Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
1. Правопорядок в міжнародній фінансовій системі 2
2. Система та право МВФ-МБРР 3
3. Міжнародна фінансова система та Україна 4
4. Основні юридичні стандарти в сфері міжнародних фінансових відносин 5
5. Функції МВФ та МБРР 6
6. Аналіз міжнародних відносин України в сфері міжнародних фінансів 7
7. Міжнародна інвестиційна система і її компоненти 8
8. Прямі і портфельні інвестиції: поняття, приклади. 9
9. Поняття міжнародного інвестиційного права, його предмет, система, методи регулювання. 10
10. Джерела міжнародного інвестиційного права. 11
11. Принципи міжнародного інвестиційного права. 12
12. Регулювання доступу іноземних інвестицій; правовий режим. 13
13. Функції багатостороннього агентства із гарантування інвестицій (МАГІ) 14
14. Міжнародний центр із врегулювання інвестиційних спорів: аналіз практики 15
15. Основні положення двосторонніх договорів про взаємний захист інвестицій 16
16. Правовий режим іноземних інвестицій в Україні 19
17. Захист інвестицій: правовий режим. 20
18. Гарантії інвестицій: правовий режим 21
19. Багатостороння агенція з гарантування інвестицій (БАГІ) 22
20. Угода про інвестиційні заходи пов’язані з торгівлею (ТРІМС). 23
21. Діагональні інвестиційні угоди (державні контракти) 24
22. Правовий режим іноземних інвестицій в Україні 25
23.Глобалізація та регіоналізація в міжнародному торговому праві 26
24. Проблемні питання щодо охорони конфіденційної інформації: комерційної таємниці та ноу-хау в Україні 27
25. Питання охорони конфіденційної інформації 29
26. Статус транснаціональних корпорацій 31
Правопорядок — це правовий стан суспільних відносин, що забезпечує їх стабільність, упорядкованість та охорону шляхом фактичної реалізації правових норм і вимог законності.
Важливу роль у забезпеченні правопорядку у світовій фінансовій системі займають міжнародні організації - регіональні та універсальні. В першу чергу це міжнародні організації валютно-фінансові організації, які входять до Групи Всесвітнього Банку. Можна навіть стверджувати, що метод регулювання за допомогою міжнародних організацій, метод багатостороннього регулювання в міжнародній фінансовій системі виявився найбільш затребуваним.
Так, в 1950-1958 рр.. країни ОЕСР на базі Європейського платіжного союзу (ЄПС) фактично перевели взаємні платежі на багатосторонню основу.
У 1958 році на підставі Римського договору про створення ЄЕС виник Європейський інвестиційний банк (ЄІБ) з штаб-квартирою в Люксембурзі.
Як показує практика, на стан правопорядку в МФС, зокрема, впливають:
- Ступінь відкритості внутрішніх (національних) фінансових систем, відображена внутрішнім правом; іншими словами, висота "адміністративно-фінансових кордонів", що перешкоджають проникненню "іноземного елемента";
- Правовий статус банків, бірж, інших "операторів", який встановлений в державах;
- Правовий статус національних та іноземних валют, інших фінансових інструментів
в 1944 р. Конференції ООН з валютно-фінансових питань в Бреттон-Вудсі (США) було прийнято рішення про створення МВФ та МБРР з метою відновлення світової економіки після війни.
МВФ і МБРР взаємно доповнюють один одного, при цьому перший покликаний сприяти стабільності міжнародної валютної системи, а другий, у свою чергу, займається конкретними інвестиційними програмами, що сприяють економічному розвитку країн-членів та покращенню інвестиційного клімату країн. МВФ також надає коротко-і середньострокові кредити при дефіциті платіжного балансу держави. На відміну від МВФ, МБРР не використовує стандартних умов кредитування. Терміни, обсяги і ставки кредитів МБРР визначаються особливостями проекту, що кредитується.
Основним юридичним документом, що регламентує їх діяльність, є Статті угод, що замінюють їм статут.
можливість кожного учасника впливати на діяльність оранізацій визначається часткою в капіталі. Членами МБРР можуть бути тільки країни, які вступили до МВФ.
Способи формування основного капіталу в МВФ і МБРР для здійснення своєї діяльності дещо відрізняються один від одного.
ОСНОВНИЙ КАПІТАЛ ФОНДУ формується за рахунок внесків країн-членів, причому їх розмір встановлюєся залежно від економічного та фінансового потенціалу держави.
Що ж до МБРР, ТО ВІН НЕ ЗУПИНЯЄ СЯ НА ВИКОРИСТАННi нерозподіленого прибутку та ВНЕСКІВ БАГАТЬОХ ЧЛЕНІВ ДЛЯ ФОРМУВАННЯ СВОЇХ КОШТІВ. Основним джерелом поповнення ресурсів банку як і раніше залишається продаж різних боргових зобов'язань на світових фінансових ринках. його цінні папери заслужили собі репутацію одних із найнадійніших у світі. Так вони охоче приобрета ються пенсійними фондами та страховими компаніями, комерційними банками та приватними особами. Слід зауважити, що банк з року в рік отримує прибуток, хоча це зовсім не є метою його діяльності. Прибуток спрямовується на вдосконалення роботи банку і на допомогу найбіднішим країнам світу за допомогою беспроцен тних позик. Дивіденди на акції не виплачуються.
Однією з основних складових фінансової стратегії України є поглиблення її інтеграції в міжнародний фінансовий простір. Причини цього: потреби в фінансових ресурсах; об'єктивні закономірності розвитку сучасної економіки.
Проблема інтеграції України у світовий фінансовий простір є багатоплановою і передбачає вирішення кількох завдань.
Кредитні відносини України. Україна як держава запозичує багато грошей, як на зовнішньому, так і на внутрішньому ринку. Держава виступає як гарант для своїх державних корпорацій. Головними багатосторонніми міжнародними донорами України є Міжнародний Валютний Фонд, Світовий банк та Європейський банк реконструкції та розвитку, а також міжнародні приватні банки.
Хронологія відносин України з МВФ. Україна набула членства у МВФ 3 червня 1992.
Взаємовідносини з МВФ розвивалися на основі використання таких механізмів кредитування, як системна трансформаційна позика (STF), кредити стенд бай (Standby) і система розширеного фінансування (EFF).
Перший етап (1994 –1995 роки). Україні було надано фінансову допомогу у вигляді системної трансформаційної позики для підтримки платіжного балансу України. Проте, через невиконання Україною ряду умов програму було завершено завчасно.
Другий етап (1995 –1998 роки). Україна отримала від МВФ кредити за трьома річними програмами «Стенд-бай» (Stand-By) для підтримки курсу національної валюти і фінансування дефіциту платіжного балансу України.
Третій етап (1998 –2002 роки). Програма розширеного фінансування спрямована на поповнення валютних резервів Національного банку України.
Четвертий етап (2004 –2005 роки). Рада директорів МВФ затвердила програму «попереджувальний стенд-бай» для України, за якою передбачалася можливість України отримати кредит у випадку, якщо в країні погіршиться платіжний баланс або стан валютних резервів. Програма «попереджувальний стенд-бай» також мала спрямовуватися на забезпечення поступової трансформації відносин між Україною та МВФ до безкредитних.
Відносини України зі Світовим банком. Україна стала членом МБРР в 1992 році. Україна, як учасник-акціонер Світового банку, має 0.77% акцій. Станом на грудень 2009 року Україна отримала близько 4,3 млрд. дол. США.
У 2010 році Світовим банком спільно з Урядом України проведено черговий перегляд портфеля проектів з метою підвищення ефективності та збільшення вибірки коштів.
Відносин України з Європейським банком реконструкції та розвитку. Україна стала членом ЄБРР у серпні 1992 року. Станом на початок 2010 року ЄБРР виділено понад 4,8 млрд. євро на реалізацію 194 проектів у приватному та державному секторах економіки України. Станом на січень 2010 року проектний портфель ЄБРР розподілено наступним чином: транспорт (70%), енергетика та енергозбереження (17%), газотранспортна сфера (11%), фінанси (2%).
У загальному вигляді мета МВФ, полягає в сприянні:
• міжнародній валютній співпраці;
• розвитку і гармонійному зростанню міжнародної торгівлі, що має стимулювати розвиток виробничих ресурсів, встановлення і підтримку високого рівня зайнятості та збільшення реально* го прибутку;
• стабільності валютного обміну, усуненню причин для породженого конкуренцією знецінення валют та для обмежень валютного обміну, шо перешкоджають розвиткові світової торгівлі;
• встановленню і підтримці багатосторонньої системи розрахунків за поточними операціями.
Крім того, цілями Фонду визначено:
• надання із власних ресурсів фінансової підтримки членам Фонду в їхніх намаганнях досягти зовнішньої платіжної рівноваги без уживання заходів, потенційно небезпечних для національного та/ або міжнародного добробуту;
• обмеження і зменшення діапазону порушень рівноваги платіжних балансів.
Досягнення встановлених цілей має забезпечуватися виконанням Фондом консультативних, регулятивних та фінансових функцій у валютно-фінансовій сфері.
Серед функцій Фонду важливе місце належить функції нагляду (surveillance) за політикою країн-членів щодо дотримання зобов'язань згідно зі статтями Статуту МВФ. Кожна країна -член M ВФ зобов'язана співпрацювати з Фондом з метою впорядкування валютних режимів та сприяння стабільності системи обмінних курсів.
Важливим напрямом діяльності Фонду є проведення консультацій відповідно до ст. IV Статуту МВФ. Практично кожен рік Фонд проводить двосторонні дискусії з урядами країн — членів організації, співробітники Фонду приїздять до країни, збирають економічну та фінансову інформацію, обговорюють з офіційними представниками країни проблеми її економічного розвитку та політики.
Вагому роль у діяльності МВФ відіграють технічна допомога та навчання. Фонд пропонує країнам широку гаму технічної допомоги, яка охоплює монетарні, податкові, статистичні, юридичні та інформаційні проблеми.
Функции мбрр
Функции МБРР: предоставление кредитов правительствам главным образом развивающихся стран или частным организациям под контролем правительства. Получатели кредитов обязаны использовать его по целевому назначению, предоставлять Банку информацию.
Международный банк реконструкции и развития (МБРР) является международным кредитно-финансовым институтом, который в начальный период своей деятельности был призван уделять основное внимание восстановлению экономики западно-европейских стран, а с 60-х годов в центре внимания банка оказались развивающиеся страны. Радикальные изменения в мировом хозяйстве в конце 80-х – первой половине 90-х годов сделали объектом деятельности банка бывшие социалистические страны.
Всемирный банк как специализированный финансовый институт ООН призван наилучшим образом способствовать выполнению стратегической задачи: интегрировать экономику всех стран-членов с основными центрами мировой системы хозяйства.
Більшість держав активно співпрацює з міжнародними організаціями.
Україна, після здобуття незалежності, стала членом таких міжнародних валютно-фінансових організацій як Європейський банк реконструкції та розвитку (1992р.), Міжнародний валютний фонд (1992р.), Міжнародний банк реконструкції та розвитку (1992), Міжнародна фінансова корпорація (1993), Міжнародна асоціації
розвитку (2004).
Міжнародні та регіональні валютно-фінансові організації - це установи, які створені на базі багатосторонніх угод між державами. Найважливішу роль серед них у сучасний період відіграють Міжнародний валютний фонд (МВФ) і Всесвітній банк (ВБ), але важливо звернути увагу на Європейський інвестиційний банк (ЄІБ) та Європейський банк реконструкції та розвитку (ЄБРР). Україна спільно з міжнародними фінансовими організаціями готує до реалізації у 2010-2012 роках 9 проектів на суму 4,7 млрд. дол. США.
За даними Мінекономіки, в Україні на різних стадіях реалізації знаходяться понад 45 проектів з міжнародними фінансовими організаціями на суму 13,7 млрд. дол. США, а також 235 спільних проектів з матеріально-технічної допомоги, започаткованих у 2008 і 2009 роках, загальною контрактною вартістю понад 3,1 млрд. дол. Урядом схвалено Стратегічні напрями та завдання щодо залучення міжнародної технічної допомоги і співробітництва з міжнародними фінансовими організаціями на 2009—2012 роки. Україна як держава поки що фактично не має реального доступу на міжнародні фінансові ринки, зовнішнє фінансування вона може отримати переважно з офіційних джерел. А головне офіційне джерело - це МВФ. Тому право вибору в України слідуюче: або брати кредит, або працювати без такої великої кількості коштів. Залучити кредити таких розмірів в інших МВФО не є можливим.
Міжнародна інвестиційна система — це сукупність всіх структурних елементів,
пов’язаних з міжнародним переміщенням капітальних потоків: інвесторів, інвестицій, регулюючих органів та правової надбудови.
Функціонування міжнародної інвестиційної системи залежить від масштабів транскордонного руху капіталів, які, в свою чергу, визначаються:
Можна виділити наступні компоненти МІС:
- Об'єктно-предметна сфера; це самі міжнародні фінансові відносини, тобто об'єкт нормативного регулювання в міжнародній фінансовій системі;
- Інституційно-суб'єктна сфера; до даної сфери відносяться всі учасники МІС; приватні та публічні особи, які є постачальниками та / або одержувачами фінансових ресурсів.
- Регулятивна (або нормативна) сфера; до неї відносяться всі види / групи норм, задіяних у регулюванні МФС(фінансової) а саме: норми внутрішнього права держав, міжнародно-правові норми, норми "м'якого права", різного роду неправові норми;
- Функціональна сфера; до цього компоненту відносяться всі способи, прийоми, методи, задіяні в управлінні нею, в забезпеченні порядку і ефективності даної системи;
- Ідеологічна сфера; немає сумніву, що ідеологічний фон міжнародній фінансовій системі задають установки з питань суверенітету щодо фінансової проблематики, на роль тих чи інших світових валют, обгрунтування конвертованості або неконвертируемости валют тощо
Прямі іноземні інвестиції (ПІІ) – капіталовкладення в іноземні підприємства, які забезпечують контроль над об’єктом розміщення капіталу і відповідний доход.. Прямі іноземні інвестиції здійснюються у формі створення дочірніх компаній, асоційованих (змішаних) компаній, відділень, спільних підприємств тощо. Як приклад прямих іноземних інвестицій можна назвати придбання компанією Ford Motor Company контрольного пакета акцій шведської компанії Volvo Corporation. Після придбання цих акцій із материнської компанії Ford до компанії Volvo були направлені фахівці, завданням яких стало здійснення контролю над діяльністю компанії.
Портфельні інвестиції – вкладення в іноземні підприємства або цінні папери, які приносять інвесторові відповідний доход, але не дають право контролю над підприємством. Такими цінними паперами можуть бути акціонерні або боргові цінні папери (прості векселі; боргові зобовўязання; інструменти грошового ринку та інші).. Прикладом портфельних інвестицій може слугувати придбання тисячі звичайних акцій компанії Sony німецьким пенсійним фондом. Завдяки такому вкладанню капіталу пенсійний фонд мав намір збільшити свій прибуток від капіталу, а не одержати контроль над процесом прийняття рішень у компанії Sony.
Міжнародна інвестиційна система — це сукупність всіх структурних елементів, пов’язаних з міжнародним переміщенням капітальних потоків: інвесторів, інвестицій, регулюючих органів та правової надбудови. Функціонування міжнародної інвестиційної системи залежить від масштабів транскордонного руху капіталів, які, в свою чергу, визначаються:
1) ступенем «відкритості» економіки, який закладений у внутрішньодержавному праві (висота «економічних кордонів»);
2) правовим статусом інвесторів у контексті міжнародного права і внутрішнього права (включаючи гарантії інвестицій).
Міжнародне інвестиційне право становить частину міжнародної інвестиційної системи та її правової надбудови. Міжнародне інвестиційне право - система принципів і норм, що регулюють відносини між державами з приводу капіталовкладень.
Міжнародне інвестиційне право виконує дві головні функції:
1) надає гарантії інвестицій;
2) регулює рух міжнародних інвестицій.
Предмет – специфічний комплекс суспільних відносин, учасниками яких є держава та інші традиційні суб’єкти міжнародного права, ТНК, міжнародні фінансові та економічні організації, у тому числі спеціалізовані інвестиційні, а також деякі міжнародні неурядові організації та інші іноземні інвестори у вигляді юридичних та фізичних осіб.
В сучасних умовах у міжнародному інвестиційному праві як головний метод регулювання застосовується метод двостороннього регулювання міжнародного ринку інвестицій. Але як доповнення останнім часом все інтенсивніше запроваджується метод багатостороннього регулювання. Це знаходить свій прояв у посиленні ролі міжнародних економічних організацій (МВФ, МБРР, МФК, МАР, ЄШ, ЄБРР, ОЕСР, міжнародних організацій інтеграційних об'єднань тощо) як регулюючих інструментів і як розробників норм інвестиційного права.
До джерел міжнародного інвестиційного права відносять:
• міжнародні договори; (про сприяння та захист інвестицій, про усунення подвійного оподаткування, про економічне та промислове співробітництво, торговельні угоди тощо). Як приклад можна навести двосторонні угоди, укладені Україною з іншими державами. В сучасних умовах у міжнародному інвестиційному праві як головний метод регулювання застосовується метод двостороннього регулювання міжнародного ринку інвестицій. До тексту двосторонніх інвестиційних угод, як правило, включаються такі питання:
внутрішній правовий режим щодо іноземного інвестора та іноземних інвестицій;
гарантії держави-імпортера від політичних ризиків для іноземних інвестицій;
гарантії держави-імпортера від політичних ризиків для іноземних інвестицій;
порядок розгляду інвестиційних спорів;
попередження обмежувальної ділової практики;
контроль за використанням цін в системі ТНК;
певні аспекти інвестиційного клімату;
право на конвертацію доходів і репатріацію інвестицій;
двосторонні міжнародні угоди про уникнення подвійного оподаткування;
договори про поселення;
торгові договори;
договори про економічне і промислове співробітництво та інше.
• резолюції міжнародних організацій – як доповнення останнім часом все інтенсивніше запроваджується метод багатостороннього регулювання. Це знаходить свій прояв у посиленні ролі міжнародних економічних організацій (МВФ, МБРР, МФК, МАР, ЄІБ, ЄБРР, ОЕСР, міжнародних організацій інтеграційних об’єднань тощо) як регулюючих інструментів і як розробників норм інвестиційного права.
• міжнародно-правові звичаї; “м'яке право” — міжнародні торговельні порядки та інші застосовувані в міжнародній торговельній практиці правила, не закріплені у вигляді зобов'язуючих норм. Ці норми, трансформуючись у судові чи арбітражні рішення, здобувають у конкретних випадках обов'язковий характер.
Основний принцип міжнародного інвестиційного права сформульовано Хартії в економічних прав і обов'язків держав наступним чином: кожна держава має право "регулювати і контролювати іноземні інвестиції в межах дії національної юрисдикції згідно зі своїми законами і постановами і у відповідності із національними цілями і першочерговими завданнями. Жодна держава не повинна примушувати до надання пільгового режиму іноземним інвестиціям "
Світовий Банк і Міжнародний валютний фонд прийняли "Керівні принципи про режим іноземних приватних інвестицій". Таким чином, склалися певні правила проникнення іноземного підприємницького капіталу в національні економіки.
1) мінімізація обмежень. Міжнародні організації домовилися вважати сприяння руху інвестицій загальним правилом, а різні обмеження повинні бути зведені до мінімуму. Багато країн законодавчо закріпили деякі галузі за національним капіталом. Така практика неминуча, проте її пропонується визнати не правилом, а винятком.
2) національний режим для іноземних інвесторів – іноземним інвесторам необхідно надавати режим не менш сприятливий, ніж місцевим.
3) недопустимість експропріації без компенсації. Якщо приймаюча країна проводить експропріацію відповідно до закону і при цьому виплачує компенсацію, то жодних проблем не виникає. Якщо ж країна вводить заходи (наприклад, надмірне чи багаторазове оподаткування), які фактично дають конфіскаційний ефект, то це неприпустимо. Те ж саме стосуєтсья і дискримінації за принципом національної належності інвестора.
4) розв'язання суперечок шляхом переговорів або через арбітраж. Суперечки зазвичай вирішуються шляхом переговорів між іноземними інвесторами та приймаючими країнами. У разі невдачі право на вирішення спору має суд приймаючої сторони. У багатьох країнах є можливість звернутися в незалежний арбітраж.
МІЖНАРОДНЕ:
Поки що відсутня конвенція універсального характеру про порядок здійснення іноземних інвестицій. Однак вже є міжнародно-правові акти, що регулюють порядок захисту таких інвестицій.
У Вашингтоні 18 березня 1965 р. 46 держав—членів МБРР уклали Конвенцію "Про порядок розв'язання інвестиційних спорів між державами та іноземними особами". Нині учасниками Вашингтонської Конвенції є понад 160 держав. Конвенція набрала чинності 14 жовтня 1966 р.
Конвенція передбачає розв'язання спорів Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів. Проте для передання спору на розгляд Центру необхідна письмова згода учасників спору. Держави-учасниці не мають права використовувати засоби дипломатичного захисту чи звертатися з позовами міжнародно-правового характеру.
До міжнародно-правових документів з питань правового регулювання міжнародних відносин щодо надання та використання інвестицій можна віднести Декларацію про міжнародні інвестиції і транснаціональні корпорації, схвалену 21 червня 1976 р. Організацією з економічного співробітництва і розвитку.
У 1985 р. було прийнято Сеульську конвенцію про заснування Багатостороннього агентства з гарантії інвестицій.
У межах СНД вже укладено близько 10 міжнародних договорів з питань власності та інвестицій держав-учасниць СНД та їх суб'єктів на території одна одної.(Зокрема, Конвенція про захист прав інвестора)
Для правового становища інвесторів у світі характерні певні режими:
1) такий самий, як і для вітчизняних інвесторів (національний режим);
2) який передбачає надання іноземним інвесторам додаткових прав, преференцій та пільг стосовно митних стягнень, податків для зборів і гарантій здійснення ними інвестиційної діяльності (режим найбільшого сприяння);
3) який забороняє, або обмежує іноземні інвестиції (обмежувальний режим).
Крім того, в міжнародній практиці використовується і такий вид режиму, як "справедливий" (недискримінаційний). Його встановлення підтримується Міжнародним валютним фондом (МВФ) та Міжнародним банком реконструкції і розвитку (МБРР).
В УКРАИНЕ:
Загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України визначені Законом України "Про інвестиційну діяльність" від 18 вересня 1991 р.
Відповідно до цього Закону іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді:
-іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України;
-валюти України
-будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав;
-акцій, облігацій, інших цінних паперів тф ін.
Загалом, щодо іноземних інвестицій та форм їх здійснення на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності. Винятки передбачаються чинним законодавством та міжнародними договорами України.
Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.
У межах своєї діяльності БАГІ виконує дві функції:
• надання іноземним інвесторам страхових гарантій проти некомерційних ризиків у країнах, які отримують інвестиції;
• надання дорадчих та інформаційних послуг країнам - членам щодо поліпшення інвестиційного клімату, необхідного для залучення прямих іноземних інвестицій.
Діяльність БАГІ спрямована на поширення потоку прямих іноземних інвестицій серед країн-членів. її основна мета — стимулювати залучення прямих приватних інвестицій у країни, що розвиваються, шляхом усунення перешкод некомерційного характеру. Підтримуючи іноземних інвесторів, обмежуючи політичний ризик інвесторів у країнах-реципієнтах, БАТІ сприяє поліпшенню в них інвестиційного клімату і, таким чином, підвищує привабливість окремих країн та регіонів для інвестування.
Це одна з п'яти інституцій Групи Світового банку, заснована в 1966 p., місцезнаходження — Вашингтон. Нараховує 144 членів. Україна з 2000р. Головна мета — сприяти притоку іноземних капіталів шляхом створення умов для примирення й урегулювання спорів між урядами й іноземними інвесторами. МЦУІС не є кредитною організацією в прямому розумінні слова; через це його не завжди включають до Групи Світового банку, хоча за цілями й організаційно він з нею пов'язаний.
Центр виступає в ролі арбітра між інвестором й урядом країни в разі виникнення конфлікту. Процес урегулювання інвестиційних спорів має дві форми: примирення й арбітраж. Примирення досягається в тому випадку, якщо вдається переконати обидві сторони у можливості вирішити конфлікт узгоджено, через взаємні поступки. Якщо ж примирення неможливе, то МЦУІС виносить аргументоване рішення на користь однієї з сторін; така процедура має назву арбітражу.
Розгляд спорів у МЦВІС базується на двох групах процедурних правил:
Залежно від того, яка з цих груп є підставою для розгляду спору у МЦВІС, залежить вирішення питання про юрисдикцію МЦВІС.
До юрисдикції МЦВІС (ст. 25 Вашингтонської конвенції) належить вирішення правових спорів, що виникають безпосередньо з відносин, пов’язаних з інвестиціями, між державою — учасницею Конвенції або будь- яким її уповноваженим органом, з однієї сторони, і фізичною або юридичною особою іншої держави — учасниці Конвенції — з другої, за умови наявності письмової згоди учасників спору про передачу такого спору до МЦВІС.
МЦВІС компетентний розглядати спір за наявності одночасно таких умов:
1. Спір повинен мати правовий характер і бути безпосередньо пов. з інвестиціями.
2. Сторонами спору, що може розглядатися МЦВІС, повинні бути держава — учасниця Конвенції, та іноземний інвестор — фізична або юридична особа іншої держави — учасниці Конвенції.
3. Наявність письмової згоди учасників спору про передачу такого спору до МЦВІС.
У змісті всіх двосторонніх інвестиційних договорів можна виділити загальне коло питань: встановлення правовогорежиму іноземним інвесторам (як правило, національний режим); система гарантій, що надаються державою, що приймає (від націоналізації, від заборони вільного вивозу валюти, від некомерційних, тобто політичних ризиків, тощо); порядок розгляду спорів між іноземним інвестором та приймаючою державою (як правило, передбачається можливість арбітражного розгляду).
Двосторонні інвестиційні угоди
Двосторонні інвестиційні угоди становлять на сьогоднішній день найважливіший інструмент міжнародного захисту іноземних інвестицій.
1 Ці та інші моменти, що стосуються Угоди про пов'язані з торгівлею інвестиційні заходи, луже летально описані в підручнику Сергія Осики та Валерія П'ятниць-кого "Світова організація торгівлі"
Першу двосторонню інвестиційну угоду уклали Федеративна Республіка Німеччина та Пакистан 25 листопада 1959 р. Але першою була ратифікована угода між Домініканською Республікою та Федеративною Республікою Німеччиною.
На кінець 1999 р. налічувалось 1857 таких угод, причому найактивніше такі угоди укладалися в 1990-ті роки, коли їхня кількість зросла в 4 рази. При цьому слід зазначити, що 737 (40%) угод було укладено між розвинутими країнами і країнами, що розвиваються; 476 (26%) — між країнами, що розвиваються; 253 (14%) — між країнами, що розвиваються, і країнами Центральної та Східної Європи; 104 (6%) — між країнами Центральної та Східної Європи. Слід окремо •зазначити, що між розвинутими країнами укладено всього 11 двосторонніх інвестиційних угод. Це пояснюється тим, що відносини цієї групи країн у галузі інвестицій регулюються різними інструментами ОЕСР.
Спочатку двосторонні інвестиційні угоди укладалися між розвинутими країнами і країнами, що розвиваються. При цьому розвинута країна—експортер капіталу підписувала відповідну угоду з країною, що розвивається, яка імпортувала капітал, аби забезпечити додаткові та більш високі стандарти захисту своїх інвесторів порівняно з тими, які визначалися національним правом. Зі свого боку країни, що розвивалися, підписували такі угоди з метою створення більш привабливого інвестиційного клімату та залучення іноземних інвестицій.
Наприкінці 1980-х років схема укладання двосторонніх інвестиційних угод почала змінюватися: такі угоди стали досить активно укладатися між країнами, що розвиваються, і країнами з перехідною економікою. Таким чином, тепер фактично розмивається поділ на країни-експортери та країни—імпортери капіталу. В багатьох випадках країни шляхом укладання двосторонніх інвестиційних угод намагаються як захистити своїх інвесторів за кордоном, так і залучити іноземні інвестиції в національну економіку. Звичайно, в різних двосторонніх інвестиційних угодах партнери по-різному оцінювали важливість досягнення кожної з двох названих цілей.
Очевидно, що кожна двостороння інвестиційна угода має свої особливості, але, як свідчить аналіз усього масиву таких документів, вони, як правило, мають сім базових компонентів4.
1. Сфера застосування угоди (scope of application). Сфера застосування інвестиційних угод залежить від визначення понять "інвестиція" та "інвестор", які підпадають під дію даної угоди та отримують відповідний захист. В угодах установл юються момент набуття чинності документом та період (час) його дії. Як правило, сторони домовляються про те, що угода набирає чинності через місяць із моменту обміну відповідними інструментами
* Ця методологія аналізу двосторонніх інвестиційних угод була розроблена Міжнародним центром урегулювання інвестиційних суперечок.
ратифікації та діє протягом 10 років, причому передбачається можливість продовження строку дії угоди відповідно до процедур, визначених сторонами.
Слід окремо зазначити, що, на відміну від традиційної практики, останнім часом двосторонні інвестиційні угоди застосовуються не тільки до інвестицій, які надійшли до країни після ратифікації даної угоди, а й до здійснених раніше.
2. Положення,, що регулюють право здійснення інвестицій на території даної країни (admission clause). В даному випадку мова йде про регулювання інвестицій та дій інвесторів однієї сторони угоди на території іншої сторони. Чинні сьогодні інвестиційні угоди передбачають два підходи щодо режиму здійснення інвестицій.
Перший підхід полягає в тому, що сторони домовляються про взаємне надання національного режиму (national treatment) або режиму найбільшого сприяння (most-favored-nation treatment) як на стадії
інвестування, так і в постінвестиційний період.
Разом з тим можлива й інша процедура, згідно з якою національний режим або режим найбільшого
сприяння надається лише в постінвестиційний період.
3. Режим інвестиційної діяльності (treatment clause). Цей компонент інвестиційної угоди визначає режим діяльності інвесторів, який застосовується з моменту здійснення інвестиції на території відповідної країни. Більшість інвестиційних угод передбачають застосування п'ятьох основних стандартів у сфері регулювання інвестиційної діяльності, а саме:
• справедливе та рівне ставлення до інвесторів та інвестицій;
• захист та безпека інвестицій та інвесторів;
• недис крим і нація;
• національний режим;
• режим найбільшого сприяння (та можливі винятки з цих режимів)*.
Слід також зазначити, що режим інвестиційної діяльності може містити певні вимоги до іноземних інвесторів (наприклад, вимога місцевого вмісту, вимога щодо обмеження імпорту тощо). Проте сьогодні такі вимоги вважаються дискримінаційними, і тому в багатьох двосторонніх інвестиційних угодах міститься пряма заборона їх застосування щодо інвестицій та інвесторів.
Більшість інвестиційних угод також передбачає, що у випадку втрат, зумовлених війною, революцією, надзвичайними обставинами, громадянськими заворушеннями, іноземним інвесторам гарантується не менш сприятливий режим реституції, відшкодування та компенсації таких втрат, ніж той, який надається національним інвесторам або інвесторам із третіх країн.
4. Положення, що регулюють порядок розрахунків (transfer clauses). Як правило, всі інвестиційні угоди містять положення про гарантії інвесторам щодо свободи розрахунків, пов'язаних з інвестиціями. При цьому угода може містити як перелік відповідних операцій, так і застереження про надання певної гарантії і для інших операцій, які не потрапили до списку.
Що стосується валюти розрахунків, то більшість угод передбачає використання вільно конвертованої валюти. Разом з тим угоди можуть передбачати відповідні гарантії розрахунків як у валюті, в якій була здійснена інвестиція, так і в будь-якій конвертованій валюті. Такі розрахунки мають проводитися на основі нормального валютного курсу на день відповідної операції та без затримок.
У цьому зв'язку слід зазначити, що окремі угоди можуть також передбачати певні обмеження або винятки щодо названих операцій чи містити положення про те, що всі розрахунки мають здійснюватися відповідно до законодавства країни, на території якої відбувається інвестування.
5. Експропріація (expropriation). Відповідно до загальновизнаних міжнародно-правових норм двосторонні інвестиційні угоди містять положення, які в цілому прямо забороняють експропріацію інвестицій, але при цьому чітко визначають умови, за яких така експропріація можлива. Як правило, угоди допускають експропріацію інвестицій у суспільних інтересах відповідно до закону та за умови виплати компенсації.
6. Врегулювання суперечок між сторонами угоди. Як правило, двосторонні інвестиційні угоди передбачають процедуру розв'язання суперечок між сторонами. Така процедура зазвичай охоплює попередні консультації між сторонами з метою вирішення суперечки, а якщо така спроба виявиться невдалою, сторони звертаються до третейського суду.
7. Врегулювання суперечок між стороною угоди та інвестором. Такі суперечки називаються інвестиційними і підлягають вирішенню за допомогою третейського суду (арбітражу), причому кожна угода може передбачати свою специфічну арбітражну процедуру. В багатьох випадках угоди містять положення про розв'язання інвестиційних суперечок відповідно до Конвенції про врегулювання інвестиційних суперечок між країнами та громадянами інших країн або відповідно до Додаткових правил урегулювання суперечок, якщо певна країна не є стороною названої Конвенції.
Як і в попередньому випадку, угода передбачає, що зверненню до третейського суду мають передувати консультації з метою досудового вирішення проблеми.
Важливим елементом системи регулювання фінансових потоків є угоди про уникнення подвійного оподаткування доходів та капіталу. Такі угоди, як правило, базуються на моделі Конвенції про оподаткування (OECD Model Tax Convention), розробленій ОЕСР. Сьогодні між країнами—членами ОЕСР укладено приблизно 350 таких угод, а всього в світі модель Конвенції використана при розробці більш ніж 1500 угод та конвенцій про уникнення подвійного оподаткування. Цей факт свідчить про те, що відповідні рекомендації ОЕСР виявилися досить вдалими, і тепер вони широко використовуються також країнами—нечленами цієї організації.
Якщо говорити коротко, то модель містить рекомендації щодо розподілу прав, що стосуються оподаткування, між відповідною країною і інвестором—резидентом цієї країни, причому країна має зробити все можливе для того, щоб усунути умови, які призводять до конфлікту податкових повноважень.
Стаття 394 (Господарський кодекс). Правовий режим іноземних інвестицій
1. На території України щодо іноземних інвестицій встановлюється національний режим інвестиційної діяльності, за винятками, передбаченими цим Кодексом, іншими законами і чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.
2. Відносини щодо оподаткування іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями регулюються податковим законодавством України.
3. У державних програмах залучення іноземних інвестицій в пріоритетні галузі економіки та соціальну сферу може бути передбачено встановлення додаткових пільг для суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність у цих сферах.
4. Законом може бути обмежено або заборонено діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями в окремих галузях народного господарства або в межах окремих територій України виходячи з інтересів національної безпеки України.
Захист інвестицій — це сукупність принципів та форм як міжнародного, так і внутрішнього права, метою і результатом яких є попередження або стримування будь-яких зазіхань з боку держави на існування або стійкість міжнародних інвестицій.
Принципи і норми захисту інвестицій охоплюють сукупність проблем, які пов’язані з експропріацією та націоналізацією. Принципи і норми внутрішнього права, які стосуються захисту інвестицій, встановлюються державою, на території якої здійснюються інвестиції.
Згідно із Законом України "Про інвестиційну діяльність" (статті 18,19) захист інвестицій — це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збереженню інвестицій, досягненню мети внесення інвестицій, ефективній діяльності об'єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку (доходу) від інвестицій.
Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності, а також видів іноземних інвестицій. Захист інвестицій забезпечується законодавством України та її міжнародними договорами. Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного та конфіскаційного характеру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок вивезення вкладених цінностей і результатів інвестицій.
Інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані тощо; аналогічні заходи можуть застосовуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних через припинення інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків визначається в зазначених актах.
Внесені або придбані інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за набуте майно або за орендні права у разі вилучення відповідно до законодавчих актів України відшкодовуються інвесторам, за винятком сум, що виявилися використаними або втраченими внаслідок дій самих інвесторів або вчинених за їх участю.
Спори, пов'язані з інвестиційною діяльністю, розглядаються відповідно судом, арбітражним судом або третейським судом. Усі витрати та збитки іноземних інвесторів, спричинені цими діями, повинні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою. Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною та ефективною.
Під механізмами гарантування інвестицій розуміють сукупність механізмів, мета яких — передати від інвестора спеціалізованому органу фінансові наслідки, що випливають для цього інвестора внаслідок проведення політики, яка завдає збитки інвестиціям.
Механізми гарантування можуть бути:
• національними;
• міжнародними.
Механізми гарантування інвестицій не мають на меті відшкодовувати всі ризики інвестора (бо екон.ризик – екон.випадковості; а політ. ризики – через заходи держави, що можуть порушити права інвестора:
• ризик розірвання інвестиційного договору країною, на території якої здійснюються інвестиції;
• ризик виникнення безпорядків внутрішнього або зовнішнього характеру, які впливають на країну, на території якої відбувається інвестиційна операція;
• ризики, пов’язані з неконвертованістю і переказом коштів;
• ризик втрати власності, включаючи заходи з експропріації та націоналізації, які здійснюються країнами-реципієнтами інвестицій.
Гарантії втілюються у форму договору щодо гарантій (сторони - орган з інв.. гарантій та інвестор) - це договір внутрішнього права, який включається до правового порядку держави, особою якої є інвестор, а спори, що виникають в зв’язку із гарантіями, є спорами внутрішнього права, які відносяться до юрисдикції держави, особою якої є інвестор.
Зазвичай договір щодо гарантій містить такі зобов’язання органу з інвестиційних гарантій:
1) у випадку настання політичного ризику він зобов’язується відшкодувати інвестору заподіяну шкоду;
2) як тільки збитки будуть встановлені, орган з інвестиційних гарантій має виплатити інвестору суму передбаченою угодою компенсації в обумовлені договором строки. При цьому до органу з інвестиційних гарантій переходить право на пред’явлення претензій інвестора до держави, на території якої здійснюються інвестиції і яка є джерелом політичного ризику.
З іншого боку, протягом строку дії угоди інвестор зобов’язується:
1) інформувати орган з інвестиційних гарантій щодо всіх обставин, які можуть збільшити політичний ризик, що здійснює тиск на інвестиції;
2) протягом всього терміну дії договору він має утримуватись від будь-яких дій, які могли б збільшити політичний ризик при здійсненні інвестиційних операцій;
3) він має щорічно виплачувати органу, який надає гарантії, передбачену договором премію.
Багатостороння агенція гарантування інвестицій (Multilateral Investment Guarantee Agency — MAGI) була утворена 1988 p. 42 країнами—членами МБРР. Капітал БАГІ складається з членських внесків. Країни, які брали участь у заснуванні Агенції, підписали 53 % з 1,082 млрд дол. США офіційно затвердженого капіталу. Свою практичну діяльність БАГІ розпочала в 1990 р.
Діяльність БАГІ спрямована на поширення потоку прямих іноземних інвестицій серед країн-членів. її основна мета — стимулювати залучення прямих приватних інвестицій у країни, що розвиваються, шляхом усунення перешкод некомерційного характеру. Підтримуючи іноземних інвесторів, обмежуючи політичний ризик інвесторів у країнах-реципієнтах, БАТІ сприяє поліпшенню в них інвестиційного клімату і, таким чином, підвищує привабливість окремих країн та регіонів для інвестування.
У межах своєї діяльності БАГІ виконує дві функції:
• надання іноземним інвесторам страхових гарантій проти некомерційних ризиків у країнах, які отримують інвестиції;
• надання дорадчих та інформаційних послуг країнам - членам щодо поліпшення інвестиційного клімату, необхідного для залучення прямих іноземних інвестицій.
Програма страхових гарантій БАГІ
Найважливіший напрям діяльності БАТІ — страхування некомерційних інвестиційних ризиків. Програма страхових гарантій БАГІ передбачає захист іноземних інвесторів від збитків чотирьох типів:
1. Переказ валюти. Страхові гарантії від втрат, пов'язаних з неконвертованістю валюти або неможливістю репатріації капіталу.
2. Експропріація інвестицій. Страхові гарантії від збитків, що спричинені прямими або опосередкованими актами експропріації й ведуть до скорочення або обмеження прав власності та контролю-на застраховані інвестиції (націоналізація, конфіскація тощо).
3. Війна та громадянська непокора. Страхові гарантії віл збитків, зумовлених пошкодженням, руйнуванням реальних активів через воєнні дії або акти громадянської непокори (революції, повстання, саботаж, тероризм тощо).
4. Розрив контракту. Страхові гарантії від збитків, які виникають унаслідок розриву чи анулювання контракту з інвесторами країною-реципієнтом (у випадку неможливості отримання компенсації через арбітраж).
БАТІ гарантує тільки інвестиції, які надходять із країни-члена. Проте призначені вони можуть бути для будь-якої країни світу, окрім країни походження інвестиції. Гарантує БАТІ лише нові інвестиції в конкретні проекти, включаючи розширення вже наявних інвестицій, а також інвестиції, пов'язані з приватизацією і фінансовою реорганізацією. Згідно з вимогами БАГІ, до інвестицій, які можуть бути застраховані, належать внески в активи (акціонерний капітал у формі первісного внеску або зростання капіталу), позики, надані або гарантовані акціонерами (строком більш ніж на три роки), а також деякі інші форми прямого інвестування. Так, БАГІ може страхувати позики, надані фінансовими інституціями, насамперед банками, якщо вона водночас страхує інші вкладення в підприємство (наприклад, внески акціонерів, які беруть участь у проекті). В окремих випадках гарантії можуть надаватися і тоді, коли інвестиція має форму технічної допомоги, франчайзингу або ліцензійної угоди.
Специфікою гарантій БАТІ є те, що вони являють собою інструмент страхування, котрим користуються переважно інвестори приватного сектора. Втім, гарантії БАТІ можуть надаватися й державним підприємствам, якщо їхня діяльність має комерційний характер.
Для кожної окремої країни встановлено ліміт на обсяг гарантій БАГІ. Стандартний поліс БАГІ зумовлює надання страхових гарантій інвестиціям на 15-річний період, який, однак, може бути продовжений у виняткових випадках до 20 років. Для кожної категорії страхового ризику БАГІ може гарантувати до 90 % інвестованих коштів, а загальний обсяг гарантій може сягати 270 % суми інвестицій за рахунок покриття прибутків від вкладень.
У числі найважливіших міжнародно-правових інструментів у сфері інвестаційної діяльності є угода ТРИМС, в якій встановлюються узгоджені міжнародні стандарти інвестиційних заходів, проходження яких є обов'язковим для всіх членів Всесвітньої організації торгівлі (СОТ). Участь України у СОТ обумовлює актуальність з'ясування правового змісту ТРИМС і, відповідно, необхідність наукових досліджень його правової природи та змісту.
Інвестиційний глобалізм, як нове явище, загострює проблему сумісності інвестиційних заходів що приймаються на національному рівні з економічними, торговими інтересами співтовариства держав у цілому, співвідношення національних режимів із світовою системою міжнародних інвестиційних та торгівельних режимів. Ухвалення угоди ТРИМС стало практичним кроком і масштабною спробою вирішення цієї проблеми.
ТРИМС було ініційоване основними розвиненими країнами, які зацікавлені у тому, щоб їх капіталовкладення за кордоном не підпадали під такого роду обмеження. У другій половині 80-х рр. ХХ ст. США проводили лінію на впровадження у міжнародне життя універсальної угоди про режим прямих іноземних інвестицій. Малося на увазі розповсюдження на прямі інвестиції національного режиму та режиму найбільшого сприяння. Спроба США включити цю тему до предмету переговорів на Уругвайському раунді із-за протидії країн, що розвиваються, завершилася лише розглядом питання про торгівельні аспекти інвестиційних заходів. В результаті було розроблено названу вище угоду ТРИМС, яка увійшла до пакету документів СОТ. Угода вносить елементи більшої передбаченості та дисципліни до практики застосування пов'язаних з торгівлею інвестиційних заходів, і через це сприяє створенню сприятливого клімату для іноземних інвесторів в країнах – членів СОТ. На жаль, в Угоді немає ні чіткого визначення поняття «Пов'язані з торгівлею інвестиційні заходи», ні об'єктивних критеріїв для вирішення питання про сумісність тій або іншій такої міри з вимогами Угоди. Очевидно, вирішення цих питань залишено на розсуд країни-члена. Це відкриває можливість для різної інтерпретації навіть тих заборонених заходів, які приведені у переліку Угоди.
Угода забезпечує всім країнам-членам СОТ застосування однакових прав та відносно інвестиційних заходів, що обмежують торгівлю товарами і, таким чином, виключає можливість дискримінації.
Щодо ролі Угоди ТРИМС у торгівельному колі та науковій літературі висловлюються різні, прямо протилежні думки. Позитивно оцінюють цю роль країни, що розвиваються, хоч і вважають їх компромісними, незавершеними. Бізнес-круги розвинених країн відносяться до ТРИМС досить прохолодно, вважаючи, що вони гальмують вільний торгівельний обмін.
З'ясування змісту ТРИМС, його розуміння і тлумачення, засновані на визнаних правових нормах, що витікають з національних інтересів України, поза сумнівом сприятимуть ефективному використанню цього важливого міжнародно-правового документа у вирішенні питань інвестиційної політики держави.
Дуже часто, особливо якщо мова йде про розробку природних ресурсів, режим прийому та захисту інвестицій визначається в угоді між приймаючою державою та інвестором. Найчастіше в них держава-імпортер зобов'язується не вживати ніяких заходів щодо націоналізації або експропріації майна інвестора. Такі угоди називають «діагональними», а в західній літературі - «державними контрактами».
У зв'язку з поширенням практики державних контрактів постає питання, до якої системи права (внутрішньодержавного права або міжнародного права) слід віднести це явище? З одного боку, існує стійка думка, неодноразово підтверджена в рішеннях міжнародних судів: будь-який договір, якщо це не договір між державами як суб'єктами МП, має свою основу у внутрішньодержавному праві. З іншого боку, наводиться аргументація: сучасне МП регулює не тільки договори між державами; в наш час сфера його дії набагато ширша; за певних умов вона поширюється і на державні контракти, утворюючи нову галузь - міжнародне контрактне право. Тим більше, що питання регулювання інвестицій в кількісному і якісному плані все більше набувають міжнародну значимість.
Найбільш поширеними видами державних контрактів є договори про концесії та договори про розподіл продукції.
Договори про концесії містять умови розробки іноземним інвестором природних ресурсів. Концесіонер отримує виключне право на розвідку і видобуток природних ресурсів на виділеній йому території та стає власником продукції і може продавати її після поставок на внутрішній ринок в узгодженому з державою обсязі. При цьому дохід приймаючої держави складається з платежів-роялті, які обчислюються у відсотках залежно від обсягів та вартості виробленої продукції.
Договори про розподіл продукції містять умови розподілу виробленої продукції між інвестором і державою; розрахунки з державою здійснюються також частиною продукції.
Загалом, щодо іноземних інвестицій та форм їх здійснення на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності. Винятки передбачаються чинним законодавством та міжнародними договорами України.
Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.
Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки.
Національне законодавство, що визначає правовий режим іноземного інвестування, базується на загальних нормативних актах господарського законодавства, в тому числі відповідних положеннях Конституції України (щодо забезпечення державою соціальної орієнтації економіки України і гарантування захисту прав усіх суб'єктів, у тому числі права власності - ч. 4 ст. 13, права приватної власності - ст. 41, права громадян на підприємницьку діяльність - ст. 42 та ін.). Спеціальне правове регулювання забезпечується низкою нормативно-правових актів серед яких: кодекси, закони України, декрети Уряду, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, відомчі нормативно-правові акти, Міжнародні договори.
Сучасний світ характеризує, по-перше, деідеологізація міжнародних відносин (насамперед в умовах виникнення небезпеки для всього людства внаслідок розвитку зброї масового знищення), що сприяє глобалізації процесів на економічному рівні. По-друге, припинення конфронтації двох систем, холодної війни. Здавалося б, глобалізм мав би сприяти об’єднанню сил для врегулювання нових конфліктних ситуацій, але більшість їх розвивається на внутрішньодержавному, а не міждержавному рівні.
Глобалізм не має спонукати до бездумного застосування економічних санкцій щодо країн, залучених до конфлікту, і навіть тих, що протиставили себе світовому співтовариству (наприклад, санкцій, які не мали успіху в разі їх застосування до Куби з боку США).
Глобалізація — процес, без врахування якого неможливо прогнозувати, визначати та здійснювати зовнішню політику будь-якої держави. Вона не є чимось новим, вона є процесом, що розвивається із поступовим прискоренням. Вона об’єктивно зменшує значення національних урядів, але прогнозувати розмив національного суверенітету було б необачно. Глобалізація відчуває на собі вплив політичних і міжнародних подій і в той же час впливає на рівень міжнародних відносин.
Формується новий світовий порядок. Економічна та фінансова дипломатія з метою впливу на певну державу, стабілізація або дестабілізація ринків, формування регіональних економічних блоків, усунення митних бар’єрів на шляху розвитку світової торгівлі, боротьба із трансгранич-ними загрозами допомагають ефективніше вирішувати складні проблеми, ніж застосування сили однією державою.
Зараз прискорюється процес обмеження суверенних прав держави та зміцнення суверенітету індивіда. Державний суверенітет вже не може служити ліцензією на порушення прав людини, він передбачає відповідальність, а не просто владу. Багато проблем, пов’язаних із правами людини, мають глобальний характер і можуть бути ефективно вирішені тільки спільними зусиллями держав. Недарма багато науковців висувають як інструмент врегулювання цих і багатьох інших проблем міждержавних відносин ідею “глобального управління”, дещо схожого на світовий уряд.
Ще більше свідчень глобалістських процесів пропонує світова економіка. Сучасне світове господарство набуває характеру єдиного, цілісного механізму (у сфері торгівлі, трансграничного руху інвестицій, фінансів, робочої сили тощо). І ці процеси створюють передумови для появи відповідної політико-правової надбудови, частиною якої є право (деякі науковці навіть пропонують термін “глобальна правова система”).
Об’єктна сфера міжнародного права постійно розширяється за рахунок питань, які традиційно належали до внутрішньої юрисдикції держав, а зараз передані для міжнародно-правового регулювання.
Посилення взаємовпливу між національною та міжнародною правовими системами, залучення до цього процесу транснаціонального та наднаціонального права дозволяє констатувати, що світовий ринок товарів, послуг, інвестицій, робочої сили, увесь глобальний соціум ХХІ ст. потребують відповідної регулюючої правової системи. Її становлення відбуватиметься майже так само, як і становлення правопорядку ЄС, який складається з кількох частин: міжнародного права, права ЄС, національного права держав-членів.
Глобалізація має стати інструментом створення сприятливих можливостей для всіх, а не явищем, яке викликає жах і підриває підвалини безпеки.
24. Проблемні питання щодо охорони конфіденційної інформації: комерційної таємниці та ноу-хау в Україні1. Як відомо, під охороною права розуміють систему заходів, спрямованих на забезпечення прав та інтересів правомочної особи. Проблем не виникає, коли це стосується типових об'єктів цивільного права та права інтелектуальної власності, оскільки за власником закріплюється право власності на річ (володіння, користування та розпорядження), а за особою, яка створила результат інтелектуальної, творчої діяльності, право на легальну монополію здійснення дій щодо використання та розпорядження результатами творчості (наприклад, патент на винахід). 2. Що ж стосується нетипового об'єкта цивільного права - інформації, а також конфіденційної інформації (зокрема комерційної таємниці і ноу-хау), то умови їх охороноздатності законодавством належно не врегульовані, про що свідчить судова практика.України. Виходячи із нематеріального характеру інформації, конфіденційної інформації (комерційної таємниці, ноу-хау) нею не можна володіти, користуватия та розпоряджатися як матеріальною річчю, на відміну від матеріального носія, на якому вона знаходиться. Відповідно Закон України «Про інформацію» заснований на помилковій концепції про «право власності на інформацію» як про право на річ (ст.38). Також правомоччя виключних прав (використання та розпорядження) не застосовні до конфіденційної інформації (комерційної таємниці, ноу-хау) в іх класичному розумінні. Тому віднесення всієї комерційної таємниці до об'єктів права інтелектуальної власності також є помилковим. Тим більше, що легальна монополія на таку інформацію не встановлена. 3. Чинний Цивільний кодекс України (далі ЦК України) закріпив норму щодо охорони комерційної таємниці органами державної влади, що проявляється в недопущенні недобросовісного комерційного використання такої інформації та її розголошення. Виключення становлять тільки випадки, коли таке розголошення необхідне для забезпечення захисту населення або коли не вжито заходів щодо її охорони від недобросовісного комерційного використання (ст.507). Умовно виділяють три групи заходів по збереженню секретності комерційної таємниці (також ноу-хау): 1) технічні; 2) організаційні; 3) юридичні. 6. Відповідно особа, яка законно контролює комерційну таємницю або ноу-хау повинна здійснювати фактичні дії, направлені, з одного боку, на створення «режиму недоступності» до інформації, яку вони вважають конфіденційною а, з іншого боку, направлені на створення «режиму доступності »,до неї. Підставою створення даного режиму, умовно назвемо його, режим «недостуиності-достугшості» до конфіденційної інформації (комерційної таємниці, ноу-хау) є ст. ст. ,28, 29, 30 Закону України «Про інформацію». Необхідно підкреслити, що ні держава, ні його органи влади чи управління не створюють режиму охорони інформації, яка належить фізичнічній або юридичній особі, а саме останні, якщо вони хочуть її захистити повинні самостійно створити режим обмеженого доступу до інформації, тобто встановити: умови і порядок її описання, наприклад, ноу-хау (а), «отримання»(б), «використання»(в), «розповсюдження»(г), «зберігання»(д), її обігу»(е), як між працівниками одного підприємства (е-1), так і за його межами (е- Тобто об'єктивно притаманні комерційній таємниці (конфіденційній інформації) ознаки - невідомість та нелегкодоступність є тими ознаками, кожна з яких є необхідною, а разом взяті, - достатніми для інформації різного змісту: технічного, в тому числі, ноу-хау, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за. виключенням тих, які у відповідності до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Тому як фізичні особи, суб'єкти підприємницької діяльності, так і юридичні особи, які мають намір охороняти відповідну інформацію будь-якого змісту, як конфіденційну, повинні враховувати відповідні вимоги ст.505 ЦК України. 7. Таким чином, право доступу до комерційної таємниці і ноу-хау засновано на принципі конфіденційності. Наприклад, комерційна таємниця, ноу-хау існує до того часу, поки відомості про них залишаються конфіденційними (недоступними іншим особам). Тому можна сказати, що охороняється не сама комерційна таємниця чи ноу-хау, а «законний інтерес» («охоронюваний законом інтерес») особи, яка законно її контролює. Відповідно мова йде не про «право на» конфіденційну інформацію (комерційну таємницю або ноу-хау), а про встановлення «доступу» (або «права доступу») до відповідної інформації, з наступним захистом «охоронюваного законом інтересу»особи, яка законно її контролює. При цьому режим «комерційної таємниці» або «ноу-хау» існує до того часу, поки дотримується її секретність (конфіденційність). Охорона може бути і в тих випадках, коли дані про них передані (надано доступ), наприклад, за договором іншій особі на основі конфіденційності. В такому разі сфера дії комерційної таємниці або ноу-хау звужується за рахунок осіб, яким вона правомірно належить. Таким чином, комерційна таємниця (або ноу-хау) як об'єкт, можна сказати взагалі не охороняється, оскільки їй не надається абсолютна охорона, незалежно від зовнішніх обставин. Замість цього здійснюється «захист» інтересів суб'єктів в зв'язку з відповідними об'єктами. Але цей «захист» надається уже в зв'язку не стільки з внутрішніми властивостями самих об'єктів, скільки з урахуванням зовнішніх обставин, в яких ці об'єкти функціонують. |
Kонфіденційна інформація - це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов»; «громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту». Термін «конфіденційна інформація» є узагальненим, тому на практиці в установах, організаціях і підприємствах рекомендується складання конкретного переліку (списку) інформації, яка може бути визнана конфіденційною. Об'єктами права інтелектуальної власності згідно з п.УІІІ ст.2 Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967 р. (Стокгольмської конвенції) є:
— літературні, художні і наукові твори;— виконавська діяльність артистів, звукозаписи, радіо і телевізійні передачі;__ в усіх сферах людської діяльності;— наукові відкриття;
— промислові зразки;— товарні знаки, знаки обслуговування, фірмові найменування і комерційні позначення;— захист проти недобросовісної конкуренції;
— усі інші права щодо інтелектуальної діяльності у виробничій, науковій, літературній і художній сферах.
Хоча країни, що приєдналися до цієї Конвенції, не зобов'язані у своєму законодавстві відтворювати наведений перелік, а самі визначають коло об'єктів інтелектуальної власності, проте практика законотворчості йде шляхом врахування цих рекомендацій. Тому в ЦК значною мірою відтворено перелік об'єктів інтелектуальної власності, вказаний у Стокгольмській конвенції.
Слід підкреслити, що об'єктом права інтелектуальної власності не кожен результат творчої діяльності, а лише той, який відповідає вимогам закону. Будь-який твір літератури, науки і мистецтва,суміжні права підпадають під охорону права, якщо вони відповідаютьвимогам закону. Науково-технічним результатам правова охорона надається во-технічним результатам правова охорона надається лише на підставі відповідної кваліфікації спеціальним державним органом управління і видачі правоохоронного документа. Правова охорона об'єктів права інтелектуальної власності обмежується лише територією України. Охорона прав на зазначені об'єкти на території інших держав здійснюється лише на підставі відповідних міжнародних конвенцій і договорів.
В Україні діють численні нормативно-правові акти різної галузевої належності та юридичної сили, що містять розрізнені норми, які регулюють відносини, пов'язані з конфіденційною інформацією і комерційною таємницею. Правові відносини щодо комерційної таємниці регулюються положеннями Цивільного кодексу України(ЦКУ) Господарського кодексу України (ГКУ), Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та іншими нормативними актами, в тому числі міжнародними. Правові відносини щодо конфіденційної інформації регулюються положеннями вищезазначених нормативних актів та Законом України «Про інформацію». Зазначені нормативно-правові акти не встановлюють правового режиму комерційної таємниці, порядку віднесення інформації до комерційної таємниці, підстав виникнення прав суб'єктів на комерційну таємницю, порядку доступу до комерційної таємниці і конфіденційної інформації. Крім того, аналіз положень різних правових актів та практики їх застосування свідчить про наявність законодавчої неузгодженості, що негативно впливає на захист прав фізичних та юридичних осіб на комерційну таємницю і конфіденційну інформацію.
Захист інформації в трудових відносинах може забезпечуватися через «комплекс правових, організаційних, інформаційно-телекомунікаційних засобів і заходів, спрямованих на запобігання неправомірним діянням щодо інформації», задекларованих як орієнтири в законі України «Про інформацію» (ст. 14 Закону).
Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.
Заходи для охорони конфіденційної інформації мають бути вимогами для збереження і не розкриття комерційної таємниці. Таким чином, виділяють наступні заходи:
Транснаціональні корпорації (ТНК) — підприємства, відділення та філії яких розташовані на даний час практично у всіх країнах, є в економічному аспекті єдиним механізмом, а в юридичному — незалежними компаніями. Жодне законодавство світу не містить визначення ТНК, оскільки діючі на території держави підрозділи цих корпорацій визнаються місцевими суб'єктами, які підпорядковані у своїй діяльності внутрішньому національному регулюванню. Транснаціональні корпорації — це спілки, об'єднання, діяльність яких не обмежена однією нацією або державою.
За характером відносин з материнським підприємством залежні підприємства поділяються на філії, дочірні підприємства та спільні підприємства. Філії не є юридичними особами і діють на підставі положення, затвердженого для них материнським підприємством. Дочірні підприємства утворюються в договірному порядку або їхня залежність від материнського підприємства визначається тим, що останнє має акції дочірнього підприємства. Спільні підприємства (змішані товариства) мають у своєму статутному фонді частку, що належить і національному капіталу.
Використання ТНК як форми діяльності дає змогу отримувати високий прибуток у державах з порівняно низькими податковими ставками, а тим країнам, де податки високі, зосереджувати менший за обсягом прибуток. Такі корпорації створені як юридичні особи однієї держави, проте можуть мати в інших країнах численні філії, дочірні підприємства тощо. З правового погляду ці утворення не є міжнародними юридичними особами, хоч термін "міжнародна" застосовується і в офіційних назвах деяких з них. Підрозділи (структурні одиниці) іноземних суб'єктів господарювання, які не є юридичними особами за законодавством України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на її території та зареєстровані в порядку, передбаченому законом, визнаються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності (ст. 378 ГКУ "Суб'єкти зов-нішньоекономічної діяльності").
Діяльність ТНК регулюють численні міжнародно-правові документи, які переважно або є регіональними, або їх норми не мають імперативного (обов'язкового) характеру. Серед конвенцій, що регулюють діяльність ТНК, варто назвати Конвенцію про транснаціональні корпорації, підписану Україною 6 березня 1998 р. у Москві та ратифіковану 13 липня 1999 р. (із застереженнями).
Сторони Конвенції визнають під терміном "транснаціональна корпорація" юридичну особу (сукупність юридичних осіб), яка:
• має у власності, господарському віданні або оперативному управлінні відокремлене майно на території двох та більше сторін;
• утворена юридичними особами двох та більше сторін;
• зареєстрована як корпорація згідно з цією Конвенцією.
Термін "транснаціональна корпорація" охоплює різні транснаціональні структури, у тому числі фінансово-промислові групи, компанії, концерни, холдинги, спільні підприємства, акціонерні товариства з іноземною участю тощо. Корпорації мають право здійснювати на території сторін будь-які види діяльності, не заборонені законодавством сторін (ст. 2). Учасниками ТНК можуть бути юридичні особи будь-якої організаційно-правової форми, у тому числі з третіх країн. Державні, муніципальні та унітарні підприємства можуть бути учасниками корпорації в порядку і на умовах, визначених власниками їх майна (ст. 3).
Конвенція містить перелік заходів, які сторони зобов'язалися вживати з метою стимулювання створення та діяльності корпорацій, але цей перелік не вважається вичерпним (ст. 8). Колізійні норми у Конвенції переважають над матеріально-правовими (відносини, не врегульовані Конвенцією, регулюються двосторонніми угодами між сторонами, а також їх національним законодавством (ч. 2 ст. 1).
Сторони погодилися, що корпорація створюється і діє відповідно до вимог законодавства сторін (ч. 6 ст. 1). Порядок реєстрації корпорації визначається законодавством держави, що є місцем її реєстрації (ст. 4). Структура управління (склад вищого, виконавчого і контрольного органів) визначається в установчих документах корпорації, на основі законодавства держави, яка є місцем її реєстрації (ст. 6).
За зобов'язаннями корпорації та/або головного підприємства (центральної компанії), що виникли у результаті участі в діяльності корпорації, учасники несуть відповідальність згідно із законодавством сторін, юридичні особи яких належать до корпорації (ст. 9). Корпорація подає звітність відповідно до законодавства держави, що є місцем її реєстрації (ст. 10). Соціально-трудові відносини у корпорації регулюються на основі законодавства сторін, на території яких розташовані її учасники, якщо інше не обумовлене міждержавними договорами (угодами) (ст. 12).
Конвенція також регламентує питання ліквідації корпорації: "Корпорація може бути ліквідована на підставах, передбачених законодавством держави — місця реєстрації корпорації, а також у зв'язку із закінченням дії відповідної міжурядової угоди" (ст. 13).
Діяльність суб'єктів МПрП, зокрема ТНК, регулюють також Регіональна декларація про міжнародні інвестиції та багатонаціональні підприємства від 21 червня 1976 p., Керівні принципи для багатонаціональних підприємств (додаток до Конвенції), Кодекс іноземних інвестицій, прийнятий 1970 р. латиноамериканськими державами, Хартія економічних прав та обов'язків держав, затверджена резолюцією ООН у 1974 р., норми якої спрямовані на захист економічних прав країн, що розвиваються, та обмеження діяльності ТНК.