Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
PAGE 83
КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО
РАЗДЕЛ 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА
Тема 1. Коммерческое право в системе права
1. Предмет, метод и принципы коммерческого права
Коммерция (commercium с латинского переводится как торговля) – это вид торгового предпринимательства или бизнеса.
Торговлей называется деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ. Ее задача заключается в том, чтобы доставить благо к тому месту и к тому времени, где и когда на него возникает спрос со стороны потребителей. Изменение благ ей чуждо.
Предмет коммерческого права - коммерческая деятельность.
Коммерческая деятельность - это разновидность предпринимательской деятельности, осуществляемой самостоятельно и на свой риск физическими и юридическими лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей, направленная на систематическое получение прибыли путем продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на оптовых рынках с целью продвижения товаров от изготовителей к оптовым потребителям.
Торговая деятельность (также - торговля) - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров1.
Методом правового регулирования любой отрасли права является совокупность приемов и способов воздействия на отношения, регулируемые данной отраслью.
В коммерческом праве в качестве метода регулирования используются методы:
● диспозитивный;
● императивный.
Для коммерческого права, как и для гражданского, характерен преимущественно диспозитивный метод регулирования, который подразумевает:
● равенство между собой участников отношений, регулируемых коммерческим правом;
● возможность выбора участниками данных отношений вариантов своих действий при организации торговой деятельности.
Для некоторых отношений, регулируемых коммерческим правом (например, в сфере государственного регулирования торговой деятельности), характерен императивный метод, который предполагает:
● наличие между субъектами отношений власти и подчинения;
● наличие норм, обязательных для исполнения.
Принципы коммерческого права:
● принцип экономической свободы, получивший свое обоснование в ст. 8, 34 Конституции РФ: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности»;
● принцип признания многообразия и юридического равенства частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности и равной их защиты. В соответствии со ст. 8 Конституции в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности;
● принцип единого экономического пространства, то есть согласно ст. 8 Конституции РФ предполагающий «свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств». В соответствии с данным принципом на территории РФ ни законодательно, ни в административном порядке никто не вправе устанавливать таможенные границы, вводить пошлины или создавать иные препятствия, нарушающие экономическое пространство РФ. Встречаются случая, когда субъекты РФ принимают решения, противоречащие Конституции РФ (например, введение ограничения для сельскохозяйственных производителей вывоза зерна за пределы территории области, принуждение коммерческих организаций к обслуживанию только в определенных банках и т.п.);
● принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Данный конституционный принцип получил развитие в целом ряде законодательных актов о защите конкуренции на товарном и финансовом рынке, о естественных монополиях. Нарушителями антимонопольного законодательства могут быть не только предприниматели, но и государственные органы (например, если они устанавливают запреты на ввоз определенных потребительских товаров и создают искусственную монополию в лице местного производителя товара);
● принцип баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом;
● принцип систематического получения прибыли как цели предпринимательской деятельности. Установление данного принципа является необходимым атрибутом рыночной экономики;
● принцип законности;
● принцип свободы договора.
2. Источники коммерческого права
Источник права – нормативный акт, содержащий правила (правовые нормы), регулирующий общественные отношения.
Источниками коммерческого права являются:
● Конституция РФ, в которой содержатся принципиальные для рыночной экономики установления, ставшие принципами коммерческого права, например, о свободном перемещении товаров;
● общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры, например:
• Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.;
• Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге и др.;
● Гражданский кодекс РФ. Гражданское и торговое законодательство находятся в соотношении общего и специального разделов. Это означает, что нормы первой части Гражданского кодекса почти полностью применимы к торговым отношениям по тем вопросам, которые не урегулированы во второй части Гражданского кодекса и в специальном законодательстве. Причем согласно ст. 3 Гражданского кодекса РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу;
● иные Федеральные законы (до 1994 г. – Законы РСФСР и Российской Федерации), в том числе:
• Воздушный кодекс РФ от 19.03.97 № 60-ФЗ;
• Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 07.03.2001 № 24-ФЗ;
• Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.99 № 81-ФЗ;
• Устав железнодорожного транспорта РФ от 10.01.2003 № 18-ФЗ;
• Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.91 № 948-1 (ред. от 26.07.2006);
• Федеральный закон «О техническом регулировании» от 27.12.2002 № 184- ФЗ;
• Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (принят ГД ФС РФ 18.12.2009). Начало действия документа - 01.02.2010.
● подзаконные акты, в том числе Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти;
● законы и иные акты субъектов РФ;
● обычаи делового оборота применяются в тех случаях, где предпринимательская деятельность не урегулирована нормативными правовыми актами и договорами.
РАЗДЕЛ 2. СУБЪЕКТЫ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
1. Понятие и классификация субъектов коммерческой деятельности
Субъектами коммерческой деятельности (и коммерческого права) являются те физические и юридические лица, которые осуществляют профессиональную деятельность по доведению товара от производителя к потребителям.
К субъектам коммерческой деятельности относятся:
● граждане-предприниматели (индивидуальные предприниматели);
● юридические лица;
● специальные субъекты торговой деятельности.
2. Индивидуальные предприниматели
Физические лица, граждане не являются субъектами торгового права. Даже лица, реализующие продукцию с приусадебных участков, не признаются торговыми предпринимателями и не уплачивают налоги на доходы от продажи такой продукции.
Отдельный гражданин может стать участником коммерческой деятельности, лишь если он получит статус индивидуального предпринимателя. Для этого гражданин обязан:
● подать заявление по установленной форме в регистрирующий орган;
● уплатить сбор;
● получить свидетельство о государственной регистрации как индивидуального предпринимателя;
● встать на учет в налоговом органе;
● при необходимости получить лицензию на торговлю соответствующими видами товаров.
В ст. 11 Налогового кодекса РФ указано, что индивидуальные предприниматели – это физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, частные охранники, частные детективы.
Для приобретения статуса индивидуального предпринимателя гражданин должен обладать следующими признаками субъекта гражданского права:
● правоспособностью;
● гражданской дееспособностью, которая возникает у гражданина:
• с достижением совершеннолетия;
• с достижением шестнадцати лет при условии эмансипации несовершеннолетнего в установленном законом порядке;
● иметь имя (фамилия, собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая);
● иметь место жительства (место, где гражданин проживает постоянно или преимущественно).
Физическое лицо может заниматься предпринимательством путем оформления права на индивидуальную предпринимательскую деятельность. Статус индивидуального предпринимателя возникает после государственной регистрации гражданина в качестве субъекта предпринимательской деятельности.
С 1 января 2004 года изменился порядок государственной регистрации ПБОЮЛ. Теперь она проводится в соответствии с ФЗ от 8 августа 2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Процедура регистрации индивидуальных предпринимателей стала максимально приближена к порядку регистрации юридических лиц. Данная процедура включает:
● государственную регистрацию предпринимателей;
● постановку на учет в налоговых органах в качестве налогоплательщиков;
● присвоение кодов по общероссийскому классификатору видов экономической деятельности;
● регистрацию во внебюджетных фондах в качестве страхователя.
Государственную регистрацию физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей осуществляют налоговые органы России.
Ответственность индивидуального предпринимателя
Ответственность за нарушение предпринимательских обязательств устанавливается ст. 24 ГК, в соответствии с которой «гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание»2.
Предприниматель может быть освобожден от ответственности только при наличии форс-мажорных обстоятельств (непреодолимая сила). Таким образом, вести бизнес в качестве индивидуального предпринимателя более рискованно. Поэтому участники коммерческой деятельности, как правило, стремятся вместо получения статуса индивидуального предпринимателя создать фирму и выступать в качестве учредителя. В этом случае по обязательствам из заключенных фирмой сделок участник своим имуществом не отвечает (за исключением обязательств по хозяйственным товариществам).
Иски к индивидуальному предпринимателю предъявляются по месту его жительства. По закону гражданин может иметь только одно место жительства – место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма) или иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ.
Индивидуальный предприниматель может быть признан по решению суда несостоятельным (банкротом), если он не в состоянии удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности (ст. 25 ГК).
При осуществлении процедуры признания индивидуального предпринимателя банкротом его кредиторы по обязательствам, не связанным с осуществлением им предпринимательской деятельности, также вправе предъявить свои требования (ст. 25 ГК). Требования указанных кредиторов, не заявленные ими в таком порядке, сохраняют силу после завершения процедуры банкротства индивидуального предпринимателя.
Требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества, на которое может быть обращено взыскание. Требования удовлетворяются в порядке и в очередности, которые предусмотрены законодательством о несостоятельности (банкротстве).
После завершения расчетов с кредиторами индивидуальный предприниматель, признанный банкротом, освобождается от исполнения:
● оставшихся обязательств, связанных с его предпринимательской деятельностью;
● иных требований, предъявленных к исполнению и учтенных при признании предпринимателя банкротом.
Сохраняют силу требования граждан, перед которыми лицо, объявленное банкротом, несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, а также иные требования личного характера.
Прекращение деятельности индивидуального предпринимателя
Прекращение деятельности индивидуального предпринимателя возможно в порядке:
● добровольном;
● принудительном (только по решению суда, например, суд может признать предпринимателя банкротом). В этих случаях государственная регистрация утрачивает силу с момента вступления в силу решения или приговора суда, а запись в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей вносится на основании копии решения суда.
Если предприниматель прекращает деятельность по собственному желанию, ему необходимо подать в налоговые органы:
● заявление;
● документы об уплате госпошлины.
В течение шести рабочих дней с момента получения всех необходимых документов регистрирующий орган выдаст предпринимателю Свидетельство о государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя.
Если деятельность гражданина в качестве индивидуального предпринимателя прекращена в связи со смертью гражданина, то регистрация будет осуществлена на основании сведений о регистрации смерти, которые регистрирующий орган получит из ЗАГСа. Органы, осуществляющие регистрацию актов гражданского состояния, обязаны сообщить в налоговые органы о фактах смерти физических лиц в течение 10 рабочих дней с момента регистрации этих фактов (п. 3 ст. 85 НК РФ).
3. Юридические лица как субъекты коммерческой деятельности
Юридические лица – организации, которые:
● имеют в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечают по своим обязательствам этим имуществом;
● могут от своего имени:
• приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права;
• нести обязанности;
• быть истцом и ответчиком в суде.
Все юридические лица делятся на два вида:
● коммерческие – преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности;
● некоммерческие – не имеющие основной целью извлечение прибыли и не распределяющие ее между участниками.
Возможность участия коммерческих и некоммерческих организаций в торговом обороте, т.е. их коммерческая правоспособность, является неодинаковой. Коммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели могут участвовать в торговом обороте в полном объеме. Некоммерческие организации участвуют в товарном обращении ограничено. Такие организации вправе:
● приобретать необходимые материальные ресурсы;
● продавать производимые ими изделия. Однако они вправе продавать товары лишь в соответствии с уставными целями деятельности, а не вообще заниматься торговлей.
Юридические лица могут создавать филиалы и открывать представительства, что позволяет:
● значительно расширить возможности участия юридического лица в торговом обороте;
● ускорить и облегчить продвижение товаров в различные точки страны.
Коммерческие и некоммерческие организации могут создавать объединения в форме ассоциаций и союзов, которые, являясь некоммерческими организациями, могут заниматься:
● разработкой конкурентной стратегии и анализом рынка;
● вопросами проведения рекламных компаний;
● разрешением конфликтов с налоговыми и надзорными органами.
Содействуя участникам в решении хозяйственных задач, союзы и ассоциации не вправе заниматься торговой и иной предпринимательской деятельностью. Однако опыт показывает высокую эффективность таких объединений.
Наряду с отечественными организациями в торговом обороте участвуют:
● коммерческие организации с иностранными инвестициями;
● иностранные юридические лица и граждане.
Для создания коммерческой организации с иностранными инвестициями необходимо приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли (вклада) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, созданного на территории России. Организации с иностранными инвестициями пользуются дополнительной правовой защитой, гарантиями и льготами, предусмотренными Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».
Создавая коммерческую организацию для ведения торговой деятельности, предприниматель должен учесть те особенности, которые имеет каждая организационно-правовая форма, и выбрать наиболее оптимальную с точки зрения вида предпринимательской деятельности, своих финансовых возможностей, специфики рынка, наличия партнеров, стратегии и тактики ведения бизнеса и т.д.
По организационно-правовой форме выделяют следующие коммерческие организации:
● общества:
• акционерные (открытые и закрытые, в том числе народные предприятия);
• с ограниченной ответственностью;
• с дополнительной ответственностью;
● производственные кооперативы;
● унитарные предприятия:
• государственные;
• муниципальные;
● товарищества:
• полные;
• коммандитные (на вере).
В акционерном обществе (АО):
● уставный капитал разделен на определенное число равных по стоимости акций;
● высшим органом управления АО является общее собрание акционеров (владельцев акций);
● участник АО имеет число голосов на собрании акционеров (соответственно степень влияния в АО), пропорциональное числу имеющихся акций;
● прибыль распределяется между акционерами также пропорционально числу акций.
АО бывают двух видов – открытые и закрытые. В открытом акционерном обществе (ОАО) акции могут свободно продаваться участниками друг другу или иным лицам. В закрытом (ЗАО) акции не могут быть проданы без согласия других акционеров.
Главное отличие АО от ООО в том, что в акционерном обществе достигается большая капитализация (объединение капиталов разных лиц), чем в ООО. В отличие от ООО, где число участников и размер их долей зафиксированы в учредительных документах, в АО участники (акционеры) могут регулярно меняться, продавая и покупая акции.
Общество с ограниченной ответственностью (ООО) – самый распространенный вид коммерческих организаций. В ООО:
● создается уставный капитал, разделенный на доли (не обязательно равные), размер которых устанавливается учредительными документами;
● участники распределяют прибыль между собой пропорционально внесенным долям;
● участники не отвечают по обязательствам общества.
Общество с дополнительной ответственностью (ОДО) имеет ту же структуру, что и ООО, с тем отличием, что ответственность ОДО выше – по его обязательствам ответственность несет не только само общество в размере уставного капитала, но и участники – своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости вкладов. Размер дополнительной ответственности участников устанавливается учредительными документами.
Производственный кооператив (артель) – добровольное объединение граждан на основе членства для осуществления совместной производственной или иной хозяйственной деятельности, основанной на личном (трудовом) участии его членов и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов.
Имущество, внесенное в кооператив его членами, делится на паи (паевые взносы) членов. Порядок управления кооперативом и распределение прибыли устанавливается его членами и закрепляется в уставе.
Унитарное предприятие – коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Особенности унитарного предприятия:
● его имущество является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между его участниками;
● органом управления унитарного предприятия является руководитель, назначаемый собственником имущества;
● собственником имущества унитарного предприятия является либо государство (в таком случае предприятие называется государственным), либо муниципальное образование (муниципальное унитарное предприятие).
Хозяйственные товарищества являются менее распространенным видом коммерческих юридических лиц. Товарищества подразделяются на полные товарищества и коммандитные (товарищество на вере).
Полное товарищество:
● создается участниками на основе учредительного договора;
● порядок управления товариществом определяется по соглашению участников (товарищей);
● участники (товарищи) солидарно отвечают по обязательствам товарищества своим имуществом.
В коммандитном товариществе:
● полные товарищи отвечают по обязательствам товарищества своим имуществом и участвуют в предпринимательской деятельности товарищества;
● коммандитисты несут ответственность только в размере внесенного вклада (не отвечают по обязательствам товарищества своим собственным имуществом) и не участвуют в предпринимательской деятельности товарищества.
Некоммерческие юридические лица – это организации, которые не имеют своей основной целью извлечение прибыли и не распространяют ее между участниками.
Они также являются субъектами коммерческого права, поскольку могут заниматься торговой деятельностью для достижения своих уставных задач без цели получения прибыли.
4. Специальные субъекты торговой деятельности
Наряду с гражданами-предпринимателями и юридическими лицами третью категорию участников коммерческой деятельности составляют специальные субъекты торговой деятельности (организаторы торгового рынка). Их основная характеристика и назначение в сфере торгового оборота состоит не в совершении сделок, а в следующем:
● в создании условий и возможностей для совершения торговых операций другими лицами:
● в формировании рынков;
● в развитии коммерции.
К организаторам (специальным субъектам) торгового рынка относятся:
● оптовые ярмарки;
● оптовые продовольственные рынки;
● коммерческие торги;
● торгово-промышленные выставки;
● товарные биржи;
● торгово-промышленные палаты (ТПП), которые требуют отдельного рассмотрения.
● торгово-посреднические организации, которые отличаются не по организационно-правовой форме, а по функциональному виду, определяемому местом в торговом обороте и основным содержанием деятельности. В зависимости от того, приобретают ли торгово-посреднические организации право собственности на товар, выделяют:
1) оптовые торговые и посреднические организации, приобретающие право собственности на товары, реализуемые с их участием. К таким организациям относятся:
• дилерские фирмы. Дилерами называются оптовые организации, специализирующееся на продаже товара определенного вида. При принятии на себя обязанностей продажи товаров какой-либо организации-изготовителя по соглашению с ней посредник становится дилером этой фирмы или, как чаще говорят, ее официальным дилером. Дилеры должны быть юридическими лицами. Другой их признак – самостоятельное, т.е. от своего имени и за свой счет, совершение покупок и продаж. Они могут принимать на себя по договору с изготовителем сервисные обязанности, обеспечение покупателей деталями и техническими изделиями;
• торговые дома – многопрофильные организации, которые занимаются торговлей и производственной деятельностью по обработке, расфасовке и упаковке реализуемых товаров. Торговый дом строится как единое юридическое лицо либо в форме контрактного объединения, т.е. связанного договорами о совместной деятельности сообщества торговых, производственных, складских, транспортных и иных организаций. В качестве достоинств торговых домов в литературе отмечается оперативное реагирование на изменения коньюнктуры рынка, выполнение важных дополнительных функций в связи с производством и сбытом товаров, объединение мелких и средних оптовых организаций, достигаемое на этой основе снижение издержек обращения, стоимости маркетинговых исследований и рекламных мероприятий;
• трейдеры – специализированные посредники, которые осуществляют сделки по поручению клиента, но от своего имени и за свой счет. В отличие от дилеров трейдерами могут быть не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели. Кроме того трейдеры спциализируются на краткосрочных сделках, коротких операциях;
• дистрибьюторские фирмы – организации, специализирующиеся на сбыте импортных товаров. Дистрибьюторы выступают реализаторами закупленного по импорту товара на территории своей страны. В коммерческой практике дистрибьюторов подразделяют в зависимости от наличия складских помещений на:
- имеющие склады (регулярные);
- арендующие склады либо не имеющие складских помещений.
Регулярные дистрибьюторы выполняют функции накопления и хранения товаров, заключают договоры на поставку в будущих периодах. Дистрибьюторы, не имеющие складов, в основном участвуют в транзитных поставках;
2) посреднические организации, не приобретающие права собственности на товар, а лишь содействующие реализации товаров. К ним относятся:
• брокеры – организации, физические лица, которые заключают на бирже договоры за счет и от имени клиента. На биржах товары продаются в основном при посредничестве брокеров. Роль брокеров на рынке определяется доскональным знанием спроса и предложения на определенные товары и способностью оперативно выполнять поручения;
• стокисты – особый вид посредников, которые сначала получают на товарный склад товар экспортера, а затем реализуют его по договору комиссии средним и мелким покупателям. Поступающий от иностранного комитента товар хранится на так называемом консигнационном складе. В отличие от товара, получаемого дистрибьютором, право собственности на этот товар сохраняется за иностранным поставщиком (консигнантом);
• агентские фирмы – подыскивают покупателей для фирмы-продавца, в пользу которой работает агент. Агент проводит переговоры с возможными покупателями и сообщает информацию, необходимую для заключения договора, фирме-продавцу.
«Конечно же, не очень удобно пользоваться иноязычными терминами «дилер», «дистрибьютор», «стокист» и др. Однако обозначить субъектов необходимо, а российских эквивалентов, синонимов при всем богатстве русского языка попросту нет»3.
5. Оптовые ярмарки
Оптовая ярмарка – самостоятельное рыночное мероприятие, доступное для всех товаропроизводителей-продавцов и покупателей, организуемое в установленном месте и на установленный срок с целью заключения договоров купли-продажи и формирования региональных, межрегиональных и межгосударственных хозяйственных связей.
В СССР существовали давние традиции проведения ярмарок, которые сохранились и в России. Крупнейшей ярмаркой последней четверти XIX – начала XX веков была Нижегородская. На сегодняшний день в России проводится около 1000 – 1600 ярмарок в год (от районных до всероссийских, от специализированных до многоотраслевых). Однако правовой статус ярмарок, как и процедура их проведения, в настоящее время не урегулированы отдельным законом, что сдерживает их развитие.
Организация ярмарки включает следующие действия:
● центральные органы исполнительной власти, органы власти субъектов РФ создают ярмарочный комитет, в который входят представители органов управления промышленности и торговли;
● комитет формирует руководящие и иные органы ярмарки – дирекцию, арбитраж, отделы;
● дирекция решает вопросы непосредственной организации и управления деятельностью ярмарки:
• определяет сроки проведения ярмарки;
• устанавливает для участников сумму взносов;
• решает вопросы размещения участников;
• разрабатывает график мероприятий;
• анонсирует проведение ярмарки в СМИ.
Проходит ярмарка в определенном месте в течение определенного срока. В ходе проведения ярмарки:
● устанавливаются прямые связи между продавцами и покупателями, а также посредническими организациями;
● устанавливаются многочисленные договорно-хозяйственные связи;
● решаются вопросы сбыта и снабжения;
● осуществляется купля-продажа товара;
● демонстрируются образцы большого количества товара самых разных отраслей экономики.
6. Оптовые продовольственные рынки
Правовое регулирование деятельности оптовых рынков отсутствует. Имеются лишь ведомственные акты:
● примерные правила торговли на оптовом продовольственном рынке, утвержденные приказом Минсельхоза России и Роскомторга от 01.12.1994 № 292/95;
● временные правила торговли на оптовом продовольственном рынке национального значения, утвержденные Минсельхозпродом России от 10.02.1997.
Отличительными чертами оптовых рынков являются:
● в отличие от ярмарок оптовые рынки работают постоянно, круглогодично;
● создаются они обычно за чертой или на границе городов, чтобы облегчить завоз сельхозпродуктов из прилегающих районов и областей;
● порядок и время проведения торговли определяются правилами, разрабатываемыми администрацией рынка. Администрация обязана создать условия для торговли и обеспечить контроль за качеством продуктов, соответствием их санитарным требованиям.
Отсутствие законодательной базы сдерживает процесс развития оптовых рынков и одновременно – самой торговли продуктами, производимыми сельскохозяйственными организациями.
7. Коммерческие торги
Самые общие правила осуществления торгов предусмотрены ст. 447-449 ГК.
В качестве организаторов торгов могут выступать:
● специализированные организации, действующие на основании договора с собственником товара;
● собственник производимого товара.
8. Торгово-промышленные выставки служат для организации продаж изготавливаемых или впервые освоенных в производстве товаров по выставленным образцам.
Нормативная база организации торгово-промышленных выставок отсутствует.
9. Товарные биржи – организации с правами юридического лица, формирующие оптовый рынок в виде гласных и публичных торгов, проводимых в определенном месте и по определенным правилам.
В соответствии со ст. 3 Закона РФ от 20.02.1993 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» биржа вправе осуществлять только деятельность, непосредственно связанную с организацией и регулированием биржевой торговли. Сама биржа не является участницей сделок, совершаемых в ходе биржевой торговли.
Основная задача биржи – не просто создание условий для совершения торговых операций, а достижение возможности определения экономически обоснованных цен на важнейшие виды сырьевых товаров. Складывающие в результате биржевых торгов цены служат основой для совершения сделок во внебиржевом обороте.
Товарная биржа создается юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, число которых не может быть менее десяти. Члены (учредители) биржи участвуют в формировании уставного капитала биржи либо вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи. Доля каждого учредителя или члена биржи в ее уставном капитале не может превышать 10%.
Как считает Пугинский Б.И.: «Из-за серьезных просчетов в правовом регулировании и организации деятельности товарные биржи в России не выполняют функции, свойственные биржам в мировой практике, и потому вообще не могут считаться биржами. В связи с этим нет смысла рассматривать вопросы построения бирж и совершении биржевых сделок, поскольку они не имеют отношения к российской действительности»4.
10. Торгово-промышленные палаты (ТПП) в РФ
Торгово-промышленная палата – негосударственная и некоммерческая организация, объединяющая российские предприятия и российских предпринимателей.
Торгово-промышленные палаты создаются:
● на территории Российской Федерации (Торгово-промышленная палата РФ), субъектов РФ, иных административно-территориальных единиц. На территории одной административно-территориальной единицы субъекта РФ, Российской Федерации может создаваться только одна ТПП;
● в следующем порядке:
• на основе добровольного объединения ее учредителей;
• для создания необходимо не менее 15 учредителей;
• учредители созывают учредительный съезд (конференцию) или общее собрание, на котором принимаются устав и образуются руководящие органы;
• в качестве юридического лица регистрируется в соответствующем органе юстиции.
Функции торгово-промышленных палат:
● организуют взаимодействие:
• субъектов предпринимательской деятельности между собой;
• между субъектами предпринимательской деятельности и государством;
● содействуют развитию всех форм предпринимательской деятельности с учетом экономических интересов субъектов РФ, отраслей народного хозяйства и предприятий;
● оказывают помощь российским предпринимателям;
● представляют и защищают интересы предпринимателей по вопросам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе за границей;
● оказывают информационные услуги предпринимателям, их объединениям, союзам, ассоциациям; содействуют в организации информационного обслуживания предпринимательства;
● содействуют развитию экспорта российских товаров и услуг; оказывают практическую помощь российским предприятиям и предпринимателям в проведении операций на внешнем рынке и освоении новых форм торгово-экономического и научно-технического сотрудничества;
● обеспечивают предоставление услуг, необходимых для осуществления коммерческой деятельности иностранных фирм и организаций;
● принимают меры к недопущению и пресечению недобросовестной конкуренции и неделового партнерства в рамках предоставленных прав;
● содействуют урегулированию споров, возникающих между предпринимателями;
● выполняют иные задачи с учетом международных договоров РФ.
В целях осуществления своей деятельности ТПП имеют следующие права:
● осуществлять независимую экспертизу проектов нормативных актов в области экономики, внешнеэкономических связей, а также по другим вопросам, затрагивающим интересы предприятий и предпринимателей;
● представлять и защищать законные интересы своих членов в государственных органах;
● оказывать содействие российским и иностранным предприятиям и предпринимателям в патентовании изобретений, полезных моделей и промышленных образцов; регистрации товарных знаков, знаков обслуживания и наименование мест происхождения товара;
● проводить по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей экспертизы, контроль качества, количества и комплектность товара;
● удостоверять в соответствии с международной практикой сертификаты происхождения товаров, а также другие документы, связанные с осуществлением внешнеэкономической деятельности;
● выдавать юридические документы в рамках своей компетенции, которые признаются на всей территории РФ (например, подтверждение форс-мажорных обстоятельств);
● вести негосударственный Реестр российских предпринимателей, финансовое и экономическое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для предпринимательской деятельности в РФ и за рубежом;
● организовывать международные выставки, а также обеспечивать подготовку и проведение выставок российских товаров за границей;
● создавать, реорганизовывать и ликвидировать в РФ и за границей предприятия и учреждения, а также совместно с иностранными предприятиями и предпринимателями учреждать смешанные ТПП;
● издавать газеты, журналы и другие печатные материалы для обеспечения предпринимательской деятельности;
● самостоятельно определять методы осуществления своей деятельности; устанавливать структуру, штатное расписание, численность работников, формы, размер оплаты труда и материального стимулирования их труда;
● открывать свои филиалы и представительства, в том числе за границей;
● для разрешения экономических споров в соответствии с законодательством РФ образовывать третейские суды, утверждать положения о них и порядок рассмотрения споров третейскими судами;
● осуществлять иные полномочия, не противоречащие законодательству РФ.
Торгово-промышленная палата РФ
Является ведущей торгово-промышленной палатой в России и объединяет все торгово-промышленные палаты, созданные в России.
Для реализации своих уставных целей ТПП РФ:
● свидетельствует обстоятельства форс-мажора в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров РФ, а также торговые и портовые обычаи, принятые в РФ;
● выдает разрешения на открытие в РФ представительств иностранных торговых палат, смешанных торговых палат, федераций, ассоциаций и союзов предпринимателей, а также иностранных фирм и организаций, в сотрудничестве с которыми заинтересованы члены ТПП;
● определяет порядок ведения негосударственного Реестра предприятий и предпринимателей, финансовое и экономическое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для предпринимательской деятельности в РФ и за рубежом;
● осуществляет сотрудничество с международными Торгово-промышленными палатами; представляет интересы своих членов в Международной торговой палате, Международной ассоциации по охране промышленной собственности, Международном бюро выставок, Международной организации труда, а также в других организациях в части, связанной с предпринимательской деятельностью;
● принимает участие в подготовке проектов федеральных законов, постановлений Правительства РФ, решений министерств и иных федеральных органов исполнительной власти РФ, затрагивающих интересы предпринимателей;
● формирует третейские органы:
• Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП;
• Морскую арбитражную комиссию;
● утверждает Регламенты третейских органов;
● выполняет иные функции в соответствии с законодательством.
РАЗДЕЛ 3. ОБЪЕКТЫ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА
1. К объектам торгового права относятся:
● товары;
● товарораспорядительные документы.
2. Понятие товара
В российском законодательстве отсутствует единая трактовка понятия товара.
В Гражданском кодексе РФ (ст. 454 и 455) применительно к договору купли-продажи товаром является любая вещь, если она произведена или приобретена и отвечает признакам оборотоспособности (ст. 129 ГК). То есть по ГК вещи, изъятые из оборота, товаром не являются, поскольку не подлежат купле-продаже или обмену. Такие объекты включены в Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, утвержденный Указом Президента РФ от 22.02.92 № 179 (ред. от
30.12.2000). Так, не могут быть объектами торговых отношений:
● драгоценности (драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них; драгоценные камни и изделия из них);
● вооружение и военная техника, военная документация;
● ракетно-космические комплексы и все виды ракетного топлива;
● уран;
● рентгеновское оборудование;
● яды, наркотические средства и психотропные вещества;
● некоторые виды отходов (отходы радиоактивных материалов; отходы взрывчатых веществ и др.);
● и др.
Товаром согласно ст. 38 Налогового кодекса РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.
Товары – продукты деятельности (включая работы и услуги), предназначенные для продажи или обмена5.
3. Наряду с товарами, объектом торгового оборота являются товарораспорядительные документы, владельцы которых имеют право на товар, указанный в данных документах.
Товарораспорядительный документ – это составленный на формулярном бланке (бланк с обязательными реквизитами) договор морской перевозки или хранения, в обязательстве которых перемена собственника товара и кредитора производится путем передачи новому собственнику (кредитору) экземпляра договора, выданного на предъявителя, или учинения переуступочной надписи на договоре.
К товарораспорядительным документам относятся:
● складские свидетельства, выдаваемые поклажедателям в подтверждение принятия товара на хранение. Выдаются специальными субъектами – товарными складами, которые осуществляют профессиональное хранение товаров;
● коносаменты на морскую перевозку.
Складские свидетельства бывают двух видов:
● простое;
● двойное.
Двойное складское свидетельство состоит из двух частей:
● складского свидетельства;
● залогового свидетельства. Залоговое свидетельство в ГК именуется варрантом. Такое обозначение не соответствует терминологии, принятой в зарубежной торговой практике, где варрантом именуют всякое складское свидетельство на хранимый товар.
Содержание складских свидетельств и порядок работы с ними установлен в статьях 912-917 ГК.
В простом и двойном складских свидетельствах должны быть указаны:
● наименование и место нахождение товарного склада;
● номер свидетельства по реестру склада;
● наименование и место нахождения лица, от которого принят товар на хранение. Сведения об этом лице указываются лишь в двойном свидетельстве. Что касается простого свидетельства, то оно выдается на предъявителя;
● наименование и количество принятого на хранение товара;
● срок, на который товар принят на хранение;
● размер вознаграждения за хранение;
● подпись хранителя и печать склада. Это один из немногочисленных случаев, когда закон требует скрепления подписи на договоре печатью.
В двойном складском свидетельстве перечисленные сведения должны быть указаны одинаково в обеих его частях: складском свидетельстве и залоговом свидетельстве.
При несоответствии установленным требованиям документ не признается складским свидетельством. Он утрачивает значение товарораспорядительного документа, действуя лишь в качестве договора хранения или залога.
Двойное складское свидетельство представляет собой два договора:
● хранения товара;
● залога того же товара.
Договоры могут отделяться друг от друга простым разделением частей двойного свидетельства. Они могут передаваться вместе или порознь другим лицам путем учинения передаточной надписи.
Простое свидетельство выписывается на предъявителя и при передаче не требует индоссирования.
Залог товара по залоговому свидетельству более прост и удобен, чем по обычному договору залога.
Продажа складского свидетельства или коносамента влечет переход прав на товары, указанные в данных документах.
Интересы торгового оборота нередко требуют ускоренной передачи прав на товар, перевозимый морем или сданный на склад для хранения. Поэтому сформировался и получил закрепление в законе упрощенный порядок перемены кредитора в обязательствах, оформленных выдачей коносаментов и складских свидетельств, путем непосредственной передачи таких документов, составленных на предъявителя, или путем учинения на них переустопочной надписи, как на векселях.
4. Классификация товаров
Единая классификация товаров создает возможность для автоматизированного поиска изготовителей и продавцов товара, ускоренного заключения договоров. Применение классификаций упрощает учет и составление транспортно-сопроводительной документации. Таким образом, классификация товаров имеет значение:
● для товарного обращения;
● для надлежащей организации производства и оптовой торговли.
Условия работы с товаром по его продвижению на рынке связаны с его правовым режимом.
Правовой режим – это совокупность правил, регулирующих порядок приобретения, использования и отчуждения различных товаров.
С юридической точки зрения правовой режим товаров создается путем издания законодательных и административно-распорядительных актов, касающихся действий с товаром. Правовой режим может быть:
● общий – распространяется на все виды товаров и определяет общие правила осуществления торговых сделок;
● специальный – специальные правила, определяющие свойства и порядок обращения отдельных видов товаров на товарном рынке.
Существование специального правового режима требует обращения к видовой классификации товаров.
Виды товаров
1. Товары делятся на:
● оптовые;
● розничные.
Бытует мнение, что эти различия лежат в количестве продаваемых товаров. Однако это не так: закон исходит не из количества, а из целей продажи товара. Оптовыми являются товары, предназначенные для предпринимательских и иных целей, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобного рода использованием. Общероссийским классификатором видов экономической деятельности продукции и услуг (ОКДП) в понятие оптовой торговли включается деятельность по продаже товаров розничным торговцам, промышленным, коммерческим, учрежденческим или профессиональным пользователям или же другим оптовым торговцам. Розничные товары, наоборот, предназначены для личного, семейного, домашнего потребления.
2. В Указе Президента РФ от 3 декабря 1991 г. 3 297 «О мерах по либерализации цен» и некоторых других правовых катах называются следующие виды товаров: (это деление товаров по назначению)
● товары производственно-технического назначения. К этой группе;
● товары народного потребления (потребительского назначения). К этому виду относится промышленная и сельскохозяйственная продукция, используемая населением, как правило, для личного и общесемейного потребления, в домашнем хозяйстве, а также в мелкотоварном производстве. Товары потребительского назначения подразделяют на:
1) - продовольственные;
- промышленные;
2) по периоду их использования:
- товары краткосрочного (или разового) использования;
- товары длительного использования.
Товары производственного назначения по их месту в производственном процессе подразделяют на следующие группы:
- основное оборудование;
- вспомогательное оборудование;
- узлы и агрегаты;
- основные материалы;
- вспомогательные материалы и сырье.
3. В соответствии со ст. 129 ГК РФ товары могут быть:
● оборотоспособными. Могут свободно, без всяких ограничений участвовать в коммерческом обороте;
● ограниченными в обороте. Могут обращаться в коммерческом обороте только между лицами, имеющими соответствующее разрешение. Например, для приобретения и торговли некоторыми видами лекарств, оружия, наркотических средств требуется специальное разрешение.
4. Товары могут быть:
● сертифицированными;
● несертифицированными.
Сертификация может быть:
● обязательной;
● добровольной.
Порядок сертификации определяется Федеральным законом «О техническом регулировании». Обязательная сертификация проводится только в случаях, установленных техническим регламентом. Добровольная сертификация осуществляется на основе добровольного волеизъявления в отношении товаров, для которых законом не установлена обязательная сертификация. Однако если она произведена, соответствующее лицо обязано выполнять требования, указанные в сертификате соответствия.
5. Согласно статье 181 НК РФ различают товары:
● подакцизные, к которым относятся отдельные виды товаров (услуг) и отдельные виды минерального сырья, на которые устанавливаются акцизы, относящиеся в соответствии со ст. 13 НК РФ к федеральным налогам и сбором. К подакцизным товарам относятся спирт этиловый из всех видов сырья, за исключением спирта коньячного; спиртосодержащая продукция (растворы, эмульсии, суспензии и другие виды продукции в жидком виде) с объемной долей этилового спирта более 9 процентов;
● неподакцизные.
6. В пункте 2 ст. 455 ГК РФ упоминаются товары:
● реальные (существующие);
● будущие.
Реальный (существующий) товар – это товар, имеющийся у продавца в момент заключения договора.
Будущий товар – это товар, которого на момент заключения договора у продавца нет, но который будет создан или приобретен продавцом в будущем.
Продажа будущего товара широко распространена на практике, особенно в таких разновидностях купли-продажи, как поставка, контрактация, приобретение товаров по заказу в розничной торговле и т.д. Однако в ГК РФ не указываются критерии отнесения товара к будущему товару. Отмечается лишь тот факт, что такой товар может быть создан или приобретен в будущем. Основываясь на данной формулировке можно полагать, что, хотя товара у продавца на момент заключения договора нет, у него имеется реальная возможность его создания или приобретения в будущем.
7. В ст. 503 ГК РФ, посвященной розничной торговле, называются такие виды товаров, как:
● технически сложные;
● дорогостоящие.
Закон не дает их определения или каких-либо признаков. Постановлением Правительства от 13 мая 1997 г. № 575 утвержден полный перечень товаров, которые отнесены к технически сложным товарам. Ими являются:
- автотранспортные средства;
- яхты и лодочные моторы;
- холодильники и стиральные машины;
- персональные компьютеры;
- тракторы сельскохозяйственные, мотоблоки, мотокультиваторы.
В отношении дорогостоящих товаров закон не устанавливает никаких критериев. Однако в некоторых субъектах РФ установлены цены, начиная с которых товар относится к дорогостоящему.
Для технически сложных и дорогостоящих товаров определено единое правило, согласно которому покупатель вправе их заменить только при наличии существенного нарушения требований к качеству. Вместо предъявления требований о замене товара потребитель вправе в соответствии с гражданским законодательством отказаться от исполнения договора розничной купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.
8. В пункте 1 ст. 568 ГК РФ указывается на то, что общему правилу при мене товары, подлежащие обмену, должны быть равноценными. Правила обмена при равноценных и неравноценных товарах неодинаковы. Исходя из смысла статьи, можно сделать вывод о том, что под равноценными товарами понимаются разнородные товары, которые при обмене равны по своей стоимости.
9. Закон о товарных биржах и биржевой торговле выделяет в качестве самостоятельного вида биржевой товар. В Таможенном кодексе выделяются товары, которые являются объектами мировой биржевой торговли. К этим товарам относятся медь, никель, алюминий первичный, свинец, цинк, олово.
10. Таможенный кодекс в ст. 18 подразделяет товары на:
● российские;
● иностранные.
Российские товары – товары, производимые в Российской Федерации, либо товары, выпущенные в свободное обращение на территории РФ. Все товары, не отнесенные к российским, являются иностранными.
11. В соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» товары могут быть:
● экспортируемыми;
● импортируемыми.
Экспортируемые товары – товары, вывозимые с таможенной территории РФ за границу без обязательства об обратном ввозе.
Импортируемые товары – товары, ввозимые на таможенную территорию РФ из-за границы без обязательства об обратном вывозе.
Ввозимые на территорию РФ товары должны соответствовать техническим, фармокологическим, санитарным, ветеринарным, фитосанитарным и экологическим стандартам и требованиям, установленным в РФ.
На товарном рынке могут обращаться как взаимозаменяемые товар, так и товары, не имеющие заменителей.
Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 г. № 301 на всей территории страны введен Общероссийский классификатор продукции (ОКП). ОКП обеспечивает на основе системы цифрового кодирования сопоставимость и автоматизированную обработку информации о товарах во всех отраслях хозяйства и в статистике.
К импортируемым и экспортируемым товарам применяется классификатор ТН ВЭД – Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности. ТН ВЭД служит основой применения таможенных тарифов, статистики внешней торговли, осуществления мер нетарифного регулирования внешнеэкономической деятельности. Многие нормативные акты по вопросам внешнеэкономической торговли содержат данные о товарах с использованием кодов ТД ВЭД.
5. Способы обособления товаров
Товарами в торговом обороте в основном выступают вещи, характеризуемые родовыми признаками. Для выделения товара среди других подобных ему товаров применяются средства индивидуализации товаров.
К средствам индивидуализации товаров относятся:
● товарный знак – обозначение, благодаря которому товары одних производителей отличаются от однородных товаров других производителей;
● знак обслуживания – обозначение, благодаря которому услуги одних юридических и физических лиц отличаются от однородных услуг других физических и юридических лиц;
● наименование места происхождения товара – указание в названии товара места его производства (происхождения), что позволяет отличать данный товар от других товаров (например, бразильский кофе, оренбургский пуховый платок и др.).
РАЗДЕЛ 4. ТОВАРНЫЙ РЫНОК
Тема 1. Товарный рынок: понятие, функции, структура и инфраструктура
Основу рыночной экономики составляет товарный рынок. К понятию «рынок» существуют различные подходы.
В более широком смысле рынок – это система экономических отношений между продавцами и покупателями, с организованной структурой и инфраструктурой.
В узком понимании рынок – это совокупность сделок купли-продажи.
Товарному рынку свойственны следующие функции:
● коммерческая, так как участники торгуют и получают прибыль;
● ценообразующая, когда спрос и предложение диктуют размер общественно необходимых затрат;
● информационная – наличие товара, его количество и качество;
● регулирующая – рынок влияет на объемы и ассортимент производства;
● коммуникационная – рынок позволяет устанавливать контакты между участниками рынка на регулярной основе и в известных формах, причем для более развитого рынка свойственны разнообразные формы бирж, выставок, ярмарок, презентаций, конференций;
● санирующая – выживают наиболее предприимчивые и эффективно работающие субъекты.
2. Структура и инфраструктура товарного рынка
Товарный рынок как система имеет свою структуру и инфраструктуру
Структура товарного рынка – это совокупность объединяемых договорно-хозяйственными связями звеньев, которые участвуют в продвижении товара от производителей к потребителям.
Структура товарного рынка состоит из тех субъектов, которые непосредственно участвуют в продвижении товаров от изготовителей к потребителям, т.е. в торговле. Это:
● изготовители товаров;
● оптовые торговые и иные посреднические организации;
● организации розничной торговли и организации-потребители.
Указанные субъекты образуют цепь последовательных звеньев, цель которых наиболее эффективное продвижение товара от изготовителя к потребителю.
Для того чтобы товарный рынок работал эффективно, он должен иметь не только совершенную структуру, но и инфраструктуру – систему организаций, обеспечивающих жизнеспособность и нормальную работу структуры.
Инфраструктура – совокупность звеньев, которые, непосредственно не продвигая товар от производителей к потребителям, обслуживают работу структуры – это совокупность организаций, обеспечивающих нормальную деятельность изготовителей, торговых посредников и потребителей в процессе товарообращения. От уровня развития инфраструктуры во многом зависит дальнейшее совершенствование товародвижения в стране, становление национального товарного рынка.
Государство уделяет определенное внимание развитию рыночной инфраструктуры. Постановлением Правительства РФ от 15.06.1998 № 539 была одобрена Комплексная программа развития инфраструктуры товарных рынков в Российской Федерации на 1998 – 2005 годы.
Инфраструктуру современного товарного рынка должны составлять следующие подсистемы:
● торговых посредников и складского хозяйства – организации, осуществляющие посредническую деятельность и обеспечивающие взаимодействие предприятий-изготовителей и потребителей посредством создания оптовых рынков, биржевой торговли, проведения выставок и ярмарок, оказания складских услуг и т.п.;
● информационного обеспечения – организации, обеспечивающие наблюдение за рынками товаров, включая потребительские товары и продукцию производственно-технического назначения. В качестве технических элементов данной подсистемы выступают средства связи, программное обеспечение, компьютерная система и полиграфическая база;
● тароупаковочной индустрии – производственные структуры обеспечивающие повышение конкурентоспособности товаров и эффективности товарооборота за счет создания тароупаковочной продукции, отвечающей международным стандартам;
● транспортного обеспечения – все виды транспорта, обеспечивающие движение товара и доставку его потребителям;
● финансово-кредитная – организации, обеспечивающие платежно-расчетное и кредитное обеспечение товародвижения;
● организационного обеспечения – организационные меры, направленные на максимальное снижение затрат на продвижение продукции от производителя к потребителю;
● нормативно-правового обеспечения – система федеральных законов, указов и распоряжений Президента РФ; постановлений и распоряжений Правительства РФ; нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, регулирующих взаимоотношения сторон на товарных рынках.
Неразвитость инфраструктуры, как правило, является препятствием для инвесторов, несмотря на ресурсный потенциал базы, дешевую рабочую силу и т.п.
К российским проблемам инфраструктуры можно отнести следующие:
● низкий уровень так называемых «бизнес-услуг», которые включают информационное обеспечение, консультации, маркетинговые исследования, управленческие услуги по выведению предприятий из кризисного положения и т.д. Например, нет единой федеральной системы информационного обеспечения участников рынка об особенностях того или иного региона, об изготовителях товаров, их производственном потенциале, наличии запасов готовых товаров, о запросах покупателей, о новых разработчиках товарной продукции, о популярных товарных знаках, хотя частично это проблемы решают оптовые ярмарки;
● недоверие предпринимателей к эффекту образовательных услуг в области бизнеса;
● низкое качество транспортного обслуживания, в т.ч. не решены проблемы монополизации железнодорожного транспорта;
● недостаток транспортных терминалов, осуществляющих перевозку и обработку грузов, что ведет к увеличению транспортных издержек, сроков доставки и, наконец, к увеличению рисков порчи грузов;
● складское обслуживание испытывает недостаток складских ценных бумаг;
● неразвита товароупаковочная индустрия;
● нарушение конкуренции на почве протекционизма местной власти к так называемым «местным» предпринимателям.
Тема 2. Создание конкурентной среды в торговой деятельности
Одним из основополагающих принципов рыночной экономики является свобода конкуренции, определенная в ст. 8 Конституции РФ. Для российского рынка свойственно сочетание конкуренции и естественных монополий в отдельных отраслях экономики. Современная ситуация отличается тем, что установление конкурентных отношений происходит на фоне реструктуризации естественных монополий. В 2003 г. в Росси началось реформирование крупнейших компаний – субъектов естественных монополий, таких как РАО «ЕЭС России».
Конкуренция – это состязательность хозяйствующих субъектов, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Хозяйствующие субъекты – это российские и иностранные коммерческие организации и их объединения, некоммерческие организации за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, а также индивидуальные предприниматели.
В поддержке конкуренции немалую роль играет и государство.
Государственные меры, направленные на поддержку конкуренции:
● стимулирующие, которые развивают и поощряют конкуренцию. Данное направление имеет главенствующее значение. Представлены законодательством:
• о проведении экономических конкурсов;
• в области ценообразования, налогов, экспорта и импорта товаров;
● ограничительные (запретительные). Опасность для экономики представляет не само по себе монопольное или доминирующее положение фирмы на рынке, а злоупотребление таким положением в ущерб интересам других хозяйствующих субъектов. Ограничительные меры представлены законодательством:
• антимонопольным;
• против недобросовестной конкуренции.
Основными нормативными актами в области защиты конкуренции являются:
● Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.91 № 948-1 (большая часть положений этого закона в настоящее время утратила силу);
● Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006. № 135-ФЗ.
Конкуренция – это деловое соперничество, которое способствует достижению более высоких результатов. Среди способов конкурентной борьбы можно выделить:
● правовые;
● неправовые, к которым относятся:
• недобросовестная конкуренция;
• монополистическая деятельность.
Недобросовестная конкуренция – это действия хозяйствующих субъектов, направленные на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ и обычаям делового оборота и причинившие или могущие причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам, либо нанести ущерб их деловой репутации.
Недобросовестную конкуренцию характеризуют следующие признаки:
● недобросовестная конкуренция может осуществляться только активными действиями, то есть бездействие исключено;
● данные действия будут рассматриваться как правонарушение, если они противоречат положениям действующего законодательства, а также обычаям делового оборота, требованиям добросовестности и разумности;
● субъектами недобросовестной конкуренции могут быть лишь хозяйствующие субъекты;
● целью активных действий хозяйствующих субъектов является приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности;
● в результате действий конкурентам могут быть причинены убытки или нанесен ущерб их деловой репутации.
Формы недобросовестной конкуренции, запрещенные российским законодательством:
● введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств и качества товара, его производителей;
● распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
● некорректное сравнение предпринимателей, производимых и реализуемых ими товаров с товарами других предпринимателей;
● получение, использование и разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе составляющей служебную или коммерческую тайну, без согласия ее владельца, если такие действия не предусмотрены законодательством Российской Федерации и т.д.;
● продажа товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг.
Сингапурская компания Future Enterprises, производитель кофейных смесей под маркой MacCoffee, столкнулись с подделками и имитацией принадлежащего им бренда MacCoffee. Компания выиграла суд против недобросовестного конкурента. Поводом для спора стал аналогичный кофейный продукт под маркой «МаксКофе», выпускаемый красноярской продовольственной компанией «Унипак-Сервис» с 2001 г. Московский арбитражный суд вынес решение в пользу Future Enterprises, подтвердив факт имитации марки, и предписал красноярскому производителю уничтожить все произведенные упаковки кофе, а также компенсировать сингапурской компании судебные издержки. В итоге продукция «МаксКофе» из торгового оборота выведена6.
Доминирующее положение хозяйствующего субъекта. Злоупотребление хозяйствующего субъекта своим доминирующим положением
Рост определенных компаний неизбежно приводит к тому, что они начинают доминировать на рынке.
Доминирующее положение – это исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность:
● оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;
● затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам;
● устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов.
Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара:
● превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;
● составляет менее чем 50 %, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из:
• неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;
• относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам;
• возможность доступа на этот товарный рынок иных конкурентов;
• иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (кроме финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.
Представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа. Поскольку антимонопольный орган устанавливает факт доминирующего положения, то ему следует определить вид рынка, состав участвующих в нем продавцов и покупателей, исследовать структуру рынка и его открытость для межрегиональной и международной торговли. Кроме того, исследуется возможность поставки аналогичных товаров из других регионов.
Итак, для каждого хозяйствующего субъекта и его товара определяется свой товарный рынок, в границах которого устанавливается доминирующее положение хозяйствующего субъекта.
Злоупотребление хозяйствующего субъекта своим доминирующим положением может проявляться в виде:
● изъятия товаров из обращения, целью и результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;
● навязывания контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора, включение в договор дискриминирующих условий;
● создания препятствий доступу на рынок других хозяйствующих субъектов;
● сокращения или прекращения производства товаров, на которые имеется спрос, или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства;
● нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования, установления монопольно высоких или монопольно низких цен.
Монопольно высокие и монопольно низкие цены
Монопольно высокая цена товара (за исключением финансовой услуги) -цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, если эта цена соответствует обоим следующим условиям:
● превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;
● превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.
Монопольно низкая цена товара (за исключением финансовой услуги) -цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, если эта цена соответствует обоим следующим условиям:
● ниже цены, которую в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;
● ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов.
Не признается монопольно высокой ценой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.
Не признается монопольно низкой цена товара при наличии следующих условий:
● если ее установление продавцом не повлекло за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц, хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке;
● если цена установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.
Монополистическая деятельность. Ограничение монополистической деятельности
Монополистическая деятельность – это противоречащие закону действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
Монополистическая деятельность по видам может быть:
● договорная и внедоговорная;
● коллективная и индивидуальная.
Коллективная деятельность чаще всего проявляется в соглашениях между хозяйствующими субъектами. Например, создание картелей, синдикатов, консорциумов, концернов и иных монополистических объединений, ограничивающих конкуренцию.
В зависимости от субъектного состава различают:
● соглашения (согласованные действия) конкурирующих субъектов, которые могут быть направлены на:
• раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);
• установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок, процентных ставок;
• повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах;
• ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров и их покупателей;
• отказ от заключения договора с определенными продавцами или покупателями (заказчиками);
● соглашения (согласованные действия) неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее положение, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком).
Указанные действия (бездействие) хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашением или согласованными действиями, сделками или иными действиями:
● не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
● не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок и иных действий»;
● их результатом является или может являться:
• совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товаром рынке;
• получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
Индивидуальная монополистическая деятельность является по своей сущности злоупотреблением хозяйствующего субъекта своим доминирующим положением.
Ограничение монополистической деятельности в России
Монополистическая деятельность ограничивается законом, как в России, так и в других странах мира.
Формами ограничения монополистической деятельности в России являются:
● запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением;
● запрет на недобросовестную конкуренцию;
● запрет на ограничивающие конкуренцию:
• соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов;
• акты, действия (бездействие), соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов, Банка России;
● иные запреты, предусмотренные законодательством.
Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъекта РФ, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам, Центральному банку РФ запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В частности запрещается:
● установление запретов или введение ограничений в отношении:
• создания хозяйствующих субъектов в какой-либо форме;
• осуществления отдельных видов деятельности;
• производства определенных видов товаров;
● необоснованное препятствие осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами;
● установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;
● дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;
● установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые представляют такие товары.
Естественные монополии на рынке Российской Федерации
Основным нормативным актом, регулирующим правовой режим естественных монополий в Российской Федерации, является Федеральный закон «О естественных монополиях» от 17.08.95 № 147-ФЗ.
Естественная монополия – это состояние товарного рынка, которое характеризуется следующими признаками:
● удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным снижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объемов производства);
● товары, производимые субъектами естественных монополий, не могут быть заменены в потреблении другими товарами;
● спрос на данном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.
Субъектами естественных монополий могут быть только хозяйствующие субъекты, которые являются юридическими лицами и заняты производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
Закон предусматривает исчерпывающий перечень сфер, где допустимо наличие естественной монополии:
● транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
● транспортировка газа по трубопроводам;
● железнодорожные перевозки;
● услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;
● услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;
● услуги по передаче электрической энергии;
● услуги по оперативно-диспетческому управлению в электроэнергетике;
● услуги по передаче тепловой энергии;
● услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;
● захоронение радиоактивных отходов;
● водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, системы коммунальной инфраструктуры.
РАЗДЕЛ 5. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ФОРМИРОВАНИЯ ЦЕН НА ТОВАРНОМ РЫНКЕ
1. Понятие и виды цен
Цена является одним из важнейших показателей конкурентоспособности товара. Цена товара выполняет следующие экономические функции:
● обеспечивает сбалансированность предложения и спроса;
● стимулирующая;
● распределительная;
● планово-учетная;
● продажи.
Для любой коммерческой организации или индивидуального предпринимателя важно правильно выстроить ценовую политику.
Цена – это денежное выражение стоимости продукции, работ, услуг. Такое определение цены чаще всего встречается в экономической и юридической литературе. Надо полагать, данное определение экономическую сущность цены отражает в большей степени, чем правовую.
С правовой точки зрения
Цена – денежное выражение обязательства в возмездном договоре произвести платеж за переданный товар.
Общие положения о цене устанавливает ст. 424 ГК РФ, в соответствии с которой:
● цена – это денежное выражение стоимости исполнения договора;
● цена определяется соглашением сторон либо в предусмотренных законом случаях устанавливается или регулируется уполномоченными на то государственными органами;
● при установлении цены в договоре ее изменение допускается только в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.
Классификация цен
В зависимости от рынка цены делятся на:
● оптовые, применяются при расчетах со всеми покупателями, кроме покупателей в розничной торговле. Оптовая цена включает в себя затраты на производство продукции, суммы налога на добавленную стоимость, суммы акцизов, а также прибыль;
● розничные. Розничные цены – цены, по которым товар реализуется физическим и юридическим лицам в розничной торговле. Розничная цена складывается из оптовой цены, накладных расходов торгующих организаций и торговой надбавки с расчетом получения прибыли.
Классификация цен на оптовые и розничные коррелируется с понятием оптовой и розничной торговли, поэтому для уяснения основания рассматриваемой классификации необходимо выяснить значение терминов «оптовая торговля» и «розничная торговля».
Государственный стандарт РФ ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», принятый и введенный в действие постановлением Госстандарта РФ от 11 августа 1999 г. № 242-ст1, дает следующие определения:
• оптовая торговля – торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием;
• розничная торговля – торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного и домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
По территории действия выделяют цены:
● внутригосударственные;
● мировые.
Формирование и применение внутригосударственных цен определяется в соответствии с законодательством России.
Мировые цены определяются на основе данных биржевых котировок.
На рынке финансовых услуг выделяют:
● конкурентную цену;
● необоснованно высокую (низкую) цену.
Конкурентная цена финансовой услуги – цена, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции.
Необоснованно высокая цена финансовой услуги, необоснованно низкая цена финансовой услуги – цена финансовой услуги, которая установлена занимающим доминирующее положение финансовой организацией и существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию.
В зависимости от роли государства в ценообразовании цены могут быть:
● свободными;
● регулируемыми.
Свободная цена – цена, складывающаяся на товарном рынке без государственного воздействия на нее. Свободная цена колеблется вокруг стоимости товара в зависимости от спроса и предложения и, как правило, включает в себя два элемента:
- себестоимость;
- прибыль.
По периоду действия цены могут быть:
● временные;
● установленные без определения срока их применения.
Основанием деления цен на временные и установленные без определенного срока их применения является наличие или отсутствие в правовом акте условия о периоде действия цены. Следовательно, такая классификация имеет первостепенное значение для применения регулируемых цен. Например, в практику регулирования тарифов на железнодорожные перевозки вошло установление на определенный срок (как правило, с 15 сентября по 1 ноября) льготных железнодорожных тарифов на перевозки сельскохозяйственной продукции.
Статья 424 ГК РФ делит цены на три группы:
● договорные цены;
● цены, устанавливаемые уполномоченными государственными органами;
● цены, регулируемые уполномоченными государственными органами.
Договорные цены – цены, самостоятельно устанавливаемые сторонами в договоре. Их установление основывается на принципе свободы договора. Такой способ установления цены наиболее приемлем для рыночных отношений.
Установление цены уполномоченным государственным органом означает строго фиксированный ее размер. Регулируемая цена складывается при государственном воздействии на нее путем применения экономических и (или) директивных мер и являет собой более мягкий вариант «навязывания».
На публичных торгах (конкурсах и аукционах) устанавливается:
● начальная цена;
● продажная цена.
Иные разновидности цен
Разновидностью цены является тариф. Понятие «цена» является общим и может применяться для обозначения денежного эквивалента как в отношении товаров, так и в отношении работ и услуг. Тариф – понятие специальное, сфера его применения – это область работ и услуг. Например, тариф грузовых перевозок, тариф на электрическую и тепловую энергию. Для расчетов в сельскохозяйственной сфере применяются закупочные цены.
2. Договорная цена
В условиях рыночной экономики цена в первую очередь регулируется и определяется договором. В методологическом плане при определении договорной цены следует одновременно руководствоваться правилами как гражданского, так и налогового законодательства.
Согласно гражданскому законодательству для большинства договоров цена не является существенным условием. Если иное не предусмотрено законом, отсутствие в договоре условия о цене не влечет за собой недействительность договора.
В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ). Определить обычно взимаемую цену за товар бывает довольно трудно, особенно когда дело касается нового или впервые закупаемого товара, поэтому следует по возможности конкретно определять цену товара в договоре.
Цена является твердой, если она указана в договоре в виде конкретной цифры. Это означает, что такая цена не подлежит изменению при оплате. Твердая цена может быть изменена только по основаниям статьи 450 ГК РФ.
В условиях инфляции и при длительных поставках, когда цена может существенно меняться под влиянием конъюнктуры рынка, применение твердой цены выгодно покупателю, но невыгодно поставщику. А удобная для поставщика предварительная оплата продукции не всегда устраивает покупателя.
Для ухода от твердой цены стороны в договоре вместо твердой цены могут определить способ установления цены. В этом случае стороны могут:
- установить скользящие цены с последующей их фиксацией;
- применить «валютную оговорку», суть которой в том, что стороны устанавливают цену в одной из иностранных валют. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлена соглашением сторон или законом;
- ввести в договор поправочный коэффициент с учетом уровня инфляции и конъюнктурных колебаний на рынке.
Цена может использоваться как средство стимулирования к надлежащему исполнению обязательств. Для этого в договоре могут устанавливаться ценовые коэффициенты или дифференцированные цены. Может предусматриваться уменьшение цены при предварительной оплате и увеличение цены на случай несвоевременной платы.
3. Государственное регулирование цен
Государственное регулирование цен призвано обеспечить публичные интересы государства и членов общества. Законодательство, регулирующее систему ценообразования в стране, не имеет единого закона. Государственное регулирование цен складывается на уровне указов Президента РФ и постановлений Правительства России.
Определяющими в системе ценообразования являются:
● Указ Президента Российской Федерации от 28 февраля 1995 г. № 22 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»;
● Постановление Правительства Российской Федерации от 7 марта 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)».
Данными актами определена государственная ценовая политика, направленная на либерализацию ценообразования при сохранении государственного регулирования цен, которое носит ограничительное применение.
Постановлением Правительства РФ «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» утверждены перечни продукции и услуг, цены на которые на внутреннем рынке подлежат государственному регулированию:
● к первому перечню отнесена продукция производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке России осуществляют Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительный власти. В этот перечень включены: природный, нефтяной (попутный) и отбензиненный сухой газ; электрическая и тепловая энергия, вырабатываемая организациями, поставляющими электрическую энергию на оптовый рынок; продукция оборонного назначения; алмазное сырье, драгоценные камни; протезно-ортопедические изделия и др.;
● второй перечень включает продукцию производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ. В этот перечень входят: реализуемый населению и жилищно-строительным кооперативам природный газ; оплата населением жилья и коммунальных услуг; ритуальные услуги; услуги системы водоснабжения и канализации; торговые надбавка к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения и др.;
● в третий перечень включены услуги транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляют право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок. В перечень включены: снабженческо-сбытовые и торговые надбавки к ценам на продукцию и товары, реализуемые в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов; наценки на продукцию (товары), реализуемые на предприятиях общественного питания при общеобразовательных школах, профтехучилищах, средних специальных и высших учебных заведениях; торговые надбавки к ценам на продукты детского питания и др.
К продукции и услугам, не включенным в эти перечни, запрещается применять меры государственного регулирования.
Порядок установления и применения регулируемых цен определен нормативными правовыми актами. Установление и применение регулируемых цен (тарифов), а также контроль за их соблюдением на федеральном уровне осуществляют различные органы исполнительной власти:
● Правительство РФ;
● Министерство экономического развития и торговли РФ;
● антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба).
Функциональным органом, осуществляющим государственное регулирование установления и применения цен и контроля за ними, является Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации, которое:
● формирует предложения по основам ценовой политики страны и реализует ее;
● разрабатывает предложения по совершенствованию механизма регулирования цен и тарифов на продукцию и услуги;
● согласовывает, утверждает и регистрирует цены и тарифы, участвует в осуществлении контроля за их применением.
Государственное регулирование цен в сфере естественных монополий
Особенно жестко государство регулирует цены в сферах естественных монополий. В соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» ценовое регулирование является одним из основных методов регулирования деятельности субъектов естественных монополий. Осуществляется такое регулирование посредством прямого определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.
Субъектом государственного регулирования цен естественных монополий является Федеральная служба по тарифам, руководство которой осуществляется Правительством РФ.
За нарушение установленного порядка ценообразования предусматривается ответственность:
● гражданская;
● административная;
● уголовная. Статья 178 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или монопольно низких цен.
РАЗДЕЛ 6. ДОГОВОРЫ, РЕГУЛИРУЮЩИЕ ТОРГОВЫЙ ОБОРОТ
Вопрос 1. Понятие и виды коммерческих договоров
Важнейшим (наряду с законодательством) средством правового регулирования торговой деятельности является договор.
Договор – соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК).
Договоры коммерческого права – это договоры, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд, а также, содействуют торговле.
Коммерческие договоры имеют отличительные особенности, которые определяют специфику их правового регулирования:
● субъектами коммерческих договоров являются профессиональные предприниматели, что противопоставляет их, с одной стороны, гражданам-потребителям как физическим лицам, не имеющим в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли;
● коммерческая деятельность является деятельностью публичной, систематической, профессиональной и направленной на получение прибыли, что налагает на коммерсантов повышенные требования, которые сводятся к следующему:
• установление дополнительных обязанностей: обязательное информирование о свойствах товаров; установление повышенной ответственности за нарушение договора;
• ограничение отдельных прав для сторон коммерческого договора: недопустимость ограничения ответственности за нарушение договора (п. 2 ст. 400 ГК); отсутствие права требовать расторжения или изменения договора присоединения (п. 3 ст. 428 ГК).
Особенности обязательств, возникающих из коммерческих договоров:
● эти отношения возникают в особой сфере человеческой деятельности – в сфере оптовой торговли, они имеют специальный направленный характер;
● возникают между профессионалами, в них исключается наличие участников, действующих на непрофессиональной основе;
● существуют всегда на возмездной основе, их отличительной особенностью является обязательное извлечение прибыли одной или несколькими сторонами правоотношения;
● складываются в условиях действия торгового рынка товаров, что влечет необходимость их специальной организации;
● протекают в особом режиме конкуренции, в условиях конкурентной среды, нуждаясь в формировании правовой защиты;
● нуждаются в специальном правовом режиме контроля со стороны государства.
Субъекты коммерческих договоров
Субъекты коммерческих договоров - это зарегистрированные в установленном порядке лица, обладающие способностью иметь права и исполнять обязанности, возникающие из торговых отношений, профессионально участвующие в торговом обороте с целью извлечения прибыли и несущие самостоятельную имущественную ответственность.
Признаки, объединяющие субъектов коммерческих и иных предпринимательских сделок в группу субъектов предпринимательской деятельности. Субъекты коммерческой деятельности, как все субъекты предпринимательской деятельности:
● самостоятельны в приобретении и осуществлении своих гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ);
● свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству его условий;
● осуществляют свою деятельность на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет;
● действуют всегда с целью извлечения прибыли;
● должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке;
● несут особую форму ответственности (ответственность без вины (п. 3 ст. 401 ГК))
Отличие субъектов коммерческих сделок от субъектов иных хозяйственных сделок:
● в объекте правоотношений. Субъекты коммерческих договоров осуществляют деятельность, целью которой является продвижение товаров на оптовом рынке от производителей к оптовым потребителям. Сферой деятельности субъектов хозяйственных сделок, прежде всего, является производство товаров. Субъекты хозяйственных договоров также могут принимать участие в торговле на оптовых рынках, но только в роли организаций, осуществляющих приобретение продукции или сырья для обеспечения процесса производства, а также в целях сбыта готовой продукции оптовым торговцам, т.е. субъектам коммерческих договоров;
● в особенностях правоспособности. Некоторые из хозяйствующих субъектов имеют специальную правоспособность (унитарные, казенные предприятия). Для субъектов коммерческой деятельности характерна общая правоспособность.
Коммерческие договоры включают следующие группы:
● реализационные договоры, к числу которых относятся:
• договор оптовой купли-продажи;
• договор поставки;
• договор контрактации;
• договор мены;
• товарный кредит.
● посреднические договоры, к которым относятся договоры:
• комиссии;
• поручения;
• агентирования;
● договоры, содействующие торговле – это договоры:
• на выполнение маркетинговых услуг;
• создание рекламной продукции;
• оказание рекламных и информационных услуг;
• хранение;
• страхования товаров и коммерческих рисков;
• транспортной экспедиции;
• коммерческой концессии (франшизы) и др.;
● организационные договоры. В данную группу входят:
• договоры об организации взаимосвязанной деятельности по реализации товаров;
• договоры исполнительной власти о межрегиональных поставках товаров;
• договоры органов власти и местного самоуправления с производственными и торговыми фирмами по вопросам осуществления торговли.
Реализационные и торгово-посреднические договоры целиком относятся к сфере коммерческого права, поскольку:
● предназначены для обслуживания товарообращения;
● граждане не участвуют в их совершении.
Вопрос 2. Признаки реализационного договора
Реализационные договоры характеризуются следующими признаками:
● договоры являются взаимными и возмездными;
● их предметом является реализация товаров между участниками коммерческой деятельности;
● письменная форма;
● основные виды реализационных договоров определены в ГК: поставка, мена, товарный кредит и др.
Недостатком Гражданского кодекса РФ является отсутствие правового регулирования договора оптовой купли-продажи.
Вопрос 3. Договор оптовой купли-продажи
По договору оптовой купли-продажи продавец обязуется в согласованный срок (или сроки) передать в собственность покупателю вещи (товары) для продажи населению в соответствии с требованиями такой продажи, а покупатель принять вещи (товары) и оплатить их стоимость.
Особенности договора:
● сфера применения договора – такой сектор товарного обращения, как оптовая торговля. В понимании оптовой торговли в экономической литературе нет определенности. Оптовая торговля представляет собой отрасль экономики и вид предпринимательской деятельности, который состоит в товарном обеспечении системы розничной торговли. Иначе говоря, оптовая торговля – деятельность по перемещению товара на основе возмездных сделок от изготовителей к организациям розничной торговли. Оптовая торговля опосредует и организует перемещение товарной массы от изготовителей в розничную сеть. Оптовая торговля предшествует процессу розничной продажи как важный и обязательный элемент. При этом договор поставки чаще используется при материальном снабжении;
● за договором оптовой купли-продажи следует розничная продажа товара, следовательно, цель договора всегда предпринимательская как для продавца, так и для покупателя;
● специальный субъектный состав: предпринимательские организации и индивидуальные предприниматели.
Юридическая природа договора:
● консенсуальный;
● двусторонний;
● возмездный.
Существенное условие – предмет договора – передача товара продавцом для предпринимательских целей, а также получение товара покупателем и оплата его стоимости. Условие о товаре будет считаться согласованным, если предмет позволяет определить количество и наименование товара. Объектом договора могут быть только вещи, которые предлагаются к продаже в розничной торговой сети.
В отличие от оптовой купли-продажи объектом договора поставки могут быть любые вещи независимо от того, предназначаются они или нет для продажи населению.
Иные условия
Правила продажи отдельных видов товаров, утвержденные постановлением Правительства РФ, предусматривают различные правовые и организационные требования к розничной торговле, направленные на обеспечение интересов населения.
Так, согласно п. 11 Правил продавец обязан доводить до покупателя информацию об изготовителе товара, месте нахождения изготовителя или уполномоченной им организации, обязанной принимать претензии от покупателя, осуществлять гарантийный ремонт и сервисное обслуживание товара. Продавец должен иметь и предъявить покупателю подлинник сертификата на товар либо копию сертификата, заверенную продавцом, нотариусом или органом сертификации. Товары бытового назначения должны иметь маркировку на каждом изделии или ярлыки с указанием наименования изделия, цены, размеров, роста и иных сведений. При обнаружении недоброкачественного товара покупатель вправе потребовать замены, уценки либо незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара. Продавец должен сообщить покупателю информацию об организациях, выполняющих ремонтные и восстановительные работы.
Указанные требования адресуются розничным организациям. Однако они могут быть выполнены лишь силами либо при участии изготовителя или оптового посредника. Следовательно, они должны предусматриваться в договоре оптовой купли-продажи.
Договором могут быть предусмотрены следующие обязанности продавца (изготовителя, оптовика):
● обеспечить наличие на каждом изделии необходимой маркировки либо ярлыков с данными, соответствующими российским шкалам ростов и размеров;
● предоставить копии сертификатов качества, заверенных определенным органом;
● указать организацию, которая по поручению изготовителя будет осуществлять гарантийный ремонт и техническое обслуживание изделий;
● осуществить расфасовку товара в количествах, приемлемых для покупателей, применить упаковку, удобную для пользования и хранения (так как операции упаковки и расфасовки экономичнее осуществлять в производственных условиях, поэтому условия об этом должны предусматриваться в договорах оптовой купли-продажи);
● иные права и обязанности, установленные соглашением сторон
Из-за отставания цивилистической науки от запросов практики, запаздывания в разработке договоров у нас в стране происходит процесс компенсации неполноты договорной системы путем искусственного приспособления договора поставки для обслуживания оптовой торговли, хотя он по своей природе малопригоден для этого и не может эффективно выполнять соответствующие функции.
Договоры, содействующие торговле и организационные, в равной мере могут использоваться как в коммерческих, так и в общегражданских отношениях.
Вопрос 4. Заключение торговых договоров
На стадии оформления договоров закладываются предпосылки успешной работы:
● повышения прибыли;
● предупреждения потерь от неисполнения обязательства.
По этой причине четкое и умелое заключение торговых договоров – основное условие их надлежащего исполнения.
Гражданский кодекс устанавливает единую процедуру заключения договоров без выделения особенностей, присущих торговому обороту. При этом объективные особенности заключения торговых договоров ГК попросту игнорируются. Такой подход не соответствует целям формирования рыночных отношений в стране. Показательно, что в большинстве развитых стран вопросы установления договорных отношений между коммерсантами подлежат специальному урегулированию, отражающему их специфику.
Современное законодательство закрепляет принцип свободы договора. Вместе с тем Гражданский кодекс определяет случаи, когда действие принципа свободы договора исключается.
Сфера обязательного заключения договора включает случаи:
● публичный договор: ст. 426 ГК обязывает организации-предпринимателей, образованных для взаимоотношений с неограниченным кругом потребителей, заключать договор с каждым, кто к ней обратиться;
● для организации торговых отношений важное значение имеет предусмотренная законом обязанность стороны по предварительному договору заключить по требованию контрагента основной договор (ст. 429 ГК);
● государственный заказчик, разместивший принятый организацией-поставщиком заказ, обязан заключить государственный контракт;
● коммерческая организация, обладающая монополией на производство отдельных видов продукции, обязана заключить государственный контракт на поставку продукции для федеральных государственных нужд, если размещение заказа не влечет за собой убытков от производства соответствующей продукции (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 13.12.1994 № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»);
● организатор торгов обязан заключить договор с лицом, выигравшим торги (ст. 846 ГК);
● имеются и другие случаи, но они не связанны непосредственно с торговым оборотом.
2. Форма торговых договоров
Торговые договоры заключаются:
● в простой письменной форме, несоблюдение которой не влечет недействительности договора. Отрицательным последствием нарушения формы согласно ст. 162 ГК служит лишь недопустимость ссылок на свидетельские показания в случае возникновения спора. Невозможность ссылаться на свидетелей не лишает права ссылаться на документы. Однако получить документы, подтверждающие содержание условий устного договора, нередко оказывается затруднительным. Поэтому споры по устным договора обычно приходится рассматривать как вытекающие из недоговорных обязательств, регулируемых гл. 60 ГК о неосновательном приобретении имущества;
● в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность договора. В такой форме заключаются внешнеторговые сделки (ст. 162), договоры страхования (ст. 940), договоры хранения с условием обязанности хранителя принять вещь (ст. 887), коммерческой концессии (ст. 1028).
При этом закон не требует:
● заключения договоров на специальных бланках;
● скрепления подписей печатями.
Использование специальных бланков и скрепление подписей печатями могут предусмотреть в договоре сами стороны.
Договор в письменной форме может быть заключен:
● путем составления одного документа;
● путем обмена документами. К письменной форме заключения договора закон приравнивает обмен сообщениями посредством телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющими достоверно установить, что сообщение исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Заключение договора путем использования указанных технических средств менее надежно ввиду возможности фальсификаций или отказа недобросовестных лиц от своих отправлений. Поэтому закон требует обеспечения достоверности указания отправителя сообщения и предусматривает как это может делаться (п. 2 ст. 160 ГК).
3. Орган юридического лица, уполномоченный заключать договоры
В соответствии с п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах ограниченной ответственностью» без доверенности сделки от имени общества вправе совершать единоличный исполнительный орган общества – генеральный директор, директор.
Для других видов юридических лиц, когда законом не установлено, кто вправе подписывать договоры от имени организации, практика признает допустимым подписание договоров руководителями организации.
Все остальные лица, включая заместителя руководителя, могут подписывать договоры лишь при наличии соответствующих полномочий, предусмотренных:
● в уставе организации;
● в выданной доверенности.
Статья 7 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» устанавливает, что кредитные и финансовые обязательства подписываются кроме руководителя также главным бухгалтером организации, и без его подписи они считаются недействительными. Финансовыми обязательствами следует признавать такие, предметом которых являются соответствующие операции с денежными средствами: заем денежных средств; расчетные сделки и т.п. Таким образом, на кредитных и финансовых договорах должны иметься четыре подписи – по две с каждой стороны.
Цивилистическая теория и судебная практика игнорируют приведенные положения закона.
Для отдельных видов договоров обязательна государственная регистрация. Требование о государственной регистрации не относится к форме договора. Государственная регистрация – это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество или иной объект.
4. Способы и порядок заключения торговых договоров
Способы заключения договора – это различные приемы и методы установления договорных отношений.
Порядок заключения договора – это процедура, последовательность совершения действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.
Гражданский кодекс закрепил в качестве способов заключения договора:
● заключение договора по схеме оферта-акцепт (посредством направления оферты, принятие которой выражается в акцепте);
● заключение договора на торгах.
Установление лишь двух способов заключения договоров не отвечает потребностям коммерческой практики.
В качестве самостоятельных способов заключения договора необходимо признать:
● заключение договора в процессе проводимых переговоров. Попытки подвести этот способ под схему оферта-акцепт лишена смысла. При переговорах содержание договорных условий может меняться многократно и невозможно определить, кто внес соответствующее предложение, и кто его принял. Таким способом заключается немалое число договоров, а во внешней торговле – почти 20 %;
● выдача лицом подписанного им установленного документа другой стороне в случаях предусмотренных законом. Например, согласно п. 2 ст. 887 ГК простая письменная форма договора хранения считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки или иного документа, подписанного хранителем. Этот способ также лишь искусственно можно подвести под схему оферта-акцепт;
● оплата покупателем присланного продавцом счета-фактуры на стоимость отгруженного товара. Продавец обязан в 5-дневный срок выслать покупателю счет-фактуру, в котором указывается наименование отгруженного товара, его количество, ассортимент, цена, общая стоимость, дата отгрузки и другие необходимые реквизиты. Оплата покупателем стоимости товара согласно счету-фактуре в соответствии со сложившейся практикой создает завершенное договорное обязательство между сторонами.
Порядок заключения договоров по схеме оферта-акцепт в самом общем виде закреплен в статьях 432-449 ГК.
Предложение о договоре может делаться следующими способами:
● направление другой стороне подготовленного проекта договора;
● направление письма, телеграммы или иного отправления, содержащего предложение о договоре.
Договор считается заключенным, если вторая сторона направляет акцепт, то есть:
● возвращает подписанный экземпляр договора;
● присылает письмо, телеграмму, факсограмму и т.п., подтверждающие согласие с предложением заключить договор.
Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Согласие на заключение договора не допускает расхождения с текстом предложения. В силу ст. 443 ГК ответ, содержащий иные условия, по сравнению с предложенными, не считается согласием заключить договор. Такой ответ рассматривается как встречное предложение заключить договор на новых условиях.
В коммерческой практике сторона, получившая ответ о согласии заключить договор на иных условиях поступает одним из следующих способов:
● она может принять меры к урегулированию разногласий. Рассмотрение разногласий проводится руководителями организаций с участием специалистов. Результаты переговоров оформляются протоколом согласования разногласий, служащим приложением к договору, либо составлением нового текста договора;
● сторона дает письменное подтверждение на включение контрпредложений в договор;
● передает спор по условиям заключаемого договора на разрешение арбитражного или третейского суда.
Передача разногласий на разрешение суда допустима в случаях:
● когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям заключаемого договора на разрешение суда. Такая возможность допускается законом, но по статистике арбитражных судов подобных дел почти не встречается;
● передача разногласий на разрешение суда предусматривается законом, когда договор заключается в обязательном порядке. Число таких случаев невелико.
Вопрос 5. Выработка условий реализационных торговых договоров
Рыночная экономика – это экономика договорная. «Договор служит локомотивом, который тянет весь рынок»7.
Условия договоров определяются:
● по усмотрению сторон;
● предписаниями правовых актов.
В любом договоре можно выделить два вида условий:
● подразумеваемые (входят в договор из закона, иных правовых актов и обычаев делового оборота). Данные условия не записываются в текст договора, так как они и без этого обязательны для сторон. Они становятся обязательными для участников договора в силу самого факта заключения договора;
● прямые (вырабатываемые самими сторонами). Каждое из таких условий, включаемое в договор, должно вырабатываться индивидуальным образом, для того чтобы:
• максимально учитывать конкретные возможности и интересы контрагентов;
• обеспечивать достижение необходимого им результата.
2. Условия о предмете договора, ассортименте и качестве
Предмет договора – существенное условие для всех торговых договоров.
Условие о предмете договора купли продажи считается согласованным, если из него можно определить:
● количество товара;
● наименование товара.
Итак, предмет реализационных договоров выражается через количество товара и через его наименование.
Количество подлежащих передаче товаров определяется соглашением сторон. Исключение составляют случаи, когда ГК РФ или иными законами устанавливается обязанность продавца передать товар, количество которого соответствует заказу покупателя. Например, такое правило установлено в отношении поставки товаров для государственных нужд.
Количество товара определяется сторонами:
● в соответствующих единицах изменения (метрах, штуках, тоннах и т.п.);
● в денежном выражении (например, партия валенок на общую сумму 1 млн. руб.);
● указанием в договоре не количества товара, а порядка определения количества товара, подлежащего передаче (например, продавец обязуется передать покупателю картофель в количестве, соответствующем полученной сумме денег по цене закупки на момент оплаты). Не прямое, а косвенное установление количества товара может быть определено указанием максимальных и минимальных пределов (например, передача строительных материалов на сумму не менее 20 тыс. руб.).
При продаже нескольких наименований в договоре определяется количество товара каждого наименования.
При указании в договоре наименования товара недостаточно использовать обобщенные видовые понятия, например: «нефтепродукты», «кондитерские изделия», «женские костюмы». Женские костюмы бывают, как известно, различных фасонов, размеров и т.д. Поэтому практически во всех случаях необходима более детальная конкретизация предмета договора, а также указание наряду с наименованием товара его важнейших характеристик, таких как:
● ассортимент;
● качество.
Тема 7. Определение в договорах ассортимента, качества и комплектации товаров
Ассортимент (номенклатура) – это перечень однородных товаров, различаемых по определенным признакам (видам, моделям, размерам, цветам и т.п.), с указанием количества подлежащих передаче товаров каждого вида (модели, размера, цвета и т.п.).
Ассортимент может быть:
● групповой ассортимент обозначает виды товара в укрупненных показателях: обувь мужская, автомобили легковые;
● развернутый ассортимент, под которым понимают конкретные марки, модели, фасоны, размеры товара.
При большом числе ассортиментных позиций они указываются в спецификации, оформляемой как часть договора.
Качество товара – это совокупность свойств, делающих товар пригодным для использования по его назначению.
Качество товара устанавливается:
● в договоре;
● в отношении некоторых товаров обязательные требования к качеству устанавливаются общими и специальными техническими регламентами, принимаемыми федеральным законом. Общие регламенты устанавливают обязательные для исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, сооружениям, строениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации). Специальные технические регламенты устанавливают требования к отдельным видам продукции и процессам, в отношении которых недостаточно предписаний общих технических регламентов;
● при продаже товаров по образцу или описанию продавец обязан передать покупателю товар, соответствующий образцу или описанию. Образец – это эталонное изделие, потребительские свойства (эксплуатационные характеристики) которого определяют требования к качеству товара. Описание товара – это перечень потребительских свойств (эксплуатационных характеристик) товара;
Инструментами регулирования качества товара являются также:
● стандартизация;
● сертификация;
● декларирование соответствия.
Стандартизация – это деятельность по установлению норм, правил и характеристик (далее требования) в целях обеспечения:
● безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества;
● технической и информационной совместимости, а также взаимозаменяемости продукции;
● качества продукции, работ и услуг в соответствии с уровнем единства измерений;
● экономии всех видов ресурсов;
● безопасности хозяйственных объектов с учетом риска возникновения природных и техногенных катастроф и других чрезвычайных ситуаций;
● обороноспособности и мобилизации готовности страны.
Согласно ст. 13 Федерального закона «О техническом регулировании» видами стандартов являются:
• национальные стандарты, проекты которых могут разрабатываться любыми субъектами, которые вносят их на утверждение Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии;
• общероссийские стандарты;
• общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации;
• стандарты организаций, разрабатываются и утверждаются самой организацией, заинтересованной в этом. Организация, разработавшая проект такого стандарта, может направить его на экспертизу в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии, которое дает свое заключение по проекту. Требования стандартов организаций подлежат обязательному соблюдению другими субъектами хозяйственной деятельности, если в договоре на разработку, производство и поставку продукции, на выполнение работ и оказание услуг сделана ссылка на эти стандарты.
Национальные стандарты и стандарты организаций применяются независимо от страны или места происхождения товара, поэтому они могут быть установлены на товары:
• приобретенные у других лиц;
• закупленные по импорту и реализуемые в России.
Требования стандартов в отношении качества рассматриваются как минимальные. Они могут без ограничений дополняться в договорах более детальными показателями.
Государственное управление стандартизацией в России
Государственное управление стандартизацией в РФ осуществляет Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии, подведомственное Министерству промышленности и энергетики РФ.
Основные полномочия указанного Федерального агентства в сфере стандартизации:
● создание технических комитетов по стандартизации и координация их деятельности;
● принятие программы разработки национальных стандартов;
● утверждение национальных стандартов;
● введение в действие общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации;
● ведение:
• федерального информационного фонда технических регламентов и стандартов;
• единой информационной системы по техническому регулированию;
● иные полномочия.
Государственный контроль и надзор за соблюдением субъектами хозяйственной деятельности обязательных требований осуществляется:
● Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии;
● иными специально уполномоченными государственными органами управления в пределах их компетенции.
Должностные лица субъектов хозяйственной деятельности обязаны создавать все условия, необходимые для осуществления государственного контроля и надзора, который осуществляется на стадиях:
● разработки, подготовки продукции к производству;
● изготовления продукции;
● реализации (продажи, поставки) продукции;
● использования (эксплуатации) продукции;
● хранения, транспортировки и утилизации продукции, а также при выполнении работ и оказании услуг.
Другим инструментом регулирования качества, применяемым в торговом обороте, является сертификация.
Цели сертификации:
● содействие потребителям в компетентном выборе продукции;
● создание условий для деятельности предприятий, учреждений, организаций и предпринимателей на едином товарном рынке РФ;
● участие в международном экономическом, научно-техническом сотрудничестве и международной торговле;
● защита потребителей от недобросовестности изготовителей (продавцов, исполнителей);
● контроль безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья, имущества;
● подтверждение показателей качества продукции, заявленных изготовителем.
Сертификация продукции – это деятельность по подтверждению соответствия продукции установленным требованиям (стандартам).
Перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации определяется Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 № 982 (ред. 18.06.2012) «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии».
Процедура подтверждения качества может основываться:
● на проверке качества товара органом по сертификации;
● на подаваемой заявителем декларации о соответствии.
Итак, сертификация служит инструментом обеспечения соблюдения применяемых стандартов или показателей качества, указываемых в договоре. Подтверждение соответствия качества заявленным требованиям бывает:
● обязательным;
● добровольным.
Перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации, установлен постановлением Правительства РФ. Обязательная сертификация проводится органом по сертификации с проверкой:
• самих товаров;
• в необходимых случаях - наличия у изготовителя возможностей обеспечить устойчивый уровень качества.
Например, обязательной сертификации в общеустановленном порядке подлежат товары, закупаемые по импорту. Однако сейчас контроль за соответствием импортных товаров целям стандартизации крайне слаб. По данным печати, российский продовольственный рынок стал сегодня всемирной помойкой. В Россию нередко бесконтрольно ввозятся продукты, запрещенные к употреблению в развитых странах. Причем ввозятся по бросовым ценам, из-за чего их охотно скупают недобросовестные торговцы, наживающие на этом огромные прибыли.
Добровольное сертифицирование производится по инициативе заявителя на основании договора с органом по сертификации. Коммерческая организация или объединение организаций могут создавать системы добровольной сертификации на целые группы товаров. Для подтверждения их соответствия организация или объединение направляют в орган по сертификации комплект необходимых документов. Эти документы подтверждают:
• соответствие товара требованиям стандарта или условиям заключаемых договоров;
• наличие у заявителя возможности устойчивого обеспечения качества товара.
При прохождении сертификации лицу выдается сертификат соответствия.
Сертификат соответствия – документ, выданный для подтверждения соответствия сертифицированной продукции установленным требованиям. Обязательной составной частью сертификата соответствия является сертификат пожарной безопасности.
Знак соответствия – зарегистрированный в установленном порядке знак, которым подтверждается соответствие маркированной им продукции установленным требованиям.
Указанный знак наносится в информационных целях, а его изображение устанавливается Правительством РФ.
В 2008 году в Госдуме РФ прошел законопроект Правительства РФ, предусматривающий определенные меры по замене обязательной сертификации декларированием соответствия. Речь идет о проекте закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с обеспечением возможности замены обязательного подтверждения качества декларированием соответствия». Цель данного законопроекта такова, что бы постепенно заменить обязательную сертификацию декларированием соответствия.
Перечень продукции подлежащей обязательному декларированию ежегодно дополнятся новыми видами продукции. На данный момент действует Номенклатура продукции, соответствие которой может быть подтверждено декларацией.
Как правило, декларирование проводится в отношении товаров с учетом требований ГОСТ или утвержденного технического регламента. Схемы декларирования соответствия можно условно разделить на два типа: декларирование отечественного производителя и регистрация декларации на компанию импортера (обязательно резидента РФ). И в том и в другом случае срок действия конечного документа после проведения процесса декларирования может составлять от одного года до трёх лет. Напоминаем, что процедура декларирования является обязательной, а не добровольной, как многие ошибочно полагают. Основанием для выдачи деклараций является протокол испытаний и учредительные документы заявителя.
Декларирование соответствия - это подтверждение качества продукции. Процедура декларирования в принципе не отличающаяся от сертификации и включает следующие этапы подтверждения качества:
● проведение лабораторных сертификационных испытаний;
● оформление протокола испытаний;
● оформление декларации соответствия.
Декларирование соответствия в системе ГОСТ Р - это обязательная процедура подтверждения качества продукции.
Но как показывает практика, предприниматели, оформившие декларацию, дополнительно оформляют и добровольный сертификат на тот же вид продукции. И это не случайно, ведь процедура декларирования не широко известна на сегодняшний день и пока еще крупные торговые сети хотят видеть именно сертификат, и не важно обязательный сертификат соответствия или добровольный - это уже вопрос не принципиальный.
Однако согласно букве закона, если в отношении продукции предусмотрено декларирование, то добровольный сертификат не заменят наличие декларации. В первую очередь нужно оформить декларацию, а уже потом при желании можно дополнительно получить добровольный сертификат.
Декларирование в России является именно обязательной процедурой. Многие предприниматели глубоко заблуждаются в том, что если продукция не отражена в номенклатуре товаров, подлежащих обязательной сертификации, то не нужно оформлять какую-либо разрешительную документацию. Если тот или иной продукт отражен в номенклатуре продукции подлежащей декларированию соответствия, значит, в первую очередь, нужно оформить именно декларацию. Довольно часто возникают ситуации, когда контролирующие органы запрашивают декларацию при наличии добровольного сертификата. Нам не один раз задавали данный вопрос. Правы ли контролирующие органы, требуя декларацию, если сертификат, пусть и добровольный компанией получен?
После принятия новых технических регламентов на отдельные виды продукции или оборудования, в качестве регламентирующего документа оформляются декларации о соответствии требованиям технического регламента. К каждому тех. регламенту прилагается список продукции, на которую должна оформляться либо декларация, либо сертификат. И так, декларации можно разделить на два основных типа:
• Декларация о соответствии ГОСТ Р
• Декларация соответствия техническому регламенту
Данные документы не имеют кардинального различия. Пожалуй, основным отличием является только нормативный документ, с учетом требований которого проверяется продукция при проведении испытаний. В системе ГОСТ Р, этот документ оформляется с учетом требований определенного ГОСТа. При регистрации декларации соответствия техническому регламенту, проверяется безопасность объекта требованиям, указанным в том или ином техническом регламенте.
Для привязки в договорах показателей качества товаров к требованиям стандартов могут использоваться следующие приемы:
● если на товар имеется стандарт и стороны условились им руководствоваться, то в договоре должны быть указаны:
• наименование, номер и дата утверждения этого стандарта;
• наименование организации, утвердившей стандарт;
● при отсутствии у покупателя текста стандарта следует предусматривать обязанность его высылки вместе с договором или в иной установленный срок, например, 10-дневный. Когда в договоре назван стандарт, а работники фирмы-покупателя его не имеют и не знают, что в нем предусмотрено, они не могут проверить товар по всему перечню установленных в нем требований;
● при согласии сторон руководствоваться определенным стандартом в договоре необходимо конкретно указывать другие изменяющиеся характеристики (марка, сортность и т.п.), определение которых отнесено стандартом к усмотрению сторон. Для покупателя важно настаивать на поставке изделий лучших сортов и марок или с отдельными более высокими показателями качества;
● в случае разработки стандарта в виде ступенчатого (порогового), предусматривающего несколько последовательно улучшающихся уровней качества, надлежит устанавливать в договоре сроки начала поставки изделий улучшенных модификаций;
● должен быть конкретно определен порядок удостоверения продавцом соответствия товара установленным требованиям. Это может быть условие о высылке продавцом сертификата соответствия (декларации о соответствии), заверенного сертифицирующим органом, нотариусом или продавцом, а также об обязанности проставлять на каждом изделии знак соответствия или знак обращения на рынке.
Гражданский кодекс не только не содержит упоминаний о стандарте, но даже не требует обязательного определения в договорах условий о качестве. Ст. 469 ГК устанавливает, что:
● при отсутствии в договоре условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавцу известны цели приобретения товара, он обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в этих целях.
Подобный способ определения качества товара пригоден для стран с общей высокой культурой производства. Он непригоден для России, где пока низок уровень качества большинства товаров. Поэтому в каждом реализационном договоре следует определять качественные характеристики товара.
С качеством связано также установление:
● гарантийных сроков;
● сроков службы изделий.
Гарантийный срок – срок, в течение которого проданный товар должен соответствовать требованиям к его качеству, заявленным продавцом.
Гарантийный срок может быть:
● установлен стандартом на соответствующий товар;
● предусмотрен в договоре. В договоре могут быть согласованы более длительные сроки гарантии против указанных в стандарте.
Согласно ст. 471 ГК гарантийный срок начинает исчисляться с момента передачи товара покупателю, если иное не предусмотрено договором.
Срок годности – это период, в пределах которого изделие обнаруживает свои потребительские свойства либо допустимо к употреблению.
Для машин, приборов и других товаров длительного пользования могут устанавливаться сроки службы.
В соответствии со ст. 473 ГК:
• срок годности исчисляется от даты изготовления товара;
• срок службы – со дня передачи товара потребителю.
Постановлением Правительства РФ от 16.06.1997 № 720 утвержден перечень:
● товаров длительного пользования, на которые изготовитель обязан установить срок службы;
● товаров, которые по истечении срока годности считаются непригодными для использования по назначению.
Тема 8. Место и сроки исполнения торговых сделок
В договоре различают срок:
● действия договора;
● срок передачи или отгрузки товара.
По сроку действия договоры могут быть:
● краткосрочные;
● среднесрочные (от года до пяти лет);
● долгосрочные (более пяти лет).
Сроки передачи и отгрузки товара
Законодательство о купле-продаже не требует обязательного указания в договоре сроков передачи (отгрузки) товара. Для торговых отношений такой подход совершенно неприемлем.
Передача или отгрузка товара, которая приравнивается к передаче, может определятся сроками:
● общим;
● частными.
Общий срок передачи товара, может определяться:
● конкретной датой;
● указанием периода, в котором должен быть отгружен товар.
При регулярном характере отгрузок наряду с общим сроком поставки в договоре устанавливаются частные сроки.
Частные сроки – это периоды для отгрузок товара отдельными партиями.
Если договор предусматривает поставку отдельными партиями, но сами периоды поставки не определены, то согласно ст. 508 ГК товары должны поставляться равными партиями помесячно.
ГК урегулировал вопрос определения частных сроков отгрузок товара только для отношений из договора поставки. Однако установление частных сроков актуально для любых видов реализационных договоров, в частности таких как:
● оптовая купля-продажа;
● поставка для государственных нужд;
● контрактация.
Так как установление в договорах частных сроков оказывает упорядочивающее воздействие на производственную и торговую деятельность, необходимо предусматривать установление частных сроков отгрузки и размеры отдельных партий при заключении любых видов реализационных договоров.
При выработке условий о сроках следует учитывать следующие факторы:
● длительность цикла производства изделий;
● ассортимент и количество, так как изготовление изделий в широком ассортименте требует частой переналадки оборудования. Остановки для переналадки уменьшают объем выхода готовой продукции;
● продолжительность транспортировки. По закону обязательство считается исполненным своевременно, если товар сдан перевозчику для доставки покупателю в последний день срока. Однако требуется еще время и на транспортировку, которое может быть достаточно продолжительным. Для обеспечения заблаговременного получения товара стороны могут предусмотреть дискретные сроки, например, месячные, но с обязанностью отгрузки товара до 10-го или 15-го числа каждого месяца;
● наличие у продавца и покупателя складских помещений для хранения готового товара и др.
В договорах применяются конструкции условий о сроках, выработанные не на основе норм закона, поскольку закон не устанавливает всего многообразия возможных решений.
Кроме сроков частоту передачи товара могут определять графики отгрузки или завоза товара.
Графики отгрузки могут:
● представлять собой календарное расписание с указанием дней отгрузки (завоза);
● могут быть часовые и даже поминутные (например, при завоз товаров в школьные столовые или при завозе полуфабрикатов).
Установление графиков резко упорядочивает процесс доставки товаров, сокращает простой транспортных средств под выгрузкой, дает значительную экономию средств, как для каждой отдельной организации, так и для общества в целом.
В договоре должны быть определены порядок действия в случае нарушения продавцом сроков передачи товара. Закон урегулировал эти вопросы в отношении договора поставки в ст. 511 ГК, где сказано, что количество товаров, недопоставленное в одном частном периоде, подлежит восполнению в следующем периоде в пределах срока действия договора. В других видах реализационных договоров, для которых эти отношения не урегулированы законодательством, эти условия следует определять по аналогии с договором поставки.
Досрочная отгрузка товара допускается лишь с согласия покупателя (ст. 457 и си. 508 ГК).
Покупатель вправе отказаться от товара, поставка которого просрочена. Статья 511 ГК устанавливает, что об отказе покупатель обязан известить поставщика. Товар, который отгружен до получения поставщиком отказа, должен быть принят покупателем. Для того чтобы избежать затруднений с несвоевременно отгруженным товаром необходимо контролировать выполнение договора и оперативно заявлять об отказе от товара, поставка которого просрочена и в котором отпала необходимость.
По договорам купли-продажи ст. 457 ГК устанавливает более практичный порядок. Продавец вправе отгружать товар, передача которого просрочена, только получив на это согласие покупателя. Подобное условие целесообразно предусматривать также в договорах поставки и других реализационных договорах. В этом случае поставщиком сначала должно быть получено согласие покупателя и лишь в соответствии с ним производится восполнение недопоставки.
Вопрос 8. Условие о цене и способе расчетов
Ранее условие о цене было для договора поставки существенным. В настоящее время установлено, что при отсутствии в договоре условия о цене оплата производится по той цене, которая в момент заключения договора обычно взималась за аналогичное имущество. Такой порядок не приемлем для коммерческих договоров, поскольку вносит неопределенность во взаимоотношения сторон. Определить обычно взимаемую цену на товар порой бывает довольно трудно, особенно когда дело касается нового или впервые закупаемого товара. Поэтому сторонам следует конкретно определять цену товара в договоре.
Договорная цена имеет следующие виды:
● фиксированная (твердая) цена – обозначена конкретной цифрой, не подлежащей изменениям. Применяется, если прямо указана в договоре. Данная цена удобна в краткосрочных договорах, а также в случае предоплаты;
● скользящая цена означает, что стороны отталкиваясь от исходной (базисной) цены, договорились, что она автоматически подлежит изменениям, при изменении ценообразующих элементов (например, роста цен на бензин, увеличения себестоимости продукции и т.п.), как правило, до определенного ценового предела. Такой вариант цены максимально учитывает интересы продавца;
● цена с последующей фиксацией предполагает, что стороны, отталкиваясь от исходной (базисной) цены, договорились пересматривать цены:
• через определенный промежуток времени;
• в случае изменения какого-либо ценообразующего фактора.
Одно из важнейших для сторон договора – условие о способе расчетов. Способы, или формы расчетов предусматриваются в договоре самими контрагентами с учетом требований закона. Конкретные формы расчетов регулируются:
● главой 46 ГК;
● документами ЦБ РФ, в том числе Положением о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденным ЦБ РФ 03.10.2002 № 2-П;
● иными актами.
Расчеты могут быть:
● наличные. В настоящее время по установленному ЦБ РФ порядку наличные расчеты между юридическими лицами, между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а также между индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тыс. рублей;
● безналичные. Статья 861 ГК предусматривает общее для организаций- предпринимателей требование о безналичном осуществлении расчетов.
Безналичные расчеты – расчеты по гражданско-правовым сделкам и иным основаниям (например, по уплате налоговых и иных обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды) с использованием для этого остатков денежных средств на банковских счетах.
Безналичные расчеты характеризуются тем, что:
● представляют собой банковские операции, которые заключаются в переводе денежных средств со счета плательщика на счет получателя минуя непосредственный обмен между ними наличных денежных средств;
● осуществляются через кредитные организации (филиалы) и/или Банк России по счетам, открытым на основании договора банковского счета или договора корреспондентского счета (субсчета), если иное не установлено законодательством и не обусловлено используемой формой расчетов.
Форма расчетов – это способ совершения безналичных расчетов с применением установленного платежного документа.
Формами безналичных расчетов являются расчеты:
● платежными поручениями;
● по аккредитиву;
● чеками;
● по инкассо.
Расчеты платежными поручениями (банковский перевод) – наиболее часто применяемая в имущественном обороте форма безналичных расчетов. В некоторых правоотношениях использование такой формы расчетов является приоритетной. К примеру, в отношениях по поставкам товаров покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если же соглашением сторон порядок и формы расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями (ст. 516 ГК).
Расчеты платежными поручениями
При расчетах платежными поручениями банк берет на себя обязанность по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или ином банке в срок, предусмотренных законом или установленный в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота (п. 1 ст. 836 ГК).
Платежное поручение является действительным в течение десяти дней со дня выписки, причем день выписки в расчет не принимается.
Платежное поручение принимается банком независимо от наличия денежных средств на счете плательщика. С этой точки зрения платеж по нему не гарантируется. Исключение составляют платежные поручения граждан на перечисление денежных средств с текущего счета при расчетах, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, которые принимаются банком к исполнению только при наличии денежных средств на текущем счете.
Срок исполнения обязательств банка по переводу денежных средств на основании платежного поручения плательщика исчисляется с момента получения банком платежного поручения до поступления соответствующей денежной суммы в банк получателя. Срок определяется законом либо в соответствии с ним. В настоящее время сроки определяются Банком России (ст. 8 Закона о Банке России). Общий срок безналичных расчетов не должен превышать двух операционных дней в пределах территории одного субъекта и пяти операционных дней в пределах РФ.
Более короткий срок может быть определен:
● в соответствии с договором банковского счета;
● либо применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота
Необходимыми условиями принятия банком платежного поручения является его соответствие требованиям к содержанию и форме платежного поручения. Такие требования устанавливаются Центральным банком РФ и в настоящее время определяются правилами Положении № 2-П.
В соответствии с п. 2 ст. 864 ГК банк имеет возможность уточнить содержание платежного поручения в случаях, когда оно не отвечает требованиям к содержанию и форме. Для этого банк направляет плательщику запрос. В случае неполучения банком ответа на свой запрос в течение установленного (или разумного) срока банк получает право оставить платежное поручение без исполнения и возвратить его плательщику. Иное может быть предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или договором между банком и плательщиком.
Исполнение обязательств по расчетам платежными поручениями
Исполнение платежного поручения осуществляется списанием со счета плательщика указанной в поручении суммы и перечислением ее банку, в котором открыт счет получателя, для зачисления на счет получателя средств в установленный срок (п.1 ст. 865 ГК).
Как правило, в переводе участвуют:
● банк плательщика;
● банк получателя.
Однако банк плательщика вправе привлечь другие банки для выполнения операций по перечислению средств на счет, указанный в поручении клиента.
Обязательство банка плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя, если договором банковского счета клиента и банка плательщика не предусмотрено иное.
Банк обязан незамедлительно информировать плательщика по его требованию об исполнении платежного поручения (п. 3 ст. 865 ГК).
Расчеты с использованием аккредитива
При осуществлении расчетов по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочия другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или участь переводной вексель (п. 1 ст. 867 ГК).
Аккредитивная форма расчетов должна быть предусмотрена в договоре между плательщиком (покупателем) и получателем средств (продавцом), в котором указывается:
● наименование банка;
● вид аккредитива;
● схема расчетов;
● способ извещения продавца об открытии аккредитива;
● полный перечень и точная характеристика документов, предоставляемых продавцом для получения средств по аккредитиву;
● срок предоставления документов после отгрузки товаров;
● иные условия, согласованные сторонами (п. 5.7 Положения о расчетах).
Для осуществления расчетов по аккредитиву плательщик представляет в банк-эмитент заявление на открытие аккредитива, на основании которого банк-эмитент составляет аккредитив на специальном бланке (приложение 5 к Положению № 2-П).
В заявлении указывается:
● номер договора, по которому выставляется аккредитив;
● срока действия аккредитива;
● наименование бенефициара и исполняющего банка;
● место исполнения аккредитива;
● перечень документов, против которых производится платеж;
● вид аккредитива (покрытый или непокрытый; отзывный или безотзывный; подтвержденный);
● сумма аккредитива и др. сведения.
Ненадлежащее оформление плательщиком заявления на открытие аккредитива дает банку право не принимать его к исполнению.
Виды аккредитивов
Виды аккредитивов различаются источником финансирования данной формы расчетов и правами участников этих обязательств:
● отзывные и безотзывные аккредитивы. Отзывной может быть изменен или отменен банком-эмитентом без предварительного уведомления получателя денежных средств. Отзыв аккредитива не создает каких-либо обязательств банка-эмитента перед получателем денежных средств (п. 1 ст. 868 ГК). Всякий аккредитив предполагается отзывным, если только в его тексте не будет прямо указано на то, что открывается безотзывной аккредитив (ст. 868 ГК). Безотзывной аккредитив не может быть изменен без согласия получателя средств. Такого вида аккредитив может приобрести характер подтвержденного аккредитива. Для этого по просьбе банка-эмитента исполняющий банк должен подтвердить безотзывный аккредитив. Факт подтверждения аккредитива исполняющим банком удостоверяет возникновение дополнительного (по отношению к обязательству банка-эмитента) обязательства исполняющего банка произвести платежи бенефициару в соответствии с условиями аккредитива. Подтвержденный аккредитив не может быть изменен или отменен не только без согласия получателя средств, но и без согласия исполняющего банка (ст. 869 ГК). Использование в расчетах подтвержденного аккредитива, когда его исполнение гарантируется как банком-эмитентом, так и исполняющим банком, в наибольшей степени отвечает интересам получателя денежных средств (бенефициара);
● покрытый и непокрытый. Покрытый – создает обязанность банка-эмитента перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет средств плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка. Открытие покрытого (депонированного) аккредитива означает, что банк-эмитент должен перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия аккредитива. В этом случае все расчеты с бенефициаром осуществляются исполняющим банком именно за счет средств, перечисленных ему банком-эмитентом. Непокрытый – основан на праве исполняющего банка списать всю сумму аккредитива с корреспондентского счета банка-эмитента. Открытие непокрытого (гарантированного) аккредитива означает, что банк-эмитент не перечисляет сумму аккредитива исполняющему банку. Однако последний получает право списывать денежные средства, предоставляемые бенефициару в порядке исполнения аккредитива, с корреспондентского счета банка-эмитента. В аккредитиве может быть указан иной способ возмещения исполняющему банку сумм, выплаченных по аккредитиву. Порядок списания денежных средств с корреспондентского счета банка-эмитента определяется соглашением между банками.
Закрытие аккредитива
Закрытие аккредитива производится исполняющим банком по основаниям, предусмотренным ст. 873 ГК:
● истечение срока аккредитива;
● заявление получателя средств об отказе от использования аккредитива, если такая возможность предусмотрена условиями аккредитива;
● полный или частичный отзыв плательщиком отзывного аккредитива.
Перечень исчерпывающий.
В связи с закрытием аккредитива исполняющий банк должен:
● поставить в известность о закрытии аккредитива банк-эмитент путем направления уведомления;
● возвратить неиспользованную сумму банку-эмитенту, который должен зачислить ее не счет плательщика.
Расчеты по инкассо
При расчетах по инкассо банк-эмитент обязуется по поручению клиента осуществить за его счет действия по получению от плательщика платежей или акцепта платежей.
Основное отличие расчетов по инкассо от иных форм безналичных расчетов (расчеты платежными поручениями и расчеты по аккредитиву) состоит в следующем:
● в роли лица, дающего поручение банку-эмитенту о совершении соответствующей банковской операции, выступает не плательщик, а получатель денежных средств;
● поручение банку состоит в получении платежа от плательщика, а не в перечислении средств, списываемых со счета лица, давшего поручение.
Исполнение обязательства
Банк-эмитент, получив документы от взыскателя, начинает процедуру инкассирования сам или направляет их исполняющему банку. При отсутствии какого-либо документа или несоответствии документов по внешним признакам инкассовому поручению исполняющий банк обязан немедленно известить об этом лицо, от которого было получено инкассовое поручение. Если недостатки документов не будут устранены взыскателем, исполняющий банк получает право возвратить предоставленные документы без исполнения (п. 1 ст. 875 ГК).
Документы представляются плательщику в той форме, в которой они получены, за исключением отметок и надписей банков, необходимых для оформления инкассовой операции.
Срок оплаты документов может быть:
● по предъявлении;
● в установленный срок.
Полученные суммы должны быть немедленно переданы исполняющим банком в распоряжение банку-эмитенту. Банк-эмитент обязан зачислить эти суммы на счет клиента (взыскателя).
Исполняющий банк вправе удержать из инкассированных сумм причитающееся ему вознаграждение и возмещение расходов (п. 5 ст. 875 ГК).
Если платеж и (или) акцепт не были получены, исполняющий банк обязан немедленно известить банк-эмитент о причинах неплатежа или отказа от акцепта.
Банк-эмитент обязан немедленно информировать об этом клиента, запросив у него указания относительно дальнейших действий. При неполучении таких указаний в срок, установленный банковскими правилами, а при отсутствии в разумный срок, исполняющий банк вправе возвратить документы банку-эмитенту (ст. 876 ГК).
Расчеты чеками
Чек - ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю (ст. 877 ГК).
Обычно чек используется для платежа по основному обязательству, существующему между чекодателем и чекодержателем. При этом выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Долговое обязательство чекодателя перед чекодержателем по основному обязательству остается в силе до момента оплаты чека плательщиком.
Отсутствие в чеке какого-либо из реквизитов, предусмотренных законом, лишает чек его силы (п. 1 ст. 878 ГК).
Чек должен содержать следующие сведения:
● наименование «чек» в тексте документа;
● поручение плательщику выплатить определенную сумму;
● наименование плательщика и указание счета, с которого должен быть произведен платеж;
● указание валюты платежа;
● указание даты и места составления чека;
● подпись чекодателя.
Помимо всех обязательных реквизитов, установленных ст. 878 ГК, чек может содержать дополнительные реквизиты, определяемые спецификой банковской деятельности.
Чек, как ценная бумага, может быть:
● ордерным, выписан определенному лицу с оговоркой «приказу» или без таковой;
● именным, выписан определенному лицу с оговоркой «не приказу»;
● на предъявителя, выписан предъявителю с записью «предъявителю»..
Чек без указания наименования чекодержателя рассматривается как чек на предъявителя.
Закон не устанавливает сроков для предъявления чеков к оплате. Однако, учитывая, банковские правила, а также обычаи делового оборота можно отметить, что на территории Российской Федерации чек подлежит оплате в течение:
● 10 дней, если он выписан на территории России;
● 20 дней, если чек выписан на территории государств – членов СНГ;
● 70 дней, если чек выписан на территории любого другого государства.
Вопрос 9. Основные обязанности сторон
1. К основным обязанностям покупателя по закону относятся:
● принятие и оплата товара или принятие товарораспорядительных документов на условиях договора, закона или обычая делового оборота;
● несение рисков случайной гибели или порчи, которым может подвергнуться товар после получения на него права собственности;
● ответственное хранение не принятого от поставщика товара с незамедлительным уведомлением об этом поставщика.
К основным обязанностям продавца по закону относятся:
● поставка товара на условиях договора;
● обеспечение качества товара;
● обеспечение упаковки товара в тех случаях, когда упаковка необходима;
● несение рисков и принятие на себя расходов по транспортировке до момента предоставления товара покупателю в месте и сроки, обусловленные договором.
В соответствии со ст. 458 ГК товар считается предоставленным в распоряжение покупателя при наличии следующих условий:
● товар готов к передаче в надлежащем месте к сроку, предусмотренному договором;
● покупатель осведомлен о готовности товара к передаче.
Товар не признается готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом. Это означает, что при отсутствии маркировки и иной необходимой информации товар не признается поставленным, а обязательство не считается исполненным.
2. Упаковка и маркировка товара
В п. 1 ст. 481 ГК установлено общее правило об обязанности продавца затарить или упаковать товар.
В настоящее время в части, не противоречащей ГК, возможно применение Положения о порядке обращения многооборотных средств пакетирования в народном хозяйстве, утвержденного Постановлением Госснаба СССР и Госарбитража СССР от 14 февраля 1980 г. (БНА СССР, 1980, № 8).
К упаковке предъявляются следующие требования:
● наличие материальной основы;
● обеспечение сохранности груза при выбранном способе транспортировки. Вопросы сохранности самой упаковки необходимо оговаривать в договоре, иначе в случае ее повреждения возникает спорная ситуация о качестве товара, ведь очевидно, что его покупательная способность падает. Поэтому в договоре необходимо оговорить, что повреждение упаковки товара означает нарушение его качества со всеми вытекающими последствиями, связанными со снижением качества;
● обеспечение удобства для перемещения товара.
Маркировка товара – отметка на товаре, позволяющая идентифицировать товар, а также содержащая сведения, необходимые пользователю.
Наличие маркировки на товаре – обязательное условие осуществления поставки товара.
При маркировке товара указываются:
• наименование товара;
• назначение товара;
• порядок использования;
• меры предосторожности при использовании;
• количество;
• качество;
• состав;
• дата изготовления.
Носителями маркировки являются:
• этикетка;
• паспорт изделия, прилагаемый к нему;
• бумажный носитель, который приклеивается на товар;
• иные носители.
В настоящее время в России (последние 15 лет) получила широкое распространение маркировка с помощью штрих-кода. Особенность маркировки штрих-кодом в том, что:
● выполнена графически;
● наносится типографским способом или приклеиваемой этикеткой;
● представляет собой сочетание 13 черных и белых штрихов различной толщины;
● штрих-кодовая маркировка предназначена для машинного считывания.
Линии штрих-кода состоят из четырех групп:
● первая группа несет в себе зашифрованную информацию о стране изготовителе;
● вторая группа – о предприятии-изготовителе;
● пять штрихов третьей линии несут в себе информацию о самом товаре;
● четвертая линия – контрольное число алгоритма (ключ к шифру).
В соответствии с законодательством Европейского союза товары без штриховой маркировки не допускаются к продаже. Штриховые коды присваивает товарам Внешнеэкономическая ассоциация автоматической идентификации – ЮНИСКАН.
Вопрос 6. Приемка товара по количеству и качеству
Постоянное получение товаров является частью деятельности любой коммерческой организации, что влечет необходимость организовать приемку получаемых материальных ценностей. В ряде случаев закон обязывает коммерческие организации провести приемку товаров. Так в соответствии со ст. 909 и 911 ГК товарные склады при приеме товаров на хранение и при возвращении товаров обязаны провести проверку и определить их количество и внешнее состояние.
Цели организации приемки:
● проверка количества и качества поступившего товара данным транспортных и расчетных документов для оприходования товаров;
● выявление и фиксация фактов недостачи или ненадлежащего качества товара для возмещения потерь за счет виновных лиц;
● ускорение и удешевление процедуры приемки.
С учетом вида обязательства, регулирующего передачу имущества, различают приемку товаров покупателем:
● непосредственно во взаимоотношениях с продавцом;
● от органов транспорта, при которой порядок получения товара регулируется:
• транспортными уставами и кодексами;
• правилами выдачи груза на соответствующем виде транспорта.
Приемка товара – это вид правовой деятельности, согласующийся с соответствующими правилами, устанавливающими порядок приемки.
Как и всякая деятельность, она должна организовываться руководством фирмы, которому надлежит:
• определять круг исполнителей;
• проводить обучение исполнителей;
• составлять образцы приемных документов;
• осуществлять контроль над соблюдением установленных требований.
1. Порядок приемки товаров по количеству и качеству
Пункт 2 ст. 513 ГК устанавливает, что покупатель обязан проверить количество и качество товаров в порядке и в сроки, установленные правовыми актами, договором и обычаями делового оборота.
Положения о поставках продукции и товаров 1988 г. предусматривают (п. 31; 38, 45), что порядок приемки по количеству и качеству регулируется инструкциями, утвержденными Госарбитражем СССР:
● Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству от 1965 г. № П-6 (далее – Инструкция о приемке по количеству);
● Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству от 1966 г. № П-7 (далее - Инструкция о приемке по качеству);
Данные инструкции уже в момент их принятия были крайне несовершенны и нуждались в переработке. Приемка согласно названным инструкциям неэффективна и неэкономична. Взамен им в 1991 г. были подготовлены хорошие проекты новых инструкций. Однако в связи с распадом СССР они не были приняты.
Так как в настоящее время Инструкции применяются уже не в качестве обязательных правовых актов, то их дефекты можно преодолеть путем ужесточения в договорах требований к порядку приемки и фиксирования ее результатов.
Первый этап приемки характеризуется тем, что:
● связан с выгрузкой товара из транспортного средства (вагона, контейнера, автомобиля и др.), в процессе которой проверяется:
• в части количества – вес брутто товара и число отдельных мест. Если груз перевозится без тары или в открытой таре, то проверяется вес нетто, а также количество единиц товара в каждом месте (открытом ящике, корзине, связке). Количество выгруженного товара сопоставляется с данными, указанными в транспортных и сопроводительных документах (вагонные и контейнерные спецификации, вкладыши и т.п.). При отсутствии таких документов проверяется фактическое количество товара;
• в части качества – наличие внешних повреждений, которые могли возникнуть при перевозке, погрузке или выгрузке товара. Одновременно должны быть зафиксированы механические повреждения тары (поломка, наличие признаков вскрытия);
● участие перевозчика не предусмотрено. Приемка производится не менее чем двумя лицами, назначаемыми руководителем организации (складские работники или иные лица).
В случае обнаружения на первом этапе недостач или повреждений товара получатель обязан:
● приостановить дальнейшую приемку;
● обеспечить сохранность продукции;
● принять меры к предотвращению ее смешения с другой однородной продукцией;
● составить акт о выявленных недостаче или порче продукции за подписями лиц, производивших приемку продукции;
● определить порядок дальнейшей приемки, в ходе которой:
1) приемка по количеству производится:
● комиссией, в состав которой входят представители покупателя и поставщика. Если поставщик и покупатель:
• находятся в одном городе, то покупатель обязан вызвать представителя поставщика, который должен явиться в назначенное время;
• находятся в разных местностях, то покупатель обязан вызвать представителя поставщика лишь если это предусмотрено договором. При отсутствии такого условия в договоре вызов не требуется. Если вызов направлен, то поставщик в суточный срок по телеграфу должен известить, будет ли направлен его представитель и когда он прибудет.
Уведомление о вызове представителя поставщика должно быть отправлено (передано) ему по телеграфу (телефону) не позднее 24 часов, а в отношении скоропортящейся продукции – немедленно после обнаружения недостачи. В уведомлении должны быть указаны:
- наименование продукции, дата и номер счета-фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен; количество недостающей продукции и характер недостачи (количество отдельных мест, внутритарная недостача, недостача в поврежденной таре и т.п.);
- состояние пломб;
- стоимость недостающей продукции;
- время, на которое назначена приемка продукции по количеству;
● комиссией с участием незаинтересованного представителя, в состав которой входят лица, начинавшие приемку, а также включается представитель, приглашенный из другой организации, либо из числа лиц, уполномоченных профсоюзной организацией получателя (при отсутствии на фирме профсоюзной организации представитель может быть назначен любой общественной организацией или трудовым коллективом). Представитель по своему образованию или опыту работы должен быть компетентен в вопросах приемки товара. Не могут назначаться представителями материально ответственные лица, бухгалтерские работники и юристы;
2) при приемке по качеству (если на первом этапе обнаружены какие-либо дефекты), покупатель обязан:
• вызвать представителя одногороднего поставщика (если обязанность такого вызова предусмотрена договором);
• пригласить эксперта из отделов товарных экспертиз при государственных торговых инспекциях или из экспертных бюро при торгово-промышленных палатах либо специализированных экспертных организаций, если представитель поставщика не явился или его вызов необязателен.
Приемка по качеству осуществляется комиссией с участием незаинтересованного представителя, в случае:
• необязательности вызова представителя поставщика по условиям договора;
• при отказе экспертной организации в выделении эксперта;
• при отсутствии соответствующей инспекции по качеству или бюро товарных экспертиз в месте нахождения покупателя.
Порядок образования комиссии аналогичен порядку создания комиссии для количественной приемки.
Акт приемки
Приемка продукции, как правило, должна вестись без перерыва. В день окончания приемки по ее результатам составляется акт, который подписывается всеми лицами, участвующими в приемке. Требования к составлению и содержанию акта установлены инструкциями о приемке по количеству и качеству.
В акте должны указываться:
● место проведения приемки;
● часы начала и окончания приемки;
● фамилии и должности членов комиссии;
● номер и дата удостоверения представителя, подтверждающего его право на участие в приемке;
● в акте о выявленной недостаче указывается:
• проверялось ли количество товара:
- при выгрузке из транспортного средства. Отражаются данные о целостности транспортного средства, описывается содержание оттисков и пломб;
- либо на складе покупателя. В акте указывается, как была обеспечена сохранность товара до момента приемки. Описывается наружная маркировка тары, сохранность контрольных лент, наличие или отсутствие следов вскрытия тары.
• каким измерительным прибором определялось количество, а также данные о его проверке контрольным органом, если определение количества товара требует использования измерительных приборов (весов, мерников и т.п.) и др. сведения;
● в акте о ненадлежащем качестве указывается:
• стандарт, на соответствие которому проверялось качество. Если качество товара проверялось по согласованному образцу или на соответствие условиям договора, то в акте приводится ссылка на показатели образца или на соответствующий пункт договора;
• точное количество забракованного товара;
• степень понижения качества – в процентах или долях;
• характер дефектов. Делается заключение о возможности исправить дефекты в месте нахождения товара, т.е. у покупателя;
• заключение о месте, времени и причинах порчи товара. Если сведения о причинах недоброкачественности товара отсутствуют, то порча признается случайной и риск убытков ложится на собственника, каковым в большинстве случаев является покупатель.
Лицо, не согласное с содержанием акта, обязано подписать его с оговоркой о своем несогласии и изложить свое мнение. В акте перед подписью лиц, участвовавших в приемке, должно быть указано, что эти лица предупреждены о том, что они несут ответственность за подписание акта, содержащего данные, не соответствующие действительности.
Сроки приемки
При проведении приемки важно соблюдение сроков. Самое общее указание о сроках обнаружения недостатков дается в статье 477 ГК, согласно которой приемка товара должна быть проведена в разумные сроки. Инструкции о приемке по количеству и качеству регламентируют сроки более детально. Согласно инструкциям:
● приемка на первом этапе, т.е. при выгрузке их транспортных средств, осуществляется в сроки, установленные для выгрузки товара;
● приемка продукции по качеству на складе получателя проводится в следующие сроки:
• при иногородней поставке – не позднее 20 дней, а скоропортящейся продукции – не позднее 24 часов после выдачи продукции органом транспорта или поступления ее на склад получателя при доставке продукции поставщиком или при выгрузке продукции получателем;
• при одногородней поставке – не позднее 10 дней, а скоропортящейся продукции – 24 часов после получения продукции на склад получателя;
• в районах Крайнего Севера, в отдаленных районах и других районах досрочного завоза приемка продукции производственно-технического назначения производится не позднее 30 дней, а скоропортящейся продукции – не позднее 48 часов после поступления продукции на склад получателя. Приемка промышленных товаров народного потребления производится не позднее 60 дней, продовольственных товаров (за исключением скоропортящихся) – не позднее 40 дней, а скоропортящихся товаров – не позднее 48 часов после поступления их на склад получателя.
Вопрос 7. Экспертиза качества товаров
В торговых отношениях нередко требуется экспертиза качества товаров.
Экспертиза – это исследование каких-либо вопросов, решение которых требует специальных знаний, с представлением мотивированного заключения.
В зависимости от целей экспертиза может быть:
● экологическая, используется для определения воздействия товара в процессе потребления на человека и окружающую среду;
● экономическая, проводится для проверки правильности установления цены на товар в зависимости от величины производственных, транспортных и иных затрат;
● технологическая, позволяет установить соответствие изделия технологическому режиму изготовления, соблюдение норм расходования сырья и дозирования компонентов;
● товарная, состоит в определении соответствия товара стандартам и условиям договора, данным маркировки и сопроводительных документов, фактической сортности (марке, артикулу и т.п.), причин брака или снижения качества. Нередко товары теряют свое качество из-за нарушения правил упаковки, неправильного хранения или транспортировки. Экспертиза позволяет установить такие причины и предложить способы предупреждения потерь. Проводится бюро товарных экспертиз при государственных торговых инспекциях, экспертными отделами при торгово-промышленных палатах, специализированными экспертными организациями. Единая система экспертных учреждений в стране отсутствует. Деятельность по проведению экспертиз не подлежит лицензированию. Среди множества экспертных учреждений надо выбирать имеющие высокую репутацию и опыт подготовки заключений по соответствующим вопросам.
По организационным признакам экспертизы подразделяются на:
● первичные, назначаемые по соответствующим вопросам впервые;
● повторные. Назначаются:
• в случае оспаривания акта первичной экспертизы, при котором подается заявление на имя руководителя экспертного учреждения с указанием конкретных недостатков, допущенных при проведении первичной экспертизы. При наличии оснований руководитель назначает повторную экспертизу, в том числе комиссионную, проводимую несколькими экспертами;
• по постановлению следственных и судебных органов.
Экспертиза может назначаться:
● по соглашению сторон;
● по инициативе одной из них;
● определением арбитражного суда и постановлением следственного органа. Такая экспертиза поручается Федеральному центру судебных экспертиз при Минюсте России или иной экспертной организации.
Результаты экспертизы оформляются экспертным заключением, которое подписывается экспертом и заверяется печатью экспертного учреждения.
Коммерческая мена (бартерная сделка)
Под договором мены понимается гражданско-правовой договор, в соответствии с которым каждая сторона обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой (п. 1 ст. 567 ГК РФ).
Договор мены относится к товарообменным сделкам – это сделки, предусматривающие обмен исключительно товарами. Если хотя бы одна сторона сделки предоставляет другой не товары, а работы или услуги, то такая сделка не является товарообменной. В качестве товара в товарообменной сделке может выступать любое имущество коммерческой организации (основные средства, материалы, готовая продукция, товары и т.п. Поэтому в случаях, когда одна из обмениваемых вещей не соответствует признакам товара, а, например, является платежным средством (российская и иностранная валюта, чеки, векселя), такие отношения не должны расцениваться в качестве договора мены, должны регулироваться нормами о договоре купли-продажи. Не могут быть объектом мены права на интеллектуальную собственность и долги организации. Пленум ВАС РФ отметил, что договор, по которому произведена передача товара в обмен на уступку права требования имущества от третьего лица, не может рассматриваться как договор мены8.
Согласно ст. 568 ГК, если из договора мены не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными. А в случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, передаваемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах.
Особенности мены в коммерческих отношениях
● Обмен товаров – признак договора мены. Это означает, что с точки зрения коммерческой выгоды торговцу нет необходимости обменивать свой товар на идентичный ему другой товар. Товары обязательно должны отличаться по каким-либо признакам.
● В отношении договора мены установлено специальное правило, в соответствии с которым право собственности на полученные в порядке обмена товары переходят к каждой из сторон одновременно после того, как обязательства по передаче товаров исполнены обеими сторонами (ст. 570 ГК). Из этого правила следует, что частично поставленный по заключенному на длительный срок договору мены товар перейдет в собственность покупателя только после исполнения всего договора. Эти явления могут приводить к нежелательным последствиям для коммерческой деятельности. Возможные выходы из подобной ситуации:
- заключение рамочного договора мены с последующим оформлением каждой конкретной сделки дополнительными соглашениями;
- включение в договор мены условия о переходе к покупателю права собственности на товар с момента его отгрузки.
● Цель коммерческих договоров – извлечение прибыли. Факт равноценного обмена товарами вызывает сомнения относительно того, что в результате договора мены каждая из сторон извлекает прибыль. Поэтому возникают трудности в отнесении договора мены к коммерческим или даже вообще к предпринимательским. Коммерческая выгода торговцев зачастую определяется не только разницей между покупной и продажной ценой товара при его перепродаже, но и условиями его сбыта, возможностью его распространения, потенциалом различных рынков, в удовлетворении спроса на него. Договор мены, несомненно, является одним из способов продвижения товаров на рынках именно в те его части, которые в данный момент нуждаются в этих товарах. Поэтому следует признать, что договор мены все же является коммерчески выгодным, т.е. приводящим к получению прибыли. Прибыль участников договора мены выражается в виде приобретения преимуществ коммерческого, экономического и делового характера.
Действующее гражданское законодательство и, в частности, ГК, не содержат каких-либо положений о бартерных сделках. Определение внешнеторговой бартерной сделки дано лишь в Указе Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1209 «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок».
В соответствии с п. 1 Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1209 «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» внешнеторговые бартерные сделки – это сделки, предусматривающие обмен эквивалентными по стоимости товарами, работами, услугами. При этом отмечено, что к бартерным «не относятся сделки, предусматривающие при их использовании денежных или иных платежных средств».
В современном коммерческом обороте договор мены иногда называют бартером, ошибочно считая эти понятия синонимами.
Понятия мена и бартер не являются синонимами.
В переводе с английского языка barter означает мену, товарообменную сделку. Однако бартер и мена не одно и то же. Из приведенных определений можно выделить основные различия мены и бартера:
● в качестве предмета мены указывается только товар, т.е. вещь. Предметом обмена по бартерной сделке могут быть товары, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности;
● предметом мены могут быть как равноценные товары, так и товары, неэквивалентные по стоимости, при бартере обмену подлежат только эквивалентные товары;
● мена допускает использование денежных средств в случае обмена неэквивалентных товаров, бартер полностью исключает использование денежных средств при расчетах сторон;
● в определении мены указывается, что обмениваемые товары передаются в собственность, в определении бартера такое указание отсутствует. Оно вряд ли может иметь место, поскольку в круг объектов включены не только товары, но и объекты, которые невозможно передать в собственность – результаты интеллектуальной деятельности, услуги;
● различаются требования к оформлению и содержанию бартерной сделки и договора мены. Бартерные сделки должны заключаться в простой письменной форме, в виде одного документа. Данное требование может не соблюдаться только в отношении бартерных сделок, заключаемых в счет выполнения международных соглашений. Бартерный договор должен иметь дату и номер. Форма договора мены подчиняется общим правилам о форме сделок, содержащимся в главе 9 ГК, в статье 434 ГК о форме договора, а также, поскольку к мене применяются положения о купле-продаже, нормам, касающимся оформления договора купли-продажи;
● различаются требования к содержанию бартерной сделки и договора мены. Для бартера установлен перечень условий, которые должны обязательно оговариваться в договоре (существенных условий). К ним отнесены условия о номенклатуре, количестве, качестве, цене товара по каждой товарной позиции, сроки и условия экспорта, импорта товаров; перечень работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, их стоимость, сроки выполнения работ, момент предоставления услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности; перечень документов, предоставляемых российскому лицу для подтверждения факта выполнения работ, предоставления услуг и прав на результат интеллектуальной деятельности. Для меня подобные требования не установлены. Единственным ее обязательным условием является предмет договора, который включает в себя указание на товар, его наименование, количество, а также при передаче различных товаров – условия об ассортименте, комплекте и комплектности.
Применение правил об эвикции
Статья 461 ГК устанавливает, что при изъятии товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю понесенные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о наличии этих оснований. Правило ст. 571 ГК предполагает, что в случае, когда подобная ситуация возникает в договоре мены, вместо возмещения убытков потерпевшая сторона имеет право потребовать от другой стороны возврата товара, полученного ей в обмен. Поэтому, если товаром является вещь с индивидуально определенными признаками, она в подобных случаях может быть истребована обратно от другой стороны. Основанием для привлечения продавца к ответственности в этих случаях может служить изъятие товара не только в судебном порядке, но и в административном (например, таможенными или следственными органами).
Товарный кредит
В коммерческой деятельности иногда возникает потребность во временном заимствовании не денежных средств, а сырья, материалов, семян и других подобных вещей. Субъекты коммерческой деятельности могут заключить договор в соответствии с которым одна сторона обязуется предоставить другой стороне вещи, определяемые родовыми признаками, а другая обязуется возвратить аналогичное количество вещей того же рода и качества в срок, предусмотренный договором.
Такого рода договор поименован в ГК как договор товарного кредита.
Согласно ст. 822 ГК, если иное не предусмотрено договором товарного кредита и не вытекает из существа обязательства, к такому договору применяются правила о кредитном договоре. В силу ст. 819 ГК к кредитным правоотношениям, если иное не предусмотрено нормами ГК о кредитном договоре и не вытекает из существа договора, применяются правила о договоре займа. Таким образом, товарный кредит следует расценивать в качестве особого вида договора займа.
Юридическая природа договора
● консенсуальный. Товарный кредит является разновидностью консенсуального займа, поэтому на кредитора возлагается обязанность передать заемщику вещи, определяемые родовыми признаками. В этом состоит отличие товарного кредита в смысле ст. 822 ГК от реального займа вещей, когда договор заключается путем передачи товаров взаймы;
● возмездный;
● двусторонний.
Договор товарного кредита сочетает в себе признаки договора купли-продажи и кредитного договора, поэтому он сочетает в себе существенные условия обоих договоров.
Существенное условие товарного кредита – предмет договора, который включает в себя:
● предоставление кредита заемщику на оговоренных условиях и его обязанность возвратить полученный кредит и уплатить проценты;
● наименование и количество товара.
Объектом договора могут быть такие товары как сельскохозяйственная продукция, полуфабрикаты, сыре, горючесмазочные материалы и т.п. Их недостаток в конкретный период может быть восполнен за счет заимствования у другого лица.
Форма договора – письменная.
ТЕМА. ПОСРЕДНИЧЕСКИЕ ДОГОВОРЫ
К посредническим договорам относятся:
● договор поручения;
● договор комиссии;
● агентский договор.
1. Договор поручения
По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ).
Юридическая природа договора:
● консенсуальный;
● двусторонний;
● возмездный. Хотя по общему правилу договор поручения является безвозмездным, однако в торгово-посреднических отношениях, когда речь идет о предпринимательской деятельности, он становится возмездным, если иное не предусмотрено договором;
● фидуциарный. Во взаимоотношениях участников договора поручения необходимы высокая степень доверия. Утрата доверия к своему контрагенту любым из участников договора должна повлечь его прекращение, поэтому договор поручения относится к числу немногочисленных фидуциарных договоров.
Стороны договора
● доверитель;
● поверенный.
По общему правилу и тот и другой могут быть как физическим, так и юридическим лицом. В коммерческом обороте доверитель всегда выступает в качестве лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, так как речь идет об оптовой купле-продаже. Поверенный в подавляющем большинстве случаев также является предпринимателем. Вместе с тем закон допускает выполнение поручений поверенным – физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателей, при совершении разовых торгово-посреднических поручений. Если поверенный является коммерческим представителем, то всегда должен быть только юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.
Коммерческий представитель – это лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 184 ГК РФ).
Предмет договора – юридические действия, совершаемые поверенным по поручению, от имени и за счет доверителя.
Деятельность поверенного, например, может заключаться в поиске покупателя продукции, изготовленной каким-либо заводом. Результат деятельности поверенного не создает никакого юридического эффекта, связанного с возникновением, изменением или прекращением у него каких-либо прав и обязанностей. Такие права и обязанности возникают не у посредника, а у доверителя. Задача поверенного – найти покупателя. Сам же договор купли-продажи заключается между изготовителем и покупателем. Следовательно, и права и обязанности возникают между участниками договора купли-продажи.
Срок договора
Пункт 2 ст. 971 ГК допускает заключение договора поручения:
● с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя;
● без указания срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя.
1 Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // Российская газета. 2009. N 253.
2 Перечень указанного имущества устанавливается Гражданским процессуальным кодексом РФ, а условия и порядок обращения взыскания на имущество хозяйствующих субъектов-должников, осуществляемого на основании судебных актов или актов других уполномоченных законодательством органов, регулируется законом «Об исполнительном производстве».
3 Пугинский Б.И. Коммерческое право России. – М.: Издательство Юрайт, 2010. – С. 85.
4 Пугинский Б.И. Коммерческое право России: Учебник. – М,: Издательство Юрайт, 2010. – С. 79.
5 Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. – М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. – С. 165-166.
6 Секрет фирмы. - № 14. – 2003.
7 Пугинский Б.И. Коммерческое право. – С. 204.
8 См. п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены».