Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ПРАВОВАЯ ЭКСПЕРТИЗА
1. Гражданское законодательство и муниципальное право;
. Система заявительных и разрешительных процедур, связанных с проектом и эксплуатацией недвижимости.
1. ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО
Источники гражданского права:
Гражданское законодательство представляет собой совокупность нормативных актов (а не норм права, как правовая отрасль) различной юридической силы.
Законодательство о хозяйственной деятельности
Нормы гражданского права нередко содержаться также в актах комплексного характера, посвященных регламентации хозяйственной, в том числе предпринимательской, деятельности и носящих в целом публично-правовой характер.
Система нормативных актов гражданского права
Гражданско-правовые нормативные акты составляют определенную систему, построенную по иерархическому принципу. Содержание этой системы предопределено нормами Конституции.
В состав этой системы теперь могут входить лишь акты федеральных государственных органов, поскольку гражданское законодательство составляет предмет исключительной федеральной компетенции.
А. Гражданский кодекс
Б. Иные федеральные законы (гражданское законодательство)
В. Иные правовые акты
Г. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти
Д. Официальное опубликование и вступление нормативного акта в силу
Е. Действие гражданского законодательства во времени
Ж. Действие гражданского законодательства в пространстве и по кругу лиц
З. Применение гражданского законодательства по аналогии
И. Толкование гражданско-правовых норм
Приобретение прав на вновь созданный объект
Создание или изготовление новой вещи является распространенным первичным способом приобретения права собственности.
Для возникновения права на вновь созданный объект недвижимости необходим не отдельный юридический факт, а их совокупность, именуемая фактическим составом.
Право собственности на вновь созданные объекты недвижимости возникает на основании совокупности следующих юридических фактов:
.Для строительства объекта отведен земельный участок;
.Для строительства получено разрешение;
.При возведении объекта соблюдены градостроительные, строительные, природоохранные и другие нормы;
.Объект возведен застройщиком для себя с целью приобретения права собственности, а не для иных лиц.
Правовая экспертиза при государственной регистрации должна включать проверку всех юридических фактов, влекущих приобретение прав на вновь построенный объект.
Для выполнения этих требований необходимо предоставление в регистрирующий орган дополнительных документов, подтверждающих:
-право земельный участок;
-соблюдение при создании объекта требований градостроительных, строительных и иных норм;
-наличие или отсутствие прав третьих лиц (участников долевого строительства) на созданный объект недвижимости.
Приобретение и регистрация прав на введенные в эксплуатацию объекты
Для осуществления государственной регистрации права на вновь созданный объект недвижимости, необходимо правильно определить какой документ подтверждает факт создания объекта и свидетельствует о возникновении права определенного лица на объект недвижимости.
Поскольку ранее законодателем четко не было установлено, какой именно документ подтверждает факт создания объекта, сложившаяся практика исходила из того, что документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимости, является акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта.
Приемка в эксплуатацию регулировалась различными нормативными документами в зависимости от вида законченного строительством объекта.
Именно акт приемки объекта в эксплуатацию свидетельствовал создание объекта недвижимости определенного назначения с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил и возможность его эксплуатации (использования) собственником в соответствии с целевым назначением.
Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдается органом, выдавшим разрешение на строительство и является основанием для постановки построенного объекта на государственный учет, а также для внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта.
Разрешение на ввод в эксплуатацию должно содержать сведения об объекте недвижимости, необходимые для постановки построенного объекта на государственный учет, а для реконструированных объектов - для внесения изменений в документы государственного учета.
Закон об участии в долевом строительстве прямо устанавливает, что основанием для регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания) - разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которого входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче . На застройщика возлагается обязанность получить разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и передать разрешение или нотариально удостоверенную копию этого разрешение в органы, осуществляющие государственную регистрацию.
Поскольку при выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию осуществляется проверка соблюдения при строительстве объекта градостроительных, строительных и других норм и правил, то каких-либо иных документов, подтверждающий данный факт не требуется.
Предоставление земельного участка для строительства
Объект недвижимого имущества расположен на земельном участке и неразрывно с ним связан и, безусловно, не может существовать без земельного участка. Соответственно, право построить здание на земельном участке и возникновение права на построенное здание обусловлены наличием права на земельный участок. Именно собственнику земельного участка положениями предоставлено право осуществить его застройку или разрешить осуществлять строительство другим лицам. Так, в соответствии со ст. 40, 41 ЗК собственники, землепользователи, землевладельцы и арендаторы земельных участков вправе возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов.
Право застройщика - лица, которое осуществляет застройку земельного участка, на осуществление строительства - создание нового объекта недвижимости - обусловлено в первую очередь наличием у него вещного или обязательственного права на земельный участок, на котором осуществляется строительство.
В настоящее время получить разрешение на строительство застройщик может только при предоставлении в уполномоченный орган кадастрового плана земельного участка и правоустанавливающих документов на земельный участок. Требование об обязательном наличии кадастрового плана земельного участка для оформления правоустанавливающих документов и регистрации прав на земельный участок появилось только после введения в действие.
Разрешение на строительство
В соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса разрешение на строительство:
- подтверждает соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка, а в отсутствии градостроительного плана - разрешенному использованию участка;
- дает право застройщику осуществлять строительство, реконструкцию объектов недвижимости, а также капитальный ремонт.
Разрешение на строительство необходимо для регистрации:
- прав на построенный объект, если в правоустанавливающем документе на земельный участок не указано его разрешенное использование, либо оно не соответствует целям строительства;
- прав на объект незавершенного строительства как основание для регистрации;
- договоров на участие в долевом строительстве.
Форма разрешения на строительство устанавливается Правительством РФ, до установления которой признаются юридически действительными формы, принятые законами и иными правовыми актами субъектов РФ.
Разрешение на строительство не требуется в случаях:
- гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу,
- на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;
- объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киоски, навесы, временные постройки);
- строений и сооружений вспомогательного характера.
Строительство застройщиком с целью приобретения права собственности
Если застройщик осуществлял строительство объекта своими силами или с привлечением подрядчика, но строил при этом для себя, а не для третьих лиц, то он и приобретает право собственности на созданный объект. В этом случае, на основании документов, подтверждающих факт создания объекта и при наличии прав на земельный участок, может быть осуществлена государственная регистрация права застройщика, и только одного застройщика, на созданный им для себя объект.
Такой подход к определению субъекта права собственности на вновь созданный объект индивидуального жилищного строительства в судебной практике сформировался уже давно. Таким образом, для регистрации права застройщика должен быть представлен любой документ, из которого усматривается, что на данный объект отсутствуют права третьих лиц.
Отношения между застройщиком и подрядчиком, между застройщиком и другими лицами, выполняющими те или иные работы, непосредственно связанные со строительством объекта, регулируются договором, предметом которого является выполнение определенных работ за денежное вознаграждение. По такому договору подрядчик (исполнитель) обязуется выполнить определенную работу и сдать ее результат Заказчику (застройщику), а Заказчик обязуется принять работу и оплатить. Отношения между подрядчиком и заказчиком (застройщиком. На основании договора подряда у подрядчика не возникает вещного права на созданный объект недвижимости, за исключением тех случаев, когда подрядчик является одновременно инвестором.
У застройщика и (или) у тех лиц, которые с целью приобретения права собственности на определенную договором часть объекта принимали участие в строительстве, в зависимости от условий заключенных договоров возникает:
- либо право собственности на определенные части объекта (помещения);
- либо право общей долевой собственности на весь объект.
Документы для регистрации права застройщика
Таким образом, для регистрации необходимы:
. Заявление о государственной регистрации права.
. Документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за регистрацию в установленных размерах.
. Документы, удостоверяющие личность заявителя или его представителя.
. Документ, подтверждающий полномочия представителя:
- для представителя физического лица - нотариально удостоверенная доверенность;
- для руководителя юридического лица - учредительные документы юридического лица или их удостоверенные копии, а также документ об избрании (назначении) руководителем;
- для представителя юридического лица - доверенность (нотариально удостоверенная).
. Документы с описанием земельного участка и подтверждающие право пользования им (если право возникло до 31.01.1998 и не зарегистрировано в ЕГРП):
- кадастровый план земельного участка;
- постановление органа местного самоуправления о предоставлении земельного участка под строительство на праве собственности, пожизненного наследуемого владения, постоянного (бессрочного) пользования (в необходимых случаях зарегистрированное в районной поземельной книге);
- либо договор аренды земельного участка для осуществления строительства;
- либо свидетельство о праве собственности (постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения) на землю;
- либо государственный акт землепользования.
. Разрешение на строительство, выданное соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправлении (при необходимости).
. Акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта, подписанный всеми членами приемочной комиссии и утвержденный органом, по решению которого создана приемочная комиссия - по объектам, введенным в эксплуатацию до 30.12.2004 г.
Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданное соответствующим исполнительным государственным органом власти или органом местного самоуправления, выдавшим разрешение на строительство по объектам, введенным в эксплуатацию после 30.12.2004 г.
. Документы технического учета (технический паспорт, выписка из технического паспорта, план объекта недвижимости), удостоверенные соответствующей организацией (органом) по учету (инвентаризации) объектов недвижимости.
. Документы, подтверждающие отсутствие прав третьих лиц (инвесторов, подрядчика, участников договора простого товарищества): справка за подписью бухгалтера и руководителя организации-застройщика об источниках финансирования или иной документ, - по объектам, построенным на основании разрешения, выданного до 01.04.2005 г.
. Документ о присвоении дому постоянного почтового адреса: постановление главы муниципального образования или справка органов архитектуры.
. Учредительные документы заявителя - юридического лица со всеми действующими изменениями: устав, учредительный договор (если имеется) - подлинник или нотариальной удостоверенная копия; свидетельство о государственной регистрации юридического лица, свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц о юридическом лице, созданном и зарегистрированном до 01.07.2002, документ о постановке на налоговый учет (ИНН).
Инвестиции и совместное строительство объектов недвижимости
А. Правовое регулирование инвестиционных отношений
Застройщик, получивший земельный участок и разрешение на строительство, может привлекать капитальные вложения других лиц - инвесторов, объединять с ними действия и усилия для достижения общей цели - создания объекта недвижимости. В случае привлечения для строительства средств иных лиц, в том числе под обязательства передачи в собственность жилых или нежилых помещений, нельзя уже говорить о создании нового объекта застройщиком для себя и признании его права на построенный объект в целом. Важно определить круг лиц, являющихся инвесторами, поскольку именно инвесторы имеют равные права на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений, т.е. инвесторы являются собственниками созданного объекта недвижимости. Инвесторами могут быть:
- физические и юридические лица,
- создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц,
- государственные органы,
- органы местного самоуправления,
- иностранные инвесторы.
Закон регулирует правовое положение всех субъектов инвестиционной деятельности, их права, в том числе на результаты осуществления инвестиционной деятельности, и обязанности.
Правовое регулирование инвестиционного процесса по строительству объектов недвижимости определяется видом договорных отношений между субъектами инвестиционной деятельности. Можно выделить два вида договорных отношений.
. Если в процессе инвестиционной деятельности участники объединяют собственные или заемные средства и действуют совместно с общей целью создания объекта недвижимости, то данная форма близка по своей правовой природе к договорам простого товарищества (совместной деятельности).
. Привлечение средств для строительства возможно также на основании договоров, предметом которых является передача конкретной квартиры или нежилого помещения в собственность лицу, оплатившему их стоимость.
Б. Документы для регистрации права собственности на помещение на основании инвестиционного договора
Регистрация права собственности инвесторов на жилые или нежилые помещения в здании (жилом или нежилом доме), построенном на основании разрешения на строительство, выданного до 31.03.20005 г., проводится при условии подтверждения:
- прав застройщика на земельный участок для строительства;
- завершения строительства (ввода в эксплуатацию) дома в установленном порядке.
Поэтому регистрация обусловлена наличием в органе по государственной регистрации так называемого "пакета заказчика", состоящего из следующих документов:
. Правоустанавливающий документ на земельный участок и кадастровый план (если право на не зарегистрировано в ЕГРП).
. Разрешение на строительство (при необходимости).
. Акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта, подписанный всеми членами приемочной комиссии и утвержденный органом, по решению которого создана приемочная комиссия, - по объектам, введенным в эксплуатацию до 30.12.2004 г.
Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выданное соответствующим исполнительным государственным органом власти или органом местного самоуправления, выдавшим разрешение на строительство по объектам, введенным в эксплуатацию с 30.12.2004 г.
. Документ о присвоении дому постоянного почтового адреса: постановление главы муниципального образования или справка органов архитектуры.
. Акт распределения квартир между инвесторами, подписанный участниками строительства.
. Учредительные документы заказчика и документы, подтверждающие полномочия представителя заказчика, представившего вышеназванные документы.
Указанные документы представляются в орган по регистрации один раз, возможно тем из инвесторов, который первым обратился за регистрацией своего права.
Кроме того, каждым инвестором представляются следующие документы:
. Заявление инвестора о регистрации права на конкретную квартиру или квартиры, конкретные нежилые помещения или иную обособленную часть возведенного объекта, определенную в договоре инвестирования.
. Документ об оплате государственной пошлины за регистрацию в установленных размерах.
. Документы, удостоверяющие личность заявителя или его представителя.
. Документ, подтверждающий полномочия руководителей юридических лиц или доверенность для представителя юридического лица; нотариально удостоверенная доверенность для представителя физического лица;
. Договор, на основании которого инвестор осуществлял инвестирование (договор инвестирования, договор участия в строительстве, договор долевого финансирования, договор подряда и т.п.), договор уступки права требования или иной договор, исполнение которого порождает возникновение права на жилое или (и) нежилое помещение в построенном доме.
. Акт приема-передачи квартиры (нежилого помещения) от заказчика инвестору.
. Документы ОТИ (БТИ): технический паспорт помещения или извлечение из технического паспорта дома (план помещения с экспликацией).
Документами - основаниями для регистрации права инвестора на конкретную квартиру или нежилое помещение, помимо документов, подтверждающий факт создания объекта, является договор инвестирования (иной договор на участие в строительстве) и акт приема-передачи объекта.
Долевое участие в строительстве многоквартирных домов и иных объектов
А. Правовое регулирование долевого участия в строительстве
В соответствии с положениями ст. 2, ч. 1 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве застройщик имеет право привлекать денежные средства граждан и юридических лиц для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у участника долевого строительства возникает право собственности на жилое или нежилое помещение в строящемся доме, на основании договора на участие в долевом строительстве, если он:
является юридическим лицом любой организационно-правовой формы;
имеет в собственности или в аренде земельный участок, причем право собственности или договор аренды должны быть зарегистрированы в ЕГРП;
имеет разрешение на строительство;
При этом привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирного дома может осуществляться только на основании договора долевого участия в строительстве, за исключением привлечения денежных средств граждан жилищными накопительными кооперативами.
Объектом долевого строительства является жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участников долевого строительства.
Участие в строительстве физических и юридических лиц путем внесения инвестиций (вклада) в строительство не денежными средствами, а материалами, работами, услугами и т.п. не подпадает под действие Закона об участии в долевом строительстве и регулируется нормами ГК и Законом об инвестиционной деятельности.
Б. Договор участия в долевом строительстве, уступка прав требования и исполнение договора
По договору участия в долевом строительстве (далее —договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
Обязанности застройщика:
•построить (создать) своими силами или с привлечением других лиц объект недвижимости;
•построить объект недвижимости в срок, определенный договором;
•получить разрешение на ввод в эксплуатацию построенного объекта;
•передать объект долевого строительства участнику долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока. При этом срок передачи объектов долевого строительства должен быть единым для всех участников долевого строительства. Обязанности участника долевого строительства:
•уплатить обусловленную договором цену денежными средствами;
•принять объект долевого строительства (жилое и нежилое помещение), но только после получения разрешения на эксплуатацию.
Кроме того, ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве содержит требования к существенным условиям договора, при отсутствии которых в договоре такой договор считается незаключенным.
Существенные условия договора участия в долевом строительстве:
В. Исполнение обязательств по договору
После окончания строительства объекта недвижимости и получения разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта не позднее предусмотренного договором срока застройщик обязан передать участнику долевого строительства жилое или (и) нежилое помещение по передаточному акту или иному документу о передаче.
С момента подписания сторонами передаточного акта обязательства застройщика считаются исполненными.
Обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (ч. 2 ст. 12 Закона об участии в долевом строительстве).
Г. Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве и ипотеки в силу закона
Особенности государственной регистрации установлены в ст. 25.1 Закона о регистрации прав. Государственная регистрация договора, заключенного с первым участником долевого строительства, осуществляется по заявлению сторон договора —застройщика и участника долевого строительства.
Г.1. Для государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве застройщиком представляются следующие документы:
Указанные документы представляются застройщиком только при регистрации первого договора, при регистрации последующих договоров указанные документы не представляются. Однако если договор со стороны застройщика подписан не тем должностным лицом, который от имени застройщика заключал договор с первым участником долевого строительства, то потребуется представление документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего договор.
Для регистрации второго и последующих договоров, заключенных с участниками долевого строительства, представляется:
Г.2. Документы, содержащие описание создаваемого объекта.
В соответствии со ст. 25.1 Закона о регистрации прав для регистрации договоров участия в долевом строительстве требуется представление двух документов с описанием создаваемого объекта:
1. Плана создаваемого объекта недвижимости, который:
- содержит информацию о местоположении строящегося объекта, о количестве находящихся в составе создаваемого объекта недвижимости жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений;
- графически отображает информацию о находящихся в составе создаваемого объекта недвижимости жилых и нежилых помещений и их планируемой площади;
- изготавливается застройщиком или проектной организацией в соответствии с проектной документацией, на основании которой выдано разрешение на строительство;
- соответствует сведениям, содержащимся в опубликованной и (или) представленной в орган по государственной регистрации прав проектной;
- представляется застройщиком только один раз при регистрации договора на участие в строительстве, заключенного с первым участником;
- удостоверяется подписью уполномоченного должностного лица застройщика и (или) проектной организации, скрепляется печатью лица, удостоверившего план, при необходимости сшивается;
. Описания объекта долевого строительства:
- представляется при регистрации каждого договора участия в долевом строительстве, как первого, так и всех последующих;
- осуществляется застройщиком в соответствии с проектной документацией;
- содержит информацию о технических характеристиках объекта долевого строительства и его планируемой площади, а также о планируемой площади всех жилых и (или) нежилых помещений, входящих в состав объекта долевого строительства;
- к описанию должен быть приложен план создаваемого объекта недвижимости, на котором указано местоположение объекта долевого строительства (жилых и (или) нежилых помещений).
- удостоверяется застройщиком или совместно застройщиком и участником долевого строительства.
Г.3. Ипотека в силу закона. Обязательства застройщика по договору участия в долевом строительстве обеспечиваются ипотекой. Предметом ипотеки является предоставленный для строительства объекта недвижимости, в составе которого будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящийся на этом земельном участке объект недвижимости.
Ипотека возникает в силу прямого указания закона, а именно ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве, с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Залогодержателями являются участники долевого строительства.
При государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве в ЕГРП вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды земельного участка.
Представления заявления застройщика или участников долевого строительства, а также каких-либо дополнительных документов для внесения записи об ипотеке не требуется. Запись об ипотеке земельного участка или права аренды земельного участка, а также не завершенного строительством объекта, жилых или нежилых помещений, право собственности застройщика на которые зарегистрировано, вносится без заявления и взимания государственной пошлины за регистрацию.
Д. Государственная регистрация прав участника долевого строительства
Законом об участии в долевом строительстве определены специальные основания для регистрации права собственности участника долевого строительства на переданные ему застройщиком жилые или (и) нежилые помещения. Закон об участии в долевом строительстве устанавливает, что при регистрации права участника долевого строительства документами, подтверждающими факт создания объекта, являются:
Регистрация прав участников долевого строительства осуществляется:
•по заявлению участника долевого строительства или его наследника; (обратиться с заявлением о государственной регистрации на объект долевого строительства могут также и наследники участника долевого строительства. В этом случае должен быть представлен документ, подтверждающий, что заявитель является наследником участника долевого строительства. Таким документом является свидетельство о праве на наследство, выданное нотариусом.)
•при представлении акта приема-передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
•при наличии в органе по государственной регистрации разрешения на ввод в эксплуатацию объекта, в котором расположены переданные участнику долевого строительства жилые и (или) нежилые помещения или его нотариально удостоверенной копии.
Основаниями для регистрации являются следующие документы:
* разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества, в состав которого входит объект долевого строительства, право на который регистрируется;
* договор участия в долевом строительстве и договор уступки права требования, если такая уступка была совершена;
* передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства.
Государственная регистрация права собственности участника долевого строительства является одновременно регистрацией права долевой собственности на общее имущество дома и земельный участок.
После регистрации права собственности участника долевого строительства вноситься запись о прекращении ипотеки в силу закона земельного участка и строящийся (создаваемый) на этом земельном участке объект недвижимости.
Жилищные накопительные кооперативы
Правовое положение и деятельность жилищных накопительных кооперативов (далее –ЖНК) регулируется Федеральным законом «О жилищных накопительных кооперативах» от 30 декабря 2004г. №215-ФЗ
Особенности приобретения и регистрации прав на объекты, возведенные на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства
Выше уже рассматривался вопрос получения разрешения на строительство объекта недвижимости. При этом отмечалось, что в случае строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства разрешение на строительство не требуется. Для объектов недвижимости, построенных на садоводческих и дачных участках, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не требуется.
Приобретение и регистрация прав на незавершенные строительством объекты
Объект незавершенного строительства как индивидуально определенная вещь имеет прочную связь с землей и его перемещение без ущерба назначению невозможно, соответственно, он отвечает критерию недвижимого имущества.
К недвижимому имуществу относятся незавершенные строительствомобъекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда.
Правила, установленные для возникновения и перехода прав на недвижимые вещи, применяются к объекту незавершенного строительства только при вовлечении его в имущественный оборот посредством совершения сделки, предметом которой является передача в собственность или в залог.
Регистрация права на незавершенный строительством объект невозможна при отсутствии у застройщика права пользования земельным участком, на котором осуществляется строительство.
Орган по государственной регистрации может на основании документа, содержащего описание объекта недвижимости, и проектно-сметной документации дать оценку соответствия возведенного объекта незавершенного строительства проектно-сметной документации. Такая оценка необходима для того, чтобы исключить регистрацию права на самовольную постройку, т.е. на объект, возведенный без получения на это необходимого разрешения или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Однако представляется, что такая оценка не входит в компетенцию органа по государственной регистрации и выходит за рамки правовой экспертизы.
Акт о консервации объекта может свидетельствовать не о прекращении подрядных отношений, а о приостановлении работ по договору строительного.
Правовая экспертиза объектов жилищного строительства
Любой инвестиционно-строительный проект в жилищном строительстве включает следующие виды деятельности:
- отвод земли и сбор финансовых средств;
- изыскания;
- проектирование;
- поставки (материально-техническое снабжение);
- строительство жилого здания;
- регистрация прав собственности;
- эксплуатация объекта.
Выводы и предложения правовой экспертизы используют при проектировании, строительстве и эксплуатации жилых зданий, а также при реконструкции и ремонте их и при совершении сделок с жильем.
Отвод земельного участка для строительства производится в соответствии с требованиями Гражданского, Земельного и Градостроительного кодексов РФ.
К работам, требующим оформления разрешений на их проведение, относятся:
- новое (капитальное и некапитальное) строительство;
- реконструкция;
- реставрация;
- установка нестационарных объектов;
- использование территорий (приспособление для ведения хозяйственной деятельности);
- благоустройство территорий;
- капитальный ремонт зданий, ремонт и покраска фасадов;
- перепланировка и переоборудование помещений;
- реконструктивные работы.
При выполнении правовой экспертизы важно выявить законность и соблюдение лицензионной политики для всех видов строительной деятельности. Оценку эффективности инвестиционных проектов выполняют по таким показателям:
- показатели коммерческой (финансовой) эффективности, учитывающие финансовые последствия реализации проекта для непосредственных участников;
- показатели бюджетной эффективности, отражающие финансовые последствия осуществления проекта для федерального, регионального или местного бюджета;
- показатели экономической эффективности, учитывающие затраты и результаты, связанные с реализацией проекта, выходящие за пределы прямых финансовых интересов участков инвестиционного проекта и допускающие стоимостное измерение.
Под заказчиками понимаются уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, осуществляющие реализацию инвестиционных проектов. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, установленных инвестиционным договором. Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию.
2. СИСТЕМА ЗАЯВИТЕЛЬНЫХ И РАЗРЕШИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР, СВЯЗАННЫХ С ПРОЕКТОМ И ЭКСПЛУАТАЦИЕЙ НЕДВИЖИМОСТИ
Получение прав на частные объекты недвижимости
Получение прав на объект недвижимости –важная составляющая процедура жизненного цикла.
Прежде чем приступить к оценке прав продавца на конкретный объект, необходимо самым тщательным образом определить предмет будущей сделки. Распространенными являются следующие схемы:
- приобретение недвижимого имущества –помещения, отдельно стоящего здания или имущественного комплекса, включающего в себя здания и сооружения, земельный участок и внутриплощадочные сети с распределительными устройствами;
- приобретение доле (акций) юридического лица, владеющего недвижимым имуществом;
- переуступка права аренды недвижимого имущества.
Юридическая экспертиза должна ответить на ряд вопросов:
- каковы права продавца на предлагаемый объект
- каковы права продавца на земельный участок под объект;
- каковы существующие и возможные обременения по использованию объекта;
- существуют ли и могут ли возникнуть в будущем притязания третьих лиц на объект;
- каковы требуются ли разрешение соответствующего антимонопольного органа на проведение сделки;
- каковы полномочия стороны, ведущей переговоры о продаже объекта.
Получение контроля над объектом недвижимости может быть достигнуто следующими путями:
- приобретение первичного объекта недвижимости;
- приобретение вторичного объекта недвижимости;
- приобретение долей в общедолевой собственности на объект недвижимости;
- приобретение имущественного комплекса;
Порядок выдачи разрешений на строительство объектов недвижимости, в соответствии с действующим законодательством, отнесен к компетенции субъектов федерации России.
Обеспечение строительства проектно-сметной документацией
А. Состав проектно-сметной документации на строительство о порядок ее разработки.
А1. Рабочий проект (проект) на новое строительство, расширение и реконструкцию
А2. Определение сметной стоимости
А3. Полная сметная стоимость
Б. Взаимоотношения заказчика с проектными организациями
В. Расчеты с проектными организациями
Юридическое сопровождение инвестиционного проекта – это правовые/юридические экспертизы и правовой мониторинг и защита прав и интересов субъекта.
Собственность и право собственности, «триада» правомочий
А. Вещные права в системе гражданских прав.
Б. Собственность как экономическая категория
В. Правовые формы экономических отношений собственности
Г. «Формы собственности» и право собственности
Д. Понятие права собственности
Е. Содержание правомочий собственника, «триада» правомочий
Ж. Определение права собственности
З. Проблема «доверительной» и «расщепленной собственности»
Исключительные права (интеллектуальная собственности)
А. Понятие интеллектуальной деятельности и ее результата
Б. Функции гражданского права по охране и использованию результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации
В. Отражение в общих нормах гражданского права особенностей интеллектуальной деятельности и ее результатов
Г. Специальные институты гражданского права, опосредующие интеллектуальную деятельность и ее результаты
Доверительное управление имуществом
А. Доверительное управление как институт обязательственного права
Б. Субъекты отношений доверительного управления
В. Объекты доверительного управления.
Объектом доверительного управления может быть как все имущество учредителя, так и его определительная часть (отдельные вещи или права).
Объектами доверительного управления могут являться:
- отдельные объекты недвижимости, включая предприятия и иные имущественные комплексы;
- ценные бумаги;
- права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами;
- исключительные права;
- иное имущество
Г. Понятие и содержание договора доверительного управления.
По договору доверительного управления имуществом одна сторона –учредитель управления –передает другой стороне –доверительному управляющему –на определенный срок имущество (или его часть) в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществить управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).
Д. Исполнение договора доверительного управления
Е. Прекращение договора доверительного управления
Аренда
По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование
Предметом договора аренды может быть как движимое, так и недвижимое имущество.
Сторонами договора аренды являются арендодатель и арендатор.
А. Содержание и исполнение договора
Б. Осуществление прав арендатора по пользованию нанятым имуществом
В. Прекращение договора аренды
Договор купли-продажи
Финансовая аренда (лизинг)
А. Понятие и содержание договора финансовой аренды (лизинга)
По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст. 665 ГК).
Договор лизинга является двусторонним, взаимным, консенсу-альным, возмездным.
Стороны договора лизинга: арендодатель (лицо, приобретающее в собственность указанное арендатором имущество у определенного продавца и предоставляющее имущество во владение и пользование по договору лизинга) и арендатор (лицо, владеющее и пользующееся лизинговым имуществом). Арендодатель и арендатор в договоре лизинга во многих литературных источниках и правовых актах именуются соответственно лизингодателем и лизингополучателем.
В соответствии с нормой ст. 665 ГК договор лизинга может преследовать только предпринимательские цели. Поэтому сторонами в договоре лизинга могут быть лишь субъекты, обладающие правом на осуществление коммерческой деятельности, в том числе и некоммерческие юридические лица, когда коммерческая деятельность разрешена им законом (например, учреждения, в силу п. 2 ст. 298 ГК).
В качестве арендодателей (лизингодателей) чаще всего выступают субъекты, располагающие большими финансовыми ресурсами или имеющие доступ к таким ресурсам:
•лизинговые структуры, созданные непосредственно в банках;
•универсальные лизинговые компании, создаваемые банками;
Срок договора финансовой аренды определяется по усмотрению сторон в соответствии с правилами ст. 610 ГК. В зависимости от сроков, на которые передается в пользование предмет лизинга, лизинг подразделяется на долгосрочный (от трех лет и более), среднесрочный (от полутора до трех лет) и краткосрочный (до полутора лет) (п. 2 ст. 7 Федерального закона "О лизинге").
Б. Исполнение договора лизинга
Исполнение обязательств, вытекающих из договора финансовой аренды, неразрывно связано с договором купли-продажи предмета лизинга. На момент заключения договора арендодатель (лизингодатель) не имеет в собственности предмета лизинга. Предмет лизинга, как и его продавец, выбирается арендатором (лизингополучателем). Арендодатель (лизингодатель) на основе договора купли-продажи приобретает предмет лизинга, выбранный арендатором (лизингополучателем). При этом он обязан уведомить продавца о том, что имущество предназначено для передачи его в аренду определенному лицу Предмет лизинга может перейти в собственность лизингополучателя до истечения срока действия договора лизинга при условии выплаты всех лизинговых платежей (п. 1 ст. 19 Федерального закона "О лизинге") или вследствие реализации лизингополучателем права на выкуп (ст. 624 ГК), если иное не предусмотрено договором финансового лизинга.
Важную обязанность арендатора (лизингополучателя) составляет осуществление лизинговых платежей. Размер лизинговых платежей согласовывается лизингодателем и лизингополучателем с учетом требований нормы п. 2 ст. 29 Федерального закона "О лизинге" об обязательных составных лизинговых платежей. В лизинговые платежи кроме платы за основные услуги (процентного вознаграждения) включаются:
•амортизация имущества за период, охватываемый сроком договора;
•инвестиционные затраты (издержки);
. оплата процентов за кредиты, использованные лизингодателем на приобретение имущества (предмета лизинга);
. плата за дополнительные услуги лизингодателя, предусмотренные договором;
•налог на добавленную стоимость;
. страховые взносы за страхование предмета лизинга, если оно осуществлялось лизингодателем,
•а также налог на это имущество, уплаченный лизингодателем.
Лизингодатель может использовать контрольные права. Он имеет право осуществлять контроль за соблюдением лизингополучателем условий договора лизинга и других сопутствующих договоров. Цели и порядок инспектирования оговариваются в договоре лизинга и других сопутствующих договорах между их участниками. Лизингополучатель обязан обеспечить лизингодателю беспрепятственный доступ к финансовым документам и предмету лизинга. (ст. 667 ГК).
В. Виды лизинга
Содержание конкретных лизинговых сделок и порядок их реализации во многом определяются видом лизинга. Наиболее часто в литературе говорится о следующих видах лизинга.
Финансовый лизинг - вид лизинга, при котором предмет лизинга передается лизингополучателю на срок, соизмеримый по продолжительности со сроком полной амортизации предмета лизинга или превышает его. Предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по истечении срока действия договора лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, установленной договором лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга.
Оперативный лизинг - вид лизинга, при котором лизингодатель покупает имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату на определенный срок во временное владение и пользование. По истечении срока действия договора предмет лизинга возвращается лизингодателю, при этом лизингополучатель не имеет права требовать перехода права собственности на предмет лизинга, если в договоре не было оговорено право на его выкуп. При оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга.
Возвратный лизинг - разновидность лизинга, при котором продавец (поставщик) предмета лизинга одновременно выступает и как лизингополучатель.
Практике известны и иные виды лизинга. В зависимости от состава участников различают прямой, косвенный и раздельный (групповой) лизинг1.
Прямой лизинг - это лизинг, при котором собственник имущества (поставщик) самостоятельно сдает объект в лизинг. Частным случаем прямого лизинга является возвратный лизинг.
Косвенный лизинг - это лизинг, при котором передача имущества происходит через посредника.
Раздельный (групповой) лизинг - это лизинг, при котором на стороне арендодателя (лизингодателя) выступают несколько лиц.
Коммерческая концессия (франчайзинг)
А. Понятие договора коммерческой концессии
Договор коммерческой концессии (франчайзинга) - новый для нашего гражданского права1. Достаточно широкое распространение этого договора как в зарубежной, так и в отечественной предпринимательской практике привело к необходимости его прямого законодательного закрепления (которое пока отсутствует даже в некоторых развитых правопорядках). Речь идет о возмездном приобретении одним предпринимателем (пользователем) у другого предпринимателя, обычно - у коммерческой организации со сложившейся, хорошо известной потребителям деловой репутацией (правообладателя), права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, а также охраняемой коммерческой информации (ноу-хау) о технологии соответствующего производства и об оказании консультационной и иной организационной помощи с тем, чтобы товары и услуги пользователя выступали на рынке в таком же виде, как и аналогичные товары и услуги право-обладателя.
Таким образом, предприниматель-пользователь в отношениях со своими контрагентами-потребителями выступает под маской правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой, давно зарекомендовавшей себя на рынке соответствующих товаров или услуг.
Б. Содержание договора коммерческой концессии
Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладате-лю. Закон допускает различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т. п. (ст. 1030 ГК). Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.
Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности право-обладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:
•обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав;
обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
•обязанность обеспечить оформление необходимых лицензий (т. е. регистрацию договора в патентном ведомстве) и передачу их пользователю.
На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:
•обязанность обеспечить регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц);
•обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю;
•обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора.
В. Коммерческая субконцессия
По концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части (субконцессия).
По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).
С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке, создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывается с первоначальным правообладателем.
К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор субконцессии зависит от основного концессионного договора.
Г. Ограничение прав сторон по договору коммерческой концессии
Концессионный договор может предусматривать конкретный объем использования полученных пользователем от правообладателя исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии или на определенном их количестве и т. п.), причем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности, вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства1 и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.
Вместе с тем по условиям концессионного договора допускаются известные ограничения (самоограничения) прав сторон (п. 1 ст. 1033 ГК). Правообладатель может взять на себя обязательство не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав для использования третьим лицам либо также самому воздерживаться от аналогичной деятельности на данной территории.
Д. Исполнение договора коммерческой концессии
Правообладатель заинтересован в надлежащем исполнении пользователем его обязанностей по договору, прежде всего обязанностей по обеспечению качества предоставляемых потребителям товаров и услуг. Ведь последний выступает под его фирмой, поэтому недостатки в деятельности пользователя непосредственно сказываются на деловой репутации правообладателя. С другой стороны, потребители во многих случаях уверены, что приобретают товар или услугу у самого правообладателя.
Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет субсидиарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявляемым заказчиком (потребителем) к пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает в роли изготовителя товаров правообладателя, используя его товарные знаки и другие фирменные обозначения (производственный франчайзинг), правообладатель отвечает за качество этих товаров солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК). Ведь потребитель в этом случае не знает фактического изготовителя товара и правообладатель не может ссылаться на то, что товары изготовлены не им, а пользователем.
Во время действия договора правообладатель, остающийся субъектом комплекса исключительных прав, используемых пользователем, вправе передать эти права, их часть или отдельное право другому лицу. В такой ситуации концессионный договор сохраняется, однако его участником становится новый правообладатель (в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам) (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному право-обладателю исключительных прав).
Е. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии
Концессионный договор может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с момента такой регистрации соответствующие изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях).
При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля деятельности и т. д.), договор сохраняет силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии согласия на это пользователя (который в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в этом случае потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков). При этом договор должен быть соответствующим образом изменен и перерегистрирован (как и право пользования новым фирменным наименованием или обозначением) за счет правообладателя.
Кроме того, договор коммерческой концессии прекращается:
. При прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (в том числе в случаях ликвидации или реорганизации юридического лица либо неиспользования коммерческого обозначения в течение длительного срока) (п. 3 ст. 1037 ГК);
. При изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения и отсутствии согласия пользователя на продолжение действия договора в измененном виде (ст. 1039 ГК);
. Привет, объявлении одного из участников договора банкротом (поскольку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя) (п. 4 ст. 1037 ГК);
. В случае смерти правообладателя - физического лица при отказе его наследников от наследства или неполучении ими регистрации в качестве предпринимателя в течение срока для принятия наследства (абз. 1 п. 2 ст. 1038 ГК).
Залог (ипотека)
Наиболее совершенную форму залога представляет собой ипотека. При ипотеке вещь, переданная в залог, оставалась во владении собственника и не переходила к кредитору.
А. Виды залога
Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанности в залоговом правоотношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю (залога в собственном смысле слова).
Исторически понятие заклад охватывало всю совокупность залога движимости, который предполагал передачу заложенного имущества залогодержателю. Собственно залогом в дореволюционной русской юридической литературе именовался залог недвижимого имущества, который не сопровождался передачей имущества залогодержателю. Залог движимых вещей с передачей владения вещью залогодержателю в русской литературе именовался также ручным закладом.
Б. Субъекты залогового правоотношения
Залогодатель –это лицо, предоставившее имущество в залог
Залогодержатель –это лицо, принявшее имущество в залог.
В. Предмет залога
Предметом залога является имущество, специальным образом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.
В качестве предмета залога могут выступать вещи как движимые, так и недвижимые.
Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, получающими свое отражение в законодательстве, в частности в Законе об ипотеке.
При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором.
Ипотека задания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Г. Основания возникновения залогового правоотношения
Право залога, как и само залоговое правоотношение, может возникнуть в силу договора или в силу указания закона. Залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залог. Правила ГК о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.
В действующем законодательстве имеет место ряд предписаний о возникновении залоговых правоотношений в силу наступления указанных в законе обстоятельств. Так, в п. 5 ст. 488 ГК закреплено, что, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, товар, проданный в кредит, с момента его передачи покупателю и до его оплаты признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.
Д. Оформление залога
Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма (п. 2 ст. 339 ГК), несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК).
Примером договора о залоге движимого имущества, подлежащего нотариальному удостоверению, может служить договор залога, совершенный с целью обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из договора ренты, который во всех случаях подлежит нотариальному удостоверению (ст. 584 ГК). Возможность и необходимость заключения такого договора залога вытекает из нормы п. 2 ст. 587 ГК, согласно которой существенным условием договора ренты, предусматривающего отчуждение движимого имущества, является условие о предоставлении плательщиком ренты ее получателю обеспечения, предусмотренного ст. 329 ГК.
В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК государственная регистрация предусмотрена только для договора ипотеки. Договор ипотеки, не зарегистрированный в государственном реестре прав на недвижимое имущество, является недействительным (п. 4 ст. 339 ГК).
Е. Юридическая природа права залога
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге (ст. 341 ГК, ст. 11 Закона об ипотеке), а в отношении залогаимущества, которое принадлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК). Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением у залогодателя на них права собственности или права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право залога на недвижимое имущество возникает при условии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недвижимое имущество.
Ж. Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, но с определенными ограничениями. В п. 2 ст. 346 ГК указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога.
Несколько иные последствия предусмотрены ст. 39 Закона об ипотеке. При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя или с иным нарушением условий договора об ипотеке и требований закона, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:
. признания сделки отчуждения заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК;
. досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.
З. Обращение взыскания на заложенное имущество
Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест опись, изъятие и принудительную реализацию.
Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.
Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено по решению суда, по исполнительной надписи нотариуса или по соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога.
Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях:
. когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
. когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
. когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
И. Реализация заложенного имущества
Реализация продажа заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). Публичные торги не единственная форма реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание. В п. 2, 3 ст. 54 Закона РФ "Об исполнительном производстве" предписано, что продажа имущества должника, за исключением недвижимого имущества, осуществляется специализированной организацией на комиссионных и иных договорных началах, предусмотренных федеральным законом. Продажа недвижимого имущества должника осуществляется путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью.