которого необходимо вначале достичь согласия контрагента на рассмотрение возникшего при заключении договора спора по его содержанию. Что же касается заключения предварительного договора, то оно выражает согласие стороны лишь на судебную защиту права требовать заключения основного договора на выраженных в предварительном договоре условиях" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 234.
Улучшению защиты прав сторон предварительного договора, а стало быть, и расширению сферы применения указанной договорной конструкции участниками имущественного оборота во многом способствовало бы наделение их правом обращения в суд не только с требованием о понуждении к заключению основного договора, но и с иском по спору о разногласиях по отдельным условиям основного договора, возникших при его заключении, как это и предусмотрено законопроектом.
И наконец, последняя специальная договорная конструкция, предусмотренная общими положениями о договоре, содержащимися в ГК, - договор в пользу третьего лица. Данная договорная конструкция (как и в случаях с публичным договором, договором присоединения и предварительным договором) рассчитана на применение к любым типам (видам) гражданско-правовых договоров, отвечающих определенным требованиям, но наиболее широкое распространение она получила в сфере отношений по страхованию, перевозке грузов, доверительного управления имуществом.
Два характерных признака присущи всякому договору в пользу третьего лица: во-первых, в таком договоре должно быть предусмотрено, что должник обязан исполнить свое обязательство не кредитору, а третьему лицу (указанному либо не указанному в договоре); во-вторых, третье лицо, в пользу которого должно быть произведено исполнение, наделяется самостоятельным правом требования в отношении должника по договорному обязательству.
За кредитором сохраняется право требовать от должника исполнения обязательства, но это право может быть им реализовано только в том случае, когда третье лицо, в пользу которого обусловлено исполнение договорного обязательства, откажется от своего права требования к должнику. Следовательно, право требования третьего лица, в пользу которого заключен договор, имеет преимущество перед правом требования, принадлежащим кредитору в договорном обязательстве.
Кроме того, с момента выражения третьим лицом должнику своего намерения воспользоваться своим правом по договору сторонам в договорном обязательстве - должнику и кредитору - запрещается изменять или расторгать договор без согласия третьего лица.
Наличие у третьего лица самостоятельного права требования исполнения обязательства от должника позволяет отграничить договор в пользу третьего лица от обычных договоров, предусматривающих исполнение обязательства третьему лицу. В этом случае третье лицо является лишь управомоченным принять исполнение обязательства от должника, которое при этом считается исполненным самому кредитору. Именно кредитору (а не третьему лицу) принадлежит право требовать от должника исполнения обязательства. Подобные взаимоотношения нередко возникают при исполнении договора купли-продажи или поставки товаров, когда отправка товаров в соответствии с договором производится не покупателю, а в адрес получателей, указанных покупателем.
При подготовке Концепции и основанного на ней законопроекта не выявлена необходимость каким-либо образом изменять или дополнять правовое регулирование данной договорной конструкции.
Вместе с тем уже в ходе обсуждения предложений, вошедших впоследствии в текст Концепции, было обращено внимание на то, что содержащиеся в ГК законодательные модели специальных договорных конструкций не охватывают довольно типичные и часто встречающиеся на практике случаи оформления так называемых рамочных соглашений. Речь идет о ситуациях, когда участники оборота заключают соглашения, порождающие обязательства, ориентированные на длительный срок исполнения и предусматривающие совершение должником повторяющихся или однотипных действий, в том числе оформляемых отдельными договорами.
В отличие от предварительного договора, порождающего лишь обязательство его сторон заключить в будущем основной договор на условиях, согласованных при заключении предварительного договора, рамочное соглашение служит основанием возникновения полноценного обязательства с той лишь особенностью, что отдельные условия этого обязательства в целях и в ходе его исполнения подлежат уточнению и конкретизации сторонами, в том числе и путем заключения отдельных договоров.
В связи с этим в текст Концепции было включено положение о том, что в ГК "следовало бы закрепить в виде самостоятельной договорной конструкции так называемый рамочный договор, не порождающий обязательство заключить договор в будущем (что типично для предварительного договора), а представляющий собой договор, который уже заключен, но условия которого подлежат применению и детализации в будущем (договор с открытыми, то есть с подлежащими согласованию в будущем условиями)" <1>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 122.
Данная идея Концепции реализована в законопроекте в виде предложения включить в гл. 27 ГК новую статью, определяющую понятие рамочного договора, а также соотношение его условий и условий отдельных договоров, заключаемых сторонами рамочного соглашения.
Под рамочным договором (договором с открытыми условиями) предлагается понимать договор, определяющий общие условия обязательственных отношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами при заключении отдельных договоров на основании или во исполнение рамочного договора. При этом к отношениям сторон, не урегулированным ими при заключении отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре.
Уже на стадии подготовки законопроекта обнаружилась необходимость предусмотреть в ГК законодательную модель еще одной специальной договорной конструкции, также весьма типичной для развитого имущественного договора: речь идет об опционном договоре. В связи с этим в законопроект были включены положения следующего содержания.
По опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне за плату или иное встречное предоставление безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. В этом случае в течение всего срока действия опциона другая сторона вправе по своему усмотрению заключить соответствующий договор путем акцепта такой оферты. Срок для акцепта безотзывной оферты устанавливается в опционном договоре, а при отсутствии в тексте договора считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или из обычая, применяемого к отношениям сторон.
По общему правилу платеж по опционному договору, представляющий собой плату за предоставленное право заключить договор путем акцепта безотзывной оферты контрагента, не должен засчитываться в счет платежей по договору, заключаемому на основе такой оферты, или подлежать возврату в случае, если договор не будет заключен.
Права по опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа.
И наконец, при обсуждении законопроекта, подготовленного на основе Концепции, в рабочую группу поступило заслуживающее внимания предложение о необходимости урегулирования в ГК такой специальной договорной конструкции, как договор с исполнением по требованию (абонентский договор).
Договором с исполнением по требованию (абонентским договором) должен признаваться договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных (в том числе периодических) платежей либо иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения обязательства в затребованном количестве (объеме) либо на иных условиях, определяемых абонентом. Применительно к правовому регулированию абонентского договора очевидна также целесообразность законоположения о том, что обязанность абонента по внесению платежей или предоставлению иного исполнения по абонентскому договору не должна зависеть от того, затребовано ли им соответствующее исполнение обязательства от контрагента (исполнителя).
Отмеченные законоположения должны найти свое место в тексте ГК.
Очевидно, что наличие в ГК законодательных моделей специальных договорных конструкций, а также свода правил, направленных на позитивное регулирование соответствующих правоотношений, требует их комплексного теоретического анализа.
Вместе с тем в современной юридической науке отдается предпочтение дифференцированному рассмотрению и правовой квалификации каждой отдельной договорной конструкции. Такой подход характерен и для учебной литературы, в которой отсутствуют обобщенные положения о специальных договорных конструкциях как самостоятельной гражданско-правовой категории, а каждая договорная конструкция рассматривается отдельно. В лучшем случае определяется соотношение таких специальных договорных конструкций, как публичный договор (ст. 426 ГК) и договор присоединения (ст. 428 ГК), причем различные авторы нередко приходят к противоположным выводам.
Например, В.Ф. Яковлев, выделяющий предпринимательский договор в особый тип гражданско-правового договора, видит одну из особенностей предпринимательского договора "в формулировании четких и строгих условий, устанавливаемых правилами публичных договоров и договоров присоединения", и утверждает, что в современных условиях договор присоединения относится к числу предпринимательских и публичных договоров <1>.
--------------------------------
<1> См.: Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М., 2008. С. 16 - 17.
Н.И. Клейн отмечает, что публичный договор "по своему содержанию... является гражданско-правовым, регулируемым частным гражданским правом", и "в отличие от договора присоединения при заключении публичного договора возможны разногласия сторон по стандартным условиям и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. С. 23, 25.
По мнению В.С. Ема, публичный договор и договор присоединения с точки зрения порядка их заключения и формирования их содержания являются "особыми разновидностями договоров". При этом "договор присоединения не сливается с понятием "публичный договор", поскольку "последний предполагает возможность его принудительного заключения по требованию потребителя, тогда как смысл договора присоединения, напротив, состоит в предоставлении потребителю более широкой, чем обычно, возможности добиваться его изменения или расторжения" <1>.
--------------------------------
<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. 2: Обязательственное право. С. 144, 147 (автор раздела - В.С. Ем).
Специальные договорные конструкции, законодательные модели которых предусмотрены действующим ГК, а также те, которые предполагается туда внести, объединяет в единую самостоятельную гражданско-правовую категорию то обстоятельство, что всякий гражданско-правовой договор, подпадающий по набору известных признаков под законодательную модель той или иной специальной договорной конструкции (публичный договор, договор присоединения, предварительный договор, договор в пользу третьего лица, рамочный договор, опцион, абонентский договор), должен быть подчинен наряду с нормами, регулирующими данный конкретный договор (купля-продажа, перевозка, подряд и т.п.), особым правилам, предназначенным для регламентации отношений сторон в рамках специальной договорной конструкции.
Собственно весь смысл введения в ГК законодательной модели той или иной специальной договорной конструкции состоит в том, чтобы обеспечить применение ко всякому договору, вписывающемуся в законодательную модель, особых правил, характерных для соответствующей специальной договорной конструкции. Более того, названные особые правила в этом случае подлежат применению к договору, содержащему признаки специальной договорной конструкции, независимо от вида договора и условий порождаемого им обязательства в приоритетном порядке по сравнению с правилами о соответствующем договоре.
Очевидно, что специальные договорные конструкции: публичный договор, договор присоединения, предварительный договор, договор в пользу третьего лица, рамочный договор, опцион, абонентский договор - не относятся к числу рядовых видов (разновидностей) гражданско-правовых договоров и по этой причине не вписываются в традиционные классификации гражданско-правовых договоров.
Правда, чисто формально все гражданско-правовые договоры могут быть классифицированы по принципу дихотомии на договоры, которые обладают необходимым набором признаков, позволяющих их отнести к той или иной специальной договорной конструкции, и договоры, таковыми признаками не обладающие, т.е., по сути, все остальные договоры. Однако за такой классификацией вряд ли может быть признано какое-либо научное или практическое значение.
Между тем попытки подобных классификаций широко распространены в современной юридической литературе. Например, в одном из известных учебников по гражданскому праву выделяются такие дихотомичные пары договоров, как основные и предварительные договоры, договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц. При этом обращается внимание лишь на особенности соответственно предварительного договора и договора в пользу третьего лица. Что же касается противостоящих им в соответствующих классификационных парах договоров основных и договоров в пользу их участников, то в их адрес не сказано ни единого слова <1>. И это естественно, поскольку указанные договоры не образуют специальные договорные конструкции и в силу этого не требуют какого-либо особого правового регулирования.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 846 - 848 (автор раздела - О.Ю. Скворцов); Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М., 2008. С. 594 (автор раздела - В.С. Белых); и др.
Как подчеркивал М.И. Брагинский, "наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является дихотомия, которая опирается на одно из трех оснований. Имеются в виду: распределение обязанностей между сторонами (1), наличие встречного удовлетворения (2), момент возникновения договора (3). Использование указанных оснований позволяет выделить соответственно три пары договоров: односторонние и двусторонние (1), возмездные и безвозмездные (2), а также реальные и консенсуальные (3)". Научный и практический смысл такой классификации договоров М.И. Брагинский усматривал в том, что "дихотомическое деление применительно к каждому из указанных трех оснований предопределяет различные особенности правового режима договоров, отнесенных к той или иной группе" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 384 - 385.
При этом применительно к делению договоров на основные и предварительные М.И. Брагинский отмечал, что различие между ними "связано, среди прочего, с их целью. Вместе с тем, хотя конечная цель, которую стороны ставят перед собой, достигается только с заключением и последующим исполнением основного договора, с юридико-технической точки зрения различий между этими договорами нет". Поэтому указанное деление договоров признавалось М.И. Брагинским "явно неудачным" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Там же. С. 395.
Добавим к сказанному, что деление всех гражданско-правовых договоров (по принципу дихотомии) на основные и предварительные имеет также серьезный методологический дефект: об основном договоре мы можем говорить лишь в том случае, если ему предшествовало заключение сторонами предварительного договора. Иными словами, само понятие "основной договор" имеет правовой смысл лишь в рамках законодательной модели предварительного договора. Таким образом, при дихотомической классификации всех гражданско-правовых договоров предварительному договору должны противостоять все остальные (обычные) договоры, что еще раз подчеркивает отсутствие научного и практического смысла такой классификации договоров.
Общий вывод состоит в том, что, когда речь идет о специальных договорных конструкциях, правовое значение имеет только то обстоятельство, что конкретный гражданско-правовой договор (любого типа и вида) обладает необходимым набором признаков, позволяющих его отнести к той или иной специальной договорной конструкции. А это, в свою очередь, позволяет решать вопрос о возможности применения к данному договору особых правил, характерных для соответствующей договорной конструкции.
К.И. СКЛОВСКИЙ
ДЕЙСТВИЕ СДЕЛОК И ПРЕДЕЛЫ РЕСТИТУЦИИ
Скловский К.И., доктор юридических наук, адвокат.
Завершение проекта изменений ГК <1>, имеющее почти те же, с поправкой на столетие, даты и, не исключено, ту же судьбу, что и вековой давности проект Русского гражданского уложения, дает почву для некоторых наблюдений и обобщений.
--------------------------------
<1> Подготовлен Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства на основании и во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" в соответствии с разработанной на основании того же Указа Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации.
Едва ли не наиболее богатый материал такого рода содержится в области, охватывающей сделки, их недействительность, защиту права собственности и владение.
Я, впрочем, не имею цели возвращаться к сути этих проблем.
Можно лишь с не лишенным приятности удивлением отметить, что в нашей правовой действительности возможны значимые изменения к лучшему и что иногда бывают дискуссии, завершающиеся успехом.
Независимо от судьбы проекта изменений ГК результаты интенсивной работы по освоению и примирению возникших коллизий закреплены в таком масштабном документе, как Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 <1>, которое само по себе стало уже источником развития гражданского права (причем нередко в тех направлениях, которые мы иногда и не могли предполагать во время обсуждения проекта Постановления).
--------------------------------
<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 2010. N 6.
Нетрудно заметить, что Постановление не только развило и детализировало нормы Кодекса применительно к конкретным ситуациям, что и полагается ему по жанру, но и создало ряд новых конструкций, особенным свойством которых является то, что они рождены под сильнейшим давлением судебной практики и имеют в значительной мере эмпирическое происхождение.
Прежде всего я бы отметил целую серию новых исков (в том числе и запретов на иски), что не может не напоминать известную из истории права систему исков при всех очевидных, конечно, отличиях.
Скажем, появились иски владельца для давности об истребовании вещи <1> и устранении нарушений владения (п. 17 Постановления). Едва ли могут быть сомнения, что владелец для давности в силу предписаний п. 17 располагает также и исками об исключении имущества из описи (освобождении от ареста), и иском о признании (предметом признания, видимо, является владение для давности, тем более что оно теперь стало более защищенной и прочной позицией).
--------------------------------
<1> В результате не исключена ситуация, когда каждая из сторон виндикационного иска ссылается на добросовестное приобретение спорной вещи, что, кажется, является беспрецедентным решением.
Возникли иски об отсутствии права, допустимые в строго определенных фактических обстоятельствах (что и напоминает нам систему исков), исключающих возникновение ситуации, когда вещь утрачивает всякую принадлежность.
При иных предполагаемых фактических обстоятельствах исключен иск о признании права собственности.
Хотя суд обязан принять всякий иск, даже вступающий в противоречие с установленными Постановлением комбинациями фактов, в чем проявляется общее предписание ст. 11 ГК (и что оказывается формальным поводом отрицать возникновение у нас системы исков), решение оказывается все же предопределенным соответствующими формулами, если они будут обнаружены либо опровергнуты. Главное же состоит в том, что те способы защиты права, которые предусмотрены законом, сразу существенно расширились, причем не простым дополнением перечня ст. 12 ГК, но именно указанием на определенные сочетания фактов, дающим право (отбирающим право) на определенный иск, как указанный в законе, так и вновь сконструированный. Появились, можно сказать, наряду с общими способами защиты и специальные, и суть их соотношения, естественно, в том, что при наличии специального средства общее становится неприменимым.
Отвлекаясь от этого довольно увлекательного сюжета, я бы все же вернулся к более общим выводам о взаимодействии права и практики его применения и некоторых результатах этого процесса.
Обширная дискуссия о соотношении реституции и виндикации, завершившаяся определенным и понятным выводом, поучительна не только в том смысле, что дискуссии могут завершаться с пользой, но и демонстрацией тех преобразований, тех не всегда предсказуемых метаморфоз, которые обретает юридический механизм в жизни, в практике применения.
Дело в том, что текст § 2 гл. 9 ГК, особенно ст. ст. 166 и 167, нормы которых и были в центре дискуссии, на мой взгляд, отнюдь не имел врожденных пороков, которые стали причиной недоразумений. Более того, текст отличался той глубиной и последовательностью, которые при корректном толковании вообще не могли приводить к противоречивым выводам и соответственно прежде всего к тому использованию реституции для параллельной вещной защиты в обход виндикации, который и стал поводом для возникновения одного из наиболее серьезных кризисов в становлении ГК <1>.
--------------------------------
<1> Можно указать, например, и резко ограничительное толкование цессии в конце 1990-х гг., что также не имело почвы в тексте закона.
В этом смысле текст проекта, в котором настойчиво проводится совершенно правильная идея об ограничительном действии реституции и шире - практики аннулирования незаконных сделок, на мой взгляд, уступает с точки зрения юридической техники прежнему тексту, поскольку, в частности, не смог избежать повторений <1>, которые неизбежно будут приводить к противоречиям. Но эти повторения, кое-где доходящие до дидактичности, вообще закону не присущей, - реакция авторов на тенденции практики.
--------------------------------
<1> Любое тождество, введенное в закон, правоприменение превращает в нетождество, а тем самым - в противоречие.
Практика между тем без всякой рефлексии (впрочем, рефлексия - дело науки, которая, увы, имеет мало оснований считать, что практике были даны здесь точные ориентиры) полагала, что незаконность сделки сама собой дает возможность любого вмешательства, которое заведомо не может быть ничем ограничено.
Незаконность здесь толковалась и толкуется, пожалуй, до сих пор как факт, исключающий обсуждение пределов судебного вмешательства.
При этом не обращается внимания на то, что законность вообще не принадлежит к основным началам гражданского законодательства (ст. 1 ГК).
Сложившаяся еще в советском гражданском праве широко распространенная концепция незаконной сделки как правонарушения в известной мере поддерживает упомянутые выше представления практики. Между тем, коль скоро обе стороны сделки предполагаются правонарушителями, предоставление защиты истцу (либо стороне сделки по иску третьего лица) вступает в неразрешимое противоречие с самой идеей реакции на правонарушение - получается, что преследуется правонарушение, но защищается виновный правонарушитель <1>. Тем самым концепция быстро приходит в логический тупик, который никого не интересовал, пока не обнаружились разрушительные последствия этого подхода для гражданского оборота.
--------------------------------
<1> При этом норма ст. 167 ГК не допускает взыскания убытков и безразлична к вине и доброй совести сторон недействительной сделки, исключая, следовательно, основные качества деликта.
Остается приемлемым (и верным) иной подход: недействительность сделки - это частный конфликт, разрешаемый по общим правилам с исключениями, указанными в самом законе. Среди них - защита не только права, но и интереса (последнее обстоятельство обнаружило свою точность: поскольку недействительная сделка не приводит к возникновению, изменению, прекращению права, то объектом защиты неизбежно становится не право - оно недействительной сделкой не может быть затронуто, а интерес). Другая особенность, отчасти вытекающая из первой,
- наличие публичного элемента: поскольку защищается не право, защита приобретает внешний, объективный характер, когда защищаются не частные права, а сложившийся вовне порядок, как общая ценность, что нам известно, например, из механизма владельческой защиты, также исключающей спор о праве. В этом плане суд, в частности, взыскивает полученное не только с ответчика, но и с истца, несмотря на отсутствие иска о реституции другой стороны спора. Публичный элемент в некоторой степени проявляется и в праве суда применить последствия ничтожной сделки по собственной инициативе. Нужно заметить, впрочем, что на практике суды крайне неохотно прибегают к этому своему полномочию, верно ощущая суть отношений в этой части.
Вытекающая из оценки спора о недействительности сделки как частного спора, судьба которого предопределяется, во-первых, волей истца, а во-вторых, - и это, пожалуй, еще важнее - объективной возможностью реституции (отсутствующей в громадном числе случаев к моменту предъявления иска), картина гражданского оборота, в составе которого значительную часть составляют недействительные сделки <1>, и является тем познавательным результатом, который должен наконец стать фактом юридического сознания. Фактом юридической и экономической действительности эта картина являлась всегда: коль скоро недействительная сделка не нарушила частных прав и интересов (либо это нарушение объективно неустранимо), она поглощается и усваивается оборотом точно так же, как и действительная.
--------------------------------
<1> "Ничтожество поражает эти сделки только при соприкосновении их с общественной властью, а независимо от того они существуют точно так же, как и сделки законные, и нередко встречаются в действительности" (Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). М., 1997. Ч. 1. С. 179). Еще раз заметим, что общественная власть в лице судов может призываться не всегда, а только, во-первых, по воле истца, а во-вторых, в известных случаях, ограниченных пределами норм ст. ст. 166 и 167 ГК. Начиная с 1995 г. мы приходили к осознанию того, что эти пределы есть; теперь перешли к их освоению.
Из признания этого положения вытекает необходимость пересмотреть место реституции (для краткости так обозначим механизм аннулирования сделки судом, включая все варианты специальных последствий недействительности сделки) в системе нашего права.
Ведущей идеей здесь может быть лишь уже обозначенная и подтвержденная теоретически и, главное, практически идея ограничения реституции. Как уже говорилось выше, текст ГК сам по себе не дает оснований для расширительного, временами доходящего до тотальной экспансии и сокрушения оборота толкования реституции, идущего от подверженной "полицейскому сознанию" практики. Стало быть, эта идея направлена не столько на изменение закона (который, скорее всего, может быть именно изменен, но не улучшен), сколько против совокупного действия нескольких процессов как идеологического, так и практического (в некотором смысле - естественного, или, точнее, стихийного) характера, которые как раз и обнаружились довольно явственно в сфере реституции, играющей, пожалуй, для дальнейших исследований особенностей отечественного правосознания ту роль, которую играли горох или дрозофилы для генетиков.
Для начала обозначим определенные предпосылки, которые нужны для введения реституции в те узкие границы, которые, повторюсь, установлены законом, но тем не менее во всех направлениях размываются практикой.
Чтобы понять пределы последствий недействительности сделок, сначала придется наметить, в чем состоит действие сделок. Я не буду затрагивать здесь вопрос соотношения поступка и сделки, которые равно являются действиями целенаправленными, что при любых неясностях в понимании цели приводит к размыванию границ между ними. Одним из приемлемых критериев я бы считал такой, как принципиальная неутилитарность (материальная неполезность) сделки (при утилитарности поступка) <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010. С. 342 - 368; Он же. О природе сделки, передаче права и фикции действия // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. М., 2010.
Представляя далее, что мы понимаем под сделкой именно сделку, определим теперь ее действие, состоящее, как известно, в том, что сделка порождает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности.
Несомненно, на первом месте среди эффектов, создаваемых сделкой, стоит обязательство. Именно оно создается, изменяется, прекращается сделкой.
Но наряду с созданием (изменением, прекращением) обязательств сделка имеет иные действия, которые, видимо, можно разделить на две группы.
В первую я бы отнес передачу права. Имеется в виду, например, передача права требования, исключительного права, права на долю в праве общей собственности <1>.
--------------------------------
<1> Передача права собственности одной сделкой об отчуждении имущества при этом не осуществляется. По отношению к праву собственности договор купли-продажи достигает только "промежуточного правового результата" (Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. I. С. 342 (автор главы - В.С. Ем).
Установление права собственности у стороны договора об отчуждении имущества или некоторых иных договоров с вещным эффектом (например, подряда, простого товарищества (в части создания общего имущества)) происходит наряду с исполнением обязательства, причем от воли сторон обязательства не зависит сам вещный эффект (что позволяет говорить о его автоматизме; этот термин применительно к частным ситуациям употребляется в литературе - см., например: Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. С. 104. В этом труде автор ссылается на работу Т.Д. Бенциановой); в известных случаях стороны могут лишь определить момент возникновения права собственности у стороны.
На самом деле права, конечно, не передаются, а устанавливаются, т.е. волеизъявлением обладателя права прекращаются у него и возникают у получателя права. "Передача есть материальное действие, которое не может совершаться относительно невещественного предмета, каким является право" <1>.
--------------------------------
<1> Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 612.
Это фундаментальное положение становится очевидным после определенного размышления (на которое, однако, не все юристы находят время) и обычно как очевидное и излагается в литературе, например: "Нематериальный характер объекта интеллектуальной собственности обусловливает невозможность передачи или перехода такого объекта от одного лица к другому" (Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М., 2008. С. 392). Понятно, что нематериальный характер любого права влечет тот же вывод.
Этот механизм принципиально не отличается (и не должен отличаться, поскольку здесь затрагиваются фундаментальные качества права вообще) от установления обязательства. Разница лишь в том, что при установлении обязательства должник обязывается и тем самым создает право кредитору. А при передаче права обладатель права лишает себя принадлежащего ему права, что сродни установлению обязательства в том смысле, что в обоих случаях лицо ухудшает свое юридическое положение.
Мы здесь наблюдаем осуществление одного из базовых принципов частного права: никто не может быть лишен права либо обременен обязанностью иначе как по своей воле.
Впрочем, существует концепция, согласно которой права не устанавливаются актом воли, а буквально передаются, точно так же, как вещи. При том что эта концепция, как видим, не перегружена рефлексией, один логический аргумент она все же использует: если считать, что права не передаются, а устанавливаются сделкой, то невозможно объяснить тождественность прав при передаче.
На самом деле здесь просто упускается из виду, что весь механизм передачи права полностью подчинен действию того фундаментального правила, которое только что приводилось.
Поскольку всякое относительное право одновременно означает и чью-либо обязанность, то расширение права невозможно без согласия обязанного лица. Значит, право не может быть установлено у получателя в большем объеме, чем оно имеется у передающего право, ведь тогда за спиной обязанного лица расширится его обязанность, что невозможно. Так и получается тождественность.
Что касается прав абсолютных, полных, т.е. ограниченных только законом, а не объемом прав обязанного лица <1>, то они передаются как наиболее полные права, их тождество - это тождество полноты.
--------------------------------
<1> В рамках известной идеи, согласно которой абсолютному праву якобы противостоит обязанность неопределенного круга лиц "не нарушать права" (на самом деле здесь не обязанность, а запрет, обеспечиваемый прежде всего публичными средствами), насколько известно, не предпринималось попыток содержательно описать эту обязанность (вероятно, потому, что такие попытки окажутся, скорее всего, перечислением соответствующих норм уголовного и административного закона). Между тем неопределенная обязанность (как, впрочем, и право) не может считаться юридической обязанностью, что лишь подкрепляет все прочие аргументы, показывающие неадекватность указанного представления.
Интересно, что в достаточно широко распространенных представлениях о существовании акта передачи права мы обнаруживаем известную еще из схоластики и весьма на самом деле живучую идею реалистов, которые, как мы помним, полагали, что общие понятия имеют реальное бытие, в противовес номиналистам, считавшим, что понятия реально не существуют.
В представлениях реалистов право (в нашем случае - субъективное право) должно обнаруживаться в реальном мире, мире вещей, а стало быть, и передаваться точно так же, как вещь.
Тот факт, что нынешние сторонники реальной передачи права чаще всего не подозревают, что они стоят в знаменитом противостоянии на стороне простодушных реалистов, лишь подчеркивает неслучайность этой старинной полемики.
Учитывая, что за несколько столетий была убедительно показана несостоятельность реализма, я бы ограничился, как бесспорным, положением о нематериальности права и, следовательно, отсутствием в реальности акта передачи права. Тем самым исключается и обязательство по передаче права (что вытекает и из текста ст. 307 ГК).
Дело, однако, осложняется тем, что не только в представлениях юристов, но и в законе мы можем натолкнуться на слова, позволяющие обнаружить следы обязательства по передаче права. По крайней мере, в двух местах - в ст. ст. 1106 и 1234 ГК так или иначе упоминается обязательство по передаче права.
Между тем в ст. 1106 ГК не содержится никакого правила в части передачи права, и остается лишь исходить из вторичного характера нормы в этой части, отсылающей, следовательно, к ст. 382 ГК, которая подобного обязательства не упоминает, но, напротив, говорит о том, что право может быть передано "по сделке".
В то же время само правило ст. 1106 ГК говорит ясно о том, что если право требования передано по ничтожному основанию, то прямо применимы нормы о неосновательном обогащении (на это указывает помещение нормы в главу 60). Учитывая, что выше, в ст. 1103 ГК, предписывается субсидиарное применение норм о неосновательном обогащении для случая возврата исполненного по недействительной сделке, мы должны исходить из того, что в ст. 1106 ГК имеется в виду другой случай и, очевидно, речь не идет о возврате переданного права как исполненного по недействительной сделке, иначе с позиций обычного систематического толкования эта норма была бы лишней и дезориентирующей.
Упоминание в ст. 1106 ГК о восстановлении прежнего положения <1> также нужно для того, чтобы указать, что речь идет не о "возврате исполненного" по обязательству, а о другом способе защиты.
--------------------------------
<1> Восстановление первоначального положения, несмотря на упоминание в ст. 12 ГК ("восстановление положения, существовавшего до нарушения права..."), не является само по себе определенным способом защиты права, а, напротив, может быть отождествлено, пожалуй, с любым иным способом. Во всяком случае, одно лишь указание этого способа в законе, без детализации и конкретизации, не дает почвы для применения определенной защиты. Поэтому задача состоит в отыскании иной, специальной защиты. В данном случае на такую специальную защиту указывает помещение нормы в главу 60 ГК.
В ст. 1234 ГК сказано, что передача права (исключительного) осуществляется как непосредственно по договору, так и посредством обязательства, установленного этим договором.
Можно заметить, что при крайней сомнительности, а пожалуй, и невозможности самой идеи, что один и тот же объект может передаваться принципиально разными способами - как одной только сделкой, одной волей сторон, так и их действиями по исполнению обязательства, с точки зрения терминологии употребленный в ст. 1234 оборот "по договору" применительно к передаче права (в отличие от передачи по обязательству) подкрепляет наше понимание текста п. 1 ст. 382 ГК (передача права "по сделке") в том смысле, что эта основная норма о цессии не указывает на обязательство.
Возвращаясь же к ст. 1234 ГК, укажем, что эмпирически обязательства по передаче исключительных прав не наблюдаются, как практически весьма мало и договоров, заключенных на таких условиях <1>.
--------------------------------
<1> Обычно, даже если в договоре упоминается обязательство по передаче права, на самом деле оно просто передается в момент, отличный от момента заключения договора.
Хотя нередко составляются, помимо договоров, акты приема-передачи права (эта традиция была создана еще в рамках практики уступки права требования) <1>, сами эти акты следует признать лишенными юридического значения. Ведь акт приема-передачи не может быть сделкой, но является лишь доказательством совершения того действия, которое в нем описано <2>. Если же никакого действия не было, то акт утрачивает достоверность и ничего не доказывает.
--------------------------------
<1> Имея в виду те остающиеся в тени области современного отечественного правосознания, которые составляют ведущий мотив настоящей статьи, следовало бы задаться вопросом, является практика составления актов приема-передачи права уступкой ригоризму бухгалтеров, как часто говорят, или это проявление того наивного реализма, о котором говорилось выше.
<2> Применительно к сделке таким доказательством может быть, скажем, протокол подписания договора. В некоторых сложных случаях такой протокол мог бы быть рекомендован для практических целей, прежде всего - снижения риска оспаривания сделки.
Знаменательно, что сразу после появления норма ст. 1234 ГК подверглась убедительной критике именно в части упоминания обязательства по передаче права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М., 2008.
Подобному анализу ст. 382 ГК не подвергалась, но эта норма, как уже говорилось, и не дает оснований усматривать наличие обязательства по передаче права. Чаще можно встретить суждения о существовании распорядительной сделки наряду с договором купли-продажи (иного отчуждения) права требования. Суждения эти обычно более или менее настойчиво и более или менее осознанно выводятся из германского права и потому имеют более или менее выраженные уязвимые пункты, состоящие, с одной стороны, в счастливом заблуждении о тождестве германского и русского права, а с другой - в забвении того обстоятельства, что распорядительная сделка и прежде всего вещный договор - фиктивные конструкции.
(Замечу лишь, что даже введение второй (фиктивной) сделки по передаче права (что может быть полезно, если только эта вторая сделка будет сконструирована как абстрактная) никак не требует введения при этом фиктивного обязательства - это просто не нужно.)
Наконец, ст. 251 ГК, говорящая об отчуждении доли в праве общей собственности, исключает всякое обязательство по передаче права (классическое право требовало для вещного эффекта введение покупателя во владение общей вещью, что также, конечно, никак не может интерпретироваться в смысле передачи права).
Едва ли могут быть сомнения в том, что передача любого права как единственного объекта (предмета) сделки (собственно, качества объекта права эти права и приобретают потому, что могут стать сами по себе предметом сделки) от обладателя приобретателю должна иметь общий механизм.
В этом смысле отчуждение доли в праве общей собственности <1> описано в законе, на мой взгляд, наиболее адекватным образом.
--------------------------------
<1> Упреки в некорректном ее наименовании - ведь речь идет о праве - отчасти можно отразить именно тем, что термин "доля" облегчает восприятие этого права как объекта права (по поводу правомерности существования прав в качестве объекта прав имеются гораздо более серьезные сомнения).
Именно так передаются и права требования, и исключительные права - переход права производится "по сделке", но стороны могут указать в этой сделке иной момент перехода права (против платежа, по сроку и т.п.). В любом случае обязательства передачи права не возникает, и действия по передаче права быть не может.
Соответственно, не может быть в принципе требования о возврате права, независимо от того, признает закон абстрактные распорядительные сделки или нет.
С точки зрения существа действия сделка по передаче права не отличается от сделки по установлению права, которого ранее ни у кого не было (передача права, повторимся, - это всего лишь метафора; права всегда устанавливаются/прекращаются). Так, одной воли достаточно для установления сервитута, ипотеки и т.п. Здесь также не возникает обязательства по созданию (передаче) права.
Это сходство, а пожалуй, и тождество значительно упрощает картину и избавляет от необходимости сложных классификаций, которые, впрочем, обычно завершают разработку явления, тогда как мы имеем дело скорее с его распознаванием <1>.
--------------------------------
<1> Из попытки классификации сделок за пределами создающих обязательства (движение правоотношения), предпринятой М.А. Рожковой (Рожкова М.А. Ординарные сделки и сделки, направленные на защиту прав // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М., 2008), видно, пожалуй, что время для такой классификации еще не наступило.
В германском праве, особенно применительно к односторонним сделкам, вопрос проработан достаточно подробно.
Следовательно, можно говорить просто о сделке, направленной на передачу (создание) права без возникновения соответствующего обязательства. Такие сделки имеют общую природу и одинаковы с точки зрения последствий их недействительности.
На самом деле особенности этих сделок важны не только с точки зрения их недействительности. Важно понимать их действие и в рамках правопреемства (в частности, не возникает конструкция преемства в обязательстве), и в рамках не очень пока точно понимаемых аспектов соотношения обязательства и договора - когда договор стремятся понимать не иначе как форму, в которую всегда помещено одно или несколько текущих обязательств, тогда как весьма часто договор в данный момент времени никак не связывает обязательствами стороны (либо, по крайней мере, одну из них), но служит условием возникновения такого обязательства при наличии определенных в договоре (законе) фактов. Тогда состояние в договоре означает подчиненность этой возможности будущего обязательства, а его расторжение будет означать не освобождение от обязательства, а освобождение от возможности возникновения обязательства в будущем. Поэтому, кстати говоря, расторжение договора само по себе не тождественно прекращению обязательства (и, во всяком случае, расторжение договора всегда включает в себя больше, чем только освобождение от наличного обязательства, по крайней мере - условия такого освобождения) или, что еще более характерно, среди оснований прекращения обязательств отсутствует такое, казалось бы, естественное, как соглашение сторон, тогда как именно сделка (в том числе факт, указанный в сделке) - имманентный способ не только возникновения, но и прекращения договора <1>.
--------------------------------
<1> По этой причине формулировка п. 4 ст. 1235 ГК РФ о прекращении лицензионного договора в силу факта, отличного от сделки (в том числе предусмотренного сделкой), вызывает сомнения в части соответствия ее общим нормам главы 29 ГК и уже вызвала серьезные практические коллизии, для устранения которых приходится, например, использовать такую конструкцию, как "восстановление договора".
Обнаружив две группы сделок - создающих обязательства и создающих (передающих) гражданские права без установления обязательства, мы не исчерпываем еще всех вариантов сделок.
Остается еще достаточно большая группа сделок, результатом совершения которых являются не всегда права, а если и права, то несамостоятельного или незавершенного вида, нуждающиеся в дополнении или развитии (в том числе - секундарные). Именно эти сделки, видимо, вызвали необходимость в таком описании действия сделки, как "юридический эффект".
Имеются в виду сделки по одобрению (отзыву одобрения) других сделок, наделению полномочием <1> или прекращению его, созданию, реализации преимущественных прав, отказу от преимущественных прав <2> и т.д. и т.п. Общим у них, видимо, является отсутствие объекта (ст. 128 ГК) или, что то же самое, создание этого объекта посредством иных сделок (действий).
--------------------------------
<1> Полномочие, приходится вновь и вновь повторять давно сформулированное В.А. Рясенцевым утверждение, не является субъективным правом. Повторять приходится потому, что в нашей литературе широко представлено заимствованное из некоторых немецких источников сомнительное, во всяком случае, для нашего права, мнение о том, что это - субъективное гражданское право.
Заблуждение это не столь уж безобидное. Одним из неудачных, как представляется, его следствий стала позиция, расширяющая понятие злоупотребления правом до аннулирования сделки и далее - до деликта, хотя во многих случаях речь на самом деле идет о злоупотреблении не правом, а полномочием. Злоупотребление полномочием действительно может перерастать в деликт, тогда как с правом этого все же происходить не может. Этим, конечно, не исчерпываются спорные решения, вытекающие из представлений о полномочии как субъективном праве. Можно указать и на позицию судов общей юрисдикции, отождествляющих защиту полномочия руководителя общества с защитой его трудовых прав, и многое другое.
<2> Заявление о реализации преимущественного права покупки имеет, на мой взгляд, все признаки акцепта. Однако арбитражная практика лишила упомянутое заявление этих качеств, тем самым добавив его к числу сделок, создающих юридические эффекты, отличные от прав (обязанностей).
Если вспомнить о принципе запрета на лишение права лица или на обременение его обязанностью помимо его воли, которому в целом подчинен механизм возникновения прав и обязанностей, то значительная часть упомянутых сделок будет состоять в изъявлении воли на утрату права или создание обязанности (сюда можно отнести полномочие, установление опциона и т.д.). В других сделках действие этого принципа будет обнаруживаться в более сложных формах, но проследить его можно во всяком случае.
Почти всегда эти сделки входят в юридические составы, которые в конечном счете и порождают обязательства или передают права, т.е. создают то действие, которое присуще первым двум видам сделок.
Итак, мы можем выделить три вида сделок по их действию: сделки, создающие обязательства и соответственно права требования; сделки, создающие (передающие) гражданские права (исключительные, вещные права, права требования и др.) без создания обязательств, и сделки, создающие юридические эффекты, отличные от обязательств или установления гражданских прав.
Эффект сделок, не создающих обязательств и не передающих гражданских прав, можно было бы, не претендуя на концептуальность, назвать безобъектными правами, что является лишь одним из вариантов описания, которое, как представляется, в любом случае будет все же отрицательным, т.е. указывающим на то, чего нет, чем на то, что есть.
Это выделение видов сделок позволяет нам перейти к интересующему нас вопросу о различиях в последствиях недействительности сделок.
Самая общая реакция на недействительность сделки состоит в том, что она не порождает тех последствий, на которые была направлена (п. 1 ст. 167 ГК). В этом отношении градация сделок по разновидностям их последствий не вызывает, конечно, интереса. Каковы бы ни были различия, они равно уничтожаются (точнее, считаются не возникшими) недействительностью сделки.
Основные проблемы связаны с применением п. 2 ст. 167 ГК, которая устанавливает имущественные последствия помимо отпадения тех прав, на которые была направлена недействительная сделка.
Вот здесь сразу же обнаруживается, что норма п. 2 ст. 167 ГК охватывает только те недействительные сделки, которые создали обязательства и постольку, поскольку эти обязательства фактически исполнялись. На это указывает как текст п. 2 ст. 167, так и, пожалуй, норма ст. 181 ГК, которая, говоря о сроке исковой давности для споров о применении последствий недействительности сделки, также указывает на исполнение обязательства как единственный факт, с которым связывается защита.
Попутно можно заметить два не самых важных пункта, оттеняющих соотношение того описания обязательства, которое дано в ст. 307 ГК и которое вытекает из обычного его понимания, с тем, как оно преобразуется для целей п. 2 ст. 167 ГК.
Во-первых, при изложении известных видов обязательств - передать вещь (деньги), выполнить работы, оказать услуги - появляется добавление в виде "пользования имуществом", которое самостоятельного вида обязательства не образует. Одним из объяснений такого уточнения может быть то, что при недействительности договора об использовании непотребляемой вещи (аренды прежде всего) возврату подлежит сама вещь наряду с компенсацией ее использования. Во избежание сомнений по поводу "удвоения реституции" (мне приходилось с ними сталкиваться в первые годы применения ГК) либо ненужного здесь обращения к кондикции и оказывается применимым данное уточнение.
Во-вторых, обращает на себя внимание то, что, в отличие от текста ст. 307 ГК, такой вид обязательства, как воздержание от действия, права на компенсацию в случае недействительности сделки не дает.
Последнее наблюдение важно и в том смысле, что переводит наше внимание на такой весьма важный момент, как ограничительное толкование п. 2 ст. 167 ГК. Вообще говоря, закон и не дает никаких оснований для того, чтобы придумывать такие последствия недействительности сделки, которые закон прямо не предписал. Однако юридическая инерция привела к иному результату.
О причинах мы уже говорили выше, в начале статьи, в частности в связи с проблемой подмены виндикации реституцией. Здесь можно добавить и такое свежее наблюдение. Уже после того, как было принято и больше года применялось Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 10/22, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в ответ на довод ответчика, что норма ст. 167 ГК не дает оснований для применения защиты способами, прямо не указанными в законе, ответила в своем определении по одному известному делу, что суд не связан буквальным текстом закона, но применяет защиту прав посредством судебного толкования <1> и в результате сформулировал такой вид последствий недействительности сделки, как "включение в состав наследственного имущества" вместо возврата вещи сторонам недействительной сделки <2>.
--------------------------------
<1> Суд не учел того обстоятельства, что закон толкуется применительно к фактическим обстоятельствам на предмет их соответствия норме, а не наоборот, поэтому сам текст закона изменениям в зависимости от фактов не подлежит.
<2> В иске, впрочем, одновременно применялось требование по ст. 301 ГК, норма которой точно так же не позволяет сформулировать способы защиты, отличные от прямо указанных в законе.
Учитывая хорошо нам знакомые тенденции судебного расширения норм о недействительности сделки (в приведенном выше случае - посредством выхода за рамки предписанных последствий), приходится специально обращать внимание на то, что норма п. 2 ст. 167 ГК ограничена последствиями только тех недействительных сделок, которые были направлены на установление обязательств, причем за изъятием обязательств воздержания от действия.
Что касается иных сделок, не создающих обязательств, то их недействительность непосредственно влечет общие последствия - те права и обязанности, на которые они были направлены, не возникают (п. 1 ст. 167 ГК). Для защиты здесь достаточно подтверждающего прежнее право иска о признании права. Никакой необходимости прибегать к требованию "восстановления первоначального положения" не имеется, и заявление такого иска само по себе следует расценивать как не имеющее оснований в законе, попросту незаконное, особенно если оно направлено на обход нормы.
Имущество по этим сделкам не передается, поэтому норма п. 2 ст. 167 ГК к ним и неприменима.
В то же время в силу результата этих сделок их стороны приобретают имущество не от стороны сделки, а от третьих лиц либо своими действиями, но все же благодаря правам, полученным по сделке (издательство, заключив лицензионный договор, получает доход от издания чужого произведения, цессионарий получает исполнение от должника и т.д.). В этом случае применим иск о неосновательном обогащении.
Вообще говоря, кондикционный иск в связи с недействительностью сделки применяется двумя разными, хотя и сходными способами. Если имелась сделка с исполнением обязательства, то иск применяется как субсидиарное средство (ст. 1103 ГК), например в том случае, когда вещь, переданная по недействительной сделке, утрачена либо исполнение состояло в выполнении работ, оказании услуг. Если же сделка не создала обязательства (лицензионный договор, уступка права требования и др.), то кондикционный иск применяется в виде основного средства защиты (ведь прямое исключено по умолчанию п. 2 ст. 167 ГК).
Эти различия применения кондикции нивелируются, если у одной стороны недействительной сделки обязательство было исполнено (например, платеж), а у другой не возникло (передано исключительное право).
Практика обнаружила достаточно острую ситуацию, возникающую на почве сделок о передаче права. В силу предписания п. 1 ст. 167 ГК ничтожность сделки о передаче права означает сохранение права у прежнего обладателя. Для подтверждения этого ему достаточно заявить требование о признании права за ним, обратив это требование в форме иска против любого лица, в том числе против того, с кем он никаких сделок не совершал и кто пытался получить спорное право у третьих лиц (цедент переуступил право требования третьему лицу, исключительное право передано по сублицензионному договору и т.д.).
Против такого иска не имеется никакой защиты, а принятые третьим лицом - приобретателем меры предосторожности не спасают его от утраты возможности осуществления порочно полученного права.
Ввиду внешнего сходства с порочно отчужденными вещами (это сходство вытекает из того, что право как объект права приобретает в обороте некоторые черты вещи как объекта права) практика развила это сходство до аналогии закона и применительно к доле в праве общей собственности предложила приобретателю защиту в виде заявления о доброй совести <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 42 Постановления N 10/22. Учитывая сходство сделок по передаче прав без установления обязательства, к которым, помимо передачи доли в общей собственности, относится, как уже говорилось, также цессия и передача исключительных прав, логично ожидать обсуждения применимости этой конструкции ко всем указанным случаям. Так, в частности, и делают авторы уже цитированной нами работы (см.: Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М., 2008).
Достаточных оснований для аналогии, таких как пробел в законе, здесь, впрочем, не видно. Но дело не только в этом.
Нужно вспомнить, что сама возможность обладателя права требовать признания права за ним против любого порочного приобретателя вытекает из действия известного нам принципа: никто не может быть лишен права против воли. Никак иначе эта возможность не объясняется, да и не нужно иных объяснений.
Но коль скоро это так, то защита приобретателя должна ставиться не в зависимость от его добросовестности <1>, а в зависимость от иного факта: распорядился обладатель своим правом своей волей, хотя бы и по ничтожной сделке, или сделка отчуждения права была сфабрикована, право отчуждено за спиной обладателя. Добросовестность приобретателя, если она будет в этом случае уместна (что, пожалуй, неочевидно), будет заключаться в осведомленности о способах отчуждения права его обладателем.
--------------------------------
<1> Нельзя при этом забывать о том, что "добросовестное приобретение права требования" от неуправомоченного лица в гражданском праве невозможно в принципе" (Суханов Е.А. О понятии ценных бумаг // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. Вып. 1. С. 12). Это суждение равно применимо к любому праву, не сопряженному с владением вещью.
Мы здесь обнаруживаем, конечно, идеи нормы ст. 302 ГК в части обоснования ограничения виндикации, но это вполне понятно, потому что действует все тот же принцип запрета отчуждения права без воли обладателя в его модификациях.
Технически для этого нужно сконструировать фикцию распорядительной сделки об отчуждении права, распространив ее и на цессию. Более того, именно в сфере цессии нужда в такой фикции наиболее очевидна, а ее введение, в отличие от конструкции вещного договора, не повлечет ощутимых потрясений нашего права.
Обсуждение этой конструкции <1> не должно, однако, ограничиться простыми отсылками к германским моделям, как это зачастую делается. Нужно, видимо, считаться с иными подходами, которые скорее поддерживают действующий ГК, в частности: если после заключения сделки цессии договор - основание цессии или другой юридический акт признаны недействительными по правилам главы 7 книги 2, право считается не перешедшим к цессионарию (Where, after an assignment has taken place, the underlying contract or other juridical act is avoided under Book II, Chapter 7, the right is treated as never having passed to the assignee (retroactive effect on assignment) <2>.
--------------------------------
<1> В любом случае стороны должны иметь возможность в частном порядке лишить свою сделку абстрактности и увязать действительность цессии (лицензионного договора и др.) с действительностью основного договора. Но такое соглашение не может, видимо, затрагивать третьих лиц.
<2> Draft Common Frame of Reference (DCFR) for a European Private Law. Конечно, это суждение не единственное из представленных в европейском праве.
В любом случае, как и всякая фикция, абстрактная распорядительная сделка должна вводится в закон (и не иначе) осознанно и путем ясных предписаний. Соответственно дискуссия должна вестись на почве понимания особенностей нашего права <1>.
--------------------------------
<1> Примером такого обсуждения, направленного на поиск паллиатива, может служить работа А. Егорова "Реституция по недействительным сделкам при банкротстве" (Вестник ВАС РФ. 2010. N 12). Соглашаясь с рядом высказанных автором суждений о желательности абстрактной распорядительной сделки, я бы, однако, заметил, что тезис о "реституционном требовании о возврате права", пусть даже "с кондикционной природой данного требования" (Указ. соч. С. 19) не кажется удачной попыткой найти компромисс в решении частной проблемы с общими установлениями отечественного права.
Кондикция, вообще говоря, - это требование только вещей и денег (ст. ст. 1104, 1105 ГК) (см. также: Новак Д. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010. С. 357 и сл. Автор нигде не упоминает взыскание прав даже в порядке дискуссии). Право на взысканные вещи (и деньги), конечно, присваивается взыскателю вместе с получением присужденного имущества, совпадая с ним, что, безусловно, само по себе отдельного предмета требования не образует и никакого юридического вопроса не составляет.
Я бы, впрочем, не исключал в отдельных случаях понимание под имуществом в натуре (для целей кондикции) доли в праве общей собственности. Что касается иных прав, то текст закона этому, кажется, сопротивляется.
Но главное в том, что при действительной (абстрактной) сделке передачи права оснований для реституции нет, поэтому не видно, по какому основанию отчуждатель права может предъявить к приобретателю требование о возврате (да и о признании) права. В том и состоит ценность абстрактной распорядительной сделки, что она обещает участникам оборота невозможность утраты права никаким образом по обстоятельствам, возникшим из сделки отчуждения права и ранее.
При отпадении основной сделки (купли-продажи права и др.) продавец, конечно, лишается иска об оплате, но взамен получает денежный иск о неосновательном обогащении (что возможно и сейчас, если право уже полностью или частично исполнено (см. ст. 1106 ГК), но что, видимо, кажется автору недостаточным).
Если же право (в рамках абстрактной передачи) еще остается у другой стороны сделки (а это все же частный случай), то оно может быть предметом обеспечения денежного иска наряду с прочим имуществом ответчика. Исключения могут, видимо, делаться на случай банкротства (в этом направлении сейчас развивается наше законодательство о недействительных сделках).
В отношениях с третьими лицами, напротив, кондикция обычно исключена, за весьма редкими исключениями, и иск о признании права утрачивает все основания для сопоставления с кондикционным.
Представляется, что идеи автора по отысканию компромиссной модели нуждаются в дальнейших уточнениях.
Переходя к выделенной нами третьей группе сделок, можно, казалось бы, ограничиться только тем выводом, что недействительность этих сделок уничтожает их эффект, в чем бы он ни состоял - полномочие не возникает, преимущественное право соответственно не возникло либо отказ от него ничтожен и т.д. Однако вспомогательные функции, которые обычно имеют эти сделки, усложняют картину. Так, если недействительность согласия выявилась после совершения той сделки или иного действия, которое согласовывалось, то состав, элементом которого являлось согласие, может все же сохранить свою силу. В самом общем виде здесь представляется применимым такой подход, согласно которому ничтожность вспомогательной сделки, создающей последствия, отличные от обязательства или передачи права, полностью уничтожает создаваемый ею юридический эффект лишь в тех случаях, когда развитие юридического состава, частью которого она является, остановилось на этой сделке либо ничтожность состава прямо предписана законом.
В качестве дополнительного критерия может вводиться (недобросовестность третьего лица, т.е. его осведомленность о действительности той сделки, в связи с которой обсуждается сохранение силы за составом.
Что касается обсуждаемого нами механизма, то можно заметить, что норма п. 2 ст. 167 ГК здесь вообще неприменима, а положения п. 1 ст. 167 ГК применимы со сделанными выше оговорками.
К сожалению, закон не дает прямых указаний на этот счет, а практика колеблется между аннулированием всякого юридического состава, включающего недействительную сделку любого вида, и осторожно применяемыми попытками сохранения все же силы за составом в некоторых случаях (так, недействительность некоторых корпоративных актов и сделок постепенно перестает восприниматься как безусловное основание к уничтожению всего состава).
Здесь мы вновь обнаруживаем проявление все той же инерции расширительного толкования норм о недействительности сделок.
В проекте ГК предпринята попытка существенно ограничить возможности разрушения составов, включающих, например, согласие как одностороннюю сделку. Такой сдерживающий подход должен иметь приоритет, на мой взгляд, и в иных случаях.
Подытоживая сказанное выше, я бы заметил, что дальнейшее развитие вполне явственно уже сформулированного подхода к ограничению инерции аннулирования сделок нуждается в углублении и дифференциации представлений о действии сделок и соответствующих различиях в реакции на их недействительность. При этом мы должны учитывать не только логику закона, но и особенности понимания этого института практикующими юристами.
А.С. КАСЬЯНОВ
ДОГОВОРНЫЕ СПОСОБЫ РАСПОРЯЖЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМ ПРАВОМ
Касьянов А.С., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
По критерию наличия или отсутствия договора как основания распоряжения предоставленные правообладателю возможности по распоряжению принадлежащим ему исключительным правом подразделяют на договорные и бездоговорные способы распоряжения. В настоящей статье автор предпринимает попытку дать краткую общую характеристику предоставленным правообладателю возможностям по договорному распоряжению принадлежащим ему исключительным правом.
Ключевые слова: распоряжение, исключительное право, договор, отчуждение, предоставление права использования, смешанный договор.
On the grounds of presence or absence of a contract as the reason of the disposal all given to the rightsowner possibilities of exclusive right's disposal are divided into two groups - contractual and uncontarctual means. In the article the author makes an attempt to give brief general description of given to the exclusive right's owners contractual means of exclusive right's disposal.
Key words: disposal, exclusive right, contract, alienation, licensing, mixed contract.
Условием существования имущественного права в гражданском обороте, а значит, и исключительного права как его разновидности является возможность распоряжения им. Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации предполагает принятие правообладателем определенных решений, которые в общем виде могут быть определены как способы распоряжения исключительным правом.
Законодатель исходит из того, что субъекты гражданских прав свободны в принятии подобного рода решений, поэтому не устанавливает закрытого перечня способов распоряжения исключительным правом. Но при этом в п. 1 ст. 1233 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) им закреплены общие условия, которым должен отвечать любой из осуществляемых способов распоряжения исключительным правом: во-первых, используемый способ не должен противоречить закону; во-вторых, он не должен противоречить существу исключительного права. Наиболее четко подобные условия проявляются в законодательных нормах, прямо запрещающих либо делающих невозможным осуществление того или иного способа распоряжения исключительным правом.
В силу присущего исключительному праву нематериального характера его передача представляет собой совершаемый в сознании людей идеальный акт, который осуществляется посредством совершения правообладателем активных волевых действий, направленных в итоге на передачу в полном объеме исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации либо предоставление права использования соответствующего результата или средства. Подобные волевые действия правообладателей облекаются в определенную правовую форму и приобретают значение юридического факта в виде сделки - односторонней или двусторонней <1>.
--------------------------------
<1> Астахова М.А. Оборот прав на результаты интеллектуальной деятельности: Дис. ... к.ю.н. Тюмень, 2007. С. 88; Мерзликина Р.А. Право интеллектуальной собственности. М., 2008. С. 128.
В этой связи цивилистическая доктрина, а вслед за ней и законодатель исходят из того, что все существующие способы распоряжения исключительным правом могут быть разделены на две большие группы. Критерием подобного деления выступает наличие или отсутствие договора как основания для распоряжения исключительным правом. В результате использования указанного критерия все возможные способы распоряжения исключительным правом подразделяются на договорные и бездоговорные, которые, в свою очередь, могут быть разделены и классифицированы на виды и подвиды по различным основаниям <1>.
--------------------------------
<1> См.: Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части четвертой. М., 2008. С. 31; Гражданский кодекс РФ. Часть четвертая: Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 326 (автор - Е.А. Суханов); Рузакова О. Проблемы построения системы договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2008. N 6. С. 25.
Основанием распоряжения исключительным правом в первую очередь выступает договор, являющийся наиболее удобной и самой распространенной формой их вовлечения в гражданский оборот. Обусловлено это тем, что гражданско-правовой договор представляет собой основную, важнейшую правовую форму экономических отношений обмена; он является средством координации автономных участников гражданского оборота, позволяющим организовать обмен благами на эквивалентно возмездных началах <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2009. С. 14 (автор - М.И. Брагинский); Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006. Т. III. С. 171 (автор - Е.А. Суханов); Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 42 - 60.
В современных комплексных научных исследованиях, посвященных анализу регулирования договорных отношений <1>, договоры, опосредующие распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, и их особенности, как правило, обходят вниманием, ограничиваясь лишь отдельными замечаниями относительно общей возможности заключения того или иного договора в отношении исключительных прав.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта" (Книга 4) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003.
<1> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: В 5 кн. Кн. 1: Общие положения. М., 2009; Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2008; Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002; Кн. 4: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. М., 2007; Кн. 5. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006; Кн. 5. Т. 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М., 2006; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001.
Вместе с тем с принятием части четвертой ГК РФ было законодательно закреплено существование отдельного класса договоров - договоров о распоряжении исключительным правом, объединяющих различные договорные конструкции, опосредующие участие исключительных прав в гражданском обороте.
Договорные обязательства по распоряжению исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, вне всякого сомнения, обладают существенной спецификой по сравнению с обязательствами по распоряжению материальными благами. Но в то же время в п. 2 ст. 1233 ГК РФ установлено, что к договорам о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в полной мере применимы общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК РФ) и о договоре (ст. ст. 420 - 453 ГК РФ), если иное не установлено законом и не вытекает из содержания или характера исключительного права.
В качестве двух основных договорных моделей распоряжения исключительным правом в п. 1 ст. 1233 ГК РФ закреплены договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор. При этом формулировка положений ст. 1233 ГК РФ дала повод ряду исследователей для утверждений о том, что договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор исчерпывают собой все возможные типы договорных конструкций в сфере оборота исключительных прав <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 31 - 32 (автор - О.Ю. Шилохвост); Павлова Е.А. Договоры о распоряжении исключительным правом: Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9. С. 63; Право интеллектуальной собственности / Под ред. И.А. Близнеца. М., 2010. С. 23 - 24 (авторы - Э.П. Гаврилов, К.Б. Леонтьев).
Однако согласиться с подобным мнением нельзя, поскольку договором об отчуждении исключительного права и лицензионным договором перечень договоров о распоряжении исключительным правом, безусловно, не исчерпывается, о чем свидетельствует, к примеру, упоминаемая в ст. 1233 ГК РФ возможность заключения договора о залоге исключительного права или установленная гл. 54 ГК РФ возможность заключения договора коммерческой концессии.
Существование иных, помимо договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора, договорных форм, опосредующих распоряжение исключительным правом, учтено Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, которой предпринята попытка сформировать закрытый перечень договоров о распоряжении исключительным правом.
Подтверждением подобного обстоятельства являются положения следующих актов: 1) п. 9.9 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством РФ, утвержденного Приказом Министерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 г. N 321; 2) Технологии рассмотрения и государственной регистрации договоров об отчуждении и залога исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, топологию интегральной микросхемы, договоров о предоставлении права на их использование и договоров об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных, являющейся приложением к Приказу Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 3 июля 2009 г. N 109 <1>; 3) п. 2.1.3.6 Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, утвержденных Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 29 декабря 2009 г. N 186 <2>. Из содержания положений указанных актов следует, что для осуществления государственной регистрации Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам принимаются только договоры об отчуждении исключительного права, лицензионные (сублицензионные) договоры, договоры о залоге исключительного права, договоры коммерческой концессии (субконцессии). Более того, согласно п. 2.1.3.7 Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, утвержденных Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 29 декабря 2009 г. N 186, заявления о регистрации иных, помимо перечисленных, договоров для рассмотрения не принимаются.
--------------------------------
<1> Текст Приказа официально опубликован не был.
<2> Текст Приказа официально опубликован не был.
Согласиться с подобным подходом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, ограничивающим и сужающим круг входящих в состав договоров о распоряжении исключительным правом конструкций, также не представляется возможным, поскольку сформированный ею закрытый перечень договоров о распоряжении исключительным правом не объемлет собой все существующие в сфере оборота исключительных прав договорные конструкции.
Дело в том, что, учитывая природу исключительных прав и присущие им особенности, в структуре договоров о распоряжении исключительным правом следует выделять две большие группы договоров: 1) договоры, направленные на отчуждение правообладателем принадлежащего ему исключительного права; 2) договоры, направленные на предоставление обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации права использования такого результата или средства. Критерием подобной классификации договоров о распоряжении исключительным правом следует признать основу передачи исключительного права <1>, которая может быть безвозвратной, означая, что при заключении соответствующего договора первоначальный правообладатель утрачивает исключительное право и оно переходит в полном объеме к новому правообладателю, или возвратной, означая, что по окончании срока действия договора осуществление исключительного права возможно только первоначальным правообладателем.
--------------------------------
<1> Астахова М.А. Оборот прав на результаты интеллектуальной деятельности: Дис. ... к.ю.н. Тюмень, 2007. С. 107.
Содержание каждой из указанных групп весьма разнообразно и включает различные виды договоров. Прежде всего, одни из договоров, опосредующих распоряжение исключительным правом, целиком посвящены указанному вопросу, исключительное право является в них самостоятельным объектом, а другие - только частично, и помимо вопросов о распоряжении исключительным правом они регулируют и иные отношения, прямо или опосредованно связанные с предоставляемым исключительным правом.
Кроме того, и в теории гражданского права, и на практике среди существующих договорных форм выделяют такую конструкцию соглашения лиц, как смешанный договор, возможность заключения которого представляет собой одно из проявлений общегражданского принципа свободы договора. Смешанный договор представляет собой объединенную общей формой совокупность комплексов прав и обязанностей сторон различных договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законом и иными правовыми актами <1>. К отношениям сторон по смешанному договору в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
--------------------------------
<1> Савельев А.И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. N 8. С. 16 - 17; Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005. С. 463 - 465, 467.
Следует согласиться с тем, что не существует никаких препятствий для заключения смешанного гражданско-правового договора, оформляющего распоряжение исключительным правом <1>. При этом сама возможность заключения смешанных договоров в сфере распоряжения исключительным правом обусловлена прежде всего тем, что договорное право призвано четко регулировать имущественный оборот, от него требуется чуткое и своевременное реагирование на изменения в этой сфере, позволяющее облечь вновь возникающие отношения в устойчивую правовую форму и подчинить их действующему правопорядку.
--------------------------------
<1> Мерзликина Р.А. Право интеллектуальной собственности. М., 2008. С. 327, 340.
В зависимости от содержания распоряжения смешанные договоры, опосредующие распоряжение исключительным правом, могут быть отнесены либо к группе договоров, направленных на отчуждение правообладателем принадлежащего ему исключительного права, либо к группе договоров, направленных на предоставление правообладателем права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
Соответственно договорное распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации посредством его отчуждения (в результате которого происходит единовременное изменение субъектного состава правообладателей посредством передачи правообладателем в полном объеме исключительного права приобретателю) или предоставления права использования результата или средства (в результате которого происходит временное изменение субъектного состава правообладателей) опосредуется в различных формах: в рамках одной - исключительное право выступает как самостоятельный объект, в рамках другой - распоряжение исключительным правом является элементом сложного правоотношения, возникающего на основании соответствующего договора, в рамках третьей - отношения по распоряжению исключительным правом являются частью смешанного обязательства сторон.
Осуществление первой из указанных форм в рамках договоров, направленных на отчуждение исключительного права, реализуется посредством заключения возмездного договора об отчуждении исключительного права. При этом в современных экономических условиях к регулированию отношений по возмездному отчуждению исключительного права могут быть в субсидиарном порядке применены положения о купле-продаже, если это не противоречит существу отношений, связанных с отчуждением исключительного права.
К рассматриваемой группе может быть отнесен с определенной условностью и договор о залоге исключительного права. Подобное обстоятельство обусловлено тем, что непосредственно в момент заключения договора о залоге исключительного права не происходит его отчуждение, а лишь возникает вероятность его возможного отчуждения в будущем в случае наступления определенных обстоятельств, т.е. непосредственно в момент заключения договора о залоге исключительного права происходит лишь изменение юридического режима исключительного права, но не отчуждение его в полном объеме.
В рамках договоров, направленных на предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, первая из указанных договорных форм распоряжения исключительным правом реализуется путем заключения лицензионного договора.
Вторая договорная форма распоряжения исключительным правом включает в себя значительное количество известных самостоятельных договорных конструкций. Так, распоряжение исключительным правом посредством его отчуждения или предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации может быть произведено, в частности, при создании результата интеллектуальной деятельности, при исполнении договоров коммерческой концессии, простого товарищества, доверительного управления. Для указанных договорных конструкций само распоряжение исключительным правом может иметь различное значение, но помимо этого они включают и иные составляющие его содержание обязательства сторон.
В рамках подобных договорных конструкций распоряжение исключительным правом представляет собой элемент структуры сложного правоотношения. Дело в том, что "структура содержания гражданских правоотношений может включать в себя структурные образования, которые могут существовать и в качестве самостоятельных правоотношений. В комплексную структуру возникшего правоотношения оказываются включенными структурные образования, присущие различным правоотношениям, составляющим подобное сложное правоотношение. Но данные структурные образования являются составными частями более сложной, цельной структуры, представляющей собой единое правоотношение" <1>. А в случае возникновения спорных ситуаций между участниками такого сложного правоотношения при определении субъективных прав и обязанностей его участников могут и должны применяться правовые нормы, регламентирующие права и обязанности по отдельным видам договорных правоотношений, элементы которых вошли в содержание единого правоотношения.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2004. Т. 1. С. 124 - 125 (автор - В.С. Ем); Российское гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. 1. С. 117 (автор - В.С. Ем).
К рассматриваемой группе также относятся договоры, опосредующие распоряжение исключительным правом, когда оно является составной частью объекта, по поводу которого возникает сложное правоотношение. Так, отчуждение исключительного права происходит при продаже предприятия как имущественного комплекса, а предоставление правообладателем права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации реализуется в рамках исполнения договора аренды предприятия. Содержание и существенные условия указанных договоров определяются особенностями распоряжения сложным объектом, в составе которого реализуется распоряжение исключительным правом.
Отдельное место в рассматриваемой группе занимают договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности <1>, одним из условий которых является определение юридической судьбы исключительного права. Особый характер договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности обусловлен, в частности, тем, что они могут одновременно регулировать как вопросы, связанные с отчуждением исключительного права на созданный результат интеллектуальной деятельности, так и вопросы, связанные с предоставлением права его использования. Кроме того, на момент заключения подобных договоров результата интеллектуальной деятельности, на который бы признавалось исключительное право, не существует, он только, возможно, будет создан в ходе исполнения договора, и только тогда будет определена принадлежность прав на него с учетом положений законодательства и (или) согласованных сторонами в договоре условий. Тем самым непосредственно в момент заключения указанных договоров, так же как и при заключении договора о залоге исключительного права, распоряжения исключительным правом не происходит, а лишь возникает вероятность распоряжения им в будущем на условиях, согласованных сторонами в договоре, но только при условии создания соответствующего результата интеллектуальной деятельности.
--------------------------------
<1> Они включают в себя договоры авторского заказа, договоры создания по заказу промышленного образца, селекционного достижения, топологии интегральной микросхемы. К этой же группе договоров следует отнести договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, поскольку в процессе их исполнения могут быть получены новые результаты интеллектуальной деятельности.
Третья договорная модель распоряжения исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации реализуется в рамках исполнения обязательств из смешанных договоров.
Отчуждение исключительного права может быть также осуществлено правообладателем в рамках исполнения обязательств из смешанных договоров <1>, содержащих, помимо условий об исключительном праве как предмете договора, также условия традиционных договоров, оформляющих передачу имущества (в частности, мены, дарения, предоставления отступного). В литературе отмечается отсутствие препятствий для передачи под выплату ренты исключительных прав <2>, т.е. допускается возможность заключения в их отношении смешанного договора, содержащего элементы договора ренты и договора об отчуждении исключительного права. Содержание и существенные условия таких смешанных договоров определяются присущими исключительному праву особенностями, а также особенностями конкретной используемой договорной конструкции, оформляющей передачу имущества.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Касьянов А.С. Отчуждение исключительного права на основании смешанных договоров // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. N 8.
<2> Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006. Т. 3. С. 428 - 429 (автор - В.С. Ем).
Примером же смешанного договора в рамках договоров, направленных на предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации такого результата или средства, может являться заключение договора аренды оборудования с одновременным предоставлением права использования соответствующего изобретения в указанном оборудовании.
Ю.В. ТАЙ
ПРАВОВОЙ ИНСТИТУТ КОНКЛЮДЕНТНЫХ ДЕЙСТВИЙ
В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ
Тай Ю.В., кандидат юридических наук, доцент, управляющий партнер АБ "Бартолиус".
Идея написания данной статьи возникла в результате очень широкого и при этом непоследовательного применения в судебной практике Высшего Арбитражного Суда России такого довольно известного правового института, как конклюдентные действия. Противоречивость свойственна как выявлению целей его использования, так и возможности его применения к отдельным видам правоотношения.
Под конклюдентными действиями (от лат. conclude - заключаю, делаю вывод) <1> в гражданском праве понимаются действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, из которого очевидно следует такое намерение.
--------------------------------
<1> Необходимо отметить, что целый ряд авторов переводят латинский термин как "заключать", что в целом верно, однако весьма неудачно, поскольку может быть понято как "заключать договор", в то время как аутентичное содержание термина включает в себя именно "появление вывода", т.е. мыслительную деятельность человека, на основе анализа фактов и обстоятельств.
Причины появления и развития института
Исторические причины появления указанного института просты и естественны, поскольку в обыденной жизнедеятельности далеко не все юридически значимые действия в силу различных причин сопровождаются полноценным и всесторонним документальным оформлением. В одном случае обе стороны не имеют времени, в другом - сделка слишком малозначительна, в третьем - участники в связи с правовой безграмотностью не отдают себе отчет в последствиях своего поведения. Если говорить о современном этапе, то к указанным причинам добавляется сложность и запутанность некоторых формальных процедур, а также развитие научно-технического прогресса и появление новых информационных технологий, которые позволяют совершать великое множество гражданско-правовых сделок дистанционно и даже порой с исчезновением связи "человек - человек" и переходом к цепочке "человек - компьютер (автомат)", а порой даже "компьютер - компьютер" (роботизированная торговля на фондовом рынке).
Заключая подобные сделки без совершения необходимых формальностей в виде оформления договоров в письменной форме либо определяя волю стороны из неформально подтвержденных полномочий, добросовестные участники гражданского оборота тем не менее хотят быть защищенными от неправомерных действий своих контрагентов, а также иметь возможность судебной (принудительной) защиты своих прав и законных интересов. Общество, поощряющее добросовестность, противостоит любым попыткам освобождения лиц от ответственности или от исполнения взятых на себя обязательств с отсылкой на формальные несовершенства или огрехи.
С другой стороны, само развитие права происходило именно через введение нормативно установленных, строго определенных и не допускающих различных толкований правил ведения гражданско-правового оборота, которые направлены на минимизацию конфликтов и противоречий между сторонами.
Правовая наука и практика находятся в непрерывном поиске компромисса между формальной определенностью и справедливостью. Чаша весов ни на секунду не замирает на месте. При этом одни юристы полагают, что абсолютный баланс недостижим, другие придерживаются другой точки зрения и верят в то, что формальная определенность в результате длительного эволюционного развития права одержит победу.
Небезынтересным в этой связи является мнение профессора В.А. Рясенцева, который, безусловно находясь в соответствующей политико-правовой обстановке, говоря о конклюдентном уполномочии, писал: "Право и теория различных буржуазных стран признают в тех или иных пределах так называемое молчаливое уполномочие, о котором заключают по поведению представляемого с учетом предшествующих этому поведению обстоятельств или сопутствующих ему.
В буржуазном обществе молчаливое уполномочие есть в основном следствие неорганизованности и анархии капиталистического хозяйства (выделено мной. - Ю.Т.). В условиях его отношения торгового оборота сложны и запутанны, а правовое положение их участников зачастую неясно. Капиталисты, стремясь к прибыли, не останавливаясь ни перед чем, нередко сознательно действуют через других лиц, не легитимируя их до поры до времени в качестве представителей.
Наиболее характерны те случаи, когда предприниматель, не будучи уверенным в положительных коммерческих результатах деятельности лица, выступающего от его имени и с его согласия, избегает выдавать доверенность, чтобы не быть связанным действиями этого лица. Но, убеждаясь в дальнейшем в том, что они могут принести ему выгоду, он выявляет свою волю в поведении, которое, не будучи волеизъявлением (устным или письменным), направленным на установление полномочия, тем не менее свидетельствует о признании им данного лица своим представителем. Однако, когда конечный результат не оправдывает расчетов предпринимателя, он отказывается признать действия такого лица обязательными для себя, ссылаясь на отсутствие уполномочия. Усматривая здесь нарушение интересов контрагентов, буржуазные суды стали удовлетворять требования последних к "молчаливо уполномочивающим". Новейшие законодательства ряда капиталистических стран предусмотрели такой вид уполномочия, а теоретики занялись его исследованием.
Конклюдентная же доверенность в социалистическом обороте есть проявление нечеткости в организации дела некоторыми хозорганами и в способах установления ими гражданских правоотношений с другими участниками оборота.
По указанным причинам в условиях советского оборота, основанного на плане и регулируемого государством, поле применения конклюдентных уполномочий по сравнению с капиталистическими странами чрезвычайно сузилось.
По мере дальнейшего усиления планового начала, улучшения постановки учета, достижения четкости во взаимоотношениях с контрагентами в Советском Союзе будет оставаться все меньше и меньше условий для применения конклюдентных доверенностей.
Пока же в нашем гражданском праве вопрос о конклюдентном уполномочии не утратил значения" <1>.
--------------------------------
<1> Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 279 - 280.
Все сказанное (и проблема злоупотреблений при применении конклюдентных действий, и необходимость четкости во взаимоотношениях с контрагентами) не потеряло актуальности и в настоящее время. По мнению В.А. Рясенцева, наличие конклюдентных полномочий в частности и конклюдентных действий вообще являлось временным и искореняемым институтом права. Мы же полагаем, что рассматриваемый институт должен существовать и развиваться в интересах оборота, не ввергая его при этом в хаос и средневековье.
Из самого словосочетания следует, что конклюдентными считаются именно действия, что, по нашему мнению, является не совсем обоснованным. Поведение нельзя сводить только к действиям, поскольку оно представляет собой систему взаимосвязанных реакций на окружающую среду, может быть активным или пассивным, но все же поведением. Поэтому, на наш взгляд, конклюдентными необходимо считать не действия, а деяния, которые включают в себя как действия, так и бездействие. Обычно действиями считается и бездействие, ведь последнее - это тоже детерминированная реакция субъекта, но с терминологической точки зрения это неверно, а в силу приоритета буквального толкования норм права влечет за собой неверные решения в судебной правоприменительной практике. Воля лица следует из поведения, а не из действия, поэтому конклюдентными следует считать именно деяния.
Совершение конклюдентных действий является особым проявлением устного волеизъявления лиц, направленного на установление, изменение или прекращение правоотношений. К конклюдентным действиям относится множество самых разнообразных действий. Вне всяких сомнений, такие конклюдентные действия, как бездействие и молчание, вызывают по объективной причине наибольшие проблемы по выявлению воли лица.
Интересен пример, который был приведен М.И. Семеновым <1>. Г-н Ричардсон заключил договор с Компанией о починке протекающих труб. В процессе ремонта оказалось, что остальные трубы тоже находятся в неудовлетворительном состоянии и протекают. Компания начала чинить их тоже. Г-н Ричардсон каждый день инспектировал работу, видел весь объем производимых работ и не возражал против ремонта. По предъявлении счета за работу к оплате г-н Ричардсон отказался оплачивать весь объем работ. В результате судебного разбирательства г-н Ричардсон был вынужден оплатить всю стоимость ремонта: его действия суд признал как согласие на починку всех труб <2>.
--------------------------------
<1> Семенов М.И. Заключение сделок посредством конклюдентных действий // Право и экономика. 2002. N 7.
<2> Richardson v. J.C. Flood Co. 29 III. App. 3d 218, 330 N.E. 2d, 247 (цит. по: Len Young Smith, Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Business Law and the Regulation of Business. 2nd ed. West Publishing Company, 1987. P. 354.
Указанная сложность не должна приводить к полной невозможности или даже недопустимости использования таких конклюдентных действий, как молчание и бездействие, в судебной практике, хотя их применение должно носить субсидиарный (дополняющий) характер к другим имеющимся более объективированным доказательствам. В тех случаях, когда молчание и (или) бездействие носят крайне красноречивый характер, суд в интересах справедливости и поддержания добросовестности в гражданском обороте не должен занимать формальную позицию.
На наш взгляд, конклюдентные действия могут иметь правовое значение на любой стадии развития договорных отношений сторон. Они могут касаться факта заключения договора, изменения его условий или прекращения его действия, о чем пойдет речь ниже. В качестве конклюдентных действий должны, в частности, рассматриваться передача технического задания и проектной документации; выплата аванса <1>; составление товарно-транспортных накладных, актов сверки расчетов, позволяющих установить факт согласования существенных условий договора <2>; поставка товара <3>, фактическое принятие товаров, работ и услуг <4> и их оплата <5>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Центрального округа от 28 ноября 2005 г. N А54-712/2005-С19.
<2> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11 января 2006 г. N Ф08-6212/2005; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 апреля 2006 г. N А74-3255/05-Ф02-1344/06-С2.
<3> Постановления ФАС Центрального округа от 11 апреля 2005 г. N А14-8831/2004/304/32; от 25 февраля 2005 г. N А14-8855-2004/344/17.
<4> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 декабря 2001 г. N А33-3142/01-С1-Ф02-2998/01-С2; Постановление ФАС Центрального округа от 21 октября 2004 г. N А64-3566/03-9.
<5> Постановления ФАС Центрального округа от 25 января 2005 г. N А35-2753/04-С11; от 27 августа 2004 г. N А36-309/8-03.
Конклюдентные действия как форма волеизъявления
Как известно, все субъекты действуют в обороте своей волей, но при этом воля субъекта должна быть выражена (объективирована) каким-либо образом, чтобы быть ясной для окружающих.
Все способы изъявления воли с точки зрения их проявления необходимо поделить на две группы: положительные и отрицательные.
Понимая под положительным волеизъявлением всякое проявление воли, которое может быть непосредственно воспринятым, следует согласиться с дальнейшим утверждением О.А. Красавчикова <1>, что положительное волеизъявление может иметь две основные формы выражения: выражение воли посредством языка и выражение воли посредством так называемых конклюдентных действий.
--------------------------------
<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 93 - 94.
Способы выражения, закрепления или засвидетельствования воли субъектов, совершающих сделку, называются формами сделок. Воля может быть изъявлена:
- устно;
- письменно;
- совершением конклюдентных действий;
- молчанием (бездействием).
Признание формы сделки способом выражения (объективирования) воли субъекта делает извечным вопрос: чему следует придавать основное значение при определении действительных намерений и целей участников сделки - воле или волеизъявлению, сделанному в одной из вышеуказанных форм <1>? Именно здесь возникает проблема толкования сделки. Данная проблема - из категории вечных проблем цивилистики. "Борьба между словом и волей стороны проходит через всю классическую юриспруденцию" <2>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245 - 249.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<2> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 317.
В российской цивилистике проблема приоритета воли или волеизъявления в сделке исследовалась достаточно глубоко, в результате чего были сформулированы три позиции. Согласно первой позиции при расхождении между волей и волеизъявлением при условии, что воля распознаваема и сделка вообще может быть признана состоявшейся, предпочтение должно быть отдано воле, а не волеизъявлению <1>. Согласно второй - в силу того, что сделка есть действие, то, как правило, юридические последствия связываются именно с волеизъявлением, благодаря чему и достигается устойчивость сделок и гражданского оборота в целом <2>. Авторы <3> этой концепции, в частности, отмечали, что воля должна быть выражена вовне тем или иным способом. Способы выражения воли можно назвать формами выражения воли. В этом случае можно было бы сказать, что не бывает неформальных сделок: форма, как то или иное средство выражения воли, присуща каждой сделке, каждому договору. Содержание и форма находятся в неразрывном диалектическом единстве.
--------------------------------
<1> Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 7.
<2> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 22.
<3> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М., 1950. С. 176 - 179.
Воля, как уже говорилось, может быть выражена любым способом: словесно, письменно, молчанием, совершением так называемых конклюдентных действий, т.е. таких, которые имеют свою цель, но вместе с тем дают основание заключить о наличии воли сделать изъявление такого-то содержания (например, лицо приступает к исполнению договора - из этих его действий видно согласие на заключение договора и т.п.).
Согласно третьей точке зрения воля и волеизъявление одинаково важны, ибо закон ориентирует на единство воли и волеизъявления как обязательное условие действительности сделки <1>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3 - 4. С. 46 и след.; Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 222 - 223.
По мнению Г.Ф. Шершеневича, "недостаточно существование согласованной воли двух или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого. До этого времени воля каждого лица представляет собой субъективное состояние, а потому лишена юридического значения, так как право имеет дело только с объективным миром" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2011. С. 397.
Волеизъявление независимо от его формы сообщает адресату волеизъявления содержание внутренней воли лица. Соответственно, необходимым условием объективации воли будет являться совершение действующим лицом объективирующего действия и, как правило, восприятие содержания этого действия адресатом.
Значение объективирующего действия трудно переоценить, на него ложится вся нагрузка по исполнению функции сообщения воли на сделку, поэтому объективирующее действие должно отвечать такому требованию, как доступность для восприятия окружающими в качестве волеизъявления. Окружающие должны иметь возможность увидеть в объективирующем действии именно волеизъявление в юридическом смысле. Действие лица, выражающего свою волю, должно быть таким, чтобы любому объективному наблюдателю было ясно, что посредством такого действия лицо совершает волеизъявление, т.е. выражает определенную волю на достижение известных целей с помощью сделки. При этом следует учитывать способ (форму) совершения волеизъявления, язык, на котором совершается волеизъявление, либо обычное значение действия, с помощью которого осуществляется конклюдентное волеизъявление. Для установления соответствия волеизъявления указанному требованию следует рассматривать всю совокупность обстоятельств, сопровождающих действие: место, время, состояние лиц, их поведение.
Судебная практика всех округов России за последние пять лет включает более полусотни случаев применения судами института конклюдентных действий при возникновении, изменении, прекращении различных гражданско-правовых договоров, причем в подавляющем большинстве случаев суд соглашался с наличием подобных действий в рассматриваемых ими спорах.
Круг разновидностей договоров в изученных судебных делах достаточно широк:
- договор купли-продажи (дела от 20 сентября 2011 г. N Ф09-6490/10-С3; от 15 июля 2009 г. N А19-18753/08; от 22 апреля 2011 г. N КГ-А40/3238-10; от 19 апреля 2010 г. N Ф10-830/10);
- договор об оказании услуг связи (дела N А56-38247/2009 от 12 января 2010 г.; N ВАС-155/11 от 31 января 2011 г.; N ВАС-3329/11 от 1 апреля 2011 г.);
- договор лизинга (дело от 25 января 2010 г. N Ф09-11205/09-С3);
- договор поставки (дела от 7 июня 2006 г. N А43-45848/2005-4-1285; от 4 августа 2009 г. N Ф09-5520/09-С3; от 21 марта 2011 г. N А65-18442/2010; от 15 апреля 2010 г. N КГ-А40/3070-10-П; от 4 февраля 2011 г. N ВАС-597/11; от 5 мая 2011 г. N ВАС-2332/11);
- договор аренды (дела от 10 июня 2011 г. N ВАС-6494/11; от 14 июня 2011 г. N КГ-А40/9584; N ВАС-8601/11; от 2 июня 2009 г. N Ф04-3063/2009(7277-А70-39); от 28 сентября 2007 г. N КГ-А40/9730-07);
- договор оказания услуг (дела от 1 июня 2010 г. N А33-10913/2009; от 25 сентября 2009 г. N Ф10-4044/09; от 16 мая 2011 г. N ВАС-2753/11);
- договор займа (дела от 26 октября 2009 г. N Ф03-5493/2009; от 27 ноября 2009 г. N А45-4594/2009);
- договор возмездного оказания услуг (дело от 6 декабря 2010 г. N А56-7735/2009);
- договор подряда (дела от 24 августа 2010 г. N А14-20321/2009/634/1; от 8 ноября 2010 г. N Ф09-8750/10-С2; от 27 декабря 2010 г. N Ф09-10275/10-С2; от 8 июля 2010 г. N КГ-А40/6664-10);
- договор хранения (дело от 5 июля 2010 г. N А56-38054/2009);
- договор факторинга (дела от 29 октября 2010 г. N А65-20471/2008; от 27 января 2011 г. N ВАС-18527/10).
Следовательно, действующее законодательство, правовая доктрина и складывающаяся (особенно в последние три года) судебная практика относят конклюдентные действия к одному из видов объективированного волеизъявления, хотя и имеющему определенные недостатки по восприятию, пониманию, фиксации и т.д., но тем не менее являющемуся юридическим фактом, который может порождать, изменять и прекращать права и обязанности.
Конклюдентные действия
как правообразующий юридический факт
Сделка порождает права и обязанности при условии соблюдения требуемой формы. Сделка, которая может быть совершена устно, может совершаться также путем осуществления лицом конклюдентных действий (п. 2 ст. 158 ГК).
ГК предусмотрел много возможностей использования конклюдентных действий при формировании договорных связей. Речь идет главным образом о правиле, составляющем теперь п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК. Им предусмотрено, что совершение лицом, получившим письменную оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению предусмотренных в ней условий договора признается акцептом, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Примерами служат: выполнение работ подрядчиком в ответ на предложение заключить договор подряда или уплата соответствующей суммы покупателем в ответ на предложение приобрести товары, выполнить работы или оказать услуги. Указанный способ заключения договора возможен в случаях, когда закон допускает как устную, так и простую письменную форму с тем, что при обязательной письменной форме письменной непременно должна быть и оферта.
То, что конклюдентные действия приводят к заключению договоров, можно проиллюстрировать и на других примерах: оформление договора страхования путем вручения стандартных форм страхователю на основе его заявления (письменного или устного) в виде выдачи страхового полиса или других специальных для страхования форм сертификата или квитанции - п. 2 ст. 940 ГК; договора хранения - путем выдачи номерного жетона (номера) или иного знака, удостоверяющего прием вещей на хранение, - п. 2 ст. 887 ГК; договора дарения - путем передачи дара в виде не только вручения, но и символической передачи: вручения ключей и т.п. или правоустанавливающих документов - п. 1 ст. 574 ГК; договоры перевозки, заключаемые путем совершения конклюдентных действий (принятие транспортной организацией заявки или заказа грузоотправителя; перевозка пассажиров, приобретающих билеты непосредственно в автобусе, маршрутном такси и т.п.); покупка товаров или обмен валюты через автоматы, приобретение товаров в магазинах самообслуживания. Конклюдентные действия иногда рассматриваются законодателем как способы продления договора. Так, п. 2 ст. 621 ГК признает, что если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения указанного в договоре срока, то при отсутствии возражений со стороны арендодателя договор признается продленным на тех же условиях на новый срок.
Конклюдентные действия используются, в частности, в биржевой торговле. Сначала брокер оглашает заявку выкриком по формуле "продам (куплю) - число контрактов - цена". Брокер, который соглашается с предложением, подтверждает это свое согласие громким выкриком "куплю (продам) - число контрактов - цена", одновременно указывая жестом на своего контрагента. При этом договор считается совершенным, если оба брокера подняли руки и произнесли соответствующие слова.
Помимо этого гражданин признается давшим согласие быть исполнителем завещания, если в течение месяца со дня открытия наследства он фактически приступит к исполнению завещания (абз. 3 п. 1 ст. 1134 ГК). В этом случае он выражает свое согласие путем совершения конклюдентных действий.
В практической деятельности многих коммерческих организаций, предложения которых могут расцениваться как публичная оферта, лицам, обращающимся к ним, нередко предлагается также совершить определенные конклюдентные действия. Например, издательство, предлагая свои книги широкому кругу читателей, сообщает также свои платежные реквизиты и выдвигает в качестве условия получения соответствующих книг предоставление копии платежного поручения, свидетельствующего о перечислении платы за книги в пределах установленных издательством цен.
По мнению профессора М.И. Брагинского <1>, конклюдентным действиям придается правообразующее значение при заключении договора. Специальные указания на этот счет содержатся в п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК, которые посвящены акцепту в форме конклюдентных действий.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. Кн. I. С. 163 - 166.
Во-первых, акцепт должен принимать форму совершения действий по выполнению указанных в оферте условий договора. Соответствующие положения ГК нуждаются в некотором уточнении, поскольку, строго говоря, договор к моменту совершения действия акцептантом только будет подобным образом заключен; самого договора пока еще нет. В качестве примера ГК приводит отгрузку товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплату соответствующей суммы. Первая по счету ситуация имеет место в случае, когда в роли оферента выступает покупатель, вторая предполагает, что оферентом является заказчик услуг, в третьей ситуации в этой роли выступает заказчик работ, а четвертая возможна при любом возмездном договоре, который связан с оплатой предложенных оферентом товаров, работ или услуг.
Во-вторых, необходимо, чтобы оферта удовлетворяла определенным требованиям. Одно из них непосредственно вытекает из п. 3 ст. 438 ГК: в оферте должно содержаться условие о сроке акцепта.
В-третьих, предусмотренная в п. 3 ст. 438 ГК ситуация исключает в некоторых случаях возможность признать исполнение обязанности акцептантом заключением договора, если есть специальное указание на этот счет в оферте, в законе или ином правовом акте.
В-четвертых, п. 3 ст. 434 ГК признает применительно к рассматриваемой ситуации требование закона об обязательной письменной форме соблюденным лишь в случае, если оферта была письменной. Из этого следует, что все же при условии, если необходимости в письменной форме договора нет, способом, предусмотренным в п. 3 ст. 438 ГК, возможно заключить договор и в ответ на устную оферту (например, переданную по телефону).
По мнению А.Ю. Кабалкина, акцептом считаются действия по выполнению указанных в оферте условий, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Подобные действия должны совершаться лицом, получившим оферту, в срок, который установлен для ее акцепта. К их числу относятся отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей денежной суммы <1>.
--------------------------------
<1> Кабалкин А. Заключение договора // Российская юстиция. 1996. N 9. С. 13.
В связи с применением нормы п. 3 ст. 438 ГК возник вопрос о том, должен ли акцепт в рассматриваемом случае представлять собой исполнение акцептантом всей своей обязанности, или достаточно выполнить ее часть. Ответ на указанный вопрос был дан в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8: "Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок" <1>. Думается, что соответствующее разъяснение позволяет различить две ситуации. Первая - совершение исполнения, которое само по себе является достаточным для признания наличия акцепта. Вторая - адресат оферты только приступил к исполнению.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 19.
При этом трудно согласиться с позицией М.И. Брагинского, в соответствии с которой случай, когда адресат приступил к исполнению, но не завершил его, не вполне соответствует п. 3 ст. 438 ГК, поскольку в противном случае снижается практическая необходимость данного института в связи с тем, что начало исполнения (если оно позволяет выявить волю стороны) должно восприниматься как акцепт, а соответственно, как заключение договора. В целом ряде обязательств исполнение может осуществляться несколько месяцев или лет, и ожидать полного исполнения обязательства нецелесообразно.
Применение п. 3 ст. 438 ГК ставит перед участниками гражданского оборота, а также перед судом вопрос о моменте, при котором в подобной ситуации договор должен считаться заключенным. На наш взгляд, есть основания и в данном случае исходить из общего принципа определения момента заключения договора. Договор считается заключенным в момент, когда оферент узнал о совершении ответчиком соответствующих действий. Приведенное положение означает, что в пределах указанного в оферте срока должно последовать либо само исполнение, либо получение оферентом извещения на этот счет. Иное решение поставило бы в затруднительное положение оферента, так как означало бы удлинение действия связанности за пределы срока, указанного в оферте.
В арбитражной практике возник вопрос о возможности заключения договора с помощью конклюдентных действий обеих сторон. Суть спора сводилась к следующему: комбинат стройматериалов отгрузил заводу краску, а тот, получив ее, отказался от оплаты. Президиум ВАС РФ отклонил иск. При этом он отверг утверждение истца о том, что ответчик не выполнил полностью своего обязательства по заключенному с ним устно договору. В решении было подчеркнуто, что договор между сторонами вообще не существовал: отгрузка краски одной стороной и выдача груза второй не могут создать договор, поскольку в таком случае не было соблюдено основное требование договора - о необходимости согласования существенных условий договора <1>.
--------------------------------
<1> Закон. 1997. N 1. С. 110.
Нам представляется, что такая позиция судебных органов не является верной. При этом следует иметь в виду два обстоятельства, из которых одно связано с формой, а другое - с содержанием договора. Пункт 2 ст. 158 ГК без каких-либо оговорок признает сделку заключенной в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. По мнению М.И. Брагинского, при этом, однако, сохраняется требование о форме сделки: конклюдентное действие приобретает юридическую силу только для сделок, которые могут быть заключены устно. Значение включения в ГК п. 3 ст. 438 и п. 3 ст. 434 состоит главным образом в том, что в исключение из правил о форме договора письменная форма считается соблюденной только при условии, если конклюдентное действие последует в ответ на письменную оферту. Значит, взаимные конклюдентные действия невозможны при условии, если для договора установлена обязательная письменная форма.
Однако современная судебная практика, а также практика применения ряда развитых правопорядков показывают, что в несложных коммерческих договорах (например, купля-продажа товара) договор может считаться заключенным на основании встречно направленных конклюдентных действий. Продавец с определенной систематичностью доставляет товар, а покупатель в зависимости от необходимости принимает его, подписывая лишь акт или иную стандартную форму. Несмотря на это, продавец считается обязанным по исполнению своих обязательств по гарантийному ремонту товара, а также устранению других недостатков товара. Так же зачастую обстоит дело и при заключении договора об оказании услуг.
Вывод о возможности заключения договора двусторонними конклюдентными действиями основан на признании их способом выражения воли лица. По этой причине, когда конклюдентные действия с обеих сторон позволяют прийти к выводу о совпадении воли сторон, этого достаточно для признания договора заключенным.
Но для этого необходимо учесть второе обстоятельство: ст. 431 ГК не делает никаких изъятий из правила о необходимости согласования существенных условий. Значит, конклюдентные действия той из сторон, которая может считаться оферентом, должны включать существенные условия договора, а действия второй стороны должны подтверждать согласие с условиями.
В одном из рассмотренных Президиумом ВАС РФ споров возник вопрос о том, можно ли считать договор между сторонами заключенным. В Постановлении отмечалось, что, поскольку товар был поставлен и принят без претензий второй стороной, из этого следует: "Поведение сторон свидетельствует о том, что они намеревались заключить договор и фактически это намерение выполнили" <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 1. С. 54 - 55.
При этом само по себе отсутствие письменного ответа на предложение заключить договор купли-продажи не может служить основанием для признания договора незаключенным при намерении сторон заключить договор на условиях, предложенных одной из них, и фактическом выполнении этого намерения. В каждом конкретном случае необходимо выяснить действительные намерения обеих сторон по заключению договора. Следует принимать во внимание как письменные документы (обмен письмами, телеграммами, телефонограммами и т.п.), так и действия сторон, свидетельствующие о принятии или отклонении предложения стороны заключить договор.
Данное мнение разделяет Л.А. Новоселова <1>, отмечая, что если путем толкования условий сделки, оценки иных письменных доказательств по делу можно установить наличие и содержание встречно направленной воли сторон, то основания для признания договоров незаключенными отсутствуют. Пороки волеизъявления могут быть компенсированы путем толкования договора. Задачей арбитражного суда является выявление действительной воли сторон с учетом цели договора... В целях выявления воли сторон закон требует принимать во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся в отношении сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
--------------------------------
<1> Новоселова Л. Заключен ли договор? Об оценке арбитражными судами наличия договорных отношений // Хозяйство и право. 1994. N 9. С. 104.
Необходимо также отметить заметную активность судей Высшего Арбитражного Суда России, которые, реализуя свои полномочия в качестве судей высшей инстанции, все чаще используют неформализованный подход к толкованию норм закона, а также к толкованию содержания договора. При этом судьи учитывают не только содержание текста договора, но и фактическое поведение сторон по его исполнению, встречно направленную волю, переписку и другие значимые обстоятельства для уяснения сути правоотношений, возникающих между сторонами. Также судьи учитывают такое непоименованное в законе, но очень важное обстоятельство, как длительность отношений. Суд принимает во внимание не только действия лиц по исполнению договора, но и срок и количество систематически повторяемых действий (например, еженедельное выставление счетов и встречная их оплата на протяжении длительного времени), длительное молчание стороны и отсутствие возражений в деловой переписке и иных формальных двусторонних документах, связанных с исполнением договора. По сути, в современный юридический оборот медленно и робко, но все же вводится правовой институт англо-американского права estoppel <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кейлин А.Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. М., 1958. Ч. II. С. 185 - 187; Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2007. С. 204 - 213; Бернам У. Правовая система США. М., 2007. С. 401.
Одно из первых подобных дел было рассмотрено Президиумом ВАС РФ в мае 2010 г. <1>, хотя в данном деле и не упоминался термин "конклюдентные действия". Спор был связан с недобросовестной попыткой одной из сторон обязательства признать договор незаключенным при наличии к тому формальных (казуистических) оснований. Истец утверждал, что в договоре подряда не согласованы начальный и конечный сроки выполнения работ, что было установлено и поддержано судами трех инстанций. Однако Президиум ВАС РФ не согласился с таким подходом и указал, что требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действия стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в рассматриваемом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным. Как установлено судами и подтверждается материалами дела, ответчиком аванс уплачен в соответствии с условиями договора.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 2010 г. N 1404/10.
Позднее Президиум ВАС РФ в другом деле <1> также не посчитал возможным согласиться с выводом судов нижестоящих инстанций о незаключенности договора подряда, указав, что требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 г. N 13970/10.
Более того, в ситуации, когда требование о признании незаключенным договора подряда предъявлено заказчиком, который получил и принял исполнение, но сам его не предоставил, и сроки давности взыскания с него задолженности как неосновательного обогащения истекли, такое требование следует квалифицировать на основании ст. 10 ГК как злоупотребление правом.
По правилам ст. 431 ГК для определения содержания договора в случае его неясности подлежит выяснению действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
Президиум выдвинул чрезвычайно важный тезис-принцип толкования договоров: в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений.
Явно уловив тренд, задаваемый Президиумом ВАС РФ, коллегии судей высших инстанций, решая вопрос о передаче или об отказе в передаче дела в Президиум, при выявлении правоотношений между сторонами все чаще стали учитывать не только фактические обстоятельства заключения договора, но и фактическое поведение сторон по его исполнению, содержание взаимной переписки, связанной с исполнением обязательства, и другие обстоятельства, называя их конклюдентными действиями сторон.
На заседании Президиума ВАС РФ <1> было рассмотрено следующее дело. Предприятие, зарегистрировав в 2005 г. право хозяйственного ведения на причал, передало его обществу по акту приема-передачи от 1 июля 2005 г. N 8, оформленному со ссылкой на договор аренды 2005 г. без номера и даты. Такой договор аренды причала с 1 июля 2005 г. на неопределенный срок между указанными лицами был составлен, но подписан только директором общества. Директор предприятия договор не подписал, мотивировав данное обстоятельство отсутствием порядка заключения подобных договоров.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. N 4905/11.
Вместе с тем обе стороны упомянутого договора аренды подписали приложение N 2 к нему о размере арендной платы за пользование причалом, которая была определена на основании отчета независимого оценщика. Кроме того, общество и предприятие, действуя в качестве арендатора и арендодателя, заключили договор от 1 июля 2005 г. N 11/02-А о полном возмещении первым второму коммунальных и эксплуатационных расходов на содержание причала, выплачиваемых ежемесячно по 1/12 части годовых расходов, что предусматривалось п. 2.2.1 неподписанного договора аренды.
Весь период пользования причалом до момента рассмотрения дела в суде предприятие ежемесячно выставляло обществу счета-фактуры на согласованные суммы (за аренду или использование причала, оказание услуг по аренде, возмещение расходов), которые общество платежными поручениями оплачивало.
В последующем предприятие, ссылаясь на отсутствие заключенного договора аренды, потребовало от общества уплаты разницы между уплачиваемой арендной платой и той ценой аренды, которая была определена независимым оценщиком. К счастью, Президиум ВАС РФ вслед за коллегией судей не стал придерживаться формальных требований закона, а подробно исследовал фактические обстоятельства дела и суть сложившихся правоотношений.
В частности, он установил, что, оформляя акт приема-передачи причала, предприятие и общество не могли не знать об отсутствии между ними заключенного договора аренды причала.
Тем не менее предприятие по собственному волеизъявлению передало обществу причал во владение, ежемесячно требовало и принимало плату за его использование по согласованной цене, а общество своевременно вносило плату за пользование причалом.
Предложений о возврате причала либо об увеличении цены его пользования предприятие обществу не направляло.
Таким образом, договоренность о цене пользования причалом в отношениях между предприятием и обществом была достигнута, выражена в письменной форме, в течение четырех лет подтверждалась ими конклюдентными действиями при расчетах и связала их обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон (ст. 310 ГК).
Более того, подписанное предприятием и обществом приложение N 2 к тексту не подписанного предприятием договора аренды содержит указание об определении арендной платы (причем без включения налогов и расходов) на основании отчета от 27 июня 2005 года.
Если фактический пользователь имущества уплачивал согласованную с его отчуждателем (собственником или законным владельцем) цену пользования, определенную отчуждателем без порока воли и нарушения требований закона, то неосновательное обогащение у данного пользователя отсутствует и оснований для применения положений ст. ст. 1102, 1105 ГК не имеется.
Таким образом, Президиум ВАС РФ, хотя определенно и четко не указал на то, что между сторонами был заключен договор аренды путем совершения конклюдентных действий, но все же установил возникновение некоего непоименованного, но легального правоотношения.
Позднее, 4 октября 2011 г., Президиумом ВАС РФ было рассмотрено еще более интересное дело, касающееся вопроса заключенности договора поручительства, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям.
Президиум выявил следующие обстоятельства. Договор поручительства второго уровня заключен поручителем посредством акцепта кредитором сделанной должником публичной оферты, которая размещена на корпоративном сайте эмитента и опубликована в журнале. В соответствии с п. 3.5 указанной оферты ее акцепт мог быть совершен только путем приобретения облигаций, и договор поручительства второго уровня считался заключенным с момента возникновения у владельца облигаций прав на них, при этом письменная форма договора поручительства считалась соблюденной. Из содержания оферты усматривается четко выраженная воля должника на предоставление поручительства.
При рассмотрении требования банка суды нижестоящих инстанций установили факт отсутствия в решении о выпуске ценных бумаг и проспекте ценных бумаг подписи должника как лица, предоставившего обеспечение за эмитента, и на основании норм Закона о рынке ценных бумаг и ст. 362 ГК сделали вывод о несоблюдении простой письменной формы договора поручительства.
Коллегия судей, передавая дело в Президиум ВАС РФ <1>, указала, что публичное размещение должником оферты и ее акцепт кредитором в определенном офертой порядке не могут быть признаны договором поручительства.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 15 июня 2011 г. N 9951/10.
Между тем при решении вопроса о возникновении у должника обязательств перед держателями облигаций судам следовало учесть намерения и волеизъявление сторон, направленные на возникновение договорных отношений, в частности обязательств по уплате денежных сумм при неисполнении поручителем по облигациям своих обязательств. Предоставление должником обеспечения по обязательствам первого поручителя в форме, доступной для всех приобретателей ценных бумаг, как и покупка кредитором облигаций эмитента, свидетельствует о наличии сложившихся между сторонами договорных обязательств в результате их конклюдентных действий.
Положения ст. ст. 17 и 27.4 Закона о рынке ценных бумаг касаются только поручительства, обеспечивающего исполнение обязательств самого эмитента облигаций (т.е. поручительства первого уровня), и к обязательству, публично принятому должником, применены быть не могут; следовательно, правовых оснований для освобождения поручителя от исполнения публично принятых на себя обязательств не имеется.
Как видно из формулировок, коллегия судей, так же как и в других судебных актах, не указала на то, что между сторонами был заключен договор поручительства, между тем констатировала наличие неких сложившихся договорных обязательств в результате их конклюдентных действий, которые влекут возникновение обязанности у поручителя в полном объеме заявленных держателем облигаций требований. Следовательно, вне зависимости от названия этого непоименованного обязательства его правовые последствия были приравнены к поручительству.
Необходимо отметить, что во всех приведенных постановлениях Президиума ВАС РФ есть указание на то, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем Постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, что свидетельствует об их прецедентном характере.
Конклюдентные действия
как правопрекращающий юридический факт
Разумеется, нет никаких оснований сомневаться в том, что конклюдентные действия, являясь способом заключения сделок, могут привести и к прекращению гражданско-правового обязательства.
А.Г. Карапетов, рассматривая вопросы расторжения нарушенного договора, вполне справедливо отмечает, что стороны должны иметь достаточную свободу воли по расторжению договора и иметь возможность выразить ее всеми предусмотренными законом способами <1>. В частности, автор указывает <2>, что, опираясь на п. 3 ст. 438 ГК, который в целом допускает совершение акцепта конклюдентными действиями, следует признать, что выражение согласия на расторжение в такой форме вполне допустимо. Поэтому если, например, в ответ на предложение расторгнуть договор нарушивший договор арендатор возвращает арендодателю ранее полученную в аренду вещь, то договор считается расторгнутым и для арендодателя нет необходимости обращаться в суд с иском о расторжении. Если в результате направления должнику предложения о расторжении не будет достигнуто соглашение о расторжении (должник проигнорирует предложение, откажется от расторжения прямо или выдвинет свои встречные условия или предложения), кредитор вправе перейти ко второму этапу процедуры - к судебному разбирательству.
--------------------------------
<1> Карапетов А.Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора в зарубежном и российском гражданском праве: Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2011.
<2> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. С. 211.
При этом следует учитывать, что если кредитор неожиданно для себя получает назад то, что он передал при исполнении договора, и такой возврат может однозначно свидетельствовать о ренансации должником договора, то, видимо, молчаливое принятие кредитором такого возврата и невыставление возражений в течение разумного срока могут считаться акцептом конклюдентными действиями. Соответственно договор считается расторгнутым по окончании разумного срока, а кредитор теряет право настаивать на исполнении договора. Такой вывод опирается на то, что принятие возврата исполнения и невыставление возражений в течение разумного срока после получения возврата свидетельствуют о конклюдентных действиях кредитора, которые по аналогии с п. 3 ст. 438 ГК могут считаться акцептом.
М.А. Егорова, анализируя проблему одностороннего отказа от исполнения договора, рассмотрела вопрос формы волеизъявления управомоченной на отказ стороны договора, а именно на уведомление контрагента <1>. Автор указывает, что гражданскому законодательству известны и другие равнозначные термины: известить, поставить в известность, сообщить, заявить, предварить, предупредить. Однако, по мнению М.А. Егоровой, утверждение о том, что "при расторжении (изменении) договора вследствие одностороннего отказа одной из сторон от договора необходимо обязательное письменное уведомление кредитора" <2>, является спорным и не вытекает из действующего законодательства. Для решения вопроса о форме такого извещения (уведомления) необходимо, отталкиваясь от природы одностороннего отказа как сделки, применять положения ст. ст. 158 - 165 ГК о форме сделки. Не исключено, что для одностороннего отказа как односторонней сделки будет достаточно и устного волеизъявления стороны. Так, на основании ст. 904 ГК хранитель обязан вернуть вещь поклажедателю по первому требованию. Если гражданин передал другому гражданину предмет, стоимость которого менее 10 минимальных размеров оплаты труда, то договор хранения не требует письменной формы. В соответствии со ст. 161 ГК РФ не требуется письменной формы и для такой односторонней сделки, как отказ от исполнения договора.
--------------------------------
<1> Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения договора по законодательству Российской Федерации: Дис. ... к.ю.н. М., 2006.
<2> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2004. Т. II. Полутом 1. С. 190.
На основании п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора заключается в той же форме, что и договор. Однако односторонний отказ от исполнения договора этому правилу не подчиняется.
Указанные выше утверждения были также поддержаны новейшей судебной практикой высшей судебной инстанции.
В одном судебном деле <1> между комитетом по управлению имуществом и обществом возник спор о наличии либо об отсутствии между сторонами действующего договора купли-продажи недвижимого имущества, а следовательно, и об обязанности по оплате его стоимости.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 2010 г. N 8265/10.
Президиум ВАС РФ выявил, что в 2004 г. комитет передал обществу в аренду сроком на пять лет земельный участок. Однако в июле 2008 г. общество обратилось в комитет с заявлением о предоставлении ему вновь этого же земельного участка на праве аренды.
Между тем комитет вынес распоряжение от 10 ноября 2008 г. о предоставлении данного земельного участка обществу в собственность. Впоследствии комитет и общество подписали договор купли-продажи участка от 4 декабря 2008 г. Общество не уплатило выкупной цены земельного участка.
Несмотря на наличие подписанного договора купли-продажи земельного участка, между обществом и администрацией заключен договор аренды спорного земельного участка от 26 июля 2010 г. (т.е. после заключения договора купли-продажи).
Принимая во внимание, что администрация подписала с обществом договор аренды после договора купли-продажи, Президиум ВАС РФ пришел к вполне обоснованному выводу о том, что стороны фактически расторгли договор купли-продажи по взаимному соглашению и продавец не вправе взыскивать покупную цену.
Несмотря на то что в тексте Постановления не упомянуты конклюдентные действия, нам представляется очевидным, что Президиум ВАС РФ согласился с тем, что стороны расторгли договор фактическими взаимными действиями, нарушив формально установленный порядок расторжения договора купли-продажи недвижимого имущества. Однако такое толкование, учитывающее фактическое положение вещей, действия сторон, их взаимное добровольное (без пороков воли) поведение, способствует развитию свободы договоров и стимулирует добросовестное поведение участников хозяйственного оборота.
Позднее подобный подход был поддержан по другому делу нижестоящими инстанциями <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 10 июня 2011 г. N ВАС-6494/11 по делу N А40-61553/10-105-512.
Между обществом "Строй Инвест Проект" и арендатором заключен договор аренды от 2 марта 2009 г.
Пунктом 12.2 договора предусмотрено, что его досрочное расторжение возможно по соглашению сторон, по решению арбитражного суда, а также по другим основаниям, предусмотренным законом, договором и (или) дополнительным соглашением к нему.
Письмом от 20 июля 2009 г. арендатор сообщил обществу "Строй Инвест Проект" о досрочном освобождении занимаемых помещений с 20 августа 2009 г.
Арендодатель письмом от 19 августа 2009 г. обратился к арендатору с просьбой дать указание своему представителю начать с 20 августа 2009 г. осмотр освобождаемых помещений в целях определения объемов работ по их текущему ремонту.
В дальнейшем арендатор письмами от 1 сентября 2009 г. и от 3 сентября 2009 г. направил обществу "Строй Инвест Проект" акт приема-передачи помещений и соглашение о досрочном расторжении договора аренды, которые не были подписаны истцом.
Полагая, что договор аренды от 2 марта 2009 г. досрочно не расторгнут, а арендные платежи за период с сентября 2009 г. по март 2010 г. внесены не были, общество "Строй Инвест Проект" обратилось в суд с настоящим иском.
Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
Судами установлено, что между обществом "Строй Инвест Проект" и обществом "ТГИ-Транс" заключен договор аренды от 19 октября 2009 г. N 2155-А/26 на часть помещений, ранее занимаемых арендатором по договору аренды от 2 марта 2009 г. N 2155-А/2-1.
До истечения срока действия указанного договора нежилые помещения переданы обществу "ТГИ-Транс" по акту приема-передачи от 9 ноября 2009 г.
Исходя из представленной в материалы дела переписки, последующего поведения и действий общества "Строй Инвест Проект", суды обоснованно пришли к выводу о том, что воля сторон была направлена на досрочное расторжение указанного договора, а арендные отношения между ними были прекращены с 4 сентября 2009 г. посредством совершения конклюдентных действий.
Конклюдентные действия
как правоизменяющий юридический факт
В некоторых случаях совершение стороной конклюдентных действий может рассматриваться как способ совершения соглашения об изменении договора. Это обстоятельство непосредственно отмечено в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров", согласно которому совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.
Совершение конклюдентных действий при определенных условиях может рассматриваться как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.
К такому выводу пришел суд кассационной инстанции, рассмотрев дело по иску акционерного общества (арендодателя) к обществу с ограниченной ответственностью (арендатору) о внесении изменений в договор аренды нежилого помещения. Арендатор не предоставил письменного согласия на изменение условий договора, но начал вносить арендную плату по новым ставкам, предложенным истцом. Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил исходя из того, что действия арендатора по внесению арендной платы не могут рассматриваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды, так как в соответствии со ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Поскольку в соответствии со ст. 609 ГК РФ договор аренды между юридическими лицами заключается в письменной форме, то и соглашение о внесении изменений в договор также должно быть выражено в письменной форме.
Кассационная инстанция решение суда первой инстанции отменила, сославшись на п. 3 ст. 434 ГК РФ, которым установлено, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 Кодекса, а из него следует, что совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий (уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Президиум ВАС РФ указал, что, поскольку возражений по условиям арендной платы, предложенной арендодателем, не заявлено, действия арендатора должны расцениваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды.
Вместе с тем необходимо констатировать, что позиция Высшего Арбитражного Суда РФ по данному вопросу не является четкой и устойчивой, поскольку в одном из своих недавних Постановлений <1> Президиум ВАС РФ не поддержал позицию коллегии судей, опирающуюся на указанное выше информационное письмо.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июля 2011 г. N 1756/11.
В соответствии с обстоятельствами дела Государственным комитетом РФ по управлению государственным имуществом, больницей и обществом 17 декабря 1997 г. был заключен договор аренды, в соответствии с которым истец и третье лицо передали обществу за плату во временное владение и пользование нежилые помещения площадью 1259,8 кв. м, расположенные по адресу: г. Москва, Иваньковское шоссе, д. 3. Пунктом 1.2 договора установлен срок аренды с 17 декабря 1997 г. по 17 ноября 2022 г.
Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 7 марта 2007 г. по делу N А40-71094/06-91-521 в договор аренды были внесены изменения, с учетом которых арендная плата в месяц составляет 39683,7 условных единиц (без учета НДС), приравненных к курсу доллара США, установленному Центральным банком РФ на последнее число месяца, предшествующего оплачиваемому.
Общество в нарушение условий договора ненадлежащим образом исполняло свою обязанность по оплате арендных платежей, а именно производило оплату арендных платежей без учета решения Арбитражного суда г. Москвы от 7 марта 2007 г., изменившего ежемесячную ставку арендной платы.
При этом в материалах дела имеется уведомление Территориального управления от 31 марта 2008 г. об изменении величины арендной платы, которая установлена в размере 686486,02 руб. в месяц (без учета НДС).
Общество уплачивало арендную плату в размере 686486,02 руб. начиная с апреля 2008 г. в течение всего спорного периода, при этом Территориальное управление принимало исполнение по данному договору в размере сниженной арендной ставки, возражений и претензий не направляло вплоть до 11 сентября 2009 г.
Суды нижестоящих инстанций пришли к выводу, что направление уведомления от 31 марта 2008 г. N 30-14/3201 об уменьшении величины арендной платы и последующее исполнение обществом обязательства по перечислению арендной платы по сниженной ставке не является изменением условий договора, так как не представляет собой дополнительного соглашения, заключенного между всеми сторонами договора.
Коллегия судей посчитала, что суды нижестоящих инстанций не учли, что Территориальное управление, направляя уведомление о снижении ставки арендной платы и принимая исполнение по сниженной ставке арендной платы, не возражая в течение длительного периода (с апреля 2008 г. по сентябрь 2009 г.) в отношении исполнения договора аренды по сниженной арендной ставке, не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, действовало недобросовестно и содействовало увеличению срока неисполнения обязательства со стороны общества, а следовательно, увеличению размера пени. Данная позиция полностью соответствовала разъяснениям, изложенным в вышеуказанном информационном письме N 14.
Однако Президиум ВАС РФ не согласился с доводами нижестоящих судов и указал, что между тем направление уведомления от 31 марта 2008 г. об уменьшении величины арендной платы и последующее исполнение обществом обязательства по перечислению арендной платы по сниженной ставке (на протяжении 1,5 лет не встречая никаких возражений со стороны арендодателя) не являются изменением условий договора, поскольку в силу п. 1 ст. 651 ГК РФ и договорных условий не представляют собой дополнительного соглашения, заключенного между всеми сторонами договора.
При этом указанное Постановление Президиума ВАС РФ не помешало Судебной коллегии ВАС РФ поддержать позицию нижестоящих судов в Определении от 14 сентября 2011 г. по делу N ВАС-11350/11.
В Определении указано, что, оценивая взаимоотношения сторон, имевшие место при исполнении договора лизинга, суд установил, что стороны договора лизинга конклюдентными действиями изменили ранее согласованный графиком лизинговых платежей порядок расчетов.
Более того, 18 октября 2011 г. Президиум ВАС РФ поддержал доводы Судебной коллегии о необходимости учета конклюдентных действий стороны по изменению предмета агентского договора.
Установлено, что между принципалом и агентом был заключен агентский договор, подписанный сторонами, в соответствии с п. 1.1 которого агент взял на себя обязательство по организации заключения принципалом договора купли-продажи акций.
При рассмотрении спора было установлено, что принципал письмом от 8 октября 2007 г. известил агента об изменении предусмотренной агентским договором схемы приобретения акций. Свои дальнейшие действия агент совершал уже по новой схеме, поскольку это не изменяло цели самого договора. Так, суд установил, что им был подготовлен пакет необходимых документов для прямой покупки группой компаний "Ренова" акций компании Ruschrome Mining (Private) Limited (Зимбабве), в том числе разрешение государственных органов Зимбабве об одобрении продажи акций; согласие и отказы различных компаний от покупки акций и продажи их группе компаний "Ренова"; проект акционерного соглашения; договор купли-продажи акций; соглашение о гарантиях. Указанные документы были направлены компании и, согласно копии сообщения по электронной почте от 11 февраля 2008 г., полностью ею одобрены.
Помимо этого агентом была выполнена работа по организации и проведению 26 февраля 2008 г. в г. Москве встречи руководителей компании Ruschrome Mining (Private) Limited (Зимбабве) с представителями группы компаний "Ренова". На встрече руководство африканской компании и группа компаний "Ренова" в лице Celebrity Company S.A. подписали Меморандум о взаимопонимании, а руководитель проектов группы компаний "Ренова" в Южной Африке направил письмо на имя министра обороны Зимбабве, которым подтвердил представление всех необходимых документов по акционерному договору.
При этом компания своими ответными действиями подтверждала действие агентского договора для обеих сторон, и только 10 октября 2008 г. направила в адрес агента уведомление о его расторжении.
Суд, учитывая положения агентского договора, взаимоотношения сторон по его исполнению, установил исполнение как принципалом, так и агентом своих обязательств по нему в полном объеме и в соответствии с этими обстоятельствами вынес решение по существу спорных отношений.
Таким образом, конклюдентные действия сторон по изменению условий предмета договора были восприняты Президиумом ВАС РФ как достаточные основания для его изменения в отсутствие формального внесения изменения в текст агентского договора.
Выше было продемонстрировано, что, несмотря на отсутствие как в доктрине, так и в практике принципиальных возражений относительно невозможности изменения гражданско-правового обязательства конклюдентными действиями, именно изменение договора вызывает самое большое количество сомнений и противоречий. По всей видимости, это обусловлено тем, что в отличие от возникновения обязательства, которое порождает "нечто" и побуждает одну или обе стороны к целому ряду действий по его исполнению (иначе говоря, из "ничего" появляется "что-то"), что объективно выражено и заметно, прекращение обязательства также заметно и выражается в бездействии после активной деятельности или даже в возврате исполненного сторонами. Изменение правоотношения наименее объективировано вовне, а также по внешним признакам очень похоже на нарушение условий первоначального обязательства. Еще сложнее отличить изменение условий договора посредством конклюдентных действий от принятия дефектного исполнения. Например, если кредитор, получивший некачественный товар, зная о дефектах, перепродал его или использовал по иному назначению, то эти конклюдентные действия очевидным образом указывают на то, что кредитор принял ненадлежащее исполнение в счет исполнения по договору и не вправе расторгать договор. Принятие ненадлежащего исполнения в счет договора несовместимо с расторжением договора. Поэтому если будет доказано, что кредитор принял исполнение в счет договора, зная об имеющихся дефектах, то кредитор не сможет расторгнуть договор. Данный вывод, хорошо известный праву многих зарубежных стран <1>, основан на необходимости обеспечения стабильности и предсказуемости в гражданском обороте. Обратный подход поставил бы должника в крайне уязвимое положение. Как справедливо заметил А.Г. Карапетов, принятие ненадлежащего исполнения в счет договора возможно и в виде молчаливого согласия, т.е. незаявления об отказе в течение разумного срока после обнаружения нарушения <2>.
--------------------------------
<1> Так, в рамках американского права принятие дефектного исполнения в счет договора кредитором при условии, что кредитор был осведомлен об этих дефектах, признается окончательным выбором кредитора (election), в результате которого он теряет право передумать и расторгнуть договор. См.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N.Y., 2004. P. 577.
<2> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. С. 97.
Именно в связи с вышесказанным изменение правоотношения путем совершения конклюдентных действий наименее желательно в гражданско-правовом обороте и вызывает максимальные сложности в толковании судами.
Конклюдентное уполномочие
В соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир, кондуктор, приемщик заказов и т.д.). Третьи лица должны знать о полномочиях контрагентов, действующих от чужого имени. В этой связи третьим лицам предоставлено право потребовать от представителя либо представляемого письменные и иные доказательства того, что представитель является надлежаще уполномоченным лицом (ст. 312 ГК РФ). Однако в том случае, если представительство явствует из обстановки, в которой действует представитель, необходимость в проверке полномочий последнего отпадает и риск отсутствия (превышения) представительских полномочий несет лицо, создавшее соответствующую обстановку (например, торговая организация, назначившая лицо, которое принимает деньги за товары).
Для целей представительства торгующей организации перед покупателями продавцу и кассиру не требуется доверенность от имени работодателя, в частности в силу императивных положений ст. 402 ГК РФ, согласно которым действия работников должника по исполнению его обязательств (в данном случае работников торгующей организации по передаче товара покупателю и приему от него денежных средств) считаются действиями должника (в данном случае торгующей организации).
В отношениях между предпринимателями отмеченный характер обстановки может следовать из особых договорных конструкций, применяемых субъектами предпринимательства, либо из обычаев делового оборота, характерных для той или иной сферы предпринимательских отношений. В соответствии с п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Исполнение обязательства, безусловно, является самостоятельным юридическим действием, поскольку имеет такое правовое последствие, как прекращение обязательства. Однако указанная норма закона в совокупности с положениями абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ позволяет избежать необходимости заключения договора поручения и выдачи доверенности на совершение этого действия. Так, в договоре поставки поставщик может поручить отгрузку товаров в адрес покупателя своему поставщику путем выдачи последнему соответствующей отгрузочной разнарядки; по договору подряда субподрядчик согласно поручению подрядчика передает исполненное напрямую заказчику; при выдаче целевого кредита банк может перечислить денежные средства не заемщику, а непосредственно лицу, обязанному перед заемщиком по соответствующему договору, предусматривающему удовлетворение хозяйственной цели заемщика этим лицом, и т.п. В этих случаях заключение договора поручения на исполнение третьим лицом обязательства должника не требуется, так как полномочия соответствующего третьего лица со всей очевидностью явствуют из конкретной обстановки, которая обычно имеет место в предпринимательских отношениях и в которой действует это третье лицо.
Действия представляемого (положительные или отрицательные), совершаемые до заключения сделки либо одновременно с ней, следует рассматривать как конклюдентную доверенность, действия же, совершаемые после заключения сделки представителем, не имеющим полномочия, - как одобрение.
Приводимые в литературе примеры молчаливого уполномочия в подавляющем большинстве относятся именно к одобрению. Это результат смешения разных явлений, сходных лишь по характеру выражения воли.
Факты, вызывающие у контрагентов впечатление, что с ними вступает в сделки конклюдентно уполномоченный представитель, столь разнохарактерны, что в наличии в каждом случае конклюдентного уполномочия нельзя быть уверенным. Убежденность контрагента в существовании конклюдентного уполномочия с учетом тех или иных фактов нередко оказывается необоснованной. Что может показаться одному лицу конклюдентным уполномочием, другому таковым не покажется. Вопрос о том, выражают ли данные факты уполномочие или могут ли они создать у контрагентов видимость уполномочия и побудить их вступить в сделку, в конечном счете решает суд.
Суду при этом нужно исходить из обычного, типичного восприятия фактов в данной сфере общественных отношений (гражданские бытовые отношения, торговый оборот и т.д.). Лишь в отдельных случаях суд может делать отступления от этого общего объективного начала, выводимого из условий данной общественной среды, и учитывать индивидуальные особенности тех отношений, которые существовали между представляемым и представителем и третьими лицами. Суд должен иметь в виду такие конкретные действия представляемого, которые с несомненностью подтверждают наличие уполномочия или одобрения.
Практически очень трудно разграничить конклюдентную доверенность и видимое уполномочие. Поведение, которым представляемый хотел выразить свою волю иметь другое лицо в качестве своего представителя, внешне сходно с поведением, фактически не выражающим факт воли, но вызывающим обратное впечатление у контрагента. Вопрос о наличии уполномочия представителя и в первом, и во втором случае возникает только при отказе предполагаемого представляемого нести последствия сделок представителя. Представляемый обычно и в том и в другом случае отрицает, что он желал иметь это лицо своим представителем. Если он соглашается признать его своим представителем, о конклюдентном уполномочии уже говорить не приходится.
Различие между конклюдентным уполномочием и видимым уполномочием скажется в том, что при признании "видимого" уполномочия, возникшего вопреки воле "представляемого", он может быть признан обязанным возместить лишь ущерб третьим лицам, добросовестно положившимся на "видимое уполномочие"; при конклюдентном же уполномочии представляемый несет все последствия из сделок, заключенных представителем, т.е. приобретает права и становится обязанным.
Взыскание убытков с лица, создавшего своими действиями "видимое уполномочие", может последовать лишь при наличии вины с его стороны (при непредусмотрительности, небрежности, недосмотре за работниками, несоблюдении правил оформления договорных отношений и т.д.). Если видимость уполномочия создалась не по вине лица, а вследствие случайного стечения обстоятельств, это лицо должно быть освобождено от материальной ответственности по принципу ответственности только за виновные действия. Вторым условием возложения ущерба на мнимо представляемого является добросовестность третьего лица. Если последнее знало, что никакого уполномочия нет, но воспользовалось наличием фактов, сходных с конклюдентной доверенностью, чтобы предъявить требования к представляемому, они удовлетворению не подлежат.
В.И. Синайский, отмечая существование полномочия, прямо не выраженного, а выводимого из всей обстановки действия представителя, говорит не о молчаливом уполномочии, а о молчаливом, конклюдентном представительстве <1>.
--------------------------------
<1> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев, 1910. С. 96.
Самое подробное исследование конклюдентного уполномочия было проведено В.А. Рясенцевым <1>. Он, проводя глубокое историческое и компаративистское исследование конклюдентной доверенности, отмечал, что сущность представительства заключается в возникновении прямых последствий для представляемого из сделок, заключенных представителем. Эти последствия одинаковы в случаях явного и молчаливого уполномочия. Сделки же конклюдентный представитель совершает отнюдь не в конклюдентной форме, они ничем не отличаются от сделок обычного представителя. Поэтому термины "молчаливое", "конклюдентное" имеют смысл лишь в отношении уполномочия, которое может выражаться в конклюдентных действиях.
--------------------------------
<1> Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 273 - 288.
В целях защиты интересов добросовестного третьего лица уполномочие констатируется и в тех случаях, когда в действительности представляемый не имел в виду своим поведением (или через иные обстоятельства) выявить волю к наделению другого лица полномочием. Полномочие, выводимое из такого кажущегося уполномочия, в немецкой литературе стало именоваться видимым полномочием (Scheinvollmacht), т.е. правом представительства, возникающим в силу правовой видимости (Rechtsscheins).
В этом же направлении развивалась и французская судебная практика. Лицо, создавшее, хотя бы по неосторожности в результате бездействия, видимость того, что другое лицо является его поверенным, несет ответственность по сделкам, которые совершили с предполагаемым поверенным третьи лица. Таким образом, и при отсутствии реального уполномочия наступление последствий представительства считается возможным, поскольку идея "видимого полномочия" твердо признана судебной практикой. Последствия видимого полномочия устанавливаются те же, что при действительном полномочии.
В английском праве идея молчаливого уполномочия нашла широкое применение, хотя в своеобразной форме, на почве "агентства". "Агентство" возникает не только на основании соглашения сторон (принципала и агента), но может быть также признано с учетом определенной ситуации, известных действий сторон, при наличии которых одна из них рассматривается как агент другой. "Агентство" такого рода санкционируется многочисленными прецедентами. Они говорят также о том, что наделение лица полномочием действовать в качестве агента должно устанавливаться на основании обстоятельств, поскольку явно выраженного назначения агентом в таких случаях нет. Поэтому полномочие здесь презюмируется. Характерными примерами уполномочия такого рода в английском праве может служить признание жены представителем мужа по сделкам, вызываемым нуждами супружеской жизни. Оба пользуются кредитом, предоставляемым им в указанных границах. Заведующий магазином признается имеющим молчаливое уполномочие заказывать товары для надобностей ведущейся торговли, а также получать платежи от клиентов и выдавать расписки в их получении.
Уполномочие, констатируемое на основании поведения лица, имеется также при "агентстве" be stopped. Так обозначают тот случай, когда кто-нибудь своим поведением заставляет других думать, что он уполномочил третье лицо действовать в качестве своего агента. Контрагент заключает сделку с "видимым" агентом, а предполагаемому принципалу преграждается (estopped) возможность отрицать полномочие. Сюда же относится случай превышения агентом своих полномочий, против которого принципал не возражал, но впоследствии ссылается на нарушение агентом полномочий.
В этой связи особый интерес вызывает дело <1>, рассмотренное 18 октября 2011 г. Президиумом ВАС РФ. Суть спора сводилась к ответственности перевозчика, при этом факт причинения убытков и их размер не вызывали сомнений, основная проблема заключалась в том, чтобы определить лицо, которое являлось перевозчиком, поскольку ответчик отказывался признавать себя таковым. Нижестоящие суды сочли недоказанным факт заключения ОАО "Дальморгеология" договора морской перевозки с обществом, в подтверждение которого обществу был выдан коносамент, и наличия у капитана судна А.Я. Макухи полномочий на заключение данного договора от имени ОАО "Дальморгеология". Суды обосновали данный вывод тем, что на момент выдачи коносамента ОАО "Дальморгеология" не являлось судовладельцем судна в смысле ст. 8 КТМ РФ, поскольку судно было передано компании как фрахтователю по договору бербоут-чартера и поэтому не могло являться перевозчиком по договору морской перевозки груза.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 4 июля 2011 г. N ВАС-6386/11.
Президиум, изучив все обстоятельства дела в их совокупности и системной связи, посчитал, что выданный обществу коносамент указывает в качестве перевозчика ОАО "Дальморгеология" и подписан лицом, действовавшим в качестве капитана судна, на котором перевозился груз.
Согласно ст. 71 КТМ РФ капитан судна в силу своего служебного положения признается представителем судовладельца и грузовладельца в отношении сделок, необходимых в связи с нуждами судна, груза или плавания, а также исков, касающихся вверенного капитану судна имущества, если на месте нет иных представителей судовладельца или грузовладельца. Таким образом, никаких специальных полномочий на заключение договора морской перевозки грузов не требовалось.
При этом ОАО "Дальморгеология" утверждало, что капитан в период с 1 января 2009 г. по 31 декабря 2009 г. не являлся его работником.
В соответствии со ст. 182 ГК РФ полномочия лица (представителя) на совершение сделки от имени другого лица (представляемого) могут основываться не только на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель.
При составлении коносамента капитан судна заверил свою подпись находящейся в его распоряжении судовой печатью, в которой в качестве собственника судна обозначено ОАО "Дальморгеология". Данное обстоятельство подтверждено выпиской из государственного судового реестра Российской Федерации от 12 марта 2009 г., согласно которой судно принадлежит на праве собственности ОАО "Дальморгеология" в отсутствие каких-либо зарегистрированных ограничений и обременений права собственности.
Таким образом, совокупность следующих обстоятельств: регистрация ОАО "Дальморгеология" в качестве собственника судна в государственном судовом реестре; наличие у судна права плавания под Государственным флагом Российской Федерации; нахождение в распоряжении капитана судна судовой печати с указанием в качестве судовладельца ОАО "Дальморгеология" и заверение ею коносамента, выданного в подтверждение заключения договора морской перевозки груза, - позволила установить, что перевозчиком по указанному договору является ОАО "Дальморгеология".
Конклюдентная форма заключения третейских соглашений
Говоря о последствиях осуществления конклюдентных действий, невозможно пройти мимо вопроса об их роли при заключении третейских соглашений. При этом сразу хотелось бы отметить, что, по нашему мнению, третейское соглашение является разновидностью договоров.
Однако ученые уже давно не могут прийти к единому мнению <1> относительно природы третейского суда вообще и третейского соглашения в частности, в законодательстве формулируется дефиниция этого понятия. Практически во всех основных международных правовых актах содержится определение понятия третейского соглашения.
--------------------------------
<1> Исчерпывающий перечень мнений по данному вопросу см.: Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения. М., 2008. С. 147 - 157 (автор главы - О.Ю. Скворцов).
В Типовом законе о международном торговом арбитраже, принятом Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), от 21 июня 1985 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже) содержится следующее определение арбитражного соглашения: это "соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет" <1> (ст. 7). Данное определение дословно воспроизведено в Законе РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже) (ст. 7).
--------------------------------
<1> Цит. по: "Бейкер и Макензи": Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. А. Тынель, В. Хвалей. М., 2001. С. 503.
В соответствии с действующим российским законодательством под третейским соглашением понимается соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда (ст. 2 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации") (далее - Закон о третейских судах).
Вместе с тем, несмотря на скудость правового регулирования соответствующей дефиниции, в доктрине выявляется, что третейское соглашение обладает как материально-правовыми, так и процессуально-правовыми признаками. По этой причине в юридической литературе отмечается, что третейское соглашение относится к особого рода юридическим фактам, имеющим одновременно материально-правовой и процессуальный характер и обладающим дуалистическим значением <1>.
--------------------------------
<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 24; Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Третейский суд. 2003. N 4 (28). С. 21.
Третейское соглашение является результатом автономных воль, выражаемых частными субъектами. Такой результат не зависит от волеизъявления какого-либо третьего лица, включая государство. При этом указанные субъекты, заключая третейское соглашение, стремятся к достижению собственных частных интересов.
Так, Е.Ю. Новиков пишет о том, что третейская запись суть гражданско-правовой договор, к которому применимы общие правила заключения, изменения и прекращения договора, содержащиеся в ГК РФ, с учетом специального законодательства о третейском разбирательстве <1>.
--------------------------------
<1> Новиков Е.Ю. Третейское разбирательство споров, подведомственных судам общей юрисдикции: проблемы нормативного регулирования // Актуальные проблемы гражданского процесса / Под ред. В.А. Мусина. СПб., 2002. С. 196.
Двойственный правовой эффект, порождаемый в результате заключения третейского (арбитражного) соглашения, влечет его оценку с двух точек зрения: во-первых, как договора (сделки) и, во-вторых, как такого юридического факта, который влечет изменение подведомственности рассмотрения гражданско-правового спора.
При этом направленность третейского соглашения определяется стремлением сторон установить круг определенных прав и обязанностей, которые сводятся к праву сторон требовать рассмотрения гражданского спора в третейском суде. Это право не является по своему характеру имущественным или личным неимущественным, т.е. субъективным гражданским правом, хотя оно и направлено на обеспечение реализации субъективного гражданского права. Таким образом, правоотношения, возникающие в результате заключения третейского соглашения, хотя и не влекут возникновения, изменения или прекращения гражданских правоотношений, но генетически относятся к области частного права. Таким образом, есть все основания для того, чтобы заключить, что третейское соглашение является разновидностью частного договора. При этом это та разновидность частного договора, которая очень близка к гражданско-правовому договору (но не идентична ему) и в конечном счете служит средством обеспечения эффективности гражданско-правовых договоров.
Итак, у нас есть все основания для отграничения третейских соглашений от гражданско-правовых договоров. Однако такое отграничение не исключает применения к их регулированию гражданского права <1>. Это обусловлено многовековой значимостью гражданского права как ядра системы частного права, как того правового регулятора, который предназначен для урегулирования имущественных отношений, составляющих основной предмет и смысл регулирования всей системы частного права. Регулирование третейского соглашения осуществляется и путем применения принципов гражданского права и его общих положений, если иное прямо не запрещено законодательством. Гражданское право выступает, таким образом, в качестве субсидиарного регулятора третейских соглашений как юридических фактов частного права.
--------------------------------
<1> В литературе отмечается, что правила толкования, установленные для гражданско-правовых договоров (ст. 431 ГК РФ), имеют значение также с точки зрения процессуального права, поскольку по существу определяют порядок судебного исследования доказательств для выяснения смысла договора (см.: Эрделевский А. Толкование договора // Российская юстиция. 1999. N 4). Однако, как справедливо отмечает В.Н. Ануров, это не снимает неопределенность относительно юридической природы правил толкования и их отраслевой принадлежности (см.: Ануров В.Н. Толкование третейского соглашения // Третейский суд. 2005. N 6 (42). С. 64).
Помимо прочего признание третейского соглашения в качестве частноправового договора допускает и возможность применения различных норм гражданского законодательства, регулирующих порядок заключения, исполнения и прекращения договоров. Следовательно, при рассмотрении споров по заключению третейских соглашений могут быть применены и нормы ст. ст. 157, 438 ГК РФ.
Практика деятельности МКАС при ТПП РФ, а также арбитражных судов свидетельствует о том, что суды при решении вопроса о наличии у третейского суда полномочий на рассмотрение дела активно используют институт конклюдентных действий для обоснования наличия действительной воли сторон третейского разбирательства при решении вопроса о способе разрешения споров. Особый интерес при этом вызывает также практика Президиума ВАС РФ, который в целом ряде Постановлений <1> четко и последовательно избегает использования термина "конклюдентные действия", при этом поддерживая саму возможность фактическими действиями сторон (подача иска, отзыва и иных процессуальных документов, участие в судебном заседании, предложение арбитров и т.д.) порождать обязанность для сторон рассмотрения дела в третейском суде. К сожалению, мотивы, которыми руководствуется Президиум ВАС РФ, нам неизвестны, поскольку даже в неявном виде в тексте постановлений они не отражены. Между тем сам факт того, что в трех Определениях <2> Судебной коллегии, передающей дела в Президиум, говорится о "подтверждении компетенции третейского суда посредством совершения сторонами конклюдентных действий", а в текстах постановлений при полном сохранении логики и поддержке позиции Судебной коллегии поведение сторон не именуется конклюдентными действиями, дает основания предположить, что это является принципиальной позицией высшей судебной инстанции.
--------------------------------
<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 2 февраля 2010 г. N 13211/09; от 30 марта 2010 г. N 16727/09; от 14 июня 2011 г. N 1787/11.
<2> Определения ВАС РФ от 29 декабря 2009 г. N 16727/09; от 12 ноября 2009 г. N 13211/09; от 4 апреля 2011 г. N 1787/11.
Говоря о конклюдентных действиях при заключении третейского соглашения, существует большой соблазн рассмотреть и вопрос процессуальных конклюдентных действий, который в настоящее время становится все более актуальным, однако предмет исследования и размер статьи вряд ли позволят реализовать это желание, тем более что научная дискуссия уже началась <1>.
--------------------------------
<1> См.: Афанасьев С.Ф. Использование конклюдентных процессуальных действий при рассмотрении судом гражданских дел // Российская юстиция. 2011. N 1; Он же. О соотношении признанных и неоспоренных фактов, а также конклюдентных действий в гражданском процессе (на примере части 3.1 статьи 70 АПК РФ) // Юрист. 2010. N 10.
Вместо заключения
Иногда понятие конклюдентных действий используется судьями и учеными при попытках объяснить правовую природу отношений и сложных юридических фактов sui generis, выходящих за пределы нормальных договорных обязательств.
Судебная практика последнего времени все чаще под конклюдентными действиями стала также понимать фактические и юридические действия (составление актов, выставление и оплата счетов, проведение организационных и технических мероприятий, фактическое исполнение договора и другие деяния, в том числе в форме бездействия или молчания), являющиеся распорядительными сделками или юридическими фактами, из которых выводятся неявно подразумеваемые сторонами условия договора, т.е. действительная воля сторон.
Отмечается тенденция к глубокому и системному исследованию, а также анализу судьями (в основном высших инстанций) всех обстоятельств дела и поведения сторон, продвижение от махрового нормативизма к справедливости.
Для соблюдения принципа справедливости, для препятствия злоупотреблению правом, недопущения извлечения дохода из недобросовестных действий и нивелирования недостатков правового регулирования или юридической техники при составлении договора суды, используя предоставленные им дискреционные полномочия, пытаются из всей совокупности обстоятельств, включая все имеющиеся в их распоряжении доказательства, принять законное и обоснованное решение, соответствующее не только букве и духу закона, но и действительной сути достигнутых и соблюдаемых сторонами договоренностей.
Не секрет, что существует такой систематически встречающийся в деятельности хозяйствующих субъектов вид злоупотребления, когда одна из сторон (как правило, "сильная" сторона в обязательстве или в состоянии олигопсонии на данном рынке) требует быстрого исполнения, без оформления или некорректного (неполного) оформления договора, а после его завершения исполнителю "выкручиваются" руки. Формальная определенность и договорная дисциплина необходимы, но не ценой дестабилизации оборота, путем попрания элементарной справедливости. Судебная практика пестрит такими примерами. Прежде всего это касается сделок с недвижимостью, когда фактическое поведение сторон и суть взаимоотношений между контрагентами может из-за формальной и длительной процедуры государственной регистрации как самих объектов, так и сделок с ними расходиться с формальным их закреплением. Указанное несоответствие вызывает различные правовые аберрации (прежде всего в отношении вновь возводимых, реконструированных объектов). Второй проблемной областью является фондовый рынок, поскольку пробельное нормативное регулирование рынка ценных бумаг, а также постоянное отставание нормативного урегулирования от существующих экономических реалий приводят к необходимости введения в оборот сложных, но при этом искусственных конструкций, которые не всегда могут выдержать судебную верификацию при формальном подходе к толкованию норм законодательства. Ничуть не меньше проблем с судебным толкованием смешанных и непоименованных договоров, а также договоров оказания услуг.
Конклюдентные действия сторон договора, а также другие юридические факты, связанные с исполнением договора, в случае, когда суды готовы их учитывать при вынесении судебных актов, носят восполняющий характер (устраняют дефекты, недостатки, пробелы) и помогают толковать условия договора, правильно отражать и учитывать должную заботливость и осмотрительность участников сделки.
Раздел 6. ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
Т.С. ЯЦЕНКО
МЕХАНИЗМ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ АНТИСОЦИАЛЬНОМУ ПОВЕДЕНИЮ
УЧАСТНИКОВ ОБОРОТА В ДЕЙСТВУЮЩЕМ
ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Яценко Т.С., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета ФГАОУ ВПО "Южный федеральный университет".
Существование и развитие гражданского оборота немыслимы без наделения его участников достаточной степенью свободы в выборе вариантов поведения и способов достижения целей. Поэтому большинство норм гражданского законодательства диспозитивны. Однако установление в законе меры свободного поведения субъекта необходимо для того, чтобы не только обеспечить свободу других лиц, но и гарантировать соблюдение публичных интересов.
Как известно, в гражданском обороте, который представляет собой сферу самостоятельной инициативной автономной деятельности его участников, нередко возникают противоречия между индивидуальным интересом конкретного лица и публичным (общественным) интересом. Это вполне естественно для человека стремиться к удовлетворению собственных потребностей, не задумываясь об общем благе. Однако если реализация личных интересов осуществляется за счет умаления публичных, причинения им вреда, то такое поведение является антисоциальным.
Термин "антисоциальный" использовался дореволюционными цивилистами для обозначения шиканы как злостной формы осуществления субъективного права <1>. Позднее этим термином О.А. Красавчиков назвал сделки, совершенные с целью, заведомо противной интересам государства и общества, которые признавались недействительными согласно ст. 49 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. <2>.
--------------------------------
<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. С. 119; Доманжо В.П. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего Гражданского уложения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 333.
<2> См.: Гонгало Б.М. Метод профессора О.А. Красавчикова // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права: Избранные труды: В 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 1. С. 21.
Следует подчеркнуть, что противопоставление себя обществу и государству не всегда было свойственно отдельной личности. На заре возникновения человечества, в период первобытнообщинного строя это неминуемо влекло за собой гибель любого, кто осмеливался выступить против общины, что было вполне закономерно, поскольку в те времена люди могли выжить только сообща. Тесная связь личности и общества даже после разложения родового строя проявлялась и в том, что в древности общественные интересы нередко защищались частным образом. К примеру, в Риме такая инициатива должна была исходить от гражданина, который в этом случае выступал как accusator. Последний, защищая публичные интересы, сам отыскивал доказательства, приглашал свидетелей, производил обыск. Успешно завершивший дело accusator поощрялся государством, получая в качестве награды, к примеру, освобождение от военной службы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Покровский И.А. Частная защита общественных интересов в Древнем Риме // Сборник статей по истории права, посвященных М.Ф. Владимирскому-Буданову его учениками и почитателями / Под ред. М.Н. Ясинского. Киев: Типография С.В. Кульженко, 1904. С. 27 - 34.
Данные исторической науки свидетельствуют о том, что с возникновением семьи и частной собственности постепенно происходит атомизация личности. В социологии под последней понимается обособление индивидов друг от друга в результате распадения социальных и личностных связей между ними. Социальная атомизация сопровождается резким увеличением числа антиобщественных поступков, поскольку человек начинает отдавать приоритет удовлетворению собственных интересов, в том числе за счет причинения вреда публичным <1>.
--------------------------------
<1> Эрих Фромм, к примеру, рассматривал социальную атомизацию в качестве одного из полюсов экзистенциальных дихотомий, которые неустранимы в современном обществе. См.: Социология: Энциклопедия / Сост. А.А. Грицанов, В.Л. Абушенко, Г.М. Евелькин, Г.Н. Соколова, О.В. Терещенко. Мн.: Книжный Дом, 2003 (URL: http://slovari.yandex.ru/~книги/Энциклопедия социологии).
Атомизация человека, однако, не означала признания ценности личности как таковой. Долгое время (вплоть до Нового времени) в науке господствовала идея о безграничной власти государства над человеком <1>, которая поддерживалась некоторыми авторами и позднее. Так, Л. Дюги утверждал, что и отдельный человек, и коллектив людей не имеют прав. Однако всякий индивид обязан выполнять в обществе определенную функцию <2>. Г. Шварц предлагал вообще отказаться от категории "субъект права", заменив его понятием "правовая цель" <3>.
--------------------------------
<1> См.: Покровский И.А. Государство и человечество (серия "Общественность и культура). М., 1919. С. 10.
<2> Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / Пер. с фр. М.М. Сиверс; под ред. и с предисл. проф. А.Г. Гойхбарга. М., 1919. С. 18.
<3> Покровский И.А. Указ. соч. С. 10.
До XIX в. в гражданском законодательстве разных стран мира не закреплялась обязанность участников оборота не нарушать государственные (общественные) интересы в процессе своей деятельности <1>. В этом не было необходимости, поскольку сохранялись сильные социальные связи внутри общества, детальная регламентация поведения человека даже в частноправовой сфере, что некоторое время позволяло предотвращать антисоциальные действия. Сама идея личности, которая обладает собственными интересами, отличными от интересов общества, имеет неотчуждаемые права на жизнь, свободу и собственность, сформировалась только в переходный период от Средневековья к Новому времени. Философы стали видеть первоисточник права и морали в силе и могуществе отдельного человека, который поэтому не обязан признавать никаких обязательных для себя общественных установлений <2>.
--------------------------------
<1> Исключение составляет Прусское земское уложение 1794 г. Параграф 72 Уложения предусматривал лишение привилегий лица, которое злоупотребляло ими к вреду государства или сограждан. См.: Доманжо В.П. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского Императорского университета. Кн. V. Казань, 1913. С. 4 - 5.
<2> В частности, такого взгляда придерживался Макс Штирнер. См.: Ильин И.А. Понятие права и силы (Опыт методологического анализа) / Общее учение о праве и государстве. О сущности правосознания // Собрание сочинений. М., 1994. Т. 4. С. 6.
Великая французская революция 1789 г. содействовала провозглашению демократических ценностей, но в итоге повлекла за собой разочарование в идее абсолютной свободы, когда люди стали мечтать о стабильности и порядке. Требовалось заключить в рамки эгоизм отдельных лиц, чьи действия нередко наносили вред общим интересам, расшатывая гражданский оборот и посягая на права и законные интересы других лиц. Как отмечает И.А. Покровский, гражданские уложения и кодексы того времени стали разрабатываться в эпоху подъема и большого развития естественнонаучных течений в праве, а завершались в эпоху реакции, когда "жажда реформ сменилась тоской по самому элементарному порядку и спокойствию" <1>. В итоге в этих нормативных актах были запрещены действия, совершаемые в ущерб публичным интересам, общественному порядку и добрым нравам.
--------------------------------
<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 63 - 64.
Отечественное законодательство XIX в. вслед за иностранным закрепило в своих нормах категорию "общественный порядок". В ст. 1528 Свода законов Российской империи говорилось о том, что цель договора не должна противоречить закону, благочинию и общественному порядку.
В современном российском гражданском праве также предусматривается защита общественных интересов, государственных интересов, иных публичных интересов. Однако нет ответа на вопросы, что следует понимать под публичными интересами и кто является их носителем.
Согласно ст. 124 ГК Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования являются субъектами гражданского права и выступают в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Интересы публичных образований, ради удовлетворения которых они вступают в частноправовые отношения, можно назвать публичными по их принадлежности. Но эти интересы в сфере гражданского права приобретают специфику, поскольку их реализация подчиняется единым правилам, установленным и для удовлетворения частных интересов. К примеру, являясь стороной контракта на поставку для государственных (муниципальных) нужд, публичное образование утрачивает свои властные полномочия и подчиняется соответствующим нормам гражданского законодательства о поставке.
Гражданское право особым образом защищает публичные интересы, которые не связаны с участием публичного образования, их носителя в конкретном гражданско-правовом отношении. В самом общем виде такие интересы состоят в сохранении конституционного строя, обеспечении безопасности государства, стабильности и устойчивости гражданского оборота.
Несмотря на то что действующее гражданское законодательство не предусматривает общего запрета не нарушать публичные интересы при осуществлении субъективных гражданских прав и исполнении юридических обязанностей, такой запрет вытекает из содержания общерегулятивного правоотношения, возникающего между государством и правоспособным субъектом. В этом правоотношении с гражданской правоспособностью как правом общего типа корреспондируют так называемые обязанности-принципы (обязанности пассивного типа), категория которых в гражданском праве разработана В.С. Емом <1>. Сущность этих обязанностей заключается в необходимости воздерживаться от общественно вредных действий. К ним ученый относит обязанность каждого субъекта гражданского права не нарушать положений законодательства, уважать правила общежития и морали, не осуществлять субъективные гражданские права в противоречии с их назначением <2>. Под социальным назначением субъективного права В.С. Ем понимает те цели, для достижения которых оно предоставляется субъекту. При этом назначение права является категорией объективной, поэтому цели осуществления субъективного права, преследуемые управомоченным субъектом, не должны противоречить целям правового регулирования, которые обусловливаются социально-экономическими условиями жизни общества. Цель правовой нормы и вытекающего из нее субъективного права можно установить путем толкования такой нормы, а также анализа тех общественных отношений, которые регулируются этой нормой <3>.
--------------------------------
<1> См.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981.
<2> См.: Там же. С. 3, 12.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<3> См.: Ем В.С. Осуществление права в соответствии с его социальным назначением // Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2010. Т. 1: Общая часть. С. 534 - 535.
В отечественном гражданском праве не отражен принципиальный запрет осуществления субъективных гражданских прав в противоречии с их социально-экономическим назначением. Таким образом, устранен достаточно эффективный механизм противодействия антисоциальному поведению участников оборота, которое, как правило, заключается в извращении содержания действующих правовых институтов, использовании их норм в противоречии с назначением <1>. Вместе с тем нельзя забывать, что реализация субъективного права в противоречии с его назначением представляет собой не что иное, как нарушение пределов осуществления права, а следовательно, злоупотребление им <2>, общие последствия которого предусмотрены в ст. 10 ГК РФ.
--------------------------------
<1> Наиболее ярким примером здесь является такое распространенное в современной России явление, как создание фиктивных юридических лиц для достижения незаконных целей их фактических учредителей.
<2> Исследуя статьи Прусского земского уложения о злоупотреблении правом, В.П. Доманжо делает вывод, что последнее заключается в ненормальном пользовании правом, не соответствующем его социальному назначению. Судебная практика Франции XIX в. понимала злоупотребление правом аналогичным образом (см.: Доманжо В.П. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом. С. 5, 13). В советское время такую точку зрения отстаивал, в частности, В.А. Рясенцев (см.: Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. N 9. С. 8 - 9).
Государство как участник общерегулятивного правоотношения является носителем публичного интереса. Поэтому правоспособный субъект обязан не ущемлять такой интерес осуществлением своих субъективных прав. Эта обязанность не предполагает активных действий со стороны субъекта права, она требует воздерживаться от такого поведения, которое может быть социально опасным. Отсюда можно сделать вывод о том, что недопущение антисоциального поведения есть обязанность любого физического или юридического лица, являющегося правоспособным. Такая обязанность является обязанностью-принципом, которая хотя и не закреплена непосредственно в гражданском законодательстве, но находит свое отражение в отдельных его нормах, защищающих общественные интересы.
Следует также подчеркнуть, что публичными могут признаваться интересы и иного уровня, носителями которых являются определенные группы лиц (потребители, акционеры крупных обществ и т.п.). К примеру, в Определении Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 N 681-О-П публичным был назван интерес акционерного общества в той мере, в какой он отражает общее для акционерного общества благо <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 03.07.2007 N 681-О-П "По жалобам граждан Ю.Ю. Колодкина и Ю.Н. Шадеева на нарушение их конституционных прав положениями статьи 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" во взаимосвязи с частью 5 статьи 7 Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. 2007. 10 ноября. N 4515.
Такие групповые интересы имеют разный уровень публичности, который зависит не только от количества объединяемых в группу лиц, но и от того статуса, который приобретает группа. К примеру, увеличение уставного капитала акционерного общества предопределяет возрастание интереса государства к такому обществу. Интерес одной из крупнейших энергетических компаний в мире ОАО "Газпром" является публичным благодаря той роли, которую играет общество в российской экономике. Интерес 3000 обманутых акционеров становится публичным в силу своего социального значения.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что антисоциальность также может быть разноуровневой, направленной против общества или против определенной группы.
Действующее гражданское законодательство содержит в себе механизм, направленный на пресечение антисоциального поведения участников оборота. Этот механизм включает в себя меры, которые можно объединить в две группы.
Первая группа мер предусматривается в нормах гражданского права, регулирующих нормальные имущественные и личные неимущественные отношения. К ним относятся меры, направленные на стимулирование социально полезного поведения, на предупреждение общественно вредных действий, на обеспечение публичных интересов в гражданском обороте. Способами закрепления этих мер являются гражданско-правовые запреты определенного поведения, установление пределов осуществления прав и исполнения обязанностей в относительном правоотношении, а также возложение обязанностей активного типа на участников этих правоотношений <1>. В основе рассматриваемых мер лежат такие принципы гражданского права, как добросовестность, свобода договора, неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (ст. 1 ГК РФ), запрет злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Об обязанностях активного типа и их специфических чертах см.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. С. 71 - 107.
Несмотря на то что содержание принципа добросовестности в действующем ГК РФ не сформулировано, в отдельных нормах гражданского законодательства предусматриваются негативные последствия нарушения этого принципа. К примеру, недобросовестность арендатора влечет за собой утрату им права на возмещение стоимости неотделимых улучшений арендованного имущества (ст. 662 ГК РФ), недобросовестное выполнение опекуном или попечителем своих обязанностей может влечь за собой применение к ним мер ответственности (п. 3 ст. 39 ГК РФ) и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> См. также последствия недобросовестного осуществления некоторых субъективных прав и исполнения обязанностей, предусмотренные в п. 3 ст. 220, п. 3 ст. 230 ГК РФ, ст. ст. 302 и 303 ГК РФ и т.п.
Гражданское законодательство устанавливает четкие границы допустимого поведения, нарушение которых влечет за собой негативные последствия для правонарушителя. В частности, коммерческие организации не могут заниматься видами деятельности, которые запрещены законом (п. 1 ст. 49 ГК РФ); действия собственника в отношении принадлежащего ему имущества не должны противоречить закону, иным правовым актам, а также нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц (п. 2 ст. 209 ГК РФ); владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами не должны наносить ущерба окружающей среде (п. 3 ст. 209 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> Пределы осуществления некоторых субъективных прав и осуществления обязанностей установлены в ст. ст. 129, 131, 163, п. 4 ст. 212, п. 1 ст. 296, п. 1 ст. 298, ст. 333, п. 1 ст. 396, ст. 422 ГК РФ и др.
Кроме того, отдельные действия участников оборота прямо запрещаются. В частности, запрещена открытая подписка на акции акционерного общества до полной оплаты уставного капитала (ст. 99 ГК РФ); не допускается отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность (ст. 147 ГК РФ); по общему правилу запрещается односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий (ст. 310 ГК РФ); не допускаются соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ) и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> Иные запреты установлены в ст. 426, п. 4 ст. 401, п. 5 ст. 576, п. 2 ст. 690, ст. 751, п. п. 1 и 4 ст. 928, п. 3 ст. 1015, п. 2 ст. 1033, п. 3 ст. 1007, п. 1 ст. 1229, п. 2 ст. 1300, п. 2 ст. 793 ГК РФ и др.
Ко второй группе мер относятся меры защиты и меры ответственности, которые могут применяться к лицам, допустившим антисоциальное поведение, и влечь за собой поражение правоспособности, дееспособности или субъективного права, лишение права, отказ в защите права, меры имущественной ответственности <1>. Речь идет как об общих последствиях любого гражданского правонарушения, так и о специальных мерах в отношении лиц, нарушивших публичные интересы. Именно антисоциальное поведение является основанием для применения к лицам, его допустившим, конфискационных санкций, которые в гражданском праве являются скорее исключением, нежели правилом. Такая санкция предусмотрена в ст. 169 ГК РФ и заключается в безвозмездном изъятии в доход государства определенного имущества правонарушителя, совершившего антисоциальную сделку. Е.А. Суханов подчеркивает, что такие сделки "не могут и не должны отождествляться с любыми сделками, нарушающими требования законов или иных нормативных документов, при ином подходе "антисоциальными" пришлось бы признавать всякие незаконные сделки... а ст. 168 ГК просто утратила бы всякий смысл, а вместе с ним и право на существование" <2>.
--------------------------------
<1> Об этих мерах подробнее см.: Ем В.С. Указ. соч. С. 174 - 176.
<2> Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8 (URL: http://www.lawmix.ru/comm/1666).
Рамки статьи не позволяют рассмотреть все меры противодействия антисоциальному поведению участников оборота, предусмотренные в отечественном гражданском законодательстве. Однако увеличение числа антисоциальных действий в обороте свидетельствует о том, что механизм этот сегодня несовершенен и требует доработки <1>. В частности, действующая в России система регистрации юридических лиц имеет существенные изъяны и является основой для разнообразных злоупотреблений в этой сфере, включая создание фиктивных юридических лиц <2>. Среди целей, которые преследуют их фактические учредители, - уклонение от уплаты налогов, получение кредитов, которые в дальнейшем не возвращаются, легализация незаконно полученных доходов, прикрытие таких преступлений, как контрабанда, организация занятия проституцией и т.п. Фиктивные компании используются рейдерами для совершения множественных сделок, чтобы защитить конечного приобретателя - заказчика рейдерского захвата - титулом добросовестного приобретателя, у которого истребовать полученное имущество впоследствии крайне затруднительно или невозможно.
--------------------------------
<1> Дело в том, что, разрабатывая Гражданский кодекс России в период, когда только закладывались основы рыночной экономики, законодатель не мог предугадать появление в отечественном обороте тех негативных явлений, которые сегодня угрожают безопасности оборота (рейдерство, распространение фиктивных юридических лиц и т.п.).
<2> Об этом идет речь в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" (Российская газета. 2008. 23 июля. N 4712).
Возможность использования конструкции юридического лица для достижения незаконных целей была осознана людьми давно. К началу XVIII в. в Англии насчитывалось около 400 компаний, которые из-за той легкости, с которой они создавались и лопались, назвали мыльными пузырями - bubbles <1>. Поэтому в 1720 г. был принят знаменитый закон "О мыльных пузырях" (The Bubble Act) <2>, который предусмотрел возможность признания недействительной подписки на акции и все сделки с акциями некоторых компаний. Л.И. Петражицкий пишет о том, что это положение относилось к опасным и зловредным компаниям, совершавшим неправомерные действия <3>. В отчете комиссии английского Парламента, готовившей законопроект об акционерных обществах 1844 г., отдельные разделы были озаглавлены: "Способы и цели грабежа", "Безнаказанность грабителей", "Положение жертв". Массовые злоупотребления со стороны учредителей акционерных компаний имели место и в Австрии, и в Германии. Но Англия славилась наиболее причудливыми способами, которые применяли учредители компаний для обмана доверчивых акционеров. Макс Вирф приводит в качестве примера объявления в английских газетах XIX в. о "подписке на 2 миллиона для одного многообещающего предприятия, цель которого будет сообщена потом", о продаже акций компании, образованной для создания perpetuum mobile. Каждому покупателю акций другой компании было обещано выплачивать по 1 тыс. фунтов ежегодно в случае, если он сделает взнос в размере 2 фунтов <4>. Компании - "мыльные пузыри" являлись орудием для совершения мошеннических действий в руках их учредителей, которые собирали деньги и исчезали. Сегодня это сделать не так легко, поэтому конструкция юридических лиц используется недобросовестными участниками оборота для совершения иных правонарушений. В XIX в. слово "учредитель" стало нарицательным. В середине 70-х годов этого столетия немецкий ученый Ю. Меллер даже счел нужным пояснить в своем труде, что "учредительство" "по своему происхождению первоначально не было позорным промыслом" <5>.
-------------------------------
<1> См.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000 (серия "Классика российской цивилистики"); СПС "КонсультантПлюс".
<2> Официальное название этого акта Royal Exchange and London Assurance Corporation Act 1719 (URL: http://en.wikipedia.org/wiki/Bubble_Act).
<3> См.: Петражицкий Л.И. Акционерная компания. Акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. По поводу предстоящей реформы акционерного права. СПб.: Типография Министерства финансов (В. Киршбаума), 1898. С. 5.
<4> Там же. С. 5, 90.
<5> Там же. С. 99.
В настоящее время количество фирм-однодневок в отечественном гражданском обороте исчисляется сотнями тысяч. Но сегодня в России не осталось ни одного действенного средства борьбы с ними: ст. 173 УК РФ, ранее устанавливавшая ответственность за лжепредпринимательство, утратила силу в соответствии с Федеральным законом от 07.04.2010 N 60-ФЗ <1>, а взаимно исключающие друг друга руководящие указания вышестоящих налоговых и судебных органов превращают процедуру прекращения фиктивного юридического лица практически в неосуществимую.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 07.04.2010 N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. 2010. 9 апр. N 75.
Представляется весьма эффективной мерой против создания фирм-однодневок предложенное в Концепции развития гражданского законодательства (далее - Концепция) увеличение минимального размера уставного капитала общества с ограниченной ответственностью до 1 млн. руб., акционерного общества - до 2 млн. руб. <1> и оплата его значительной части в денежной форме до государственной регистрации юридического лица <2>. Как подчеркивает в этой связи Е.А. Суханов, у каждого юридического лица должно быть свое имущество, чтобы гарантировать интересы кредиторов и не допустить злоупотреблений. Если у человека нет денег, чтобы создать юридическое лицо, но есть желание заниматься бизнесом, а не обманывать своих партнеров и "делать деньги из воздуха", то можно зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя <3>. Кроме того, разработчики Концепции считают необходимым предусмотреть в ГК обязательную проверку содержания учредительных документов на достоверность и соответствие действующему законодательству.
--------------------------------
<1> В опубликованном для широкого ознакомления Проекте изменений в разделы I, III, VI Гражданского кодекса Российской Федерации минимальный размер уставного капитала для ООО установлен в 500 тыс. руб., для АО - 5 млн. руб., для публичного акционерного общества - 100 млн. руб. (http://www.arbitr.ru/).
<2> Здесь надо отметить, что Президент России посчитал такие требования "чрезмерно высокими" и предложил снизить планируемый минимум до приемлемой величины (см.: Хамраев В., Плешанова О. Президент вступился за удобства бизнеса и отправил проект Гражданского кодекса на доработку (URL: http://www.arbitr.ru/press-centr/smi/33683.html)).
<3> См.: Шиняева Н. Опасные юридические лица (интервью с профессором Е.А. Сухановым) // ЭЖ-Юрист. 2008. 15 дек. (URL: http://www.gazeta-yurist.ru/article.php?i=326).
Еще одна проблема, как она видится нам, заключается в практической безнаказанности учредителей фиктивных юридических лиц и невозможности возместить ущерб, причиненный добросовестным участникам гражданских правоотношений деятельностью таких организаций. В этой связи необходимо учитывать следующее обстоятельство. Установление фиктивности юридического лица есть констатация того факта, что имеется третье лицо, к выгоде которого фактически совершались юридически значимые действия. Такое лицо может быть установлено с помощью методов, уже разработанных правоохранительными органами России и зарубежных стран. Оно и должно нести полную и неограниченную ответственность по обязательствам, возникшим в связи с действиями фиктивного юридического лица.
Заслуживающим внимания в этой связи представляется опыт зарубежных стран. В официальных документах международных организаций, докладах официальных представителей зарубежных стран, иностранной научной литературе, посвященной вопросам незаконной деятельности юридических лиц, нередко можно встретить словосочетание "злоупотребление конструкцией юридического лица" - "the abuse of the corporate form", "the misuse of corporate entities". Речь идет о том, что вследствие несовершенства законодательных требований к созданию компаний недобросовестные лица могут использовать конструкцию юридического лица для достижения своих незаконных целей <1>. В этом случае говорят о необходимости снятия так называемой корпоративной вуали и привлечении к ответственности учредителей юридического лица. В странах англосаксонской системы права суд, установив, что компания является alter ego ее учредителя, т.е. продолжением его личности, создана для удовлетворения его личных интересов, в том числе для совершения противоправных действий, но с целью исключения персональной ответственности такого учредителя за указанные действия, может снять "корпоративную вуаль" <2> и обязать учредителей возместить причиненный третьим лицам ущерб <3>.
--------------------------------
<1> См., к примеру: Behind the Corporate Veil: using corporate entities for illicit purposes. OECD's report. Paris: OECD, 2001. P. 3; Griggs L, Lugten G. Veil over the nets unravelling corporate liability for IUU fishing offences // Marine Policy. 2007. March. Volume 31. Issue 2. P. 159 - 168.
<2> To pierce the corporate veil.
<3> См.: Ambery R., Thomas M., Bowmer S. To Pierce or not to Pierce: the Corporate Veil. Why Substantive Consolidation is not an Issue under English Law. (URL: www.dechert.com).
Несмотря на то что доктрина корпоративной вуали является одной из самых критикуемых в американском праве <1>, она используется судебными органами США для обоснования ответственности учредителей фиктивного юридического лица по обязательствам, возникшим в связи с действиями такой организации. В ходе судебного разбирательства доказывается факт использования учредителем конструкции юридического лица для совершения правонарушения, затем судьи "снимают вуаль" между компанией и ее учредителем и обязывают его возместить причиненный третьим лицам ущерб.
--------------------------------
<1> См.: Sweeney M. Piercing the Corporate Veil in Ohio: the Need for a New Standard following Dombrovsky v. Wellpoint, Inc. // Cleveland State Law Review. 2009. Vol. 57:951. P. 951.
В Концепции п. 3 ст. 56 ГК РФ предложено дополнить аналогичным правилом о субсидиарной виновной имущественной ответственности учредителей, участников, выгодоприобретателей и иных лиц, которые имеют возможность определять решения юридического лица о совершении сделок. Это положение рассматривается как снятие корпоративных покровов.
Пока такие изменения не внесены, действия учредителей фиктивной компании можно квалифицировать по ст. 10 ГК РФ как злоупотребление правом, поскольку создание такой компании есть не что иное, как использование конструкции юридического лица в противоречии с его назначением. При нарушении действиями фирмы-однодневки прав третьих лиц возмещение причиненных этим убытков осуществляется по правилам ст. ст. 15 и 1064 ГК РФ.
В последние годы в России особую актуальность приобрели также проблемы, связанные с недобросовестным поведением участников предпринимательской деятельности, направленным на незаконное или псевдозаконное завладение имуществом собственников. В юридической науке и практике такие действия рассматриваются как передел собственности, перераспределение прав собственности, недружественные поглощения, рейдерские захваты. Речь идет, таким образом, не о естественных рыночных механизмах, когда собственность перераспределяется вследствие конкурентной борьбы, а о нерыночных способах приобретения права собственности, когда активы покупаются по цене ниже рыночной либо когда для целей смены собственника имущества недобросовестно используется институт банкротства, что позволяет отказаться от заключения сделки и уплаты рыночной стоимости такого имущества.
В зарубежных странах слияния и поглощения регулируются специальным законодательством, целью которого является упорядочение гражданско-правовых отношений, складывающихся по поводу перераспределения прав участия в юридических лицах. К примеру, в Великобритании действует Кодекс слияний и поглощений, известный как The Takeover Code <1>, реализация положений которого контролируется специальным органом <2>. Регулирование слияний и поглощений осуществляется на основании определенных базовых принципов, которые одновременно рассматриваются как стандарты надлежащего поведения коммерсантов. Здесь, в частности, предусматривается, что, если третье лицо желает получить контроль над компанией, права остальных ее участников должны быть защищены. Всем владельцам долей в компании, являющейся объектом поглощения, должно быть предоставлено адекватное возмещение стоимости этих долей. В Кодексе закреплено, что участникам поглощаемой компании должна быть предоставлена информация и время, достаточные для принятия обоснованного решения по сделке, а органы управления этого юридического лица обязаны доводить до сведения владельцев долей свое видение условий и возможных результатов такой сделки, включая ее воздействие на осуществляемый компанией бизнес в будущем. Руководство компании должно действовать строго в ее интересах и не может лишать ее участников возможности влиять на определение цены сделки. Кодекс запрещает сторонам сделки умышленно создавать условия для увеличения или уменьшения ее цены, действуя недобросовестно. Кроме того, если акции компании в период начиная с момента получения предложения о покупке компании до заключения сделки возросли в цене, цена сделки должна соответствовать новой увеличенной цене.
--------------------------------
<1> Полное наименование Кодекса: The City Code on Takeovers and Mergers. Typeset and printed by Bowne International Limited (www.thetakeoverpanel.org.uk;). Следует отметить, что до 2004 г. положения Кодекса носили рекомендательный характер, однако их неисполнение конкретной компанией негативно сказывалось на ее репутации. С 2004 г. в связи с присоединением Соединенного Королевства к Директиве ЕС о поглощениях (The European Takeover Directive - 2004/25/EC (http://europa.eu/eur-lex/pri/en/oj/dat/2004)) нормы Кодекса обязательны для исполнения всеми участниками гражданского оборота.
<2> The Panel on Takeovers and Mergers.
В Проекте изменений в разделы I, III, VI Гражданского кодекса РФ предлагается предусмотреть механизм цивилизованного перераспределения прав участия в юридических лицах, который в том числе включает в себя комплексные меры, направленные против рейдерства. В частности, основанием для признания реорганизации юридического лица несостоявшейся предложено рассматривать утрату права участия участником корпорации в результате злонамеренно проведенной реорганизации юридического лица (ст. 60.2). Утративший помимо своей воли право участия в коммерческой корпорации ее участник вправе требовать возвращения ему доли участия и возмещения убытков за счет лиц, виновных в утрате доли (п. 2 ст. 65.2). Статьи 181.3 - 181.5 устанавливают основания недействительности решений собраний. Предложено считать оспоримыми решения, если голосование участников собрания было несвободным, либо у лица, выступавшего от имени участника, отсутствовали полномочия, либо имеются иные основания считать голосование как волеизъявление недействительным и т.п. Антирейдерским является положение п. 4 ст. 147.1, согласно которому "не признается добросовестным приобретателем ценной бумаги лицо, которое хотя и приобрело ценную бумагу у добросовестного приобретателя, но своими обманными или другими незаконными действиями способствовало утрате прав надлежащего владельца на ценную бумагу или в качестве предшествующего владельца знало или должно было знать о наличии прав иных лиц на ценную бумагу".
В целом в Проекте последовательнее и лучше разработан механизм противодействия антисоциальному поведению участников гражданского оборота, включающий разнообразные меры (запреты, стимулирование и т.п.), позволяющие обеспечить наказание виновных лиц и восстановить нарушенные права.
Д.В. МУРЗИН
ПОСЛЕДНИЙ ДОВОД СПРАВЕДЛИВОСТИ
(К ВОПРОСУ О ПРИМЕНЕНИИ СУДОМ НОРМ
О ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИИ ПРАВОМ)
Мурзин Д.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права УрГЮА.
В русском языке есть завораживающие юридические термины. Вот, например, "добросовестность", где "совесть" вообще ни при чем <1>. Вот однокоренная с "правом" "справедливость", которая праву противопоставляется. А вот и "злоупотребление правом" и т.п. Что касается самого явления "запрет злоупотребления правом" (ст. 10 ГК РФ), то оно относится к тем категориям, которые не просто порождают бурную дискуссию, но способны вызвать подчас полное неприятие. Может быть, это происходит во многом из-за термина <2>?
--------------------------------
<1> "Добрая совесть" - переложение латинского bona fides (буквально - "добрая вера" в значении, которое ближе к "доверию"). Быть может, в качестве термина в русском языке надо было ввести "бонафидность"? Ничем не хуже "виндикации".
<2> По вопросам терминологии см.: Гонгало Б.М. Мысли и речи о науке гражданского права // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М.: Статут, 2002. Вып. 2. С. 13.
В российской науке гражданского права противоположные позиции по поводу термина "злоупотребление правом" высказаны были давно, но выкристаллизовались в советский период - сегодняшние споры являются продолжением споров учеников великих цивилистов того времени. Одна группа ученых считала, что как термин "злоупотребление правом" является противоречивым, лишенным всякого смысла <1>, так и сама категория "злоупотребление гражданским правом" не имеют права на жизнь. Виднейший представитель этой группы М.М. Агарков указывал на некорректность использования термина "злоупотребление правом", поскольку он (термин) соединяет исключающие друг друга понятия <2>, а в целом - на невозможность оспаривать положения о том, что осуществление права не может быть противоправным, так как "те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права" <3>. Из всех положений о злоупотреблении правом внимания, по мысли М.М. Агаркова, заслуживает лишь запрещение шиканы <4>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Полонский Э.Г. Право оперативного управления государственным имуществом. М., 1980. С. 146 - 147.
<2> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 2. С. 424.
<3> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. С. 366.
<4> Там же. С. 384 - 385.
Другая группа ученых не усматривала ничего одиозного в понятии "злоупотребление правом". Так, М.И. Бару считал, что термин "злоупотребление правом" выражает существующие в действительности отношения, где управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом "всегда внешне опирается на субъективное право" <1>. К этой же группе принадлежал В.П. Грибанов, в работах которого проблема злоупотребления правом в советской юридической науке получила наиболее глубокое обоснование. В.П. Грибанов указывал, что злоупотребление правом имеет место в случае, когда "управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права" <2>. В наше время взгляды В.П. Грибанова развивает В.С. Ем, бережно сохраняя и адаптируя к новым условиям теорию своего учителя.
--------------------------------
<1> Бару М.И. О ст. 1 Гражданского кодекса // Советское государство и право. 1958. N 12. С. 118.
<2> Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 55.
Ныне не только термин "злоупотребление правом" воспринят Гражданским кодексом РФ <1>, но и теория В.П. Грибанова в целом воспринята действующим законодательством и судебной практикой. Именно В.П. Грибанов четко обосновал, что всякое злоупотребление правом (а не только шикана) является деликтом - это "особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения" <2>. В.С. Ем, развивая данное положение, моделирует злоупотребление правом с учетом всех элементов состава гражданского правонарушения, особое внимание он уделяет формам вины. При таком подходе главное отличие шиканы от злоупотребления правом в иных формах заключается в субъективной стороне: если "злоупотребление правом в форме шиканы - это правонарушение, совершенное субъектом с прямым умыслом причинить вред другому лицу", то злоупотребление правом в иных формах совершается без намерения причинить вред, но объективно причиняет вред другому лицу, соответственно "субъективная сторона подобных злоупотреблений правом может выражаться в форме косвенного умысла или неосторожности" <3>.
--------------------------------
<1> Претензии к термину "злоупотребление правом", за редким исключением, остались в прошлом. По крайней мере, с терминологической неточностью смирились. Так, В.С. Белых полагает, что категория "злоупотребление гражданским правом" - продукт цивилистической мысли. Но, несмотря на это, данная категория служит интересам управомоченного лица, чьи права нарушены, а потому ее присутствие в ГК РФ необходимо и нет никаких веских оснований для иного вывода (см.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2009; СПС "КонсультантПлюс").
<2> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 50, 63.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<3> См.: Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 1. С. 537, 538, 540 (автор главы - В.С. Ем).
Признание злоупотребления правом в качестве гражданского правонарушения основывается на посылке: критерием оценки правомерности (неправомерности) поведения субъектов при отсутствии специальных норм могут служить нормы, закрепляющие общие принципы. В.С. Ем отмечает по этому поводу, что "законодатель предписывает использовать в качестве основания для признания поведения субъектов юридически значимым - правомерным или неправомерным - общие начала гражданского законодательства, которые являются не чем иным, как принципами гражданского права" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 536 (автор главы - В.С. Ем).
Обобщающие выводы, которые делаются в литературе, сводятся к тому, что злоупотребление гражданскими правами - это нестандартное правонарушение, которое может быть выявлено не на уровне рядовой нормы гражданского права, а только в контексте общих начал, смысла, духа гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Волков А.В. Теория концепции "злоупотребление гражданскими правами". Волгоград: Станица-2, 2007; СПС "КонсультантПлюс".
Таким образом, злоупотребление правом вводится в четкие рамки. Квалификация "злоупотребление правом" как гражданско-правового деликта соответствует устоявшейся, выверенной традиции, позволяет использовать хорошо отработанную в судебной практике конструкцию состава правонарушения <1>. С другой стороны, знаменитый Леон Дюги, например, не без оснований указывал, что раз шикана как таковая полностью охватывается понятием "обязательства из причинения вреда", то именно в этой связи она становится невозможной как самостоятельная категория <2>.
--------------------------------
<1> В современной литературе отрабатывается последовательное развитие взглядов на злоупотребление правом как на деликт. Соответственно суд обязан отказать в защите права, установив весь состав гражданского правонарушения (см., напр.: Кочева И.Г. Злоупотребление правом как гражданское правонарушение // Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа. 2009. N 3. С. 128 - 135).
<2> См.: Коршакова К.В. Проблемность злоупотребления правом (шиканы) как основания недействительности сделок. Краснодар, 2005. С. 39.
Все это заставляет задуматься: действительно ли все случаи злоупотребления правом охватываются деликтом?
Спор о законодательном закреплении теории злоупотребления правом - это спор о праве судейского усмотрения, и аргументация сторон этого научного спора "определяется положительным либо отрицательным отношением к принципу связанности суда законом" <1>. Такой спор вряд ли когда-нибудь будет решен однозначно, поскольку, как свидетельствует история, идея о судейском усмотрении то принимается безусловно, то отвергается категорически (а последнее происходит в период ожидания стабильности законодательства, в период завершения кодификации гражданского права или завершения реформы уже кодифицированного законодательства). Таким образом, квалификация "злоупотребление правом" в качестве гражданского правонарушения - это и есть борьба с судейским усмотрением. Но, видимо, нельзя не учитывать реалий советской эпохи (с ее культом социалистической законности), когда обосновывалась эта квалификация.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 371.
Что касается восприятия конструкции "злоупотребление правом" законодателем, то оно возможно несколькими способами - интерес для нашей темы представляют пять моделей, которые могут быть закреплены в позитивном праве.
Первая модель присутствует в ст. 2 Швейцарского гражданского уложения: "Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести (Treu und Glauben). Очевидное злоупотребление правом недопустимо". Значит, злоупотребление правом - это недобросовестность. Эта модель вызывала резкое неприятие И.А. Покровского, последовательного противника судейского усмотрения. Именно эта модель выработала у И.А. Покровского отрицательное отношение к правилу о недопустимости злоупотребления правом в целом, поскольку из нее следуют: 1) опасность для прочности субъективных прав; 2) легкость при обсуждении конкретного вопроса о шикане смешения права с моралью; 3) вероятность большего вреда для правопорядка, чем пользы <1>. Приравнивая злоупотребление правом к недобросовестному поведению, Швейцарское уложение, по словам И.А. Покровского, "выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 115.
<2> См.: Там же. С. 116.
Вторая модель была закреплена в § 226 Германского гражданского уложения (ГГУ) с исчерпывающей формулировкой: "Не допускается осуществление права только с целью причинения вреда другому лицу" (в некоторых переводах: "исключительно с целью причинения вреда"). Такое (и только такое) злоупотребление правом именуют шиканой. В России только в самой последней редакции книги V Проекта гражданского уложения, которая была внесена в 1914 г. в Государственную Думу, появилась статья, аналогичная § 226 ГГУ: "Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не отвечает за причиненный вред, разве бы он осуществлял свое право единственно с намерением причинить вред другому". До этого Редакционная комиссия не признавала целесообразным "установить ответственность за вред, причиненный недобросовестным пользованием своим правом" <1>. Вот такой подход И.А. Покровский одобрял. Он писал, что в вопросе о шикане "германское уложение остается на позитивно-правовой почве", а опасности судейского произвола при применении этой нормы становится не больше, чем при применении любого другого параграфа закона <2>. И отсюда главный вывод И.А. Покровского: "Шикана в этом смысле есть не что иное, как самый обыкновенный деликт" <3>. Следовательно, в вопросе об осуществлении права шикана (обыкновенный деликт) противопоставляется недобросовестности.
--------------------------------
<1> Там же. С. 114 - 115.
<2> См.: Там же. С. 117 - 118.
<3> Там же. С. 118.
Третья модель злоупотребления правом появилась в российских кодексах советского периода: гражданские права не охраняются, если они осуществляются "в противоречии с их социально-хозяйственным назначением" (ст. 1 ГК РСФСР 1922 г.) либо "в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма" (ст. 5 ГК РСФСР 1964 г.) <1>. М.М. Агарков такую квалификацию злоупотребления правом считал неправильной и полагал, что только действия, совершенные лишь с целью причинить вред другому (шикана), и "должны служить общей границей гражданских прав" <2> (а ведь тем самым признается правильность второй модели). Что касается В.П. Грибанова, то он советскую модель прямо не отвергал, но, расшифровывая "злоупотребление правом" как употребление его только "во зло", фактически олицетворял злоупотребление с шиканой (вновь признается правильность второй модели), а далее просто не мог не прийти к выводу, что злоупотребление правом есть разновидность деликта, хотя деликта особого типа.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Определение злоупотребления правом через "осуществление права в противоречии с его назначением" не забыты в современной теории. В.С. Ем указывает, что "всякое злоупотребление правом - это осуществление субъективного права в противоречии с его социальным назначением" (Гражданское право: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 537 (автор главы - В.С. Ем)).
<2> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 384, 385.
Четвертая модель злоупотребления правом была закреплена в российском законодательстве с принятием первой редакции Гражданского кодекса РФ в 1994 г. Начало ст. 10 ГК РФ ("не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу...") свидетельствует о том, что впервые в отечественный Кодекс введено понятие "злоупотребление правом" через одобренную классиками формулу шиканы. Но дело этим не ограничивается - продолжение ч. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ гласит: "...а также злоупотребление правом в иных формах".
Что же это за "иные формы"? Л.В. Щенникова несколько лет назад безоговорочно заявила, что это "нарушение запрета реализации права против добрых нравов, т.е. недобросовестно" (приводя в качестве аналога § 242 ГГУ) <1>. Сейчас эта точка зрения практически общепринята, в том числе и в судебной практике. Так, Н.Б. Щербаков отмечает, что отсутствие общего принципа добросовестности в российском гражданском праве не препятствует использованию категории "добросовестность" при применении норм о злоупотреблении: происходит это главным образом в тех случаях, когда суд расширительно толкует ст. 10 ГК РФ "при очевидной невозможности ее буквального применения" <2>. В Концепции развития гражданского законодательства РФ указывается: "Целесообразно воспринять опыт судебной практики <3> и детализировать в ст. 10 ГК понятие иных форм злоупотребления правом, отнеся к их числу заведомо или очевидно недобросовестное поведение субъекта права" (п. 2.2 разд. II) <4>.
--------------------------------
<1> См.: Щенникова Л.В. Гражданское право в основных категориях науки и законодательства. Пермь, 2005. С. 158 - 159.
<2> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 51 - 52 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).
<3> В первоначальном варианте Концепции прямо указывалось, что "обзор практики, осуществленный ВАС РФ в информационном письме от 25.11.2008 N 127, позволяет установить, что иными формами злоупотребления правом признается недобросовестное поведение участников оборота, приводящее к неблагоприятным последствиям для иных лиц" (п. 1.2 § 2 разд. II). См.: http://privlaw.ru/vs_info.html.
<4> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 32.
Соответственно пятая модель конструкции "злоупотребление правом" закреплена в Проекте изменений в разделы I, II, III, VI, VII ГК РФ. Планируется изложить ч. 1 ст. 10 ГК РФ следующим образом: "Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное (выделено мной. - Д.М.) осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке" <1>. Несложно заметить, что при подобном подходе "иными формами" злоупотребления правом охватываются и рассмотренные выше модель Швейцарского уложения и модель советских кодексов.
--------------------------------
<1> См.: проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
В новейшей литературе, в частности Ю.А. Тарасенко и И.А. Ястржембский в своей интересной работе, пишут, начиная издалека, что "цель запрета злоупотребления правом - это нахождение баланса интересов субъектов гражданского права", понимая под балансом интересов то, "что получается в результате соблюдения участниками имущественного оборота требований разумности и добросовестности" <1>. Но вывод предельно ясен: "При злоупотреблении происходит несоблюдение общего принципа разумности и добросовестности" <2>. Следовательно, и эта позиция сводится в конечном счете к отождествлению злоупотребления правом с недобросовестностью субъекта.
--------------------------------
<1> См.: Тарасенко Ю.А., Ястржембский И.А. Рецензия на работу С.Д. Радченко "Злоупотребление правом в гражданском праве России" // Вестник гражданского права. 2010. N 2. С. 296.
<2> См.: Там же. С. 300.
Итак, злоупотребление правом отождествляется с недобросовестностью. В российском законодательстве термин "добросовестность/недобросовестность" используется для обозначения разных явлений. В теории принято выделять добросовестность в объективном смысле и добросовестность в субъективном смысле <1>. Конечно же, в отношении злоупотребления правом добросовестность понимается в объективном смысле и "означает не что иное, как честность в отношениях между людьми" <2>. Об этой добросовестности в объективном смысле говорится в п. 3 ст. 10 ГК РФ, там же упоминается и об усеченной презумпции такой, объективной, добросовестности <3>. Презумпция добросовестности, которую планируется безоговорочно закрепить в Гражданском кодексе, существует именно для добросовестности в объективном смысле <4>.
--------------------------------
<1> Проблема многозначности термина "bona fides" общая для многих современных языков. В немецкой юридической терминологии существует множественность значений bona fides, передаваемых с различными оттенками (см.: Burgerliches Gesetzbuch. 56. Aufl. Munchen: Deutscher Taschenbuch Verlag, 2005. S. 664, 685). Так, калькированный с латинской "доброй веры" оборот guter Glaube применяется в основном в вещном праве - это ближе к отечественной субъективной добросовестности. А общий принцип, выраженный девизом Treu und Glauben (дословно "верность и вера", хотя возможен и более меланхоличный перевод: "доверие и вера"), используется больше в обязательственном праве - это уже отечественная объективная добросовестность.
<2> См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 374 - 376.
<3> "В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".
<4> "...Предлагается широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, - введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права..." (Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 26), см. также п. 5 ст. 10 проекта Федерального закона о внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ: "Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются".
Добросовестность же в субъективном смысле (незнание лицом обстоятельств, препятствующих приобретению им права), характернейший пример которой содержится в ст. 302 ГК РФ <1>, к рассматриваемой ситуации отношения не имеет <2>. Если речь идет о субъективной добросовестности, сам термин "добросовестность" можно без всякого ущерба для смысла и содержания из закона исключить <3>. В отношении лиц, которые "знали (должны были знать)", вполне допустимо устанавливать презумпцию недобросовестности <4> - недобросовестности в субъективном смысле.
--------------------------------
<1> Добросовестный приобретатель - тот, который не знал и не мог знать о том, что имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать.
<2> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 52 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).
<3> См.: Маковская А.А. Судебная защита прав добросовестного приобретателя // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2002. N 2/3 (www.dpr.ru/journaI_9_14.htm).
<4> См.: п. 38 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", а также п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Но если злоупотребление правом - это недобросовестность, то не возникает ли вновь ситуация, против которой восставал И.А. Покровский? Не появляется ли опасность противопоставить определенности права некие оценочные понятия конкретного судьи? Пока что складывается впечатление, что отождествление злоупотребления с недобросовестностью ничего не меняет в квалификации злоупотребления как деликта.
Так, Ю.А. Тарасенко и И.А. Ястржембский, начиная с заявления, что "злоупотребление, представляя собой действие лица в границах предоставленного ему субъективного права, само по себе не может быть правонарушением" <1>, заканчивают все же так: "Если в результате злоупотребления правом у другого лица возникают имущественные неблагоприятные последствия, то, очевидно, субъект, реализующий свои права, действовал с превышением пределов разумности и добросовестности, а следовательно, посягнул на права другого участника. Таким образом, несоблюдение баланса интересов, выразившееся в нарушении прав другого лица и приведшее к имущественным потерям последнего, следует расценивать в качестве деликта" (выделено мной. - Д.М.) <2>.
--------------------------------
<1> См.: Тарасенко Ю.А., Ястржембский И.А. Указ. соч. С. 300.
<2> См.: Там же. С. 301.
Но каковы будут элементы состава такого правонарушения? В чем будет выражаться субъективная сторона? В недобросовестном поведении. Значит, недобросовестность и означает виновность?
Отождествление недобросовестности и вины имеет право на существование, но, видимо, только для случаев субъективной недобросовестности: знание о каком-либо обстоятельстве означает вину в форме умысла; незнание, когда субъект должен был знать, - вину в форме грубой неосторожности; незнание, когда субъект мог знать, - вину в форме, видимо, простой неосторожности <1>. В советский период при рассмотрении виндикационной конструкции (где добросовестность используется в объективном смысле) общепринятым было такое, например, мнение: "Ответственность недобросовестного владельца перед собственником основана не только на объективной противоправности приобретения имущества, но и на субъективной упречности поведения, т.е. вине приобретателя" <2>. В современной литературе эта точка зрения продолжает развиваться. Так, например, В.В. Ровный присоединяется к позиции О.С. Иоффе и Ю.К. Толстого: "...в рамках ст. 302 ГК РФ недобросовестность приобретателя обусловливают его умысел и грубая неосторожность (т.е. отсутствие необходимой осмотрительности), а его явная и презюмируемая добросовестность не исключается даже присутствием в действиях легкой неосторожности" <3>.
--------------------------------
<1> См. норму ч. 2 § 932 ГГУ: "Приобретатель не является добросовестным, если он знал либо не знал лишь вследствие грубой неосторожности, что вещь не принадлежит отчуждателю". В российском действующем законодательстве присутствует "недобросовестность и грубая неосторожность" приобретателя в норме ч. 2 ст. 16 Положения о переводном и простом векселе (сам этот акт - предельно точный, отсюда такой перевод на русский язык). Судебная практика связала "грубую неосторожность" с "должен был знать" через такую расшифровку понятий: "Приобретатель считается недобросовестным, если он до или в момент приобретения знал о том, что вексель выбыл из владения собственника... Грубая неосторожность приобретателя имеет место в том случае, когда приобретатель в силу сложившихся условий оборота должен был знать (выделено мной. - Д.М.) о факте выбытия векселя..." (см. п. 14 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей").
<2> Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Высшая школа, 1985. Т. 1. С. 401 (автор - М.Я. Кириллова).
<3> Ровный В.В. Эвикция: проблемы конкуренции исков и права собственности // Правоведение. 2000. N 5. С. 137.
Такой выдающийся цивилист, как Т.И. Илларионова, на материале советского права сделала следующее обобщение: "Для гражданского права характерно использование вины в двух ее разновидностях - вины в собственном смысле и ее более легкой формы - недобросовестности... Недобросовестность имеет все существенные признаки вины..." <1>. И далее: "Более легкая степень вины, закрепляющаяся в категории недобросовестности, оказывает определенное влияние на объем возлагаемой на субъектов ответственности в форме возмещения убытков. В частности, подлежат взысканию либо только реальный ущерб (ущерб, причиненный, например, малолетнему в связи с недействительностью сделки), либо только доходы, которые получил или должен был получить, например, незаконный владелец вещи" <2>. Но надо учитывать, что в ГК РСФСР 1964 г. термин "добросовестность" встречался только в отношениях, связанных с виндикацией имущества, и расчетах при виндикации, т.е. обозначал исключительно добросовестность в субъективном смысле: когда субъект "не знал и не должен был знать" о каких-либо обстоятельствах. Иногда фактически применялась категория субъективной добросовестности, без употребления самого термина (например, в ч. 5 ст. 473 ГК РСФСР 1964 г. <3>). Поэтому и обобщение, отождествляющее недобросовестность и вину, происходило только в отношении субъективной недобросовестности.
--------------------------------
<1> Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер // Илларионова Т.И. Избранные труды. Екатеринбург: Изд-во Уральского ун-та, 2005. С. 232.
<2> Там же. С. 232 - 233.
<3> "Лицо, неосновательно получившее имущество, обязано также возвратить или возместить все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда оно узнало или должно было узнать о неосновательности получения имущества".
В целом можно отметить, что недобросовестность в объективном смысле все же не заменяет вину, а применяется вместо вины в тех конструкциях, где вина вообще отсутствует как элемент состава (виндикация, кондикция, реституция и т.п.), т.е. там, где используются способы защиты, но не меры ответственности. Поэтому, в частности, и допустимо установление презумпции субъективной недобросовестности.
Для объективной добросовестности (т.е. нечестности, непорядочности) отождествление ее с виной, равно как и замена вины этой категорией, является, видимо, недопустимым. Как представляется, главное препятствие для этого заключается в том, что для вины в качестве элемента гражданско-правового деликта закреплена презумпция виновности (п. 2 ст. 401 ГК РФ), в то время как по всеобщему убеждению объективная недобросовестность субъекта должна быть доказана контрагентом (презумпция добросовестности).
В законодательстве также планируется разграничить собственно злоупотребление правом и причиненный этим злоупотреблением внедоговорный вред: в п. 2 ст. 10 предусмотрено, что при установлении факта злоупотребления правом суд "с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом"; в п. 4 ст. 10 планируется закрепить следующую норму: "Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (статьи 15, 1064 ГК)" <1>. Таким образом, не само злоупотребление считается деликтом, но деликт является эксцессом злоупотребления.
--------------------------------
<1> См.: проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
Итак, объективная добросовестность (недобросовестность) является самостоятельной категорией современного гражданского права. Традиционно эту категорию воспринимают как нравственную, и, видимо, придется с этим смириться. Вопрос о злоупотреблении правом опять надлежит рассматривать исключительно в рамках проблемы судейского усмотрения.
Противопоставление позитивного права и нравственных категорий присуще любому современному законодательству. Так, признаваемый отечественными классиками образцовый вариант § 226 ГГУ, содержащий определение шиканы, стал возможен, видимо, только потому, что законодателем было произведено простое механическое разделение запрета шиканы и запрета действовать недобросовестно - в германском кодексе изначально предусматривались специальные составы, напрямую обязывающие участников оборота действовать добросовестно, в соответствии с "добрыми нравами" (§ 242 и § 826 ГГУ). Следовательно, при комплексном анализе ситуация с определенностью границ осуществления права не меняется, фактически законодательство использует "в качестве критерия определения пределов осуществления права моральный принцип", в результате, по мнению советских ученых, происходит отказ от "законности" <1>. Но такие же упреки, замешанные на идеологии, были обращены и к советскому праву: современный французский исследователь восхваляет кодексы с "открытым содержанием", ведь извращения "при гибком толковании оценочных норм" допускались только нацистами и "равным образом" кодексами социалистических стран (путем отсылки к правилам социалистического общежития) <2>. Практика применения ГГУ уже через 20 лет после его принятия показала: именно нормы, содержащие моральный принцип, "открывают настолько широкий простор судейскому усмотрению, что рядом с ними почти терял практическое значение § 226 ГГУ, запрещающий шикану" <3>. Судя по всему, и в сегодняшней российской судебной практике шикана (несомненный деликт) в строгом значении этого термина составляет незначительную часть случаев, когда суды констатируют злоупотребление правом. Поэтому надо рассмотреть проблему с практической точки зрения: насколько способствует введение категории "злоупотребление правом как недобросовестность" целям определенности права и единообразия судебной практики?
--------------------------------
<1> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 31, 33, 37.
<2> Кабрияк Р. Кодификации. М.: Статут, 2007. С. 195.
<3> Агарков М.М. Указ. соч. С. 375. Сравните мнение современных отечественных исследователей: "Представляется очевидным, что центральной категорией, выполняющей роль ориентира при осуществлении лицом субъективных прав, является категория добросовестности (не случайно германская доктрина о злоупотреблении правом в значительной степени основана не только на предписаниях § 226 ГГУ о запрете шиканы, но и на нормах § 242 и § 826 ГГУ о необходимости осуществления субъективных прав в соответствии с добрыми нравами)" (Тарасенко Ю.А., Ястржембский И.А. Указ. соч. С. 295).
Рассмотрим только один пример из судебной практики по делу, в котором ст. 10 ГК РФ не была применена.
Существует проблема применения п. 3 ст. 36 Земельного кодекса РФ, где речь идет об аренде неделимого земельного участка, на котором расположено здание, принадлежащее нескольким собственникам, - в этом случае заключается договор с множественностью лиц на стороне арендатора. Судебная практика в свое время столкнулась с вопросом, может ли быть такой договор аренды заключен не со всеми собственниками здания, а только с некоторыми из них. Принципиальная возможность этого была допущена п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства". В том же 2005 г. Научно-консультативный совет при ФАС Уральского округа выработал рекомендацию, в соответствии с которой арендатор земельного участка полностью вносит арендную плату за пользование этим участком, а от иных пользователей, не вступивших в договор аренды, вправе требовать взыскания неосновательно сбереженных ими денежных средств по ставкам установленной арендатору платы за пользование землей <1>. Данные рекомендации были основаны на позиции Президиума ВАС РФ, который в Постановлении от 01.07.2003 N 12168/02 указал, что в соответствии со ст. 607 ГК РФ в аренду могут передаваться земельные участки, а не доли в праве аренды на них. Таким образом, при заключении договора аренды земельного участка в порядке п. 3 ст. 36 Земельного кодекса с одним из владельцев помещений, расположенных в здании, находящемся на арендуемом земельном участке, в аренду может быть передан только весь земельный участок.
--------------------------------
<1> См.: п. 10 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Уральского округа N 2, утв. НКС при ФАС Уральского округа, протокол от 11.11.2005 N 4.
Но при подготовке в 2009 г. к очередному заседанию НКС при ФАС Уральского округа возник вопрос, не изменились ли тенденции судебной практики, не требует ли пересмотра сложившийся подход в связи с позицией, обнаруженной в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 06.09.2007 N Ф04-6140/2007(37970-А67-9). Из этого Постановления можно было сделать революционный вывод: предметом договора аренды является часть неделимого земельного участка, площадь которого пропорциональна площади занимаемых арендатором нежилых помещений в здании, расположенном на этом неделимом участке <1>. Однако ближайшее изучение судебных актов позволило установить, что первоначально в суде рассматривался иск арендодателя о взыскании задолженности по арендной плате, а вопрос о недействительности договора был поднят должником, не желавшим эту плату вносить. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд вынужден был констатировать действительность договора, соответствующим образом ее аргументировав. Но разве в данном случае не произошел отказ в защите права арендатора в связи с его неблаговидным поведением? Почему суд не сослался на злоупотребление правом? Видимо, потому, что не нашел достаточных оснований для квалификации действий арендатора как шиканы - какое же может быть правонарушение в просьбе констатировать ничтожность сделки? Ссылка на ст. 10 ГК РФ как на основание отказа в удовлетворении иска была бы, конечно, предпочтительнее попыток обосновать действительность заведомо ничтожного договора.
--------------------------------
<1> Определением ВАС РФ от 02.11.2007 N 13421/07 было отказано в принесении протеста по данному делу.
Н.Б. Щербаков, указывая на "оборотную сторону" применения ст. 10 ГК РФ, считает, что "злоупотребление правом вступает в противоречие с принципом правовой определенности" <1>. Это так, но в приведенном примере именно из-за отказа от ссылки на ст. 10 ГК РФ (злоупотребление в иных формах) определенность права пострадала, выявилась непредсказуемость судебных решений и в конечном счете обнаружилась правовая нестабильность. Точно так же само по себе справедливо другое замечание Н.Б. Щербакова: "Суд, применяя общие нормы о злоупотреблении правом, игнорирует положения закона, непосредственно регулирующие спорное правоотношение, и фактически формулирует новое положение, запрещающее конкретный тип поведения. Можно сказать, что наравне с законом образуется некое параллельное право, которое соответствующее закону поведение квалифицирует как незаконное" <2>. Но опять же из рассмотренного примера видно, что если бы суд применил ст. 10 ГК РФ, то он тем самым показал бы, что рассмотренное дело не имеет отношения к той судебной практике, которая складывается по обычным спорам данной категории. В отношении субъективной добросовестности общепризнано, что ее предназначение в гражданском праве сводится к тому, что "противоправное состояние также признается порождающим последствия, лишающие прав или наделяющие ими" (давность, защита владения, защита добросовестного приобретателя) <3>, - эти положения традиционно закрепляются в гражданском законодательстве. Наверное, в отношении объективной недобросовестности можно было бы сделать вывод, что она правовое состояние превращает в неправовое. Таким образом, обращение суда к нормам о злоупотреблении правом всегда является индивидуальным регулятором, имеющим отношение только к конкретному делу, только к конкретному субъекту. Правовая стабильность тем самым только укрепляется.
--------------------------------
<1> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 50 - 51 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).
<2> Там же. С. 51 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).
<3> Радбрух Г. Философия права. М.: Международные отношения, 2004. С. 89.
И наконец, следует иметь в виду, что и судейское усмотрение (но, конечно, не судейский произвол) рано или поздно заканчивается, трансформируясь в позитивное право. По рассмотренному примеру такая трансформация планируется: в п. 5.1.4 разд. II Концепции совершенствования общих положений ГК РФ упоминается о необходимости признания действительными некоторых ничтожных сделок в интересах добросовестных участников гражданского оборота <1>.
--------------------------------
<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 39. В первоначальном варианте Концепции эта мысль была выражена так: суд в зависимости от обстоятельств дела может отказать в признании оспоримой сделки недействительной или признать ничтожную сделку действительной в двух случаях, прежде всего когда "требование о признании сделки недействительной является злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ) в отношении сторон сделки или третьих лиц".
При позитивистском подходе применение норм о злоупотреблении, т.е. когда действие права распространяется на внешнее поведение субъектов, а побудительные мотивы личности являются предметом воздействия "нравственности", "морали" и т.п., вообще невозможно <1>. На что же может опереться суд, установив соответствие закону того способа защиты, который выбрала недобросовестная сторона, и констатировав, что формально заявленные требования подлежат удовлетворению? Видимо, только на то, что удовлетворение заявленных требований было бы несправедливо <2>. Действительно, как указывает Н.Б. Щербаков, "в основе института злоупотребления правом лежит идея справедливости закона и, как следствие, справедливости судебного решения, которая в гражданском праве не может быть в полной мере достигнута лишь формулированием законоположений, которые могут быть и справедливыми, и устанавливающими баланс интересов, и распределяющими риски участников соответствующих правоотношений" <3>.
--------------------------------
<1> Радбрух Г. Указ. соч. С. 53.
<2> А где же тогда добросовестность? Выясняется, что все это тоже вопрос терминологии. Весьма уместно в данном случае указать на лингвистические упражнения голландского законодателя. В новом ГК Нидерландов "в обязательственном праве термин "добросовестность" был переименован в "разумность и справедливость" (Хондиус Е.Х. Голландское гражданское право и юриспруденция. Рекодификация права в Нидерландах. Опыт нового Гражданского кодекса // Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова. М.: Зерцало, 1998. С. 236).
<3> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 50 (автор комментария - Н.Б. Щербаков).
Конечно, именно такой подход и вызывал критику И.А. Покровского: он считал недопустимым приравнивание злоупотребления правом к недобросовестности как раз потому, что это предоставляет судам "возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости" <1>. Быть может, здесь имелось в виду специфическое отечественное понимание справедливости, которое, по словам С.А. Муромцева, есть "субъективное правосозерцание в противоположность объективному праву", это протест против права <2>. В соответствии с такой справедливостью суд, отказывая лицу в защите его права в связи со злоупотреблением, действительно отвергает наличие у лица самого права. В западной традиции "справедливость", хотя и служит критерием определения понятия права, означает прежде всего равенство <3>.
--------------------------------
<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 116.
<2> Муромцев С.А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву М.: АО "Центр "ЮрИнфоР", 2004. С. 484.
<3> См.: Радбрух Г. Указ. соч. С. 43 - 44.
И все же российская "справедливость" (которая может быть реализована только в рамках ст. 10 ГК РФ) не вступает в конфликт с самой западной идеей права. И на Западе "справедливость" подается как противоречие с главной ценностью права - правовой стабильностью (она же - "безопасность", "нерушимость права", "преемственность права"), но в конечном счете примирение наступает: "...если невозможно установить, что является справедливым, то необходимо постановить, что должно считаться справедливым" <1>. На это же обращают внимание и российские ученые, в частности, С.С. Алексеев говорит о том, что право впитывает в себя "начала общепризнанной справедливости", В.Ф. Яковлев утверждает: "...право - это путь к справедливости" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 87.
<2> См.: Интервью с С.С. Алексеевым // Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа. 2009. N 2. С. 4 - 5; Интервью с В.Ф. Яковлевым // Там же. С. 21.
Но ведь прежде, чем стать частью позитивного права, кто-то должен сделать начала справедливости "общепризнанными". В случае с применением норм о злоупотреблении правом это может сделать только судья, вторгающийся в сферу морали, т.е. исследующий побудительные мотивы истца или ответчика, опирающегося на формально допустимое требование или возражение.
Должны ли быть у судьи рамки, ограничивающие свободу его усмотрения? Без сомнения, но эти рамки устанавливаются отнюдь не законодательными запретами. Естественным ограничителем здесь служит идея, высказанная немецкими учеными: злоупотребление правом отсутствует, если законные интересы истца являются определяющими <1>. Поэтому представляется, например, недопустимым отказ заимодавцу в возврате долга (пусть даже его нравственные качества не на высоте), если факт получения денег заемщиком не опровергнут.
--------------------------------
<1> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 32.
В заключение необходимо вспомнить слова русского философа-правоведа И.А. Ильина, сказанные им в 1948 г.: "Европейское правосознание формально, черство и уравнительно; русское - бесформенно, добродушно и справедливо" <1>. Давайте будем бороться с бесформенностью нашего правосознания, но не с его тягой к справедливости.
--------------------------------
<1> Ильин И.А. Наши задачи // Ильин И.А. Собр. соч.: В 10 т. М.: Русская книга, 1993. Т. 2. Кн. 1. С. 63.
В.Ю. БУЗАНОВ
ИСТОРИЯ О ЗАДАВНЕННОЙ ВЕЩИ
Бузанов В.Ю., кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
Напомню, что задавненным мы называем имущество (вещь), которое не может быть истребовано собственником из чужого незаконного владения из-за пропуска срока исковой давности <1>. В этой связи возникает резонный вопрос о судьбе задавненной вещи: кому она принадлежит и на каком правовом титуле? Если исходить из того, что "давность погашает иск, но не долг (т.е. право)", интересующая нас ситуация выглядит следующим образом. Один (собственник) имеет право, не способное воплотиться во владение (в классической доктрине такие состояния определялись как nudum jus, "голое" право), у другого есть владение, но нет права <2>. В такой ситуации собственнику остается уповать на добрую волю владеющего лица (добровольный возврат вещи) или ждать момента, когда владение перейдет к кому-то другому, против кого давность потечет заново.
--------------------------------
<1> Не задавниваются найденные вещи. После выполнения указанных в законе процедур находка переходит в собственность лиц, указанных в ст. 228 ГК.
<2> Следует уточнить, что право невладеющего собственника не может соединиться с владением именно юридическими способами, что не исключает, например, силового захвата вещи собственником. Последствия таких действий должны определяться нормами публичного (уголовного) права, по крайней мере до введения в наш закон полноценной владельческой защиты.
Можно предположить, что в случае предъявления иска о признании права со стороны лица, владеющего задавненной вещью, суд откажет в его удовлетворении по формальным основаниям: отсутствие в законе такого способа приобретения собственности, как истечение исковой давности.
Сложнее с последствиями предъявления аналогичного иска самим невладеющим собственником. Даже если признать, что подобные требования не задавниваются, встает вопрос о процессуальной заинтересованности истца: зачем ему установленный судом титул, если он не может вернуть владение? Ответ на этот вопрос, учитывая менталитет современных россиян, не требует богатого воображения: имея на руках "бумагу за судебной печатью", следует осуществить силовой захват вещи, после чего собственность и владение счастливо соединятся в одном лице.
Видимо, правильным решением в этом случае был бы отказ в иске, мотивированный запретом использования права в противоречии с его назначением <1>. Иначе правоприменитель рискует создать ситуацию, когда право на вещь окажется навсегда "оторванным" от самой вещи. Юридическая несуразность такого положения не нужна никому <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее о принципе целевого использования права см.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. 1. С. 402, 404 - 406 (автор главы - В.С. Ем).
<2> Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. М., 2008 (автор главы - С.В. Моргунов).
Вместе с тем иск о признании вполне применим в тех случаях, когда есть спор о праве, но нет спора о владении (вещью владеет истец). Аналогичный подход демонстрируют наши высшие суды. Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22), соответствующее исковое требование может быть предъявлено собственником недвижимости, сохранившим владение своим имуществом, для оспаривания регистрационной записи о принадлежности права на него другому лицу (п. 58) <1>.
--------------------------------
<1> Кажется, впервые на эти процессуальные возможности иска о признании указано в работе: Егоров А.В., Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. N 4.
Так как потенциал собственности не исчерпывается владением, можно полагать, что невладеющий собственник сохраняет возможность распорядиться вещью. Нет теоретических препятствий и к тому, чтобы рассматривать такую вещь в качестве возможного объекта для взыскания по обязательствам собственника <1>.
--------------------------------
<1> Обзор судебной практики на эту тему см.: Егоров А.В., Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Указ. соч.
В научной литературе, преимущественно советского периода, высказывался иной взгляд на положение задавненной вещи, основанный на правопрекращающем (преклюзивном) действии исковой давности. При этом сама вещь рассматривалась как бесхозяйная <1>. Однако такой подход не пользуется популярностью в современной доктрине, склонной разграничивать исковые и пресекательные сроки <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 187; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 353, 354.
<2> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 484 (автор главы - Е.А. Суханов); Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. Ч. I. С. 310, 311 (автор главы - А.П. Сергеев).
Идея их разграничения представляется вполне обоснованной, если факт истечения давности связывать с возникновением у ответчика (в нашем случае - незаконного владельца) права на возражение против иска. Со своей стороны нарушенное право теряет способность к юрисдикционной (исковой) защите, которая теперь не может осуществляться против воли владеющего лица. Смена владельца, при определенных условиях возвращает праву его исковую силу.
Для объяснения эффекта восстановления права следует иметь в виду, что исковая давность является элементом охранительного правоотношения, складывающегося между собственником вещи и ее незаконным владельцем. С этой точки зрения можно утверждать, что действие давности распространяется только на указанных лиц и их правопреемников, включая сингулярных (договорных). Переход владения к следующему незаконному владельцу, не сопровождающийся правопреемством (например, в случае потери или похищения вещи), неизбежно приводит к возникновению нового охранительного отношения и новому течению давностного срока <1>.
--------------------------------
<1> Этот вывод казался бесспорным в пандектном учении (см., например: Виндшейд Б. Учебник пандектного права. 1874. Т. 1: Общая часть. С. 279). В российской доктрине на эту тему см.: Черепахин Б.Б. Исковая давность в новом советском гражданском законодательстве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 455, 456.
Окончательная утрата права на виндикацию связана с прекращением относительного (охранительного) отношения и приобретением лицом, владеющим вещью, абсолютного (вещного) права. Еще в 70-х годах прошлого века для решения этой задачи предлагалось вернуть в нашу правовую систему институт приобретательной давности (аналог "земской давности" в царской России), рассматривая его в качестве связующего звена между незаконным владением и законной собственностью.
Сегодня эта идея реализована (см. ст. 234 ГК). Значит ли это, что история о задавненной вещи пришла к своему логическому концу? Наверное, ее можно было бы считать завершенной, если бы не одно обстоятельство - сроки. ГК говорит об их сложении: сначала истекает исковая давность, затем - приобретательная. Недостатки такого законодательного регулирования очевидны: вещь надолго, если не навсегда, "выпадает" из гражданского оборота. Ведь начало течения исковой давности нельзя просчитать заранее.
Точка отсчета исковой (виндикационной) давности составляет отдельную проблему гражданского права. Теоретически мыслимы три варианта ее решения. Срок может отсчитываться: а) с момента нарушения права, например похищения вещи <1>; б) с момента, когда собственник узнал о нарушении; в) с момента обнаружения самой вещи и установления ее фактического владельца.
--------------------------------
<1> В принципе такой подход соответствует римской догме о "рачительном хозяине", который должен заботиться о своем имуществе, не оставляя его на произвол судьбы.
Формально закон отдает предпочтение второму варианту (п. 1 ст. 200 ГК), не делая никаких исключений для виндикационных притязаний. Однако не ясно, как может быть реализовано право на иск, если собственник не знает, к кому его предъявлять? Думается, такой формальный подход противоречит общей идее исковой давности как своеобразной санкции за ненадлежащее осуществление права.
В свое время представители старшего поколения российских юристов справедливо указывали на то, что "знание личности нарушителя является объективным условием самой возможности предъявления иска" <1>. И с этим трудно не согласиться. Видимо, не случайно современная арбитражная практика последовательно высказывается в пользу исчисления давности "со дня обнаружения имущества" (Постановление Президиума ВАС РФ от 3 августа 2004 г. N 2341/04, п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения"). В качестве перспективного можно предположить сохранение именно этого варианта с одновременным указанием в законе предельного срока для виндикации, истечение которого прекращает право на иск <2>.
--------------------------------
<1> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 217.
<2> Согласно Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса РФ максимальный срок для виндикации предлагается ограничить 10 годами (п. 2.4). Возможно, этот срок следует дифференцировать, существенно сократив для движимых вещей и уравняв со сроком приобретательной давности (см. ниже).
На мой взгляд, окончательную точку в определении судьбы задавненной вещи должен поставить законодатель. Разъяснения высших судебных инстанций, сделанные за последнее время (информационное письмо N 126, Постановление N 10/22), не снимают всех вопросов. В частности, не ясен механизм задавнивания вещи (недвижимости), полученной по недействительной сделке, с учетом известной презумпции принадлежности этой вещи приобретателю (ч. 2 п. 2 ст. 223 ГК) <1>.
--------------------------------
<1> В настоящее время действие указанной презумпции распространяется и на движимые вещи (см. п. 13 Постановления N 10/22).
Как следует из Постановления N 10/22 (п. 13), соответствующая норма ст. 223 ГК применяется в том числе в случае непредъявления виндикационного иска, определяя тем самым правовой статус задавненной вещи: вещь задавнивается именно потому, что иск не предъявляется вовремя. Вместе с тем в диспозиции этой нормы прямо говорится "о принадлежности имущества добросовестному приобретателю". Добросовестность не принимается на веру, а устанавливается в ходе судебного процесса, на что неоднократно обращали внимание те же высшие судебные инстанции (п. п. 37, 38 Постановления N 10/22). Значит, нельзя считать собственником того, кто не выиграл процесс.
Мне кажется, весь регулятивный потенциал исследуемой нормы рассчитан на случаи предъявления, как правило, своевременных виндикационных требований. Если иск вообще не будет предъявлен, ситуация не выйдет за рамки общего правового регулирования (принцип публичной достоверности зарегистрированного права), а механизм, предусмотренный ч. 2 п. 2 ст. 223 ГК, так и останется в состоянии "сжатой пружины" до тех пор, пока окончательно не "проржавеет" от времени - по прошествии 5 лет для движимости и 15 - для недвижимости.
Последствия предъявления задавненного иска определяются позицией ответчика (владельца). Если он готов отразить исковые притязания "щитом" своей добросовестности, судьба вещи решится по итогам судебного разбирательства. Отказ в иске, в полном соответствии с предписаниями ч. 2 п. 2 ст. 223 ГК, превратит незаконного владельца в законного собственника.
Возражение о применении исковой давности, без рассмотрения спора по существу, переводит задавненное имущество в режим приобретательной давности (ст. 234 ГК). По истечении соответствующего срока (5 или 15 лет) добросовестный владелец может приобрести на него правовой титул. При необходимости совершения сделки с имуществом ранее указанного срока лицо, владеющее для давности, может предъявить иск о признании права и, доказав свою добросовестность, получить титул досрочно.
Одно из возможных законодательных решений обсуждаемой проблемы видится в уравнивании сроков исковой и приобретательной давности (в этом случае происходит поглощение одного давностного срока другим) <1>. При этом в качестве основного, поглощающего, целесообразно рассматривать именно срок исковой давности, имея в виду возможность его приостановления, перерыва и т.д. <2>.
--------------------------------
<1> Впервые идея "выравнивания сроков" получила практическое воплощение в проекте Гражданского уложения России (см. ст. 103 проекта). В советской доктрине ее поддерживали Б.Б. Черепахин, С.Н. Братусь, Д.М. Генкин.
<2> С теоретической точки зрения такое соотношение сроков объясняется тем, что приобретательная давность в конечном счете лишь усиливает эффект исковой давности (см.: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения // Труды по гражданскому праву. С. 167).
Отдельно следует урегулировать вопрос о правовом положении недобросовестного владельца задавненной вещи. Один из возможных вариантов - введение в закон специальной приобретательной давности (по типу римской XXX annorum praescriptio), не имеющей под собой ни justus titulus, ни bona fides. Срок такой давности может составлять 30 лет.
Серьезного обсуждения требует предложенная проф. Е.А. Сухановым концепция юридического владения (применительно к недвижимости), смысл которой заключается в том, что владение недвижимым имуществом может осуществляться исключительно юридическими способами (по существу, речь идет о владении посредством реестровой записи) <1>. Принятие данной концепции может снять едва ли не всю проблему виндикации недвижимости, переведя ее в плоскость оспаривания реестровых записей.
--------------------------------
<1> См.: Суханов Е.А. О понятии недвижимости и его влиянии на иные гражданско-правовые категории // Вестник гражданского права. 2008. N 4.
Д.А. УЗОЙКИН
О ПРЕЗРЕНИИ К КОМПРОМИССУ, О МИРОВОЙ СДЕЛКЕ
И ПЕРЕГРУЖЕННОСТИ РОССИЙСКИХ СУДОВ
Узойкин Д.А., кандидат юридических наук, президент Московской коллегии адвокатов "Узойкин, Писков и коллеги".
Около 95% судебных дел в США, порядка 87% дел в Великобритании и примерно такое же количество дел в странах Западной Европы разрешаются путем заключения мировых соглашений <1>. Согласно статистике Высшего Арбитражного Суда РФ в 2008 - 2010 гг., первом полугодии 2011 г. процент дел, производство по которым прекращено в связи с утверждением мирового соглашения, составляет около 3% от всего количества дел, рассмотренных за год. Процент дел по экономическим спорам, возникших из гражданских правоотношений и прекращенных путем заключения мировых соглашений, составляет в среднем 5%.
--------------------------------
<1> Данные ресурса "Территория права" (http://www.adved.ru); также см.: Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): Дис. ... к.ю.н. М., 2004.
Столь разительный диспаритет вряд ли объясним причинами, носящими сугубо юридический характер. Означает ли это, что россияне более конфликтны и конфронтационны, нежели англо-американцы и европейцы, или дело не только в психологии?
Вполне возможно, что первопричина действительно кроется в особенностях национальной психологии, морали и культуры жителей России. Как отмечают многие наблюдатели, как российские, так и зарубежные, в основном за время советской и постсоветской истории в общественном сознании сформировалось негативное, презрительное отношение к компромиссу. На лингвистическом уровне это проявляется в негативной оценке таких слов, как "компромисс", "соглашение", "соглашательство", "сделка", "сговор". В Толковом словаре русского языка под редакцией Д.Н. Ушакова (1935 - 1940) у слов "сделка" и "сговор" появились значения с пометкой "неодобрительно". В том же словаре под редакцией Д.Н. Ушакова приводится типичный пример словосочетания "гнилой компромисс". Даже слова "согласие" и "примирение", которые традиционно имели положительную окраску, получили своих негативных собратьев: "соглашательство" и "примиренчество" <1>. В результате, как отмечает с сожалением кинорежиссер А. Михалков-Кончаловский, "в русской философии больше всего ценится бескомпромиссный человек, этакий идиот. Чехов же замечательно говорил: "Я ненавижу честных людей" <2>.
--------------------------------
<1> Шмелева Е. О бескомпромиссных борцах, сговорах и сделках. Меняются не только времена, но и значения слов // Учительская газета. 2011. 27 ноября. Онлайн версия (www.ug.ru/archive/42288).
<2> Кончаловский А. Я принципиально считаю себя реакционером: Интервью // Известия. 2006. 9 февраля.
При этом в реальной общественной жизни СССР бескомпромиссность приветствовалась только в борьбе с врагами правящего режима, а точнее, лишь в соответствующей словесной риторике. Действительная же бескомпромиссность ничего хорошего советскому человеку не сулила. Не имея возможности проявить твердость и бескомпромиссность там, где они органичны и полезны, т.е. в политической, общественной жизни, люди могут без особых рисков проявлять ее в личных взаимоотношениях. Возможно, что в результате подобной, как сказали бы психологи, сублимации получилось, что наши граждане готовы смиренно терпеть произвол, злоупотребления и откровенное презрение власть предержащих, мириться с криминалом, но, с другой стороны, на уровне межличностных взаимоотношений готовы биться до последнего с соседом по даче за перенос границ участка на несколько сантиметров, с контрагентом по бизнесу или с соучастником ДТП, проявляя неведомо откуда взявшиеся принципиальность и обостренное чувство личного достоинства и считая, что прощать и мириться - это признак слабости, недостойный сильной и независимой личности. Существует мнение, что категоричность, безапелляционность суждений и неспособность к уступкам и компромиссам вредят как многим российским менеджерам при продвижении по службе в международных компаниях, так и российским политикам, особенно оппозиционным, которые оказываются не способны создавать коалиции и союзы для достижения практических целей. Эти же качества нередко вредят и тяжущимся сторонам, которые стремятся идти в суде до конца, проучить, наказать противную сторону, даже если сумма затрат на процесс уже многократно превысила цену спора.
Вряд ли можно серьезно рассчитывать на то, что право как вторичное, надстроечное социальное явление может быстро изменить традиции и психологию народа, которые формировались десятилетиями. Однако все же право как продукт передовой общественной мысли, результат работы интеллектуальной элиты страны должно создавать стимулы для рационального, цивилизованного поведения граждан.
Нельзя сказать, что современное отечественное законодательство препятствует распространению мировых соглашений в гражданском и арбитражном процессе. Нормы законодательства, в частности действующего АПК РФ 2002 г., напротив, выглядят весьма либерально. В силу ч. 2 ст. 140 АПК РФ мировое соглашение может включать любые условия о согласованных сторонами обязательствах. Эта норма вполне сочетается с принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и диспозитивными началами частного права. Однако в реальной судебной практике применение норм АПК РФ о мировых соглашениях вызывает существенные затруднения. Большая часть российских судей считает, что условия мирового соглашения должны быть непременно связаны с предметом и основаниями иска. Порой это приводит к тому, что достигнутое сторонами соглашение об устранении спора не утверждается судом на том основании, что такое соглашение достигнуто не в отношении тех материальных прав и обязанностей, которые были предметом судебного разбирательства (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17 октября 2007 г. N Ф08-6861/2007), условия мирового соглашения не корреспондируют с предметом и основаниями иска (Постановление ФАС Уральского округа от 11 апреля 2011 г. N Ф09-947/11-С2), условия мирового соглашения выходят за рамки предмета иска (Постановления ФАС Уральского округа от 2 октября 2008 г. N Ф09-5526/08-С5, ФАС Московского округа от 16 ноября 2000 г. N КГ-А40/13615-10).
Получается, что если между сторонами возник спор, например, о возмещении имущественного вреда, то стороны не могут заключить мировое соглашение, в котором бы констатировалось, что стороны прекращают возникший у них спор на условиях уплаты ответчиком истцу денег или передачи имущества либо совершения иных действий без указания на то, признает ли ответчик деликтные требования, или отказывается ли истец от таких требований. Аналогичная ситуация возникает применительно к большинству исковых споров. Суды требуют, чтобы стороны в мировом соглашении сделали признания относительно судьбы материальных исковых требований и возражений, хотя это и не основано на буквальном тексте закона. В результате вместо того, чтобы избавить себя от спора, т.е. от выяснения вопроса о том, был ли деликт, неосновательное обогащение или договорный убыток, путем мировой сделки, стороны вынуждены делать какие-то признания на сей счет, что совершенно не в их интересах и может в будущем создать для них негативные последствия, в частности породить поводы для иных дальнейших судебных претензий в будущем.
Подобный подход российских судов к мировым соглашениям отличается от зарубежной практики. Так, в странах общего права широко распространены споры, в которых средством защиты является доказывание истцом фактов мошенничества ответчика в деловой сфере (business fraud). Абсолютное большинство таких споров оканчивается заключением мировых соглашений на условиях уплаты сторонами значительных денежных сумм, в которых стороны не делают никаких признаний относительно квалификации их материальных правоотношений. Если бы такие споры рассматривались в российских судах, то для заключения мирового соглашения от сторон потребовалось бы признание в том, имело или не имело место мошенничество и по какому основанию выплачиваются деньги.
При таком подходе извращается сущность мирового соглашения как способа устранения спора о неопределенных правах тяжущихся сторон, поскольку от сторон требуется, по сути, чтобы они в мировом соглашении определили свои материальные права по спорному правоотношению. Определить же действительные материальные права сторон может только суд в ходе разбирательства дела по существу, а ведь именно этого стороны стремятся избежать, заключая мировое соглашение.
Представляется, что одной из главных причин вышеупомянутых затруднений практики является отход как правовой доктрины, так и судебной практики от классического понимания мировой сделки, предельно ясно сформулированного еще в трудах российских правоведов второй половины XIX - начала XX в. (Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича, К.П. Победоносцева, Е.В. Васьковского, И.Е. Энгельмана, Е.А. Нефедьева, Д. Азаревича и мн. др.) и не утратившего значения и поныне. Как обоснованно указывается в некоторых современных работах, "трактовка существа мирового соглашения, игнорирующая теоретические основы мировой сделки, сформированные дореволюционными правоведами, существенно ограничивает сферу проводимых исследований и снижает их значимость, малопродуктивна в научном плане и чрезвычайно вредна для практики... Подобный подход к пониманию мирового соглашения (исключительно с процессуальных позиций), предполагающий изолирование мирового соглашения от мировой сделки, привел к созданию правовых конструкций, оторванных от базиса - цивилистической теории мировой сделки. Он препятствует пониманию и использованию на практике мировой сделки (как судебной, так и внесудебной - мирового соглашения), не позволяет формироваться законодательству, регулирующему мировую сделку" <1>.
--------------------------------
<1> Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Под общ. ред. М.А. Рожковой. М., 2008.
Мировая сделка на протяжении советского периода рассматривалась исключительно как институт гражданского процесса. В итоге мы видим преобладающие судебные решения, в которых отрицается природа мирового соглашения как гражданско-правового договора. Суды характеризуют мировую сделку (соглашение) как "средство защиты субъективного права", как "способ исполнения судебного решения", "институт, имеющий процессуальную природу", иногда указывают на то, что "правовые последствия влечет не само мировое соглашение, а определение суда о его утверждении" (Постановления ФАС Московского округа от 21 июня 2004 г. N КГ-А41/4839-04; ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 декабря 2004 г. по делу N А19-9474/04-22-Ф02-5128/04-С2; ФАС Поволжского округа от 19 апреля 2007 г. по делу N А65-14173/2006-СГ1-30; ФАС Западно-Сибирского округа от 14 марта 2006 г. N Ф04-10023/2005(19189-А27-30); Определение Пермского краевого суда от 9 ноября 2010 г. по делу N 33-9810-2010 и мн. др.).
По этой логике раз мировое соглашение - это не институт гражданского права, на который распространяется действие принципа свободы договора, то действительно свобода сторон ограничена исключительно рамками предмета и оснований заявленного иска, а содержание мирового соглашения не может выходить за их пределы. Между тем уже в рамках советского процессуального права авторитетные авторы не считали институт мирового соглашения чисто процессуальным явлением. Так, М.А. Гурвич писал, что мировое соглашение является "не процессуальным договором, а юридическим составом более сложным, в который входят договор, в смысле сделки гражданского права, и ряд элементов процессуального значения" <1>.
--------------------------------
<1> Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975.
Нужно признать, что в настоящее время в специальной литературе преобладают обоснованные призывы вернуть мировую сделку в состав институтов гражданского материального права и предлагаются соответствующие изменения в ГК РФ. Постепенно и с трудом эта позиция проникает и в судебную практику. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 22 октября 2001 г. по делу N 21-ВПР01-45 указывается, что "мировое соглашение - это двусторонний договор, в котором стороны идут на взаимные уступки друг другу (заново определяя свои права и обязанности по спорному правоотношению), в результате которых приходят к обоюдному согласию по способу устранения разногласий и окончательному разрешению конфликта". Несмотря на то что в данной формулировке Верховного Суда признается сделочная гражданско-правовая природа мирового соглашения, тем не менее предполагается, что, заключая мировое соглашение, стороны остаются в рамках спорного правоотношения.
Не менее осторожна и практика арбитражных судов. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 11 июля 2005 г. по делу N А58-160/03-Ф02-3016/05-С2 прямо признает, что "мировая сделка представляет собой разновидность гражданско-правовой сделки, которая совершается лицами, связанными гражданским правоотношением, для защиты права и прекращения возникшего между ними спора, явившегося причиной предъявления иска". Аналогичного мнения придерживаются и ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 4 октября 2007 г. по делу N А79-1501/2007, ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 29 мая 2007 г. N Ф03-А24/07-1/1137, а также МКАС при ТПП РФ (решение от 9 февраля 2000 г. по делу N 177/1996).
Между тем, чтобы разобраться в вопросе, стоит вспомнить простое и понятное определение мировой сделки, приводимое Г.Ф. Шершеневичем, который предлагал именовать мировой сделкой любой "договор, в силу которого контрагенты обязываются ко взаимным уступкам ввиду сомнительности принадлежащих им в отношении друг друга прав". Действие мировой сделки, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, заключается в том, что на ее основании устанавливаются новые договорные отношения, т.е. имеет место новация. Исходя из сути новации, мировым соглашением стороны добровольно и при условии соблюдения прав и законных интересов третьих лиц распоряжаются своими гражданскими правами путем прекращения этих прав и их защиты в судебном процессе.
При этом в основе мировой сделки лежит сомнительность прав как основание, как причина для заключения мирового соглашения. Заключая мировую сделку, стороны снимают с себя риск того, что права, которые они должны защищать в судебном процессе, окажутся ненадлежащими, отсутствующими (не принадлежащими им в действительности), т.е. риск проигрыша дела и возникновения потерь, связанных с ведением процесса и возмещением выигравшей дело стороне судебных расходов. "Мировая сделка относительно прав, не возбуждающих никакого сомнения, не теряет своей силы как договор... но она утрачивает значение мировой сделки... <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2.
Во избежании риска потерь вследствие проигрыша дела при сомнительности прав заключается интерес сторон мировой сделки. Ради этого избежания риска стороны мирового соглашения готовы идти на уступки и платить деньги или передавать имущество. В отказе от риска путем прекращения спорного правоотношения без его правовой оценки по существу заключается правовая цель, т.е. кауза мировой сделки, а никак не в урегулировании материального отношения, из которого возник спор. Поэтому суд не может отказать в утверждении мирового соглашения на том основании, что стороны не разрешили свой спор о том, каков характер спорного отношения и права сторон по нему.
В этом смысле положение АПК РФ о том, что в мировом соглашении могут (но не обязаны) содержаться указания на признание или прощение долга, не должно восприниматься как должное правило. Наоборот, признание или прощение долга по спорному правоотношению в рамках мирового соглашения - это скорее исключение из правила о том, что мировая сделка прекращает спорное отношение без выяснения прав сторон по нему путем его замены на другое отношение. Например, по отдельным категориям споров, в частности по спорам о признании недействительными сделок или корпоративных актов, отказ от оспаривания является неотъемлемой частью содержания мирового соглашения. При этом и в этих случаях должно быть возможно мировое соглашение на условиях аннулирования спорной сделки (если этим не затрагиваются права иных лиц, не являющихся сторонами по делу), заключения вместо нее другой сделки и т.п.
Возможна критика вышеприведенной точки зрения, в соответствии с которой мировая сделка не должна непременно быть связана рамками предмета и основания иска с практических позиций. При таком понимании мировой сделки под ее прикрытием недобросовестные стороны могут осуществить передачу денег и имущества без правового основания либо обойти законные запреты, например запрет дарения между коммерческими организациями (ст. 575 ГК РФ). Эта критика будет иметь под собой основания, особенно с учетом текущего состояния правил о допуске гражданских и арбитражных споров к судебному разбирательству по существу. Мало для кого из практикующих адвокатов является секретом то, что порой самые сомнительные сделки при известном старании могут получить судебную санкцию в виде утвержденного судом мирового соглашения, причем именно для того, чтобы суд "осенил" такую сделку своим авторитетом, и затевается сам судебный процесс.
Действительно, сейчас достаточно оплатить государственную пошлину и сформулировать самые абсурдные, нередко очевидно не имеющие никакого реального правового содержания требования, чтобы гражданское или арбитражное дело было возбуждено судом и принято к производству для рассмотрения по существу. ГПК РФ, в отличие от АПК РФ, для возбуждения гражданского дела не требует даже того, чтобы истец указал правовое основание для своих требований, т.е. нормы права, на которых основаны претензии истца к ответчику. Также практикующие юристы в курсе того, что вопрос о принятии искового заявления к производству суда, как правило, решается помощником судьи, который проверяет лишь соответствие иска формальным требованиям процессуального кодекса, хотя судья и расписывается в определении о принятии иска к рассмотрению и назначении дела к слушанию. Не менее формально проводится судьей (а в судах общей юрисдикции также нередко даже не самим судьей, а помощником) собеседование и предварительное судебное заседание, в котором с точки зрения закона должно быть выяснено существо исковых требований и возражений на них, раскрыты доказательства. Нынешнее предварительное заседание по действующим ГПК РФ и АПК РФ лишено существенного смысла, так как, независимо от состояния дела и позиции сторон по нему, если стороны желают продолжить спор, то суд обязан назначить дело к судебному разбирательству и рассмотреть спор по существу.
В итоге любой спор независимо от наличия или отсутствия правовой позиции при соблюдении минимума формальностей допускается к стадии полноценного судебного разбирательства, а суды оказываются переполнены делами, причем нередко "пустыми", т.е. без правовой позиции или на ничтожные суммы или иной предмет спора. В итоге наши суды стали фактически неработоспособны, так как судья, рассматривающий 20 - 30 дел в день, просто не способен обдумать и качественно мотивировать решение по всем делам, находящимся в его производстве. Такая ситуация приводит либо к полной профанации правосудия по гражданским делам, либо к уходу думающих судей из судебной системы.
Перегруженность судов гражданскими и арбитражными делами стала общеизвестным печальным явлением, бороться с которым предлагается с помощью внедрения электронных средств правосудия, повышения госпошлины, увеличения судейских штатов и прочих высокозатратных методов, в то время как уменьшение количества дел, доходящих до стадии разбирательства по существу, и увеличение количества заключаемых мировых соглашений могли бы помочь в разгрузке судов и превращении их из измученных формально-канцелярских учреждений в реальные органы правосудия по гражданским и арбитражным делам.
Государство и экспертное сообщество заинтересованы в решении этой проблемы, в том числе в стимулировании участников всех судебных споров к разрешению конфликтов путем мировых сделок. Об этом свидетельствуют не только последние изменения в гл. 15 АПК РФ, но и введение в уголовно-процессуальное право института досудебного соглашения обвинения и защиты о сотрудничестве.
Другая сторона проблемы заключается в том, что когда любое дело без проверки наличия по нему правовой позиции допускается до судебного разбирательства, то стороны действительно могут пытаться организовать так называемый суд понарошку и под видом мирового соглашения по такому притворному спору "протащить" через суд сделку в обход запретов закона. Отсюда не случайно настороженное, подозрительное отношение российских судов к мировым соглашениям, стремление свести их к полному или частичному признанию либо к отказу от иска, что, в свою очередь, лишает стороны, в большинстве своем действующие вполне добросовестно, стимулов к тому, чтобы пытаться разрешить споры миром.
Путь решения проблемы перегруженности гражданских и арбитражных судов всем понятен и по существу тот же, что и способ решения проблемы перегруженности городских дорог, заключающийся в ограничении количества автомобилей, имеющих доступ к дорогам. Доступ к судебному разбирательству должны получать не все дела автоматически, как сейчас, а лишь те, по которым есть правовая позиция, которую стороны, прежде всего сторона истца, должны продемонстрировать в предварительном судебном заседании. Если истец не может обосновать позицию, представить хотя бы основные доказательства, то дело не должно назначаться к разбирательству по существу, а производство по нему должно быть прекращено в упрощенном порядке. При этом не обязательно, что истец в этом случае должен лишаться права предъявить аналогичный иск в будущем, когда он сможет собрать хотя бы первичные доказательства, сформулировать правовую позицию. Подобные институты реального предварительного (распорядительного) заседания с возможностью преграждения дальнейшего движения дел при очевидном отсутствии правовой позиции знакомы судопроизводству многих развитых стран, положения права которых сегодня активно изучаются и заимствуются российским законодателем и правоприменителем, в особенности Высшим Арбитражным Судом РФ.
Разумеется, введение реального предварительно заседания потребует от сторон гражданских споров повышения качества юридического сопровождения подготовки и ведения дел. Это в очередной раз подтверждает верность предложений представителей юридического сообщества о введении той или иной формы ограничения доступа к судебному представительству по гражданским делам для лиц, не имеющих юридического образования и профессиональной подготовки в сфере судебного представительства. Проблему же доступа малообеспеченных слоев общества к правосудию следует решать не за счет дегенерации судопроизводства, а за счет развития бесплатной или льготной социальной юридической помощи, в том числе с активным привлечением возможностей наших многочисленных юридических высших учебных заведений.
Если дело признано в реальном предварительном заседании достойным разбирательства по существу, то заявление сторон о заключении мирового соглашения на любых условиях, хотя бы и никак не связанных с предметом и основанием иска, должно допускаться, а мировое соглашение - утверждаться судом без ограничений, притом что условия мирового соглашения не нарушают прав не участвующих в нем лиц и иных запретов, содержащихся в законе. Это объясняется тем, что, признав дело допущенным к разбирательству по существу, суд тем самым признает, что у сторон действительно имеются спорные, т.е. подлежащие сомнению, права, которые могут быть точно установлены лишь в судебном заседании. Намерение сторон устранить спорное правоотношение и прекратить спор является достаточным основанием для утверждения мирового соглашения на любых условиях, не запрещенных законом.
Допустимость мирового соглашения по большинству гражданских споров может быть проверена тестом ст. 421 ГК РФ: если стороны вне рамок процесса могут законно заключить ту сделку, которую они хотят заключить как мировую, то у суда нет оснований отказать в утверждении соответствующего мирового соглашения.
Мировое соглашение помимо устранения материального спора должно избавлять стороны и от расходов на ведение процесса. Вот почему целесообразно существенно увеличить размеры государственной пошлины, по крайней мере по делам, рассматриваемым арбитражными судами. Это сократит количество обращений по несущественным спорам, которые не будут стоить суммы госпошлины. С другой стороны, возврат уплаченной пошлины при завершении дела мировым соглашением будет прагматическим стимулом к примирению сторон.
Создание стимулов для сторон гражданских споров активнее использовать мировое соглашение должно оказать облагораживающее воздействие и на профессию судебных представителей, прежде всего адвокатов. Адвокаты не должны уподобляться публике, подзадоривающей участников уличной потасовки, стремясь затащить клиентов в суд любой ценой с тем, чтобы вытянуть из них гонорар за ведение процесса, в то время как искусство адвоката может быть с не меньшей для клиента пользой направлено на то, чтобы помочь клиенту получить выгодные условия путем переговоров об условиях мирового соглашения.
Движение в этом направлении должно привести к тому, что постепенно презрение к компромиссу уступит место договороспособности и сотрудничеству в сфере защиты гражданских прав, что в немалой степени сделает российское общество более цивилизованным.
А.Е. ШЕРСТОБИТОВ
ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ (ДОКТРИНА И ПРАКТИКА)
Шерстобитов А.Е., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова.
В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, указывается, что развитие экономики и становление гражданского общества требуют использовать все возможные меры и средства гражданского законодательства, чтобы обеспечить добросовестное и надлежащее осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей. В этих целях в Концепции "предлагается широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, - введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права, конкретизация лишаемых правовой защиты "иных форм злоупотребления правом"..." <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 29 (ч. 1). Ст. 3482.
<2> Одобрена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 26.
В связи с этим ст. 10 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции:
"Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав
1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.
3. В случае, когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, если иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.
4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (статьи 15, 1064).
5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Материалы Международной научно-практической конференции "Проблемы совершенствования гражданского законодательства", проводившейся 22 ноября 2010 г. Исследовательским центром частного права, Российской школой частного права и Торгово-промышленной палатой РФ. М.: Статут, 2010. С. 7 - 8.
В новой редакции ст. 10 ГК РФ в отличие от прежней содержится иная трактовка категории "злоупотребление правом", что требует ее теоретического осмысления, которое вряд ли возможно без тщательного анализа истории развития данного института, а также сложившейся за более чем 15-летний период действия части первой ГК РФ судебной практики.
В теории гражданского права были высказаны различные точки зрения по вопросу о том, был ли известен римскому праву запрет злоупотребления правом в качестве общего принципа. Одни исследователи считали, что римское право не знало такого принципа, и вопрос сводился, по существу, к отказу в защите права применительно к конкретным случаям, упоминавшимся в древних источниках права <1>. Другие ученые полагали, что римскому праву данный принцип был известен, а в источниках речь шла лишь о частных случаях <2>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2003. С. 114; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000. С. 26 - 27; и др.
<2> См., например: Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. с нем. Л. Петражицкого. СПб.: Изд-во Р. Асланова "Юридический Центр-Пресс", 2005. Кн. 1. С. 227 - 228; Виндшейд Б. Учебник пандектного права / Пер. с нем.; под ред. и с примеч. С.В. Пахмана. СПб., 1874. С. 306; Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом: Уч. зап. Казанского Императорского университета. Казань, 1913. С. 4.
Начиная с XVIII в. большинство законодательных актов европейских государств уже предусматривали ответственность за вред, причиненный при осуществлении права. Недопустимость злоупотребления правом была признана вначале в Прусском земском уложении 1794 г., затем в Саксонском гражданском уложении 1863 г. и, наконец, в Гражданском уложении Германской империи 1896 г. Кроме того, нельзя не отметить большой вклад в разработку принципиального правила о запрете злоупотребления правом во французской цивилистической науке и судебной практике <1>.
--------------------------------
<1> Подробно см.: Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М.: Статут, 2003. С. 15 - 78; Волков А.В. Теория концепции "злоупотребление гражданскими правами". Волгоград: Станица 2, 2007. С. 31 - 46.
Заслугой немецкой правовой мысли XIX в. стало введение в научный оборот самого термина "шикана", ставшего впоследствии общепризнанным для обозначения такого пользования правом, которое осуществляется исключительно для того, чтобы причинить вред другому лицу <1>. Кроме того, после принятия в 1896 г. Германского гражданского уложения (ГГУ), когда была осознана и воплощена в законе необходимость безоговорочного запрета шиканы, без преувеличения началась новая эпоха в понимании ее сущности <2>. За все время существования ГГУ никакие изменения не коснулись содержания § 226, который достаточно часто применяется судами Германии. Германское право оказало очевидное влияние на становление данного института в России <3>.
--------------------------------
<1> До XIX в. подобные действия лица обозначались в немецкой юридической литературе как rechtsmissbrauch (см.: Доманжо В. Указ. соч. С. 6).
<2> Яценко Т.С. Указ. соч. С. 26 - 29.
<3> Там же.
В ст. 2 Швейцарского гражданского уложения запрет злоупотребления правом был сформулирован наиболее широко и не исчерпывался запретом шиканы. "Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести, очевидное злоупотребление правом недопустимо" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.
<1> См.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008.
В Российской империи в конце XIX - начале XX в. в ряде научных работ по частному праву, а также в некоторых судебных решениях, в том числе и Кассационного департамента Сената, обнаруживаются попытки обосновать необходимость ограничения принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав, в частности пользование правами, единственной целью которого являлось причинение вреда другому лицу. Данные предложения обосновывались положениями римского права и ссылками на нормы гражданских законов зарубежных государств, устанавливавших ответственность за такое осуществление права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Доманжо В. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего Гражданского уложения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2005. С. 421 - 450.
Кроме того, в начале XX в. была сделана попытка отразить категорию шиканы в законодательстве путем закрепления ее в Гражданском уложении Российской империи. Однако революционные события 1917 г. не позволили принять Уложение. Таким образом, в дореволюционной России общий запрет злоупотребления правом не был законодательно закреплен.
После Октябрьской революции категория злоупотребления правом не предусматривалась в российском законодательстве вплоть до принятия в 1994 г. части первой Гражданского кодекса РФ. Однако проблема злоупотребления правом была известна советскому гражданскому праву и активно исследовалась в работах многих выдающихся ученых-цивилистов <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР, отделение экономики и права. 1946. N 6; Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. N 9; Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав // Правоведение. 1967. N 3; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2000; и др.
Пределы осуществления гражданских прав устанавливались в ст. 1 ГК РСФСР 1922 г. следующим образом: "Гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс РСФСР с постатейно-систематизированными материалами / Под ред. С. Александровского. 3-е изд. М., 1928; Грибанов В.П. Указ. соч. С. 64 - 103.
Категория шиканы не только исследовалась в научной литературе, но и была известна судебной практике 20 - 50-х годов XX в., которая применяла к лицам, осуществлявшим свое право с целью ущемления чужих интересов, ст. 1 ГК РСФСР, отказывая на ее основе в защите принадлежащего им права. Следовательно, Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., не закрепляя непосредственно категорию "злоупотребление правом", охватывал ее своим запретом.
В Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г. был провозглашен аналогичный принцип. Согласно ст. 5 Основ и ст. 5 ГК РСФСР 1964 г. он применялся к лицам, допустившим злоупотребление при осуществлении права собственности, неимущественных прав, в обязательственных отношениях. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. <1> также предусматривался этот принцип. Его содержание составлял запрет осуществления гражданских прав в противоречии с их социальным назначением, под которым понималось в том числе и злоупотребление правом.
--------------------------------
<1> Утверждены Законом СССР от 31 мая 1991 г. // Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
Невозможно с точностью определить каждую ситуацию, в которой имело бы место злоупотребление правом в том значении, в котором о нем идет речь в ст. 10 ГК РФ. Не вызывает никаких сомнений то, что ст. 10 ГК РФ по объему шире принципа Schikanerverbot (запрет шиканы). В п. 1 ст. 10 ГК РФ речь идет как о шикане, так и об иных формах злоупотребления правом. Кроме того, в ч. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ указывается на недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Но даже в этой сфере ст. 10 ГК РФ начинает действовать только там, где нет других конкретных применимых норм в антимонопольном законодательстве. Так, В.С. Ем, перечисляя случаи злоупотребления доминирующим положением, нашедшие отражение в антимонопольном законодательстве, справедливо подчеркивает, что таковые являются простыми правонарушениями, поэтому при их совершении будет применяться не относительно определенная санкция, предусмотренная п. 2 ст. 10 ГК РФ, а конкретные санкции, установленные этим законодательством <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. Общая часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1 (серия "Классический университетский учебник"). С. 541 - 542.
Таким образом, понятие "злоупотребление правами в иных формах" охватывает случаи злоупотребления правом, которые выходят за рамки шиканы. Оно предполагает осуществление права таким образом, что причиняется вред без какого-либо конкретного намерения его причинить. Чтобы определить, имело ли место в каком-либо конкретном деле злоупотребление правами, требуется, с одной стороны, очень тщательное изучение всех фактов и обстоятельств, в частности, в отношении элемента общего намерения управомоченного лица, а с другой стороны, установления признаков злоупотребления правом.
Злоупотребление правом является специальным видом гражданского правонарушения, которое совершается обладателем субъективного права во время или в процессе осуществления этим лицом такого права. Оно заключается в осуществлении права конкретным образом, который является несовместимым с социальным назначением права и причиняет вред другому лицу, либо в силу наличия исключительного умысла причинить вред (шиканы), либо как следствие осуществления права таким образом (иные формы злоупотребления правом).
Злоупотребление правом является гражданским правонарушением, характеризующимся следующим образом:
во-первых, с объективной точки зрения всегда имеется конкретная форма осуществления субъективного гражданского права, не соответствующая цели, с которой субъективное гражданское право предоставляется участникам соответствующих гражданских правоотношений;
во-вторых, с субъективной точки зрения злоупотребление правом всегда представляет собой виновное действие. При этом различают две формы злоупотребления правом: в первом случае - шикана - действие, которое было совершено с исключительным намерением причинить вред другому лицу; во втором случае - действие, которое было совершено без исключительного намерения причинить вред, однако оно объективно причиняет вред другому лицу, например по неосторожности;
в-третьих, лицо, допускающее злоупотребление правом, является обладателем субъективного гражданского права. Потерпевшим при злоупотреблении правом должно быть лицо, отличное от обладателя субъективного гражданского права, которому в результате ненадлежащего осуществления данного права был нанесен ущерб;
в-четвертых, в отсутствие вредных последствий считается, что злоупотребление правом не имело места;
в-пятых, необходимо наличие причинно-следственной связи между конкретной формой использования субъективного гражданского права, несовместимой с целью, с которой это субъективное право было предоставлено его обладателю, с одной стороны, и причинением вследствие этого ущерба потерпевшему, с другой стороны.
Вопрос отнесения конкретного действия к категории "злоупотребление правом", допущенного без намерения нанести ущерб, но которое объективно привело к нанесению ущерба, - иными словами, установления существования злоупотребления правом в иных формах, - должен решаться на основе анализа объективных и субъективных факторов, которые имели место во время осуществления рассматриваемого субъективного права. В любом случае необходимо установить, что применение рассматриваемого права осуществлялось в противоречии с целью, для которой это право предоставляется. Следовательно, для выявления злоупотребления правом необходимо определить конкретные доказательства того, что применение права на практике привело к такому очевидному и недвусмысленно неверному его использованию, что оно представляется не соответствующим самому назначению указанного права.
Весьма важно подчеркнуть, что в действующей в настоящее время редакции п. 1 ст. 10 ГК РФ под злоупотреблением правом понимается особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного общего типа поведения <1>. Как шикана, так и другие формы злоупотребления правом должны обладать ранее описанными признаками. Разница обнаруживается только в их субъективной стороне.
--------------------------------
<1> Грибанов В.П. Указ. соч. С. 63.
В предлагаемой проектом Федерального закона о внесении изменений и дополнений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ <1> редакции п. 1 ст. 10 ГК РФ законодатель совершенно справедливо уточняет смысл категории "злоупотребление правом", заменяя "действия граждан и юридических лиц" на "осуществление гражданских прав". Вместе с тем происходит отказ от использования термина "злоупотребление правом в иных формах", который заменяется на "действие в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав". При этом, как указывается в Концепции, это сделано для конкретизации лишаемых правовой защиты "иных форм злоупотребления правом". Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что отказ от термина "злоупотребление правом" в иных формах вовсе не случаен, так как ни действия в обход закона, ни иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав таковыми не являются. Так, действия в обход закона далеко не всегда связаны с осуществлением гражданских прав. Лучшим примером тому может служить п. 2 ст. 170 ГК РФ о ничтожности притворной сделки. Кроме того, под категорию "злоупотребление правом" подводятся разноплоскостные понятия: шикана, которая традиционно трактуется как осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, т.е. его осуществление с целью, не соответствующей назначению указанного права, и действия в обход закона, которые служат средством для достижения какой-то цели. Следует учитывать, что такие действия могут не быть направлены на осуществление права с целью, не соответствующей его назначению.
--------------------------------
<1> В настоящее время проект Федерального закона о внесении изменений и дополнений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ обнародован, в частности, на портале частного права (www.privlaw.ru).
Точно так же и с "иным заведомо недобросовестным осуществлением гражданских прав". Применение этого критерия может значительно усложнить применение п. 1 ст. 10 ГК РФ в судебной практике. Так, в п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации <1> объясняется, что суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении иска о признании недействительным решения совета директоров акционерного общества, признав предъявление истцом указанного требования злоупотреблением правом на оспаривание, поскольку нарушение устава общества при принятии оспариваемого решения вызвано недобросовестными действиями самого истца.
--------------------------------
<1> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2008 г. N 127 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 2.
Генеральный директор АО обратился в арбитражный суд с иском к обществу о признании недействительным решения совета директоров, которым были досрочно прекращены его полномочия и избран новый генеральный директор. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, исковое требование было удовлетворено, поскольку уставом общества предусматривалось, что решения совета директоров по вопросам назначения и досрочного прекращения полномочий генерального директора общества принимаются не менее чем пятью голосами при обязательном присутствии на заседании всех членов совета директоров. Оспариваемое решение принято на заседании совета директоров, в котором не участвовал один его член. При таких обстоятельствах оспариваемое решение совета директоров является незаконным как принятое с нарушениями требований, содержащихся в уставе общества.
Суд кассационной инстанции названные судебные акты отменил, в удовлетворении иска отказал, обратив внимание на то, что в рассматриваемом случае в заседании совета директоров не принял участие сам истец, который, будучи генеральным директором общества, являлся также членом совета директоров. Судом установлено, что истец был надлежащим образом извещен о месте и времени проведения заседания совета директоров, а также о его повестке дня, при этом им не оспаривалось отсутствие уважительных причин неучастия в заседании. Таким образом, истец, являясь лицом, напрямую заинтересованным в непринятии советом директоров решения по вопросу о досрочном прекращении своих собственных полномочий как генерального директора, воспользовался указанным положением устава общества, для того чтобы посредством неявки в заседание совета директоров блокировать принятие данного решения. Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд кассационной инстанции признал действия истца злоупотреблением правом на оспаривание решения совета директоров, поскольку нарушение устава общества при принятии оспариваемого решения вызвано недобросовестными действиями самого истца (неучастием без уважительных причин в работе совета директоров). С учетом названных обстоятельств иск не подлежал удовлетворению в силу положений абз. 1 п. 1 и п. 2 ст. 10 ГК РФ.
Из приведенного примера видно, что применение положений абз. 1 п. 1 и п. 2 ст. 10 ГК РФ здесь связано вовсе не с недобросовестными действиями самого истца, а с тем, что он использовал конкретную форму осуществления права на оспаривание (истец, надлежащим образом извещенный о месте и времени проведения заседания совета директоров, а также о его повестке дня и не оспаривавший свое отсутствие в заседании без уважительных причин, являясь лицом, напрямую заинтересованным в непринятии советом директоров решения по вопросу о досрочном прекращении своих собственных полномочий как генерального директора, использовал право на оспаривание, для того чтобы посредством неявки в заседание совета директоров блокировать принятие данного решения). Были ли при этом действия истца заведомо недобросовестными или нет, имеет значение только для квалификации их в качестве шиканы или злоупотребления правом в иной форме. Немаловажно и то, что в приведенном случае речь идет действительно об осуществлении права на оспаривание в противоречии с его назначением. Но ведь существуют примеры, когда заведомо недобросовестное осуществление права составляет состав конкретного правонарушения, а не случай злоупотребления правом по ст. 10 ГК РФ. Так, согласно ст. 179 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.
Наконец, использование термина "заведомо" неизбежно наводит на мысль о том, что такие действия должны совершаться исключительно с прямым умыслом, а потому могут подпадать под понятие "шикана" <1>.
--------------------------------
<1> Не следует также забывать, что принцип добросовестности в гражданском праве может пониматься как в субъективном, так и в объективном смысле (об этом подробнее см.: Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права (серия "Классика российской цивилистики"). М.: Статут, 2002; Скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве // Хозяйство и право. 2002. N 9; Михайлов С.В. Значение категории добросовестности для обязательственных отношений и последствий недействительности договоров цессии // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей. М.: Статут, 2006; Самойлов Е.Ю. Добросовестность как предпосылка защиты приобретателя в гражданском обороте // Вестник гражданского права. 2009. N 3; Маковская А.А. Добросовестность участников залогового правоотношения и распределение рисков между ними // Основные проблемы частного права. М.: Статут, 2010; и др.
Вопрос о действиях в обход закона имеет еще одну сторону, которая должна учитываться при рассмотрении проблем злоупотребления правом. Прежде всего следует иметь в виду, что обход закона относится к применению и толкованию правовых норм, а не к осуществлению субъективных гражданских прав. По справедливому замечанию А.И. Муранова, объединение понятий "обход закона" и "злоупотребление правом" расширяет значение понятия "злоупотребление правом" и придает ему новый смысл. "Злоупотребление правом" предстает в этом случае как совершение действий, которыми лицо хотя и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) закона <1>.
--------------------------------
<1> См.: Муранов А.И. Попытка внедрения в Гражданский кодекс РФ понятия "обход закона" и российская адвокатура // Адвокат. 2011. N 4. С. 5 - 9.
Большой интерес в этом смысле представляет также Заключение Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка, подготовленное профессором Ю. Базедовым и доктором права Е. Курцински-Сингер, содержащее комментарии новой редакции ст. 10 "Пределы осуществления гражданских прав" ГК РФ, в котором авторы, говоря о понятии "обход закона", подчеркивают, что данное понятие описывает ситуацию, когда действия адресата нормы, хотя и не совпадают с прямо запрещенными данным законом действиями, все же, однако, ведут к результату, на предотвращение которого данная норма направлена. Следовательно, обход закона имеет место тогда, когда посредством избранного юридического оформления действий лица цель правовой нормы подрывается <1>. Обход закона отличается от злоупотребления правом тем, что при обходе закона имеет место претензия на обоснование действующего права, когда посредством частных усилий создаются правоустанавливающие факты, но с точки зрения правопорядка это обоснование является искусственной конструкцией, и эти факты не могут иметь последствий, которыми их должна была бы наделить предписанная норма права. Таким образом, правопорядку противоречит не осуществление субъективного права, а способ его оформления <2>.
--------------------------------
<1> MAX-PLANK-INSTITUT FUR AUSLANDISCHES UND INTERNATIONALES PRIVATRECHT. Prof. Dr. Dr.h.c. Jurgen Basedow, Dr. Eugenia Kurzynsky-Singer Gutachten (Den Gegenstand der Begutachtung bildet der Vjrschlag zur Anderung des Art. 10 des russischen Zivilgesetsbuchs (ZGB RF). Hamburg, den 02.02.2011. S. 1 - 2. Следует отметить, что, по мнению авторов Заключения, если в германской юриспруденции проводится четкое различие между злоупотреблением правом и обходом закона, то в практике Европейского суда эти понятия иногда смешиваются.
<2> Ibid. S. 3.
Итак, обход закона представляет собой проблему или аргументационный подход при толковании правовых норм. То есть обход закона - это не особая причина для ничтожности юридического действия и не самостоятельный правовой институт, а случай применения телеологического толкования и, следовательно, вопрос применения права, связанный с действием права и реализацией регулятивного содержания самой нормы <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 7, 9. Перевод Заключения подготовлен преподавателями кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У).
Раздел 7. ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
А.В. АСОСКОВ
ТЕОРИЯ ХАРАКТЕРНОГО ИСПОЛНЕНИЯ КАК ОСНОВНОЙ ПОДХОД
К КОЛЛИЗИОННОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
В ОТСУТСТВИЕ СОГЛАШЕНИЯ СТОРОН О ВЫБОРЕ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА
Асосков А.В., кандидат юридических наук, магистр частного права, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, арбитр МКАС при ТПП РФ. При подготовке настоящей статьи были использованы справочные правовые системы "КонсультантПлюс" и "Гарант".
1. Понятие характерного исполнения
и характерного обязательства <1>
--------------------------------
<1> Характерным обязательством здесь и далее для краткости обозначается обязательство, чье исполнение является характерным для данного вида договора.
В середине XX в. появляется новая концепция коллизионного регулирования договорных обязательств, которая в литературе получила название теории "характерного исполнения" (characteristic performance, charakteristische Leistung). Разработчики нового подхода поставили перед собой три основные задачи:
- отказ от расщепления договорного статута;
- формулирование коллизионных подходов, которые были бы способны обеспечить высокий уровень определенности и предсказуемости;
- уход от чисто догматического обоснования коллизионных решений в пользу функционального анализа различных видов гражданско-правовых договоров и их социально-экономической роли.
По мнению авторов новой концепции, для нахождения правильного решения коллизионной проблемы в области договорных обязательств "требуется изучение функции договора с особым учетом его специфических социальных целей". На вопрос, в каком государстве сосредоточена социально-правовая (socio-legal) сфера договора, следует отвечать, сконцентрировавшись на тех правах и обязанностях из договора, которые характеризуют его социальную функцию" <1>. Таким образом, для правильной территориальной локализации договорного обязательства необходимо определить, какое государство является "центром притяжения правоотношения" (centre of gravity of the legal relationship), характеризующим социально-экономическую (а следом за ним и правовую) функцию конкретно взятого договора. Один из основоположников теории характерного исполнения, швейцарский ученый А. Шнитцер, заявляет о том, что новая теория призвана в полной мере реализовать весь потенциал классического метода Савиньи, но с использованием новой методологии юриспруденции интересов, пришедшей на смену юриспруденции понятий (классической догматике) <2>.
--------------------------------
<1> Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by the E.E.C. / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 25.
<2> Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 1969. Bd. 33. S. 26 - 27.
Отказ от расщепления договорного статута с неизбежностью означает, что в каждом договоре необходимо выбрать только одно основное обязательство, характеристики которого будут в дальнейшем использованы для формулирования коллизионной привязки. Очевидно, что такой выбор не вызывает затруднений применительно к односторонним договорам, в рамках которых возникает только одно основное обязательство (в качестве примера можно привести консенсуальный договор дарения) <1>.
--------------------------------
<1> А. Шнитцер приводит пример такого одностороннего обязательства, как публичное обещание награды (Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschlieBlich Prozessrecht, unter besonder Berucksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd. II. Basel, 1958. S. 642).
Однако большинство гражданско-правовых договоров порождают взаимные обязательства обеих сторон. Авторы новой концепции отмечают, что в натуральном хозяйстве (экономической системе, построенной на натуральном обмене) выявить характерное исполнение невозможно. Однако современная экономика построена на всеобщем использовании денег как средства платежа. Причем денежное обязательство, как правило, нельзя назвать имеющим решающее значение для содержания договора, поскольку уплата денежной суммы является встречным предоставлением, типичным (одинаковым) для различных видов гражданско-правовых договоров. Договоры купли-продажи, аренды, возмездного оказания услуг и др. было бы невозможно разграничить между собой, ориентируясь на возникающие из них денежные обязательства по уплате покупной цены, арендной платы, вознаграждения за оказание услуг.
Классификация гражданско-правовых обязательств основана на учете характеристик встречного (неденежного) исполнения, которое радикальным образом отличается в зависимости от вида договора (обязательство передать товар в собственность другой стороне, передать вещь во временное владение и пользование, оказать услугу и т.п.). Соответственно именно такое неденежное обязательство характеризует определенный вид гражданско-правового договора, а также выражает его социально-экономическую и правовую сущность. Вот какой вывод делает один из основоположников теории характерного исполнения А. Шнитцер: "В подавляющем большинстве случаев в правоотношениях возмещение за осуществленное предоставление осуществляется в денежной форме. Эта уплата денег представляет собой встречное исполнение, которое не имеет ничего отличительного (характерного). Отличительные особенности связаны с другой стороной. Эта сторона за деньги передает имущество, предоставляет его во временное владение и пользование, оказывает услуги. Таким образом, мы приходим к настоящей "природе вещей" (Natur der Sache), настоящему "центру тяжести правоотношения" (Schwergewicht des Rechtsverhaltnisses), настоящему "существу правоотношения" (Wesen des Rechtsverhaltnisses)" <1>.
--------------------------------
<1> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 643 - 644.
По мнению сторонников теории характерного исполнения, характерное обязательство в большинстве случаев можно выявить и в тех договорах, в которых обе стороны осуществляют денежное или неденежное исполнение. Для этого необходимо определить, исполнение какой стороны с экономической точки зрения выступает в качестве вознаграждения, и после этого применить право места нахождения другой стороны. Например, в договоре займа в качестве вознаграждения выступают проценты за пользование суммой займа, которые уплачивает заемщик заимодавцу. Из этого можно сделать вывод о том, что характерное исполнение осуществляется заимодавцем <1>. Равным образом в договоре страхования страховая премия является вознаграждением, уплачиваемым страхователем за предоставление страховщиком страхового покрытия. Таким образом, характерным является обязательство страховщика, хотя при наступлении страхового случая страховая выплата также будет осуществляться в денежной форме. В официальном отчете к Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам <2>, прямо указывается на возможность применения теории характерного исполнения к договорам, в которых обязанности обеих сторон носят денежный характер (кредитные договоры, договоры страхования и поручительства) <3>.
--------------------------------
<2> Hoffmann B. von, Thorn K. Internationales Privatrecht, einschlieBlich der Grundzuge des Internationalen Zivilverfahrensrecht. 9, neu bearbeitete aufl. Munchen, 2007. S. 442; Chitty on Contracts / Gen. ed. H. Beale. 30th ed. Vol. I. General Principles. 2008. P. 2016 - 2017.
<2> Далее по тексту - Римская конвенция. Неофициальный русский перевод Римской конвенции, а также анализ ее основных положений см. в кн.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 129 - 140, 454 - 466.
<3> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 3 комментария к ст. 4).
Авторы теории характерного исполнения попытались предложить механизм применения теории характерного исполнения даже для договоров мены. А. Шнитцер полагает, что характерным будет выступать то обязательство, которое выражается в передаче имущества большей экономической ценности. Например, в договоре мены земельного участка на драгоценности или другие движимые вещи характерным предлагается считать обязательство стороны, направленное на передачу земельного участка <1>.
--------------------------------
<1> Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht. S. 25. См. также: Neuhaus P. Die Grundbegriefe des internationalen Privatrechts. 2. Auf. Tubingen, 1976. S. 190.
Следовательно, базовым постулатом теории характерного исполнения является вывод о том, что практически в любом договоре (как одностороннем, так и взаимном) можно выделить одно характерное обязательство, элементы которого должны использоваться в дальнейшем при построении коллизионного регулирования.
2. Территориальная локализация характерного обязательства
Самого по себе обозначения характерного обязательства, исполнение которого имеет решающее значение для содержания договора, недостаточно для формулирования коллизионной нормы. Необходимо дополнительно осуществить территориальную локализацию характерного обязательства в пространстве <1>. Важно обратить внимание на то, что подобная территориальная локализация может потенциально проводиться различными способами: можно ориентироваться на место исполнения характерного обязательства, место нахождения, гражданство или место учреждения стороны, осуществляющей исполнение такого обязательства.
--------------------------------
<1> Vischer Fr., Huber L., Oser D. Internationales Vertragsrecht. 2. Aufl. Bern, 2000. S. 121; Gunst D. Die characteristische Leistung: zur funktionellen Anknupfung im internationalen Vertragsrecht Deutschlands, der Schweiz und der Europaischen Gemeinschaft / Konstanzer Schriften zur Rechtswissenschaft. Bd. 74. Konstanz, 1994. S. 20.
А. Шнитцер в данном случае отталкивается от специфической классификации, свойственной системам германской правовой семьи, - разграничения места фактического исполнения обязательства (Erfullungsort, Leistungsort) и места существования долга (Schuldort, der Ort, an dem die Leistung geschuldet wird). Если первое место обозначает место фактического осуществления должником действий по исполнению обязательства, то второе место имеет характер юридической фикции и в конечном счете указывает на место нахождения должника, принявшего на себя соответствующее обязательство <1>. А. Шнитцер полагает, что привязка должна быть осуществлена именно к "праву страны, где существует долг в рамках исполнения характерного обязательства" (das Recht des Schuldort der charakteristischen Leistung) <2>.
--------------------------------
<1> В немецкой терминологии также различается состояние связанности определенным обязательством (schulden) и фактическое исполнение обязательства (vollziehen). См.: Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 647.
<2> Ibid. S. 648.
Швейцарский ученый Фр. Вишер в своих работах, направленных на популяризацию теории характерного исполнения, отмечает, что выработанное германской доктриной понятие Schuldort является нечетким и не получившим признания в других странах мира, в связи с чем он предлагает отказаться от этого лишнего элемента. Он обращает внимание на то, что громоздкое юридическое понятие Schuldort может быть заменено прямым указанием на то, что коллизионная привязка осуществляется не по месту фактического исполнения обязательства (Erfullungsort), а по месту нахождения коммерческого предприятия или месту пребывания стороны, осуществляющей исполнение характерного обязательства (Niederlassung bzw. gewonlichen Aufenthaltsort) <1>. Именно в работах Фр. Вишера теория характерного исполнения окончательно приобретает современный вид: в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права к договорному обязательству подлежит применению право страны, где ведет коммерческую деятельность или имеет обычное место пребывания сторона, осуществляющая исполнение характерного обязательства (продавец, арендодатель, исполнитель и т.п.).
--------------------------------
<1> Vischer Fr. Methodologische Fragen bei der objektiven Anknupfung im Internationalen Vertragsrecht // Schweizerischen Jahrbuch fur internationales Recht. 1957. Bd. 14. S. 52; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 122. См. также критику используемых А. Шнитцером понятий в кн.: Moser R. Rezension zum: Schnitzer Adolf, Handbuch des Internationalen Privatrechts. 4. Aufl. Basel, 1957 - 1958 // Schweizerische Juristen-Zeitung. 1958. 54. Jahrgang. Heft 9. S. 141 - 142.
Одновременно необходимо отметить, что Фр. Вишер попытался придать теории характерного исполнения значительно более гибкий характер: в своих работах он отмечал опасность абсолютизации признака неденежного исполнения в качестве единственного критерия определения характерного обязательства. Фр. Вишер выделяет несколько дополнительных критериев для установления характерного исполнения, среди которых он называет осуществление соответствующей стороной профессиональной деятельности; наличие развернутого императивного регулирования договора определенным правопорядком; несение соответствующей стороной большего риска; формулирование соответствующей стороной стандартных условий договора <1>. Таким образом, сама теория характерного исполнения в подобной расширительной трактовке приобретает гибкий характер: исходя из применения описанных дополнительных критериев суд в конкретном деле может прийти к выводу о том, что характерным является обязательство, имеющее преимущественно денежный характер.
--------------------------------
<1> Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974-II. P. 62 - 65; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed // Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Lieber Amicorum K. Siehr / Ed. by J. Basedow. Hague, 2000. P. 508.
Подобная расширительная трактовка теории характерного исполнения позволяет Фр. Вишеру распространить ее даже на потребительские договоры, заявив о том, что в них характерное исполнение якобы осуществляет потребитель. Основным критерием определения характерного исполнения при этом выступает наличие развернутого императивного регулирования потребительских договоров в материальном праве по месту жительства потребителя <1>.
--------------------------------
<1> См.: Vischer Fr. General Course on Private International Law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 232. 1992-I. P. 40.
Некоторые авторы идут еще дальше и стараются вписать в рамки теории характерного исполнения такие коллизионные нормы, в которых в качестве привязки используется не место нахождения одной из сторон, а другие элементы. В качестве примера можно привести привязку к месту нахождения недвижимого имущества для договоров по поводу недвижимого имущества. А. Шнитцер пытался распространить действие своей теории на эти договоры за счет манипуляций с понятием Schuldort, утверждая, что последний применительно к договорам по поводу недвижимого имущества располагается не в месте нахождения продавца, а в месте нахождения недвижимого имущества. Более поздние авторы предлагают считать, что в зависимости от разновидности договора в качестве коллизионной привязки может применяться как право места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, так и право места исполнения характерного обязательства <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Schwander I. Zur heutigen Rolle des Erfullungsortes im IPR // Conflits et Harmonization. Melanges en l'Honneur d'Alfred E. von Overbeck a l'Occasion de son 65 Anniversaire. Fribourg, 1990. S. 688; Zurcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz uber das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. 2. Aufl. Hrsg. D. Girsberger, A. Heini, M. Keller, J. Kostkiewicz, K. Siehr, Fr. Vischer, P. Volken. Zurich, 2004. S. 1236.
Недостаток такой расширительной трактовки теории характерного исполнения заключается в том, что при ее использовании утрачивается значительная доля предсказуемости коллизионного регулирования. Различные факторы, влияющие на определение характерного обязательства, могут указывать на прямо противоположные направления, и поэтому становится невозможным заранее спрогнозировать вывод, к которому придет суд. В качестве примера можно привести договор, в котором неденежное исполнение осуществляет обычное физическое лицо, не являющееся предпринимателем, а на противоположной стороне, напротив, находится профессиональный предприниматель. Допустим, речь идет о договоре купли-продажи предмета искусства или антиквариата между продавцом - физическим лицом, получившим продаваемый объект в порядке наследования, и картинной галереей или антикварным салоном <1>. В данном случае результат применения критерия неденежного исполнения приходит в прямое противоречие с результатом применения критерия осуществления профессиональной деятельности и формулирования стандартных условий договора. Не случайно сторонники узкого подхода к теории характерного исполнения делают вывод о том, что в данном примере характерное исполнение осуществляет продавец <2>, а сторонники расширительного подхода говорят о характерном обязательстве покупателя <3>.
--------------------------------
<1> В значительной степени спорным является вопрос о том, можно ли на данную разновидность договора распространить специальный коллизионный механизм защиты потребителя. Формулировки ст. 5(1) Римской конвенции и п. 1 ст. 1212 ГК РФ препятствуют положительному ответу на данный вопрос (например, п. 1 ст. 1212 ГК РФ понимает под потребителем "физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги)". В то же время более широкая терминология ст. 6 Регламента ЕС от 17 июня 2008 г. N 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам (Регламент Рим I), позволяет использовать специальные коллизионные нормы о потребительском договоре и в данном примере.
<2> См., например: Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 442.
<3> См., например: Struycken A. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement. General course on private international law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 311. 2004. P. 239.
Расширительный подход к теории характерного исполнения позволяет суду обосновать фактически любой результат, ссылаясь на один из многочисленных критериев, предлагаемых Фр. Вишером и его последователями. Критикуя подобный подход, голландский ученый Дж. д'Оливейра справедливо отмечает, что теория характерного исполнения становится неустойчивой: "...она как кукла, которую можно наклонить в любую желаемую позицию, обозначение исполнения в качестве характерного становится по существу несостоятельным. Оно происходит на основе слишком широкого перечня несовместимых критериев таким образом, что результат становится в значительной мере непредсказуемым или в любом случае более прямо не связан с исходной точкой теории" <1>.
--------------------------------
<1> D'Oliveira J. "Characteristic Obligation" in the Draft EEC Obligation Convention // American Journal of Comparative Law. 1977. Vol. 25. P. 326 - 327.
Следует отметить, что в международных документах и законодательных актах, как правило, фиксируется узкий подход к теории характерного исполнения, который в сочетании с использованием принципа наиболее тесной связи позволяет обеспечить необходимый баланс между четкими и предсказуемыми презумпциями, с одной стороны, и гибкостью, корректирующей оговорки, - с другой.
В официальном отчете к Римской конвенции критерий неденежного исполнения указан в качестве единственного для целей определения характерного исполнения: "Именно исполнение, за которое причитается платеж, т.е., в зависимости от типа договора, поставка товаров, предоставление права пользования определенным имуществом, оказание услуг, транспортные, страховые, банковские операции, предоставление обеспечения, и т.д., - это то исполнение, которое обычно представляет собой центр притяжения и социально-экономическую функцию (the centre of gravity and the socio-economic function) договора" <1>. Одновременно разработчики Римской конвенции прямо указывают на то, что специальные коллизионные нормы, посвященные договорам по поводу недвижимости (ст. 4(3) Римской конвенции) и потребительским договорам (ст. 5 Римской конвенции), являются исключением из общего правила и, таким образом, не вписываются в рамки применения теории характерного исполнения, определенные в ст. 4(2) Римской конвенции <2>. Очевидно, данный вывод будет справедливым и для положений Регламента Рим I. Характерно, что в своих поздних работах сам Фр. Вишер отказывается от попыток распространения теории характерного исполнения на потребительские и трудовые договоры <3>.
--------------------------------
<1> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 3 комментария к ст. 4).
<2> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 4 комментария к ст. 4 и п. 4 комментария к ст. 5).
<3> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 148.
В Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров <1>, и Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров <2>, место нахождения продавца прямо названо в качестве основной коллизионной привязки. Равным образом, в § 36 закона Австрии 1978 г. о международном частном праве в редакции, применявшейся до присоединения Австрии к Римской конвенции, указывалось на то, что характерное исполнение можно определить лишь за счет того, что исполнение другой стороны носит преимущественно денежный характер <3>. В базельском комментарии к швейцарскому закону 1987 г. о международном частном праве подчеркивается, что любые дополнительные критерии, помимо критерия определения неденежного исполнения или исполнения, имеющего характер вознаграждения, могут носить лишь субсидиарный характер на случай, когда основной критерий не дает результата <4>. В цюрихском комментарии к тому же закону указывается на то, что характерное исполнение должно носить заведомо определенный характер и не может зависеть от изменения материально-правового регулирования. Кроме того, авторы комментария прямо отвергают возможность распространения теории характерного исполнения на потребительские договоры <5>.
--------------------------------
<1> Россия в Конвенции не участвует. См. неофициальный русский перевод Конвенции в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 424 - 428.
<2> Конвенция в силу не вступила. См. русский текст Конвенции в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 444 - 453.
<3> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 189. 1984-VI. P. 386 - 387.
<4> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. Internationales Privatrecht. 2. Aufl. Basel, 2007. S. 854.
<5> Zurcher Kommentar zum IPRG. S. 1234.
Тем не менее и сегодня расширительный подход к теории характерного исполнения имеет своих сторонников. Например, в Комментарии к Рабочему документу Европейской комиссии о трансформации Римской конвенции в общеевропейский документ гамбургский Институт Макса Планка, выступая против конкретизации теории характерного исполнения в отношении отдельных видов гражданско-правовых договоров, отмечал следующее: "В сложных случаях... от судебной оценки обстоятельств дела зависит, существует ли характерное исполнение и какая сторона должна его исполнить. В таких договорах определение характерного исполнения очень часто зависит от индивидуального содержания договорных прав и обязанностей каждой стороны, а потому оно не поддается какому-либо абстрактному законодательному определению" <1>. Однако европейский законодатель не согласился с данным подходом и включил в ст. 4(1) Регламента Рим I ряд коллизионных привязок, предназначенных для конкретных разновидностей договоров <2>.
--------------------------------
<1> Текст документа доступен на сайте: http://www.mpipriv.de/shared/data/pdf/com-mentsgreenpaper.pdf.
<2> Подробнее о положениях ст. 4 Римской конвенции и Регламента Рим I см. далее.
Таким образом, преобладающей на сегодняшний день следует считать узкую трактовку теории характерного исполнения, в соответствии с которой подлежит применению право места нахождения стороны, которая осуществляет характерное исполнение. Характерным является неденежное исполнение или такое денежное исполнение, по отношению к которому исполнение другой стороны носит характер платы (вознаграждения).
Дополнительного пояснения требует механизм установления места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. В отношении физических лиц определяющим является место нахождения коммерческого предприятия (principal place of business, Niederlassung) для индивидуальных предпринимателей и обычное место пребывания (habitual residence, gewonlichen Aufenthalt) - для остальных физических лиц (ст. 4(2) Римской конвенции, ст. 18(1) Регламента Рим I, ст. 117(2) закона Швейцарии 1987 г.). Важно обратить внимание на то, что в западноевропейском коллизионном праве для целей определения договорного статута используется именно понятие обычного места пребывания физического лица <1>. Место жительства физического лица, а тем более гражданство физического лица при этом не подлежат учету <2>. Иными словами, даже если физическое лицо находится в определенном месте заведомо ограниченный период времени (например, прибыло в командировку или на временную работу), то этого достаточно для того, чтобы использовать привязку к данному месту для целей определения договорного статута <3>. Таким образом, используемая коллизионная привязка не имеет ничего общего с определением личного закона физического лица. При заключении договоров контрагенты могут ориентироваться на понятное для них место обычного пребывания физического лица, в то время как установление места жительства физического лица могло бы представлять существенные сложности и нарушать разумные ожидания другой стороны договора <4>.
--------------------------------
<1> Вместе с тем обычное место пребывания (gewohnlichen Aufenthalt) следует отличать от простого места пребывания (schlichten Aufenthalt). Для признания места пребывания обычным необходимо, чтобы определенное место на какой-то период времени превратилось в центр жизненных интересов физического лица. Поэтому не будет квалифицироваться в качестве обычного места пребывания нахождение физического лица на выставке в другой стране или на отдыхе в течение непродолжительного отпуска. Подробнее см., например: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1 - 24) / Red. H. Sonnenberger. 5. Aufl. Munchen, 2010. S. 1116.
<2> В ранней практике швейцарских судов использовалось и понятие места жительства физического лица (Wohnsitz), однако в законе Швейцарии 1987 г. был сделан осознанный выбор в пользу использования понятия обычного места пребывания (gewohnlichen Aufenthalt). См.: Patocchi P. Characteristic Performance: a New Myth in the Conflict of Laws? Some Comments on a Recent Concept in the Swiss and European Private International Law of Contract // Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive / Eds. Chr. Dominice, P. Lalive. 1993. P. 124.
<3> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 123 - 124. Понятие обычного места пребывания активно используется в конвенциях, подготовленных под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву. Данное понятие подробно раскрывается, в частности, в резолюции Совета Европы 1972 г., где подчеркивается, что обычное место пребывания определяется исключительно в соответствии с фактическим критерием нахождения физического лица на определенной территории в течение определенного периода времени; не имеет значения выполнение каких-либо формальных процедур (соблюдения правил регистрации, получения разрешения на проживание и т.п.), а равно не имеет значения намерение физического лица оставаться в определенном месте в течение длительного периода времени (см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague; Boston; London, 1995. P. 219 - 220).
<4> Подробнее см.: Grolimund P. Vertrauensanknupfung im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht. Zurich; St. Gallen, 2008. S. 440.
В отношении юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, определяющим является место нахождения основного коммерческого предприятия (principal place of business, Niederlassung), а для остальных юридических лиц - место нахождения основного органа (central administration, Hauptverwaltung). На первый взгляд в Регламенте Рим I зафиксирована иная формулировка, которая во всех случаях предлагает использовать место нахождения основного органа юридического лица. Английский исследователь Тр. Хартли полагает, что в данном случае произошло достаточно существенное изменение правового регулирования. В качестве примера ситуации, когда применение двух указанных понятий будет давать различный практический результат, он приводит заключение договора компанией, головной офис которой находится в Лондоне, а основная коммерческая деятельность ведется на территории Намибии, поскольку единственным активом компании являются права на разработку месторождений полезных ископаемых в этой стране <1>.
--------------------------------
<1> Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 27, 584.
Однако преобладающей является точка зрения, в соответствии с которой понятие основного коммерческого предприятия компании практически идентично понятию места нахождения основного органа юридического лица <1>. Если в приведенном примере на территории Англии находится не только формальное место инкорпорации компании, но и реальное место, откуда ведется управление делами юридического лица, то есть все основания полагать, что основным коммерческим предприятием является именно головной офис в Лондоне. Если же связь с Англией ограничивается тем, что в этой стране компания была формально инкорпорирована и там находится только секретарь, который принимает корреспонденцию, то следует считать, что место нахождения основного органа - это территория Намибии или иное место, откуда реально ведется управление делами компании.
--------------------------------
<1> См.: Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 444; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. S. 1114.
Необходимо обратить внимание на то, что с точки зрения западноевропейского коллизионного права никакого значения для целей определения договорного статута не имеет место учреждения юридического лица, а равно формальное место нахождения компании, указанное в учредительных документах или реестре компаний <1>. Таким образом, в большинстве случаев местом нахождения офшорной компании для целей определения договорного статута будет считаться место реального ведения коммерческих операций, а не место формальной инкорпорации <2>. Как и в отношении физических лиц, для юридических лиц грубой ошибкой было бы смешивать личный закон юридического лица и место нахождения юридического лица, учитываемое для целей определения договорного статута.
--------------------------------
<1> См.: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 388; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 125 - 126; Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community. Implementation of the EEC's Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law) Act 1990. Aldershot, 1993. P. 184 - 185; Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? // The European Legal Forum. 2 - 2008. Section 1. P. 69.
<2> Struycken A. Op. cit. P. 239; Martiny D. The Applicable Law to Contracts in the Absence of Choice (Art. 4 Rome Convention) - Old Problems and New Dilemmas // Estudios Sobre Contratacion International / Dir. A. Caravaca, J. Gonzalez. 2006. P. 15 - 16.
Важной чертой западноевропейского подхода к теории характерного исполнения также является тот факт, что во многих случаях местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, будет считаться место нахождения филиала или иного коммерческого предприятия юридического лица, не совпадающее с местом нахождения основного органа юридического лица <1>. В соответствии со ст. 4(2) Римской конвенции место нахождения филиала может применяться в тех случаях, когда исполнение договорных обязательств должно осуществляться через соответствующий филиал. В соответствии с преобладающим подходом речь идет лишь о тех ситуациях, когда исполнение обязательств через соответствующий филиал было прямо предусмотрено условиями договора, поэтому для целей определения договорного статута не имеет значения тот факт, что обязательство фактически исполнялось через филиал, а не головной офис юридического лица <2>.
--------------------------------
<1> В дальнейшем для краткости мы будем говорить о месте нахождения филиала. Однако следует иметь в виду, что в иностранной практике для установления наличия коммерческого предприятия не требуется выполнения каких-либо административных формальностей (прохождения процедуры регистрации или аккредитации, фиксации обособленного учреждения в учредительных документах, утверждения положения о филиале или ином обособленном подразделении и т.п.).
<2> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. / Gen. ed. L. Collins. Vol. 2. Sweet & Maxwell, 2006. P. 1585; Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham, 2006. P. 285.
Хорошей иллюстрацией для данного вывода является английское дело Ennstone Building Products Ltd. v. Stanger Ltd. <1>. Между английским заказчиком и подрядчиком, имеющим головной офис также на территории Англии, был заключен договор на проведение испытаний горных пород, находящихся на территории Шотландии. Договор был заключен через шотландский филиал подрядчика. Основная часть обязательств подрядчика также исполнялась шотландским филиалом, через который шла вся переписка с заказчиком. Тем не менее английский суд посчитал, что место нахождения филиала в данном случае не может использоваться для целей применения теории характерного исполнения, поскольку договор не предусматривал, что обязательства должны исполняться подрядчиком именно через шотландский филиал. По мнению английского суда, место нахождения филиала лишь в том случае будет иметь определяющее значение, если исполнение договора иным способом (не через соответствующий филиал) являлось бы нарушением прямых или подразумеваемых условий договора.
--------------------------------
<1> (2002) EWCA Civ. 916. Подробнее см.: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. Wien, 2008. S. 101 - 106; Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. London, 2009. P. 192.
Смысл столь жесткого толкования заключается в том, чтобы выполнить общее правило об определении места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, на момент заключения договора. Это возможно лишь в том случае, когда уже в момент заключения договора очевидно, что именно определенный филиал, поименованный в договоре, имеет более тесную связь с договором, нежели головной офис компании. Иное толкование неизбежно приводило бы к тому, что место нахождения стороны может меняться в процессе исполнения договора, что влекло бы крайне нежелательное изменение договорного статута.
В ст. 19(2) Регламента Рим I правила о филиалах были изменены: для применения права места нахождения филиала теперь достаточно того, что договор заключен в связи с деятельностью определенного филиала. Таким образом, с точки зрения новых формулировок Регламента Рим I описанное выше английское дело должно было получить противоположное решение.
Данное изменение основано на предложениях, высказывавшихся ранее в доктрине <1>. Однако данная новелла подвергается серьезной критике. В частности, отмечается, что сложно объяснить, почему простого факта заключения договора через определенный филиал достаточно для применения права места нахождения такого филиала, в то время как заключение договора через независимого представителя - физическое лицо, находящееся на территории другой страны, как правило, не имеет значения для целей определения договорного статута <2>. Кроме того, в Регламенте Рим I никак не решается вопрос о том, месту нахождения какого филиала отдать предпочтение, если заключение договора происходит через один филиал, а его исполнение - через другой филиал <3>.
--------------------------------
<1> Такое предложение высказывалось, в частности, в следующих англоязычных работах: Lasok D., Stone P., Conflict of Laws in European Community. Abingdon, 1987. P. 364; Stone P. Op. cit. P. 290.
<2> Tang Zh. Law Applicable in the Absence of Choice - The New Article 4 of the Rome I Regulation // Modern Law Review. 2008. Vol. 71(5). P. 796.
<3> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 193 - 194; Alferez Fr. Op. cit. P. 70.
Римская конвенция и Регламент Рим I прямо указывают на то, что место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, подлежит определению на момент заключения договора <1>. Данное решение проблемы так называемого мобильного конфликта имеет под собой солидное обоснование.
--------------------------------
<1> В Регламенте Рим I это следует из нормы ст. 19(3).
Во-первых, сторонам необходимо иметь представление о наиболее вероятном применимом праве уже с момента заключения договора, чтобы обращаться к нему в случае возникновения проблем на стадии исполнения, изменения или прекращения договора <1>. Во-вторых, следует сводить к минимуму ситуации, когда договорный статут меняется на разных стадиях. Подобное изменение можно оправдать лишь волеизъявлением самих сторон. В этой связи представляются необоснованными предложения отдельных авторов определять применимое право на момент исполнения обязательств <2>. Сомнительной также является точка зрения А. Людерица о том, что при перемещении места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, в страну места нахождения контрагента следует исходить из презумпции изменения договорного статута, поскольку право страны нового места нахождения обеих сторон демонстрирует значительно более тесную связь <3>.
--------------------------------
<1> Как справедливо отмечает Фр. Вишер, "право предназначено не только для разрешения споров в суде, но и для избежания судебных исков" (Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts. P. 53). Очевидно, что сторонам будет проще мирным образом урегулировать свой спор, если у них будут достаточно четкие представления о существующих правах и обязанностях, которые позволят предугадать наиболее вероятный исход судебного разрешения спора.
<2> Например, Я. Долингер считает, что в случае изменения места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, сразу после заключения договора нет никаких оснований применять право страны первоначального места нахождения (Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 422). Однако в момент заключения договора стороны ориентировались именно на первоначальное место нахождения. Исключение можно сделать лишь для тех ситуаций, когда обеим сторонам было известно, что в скором времени после заключения договора место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, изменится, и исходя из этого стороны формулировали условие о месте исполнения обязательств, месте направления корреспонденции и т.п.
<3> Luderitz A. Wechsel der Anknupfung in bestehendem Schuldvertrag // Festschrift fur Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 468 - 469.
В этой связи значительные сложности вызвало толкование содержащегося в Официальном отчете к Римской конвенции утверждения о том, что при определении страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, можно учитывать обстоятельства, произошедшие после заключения договора <1>. Некоторые авторы считают данное утверждение просто ошибочным <2>. Более взвешенным и не противоречащим как положениям Римской конвенции, так и тексту Официального отчета представляется подход, в соответствии с которым последующие факты могут приниматься во внимание лишь в той степени, в какой они свидетельствуют о намерениях сторон на момент заключения договора <3>.
--------------------------------
<1> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 2 комментария к ст. 4).
<2> Lasok D., Stone P. Op. cit. P. 363; Stone P. Op. cit. P. 285; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 195.
<3> Обращение к последующему поведению сторон в рамках толкования гражданско-правовых договоров является известным способом установления воли сторон, существовавшей на момент заключения договора.
3. История становления теории характерного исполнения
Большинство авторов в качестве своеобразной точки отсчета рассматривают текст так называемой флорентийской Резолюции Института международного права 1908 г., проект которой был подготовлен французским ученым А. Роленом (A. Rolin). В этом документе впервые была реализована идея о том, что для различных видов гражданско-правовых договоров следует использовать различные коллизионные привязки. В резолюции в общем виде отмечалось, что применимое право должно быть определено исходя из "природы договора, отношений между сторонами и места нахождения объекта договорного обязательства". Среди конкретных коллизионных норм предлагалось применять в том числе право места нахождения коммерческого предприятия продавца для договора купли-продажи, право места жительства дарителя для договора дарения, право места осуществления профессиональной деятельности исполнителя для договора оказания услуг. Важная особенность Резолюции 1908 г. заключалась в том, что она распространялась только на сферу действия диспозитивных материально-правовых норм и не затрагивала вопросы, которые в материальном праве какой-либо страны, имеющей объективные связи с договором, регулировались любыми императивными нормами <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее о Резолюции Института международного права 1908 г. см.: Makarov A. Die Resolution des "Institut de Droit International" uber das internationale Obligationenrecht von 1908 und deren Einfluss auf die nationalen Kodifikationen des Kollisionsrechts // Festschrift Hans Lewald bei Vollendung des 40. Amtsjahres als ordentlicher Professor im Oktober 1953. Basel, 1953. S. 301 - 303; Vischer Fr, Huber L, Oser D. A.a.O. S. 113 - 114; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 500.
Положения Резолюции 1908 г. оказали большое влияние на закон Польши 1926 г. о международном частном праве, который можно назвать первым законодательным проявлением идеи о формулировании коллизионных привязок в зависимости от вида гражданско-правового договора <1>. В дальнейшем аналогичные подходы были реализованы в законе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве <2>.
--------------------------------
<1> Makarov A. A.a.O. S. 304 - 305; Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts // Perspektiven des Internationalen Privatrechts nach dem Ende der Spaltung Europas. Tagung am 3 und 4. April 1992 in Osnabruck. Hrsg. Dr. Chr. von Bar. Koln, 1993. P. 101 - 102.
<2> Makarov A. A.a.O. S. 305.
Указанные правотворческие работы послужили толчком к активной научной разработке вопроса. Уже в 1925 г. появляется работа швейцарского автора Хомбергера (Homberger), в которой формулируется идея о наличии в каждом договоре характерного обязательства, с элементами которого должно быть связано коллизионное регулирование. При этом в данной работе за основу предлагается брать место фактического исполнения характерного обязательства, а не место нахождения коммерческого предприятия стороны, осуществляющей исполнение характерного обязательства <1>. В 1929 г. была опубликована работа венгерского автора И. Саси (I. Szaszy), в которой также использовалась идея обозначения в каждом договоре одного обязательства, с которым в дальнейшем следует увязывать формулирование коллизионных норм для отдельных разновидностей гражданско-правовых договоров <2>.
--------------------------------
<1> Homberger. Die obligatorischen Vertrage im Internationalen Privatrecht nach der Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts. Bern, 1925. Цит. по: Gunst D. A.a.O. S. 58.
<2> Gunst D. A.a.O. S. 58.
Таким образом, к моменту опубликования известных работ швейцарского ученого А. Шнитцера, с именем которого обычно связывается разработка теории характерного исполнения, ключевые идеи этой теории уже были высказаны в различных работах его предшественников. Заслуга А. Шнитцера заключается в том, что он систематизировал идеи, связанные с выделением характерных обязательств, для различных видов гражданско-правовых договоров и предложил единое теоретическое обоснование для новой концепции. Впервые это было сделано А. Шнитцером в работе 1938 г. в отношении договоров в сфере торговли <1>. Во втором издании своего учебника по международному частному праву, опубликованном в 1944 г., он предложил уже законченную концепцию, охватывающую большинство известных видов гражданско-правовых договоров <2>.
--------------------------------
<1> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Handels-, Wechsel- und Checkrechts. Basel, 1938.
<2> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. 2. Aufl. Bd. II. Basel, 1944.
Как указывалось выше, теория характерного исполнения получила дальнейшее развитие и приобрела современный вид в многочисленных работах другого известного швейцарского ученого - Фр. Вишера.
Новая теория быстро получила признание в практике Верховного суда Швейцарии: впервые она была в полноценном виде применена уже в решении от 27 февраля 1945 г. <1>. Характерно, что вплоть до начала 50-х годов швейцарская судебная практика колебалась в вопросе о том, применять ли право страны по месту фактического исполнения характерного обязательства либо право страны, где находится коммерческое предприятие или место пребывания стороны, осуществляющей характерное исполнение. Окончательно позиция Верховного суда Швейцарии определилась с вынесением в 1952 г. решения по делу Chevalley v. Genimportex <2>.
--------------------------------
<1> Schw. Jb. Int. R. 5:1948 (1949) 112. См.: Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht. S. 23.
<2> См.: Gunst D. A.a.O. S. 85.
В Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, за основу была взята привязка к месту нахождения коммерческого предприятия продавца, что полностью соответствовало теории характерного исполнения и существенно способствовало ее дальнейшему распространению <1>.
--------------------------------
<1> Вместе с тем в ст. 3(2) Гаагской конвенции 1955 г. было включено важное исключение, согласно которому в случае получения продавцом заказа на поставку товара в стране по месту нахождения покупателя подлежало применению право страны места нахождения покупателя. Ссылаясь на данную норму, Я. Долингер делает вывод о том, что в действительности в основе Гаагской конвенции 1955 г. лежит не теория характерного исполнения, а архаичная привязка к месту заключения договора, поскольку применимое право в конечном итоге зависит от места размещения заказа (Dolinger J. Op. cit. P. 427 - 428). С данным замечанием вряд ли можно согласиться. В целом соглашаясь с сомнительностью обоснованности описанного исключения, следует подчеркнуть, что в случае получения заказа покупателя в третьей стране в соответствии с положениями Гаагской конвенции 1955 г. подлежит применению право места нахождения коммерческого предприятия продавца, а не место размещения заказа, что подчеркивает преобладающее значение именно теории характерного исполнения.
Теория характерного исполнения постепенно получила отражение в практике судов некоторых других западноевропейских стран (прежде всего в Голландии), но вплоть до конца 70-х годов она не получила законодательного закрепления ни в одной стране ЕЭС <1>.
--------------------------------
<1> Любопытный факт заключается в том, что теория характерного исполнения на уровне национальных законодательств гораздо раньше была закреплена в странах социалистического блока. Помимо упомянутых выше законодательных актов она нашла отражение в законе Польши 1965 г., законе Чехословакии 1963 г., законе Венгрии 1980 г. Подробнее см.: Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts // Perspektiven des Internationalen Privatrechts nach dem Ende der Spaltung Europas. Tagung am 3 und 4. April 1992 in Osnabruck. Hrsg. Dr. Chr. von Bar. Koln, 1993. P. 101 - 107.
Однако привлекательность новой концепции была настолько велика, что она была положена в основу Римской конвенции, несмотря на то обстоятельство, что эта концепция к тому моменту не получила законодательного закрепления ни в одной из стран - участниц Римской конвенции. В результате успешного вступления в силу Римской конвенции во всех странах ЕС теория характерного исполнения стала доминирующим подходом к коллизионному регулированию договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права.
4. Механизм действия Римской конвенции и Регламента Рим I
Механизм ст. 4 Римской конвенции основан на сложном сочетании теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Важно подчеркнуть, что сами авторы теории характерного исполнения признавали целесообразность ее формулирования в виде гибкой коллизионной нормы <1>. Кроме того, к моменту принятия Римской конвенции практически во всех западноевропейских странах ключевую роль играл гибкий подход, основанный на попытках определения гипотетической воли сторон и наиболее тесной связи договора с определенной правовой системой. В связи с этим переход к использованию построенных на основе теории характерного исполнения жестких коллизионных норм выглядел заведомо неприемлемым <2>.
--------------------------------
<1> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 640; Vischer Fr. Methodologische Fragen bei der objektiven Anknupfung im Internationalen Vertragsrecht. S. 60 - 68.
<2> В Официальном отчете к Римской конвенции указывается на то, что из девяти первоначальных стран - участниц Римской конвенции на национальном уровне жесткие коллизионные нормы для регулирования договорных обязательств применялись только в Италии (п. 1 комментария к ст. 4).
Поэтому в ст. 4 Римской конвенции разработчики попытались найти компромисс между гибким по своей природе принципом наиболее тесной связи и жесткой коллизионной нормой, основанной на применении теории характерного исполнения. В связи с этим английский автор А. Даймонд отмечает, что "Римская конвенция - это попытка удовлетворить сторонников обоих подходов, но, как и любой компромисс, она рискует не удовлетворить никого" <1>.
--------------------------------
<1> Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986-IV. P. 273.
Статья 4 Римской конвенции состояла из трех основных компонентов, соотношение которых между собой вызывало существенные сложности. Статья 4(1) фиксировала общее правило о применении к договору права страны, с которой он наиболее тесно связан. Статья 4(2) предусматривала, что при условии соблюдения положений ст. 4(5) презюмируется, что договор наиболее тесно связан с государством, где находится сторона, осуществляющая характерное исполнение. В ст. 4(5) устанавливалась корректирующая оговорка, в соответствии с которой презумпция применения теории характерного исполнения не действовала, если из совокупности обстоятельств дела следовало, что договор более тесно связан с другой страной <1>.
--------------------------------
<1> Статьи 4(3) и 4(4) устанавливали специальные презумпции для договоров по поводу недвижимого имущества и договоров перевозки грузов, к которым также применялась корректирующая оговорка.
Анализируя данную структуру ст. 4 Римской конвенции, некоторые авторы высказывали точку зрения, в соответствии с которой она предусматривает три этапа определения применимого права. В соответствии с таким подходом на первом этапе суд пытается определить наиболее тесную связь договора с определенным правопорядком без обращения к каким-либо жестким коллизионным привязкам. Если это представляется затруднительным, то на втором этапе суд обращается к теории характерного исполнения. На последнем, третьем, этапе суд должен проверить, не существует ли страны, с которой договор демонстрирует более тесную связь в сравнении с результатом, получившимся при применении теории характерного исполнения.
Получается своеобразный круговой алгоритм: определение применимого права заканчивается там же, где начинается, - на поиске страны, имеющей наиболее тесную связь с договором <1>. Фр. Юнгер в этой связи образно говорит о "змее, кусающей себя за собственный хвост, и завершении трехступенчатого анализа в той точке, с которой он начался" <2>.
--------------------------------
<1> Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 129 - 130; Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties // Journal of Private International Law. 2005. Vol. 1. N 2. P. 129 - 130.
<2> Juenger Fr. Parteiautonomie und objektive Anknupfung im internationalen Vertragsrecht: Eine Kritik aus amerikanischer Sicht // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 1982. Bd. 46. S. 79.
При подобной трактовке естественным образом возникает вопрос о том, зачем проходить столь сложный путь и почему нельзя ограничиться одним этапом определения страны, имеющей наиболее тесную связь с договором. К этому выводу логично приходят сторонники трехстадийного определения договорного статута: "Представляется, что в любой ситуации суд должен проанализировать дело с помощью теста наиболее тесной связи и в конечном итоге принять его результат, каким бы ни был результат действия теста характерного исполнения. Тест наиболее тесной связи играет определяющую роль (is the final arbiter): судья может сколь угодно долго играть с тестом характерного исполнения, но в конечном итоге он может следовать ему только в той степени, в которой это разрешает тест наиболее тесной связи" <1>.
--------------------------------
<1> Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention. P. 285.
Помимо своей нелогичности данный подход имеет следствием неоправданное уменьшение значения теории характерного исполнения, которая оказывается "задавленной" принципом наиболее тесной связи <1>. Это ярко проявилось в ранней английской практике применения положений Римской конвенции. Так, при разрешении одного из дел лорд Хобхаус (Lord Hobhouse) прямо указал, что презумпция характерного исполнения не применяется, "если суд приходит к выводу, что она не уместна для обстоятельств конкретного дела. С формальной точки зрения это делает данную презумпцию очень слабой" <2>. Нельзя считать случайным, что рассматриваемый подход сложился именно в английской судебной практике и доктрине, где до вступления в силу Римской конвенции применялся гибкий критерий наиболее тесной связи, причем суды всячески уклонялись от формулирования каких-либо более четких презумпций.
--------------------------------
<1> Один из ведущих английских коллизионистов П. Норт прямо указывает на то, что предусмотренные ст. 4 Римской конвенции презумпции (прежде всего презумпция применения теории характерного исполнения) "не будут существенно влиять на определение права, применимого в конкретном деле" (North P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): its History and Main Features // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. by P. North. Amsterdam; New York; Oxford, 1982. P. 22).
<2> Credit Lyonnais v. New Hampshire Insurance Company (1997). Цит. по: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 174.
Справедливости ради необходимо отметить, что в последующем английская судебная практика стала придавать больший вес теории характерного исполнения. Так, в решении по делу Samscrete Egypt Engineers and Contractors SAE v. Land Rover Exports Ltd. <1> английским судом был сделан вывод о том, что во всех случаях следует определить результат применения теории характерного исполнения, отклонение от этого результата возможно на основе последующего изучения совокупности всех обстоятельств дела, причем бремя доказывания того, что договор имеет более тесную связь с другим государством, лежит на той стороне, которая не удовлетворена результатами применения теории характерного исполнения.
--------------------------------
<1> (2001) EWCA Civ. 2019. См.: Chitty on Contracts. P. 2024 - 2025.
Описанный трехступенчатый подход вряд ли можно признать корректным, поскольку он лишает практического смысла применение теории характерного исполнения и неоправданно усложняет процесс определения договорного статута. Правильным представляется другой подход, в соответствии с которым следует выделять два этапа определения применимого права.
На первом этапе суд непосредственно обращается к ст. 4(2) Римской конвенции и теории характерного исполнения. На втором этапе суд с помощью корректирующей оговорки ст. 4(5) Римской конвенции проверяет, не существует ли страны, демонстрирующей более тесную связь с договором. Таким образом, если в договоре можно установить характерное обязательство, то суд вообще не обращается к положению ст. 4(1) Римской конвенции <1>. Последняя норма получает практическое значение в ситуации, когда в договоре невозможно определить, какая сторона осуществляет характерное исполнение: в этой ситуации в соответствии со ст. 4(1) Римской конвенции суд должен применить право страны, имеющей наиболее тесную связь с договором <2>.
--------------------------------
<1> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 133; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 441; Stone P. Op. cit. P. 283; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung) // IPRax. 2008. Heft 5. S. 381.
<2> На использование ст. 4(1) в данной ситуации обращается внимание в Официальном отчете к Римской конвенции (п. 7 комментария к ст. 4). С учетом этого нельзя согласиться с выводом Р.М. Ходыкина о том, что положения ст. 4(1) Римской конвенции и п. 1 ст. 1211 ГК РФ имеют значение лишь общих правовых принципов и никогда не применяются непосредственно (см.: Ходыкин Р.М. Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного права в свете принятия третьей части ГК РФ // Научные труды: В 3 т. / Российская академия юридических наук. М., 2003. Вып. 3. Т. 1. С. 927).
В рамках данного подхода именно теория характерного исполнения получает заслуженное место общего правила, отход от которого путем применения корректирующей оговорки приобретает характер исключения. В данном случае появляется опасность ухода в другую крайность, когда результат теории характерного исполнения почти невозможно поставить под сомнение. Проиллюстрировать данную проблему можно на примере дела Societe Nouvelle des Papeteries de l'Aa v. BV Machinenfabriek BOA, рассмотренного Верховным судом Нидерландов. Французский покупатель через французского агента голландского поставщика заключил договор купли-продажи оборудования. Переговоры проходили во Франции, цена была выражена во французских франках, договор был подписан во Франции. Поставщик доставил и смонтировал оборудование в месте нахождения покупателя во Франции. Голландский суд, разрешавший спор, посчитал, что отсутствуют основания для опровержения презумпции в пользу теории характерного исполнения и применил голландское право как право места нахождения продавца, проигнорировав многочисленные связи договора с французским правом. При этом Верховный суд Нидерландов сделал следующий вывод общего характера: "...формулировка и структура ст. 4, а также единообразие применения права, на которое нацелена Конвенция, означают, что исключение к основному правилу пункта 2 должно применяться ограничительно в том смысле, что можно отойти от основного правила только тогда, когда по обстоятельствам конкретного дела будет сделан вывод о том, что место ведения коммерческой деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение, не имеет реального значения (ценности) в качестве коллизионной привязки" <1>.
--------------------------------
<1> Решение Верховного суда Нидерландов от 25 сентября 1992 г. Netherlands International Law Review. 1995. P. 259. См.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 112 - 113; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 175; Verhagen H. Op. cit. P. 423 - 424.
Очевидно, что подход, использованный Верховным судом Нидерландов, на практике делает почти невозможным применение корректирующей оговорки: сложно представить себе ситуацию, когда место нахождения коммерческого предприятия или обычное место пребывания стороны, осуществляющей характерное исполнение, вообще не имеет никакого значения с точки зрения коллизионного анализа <1>.
--------------------------------
<1> Tang Zh. Op. cit. P. 798.
Вопрос о соотношении теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи в ст. 4 Римской конвенции был затронут в первом деле о толковании положений Римской конвенции, поступившем на рассмотрение Европейского суда <1>. Заявитель, позиция которого была поддержана Европейской комиссией, настаивал на подходе к ст. 4 Римской конвенции, изложенном Верховным судом Нидерландов. Однако Европейский суд в осторожных выражениях не согласился с таким крайним подходом, хотя и не высказался в пользу противоположной трактовки. Европейский суд не посчитал необходимым формулировать четкую правовую позицию по рассматриваемому вопросу.
--------------------------------
<1> Решение Европейского суда от 6 октября 2009 г. по делу C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC(ICF) von Balkenende Oosthuizen BV. Компетенция Европейского суда была распространена на вопросы толкования положений Римской конвенции только в 2004 г. после ратификации Бельгией дополнительного Протокола 1988 г. к Римской конвенции.
Таким образом, не вполне четкие положения ст. 4 Римской конвенции привели к появлению двух диаметрально противоположных подходов к соотношению теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи, что не замедлило отразиться на судебной практике различных стран - участниц Римской конвенции.
Об опасности различного толкования говорилось еще до момента вступления Римской конвенции в силу. Так, голландский ученый Дж. д'Оливейра уже в 1977 г. указывал на то, что предложенные формулировки допускают противоположное толкование: "Очевидно, существуют две концепции понимания ст. 4: согласно первой п. 2 играет главную роль, а пункты 1 и 3 (пункт 3 проекта впоследствии стал пунктом 5 итогового текста Конвенции. - А.А.) просто представляют собой привлекательную оболочку, имеющую небольшое практическое значение; другой подход будет рассматривать пункты 1 и 3 в качестве щелкунчика, раскалывающего концепцию характерного исполнения (as a nutcracker crushing the doctrine of characteristic performance). Мы должны подождать и посмотреть, как в таких условиях суды в договаривающихся странах смогут использовать ст. 4 в качестве основы для единообразного подхода к определению привязок договоров. Высокая степень скептицизма на этот счет кажется обоснованной" <1>.
--------------------------------
<1> d'Oliveira J. Op. cit. P. 330.
Отсутствие единообразного подхода к определению соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи заставило Европейскую комиссию поставить вопрос о реформировании описанных положений Римской конвенции. В качестве вектора предлагаемых изменений в Рабочем документе (Green Paper) Европейской комиссии была отмечена необходимость усиления презумпции характерного исполнения. Данное предложение нашло поддержку большинства респондентов <1>.
--------------------------------
<1> См., в частности, комментарий немецкого Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка, а также предложения Европейской группы по международному частному праву (European Group for Private International Law): Third consolidated version of a proposal to amend Articles 1, 3, 4, 5, 6 and 7, 9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations, and Article 15 of Regulation 44/2001/EC (BrusselsI) (http://www/drt.ucl.ac.be/gedip/documents/gedip-documents-19vce.html).
В проекте Регламента Рим I Европейская комиссия достаточно неожиданно поставила вопрос о коренном изменении подхода, отраженного в ст. 4 Римской конвенции <1>. Было предложено вообще исключить как положение ст. 4(1), так и корректирующую оговорку ст. 4(5) Римской конвенции. В соответствии со ст. 4(2) проекта Регламента Рим I принцип наиболее тесной связи подлежал применению исключительно в ситуации, когда специфика договора вообще не позволяет определить, исполнение обязательства какой стороны является характерным для соответствующего договора. Данное предложение фактически означало превращение теории характерного исполнения в жесткую коллизионную норму, результат применения которой не подлежал корректировке. Свое решение составители проекта Регламента Рим I объяснили следующим образом: "Правило Конвенции, в соответствии с которым применимым правом является право по месту нахождения стороны, исполняющей характеризующие договор обязанности, сохранено, однако предлагаемые изменения направлены на усиление правовой определенности путем превращения обычных презумпций в фиксированные правила, а также с помощью устранения корректирующей оговорки. Поскольку краеугольным камнем документа является автономия воли, нормы, применимые в отсутствие выбора (применимого права самими сторонами. - А.А.), следует сформулировать настолько точно и предсказуемо, насколько это возможно, чтобы стороны могли решить, требуется им или нет осуществлять свой выбор (применимого права. - А.А.)" <2>.
--------------------------------
<1> Proposal N 2005/0261 (COD) of the European Commission for a Regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I).
<2> Explanatory Memorandum to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) COM (2005) 650 final.
Столь радикальное изменение сложившихся подходов встретило резкую критику со стороны иностранных специалистов. Эта критика в обобщенном виде представлена в комментарии гамбургского Института Макса Планка к проекту Регламента: "Институт уверен в том, что общий подход, заключающийся в (практически) полном отказе от гибкости при определении права, применимого к договорам в отсутствие выбора сторон, является нежелательным. Даже хотя такая строгость очевидным образом способствует правовой определенности и унифицированному применению будущего акта Сообщества, она не оставляет судьям места для сбалансированного подхода к коммерческим интересам и адаптации нормы к потребностям имущественного оборота. Это знаменует также существенное отклонение от практики большинства европейских стран, сложившейся до принятия Римской конвенции... Таким образом, Институт предлагает сохранить гибкий принцип наиболее тесной связи, дополненный системой презумпций, и ограничиться более узкой оговоркой об исключении (действия презумпций. - А.А.), достигнув с помощью этого компромисса между усилением определенности применения и сохранением судебной гибкости для индивидуальных случаев (compromise between enhanced certainty of application and retained judicial flexibility in individual cases)" <1>. Один из специалистов Института Д. Мартини в своей статье образно сравнил применение теории характерного исполнения без корректирующей оговорки с прокрустовым ложем, на которое неподходящие по росту гости укладывались путем отсечения ног или растягивания позвоночника <2>.
--------------------------------
<1> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I).
<2> Martiny D. The Applicable Law to Contracts in the Absence of Choice (Art. 4 Rome Convention) - Old Problems and New Dilemmas. P. 25.
С данной критикой нельзя не согласиться. Ни одна жесткая коллизионная норма (или их совокупность) не в состоянии обеспечить эффективное решение коллизионной проблемы в отношении неисчислимого многообразия гражданско-правовых договоров, объективные связи которых с различными правопорядками составляют не поддающееся анализу множество практических ситуаций <1>. Отказываясь от преимуществ гибкого коллизионного подхода, основанного на использовании механизма корректирующей оговорки, законодатель одновременно не в состоянии обеспечить полную предсказуемость решения коллизионной проблемы. Дело в том, что в условиях несовпадения коллизионного законодательства различных стран мира в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права любые выводы об объективном договорном статуте даже при наличии жестких коллизионных норм имеют лишь характер предположения до того момента, пока не определится, суд какого государства будет рассматривать спор. В этих условиях было бы вряд ли оправданным превращать предсказуемость и правовую определенность в решающий фактор, предопределяющий разрешение дилеммы соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи.
--------------------------------
<1> Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. P. 168; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 199 - 200.
В конечном итоге разработчики Регламента Рим I согласились с описанной критикой и сохранили корректирующую оговорку в тексте ст. 4 Регламента Рим I. В абз. 16 преамбулы Регламента Рим I отмечается, что "для обеспечения общей цели Регламента - правовой определенности на европейском правовом пространстве - коллизионные нормы должны иметь высокую степень предсказуемости. Суды, однако, должны сохранить степень усмотрения в вопросе определения права, имеющего наиболее тесную связь с ситуацией".
Вместе с тем структура ст. 4 Регламента Рим I подверглась существенным изменениям по сравнению со структурой ст. 4 Римской конвенции. Разработчики постарались обеспечить максимальную четкость в вопросе о соотношении принципа наиболее тесной связи, теории характерного исполнения и других коллизионных привязок.
Положение ст. 4(1) Римской конвенции было полностью исключено, поскольку оно создавало высокую степень неопределенности. Вместо этого в ст. 4(1) Регламента Рим I сосредоточены коллизионные привязки, конкретизированные для отдельных видов гражданско-правовых договоров. В тексте ст. 4(1) Регламента Рим I не указывается на то, что она построена на основании теории характерного исполнения, хотя целый ряд из перечисленных привязок, несомненно, является проявлением именно этой теории <1>.
--------------------------------
<1> Например, применение права продавца в договоре купли-продажи, права исполнителя в договоре оказания услуг.
Статья 4(2) Регламента Рим I говорит о применении теории характерного исполнения в общем виде для тех договоров, которые прямо не перечислены в ст. 4(1) либо являются смешанными и имеют элементы сразу нескольких договоров, перечисленных в ст. 4(1). Статья 4(3) Регламента Рим I содержит уточненную формулировку корректирующей оговорки, стилистика которой призвана внести ясность в вопрос о том, что применение положений ст. ст. 4(1) и 4(2) является правилом, а переход к применению права иной страны, демонстрирующей более тесную связь с договором, - довольно редким исключением <1>: "Если из всех обстоятельств дела очевидно, что договор явным образом более тесно связан со страной иной, нежели указанная в п. п. 1 или 2, право такой иной страны подлежит применению" (выделено мной. - А.А.).
--------------------------------
<1> См., в частности: Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 176.
В ст. 4(4) содержится субсидиарная гибкая коллизионная норма, которая говорит о том, что в случае невозможности применения правил ст. ст. 4(1) и 4(2) подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.
Таким образом, в тексте Регламента Рим I нашел четкое отражение описанный выше двухступенчатый подход. На первом этапе суд устанавливает результат применения конкретных коллизионных норм ст. 4(1) или непосредственно использует теорию характерного исполнения для договоров, прямо не перечисленных в ст. 4(1). На втором этапе суд проверяет получившийся результат через призму механизма корректирующей оговорки, намеренно сформулированного в ограничительном ключе (ст. 4(3)). Принцип наиболее тесной связи может получить непосредственное действие лишь в тех редких ситуациях, когда положения ст. ст. 4(1) и 4(2) окажутся вообще неприменимыми (ст. 4(4)).
Следует отметить, что, в целом одобряя отраженное в ст. 4 Регламента Рим I соотношение теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи, западноевропейские авторы различным образом оценивают включение ст. 4(1) с конкретными коллизионными нормами. В Римской конвенции теория характерного исполнения была зафиксирована в общем виде в ст. 4(2), и конкретизация результатов применения этой теории для отдельных видов гражданско-правовых договоров отсутствовала <1>. Иной подход нашел отражение в законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, где в ст. 117 после фиксации общей формулы теории характерного исполнения происходит ее конкретизация для пяти разновидностей гражданско-правовых договоров, каждая из которых включает в себя набор из нескольких видов договоров - договоры об отчуждении имущества, договоры о предоставлении имущества во временное пользование, договоры об оказании услуг, договоры хранения, договоры о выдаче поручительств и гарантий. Один из авторов теории характерного исполнения, который одновременно принимал активное участие в разработке проекта швейцарского закона, утверждает, что именно такая достаточно высокая степень абстракции при указании последствий применения теории характерного исполнения является наиболее оптимальной, поскольку помогает в значительной степени избежать проблем квалификации того или иного договора, а также обеспечивает возможность включения в выстроенную систему новых видов договоров <2>.
--------------------------------
<1> Коллизионные нормы для отдельных видов договоров были специально сформулированы лишь для случаев, когда они выходили за рамки теории характерного исполнения (договоры по поводу недвижимого имущества, договоры перевозки грузов).
<2> Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 507.
Проблема швейцарского подхода заключается в том, что в мире отсутствует общепризнанная классификация гражданско-правовых договоров, поэтому любое выделение абстрактных типизированных разновидностей гражданско-правовых договоров имеет в своей основе сугубо национальные подходы.
В ст. 4(1) Регламента Рим I был использован третий подход, основанный на указании результатов применения теории характерного исполнения для конкретных видов гражданско-правовых договоров. Интересно, что данный подход был гораздо раньше реализован в отечественном законодательстве (ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., ст. 1211 ГК РФ), а также законодательстве других стран Восточной Европы и постсоветского пространства.
Некоторые авторы подвергают сомнениям целесообразность подобной конкретизации. Обращается внимание на то, что перечисление коллизионных норм для каждого конкретного вида договора неизбежно порождает сложные проблемы квалификации. Они усугубляются тем, что не все коллизионные нормы ст. 4(1) Регламента Рим I можно признать результатом применения теории характерного исполнения, поэтому правильная квалификация договора может иметь принципиальное значение <1>. В комментариях справедливо обращается внимание на то, что при квалификации договора необходимо обращать внимание не на то название, которое сами участники международного оборота использовали для обозначения договора или его сторон, а на реальное содержание прав и обязанностей сторон <2>.
--------------------------------
<1> В частности, ст. 4(1)(f) говорит о применении права страны места нахождения дистрибьютора для дистрибьюторского договора. В проекте Регламента Рим I введение данного правила рассматривалось не как результат применения теории характерного исполнения, а как потребность в защите слабой стороны в договоре - дистрибьютора. Соответственно могут возникнуть сложные проблемы квалификации определенного договора в качестве договора купли-продажи с применением права страны продавца либо в качестве дистрибьюторского договора с применением права страны дистрибьютора (т.е. уже другой стороны договора). Подробнее о данной проблеме см.: Tang Zh. Op. cit. P. 792 - 794; Bonomi A. Op. cit. P. 175.
<2> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 184.
5. Теория характерного исполнения
и американское коллизионное право
Как видно из предыдущего изложения, теория характерного исполнения в швейцарской трактовке, основанной на работах А. Шнитцера и Фр. Вишера, стала играть доминирующую роль в коллизионном регулировании договорных обязательств во всех западноевропейских странах. Большинство стран других частей света, в которых в последнее время было принято новое законодательство о международном частном праве, также использовали западноевропейский подход (Япония, Турция, Южная Корея и др.).
В этой связи большой интерес представляет анализ американского коллизионного права, в котором теория характерного исполнения получила оригинальное преломление.
Некоторые влиятельные американские авторы выступили последовательными критиками теории характерного исполнения в том ее виде, который нашел закрепление в Римской конвенции. В частности, Фр. Юнгер считал, что теория характерного исполнения обладает большим количеством недостатков, ее невозможно нормально применять для значительного числа договоров <1>. На этой основе он делал вывод о том, что "Римская конвенция показывает, чего другие нации должны избегать" <2>. В значительной степени под влиянием данной критики в ходе подготовки Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам (Мехико) <3>, было принято решение о том, чтобы отказаться от использования теории характерного исполнения и ограничиться фиксацией принципа наиболее тесной связи.
--------------------------------
<1> Juenger Fr. Selected Essays on the Conflict of Laws. New York, 2001. P. 374 - 375; Juenger Fr. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: an American Assessment // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. by P. North. Amsterdam; New York; Oxford, 1982. P. 296 - 302.
<2> Juenger Fr. Selected Essays on the Conflict of Laws. P. 375.
<3> Россия в Конвенции не участвует. См. неофициальный русский перевод Конвенции в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 467 - 474.
Тем не менее было бы неверным утверждать, что теория характерного исполнения совершенно незнакома американскому коллизионному праву.
Первоначальная редакция § 1-105 в Единообразном торговом кодексе США (ЕТК) <1> для ситуации отсутствия соглашения сторон о выборе применимого права ограничивалась фиксацией довольно оригинальной односторонней коллизионной нормы, в соответствии с которой подлежали применению правила ЕТК в том виде, в котором они были имплементированы в штате, рассматривавшем спор, если сделка имела надлежащую связь с этим штатом (bearing an appropriate relation to this state). В официальном комментарии к данному положению подчеркивалось, что односторонняя коллизионная привязка к праву суда (lex fori) объясняется передовым характером положений ЕТК, которые в наибольшей степени обеспечивают потребности современного имущественного оборота <2>.
--------------------------------
<1> В отношении видов договоров, урегулированных в ЕТК, коллизионные нормы ЕТК формально имеют преимущество перед правилами Второго свода конфликтного права США (см., например: Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective. P. 193).
<2> Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Bdition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. P. 1871.
Это правило подвергалось справедливой критике. На сегодняшний день ЕТК имплементирован в законодательство всех штатов США, однако в ряде случаев с определенными отклонениями. Очевидно, что отсутствуют какие-либо основания полагать, что версия ЕТК, нашедшая отражение в праве суда, является заведомо более предпочтительной в сравнении с версией ЕТК из другого штата, с которым договор демонстрирует более тесную связь. В еще большей степени это утверждение справедливо для ситуации возникновения трансграничных коллизий <1>.
--------------------------------
<1> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 987; Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 5th ed. New York, 2006. P. 465.
Не случайно даже в период действия указанной нормы ЕТК суды фактически игнорировали ее, применяя право суда лишь в тех случаях, когда договор демонстрировал наиболее тесную связь с местным правом. Во всех остальных случаях суды обращались к коллизионным правилам, сложившимся в соответствующем штате <1>.
--------------------------------
<1> В соответствии с правовой позицией Верховного суда США федеральные суды по общему правилу также обязаны применять коллизионные правила того штата, на территории которого они находятся (так называемая доктрина Erie-Klaxon).
Сложившаяся практика получила отражение в новой редакции § 1-301(d) ЕТК, принятой в 2001 г., где прямо было сказано о том, что в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права подлежат применению коллизионные принципы, принятые в праве суда. Однако законодатели отдельных штатов не поддержали новую редакцию § 1-301, в связи с чем в 2008 г. произошел возврат к первоначальным формулировкам <1>.
--------------------------------
<1> См.: Issues Raised by Nonuniform Enactment of UCC Article 1. Transcript of Proceedings at the 38th Annual Uniform Commercial Code Institute / Ed. by Louis Del Duca // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. N 3. P. 220; Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 1007 - 1008; Weintraub R. Op. cit. P. 465.
В отсутствие сколько-нибудь определенного решения вопроса в ЕТК большое практическое значение приобретают правила Второго свода конфликтного права. Правила § 188 Второго свода конфликтного права устанавливают, что в отсутствие соглашения сторон права и обязанности определяются внутренним правом той страны, которая в отношении возникшего вопроса имеет наиболее тесную связь (most significant relationship) со сделкой и сторонами согласно принципам, указанным в § 6. Принципы, перечисленные в § 6, имеют весьма гибкий (если не сказать аморфный) характер и в значительной степени нацелены на учет материально-правового результата. Дополнительно при применении указанных принципов предлагается учитывать следующие объективные связи договора с различными правопорядками:
- место заключения договора;
- место ведения переговоров;
- место исполнения;
- нахождение объекта, по поводу которого заключен договор;
- место жительства (домициль), место нахождения (residence), национальность, место инкорпорации и место ведения коммерческой деятельности сторон.
Таким образом, в основе американского коллизионного регулирования договорных обязательств в соответствии со Вторым сводом конфликтного права находится принцип наиболее тесной связи, для конкретизации которого предлагается учитывать шесть общих принципов из § 6, а также как минимум пять территориальных контактов договора с территорией различных стран <1>. Столь большой перечень подлежащих учету элементов подвергается критике в американской литературе: "Вариация любого количества спорных вопросов, шесть коллизионных факторов и пять контактов, соединенные с необходимостью оценивать контакты применительно к каждому отдельному вопросу, привели бы к "зависанию" даже компьютера. Каждый согласился бы с тем, что поиск применимого права не может пониматься как механический процесс подсчета территориальных контактов. Но даже жонглер, не говоря уже о судье первой инстанции, может контролировать только ограниченное количество мячей в воздухе" <2>.
--------------------------------
<1> Место жительства (домициль), место нахождения (residence) и национальность одного физического лица могут различаться. Равным образом могут различаться место инкорпорации и место ведения коммерческой деятельности юридического лица, не говоря уже о том, что каждая из сторон договора может иметь место жительства и т.п. в разных странах мира. Во всех этих случаях количество подлежащих учету территориальных контактов может быть даже больше чем шесть.
<2> Juenger Fr. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: an American Assessment. P. 300.
Важно обратить внимание на то, что в дополнение к общим положениям § 188 во Втором своде конфликтного права сформулированы коллизионные нормы, предназначенные для отдельных видов гражданско-правовых договоров и содержащие привычные для континентального международного частного права правила, имеющие характер презумпций. В § 191 Второго свода предусматривается презумпция применения для договора купли-продажи движимых вещей права страны, в которой в соответствии с условиями договора продавец должен передать товар покупателю. Таким образом, в отличие от европейской трактовки теории характерного исполнения за основу берется не место нахождения коммерческого предприятия или место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, а место фактического исполнения характерного обязательства в соответствии с условиями договора. Место исполнения обязательства по передаче товара зависит от согласованного сторонами базиса поставки: например, для терминов Инкотермс группы "F" и "C" это будет место передачи товара продавцом перевозчику, а для терминов группы "D" - место доставки груза <1>.
--------------------------------
<1> В официальном комментарии ко Второму своду конфликтного права прямо указывается, что для контракта, предусматривающего поставку товара морским транспортом из порта Нью-Йорк на условиях CIF Шербург (Франция), презюмируется применение права штата Нью-Йорк, поскольку обязательство продавца считается исполненным в момент передачи им товара перевозчику в месте отгрузки, хотя продавец дополнительно несет расходы по оплате фрахта и страхованию груза в период перевозки (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1 - 221. P. 595 - 596).
Аналогичным образом согласно § 196 Второго свода конфликтного права для договоров оказания услуг зафиксирована презумпция применения не права страны места нахождения исполнителя, а права страны, где в соответствии с условиями договора должны быть оказаны услуги или их основная часть. В соответствии с § 195 Второго свода для договоров займа презюмируется применение не права страны места нахождения займодавца, а права страны, в которой по условиям договора сумма займа подлежит возврату.
Таким образом, в презумпциях, сформулированных в тексте Второго свода конфликтного права, также находят отражение основные идеи теории характерного исполнения: коллизионные привязки определяются отдельно для каждого вида гражданско-правового договора, причем их содержание основано на выделении одного (характерного) обязательства (обязательство продавца по передаче товара, обязательство исполнителя по оказанию услуг и т.п.). Следует согласиться с выводом Д. Соломона о том, что теория характерного исполнения также "играет важную роль в американском коллизионном праве" <1>.
--------------------------------
<1> Solomon D. The Private International Law of Contracts in Europe: Advances and Retreats // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. P. 1714.
В литературе можно встретить точку зрения, в соответствии с которой описанные выше коллизионные нормы Второго свода конфликтного права являются практически идентичными положениям ст. 4 Римской конвенции <1>. Данное утверждение выглядит не вполне корректным. Во-первых, презумпции, сформулированные в § 189 - 196 Второго свода, имеют значительно более слабый характер, нежели правило ст. 4(2) Римской конвенции и тем более ст. ст. 4(1) и 4(2) Регламента Рим I. Практически в каждом из указанных положений Второго свода присутствует оговорка о том, что в отношении конкретного вопроса другая страна в соответствии с принципами § 6 может иметь более тесную связь с договором, и тогда подлежит применению право такой другой страны.
--------------------------------
<1> Reimann M. Savigny's Triumph? Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century // Virginia Journal of International Law. 1998 - 1999. Vol. 39. P. 581.
Во-вторых, в силу общих методологических подходов Второго свода конфликтного права применимое право должно определяться отдельно для каждого спорного вопроса, в то время как европейский подход, как правило, предполагает установление единого договорного статута.
В-третьих, во Втором своде конфликтного права за основу берется иная территориальная локализация характерного обязательства: вместо привязки к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, в американском коллизионном праве делается акцент на место исполнения характерного обязательства, предусмотренное условиями договора. Это важно с практической точки зрения, поскольку в конкретной ситуации результат применения европейских и американских коллизионных норм может различаться.
В европейской литературе (правда, написанной преимущественно английскими авторами) также ранее высказывалась точка зрения, согласно которой предпочтительнее осуществлять локализацию договора по месту исполнения характерного обязательства, а не по месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Я. Долингер полагает, что место исполнения обязательства наиболее глубоко отражает внутреннее существо соответствующего договора. Кроме того, он обращает внимание на то, что большинство потенциально применимых сверхимперативных норм относится именно к праву страны места исполнения обязательства <1>, а потому весьма удобным является совпадение этого правопорядка с договорным статутом <2>. П. Кайе также высказывается в пользу предпочтительности привязки к месту исполнения характерного обязательства и отмечает, что результат применения такой коллизионной нормы во многих случаях совпадал бы с результатом применения нормы об альтернативной международной подсудности, в соответствии с которой иск может быть предъявлен по месту исполнения обязательства. В то же время привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, во многих случаях "разбивает" вопросы подсудности и применимого права, искусственно заставляя суды применять иностранное право <3>. Точка зрения о предпочтительности использования привязки к месту исполнения характерного обязательства также была высказана в российской доктрине Р.М. Ходыкиным <4>.
--------------------------------
<1> В настоящее время в соответствии со ст. 9(3) Регламента Рим I суду предоставляется право принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны, только если такая страна является местом исполнения обязательства.
<2> Dolinger J. Op. cit. P. 420 - 421.
<3> Kaye P. Op. cit. P. 184, 190. См. также: Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 131.
<4> Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Дис. ... к.ю.н. М., 2005. С. 153 - 155.
Описанный подход, близкий к американской трактовке теории характерного исполнения, косвенным образом нашел отражение в английской судебной практике. В ряде дел английские суды продемонстрировали активную готовность применять право места исполнения обязательства, которое отличалось от права места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. С юридико-технической точки зрения это достигалось путем применения корректирующей оговорки с выводами суда о том, что страна места исполнения характерного обязательства более тесно связана с договором, нежели право места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение <1>.
--------------------------------
<1> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1588 ("...мы полагаем, что презумпция (характерного исполнения. - А.А.) может легче всего опровергаться в тех делах, где место исполнения отличается от места нахождения коммерческого предприятия стороны, чье исполнение является характерным для договора"). См. также: Chitty on Contracts. P. 2026; Fawcett J, Harris J, Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford University Press. 2005. P. 707 - 709; Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States // Angleichung des Materiellen und des internationalen Privatrechts in der EU. Hrsg. O. Lando, U. Magnus, M. Novak-Stof. Frankfurt am Mein, 2004. P. 118 - 119; Tang Zh. Op. cit. P. 798.
В качестве примера можно привести английское дело Definitely Maybe (Touring) Ltd. v. Karek Liberberg Konzertagentur GmbH <1>. Между немецким заказчиком - организатором двух музыкальных фестивалей и английским исполнителем был заключен договор, в соответствии с которым исполнитель должен был организовать участие известной английской группы Oasis в организуемых на территории Германии музыкальных фестивалях. Спор возник в связи с тем, что в составе группы не принял участие ее солист. Английский суд признал, что в соответствии с презумпцией характерного исполнения применению подлежит английское право как право места нахождения исполнителя. Однако далее суд с помощью механизма корректирующей оговорки сделал вывод о необходимости признания немецкого права в качестве договорного статута, поскольку существенная часть обязательств обеих сторон подлежала исполнению на территории Германии.
--------------------------------
<1> (2001) 2 Lloyd's Rep. 455. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 198 - 199.
Однако преобладающая точка зрения на континенте исходит из того, что привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, является более предпочтительной. Сторонники европейской трактовки теории характерного исполнения отмечают, что во многих случаях место исполнения обязательства носит чисто технический характер. Это особенно характерно для договоров международной купли-продажи товаров, где указание места исполнения продавцом обязательства по передаче товара (например, морского порта в третьей стране) имеет своей целью лишь обозначение момента перехода рисков с продавца на покупателя. При этом в большинстве случаев основные действия, необходимые для исполнения характерного обязательства, осуществляются продавцом в месте своего нахождения (предварительная проверка, маркировка, упаковка товара, подготовка технической документации и т.п.). Особенно очевидным это стало в современных условиях в связи с широким распространением контейнерных перевозок, когда закладка товара в контейнер производится в стране продавца <1>.
--------------------------------
<1> Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III: Private International Law Chief / Ed. K. Lipstein. Chapter 24. Tubingen, 1976. P. 132 - 133. В другой работе О. Ландо говорит в связи с этим о необходимости разграничения "технического" и "реального" места исполнения обязательства, причем последнее будет совпадать с местом нахождения стороны, осуществляющей такое исполнение (Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 202 - 203). См. также аналогичную аргументацию более общего характера в кн.: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 122.
В комментарии гамбургского Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I отмечается, что построение полностью параллельной системы оснований международной подсудности и коллизионных привязок невозможно, поскольку в каждом случае соответствующие правила преследуют различные цели. В любом случае подсудность по месту исполнения обязательства не является исключительной, а потому значительная часть споров может рассматриваться в судах других государств <1>.
--------------------------------
<1> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I).
Д. Соломон отмечает, что персональная коллизионная привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, более соответствует частноправовым интересам сторон. Акцент на территориальной привязке к месту исполнения обязательства лучше обеспечивает публично-правовые интересы государств, однако в европейском международном частном праве они достаточным образом защищаются с помощью специального института сверхимперативных норм <1>.
--------------------------------
<1> Solomon D. Op. cit. P. 1715 - 1716.
Таким образом, европейская вариация теории характерного исполнения вполне осознанно исходит из того, что локализация характерного обязательства должна осуществляться в месте нахождения стороны, исполняющей такое обязательство. Само по себе несовпадение подобного места нахождения стороны и места исполнения обязательства не должно служить основанием для применения корректирующей оговорки, если о более тесной связи права места исполнения обязательства с договором не свидетельствуют дополнительные существенные обстоятельства дела.
В любом случае нельзя не обратить внимание на то, что общее направление развития европейского и североамериканского коллизионного регулирования договорных обязательств является в значительной степени сходным: на смену общим коллизионным привязкам, не делающим различия между видами гражданско-правовых договоров (привязка к месту заключения договора и т.п.), пришли различные вариации теории характерного исполнения.
Интересно, что в законах отдельных штатов США, посвященных коллизионному регулированию договорных обязательств, не всегда последовательно реализуется именно американская вариация теории характерного исполнения. Так, в ст. 10 закона Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования договоров некоторые презумпции, сформулированные для отдельных видов гражданско-правовых договоров, скорее напоминают европейскую вариацию (например, применение права места нахождения лицензиара для лицензионного договора) <1>. Аналогичным образом в проекте закона Пуэрто-Рико предлагалось зафиксировать презумпцию применения права основного места деятельности продавца для договора купли-продажи, лицензиара - для лицензионного договора <2>.
--------------------------------
<1> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2003. Bd. 67. S. 750 - 751.
<2> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Projet // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. by J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 436.
В свою очередь, сближение европейской вариации теории характерного исполнения с американской некоторые авторы видят в правиле о том, что при исполнении характерного обязательства через филиал применению подлежит право места нахождения филиала, а не основного коммерческого предприятия стороны. Таким образом, европейская вариация по своим практическим результатам вплотную приближается к американской вариации <1>.
--------------------------------
<1> Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 581 ("Правило о филиалах... было шагом навстречу к месту исполнения").
Вывод. На сегодняшний день теория характерного исполнения выступает основным подходом к коллизионному регулированию договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права. Следует выделить европейскую и американскую вариации теории характерного исполнения. В европейской вариации характерное обязательство локализуется по месту нахождения основного коммерческого предприятия (principle place of business) или по обычному месту пребывания стороны, исполняющей это обязательство. В американской вариации, используемой прежде всего во Втором своде конфликтного права США, акцент делается на месте исполнения характерного обязательства. Использование в европейской вариации для договоров, по условиям которых характерное исполнение осуществляется через иное коммерческое предприятие, права страны по месту нахождения такого иного предприятия позволяет говорить о сближении двух основных вариаций теории характерного исполнения.
В большинстве стран теория характерного исполнения имеет характер презумпции и дополняется гибким правилом о возможности применения права страны, с которой договор имеет более тесную связь. Наиболее оптимальным является двухступенчатый подход, в соответствии с которым на первой стадии суд определяет результат применения теории характерного исполнения, а на второй стадии с помощью корректирующей оговорки проверяет наличие иного правопорядка, который явным образом имеет более тесную связь с договором. При этом наилучший баланс между предсказуемостью и определенностью правового регулирования, с одной стороны, и справедливым результатом разрешения каждого конкретного спора - с другой, обеспечивается за счет использования узкой трактовки теории характерного исполнения, согласно которой единственным критерием определения характерного обязательства является неденежный характер предоставления либо возможность квалификации встречного денежного исполнения в качестве вознаграждения (платы) за услуги стороны, осуществляющей характерное исполнение.
Изучение иностранного опыта коллизионного регулирования договорных обязательств имеет огромное значение для правильного применения отечественных коллизионных норм, в основе которых лежит европейская вариация теории характерного исполнения.
А.И. МУРАНОВ
КОСВЕННОЕ ПРЕОБЛАДАЮЩЕЕ УЧАСТИЕ РОССИЙСКИХ БАНКОВ
В ОРГАНИЗАЦИЯХ-НЕРЕЗИДЕНТАХ:
ЮРИДИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ И ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ
РАЗРЕШИТЕЛЬНОГО И ФОРМАЛЬНОГО ПОДХОДА
ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Муранов А.И., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, профессор РШЧП, арбитр МКАС и МАК при ТПП РФ.
Будущее российской экономики, общества и государства во многом связано с экспансией российского бизнеса за границу, однако не в форме подозрительных инвестиций в офшорные зоны, которые сегодня уже привели к возможности характеризовать современных российских предпринимателей как "офшорную аристократию", а в форме прозрачного прямого или косвенного участия его представителей в самых различных организациях-нерезидентах.
Несомненно, что ввиду мобильности финансового капитала российские банки не могут не быть одними из первопроходцев на этом пути. И тут они сталкиваются с вопросом о том, необходимо ли предварительное получение ими разрешения Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ или Банк России) на учреждение/приобретение юридических лиц - нерезидентов косвенно, через иные российские или иностранные юридические лица (например, лица второго и третьего уровня, иными словами - "внучатые" и "правнучатые" лица)?
Согласно позиции ЦБ РФ, которой он придерживается весьма жестко и формалистично, любой российский банк обязан получать предварительное разрешение ЦБ РФ на учреждение таких юридических лиц-нерезидентов в порядке, предусмотренном Положением о порядке выдачи Банком России кредитным организациям разрешений, предоставляющих возможность иметь на территории иностранного государства дочерние организации N 290-П (утв. ЦБ РФ 4 июля 2006 г.) (далее - Положение N 290-П), если будет иметь место, например, косвенное преобладающее участие банка в уставном капитале данных юридических лиц, которые ввиду этого должны, по мнению ЦБ РФ, считаться по отношению к нему дочерними организациями.
Такая позиция ЦБ РФ основывается на п. 1.2 Положения N 290-П: "Порядок, установленный настоящим Положением, распространяется на получение разрешений на учреждение дочерней организации на территории иностранного государства, а также на приобретение статуса основного общества в отношении действующей организации-нерезидента, в которой кредитная организация будет иметь возможность в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом определять решения, принимаемые органами управления данной организации (далее - разрешение).
Возможность иным образом определять решения, принимаемые органами управления организации-нерезидента, может выражаться как возможность, возникающая у кредитной организации вследствие ее косвенного (через иные юридические лица) преобладающего участия в уставном капитале организации-нерезидента или вследствие принятия организацией-нерезидентом обязательства предоставить кредитной организации возможность определять решения, принимаемые данной организацией-нерезидентом, а также возможность кредитной организации назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица - нерезидента и (или) возможность определять избрание более половины состава его совета директоров (наблюдательного совета)".
Однако представляется, что данная позиция ЦБ РФ не отвечает конституционным требованиям, не основана на законе, а также противоречит общей логике и методологии законодательного регулирования соответствующих отношений в России.
I. Конституционно-правовой аспект:
отсутствие полномочий ЦБ РФ на ограничение
в рассматриваемом отношении конституционной свободы
российских банков на экономическую деятельность
1. Как известно, Конституция РФ провозглашает свободу экономической деятельности.
Согласно ч. 1 ст. 8 Основного Закона "в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (выделено мной. - А.М.)".
Более того, в этом отношении положение Конституции РФ полностью совпадает с принципами Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Протокол N 1 <1>).
--------------------------------
<1> В нем говорится: "Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности". Протокол N 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод считается предусматривающим право каждого физического и юридического лица на уважение принадлежащей ему собственности и ее защиту, что в том числе предполагает и свободу пользования имуществом в целях осуществления предпринимательской деятельности (Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 г. N 16-П; Определение Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2008 г. N 496-О-О и др.).
Нет никаких сомнений в том, что учреждение/приобретение российским банком иностранных юридических лиц - нерезидентов косвенно, через иных российских или иностранных юридических лиц, выступает одной из форм реализации такой свободы экономической деятельности.
Является общеизвестным, что ограничить данную свободу можно только федеральным законом и только в особых случаях, оправданных конституционно значимыми целями: согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (выделено мной. - А.М).".
2. Несомненно, что ЦБ РФ имеет намерение установить контроль над действиями российских банков по учреждению/приобретению иностранных юридических лиц-нерезидентов, в том числе косвенно, через иных российских или иностранных юридических лиц. Иными словами, Банк России при помощи своего контроля желает определять контроль российских банков над нерезидентами и тем самым выступает за ограничение свободы экономической деятельности российских банков: именно в этом состоит цель Положения N 290-П.
Вполне очевидно, что такая цель ЦБ РФ, с абстрактной точки зрения, является правомерной в свете ч. 3 ст. 55 Конституции РФ: она направлена на защиту прав и законных интересов других лиц, а также на обеспечение финансовой безопасности государства.
3. Однако вопрос заключается в другом: является ли то конкретное ограничение свободы экономической деятельности российских банков, которое было установлено в п. 1.2 Положения N 290-П в виде необходимости предварительного получения разрешения на учреждение/приобретение юридических лиц-нерезидентов косвенно, через иных российских или иностранных юридических лиц (далее - ограничение), правомерным с конституционно-правовой точки зрения и имеются ли у ЦБ РФ полномочия, чтобы предусматривать такое ограничение?
Согласно ст. 7 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - ФЗ о ЦБ РФ) Банк России имеет право принимать нормативные акты в форме положений исключительно по тем вопросам, которые отнесены к его компетенции ФЗ о ЦБ РФ и другими федеральными законами <1>.
--------------------------------
<1> В ФЗ о ЦБ РФ говорится: "Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, издает в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц".
4. В ст. 4 ФЗ о ЦБ РФ, где перечислены выполняемые ЦБ РФ функции, соответствующих полномочий ЦБ РФ устанавливать ограничение четко, ясно, определенно и недвусмысленно не предусмотрено. При этом является очевидным, что правомочия ЦБ РФ на осуществление банковского надзора (подп. 9 ст. 4 <1>) не охватывают полномочие на установление ограничения. Как известно, понятие "надзор" даже по своему семантическому значению не обязательно предполагает выдачу разрешений. Например, Министерство юстиции РФ осуществляет контроль и надзор в сфере адвокатуры (см. Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации (утв. Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313)), однако это не означает, что оно выдает адвокатам какие-либо разрешения.
--------------------------------
<1> В соответствии с ФЗ о ЦБ РФ "Банк России выполняет следующие функции:
[...]
9) осуществляет надзор за деятельностью кредитных организаций и банковских групп (далее - банковский надзор);".
Иными словами, понятие "надзор" как весьма неопределенное может предполагать выдачу разрешений, ограничивающих конституционную свободу экономической деятельности, только в том случае, когда это указано в законе четко, ясно, определенно и недвусмысленно. Так, Конституционный Суд РФ указывает: "...по смыслу Конституции Российской Федерации, ее статей 1 (часть 1), 19 (части 1 и 2), 54 (часть 2) и 55 (часть 3), правовое содержание составов административных правонарушений должно быть сформулировано четко, ясно, определенно и недвусмысленно, с тем чтобы каждый точно знал, какое именно деяние находится под запретом и влечет за собой применение мер государственного принуждения; закон, устанавливающий административную ответственность, не может толковаться при его применении расширительно, т.е. как распространяющийся на деяния, прямо им не запрещенные. Использование же в запретительных целях грамматических формулировок, позволяющих толковать основания административной ответственности расширительно, не исключает произвольное применение соответствующих законоположений на практике и несовместимо с юридическим равенством, а также принципом соразмерности устанавливаемых ограничений конституционно одобряемым целям и ведет к нарушению прав и свобод человека и гражданина (выделено мной. - А.М.)" (Определение Конституционного Суда РФ (далее - КС РФ) от 1 июня 2010 г. N 841-О-П).
Как представляется, изложенная правовая позиция КС РФ применима и к отношениям по ограничению конституционного права российских банков на свободу экономической деятельности, т.е. и в случае с ограничением.
Соответственно поскольку из понятия "надзор" в подп. 9 ст. 4 ФЗ о ЦБ РФ четко, ясно, определенно и недвусмысленно не вытекает, что установление ограничения им охватывается, то оно не может толковаться как наделяющее ЦБ РФ правом на установление ограничения.
5. Однако перечень функций ЦБ РФ в ст. 4 ФЗ о ЦБ РФ не является исчерпывающим: согласно подп. 19 данной статьи Банк России "осуществляет иные функции в соответствии с федеральными законами". Такими законами, например, являются Федеральные законы от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации", от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" и др.
Вместе с тем ни одним федеральным законом к компетенции ЦБ РФ не отнесено установление ограничения в том его виде, в каком оно предусмотрено в Положении N 290-П.
6. Положение N 290-П отсылает к ст. 35 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" <1> (далее - ФЗ о банках), согласно которой "кредитная организация, имеющая генеральную лицензию, может с разрешения и в соответствии с требованиями Банка России иметь на территории иностранного государства дочерние организации".
--------------------------------
<1> В Положении N 290-П говорится: "В соответствии со статьей 35 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357; Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 6. Ст. 492; 2006. N 19. Ст. 2061) настоящее Положение устанавливает соответствующий порядок выдачи Банком России разрешений кредитным организациям на учреждение дочерних организаций на территории иностранных государств и приобретение статуса основного общества в отношении действующих юридических лиц - нерезидентов".
Соответственно ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П может считаться правомерным в свете ч. 3 ст. 55 Конституции РФ только в том случае, если оно основано строго на ст. 35 ФЗ о банках и только если оно не расширяет необоснованно эту статью.
7. Нельзя не обратить внимания на то, что ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П основано на так называемой концепции контроля. Именно в свете этой концепции в указанном пункте достаточно подробно объясняется, в каких случаях российский банк следует считать основным обществом в отношении иностранной организации. При этом очевидно и то, что такая концепция контроля используется в п. 1.2 Положения N 290-П именно для публичных и административных целей - выдачи рассматриваемых разрешений.
8. Общеизвестно, что концепция контроля широко используется для решения публичных и административных задач. Примерами могут служить следующие нормативные акты.
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции":
"1. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:
1) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);
[...]
3) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;
[...]
6) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания" (ч. 1 ст. 9).
Широкий перечень критериев, предусмотренных для определения наличия группы лиц, указывает на то, что законодатель уделяет внимание многим факторам, в совокупности позволяющим говорить о группе лиц. Сложность и важность этого вопроса обусловливают большую степень детальности регулирования.
Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства":
"Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, - контролируемое лицо, за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц - контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков (выделено мной. - А.М.):
1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица;
2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;
3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;
4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица" (ч. 1 ст. 5).
Данный Федеральный закон также является примером того, что закрепление концепции контроля в законе требует очень серьезной степени детализации: без таковой создается неопределенность и неясность регулирования, которые в свете конституционных требований просто недопустимы.
9. Концепции контроля серьезное внимание уделяет и ФЗ о банках в ст. 4 "Банковская группа и банковский холдинг": "Банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций).
Банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).
Под существенным влиянием в целях настоящего Федерального закона понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица..."
Важно отметить, что в этой редакции ст. 4 ФЗ о банках была изложена Федеральным законом от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, тогда как ранее эта статья являлась гораздо менее детализированной: "Группы кредитных организаций образуются для решения совместных задач (совместного осуществления банковских операций) путем заключения соответствующего договора между двумя или несколькими кредитными организациями.
Холдинги образуются путем получения кредитной организацией (основной кредитной организацией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с заключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями".
Как видно, для публично-правовых отраслей права характерно следующее:
- использование таких юридических категорий и механизмов, которые позволяют применять закон к соответствующим отношениям, гибко;
- задействование в нормативном регулировании указаний на множество различных факторов и обстоятельств;
- отказ от использования только узкой гражданско-правовой конструкции "основное общество - дочернее общество".
10. В свете сказанного обращает на себя внимание серьезный контраст между ст. 35 ФЗ о банках и его же ст. 4 (равно как и иными законами РФ, использующими концепцию контроля) с точки зрения детальности регулирования в них вопросов контроля одним юридическим лицом другого.
Равным образом можно говорить о серьезном контрасте в этом же отношении между ст. 35 ФЗ о банках и п. 1.2 Положения N 290-П: последний несравненно более детальный, нежели первая.
11. Общеизвестно, что нормы законов не могут толковаться и применяться изолированно: их толкование и применение должно быть системным и комплексным. На это неоднократно указывал Конституционный Суд РФ: "...в случае изолированного их применения, что может повлечь искажение действительной воли законодателя... как выявление конституционного смысла рассматриваемых положений, так и их оценка и применение должны осуществляться в системной связи с положениями гражданского законодательства, процессуального законодательства и законодательства об исполнительном производстве" (Постановление от 14 мая 2003 г. N 8-П); и еще: "Изложенные... нормативные предписания следует толковать не изолированно, а в системном единстве" (Определение от 16 декабря 2008 г. N 1036-О-П).
12. Соответственно ст. 35 ФЗ о банках, а также п. 1.2 Положения N 290-П должны толковаться в совокупности с иными положениями этого же Закона, в частности с его ст. 4, в которой определяются понятия "существенное влияние", "прямо или косвенно" и т.д.
В результате такого совокупного толкования становится очевидным следующее:
а) ст. 4 ФЗ о банках использует концепцию контроля достаточно детальным образом, в том числе для публично-правовых целей, хотя вопросы банковских групп и банковских холдингов также связаны с гражданским правом. При этом понятия "основное общество" и "дочернее общество", характерные именно для гражданского права, в рассматриваемой статье не используются, что вполне объяснимо: для достижения публично-правовых целей использование чисто цивилистических категорий является правильным не всегда, т.е. для таких целей зачастую необходимо использование особых конструкций, каковой и может выступать детализированная концепция контроля.
Именно поэтому ст. 4 ФЗ о банках не ограничивается сжатой конструкцией "дочерности" из ГК РФ (как это делается в ст. 35 этого же Закона), а четко указывает на возможность "прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций)", приводит конкретные признаки существенного влияния и т.д.;
б) ст. 35 ФЗ о банках вообще не использует концепцию контроля. Вместо этого в ней используется понятие "дочерняя организация", характерное именно для гражданского права. Между тем цель ст. 35 является сугубо публично-правовой и административной - выдача разрешения;
в) п. 1.2 Положения N 290-П использует концепцию контроля, хотя и с одновременным использованием цивилистических понятий "основное общество", "дочерняя организация", что неизбежно ввиду содержания ст. 35 ФЗ о банках.
В свете сказанного нельзя не прийти к выводу о том, что ст. 35 ФЗ о банках является (с правовой точки зрения и в свете необходимости ее конституционного и системного толкования) "ущербной":
1) в ней для решения публично-правовой и административной задачи цивилистический инструментарий используется не вполне адекватно;
2) она по своему содержанию не может считаться ограничивающей конституционное право на свободу экономической деятельности четко, ясно, определенно и недвусмысленно. Такое отсутствие необходимой четкости, ясности, определенности и недвусмысленности вызвано тем, что для решения сугубо публично-правовой и административной задачи (выдача разрешения) ст. 35 ФЗ о банках использует неопределенное и неясное для решения такой задачи цивилистическое понятие "дочерние организации". Как известно, гражданско-правовая конструкция "основное общество - дочернее общество" является достаточно узкой и рассчитана на применение в сфере отношений частных лиц, прежде всего для расширения гражданско-правовой ответственности определенных субъектов. Ее использование в публично-правовой сфере без соответствующей корректировки (в виде использования соответствующей концепции контроля) является, с конституционной точки зрения, недопустимым.
Представляется, что именно по этой причине и именно для устранения отмеченной ущербности ст. 35 ФЗ о банках ЦБ РФ использовал в п. 1.2 Положения N 290-П уже иные подходы, осуществив корректировку (в виде использования концепции контроля) узкой гражданско-правовой конструкции "основное общество - дочернее общество".
На основании сказанного можно утверждать, что п. 1.2 Положения N 290-П по своему смыслу и содержанию не основан на ст. 35 ФЗ о банках, а неправомерно расширяет сферу контрольных полномочий ЦБ РФ и ограничивает конституционную свободу российских банков на экономическую деятельность не на основании федерального закона, как того требует Конституция РФ, а вопреки ему.
13. Нет никаких сомнений в том, что закон может установить требование о получении российским банком разрешения ЦБ РФ на косвенное участие в иностранном юридическом лице. Однако установление подобного публично-правового ограничения должно производиться с учетом необходимости использования в правовом регулировании надлежащего юридико-технического инструментария (концепции контроля вместо узкой цивилистической конструкции "основное общество - дочернее общество"), а также с соблюдением требований Конституции РФ.
Во-первых, соответствующие ограничения должны устанавливаться исключительно на уровне федеральных законов, о чем уже было сказано выше.
Во-вторых, установленные в законодательстве ограничения должны быть четкими и недвусмысленными и не должны толковаться расширительно, что особенно актуально для сферы публичного права.
14. На все это не раз обращал внимание КС РФ. Более того, данный Суд указывал, что при установлении подобного публично-правового ограничения для российских банков необходимо также соблюдение конституционного принципа баланса частных и публичных интересов: "Обеспечивая при осуществлении соответствующего правового регулирования баланс частных и публичных интересов в сфере народовластия, федеральный законодатель, как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд Российской Федерации, обязан учитывать, что цели ограничения прав и свобод должны быть не только юридически, но и социально оправданны, а сами ограничения - адекватными этим целям и отвечающими требованиям справедливости: при допустимости ограничения федеральным законом того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры; публичные интересы, перечисленные в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, могут оправдывать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения адекватны социально необходимому результату; недопустимо искажение в ходе правового регулирования самого существа конституционного права или свободы; цели одной только рациональной организации деятельности органов власти не могут служить основанием для ограничения прав и свобод (выделено мной. - А.М.)" (Постановление КС РФ от 22 июня 2010 г. N 14-П).
Между тем ст. 35 ФЗ о банках и п. 1.2 Положения N 290-П такой баланс фактически нарушают, поскольку не проводят надлежащей дифференциации между прямым и косвенным участием российского банка в иностранном юридическом лице. Два таких вида участия, являясь совершенно различными по своей правовой природе, подвергаются одинаковой правовой регламентации, что указанному конституционному принципу баланса частных и публичных интересов не соответствует. Более того, такая одинаковая правовая регламентация устанавливается не на уровне закона, а на уровне подзаконного акта, что с конституционной точки зрения недопустимо.
Подобное несоответствие указанному конституционному принципу баланса частных и публичных интересов является тем более вопиющим, если учесть то, что в ст. 35 ФЗ о банках акцент делается на праве банков: "Кредитная организация... может... иметь..."
15. Можно также отметить и то, что п. 1.2 Положения N 290-П ЦБ РФ, использовав концепцию контроля, фактически применил такой юридико-технический прием, как "снятие корпоративной вуали" ("проникновение под корпоративный покров", piercing the corporate veil).
Данный прием широко распространен за рубежом. Однако в российском нормативном регулировании он пока еще только предлагается к использованию в рамках инициатив, в том числе активно продвигаемых со стороны Председателя ВАС РФ А. Иванова <1>. Впрочем, в практике государственных судов этот прием уже постепенно начал использоваться.
--------------------------------
<1> "Корпоративные покровы" будут сняты? // Банковское дело. 30.05.2011 (http://arbitr.ru/press-centr/smi/36079.html).
Однако ЦБ РФ судом не является. Более того, ЦБ РФ применил такой прием в условиях, когда ничто в ст. 35 ФЗ о банках не давало ему право его использовать таким расширительным образом.
16. Соответственно ст. 35 ФЗ о банках нельзя рассматривать как наделяющую ЦБ РФ компетенцией по установлению ограничений конституционного права российских банков на свободу экономической деятельности в том их виде, в каком они предусмотрены в Положении ЦБ РФ. Статья 35 ФЗ о банках некорректно подменяет критерии контроля, использованные в ст. 4 этого же Закона, той узкой гражданско-правовой конструкцией, которая не должна применяться в не свойственной для нее сфере публично-правовых отношений. При этом ЦБ РФ, не имея на то конституционных полномочий, самопроизвольно расширил собственные функции в п. 1.2 Положения N 290-П.
II. Проблемность применения ограничения
в п. 1.2 Положения N 290-П в свете понятия
"дочерняя организация"
1. Как известно, термины и категории гражданского законодательства часто используются в других отраслях права, включая публично-правовые: налоговое право, административное право, уголовное право. Подобное заимствование является в законодательной технике нормой.
Однако нормой является и то, что такое использование терминов и категорий одной отрасли в других отраслях возможно лишь в том их значении, какое придается этим терминам изначально в "родной" отрасли права, если в законе прямо не сказано иное.
Так, указанное правило напрямую закреплено в п. 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ: "Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом".
По аналогии это правило должно распространяться и на нормы банковского законодательства, и в частности на ст. 35 ФЗ о банках и Положение N 290-П, в которых не раскрываются понятия "дочерняя организация", "основное общество" и т.д. в каком-то их особом значении, свойственном для определения правоотношений в сфере банковского права.
При этом также очевидно, что нормы банковского права не могут существовать изолированно, они должны быть грамотно "встроены" в общую систему законодательства, причем каждая новая дефиниция не должна противоречить ранее принятым. Иное неизбежно приводит к нечеткости и неясности регулирования, к искажениям в толковании и применении соответствующих норм и, как следствие, к ситуации правовой неопределенности, в которой оказываются субъекты правоотношений (в рассматриваемой ситуации - российские банки).
2. В связи со сказанным необходимо еще раз подчеркнуть, что понятие "дочерние организации", используемое в ст. 35 ФЗ о банках, а также в п. 1.2 Положения N 290-П, не является для цели решения публично-правовой задачи (выдача рассматриваемого разрешения) четким, ясным, определенным и недвусмысленным.
3. Прежде всего понятие "дочерние организации" используется в связке с понятием "основные общества". Однако если последнее в действующем российском гражданском законодательстве присутствует, то первое ему просто неизвестно.
Вместе с тем в ст. 105 ГК РФ используется понятие "дочернее общество", при этом подчеркивается, что "дочернее общество" есть "дочернее хозяйственное общество", к таким относятся только акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью.
4. Как уже говорилось, в ст. 35 ФЗ о банках, если исходить из ее формы и содержания, используется по сути узкая гражданско-правовая конструкция "основное общество - дочернее общество", в ней же фактически происходит подмена понятий: вместо понятия "дочерние общества" используется понятие "дочерние организации", что позволяет ЦБ РФ расширять сферу применения Положения N 290-П и распространять его действие на случаи учреждения/приобретения как коммерческих, так и некоммерческих организаций фактически любой организационно-правовой формы.
Таким образом, налицо явное игнорирование того обстоятельства, что в гражданско-правовой связке "основное общество - дочернее общество (организация)", имплицитно присутствующей в ст. 35 ФЗ о банках и п. 1.2 Положения N 290-П, понятие "дочернее общество" имеет смысл только в отношении тех юридических лиц, которые сами являются обществами. Согласно российскому праву невозможно существование дочерних товариществ, дочерних унитарных предприятий и т.д.
5. Между тем в иностранных государствах юридические лица, которые подконтрольны российскому банку прямо или косвенно (в том числе через участие последнего в уставном капитале первых), не обязательно могут являться обществами, они могут иметь иную организационно-правовую форму.
В свете сказанного фактически любое юридическое лицо вне зависимости от того, будет ли оно считаться по местному закону обществом, товариществом или партнерством и т.д. (например, это может быть некоммерческая организация - ассоциация или фонд), можно считать организацией по ст. 35 ФЗ о банках и п. 1.2 Положения N 290-П. В итоге в них порождается неустранимое внутреннее противоречие: с одной стороны, конструкция ст. 35 данного Закона основана, по сути, на узкой гражданско-правовой связке "основное общество - дочернее общество", а с другой - она пытается эту узость преодолеть за счет использования понятия "дочерние организации". Само собой разумеется, что такая попытка с юридико-технической точки зрения удачной не является.
6. Нельзя не отметить, что ФЗ о банках был принят еще в 1990 г. и именно тогда в его ст. 35 появилось понятие "дочерняя организация".
Часть первая ГК РФ, содержащая понятия "основное общество" и "дочернее общество", вступила в силу с 1 января 1995 г.
Согласно ст. 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" "впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с частью первой Кодекса законы и иные правовые акты Российской Федерации... применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой Кодекса".
Соответственно понятия ст. 35 ФЗ о банках (а также п. 1.2 Положения N 290-П) следует считать не вполне соответствующими требованиям ГК РФ применительно к понятию "дочерняя организация". В свете этого до тех пор, пока в ФЗ о банках не будет четко установлено иное, понятие "дочерняя организация" следует понимать именно как указывающее на юридических лиц, имеющих организационно-правовой статус обществ (или по сути аналогичный ему), а не вообще на любых юридических лиц. Ввиду сказанного могут иметься сомнения по поводу того, что ст. 35 ФЗ о банках и Положение N 290-П распространяются на приобретение/учреждение российским банком юридического лица - нерезидента, не имеющего организационно-правовой формы общества.
Соответственно, для того, чтобы ЦБ РФ мог законно обладать полномочиями выдавать разрешения на приобретение/учреждение российским банком юридического лица-нерезидента, имеющего любую организационно-правовую форму, необходимо изменение ст. 35 ФЗ о банках (которая не менялась в данном отношении с 1990 г.) и п. 1.2 Положения N 290-П.
При этом права ЦБ РФ на ограничение свободы экономической деятельности российских банков в форме его права выдавать разрешения на приобретение/учреждение российским банком юридического лица-нерезидента, имеющего любую организационно-правовую форму, должны быть прописаны в ФЗ о банках четко, ясно, определенно и недвусмысленно, а не так невнятно, как сейчас, за счет всего двух слов "дочерние организации".
7. Кроме того, понятие "дочерние организации", используемое в ст. 35 ФЗ о банках, а также в п. 1.2 Положения N 290-П, не является для цели решения публично-правовой задачи (выдача разрешения) четким, ясным, определенным и недвусмысленным еще по одной причине: семантико-лингвистический анализ данного понятия однозначно указывает на то, что под дочерними организациями в ст. 35 ФЗ о банках должны пониматься только те юридические лица, которые непосредственно учреждены российским банком (лица первого уровня, а отнюдь не "внучатые" и "правнучатые" лица: именно на это и указывает понятие "дочерние").
Юридический анализ данного понятия говорит о том же. Как уже указывалось выше, ст. 35 ФЗ о банках необходимо толковать в совокупности с иными нормами этого же Закона. Если же сравнить ст. 35 со ст. 4 ФЗ о банках, то становится очевидно, что коль скоро в ст. 4 используются слова "прямо или косвенно (через третье лицо)", а в ст. 35 они не используются, то понятие "дочерние организации" надлежит толковать ограничительно и буквально, т.е. как охватывающее только те юридические лица, которые непосредственно учреждены/приобретены российским банком. В противном случае законодатель указал бы в ст. 35 ФЗ о банках на то, что под "дочерними организациями" следует понимать и те юридические лица, которые учреждены/приобретены российским банком через третье лицо.
Именно такое ограничительное и буквальное толкование понятия "дочерние" используется, например, в Международных стандартах бухгалтерского учета (IAS) 24 <1> "Раскрытие информации о связанных сторонах":
--------------------------------
<1> Международная система финансовой отчетности (далее - МСФО) с 1973 по 2001 г. - International Accounting Standards, IAS (МСБУ), с 2001 г. - International Financial Reporting Standards, IFRS (МСФО) получила широкое признание в Европе, и сфера ее действия продолжает расширяться. С 2005 г. МСФО применяется для составления консолидированной финансовой отчетности всеми компаниями, включенными в биржевой листинг на европейских биржах. МСБУ являются составной частью МСФО.
"Контроль - право определять финансовую и операционную политику предприятия с целью извлечения выгод от его деятельности.
[...]
12. Отношения между материнскими и дочерними предприятиями раскрываются, независимо от того, проводились ли операции между этими связанными сторонами. Предприятие раскрывает информацию о своем материнском предприятии и о стороне, обладающей конечным контролем, если эта сторона отлична от материнского предприятия. Если ни материнское предприятие, ни сторона, обладающая конечным контролем, не представляют финансовую отчетность, доступную для общего пользования, раскрывается также название материнского предприятия следующего более высокого уровня, которое представляет такую отчетность.
[...]
15. Если ни материнское предприятие, ни сторона, обладающая конечным контролем, не представляют финансовую отчетность, доступную для общего пользования, предприятие раскрывает название материнского предприятия следующего более высокого уровня, которое представляет такую отчетность. Материнское предприятие следующего более высокого уровня - это первое материнское предприятие группы, следующее после непосредственного материнского предприятия, которое готовит консолидированную финансовую отчетность, доступную для общего пользования".
Как видно, в этом документе понятию "материнское предприятие" противопоставляется понятие "сторона, обладающая конечным контролем", также используется понятие "материнское предприятие следующего более высокого уровня". И это вполне объяснимо: в публичной сфере регулирование должно быть четким, ясным, определенным и недвусмысленным.
8. Далее, в качестве дополнительного довода, свидетельствующего о том, что под "дочерними организациями" в ст. 35 ФЗ о банках должны пониматься только те юридические лица, которые непосредственно учреждены российским банком, можно также сослаться на то, что согласно нормам гражданского права РФ - в толковании, придаваемом им правоприменительной практикой судов, - дочерним по отношению к основному обществу является хозяйственное общество, учрежденное или приобретенное только самим обществом непосредственно, иными словами, "внучатое" общество не может квалифицироваться как дочернее по отношению к головному обществу - бенефициару (что, кстати говоря, соответствует распространенному еще в феодальной юриспруденции принципу: "вассал моего вассала - не мой вассал").
Подтверждением этому является то, что на практике российские арбитражные суды при толковании ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - ФЗ об АО) и ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ об ООО) обычно не склонны распознавать "косвенное владение" в принципе, упрощая суть "материнско-дочерних" отношений, подходя к рассмотрению данного вопроса строго ограничительно и не занимаясь выяснением причинно-следственных связей в поведении соответствующих обществ.
Это видно даже на примере того, как суды отказываются признавать наличие "материнско-дочерних" отношений при отсутствии в уставе дочерней компании либо в договоре с ней условия о праве давать обязательные для исполнения указания. Логика суда заключается в том, что если указание было дано, а документально закрепленного права на такое указание у материнской компании не предусматривалось, то указание не имеет обязательной силы для дочернего общества. Следовательно, дочернее общество может не принимать это указание к сведению, поскольку последнее носит для него не более чем рекомендательный характер <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС Московского округа от 25 ноября 1998 г. N КГ-А40,2857-98, от 26 апреля 2004 г. N КГ-А40/2720-04; Девятого Арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2007 г. N 09-АП-11114/2007-ГК и др.
9. Наконец, то, что под "дочерними организациями" в ст. 35 ФЗ о банках должны пониматься только те юридические лица, которые непосредственно учреждены российским банком, подтверждается следующим примером.
Предположим, что один российский банк (банк А) контролирует другой российский банк (банк Б), имея возможность посредством преобладающего участия в его уставном капитале определять решения, принимаемые его органами управления. Банк Б аналогично контролирует банк С.
Если банк С решает учредить или приобрести дочернее общество- нерезидента, то встает вопрос: надо ли получать разрешение ЦБ РФ только банку С или же и банку А, и банку Б?
Если исходить из позиции ЦБ РФ и Положения N 290-П, то разрешение ЦБ РФ должны будут получить все три банка, что очевидно является абсурдным и противоречит логике и методологии законодательного регулирования соответствующих правоотношений в банковской сфере.
III. Ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П
в свете действующего валютного регулирования РФ
1. Вполне очевидно, что операции, связанные с приобретением акций/долей в иностранных юридических лицах, могут являться валютными операциями (ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - ФЗ о валютном регулировании)).
Как уже говорилось, согласно правовым позициям КС РФ применение правовых норм должно быть системным, их не следует изолировать друг от друга.
Ввиду этого игнорировать ФЗ о валютном регулировании в ходе анализа правомерности ограничения невозможно - Положение N 290-П, регулирующее приобретение акций/долей в юридических лицах-нерезидентах, не может применяться в отрыве от положений ФЗ о валютном регулировании и должно с ним соотноситься, в особенности учитывая то, что это Положение было принято уже после того, как данный Закон вступил в силу.
2. При этом ФЗ о валютном регулировании установил крайне важные принципы по поводу приобретения акций/долей в юридических лицах-нерезидентах.
Так, согласно ст. 3 "Принципы валютного регулирования и валютного контроля" ФЗ о валютном регулировании в число основных принципов валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации входят:
"...2) исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов"...
"5) обеспечение государством защиты прав и экономических интересов резидентов и нерезидентов при осуществлении валютных операций".
Это полностью согласуется с соответствующими положениями Конституции РФ, закрепляющими и гарантирующими права и свободы юридических лиц и не допускающими их произвольного лишения либо ограничения.
Между тем ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П данным принципам не соответствует, по меньшей мере в том плане, что в нем не имеется ничего, что объясняло бы следующее:
1) почему такое ограничение является оправданным вмешательством ЦБ РФ в валютные операции российских банков;
2) каким образом такое ограничение отвечает задаче обеспечения государством защиты прав и экономических интересов российских банков?
3. Согласно ст. 6 ФЗ о валютном регулировании соответствующие валютные операции российских кредитных организаций по приобретению акций/долей в юридических лицах-нерезидентах осуществляются без ограничений. Между тем ЦБ РФ при помощи ограничения в п. 1.2 Положения N 290-П таким операциям фактически препятствует, причем в условиях, когда ст. 35 ФЗ о банках такие полномочия ЦБ РФ, как уже было объяснено выше, не предоставляет.
4. Кроме того, ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П также не соответствует подп. 1 ст. 3 "Принципы валютного регулирования и валютного контроля" ФЗ о валютном регулировании, который относит к основным принципам валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации "приоритет экономических мер в реализации государственной политики в области валютного регулирования (выделено мной. - А.М.)". Является очевидным, что ограничение относится не к экономическим, а к административным мерам, от которых ФЗ о валютном регулировании и российское регулирование в целом стремятся отходить.
5. Ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П не в полной мере соотносится с п. 5 ст. 4 "Валютное законодательство Российской Федерации, акты органов валютного регулирования и акты органов валютного контроля" ФЗ о валютном регулировании: "Органы валютного контроля могут издавать акты валютного контроля по вопросам, отнесенным к их компетенции (далее - акты органов валютного контроля), только в случаях и пределах, которые предусмотрены валютным законодательством Российской Федерации и актами органов валютного регулирования. Акты органов валютного контроля не должны содержать положения, касающиеся вопросов регулирования валютных операций".
Банк России является и органом валютного регулирования, и органом валютного контроля. При этом безотносительно к тому, следует ли квалифицировать Положение N 290-П как акт органа валютного регулирования или же как акт органа валютного контроля, является очевидным, что ограничение, предусмотренное в п. 1.2 этого Положения, нельзя считать подпадающим под случаи и пределы, предусмотренные валютным законодательством РФ или же иными актами органов валютного регулирования.
6. Наконец, согласно п. 6 ст. 4 "Валютное законодательство Российской Федерации, акты органов валютного регулирования и акты органов валютного контроля" ФЗ о валютном регулировании "все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов валютного законодательства Российской Федерации, актов органов валютного регулирования и актов органов валютного контроля толкуются в пользу резидентов и нерезидентов".
Сомнения, неясности и противоречия по поводу ограничения, предусмотренного в ст. 35 ФЗ о банках как акте, по меньшей мере связанного с валютным законодательством, а также в п. 1.2 Положения N 290-П как акта органа валютного регулирования и/или органа валютного контроля налицо, причем закон предписывает толковать их в пользу российских резидентов. Однако ЦБ РФ толкует их в свою пользу и против российских банков, что неправомерно не только в свете конституционного правопонимания, но и в свете только что приведенного положения ФЗ о валютном регулировании.
7. Соответственно необходимо прийти к выводу, что при принятии Положения N 290-П ЦБ РФ правовые подходы ФЗ о валютном регулировании не учитывались.
В свете этого позиция ЦБ РФ по поводу ограничения, толкующего все сомнения против российских банков, основополагающим правовым подходам ФЗ о валютном регулировании противоречит, что очередной раз свидетельствует о том, что она является не основанным на законе вмешательством в конституционное право российских банков на свободу экономической деятельности, равно как и противоречит общей логике и методологии законодательного публично-правового регулирования соответствующих отношений в России.
IV. Проблемность Положения N 290-П
в свете антикоррупционного законодательства РФ
1. Содержание Положения N 290-П дает основания для предварительного вывода о необходимости проведения его антикоррупционной экспертизы Министерством юстиции РФ либо аккредитованными им юридическими и физическими лицами.
2. Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов" "коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции".
В соответствии с п. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (утв. Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. N 96) "коррупциогенными факторами, устанавливающими для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, являются: а) широта дискреционных полномочий - отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц)...
Коррупциогенными факторами, содержащими неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, являются:
[...]
б) злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) - отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций;
в) юридико-лингвистическая неопределенность - употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера".
3. Между тем, например, согласно подп. "б" п. 3.6 (см. также п. 2.2) Положения N 290-П одним из оснований для отказа в выдаче разрешения российскому банку является "признание проекта создания дочерней организации экономически необоснованным (не соответствующим требованиям, установленным пунктом 2.2 настоящего Положения)" <1>.
--------------------------------
<1> "При рассмотрении ходатайства о выдаче разрешения Банк России принимает во внимание экономическую обоснованность проекта учреждения банком дочерней организации на территории иностранного государства (приобретения статуса основного общества в отношении действующего юридического лица - нерезидента, в котором он будет иметь возможность в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом определять решения, принимаемые органами управления данной организации) (далее - создание дочерней организации).
Указанный проект признается экономически обоснованным, если есть перспективы долговременного существования дочерней организации как финансово устойчивой организации".
Данное основание предоставляет широкие возможности для субъективного подхода ЦБ РФ к рассмотрению ходатайств банков о выдаче разрешений, на что ЦБ РФ полномочий в свете конституционного правопонимания не имеет и что не соответствует требованиям российского права в отношении недопущения содержания в нормативных правовых актах положений, потенциально не создающих возможности для противодействия коррупции.
V. Дополнительный момент:
проблемность фактического применения ограничения
в п. 1.2 Положения N 290-П в свете гражданского права РФ
1. Ограничение в п. 1.2 Положения N 290-П предусматривает необходимость получения российским банком разрешения при (а) учреждении или (б) приобретении юридического лица-нерезидента, когда в результате этого российский банк получает возможность определять решения, принимаемые органами управления такого учреждаемого/приобретаемого юридического лица-нерезидента (в том числе при косвенном (через иных российских или иностранных юридических лиц) преобладающем участии российского банка в уставном капитале учреждаемого/приобретаемого юридического лица-нерезидента).
2. Как уже говорилось, является очевидным, что п. 1.2 Положения N 290-П в связи с ограничением фактически оперирует категориями ГК РФ, а именно конструкцией "основное (материнское) общество - дочернее общество" (в Положении N 290-П используется термин "дочерняя организация", о данном терминологическом расхождении с ГК РФ уже говорилось ранее), а также категориями из корпоративного законодательства РФ, а именно из ФЗ об АО и ФЗ об ООО <1>.
--------------------------------
<1> Согласно п. 1 ст. 105 ГК РФ "хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом".
Аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 6 ФЗ об АО ("общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом") и в п. 2 ст. 6 ФЗ об ООО ("общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом").
Однако практика применения п. 1.2 Положения N 290-П и подход ЦБ РФ применительно к ограничению создают возможности для искажения сущности данной конструкции, используемой в ГК РФ и корпоративном законодательстве РФ.
3. Исходя из позиции ЦБ РФ в отношении ограничения уже само по себе косвенное преобладающее участие российского банка в уставном капитале юридического лица - нерезидента может автоматически a priori означать наличие у него возможности определять решения, принимаемые органами управления такого лица.
На основании этого ЦБ РФ фактически исходит из того, что согласно п. 1.2 Положения N 290-П такая возможность уже автоматически возникла или же будет возникать автоматически в будущем, а это означает, с точки зрения ЦБ РФ, что выяснение каких-либо дополнительных обстоятельств, связанных с приобретением/учреждением российским банком юридического лица-нерезидента (в частности, связанных с установлением факта действительного наличия такой возможности), от ЦБ РФ принципиально не требуется.
Это подтверждается и тем, что среди документов, которые должен представить российский банк в территориальное учреждение ЦБ РФ для получения разрешения (п. 3.1 Положения N 290-П), отсутствуют документы, которые свидетельствовали бы о том, что он в действительности будет иметь возможность определять решения органов управления учреждаемого/приобретаемого юридического лица-нерезидента (например, устав учреждаемого/приобретаемого юридического лица, соответствующий договор, акционерное соглашение, бизнес-план (или проекты таких документов) и т.д.).
В иных случаях, если контроль ЦБ РФ осуществляется на стадии, когда юридическое лицо - нерезидент уже создано/приобретено, ЦБ РФ также принципиально не выясняет какие-либо аналогичные обстоятельства, а просто исходит из формального наличия преобладающего (косвенного) участия российского банка в уставном капитале соответствующего юридического лица-нерезидента и на основании этого делает вывод о необходимости получения разрешения.
Подобная логика ЦБ РФ прямо противоречит смыслу положений ГК РФ, а также ФЗ об АО и ФЗ об ООО, согласно которым преобладающее участие одного лица в уставном капитале другого лица является лишь одним из признаков, который может свидетельствовать (а может и не свидетельствовать) о наличии возможности определять решения, принимаемые вторым лицом.
Так, например, в п. 1 ст. 32 ФЗ об ООО прямо предусматривается возможность установить непропорциональный порядок определения числа голосов участников общества, в результате чего определять принятие решений сможет участник, не владеющий большинством голосов на общем собрании.
Иными словами, согласно положениям российского гражданского законодательства даже при наличии преобладающего участия одного общества в уставном капитале другого общества (что распространяется и на случаи косвенного участия в уставном капитале) возможность определять решения последнего у него может отсутствовать, т.е. такие общества не будут рассматриваться в качестве основного и дочернего.
4. На то, что само по себе косвенное участие не может быть безусловным критерием наличия "материнско-дочерней" связи между обществами, указывают и сами формулировки п. 1.2 Положения N 290-П:
1) "иным образом определять решения" означает, что, несмотря на некий "иной способ", он должен неизбежно приводить к возможности именно "определять решения дочерней организации";
2) "может выражаться" (а не "выражается") означает, что такая возможность является лишь вероятностной, но не обязательно и неизбежно вытекающей из факта преобладающего участия российского банка в уставном капитале соответствующей организации-нерезидента;
3) "вследствие ее косвенного (через иные юридические лица) преобладающего участия... или вследствие..." означает, что косвенное участие может быть лишь одной из причин возникновения возможности определять решения, которую при этом еще нужно доказать.
5. К аналогичным выводам приводит не только буквальное, но и телеологическое толкование п. 1.2 Положения N 290-П, т.е. толкование его формулировок исходя из первоначальной цели принятия данного Положения.
Так, согласно сообщению ЦБ РФ от 21 июня 2006 г. "О Положении Банка России от 4 июля 2006 г. N 290-П "О порядке выдачи Банком России кредитным организациям разрешений, предоставляющих возможность иметь на территории иностранного государства дочерние организации" одной из целей ЦБ РФ при установлении ограничения является "предотвращение негативного влияния вложения средств в дочерние организации на состояние материнской российской кредитной организации с точки зрения оценки рисков на консолидированной основе через контроль за финансовыми показателями инвестиций, а также наличия в материнской кредитной организации экономически обоснованной бизнес-стратегии инвестиций и возможностей осуществлять эффективное управление дочерней организацией".
В данной формулировке речь идет о возможности именно управлять дочерней организацией, а не иметь к ней опосредованное отношение через цепочку компаний.
Отсюда логически вытекает вывод о том, что, если российский банк не имеет возможностей осуществлять управление дочерней организацией-нерезидентом, требования Положения N 290-П на него распространяться не должны, даже несмотря на преобладающее участие такого банка в уставном капитале дочерней организации.
В свете этого практику применения п. 1.2 Положения N 290-П и фактический подход ЦБ РФ применительно к ограничению следует считать расходящимися в том числе со смыслом российского гражданского и акционерного законодательства, а также с изначально провозглашенными целями принятия Положения N 290-П, равно как неправомерно расширяющими и искажающими понятия "основное общество" и "дочернее общество" по сравнению с ГК РФ и иными законами в сфере корпоративного права.
Такой вывод подтверждается судебной практикой государственных арбитражных судов.
Так, например, ФАС Восточно-Сибирского округа указал в своем Постановлении от 19 октября 2009 г. по делу N А58-6764/08 следующее: "Вместе с тем при разрешении настоящего спора судами не исследованы характер и правовая природа взаимоотношений ООО "Восток Аурум" и ООО "Феникс", а также не приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о наличии правовых оснований рассматривать указанных юридических лиц как основное и дочернее общества.
То обстоятельство, что ООО "Феникс" имеет в уставном капитале ООО "Восток Аурум" долю в размере 75%, не свидетельствует о существовании между ними правовых отношений как дочернего и основного обществ.
Доказательства, позволяющие сделать вывод о существовании взаимосвязи между данными коммерческими организациями как дочернего и основного обществ, в материалах дела отсутствуют".
Указанная позиция подтверждает, что п. 1.2 Положения N 290-П может создавать условия для сугубо формального подхода ЦБ РФ к вопросу об основных и дочерних обществах и тем самым серьезно искажать надлежащий подход к такому вопросу: косвенное участие одного лица в уставном капитале другого лица само по себе не означает наличие у первого возможности определять решения, принимаемые вторым.
6. Вышеизложенный подход российских государственных арбитражных судов корреспондирует с практикой Европейского суда справедливости (суд Европейского союза).
Судебной практикой Европейского суда справедливости была выработана опровержимая презумпция, согласно которой даже в том случае, если головной компании принадлежит 100% акций дочерней компании, тем не менее необходимо представить доказательства того, что головная компания оказывает решающее влияние на поведение (действия) дочерней компании (Arcelor Mittal Luxembourg v. Commission, C-201/09 P, 2011-03-29; Akzo Nobel v. Commission, T-112/05, 2007-12-12). Применение данной презумпции к каждому конкретному случаю зависит от совокупности определенных конкретных факторов (Alliance One International and Others v. Commission, T-24/05 2010-10-27).
Хотя данная концепция чаще всего используется при разрешении дел в рамках антимонопольного законодательства при привлечении к ответственности материнской компании за действия дочерней, данный подход тем не менее подтверждает то, что:
1) возможность влияния одного лица на деятельность другого лица должна доказываться отдельно и самостоятельно сама по себе, являясь решающей при оценке отношений, сложившихся между такими лицами;
2) косвенное преобладающее участие одного лица в уставном капитале другого лица является лишь одним из факторов, который может свидетельствовать в пользу оказания такого влияния;
3) существует необходимость установления/подтверждения совокупностью различных фактов и доказательств наличия действительного фактического влияния одним лицом на другое лицо, тогда как сугубо формальный подход в данном вопросе недопустим.
7. Конституционный Суд РФ также неоднократно указывал на недопустимость формального подхода в правоприменении: "...судья, орган, должностное лицо в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела... не вправе формально подходить к разрешению данного вопроса" (Определение от 16 июля 2009 г. N 940-О-О); "Подобная правоприменительная практика свидетельствует о формальном подходе к решению вопроса об условиях реализации... соответствующего права, что приводит к его существенному ущемлению" (Постановление от 14 июля 2003 г. N 12-П).
8. В свете сказанного особое значение также может иметь п. 1 ст. 6 ФЗ об АО (и п. 1 ст. 6 ФЗ об ООО соответственно), предусматривающий необходимость соблюдения иностранного законодательства, для того чтобы общество могло считаться дочерним: "Общество может иметь дочерние и зависимые общества с правами юридического лица на территории Российской Федерации, созданные в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, а за пределами территории Российской Федерации - в соответствии с законодательством иностранного государства по месту нахождения дочернего или зависимого обществ, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации". Слова "в соответствии с законодательством иностранного государства по месту нахождения дочернего или зависимого обществ" четко указывают на то, что для вывода о наличии у российского банка статуса основного общества по отношению к иностранному обществу без обращения к соответствующему иностранному праву обойтись невозможно.
Это подтверждается также п. 2 ст. 1202 ГК РФ: "На основе личного закона юридического лица определяются, в частности... внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками".
9. Все сказанное означает, что понятие "дочерность" и соответствующие отношения между несколькими юридическими лицами - нерезидентами должны определяться в том числе по иностранному местному закону, а последний может исключать возможность для одного лица оказывать влияние на принятие решений другим лицом, несмотря на преобладающее участие первого в уставном капитале второго.
В ситуации, когда цепочка учреждаемых/приобретаемых юридических лиц - нерезидентов исчисляется, например, десятками (через опосредованное участие их друг в друге), российский банк ввиду особенностей права иностранных государств может не контролировать такие лица в принципе. Эта ситуация особенно характерна для случаев, когда в такой цепочке компаний присутствуют трастовые фонды и/или когда права участия в уставном капитале соответствующих обществ обмениваются на депозитарные расписки с ограниченными правами по управлению обществом и т.д. В такой ситуации требование получать предварительное разрешение ЦБ РФ также является алогичным.
Сказанное выше не учитывается ЦБ РФ в его практике правоприменения при определении того, как установить, что иностранная организация является "дочерней". В результате такой подход приводит к игнорированию особенностей статуса иностранных юридических лиц и отношений между ними: по иностранному праву соответствующие лица действительно могут не контролировать других лиц, несмотря на преобладающее косвенное участие российского банка в их уставном капитале.
10. Соответственно проведенный выше анализ позволяет сделать вывод о том, что Положение N 290-П нельзя толковать как обязывающее российские банки получать разрешение в случае учреждения/приобретения иностранного юридического лица-нерезидента косвенно, через иные российские или иностранные юридические лица. Данное Положение в отношении ограничения не соответствует требованиям Конституции РФ, не основано на ФЗ о банках, нарушает права и законные интересы российских банков, незаконно возлагая на них дополнительные обязанности и обременения и создавая препятствия для реализации ими конституционного права на свободу экономической деятельности.
Сегодня содержание Положения N 290-П и практика его применения, игнорируя хотя бы необходимость принятия во внимание иностранного права, способствуют в определенной степени созданию ситуаций неопределенности и непредсказуемости для российских банков, что является недопустимым в свете конституционных требований ясности и недвусмысленности правового регулирования в отношении ограничений конституционных прав и свобод.
НАУЧНЫЕ ТРУДЫ ВЛАДИМИРА САУРСЕЕВИЧА ЕМА
По состоянию на 1 сентября 2011 г.
1981 год
1. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. 209 с.
2. К вопросу о понятии, содержании и сущности правовых обязанностей // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 1981. N 1. С. 56 - 62.
3. Обязанности-принципы и формы их проявления в гражданском праве // Известия Академии наук Казахской ССР. 1981. N 3. С. 66 - 72.
4. Гражданско-правовое принуждение как одно из средств обеспечения надлежащего исполнения обязанностей // Тезисы докладов на теоретической конференции аспирантов института государства и права и юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. М.: Изд-во ИГиП АН СССР, 1981. С. 70 - 72.
1984 год
5. Роль запретов в борьбе с гражданскими правонарушениями // Совершенствование правовых средств борьбы с гражданскими правонарушениями: Сб. науч. трудов. Алма-Ата: Изд-во Казахстанского гос. ун-та, 1984. С. 33 - 38.
6. Гражданско-правовые обязанности: содержание и факторы, его определяющие (в соавт. с В.П. Грибановым) // Вестник МГУ. Серия 11: Право. 1984. N 6. С. 3 - 10.
1985 год
7. Гражданско-правовое принуждение как средство обеспечения плановой дисциплины // Правовые проблемы обеспечения дисциплины в хозяйственных отношениях: Сб. науч. трудов (межведомственный) / Отв. ред. В.С. Ем. Караганда: Изд-во Карагандинского гос. ун-та, 1985. С. 17 - 31.
1988 год
8. Осуществление и защита права личной собственности (в соавт. с М.К. Умуркуловым, И.У. Жанайдаровым, Р.К. Мухамедшиным). Караганда, 1988. 83 с.
1993 год
9. Глава 5. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений. С. 45 - 53; Глава 10. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. § 1: Юридические факты и их составы; § 2: Понятие сделки; § 3: Классификация сделок; § 4: Условия действительности сделок; § 5: Недействительность сделок. С. 123 - 144; Глава 11. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей. С. 147 - 159 // Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Рекомендован Комитетом по высшей школе Министерства науки, высшей школы и технической политики Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Правоведение". М.: БЕК, 1993. Т. 1.
10. Глава 45. Договоры об оказании юридических и фактических услуг. § 1: Договор поручения. С. 348 - 356; Глава 49. Обязательства по возмещению вреда: § 1: Понятие и виды внедоговорных обязательств. С. 388 - 392; § 3: Отдельные случаи ответственности за причинение вреда (в соавт. с О.А. Дюжевой и Е.В. Кулагиной). С. 397 - 408; Глава 50. Обязательства, возникающие из неосновательного обогащения и вследствие предотвращения угрозы ущерба чужому имуществу. С. 413 - 433 // Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Рекомендован Комитетом по высшей школе Министерства науки, высшей школы и технической политики Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Правоведение". М.: БЕК, 1993. Т. 2.
11. Занятие 9. Основания возникновения гражданских правоотношений. С. 39 - 53; Занятие 10. Воля сторон в сделке. Форма сделки. Признание сделки недействительной вследствие пороков воли и нарушения формы сделки. С. 45 - 53 // Практикум по гражданскому праву: Учебное пособие для вузов: В 2 ч. / Под ред. Н.И. Коваленко. Рекомендовано Комитетом по высшей школе Миннауки России в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Правоведение". М.: БЕК, 1993. Ч. 1.
12. Занятие 27. Понятие, виды и система внедоговорных обязательств (теоретический семинар). С. 172 - 174; Занятие 29. Ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, и за вред, причиненный вследствие недостатков товара (работы, услуги). С. 181 - 188 // Практикум по гражданскому праву: Учебное пособие для вузов: В 2 ч. / Под ред. Н.И. Коваленко. Рекомендовано Комитетом по высшей школе Миннауки России в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Правоведение". М.: БЕК, 1993. Ч. 2.
1994 год
13. Исполнение обязательств, возникающих из учредительного договора (в соавт. с Н.В. Козловой) // Хозяйство и право. 1994. N 2. С. 13 - 26.
14. Предисловие (в соавт. с Г.П. Савичевым); Тема 25. Возникновение и реализация правоотношений по совместной собственности (в соавт. с П.А. Панкратовым) // Сборник образцов гражданско-правовых документов: Учебное и практическое пособие / Под ред. В.С. Ема, Г.П. Савичева. М.: БЕК, 1994. С. V - VI, 472 - 475.
1995 год
15. Юридическая наука - практике // Вестник МГУ. Серия 11: Право. 1995. N. 6. С. 65 - 68.
16. Ипотечное кредитование в России (в соавт. с А.М. Синельниковым). М., 1995. 160 с.
1997 год
17. Человек, опередивший время (в соавт. с Е.А. Сухановым, П.А. Панкратовым, Н.В. Козловой) // Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 3 - 12 (серия "Классика российской цивилистики").
18. Тема 8. Основания возникновения гражданских правоотношений. С. 54 - 60; Тема 9. Понятие и виды сделок. Условия действительности сделок. С. 61 - 72; Тема 10. Недействительность сделок. С. 73 - 80; Тема 11. Осуществление гражданских прав. С. 81 - 86; Тема 13. Защита гражданских прав. С. 95 - 100 // Практикум по гражданскому праву: Учебное пособие для вузов: В 2 ч. / Под ред. Н.И. Коваленко. 2-е изд., перераб. и доп. Рекомендовано Советом по правоведению Учебно-методического объединения университетов Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов и преподавателей высших учебных заведений. М.: БЕК, 1997. Ч. 1.
1998 год
19. Тема 59. Обязательства, возникающие в сфере банковского обслуживания (в соавт. с С.С. Богдановым). С. 233 - 245; Тема 61. Понятие, виды и система внедоговорных обязательств: теоретический семинар (в соавт. с А.Г. Долговым). С. 255 - 257; Тема 62. Общие основания ответственности за причинение вреда (в соавт. с А.Г. Долговым). С. 258 - 264; Тема 63. Ответственность за вред, причиненный несовершеннолетними и недееспособными гражданами. Возмещение вреда, причиненного несовершеннолетнему (в соавт. с А.Г. Долговым). С. 265 - 269; Тема 65. Ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, и за вред, причиненный вследствие недостатков товара (работы, услуги) (в соавт. с А.Г. Долговым). С. 281 - 288; Тема 66. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (в соавт. с А.Г. Долговым). С. 289 - 293 // Практикум по гражданскому праву: Учебное пособие для вузов: В 2 ч. / Под ред. Н.И. Коваленко. 2-е изд., перераб. и доп. Рекомендовано Советом по правоведению Учебно-методического объединения университетов Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов и преподавателей высших учебных заведений. М.: БЕК, 1998. Ч. 2.
20. Глава 5. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений. С. 89 - 104; Глава 10. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С. 324 - 378; Глава 11. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей. С. 379 - 408; Глава 12. Право на защиту как субъективное гражданское право // Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Рекомендован Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим специальностям. М.: БЕК, 1998. Т. I. С. 409 - 426.
1999 год
21. Договор ренты // Законодательство. 1999. N 5. С. 8 - 19.
22. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа (в соавт. с Н. Козловой, О. Сургучевой) // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 26 - 38.
23. Доктор права - Лев Аристидович Кассо (в соавт. с Е.С. Роговой) // Вестник ВАС РФ. 1999. N 7. С. 86 - 94.
24. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Законодательство. 1999. N 7. С. 7 - 23.
25. Предисловие. Глава 1. Организационно-правовые формы ипотечного кредитования (в соавт. с Е.С. Роговой). § 1: Рынок ипотечного кредитования - понятие, содержание, экономико-правовые модели; § 2: Американская двухуровневая модель ипотечного кредитования; § 3: Возможная двухуровневая модель ипотечного кредитования в правовых условиях современной России; § 5: Организация ипотечного кредитования в дореволюционной России; § 6: Возможная одноуровневая модель ипотечного кредитования в современной России и некоторые правовые проблемы ее создания и обеспечения функционирования; § 7: Правовые проблемы реализации принципов ипотечного кредитования в ипотечном законодательстве // Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России: Монография / Под ред. В.С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 6 - 36, 52 - 92.
26. Доктор права - Лев Аристидович Кассо. Вступ. статья (в соавт. с Е.С. Роговой) // Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 3 - 20 (серия "Классика российской цивилистики").
27. Договор продажи предприятия как форма отчуждения и приобретения бизнеса // Законодательство. 1999. N 11. С. 10 - 19.
28. Новый Закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. 1999. N 3. С. 8 - 17.
29. Глава 29. Исполнение и прекращение обязательств. § 2: Способы обеспечения исполнения обязательств; § 3: Неустойка; § 4: Задаток; § 5: Поручительство; § 6: Банковская гарантия; § 7: Залог; § 8: Удержание С. 49 - 142; 251 - 278; 349 - 366; 367 - 429; Глава 31. Договор купли-продажи. § 4: Договор продажи недвижимости; § 5: Договор продажи предприятия С. 251 - 277; Глава 33. Договоры мены, дарения, ренты. § 3: Договоры ренты и пожизненного содержания с иждивением. С. 349 - 366; Глава 34. Договоры аренды, лизинга, ссуды. С. 367 - 429 // Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Рекомендован Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим специальностям. М.: БЕК, 1999. Т. II. Полутом 1.
2000 год
30. Глава 52. Договор простого товарищества (о совместной деятельности) (в соавт. с Н.В. Козловой). С. 304 - 327; Глава 53. Учредительный договор (в соавт. с Н.В. Козловой). С. 328 - 341; Глава 55. Обязательства из причинения вреда. § 8: Ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности. С. 413 - 422; Глава 56. Обязательства вследствие неосновательного обогащения. С. 439 - 468 // Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Рекомендован Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим специальностям. М.: БЕК, 2000. Т. II. Полутом 1.
31. Профессор Московского университета Вениамин Петрович Грибанов (1921 - 1990) (краткий очерк жизни): Вступительная статья (в соавт. с Е.А. Сухановым) // Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 3 - 18 (серия "Классика российской цивилистики").
32. Неугасимая лампада. Профессор церковного права Императорского Московского университета Николай Семенович Суворов (1848 - 1909). Вступительная статья (в соавт. с Н.В. Козловой, Н.Ю. Селяковым) // Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М.: Статут, 2000. С. 3 - 22 (серия "Классика российской цивилистики").
33. Договор простого товарищества (комментарий главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации) (в соавт. с Н.В. Козловой) // Законодательство. 2000. N 1. С. 6 - 19.
34. Учредительный договор: понятие, содержание, сущность и правовая природа (комментарий действующего законодательства) (в соавт. с Н.В. Козловой) // Законодательство. 2000. N 3. С. 5 - 14.
35. Тема 59. Обязательства, возникающие в сфере банковского обслуживания (в соавт. с С.С. Богдановым). С. 233 - 245; Тема 61. Понятие, виды и система внедоговорных обязательств (в соавторстве с А.Г. Долговым). С. 255 - 257; Тема 62. Общие основания ответственности за причинение вреда (в соавт. с А.Г. Долговым). С. 258 - 264; Тема 63. Ответственность за вред, причиненный несовершеннолетними и недееспособными гражданами. Возмещение вреда, причиненного несовершеннолетнему (в соавт. с А.Г. Долговым). С. 265 - 269; Тема 65. Ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, и за вред, причиненный вследствие недостатков товара (работы, услуги) (в соавт. с А.Г. Долговым). С. 281 - 288; Тема 66. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (в соавт. с А.Г. Долговым). С. 289 - 292 // Практикум по гражданскому праву: Учебное пособие для вузов: В 2 ч. / Под ред. Н.И. Коваленко. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. Ч. II.
2001 год
36. Александр Александрович Пиленко (биографический очерк): Вступительная статья (в соавт. с Д.А. Ларионовым) // Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 22 - 32 (серия "Классика российской цивилистики").
37. Методика чтения лекций по специальным курсам для студентов, специализирующихся по гражданскому праву. Методика проведения специальных семинаров для студентов, специализирующихся по гражданскому праву. Методические рекомендации по организации работы со студентами в проблемных группах (в соавт. с Н.В. Козловой) // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд. М.: БЕК, 2001. С. 126 - 140.
38. К вопросу о юридической природе двойных складских свидетельств и обеспечиваемых ими денежных обязательств // Вестник МГУ. Серия 11: Право. 2001. N 1. С. 56 - 64.
39. Тема 9. Объекты гражданских правоотношений (в соавт. с Д.А. Узойкиным). С. 53 - 68; Тема 10. Возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений: общие положения (в соавт. с И.П. Писковым). С. 68 - 74; Тема 11. Понятие и виды сделок. Условия действительности сделок (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 74 - 85; Тема 12. Недействительность сделок (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 85 - 95; Тема 13. Осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей: общие положения (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 96 - 103; Тема 14. Право на защиту (в соавт. с Т.С. Мартьяновой). С. 103 - 112; Тема 15. Представительство (в соавт. с Т.С. Мартьяновой). С. 112 - 120 // Практикум по гражданскому праву: Учебное пособие: В 2 ч. / Отв. ред. проф. С.М. Корнеев. 3-е изд., перераб. и доп. Рекомендовано Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Правоведение". М.: БЕК, 2001. Ч. I.
2002 год
40. Новое в Акционерном законе о дробных акциях (в соавт. с Д.В. Ломакиным) // Вестник МГУ. Серия 11: Право. 2002. N 4. С. 77 - 84.
41. Крупнейшая величина в области юридических и вообще гуманитарных наук. Вступительная статья (в соавт. с А.Г. Долговым, Е.С. Роговой) // Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы. М.: Статут, 2002. С. 5 - 37 (серия "Классика российской цивилистики").
42. Некоторые проблемы теории сделок // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. 2002. N 5. С. 8 - 10.
43. Тема 46. Договоры мены, дарения, ренты (в соавт. с В.В. Витрянским, И.П. Писковым). С. 111 - 123; Тема 73. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (в соавт. с Д.А. Узойкиным). С. 405 - 417 // Практикум по гражданскому праву: Учебное пособие: В 2 ч. / Отв. ред. проф. С.М. Корнеев. 3-е изд., перераб. и доп. Рекомендовано Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Правоведение". М.: БЕК, 2002. Ч. I.
44. Некоторые проблемы теории сделок // Южно-Уральский юридический вестник. 2002. N 7/26. С. 19, 20.
2003 год
45. Для них право имеет ценность. Вступительная статья (в соавт. с В.В. Бердниковым) // Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М.: Статут, 2003. С. 7 - 42 (серия "Классика российской цивилистики").
46. От редакционной коллегии серии "Классика российской цивилистики" // Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 5, 6 (серия "Классика российской цивилистики").
47. Торговое право - право купеческого сословия: Вступительная статья (в соавт. с Е.А. Сухановым, Н.В. Козловой) // Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М.: Статут, 2003. Т. I. С. 14 - 30 (серия "Классика российской цивилистики").
48. Заслуженный ординарный профессор русского гражданского права и судопроизводства, почетный член Императорских университетов Святого Владимира и Юрьевского Иван Егорович Энгельман (1832 - 1912): Вступительная статья (в соавт. с В.В. Вороным) // Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. М.: Статут, 2003. С. 7 - 22 (серия "Классика российской цивилистики").
49. Правовые формы организации адвокатской деятельности (комментарий к ст. ст. 20 - 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") (начало) (в соавт. с Н.В. Козловой) // Законодательство. 2003. N 9. С. 8 - 18.
50. Правовые формы организации адвокатской деятельности (комментарий к ст. ст. 20 - 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерацией") (окончание) (в соавт. с Н.В. Козловой) // Законодательство. 2003. N 10. С. 19 - 27.
51. Интервью "Нам, юристам, повезло...". Блажен, кто верует... // Российский правовой журнал "Коллегия". 2003. N 5. С. 4, 5, 50.
52. Путеводитель по "Классике российской цивилистики": Вступительная статья // Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. М.: Статут, 2003. С. 7, 8 (серия "Классика российской цивилистики").
2004 год
53. "Чеховский профессор". К 125-летию со дня рождения казанского цивилиста А.А. Симолина [10(22).10.1879 - 23.12.1919] (в соавт. с Т.Е. Комаровой, А.В. Симолиным) // Законодательство. 2004. N 12. С. 75 - 82.
54. Возможные недостатки в прошлом стали достоинствами в настоящем: Вступительная статья // Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга первая. М.: Статут, 2004. С. 7 - 10 (серия "Классика российской цивилистики").
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
55. Глава 5. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений. С. 117 - 136; Глава 12. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С. 431 - 479; Глава 13. Недействительность сделок. С. 480 - 519; Глава 14. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей. С. 520 - 555; Глава 15. Право на защиту. С. 556 - 584 // Гражданское право: Учебник. В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Рекомендован Министерством образования и науки Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению 521400 "Юриспруденция" и по специальности 021100 "Юриспруденция". М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1: Общая часть (серия "Классический университетский учебник").
2005 год
56. Договор продажи предприятия (научно-практический комментарий действующего законодательства) // Законодательство. 2005. N 6. С. 9 - 18.
57. Договор продажи недвижимости (научно-практический комментарий действующего законодательства) // Законодательство. 2005. N 10. С. 10 - 23.
58. Сфера свободы: Вступительная статья // Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права (в соавт. с Т.Е. Комаровой, А.В. Симолиным). М.: Статут, 2005. С. 7 - 47 (серия "Классика российской цивилистики").
59. Краткая библиография А.А. Симолина (в соавт. с Т.Е. Комаровой, А.В. Симолиным) // Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. С. 633 - 635.
60. Пределы применения общих гражданско-правовых категорий в учении о недвижимости (в соавт. с И.П. Писковым) // Материалы Международной научно-практической конференции "Современные проблемы публично-правового и частноправового регулирования: теория и практика". Уфа: РИО БашГУ, 2005. С. 130 - 137.
61. Laenderbericht Russland (в соавт. с Е.А. Сухановым) // Knops K.-O., Bamberger H.G., Maier-Reimer G. Recht der Sanierungsfinanzierung. Heidelberg: Springer-Verlag, 2005.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).
62. Глава 37. Обеспечение надлежащего исполнения обязательств. С. 66 - 170 // Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Рекомендован Министерством образования и науки Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению 521400 "Юриспруденция" и по специальности 021100 "Юриспруденция". М.: Волтерс Клувер, 2005. Т. 3: Обязательственное право (серия "Классический университетский учебник").
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 4) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
63. Глава 64. Обязательства из учредительного договора (в соавт. с Н.В. Козловой). С. 575 - 589; Глава 67. Обязательства из причинения вреда. § 8: Обязательства из причинения вреда источником повышенной опасности. С. 672 - 682; Глава 68. Обязательства из неосновательного обогащения. С. 699 - 730 // Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Рекомендован Министерством образования и науки Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению 521400 "Юриспруденция" и по специальности 021100 "Юриспруденция". М.: Волтерс Клувер, 2005. Т. 4: Обязательственное право. (серия "Классический университетский учебник").
2006 год
64. "Времен связующая нить" (о серии книг "Классика российской цивилистики") // Россия и современный мир. 2006. N 3. С. 204 - 214.
65. Жизнь и творчество ученого - Владимира Александровича Рясенцева (в соавт. с А.И. Масляевым, Т.Е. Комаровой) // Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М.: Статут, 2006. С. 7 - 22 (серия "Классика российской цивилистики").
66. Предисловие к книге (в соавт. с Е.А. Сухановым) // Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву / Науч. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2006. С. 3 - 14.
2007 год
67. Программа спецкурса "Гражданско-правовой режим недвижимого имущества" (в соавт. с И.П. Писковым) // Гражданское право: Учебные программы общих и специальных курсов / Под ред. и с предисл. проф. Е.А. Суханова. М.: Статут, 2007. С. 122 - 135.
68. Материалы "круглого стола" на тему "Недействительность сделок. Проблемы понятия "закон и иные нормативно-правовые акты" // Законодательство. 2007. N 6. С. 3, 12.
69. "Времен связующая нить" (о серии книг "Классика российской цивилистики") // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 259 - 270.
2008 год
70. Евгений Алексеевич Суханов: человек и ученый: Предисловие (в соавт. с Н.В. Козловой) // Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право / Отв. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2008. С. 3 - 12.
71. Звезда российской цивилистики (вместо предисловия) // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М.: Статут, 2008. С. 7 - 17.
72. Глава 5. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений. С. 117 - 136; Глава 12. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С. 431 - 479; Глава 13. Недействительность сделок. С. 480 - 519; Глава 14. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей. С. 520 - 555; Глава 15. Право на защиту. С. 556 - 584 // Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Рекомендован Министерством образования и науки Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению 521400 "Юриспруденция" и по специальности 021100 "Юриспруденция". М.: Волтерс Клувер, 2008 (серия "Классический университетский учебник"). Т. 1: Общая часть.
73. Глава 37. Обеспечение надлежащего исполнения обязательств. С. 66 - 170; Глава 43. Обязательства из договоров продажи недвижимости и предприятий. С. 367 - 407; Глава 44. Обязательства из договоров мены, дарения и ренты: § 3. Договоры ренты и пожизненного содержания с иждивением. С. 423 - 441; Глава 45. Обязательства из договоров аренды, лизинга и ссуды. С. 442 - 531 // Гражданское право: Учебник. В 4 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. Рекомендован Министерством образования и науки Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению 521400 "Юриспруденция" и по специальности 021100 "Юриспруденция". М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 3: Обязательственное право (серия "Классический университетский учебник").
74. Глава 63. Обязательства из договора простого товарищества (о совместной деятельности) (в соавт. с Н.В. Козловой) // Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. С. 548 - 574. Рекомендован Министерством образования и науки Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению 521400 "Юриспруденция" и по специальности 021100 "Юриспруденция". М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 4: Обязательственное право (серия "Классический университетский учебник").
75. Предисловие. Методические рекомендации (в соавт. с Н.В. Козловой). С. 9 - 14; Тема 3. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений (в соавт. с С.М. Корнеевым, И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 34 - 45; Тема 9. Объекты гражданских правоотношений: общие положения (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 102 - 118; Тема 11. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений: общие положения (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 126 - 134; Тема 13. Недействительность сделок (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 151 - 162; Тема 15. Представительство (в соавт. с М.В. Алферьевой, Т.С. Мартьяновой, И.П. Писковым). С. 180 - 188; Тема 16. Осуществление гражданских прав. Исполнение гражданских обязанностей (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным) С. 189 - 195; Тема 17. Право на защиту (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 196 - 205 // Сборник задач по гражданскому праву: Учебно-методическое пособие: В 2 ч. / Отв. ред. В.С. Ем, Н.В. Козлова. Рекомендовано Учебно-методическим объединением по юридическому образованию высших учебных заведений в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Юриспруденция". М.: Статут, 2008. Ч. I.
76. Предисловие. Методические рекомендации (в соавт. с Н.В. Козловой). С. 10 - 16; Тема 45. Купля-продажа недвижимого имущества (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 127 - 136; Тема 48. Договоры мены, дарения, ренты (в соавт. с В.В. Витрянским, И.П. Писковым). С. 158 - 172; Тема 53. Строительный подряд (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 224 - 234; Тема 75. Обязательства из неосновательного обогащения (в соавт. с И.П. Писковым, Д.А. Узойкиным). С. 487 - 495 // Сборник задач по гражданскому праву: Учебно-методическое пособие: В 2 ч. / Отв. ред. В.С. Ем, Н.В. Козлова. Рекомендовано Учебно-методическим объединением по юридическому образованию высших учебных заведений в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Юриспруденция". М.: Статут, 2008. Ч. II.
77. Проблемы применения марксистской методологии к анализу гражданско-правовой формы (в соавт. с С.П. Третьяковым) // Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. М.: Статут, 2008. С. 13 - 40.
2009 год
78. Глава 3. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений. С. 109 - 332; Глава 8. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С. 333 - 392; Глава 9. Осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей С. 393 - 418; Глава 10. Право на защиту. С. 419 - 441 // Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Рекомендован Учебно-методическим объединением по юридическому образованию высших учебных заведений в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению "Юриспруденция" и специальности "Юриспруденция". М.: Статут, 2009. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права.
2010 год
79. Договор аренды транспортного средства: проблемы теории и практики применения // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 104 - 120.
80. Глава 30. Способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств. С. 83 - 133; Глава 33. Обязательства из отдельных видов договора купли-продажи. § 9: Договор продажи недвижимости. С. 261 - 276; § 10: Договор продажи предприятия. С. 276 - 289; Глава 34. Обязательства из договоров мены, дарения, ренты. § 3: Договоры ренты и пожизненного содержания с иждивением. С. 302 - 314; Глава 35. Обязательства из договоров аренды, лизинга и ссуды. С. 315 - 383; Глава 51. Обязательства из договора простого товарищества (в соавт. с Н.В. Козловой). С. 1018 - 1040; Глава 52. Обязательства из учредительного договора (в соавт. с Н.В. Козловой). С. 1041 - 1052; Глава 56. Отдельные виды обязательств из причинения вреда. § 3: Обязательства из причинения вреда источником повышенной опасности. С. 1119 - 1126; Глава 57. Обязательства из неосновательного обогащения. С. 1140 - 1163 // Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Рекомендован Учебно-методическим объединением по юридическому образованию высших учебных заведений в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению "Юриспруденция" и специальности "Юриспруденция". М.: Статут, 2010. Т. II: Обязательственное право.
2011 год
81. Комментарий к статьям 621 - 625 // Аренда: Постатейный комментарий главы 34 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 88 - 118.
82. Комментарий к статьям 632 - 649 (в соавт. с А.В. Киселевым) // Аренда: Постатейный комментарий главы 34 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 631 - 649.
83. Биржа как организатор торговли (в соавт. с Н.В. Козловой) // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского / Сост. Е.А. Абросимова, С.Ю. Филиппова. М.: Статут, 2011. С. 61 - 86.
84. Методика чтения лекций по специальным курсам для студентов, специализирующихся по кафедре гражданского права; Методика проведения специальных семинаров для студентов, специализирующихся по кафедре гражданского права; Методические рекомендации по организации работы со студентами в проблемных группах (в соавт. с Н.В. Козловой) // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 4-е изд., перераб. и доп. Рекомендовано Учебно-методическим объединением по юридическому образованию высших учебных заведений в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению "Юриспруденция" и специальности "Юриспруденция". М.: Статут, 2011. С. 152 - 165.