Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ЛЕКЦІЯ
ПОНЯТТЯ, СИСТЕМА І ЗНАЧЕННЯ ОСОБЛИВОЇ ЧАСТИНИ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА. ОСНОВИ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОЇ КВАЛІФІКАЦІЇ
План
1. Поняття, система і значення Особливої частини кримінального права
Особлива частина кримінального права характеризується трьо ма основними ознаками.
Перша полягає в тому, що Особлива частина являє собою сукуп ність кримінально-правових норм, які визначають види злочинів і встановлюють види та розміри покарань, що застосовуються судом до осіб, винних у їх скоєнні.
Друга ознака виражається в тому, що кримінально-правові норми, які створюють Особливу частину, розташовані в ній у пев ному (визначеному) порядку суворої послідовності.
Третьою ознакою є те, що кримінально-правові норми, які створюють Особливу частину, видаються тільки Верховною Ра дою України.
Із сказаного випливає, що Особлива частина кримінального права України - це сукупність виданих Верховною Радою Украї ни і розташованих у суворій послідовності норм, які визначають види злочинів та покарання, що застосовуються судом до осіб, винних у їх скоєнні.
Особлива частина кримінального права органічно і нерозривно пов'язана із Загальною частиною.
У Загальній частині зосереджені найбільш принципові (базові) Для кримінальної відповідальності положення: підстава криміналь ної відповідальності, чинність закону про кримінальну відповідаль ність в часі і просторі, поняття злочину, його види і стадії вчинення умисного злочину, ознаки суб'єкта злочину, вина та її форми, спів участь у злочині, множина злочинів, обставини, що виключають злочинність діяння, підстави звільнення від кримінальної відпові дальності, поняття покарання та його види, загальні засади призна чення покарання та підстави звільнення від нього тощо.
В Особливій частині формулюються ознаки окремих злочинів, визначаються види покарань та межі, в яких вони можуть бути призначені. Іншими словами, Особлива частина - це система норм, що встановлюють, які суспільно небезпечні діяння є злочинами і які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили.
Образно кажучи, Загальна частина кримінального права без Особливої частини являє собою систему хоч і важливих, але невитребуваних у зв'язку з неможливістю самостійного застосування положень, а Особлива частина без Загальної - набір потенційно ефективних юридичних інструментів, до якого не додано інструк цію щодо їх застосування, і внаслідок цього невідомо, яким чином ці інструменти можуть бути як належить використані.
Справа в тому, що норми Особливої частини кримінального права можуть бути застосовані тільки на підставі і з урахуванням положень Загальної частини. З іншого боку — кримінально-правові норми Загальної частини кримінального права можуть бути реалі зовані (знайти життя) тільки за допомогою нормативних приписів Особливої частини. Наприклад, при притягненні до кримінальної відповідальності та засудженні за умисне знищення чи пошко дження державного або колективного майна (ст. 194) треба вста новити, що особа, яка вчинила це суспільно небезпечне діяння, є: осудною (ч. 1 ст. 19); досягла віку, з якого настає відповідальність за цей злочин (ст. 22); діяла умисно (ст. 24); а також, що при ско єнні цього діяння вона не перебувала в стані крайньої необхідності (ст. 39), а саме діяння не є малозначним і становить суспільну небезпеку (ч. 2 ст. 11). При призначенні покарання за цей злочин суд зобов'язаний керуватися: ст. 50, в якій визначені поняття по карання та його мета; ст. 65, що визначає загальні засади призна чення покарання; статтями 66 і 67, які передбачають обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. При призначенні пока рання за цей злочин (ст. 194) у виді штрафу суд повинен звернути ся до ст. 53 для визначення мінімальної межі цього виду покаран ня, а у разі неможливості його сплати - визначити, яким покаран ням і в яких межах можна його замінити. Призначаючи покарання у виді виправних робіт, суд для визначення нижньої межі цього виду покарання, суми відрахувань із заробітку засудженого в до хід держави, а також для того, щоб пересвідчитись, чи можна до даного засудженого застосувати вказаний вид покарання, повинен звернутися до положень ст. 57. Призначення покарання у виді позбавлення волі потребує врахування положень ст. 63, яка, зо крема, визначає нижню межу цього виду покарання.
Про органічний зв'язок норм Загальної та Особливої частин кримінального права свідчить і те, що на практиці неможливо са мостійно застосувати ту чи іншу норму Загальної частини (без од ночасного застосування відповідної норми Особливої частини). Наприклад, застосування ст. 14 про готування до злочину або ст. 15 про замах на злочин неможливе без вказівки на статтю Особ ливої частини, що передбачає відповідальність за конкретний зло чин, до якого готувався злочинець чи вчинив замах на нього. Ви ключається притягнення до кримінальної відповідальності за під бурювання до злочину взагалі, а не до конкретного злочину (за підбурювання до вбивства, підбурювання до вчинення крадіжки тощо). Тому ст. 27 може застосовуватися лише разом з відповід ною статтею Особливої частини. Крім того, неможливо звільнити особу від кримінальної відповідальності за підставами, вказаними у статтях 44—49, якщо не буде доказана її вина у вчиненні конкрет ного злочину, передбаченого статтею Особливої частини КК.
Єдність норм Загальної і Особливої частин кримінального пра ва проявляється і в спільності їх основних завдань, які полягають в охороні прав і свобод людини і громадянина, власності, громадсь кого порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпеченні миру і без пеки людства, а також запобіганні злочинам (ст. 1 КК).
Поряд з визначенням видів злочинних діянь та покарання за них, Особлива частина кримінального права містить і так звані за охочувальні норми, які визначають підстави й умови звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення окремих злочинів (ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 2 ст. 255, ч. 5 ст. 258, ч. 6 ст. 260, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 311, ч. 4 ст. 331, ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 385, ч. 2 ст. 396), а та кож роз'яснювальні норми, в яких розкривається зміст окремих понять, термінів, що вживаються в КК. Так, ст. 401 дає визначення військового злочину, називає осіб, які можуть нести кримінальну відповідальність за військові злочини. У примітках до низки ста тей Особливої частини КК роз'яснюється зміст окремих ознак зло чинів (зокрема, у примітці до ст. 176 - великого і особливо велико го розміру матеріальної шкоди, завданої порушенням авторського права і суміжних прав та порушенням прав на винахід, корисну Модель, промисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію; у примітці до ст. 185 - повторності злочинів, передбачених статтями 185, 186 та 189-191 КК, значної шкоди у злочинах, передбачених статтями 185, 186, 189 та 190 КК, великого розміру у статтях 185-191 КК та особливо вели кого у статтях 185-187 та 189-191 КК; у примітці до ст. 200 - по няття документів на переказ; у примітці до ст. 210 - поняття бю джетних коштів; у примітці до ст. 286 - транспортних засобів; у примітці до ст. 364 - службових осіб; у примітці до ст. 368 - ви магання хабара тощо. Подібні примітки передбачено більш ніж у 30 статтях Особливої частини КК.
Особлива частина кримінального права, як і Загальна частина, піддається певним змінам, які обумовлюються, в першу чергу, роз витком суспільних відносин, змінами політичних, економічних та духовних умов життя, а також станом та рівнем злочинності в державі. При цьому, що цілком закономірно, положення Особли вої частини зазнають значно більшої кількості змін, ніж положен ня Загальної частини. Особливо це мало місце в процесі радикаль ної зміни економічних та політичних відносин та напередодні прийняття нового КК України. Зміна норм Особливої частини, введення в неї нових складів злочинів (криміналізація), виключен ня відповідальності за діяння, які перестали бути суспільно небез печними (декриміналізація), зумовлювалися прагненням законодав ця більш адекватно використати можливості кримінального закону в існуючих на той час соціальних умовах, більш надійно забезпе чити охорону інтересів особи, суспільства, держави. Наприклад, зміна політичного курсу та економічні перетворення в нашій державі викликали необхідність внести суттєві зміни до глави «Злочи ни проти держави» та глави «Господарські злочини» КК 1960 р. У зв'язку із значним поширенням злочинів, пов'язаних з незакон ним обігом наркотичних засобів, з'явилась необхідність деталь ніше регламентувати кримінальну відповідальність за такі діяння, передбачити відповідальність за різні дії з психотропними речови нами та прекурсорами. Діяльність так званих «хаккерів», тобто несанкціоноване їх втручання в роботу АС, яке, зокрема, призводить до знищення або пошкодження інформації чи носіїв інформації, цілком обґрунтовано обумовило появу у КК норм, що передбача ють відповідальність за злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп'ютерних мереж.
Частина змін положень Особливої частини диктувалась необ хідністю приведення кримінального законодавства України у від повідність до міжнародно-правових норм та принципів (напри клад, скасування інституту смертної кари).
Процес внесення змін до Особливої частини КК триває і після прийняття нового КК України. За два роки дії КК України 2001 р. його Особлива частина поповнилася двома новими статтями (стат ті 2031, 2091), у шість статей було внесено зміни (статті 259, 296, 198, 306, 158, 401), вісім статей було прийнято у новій редакції (статті 209, 228, 333, 176, 177, 229, 316, 216), одну статтю виклю чено (ст. 230), а також змінена назва розділу XVI. В результаті та ких змін, зокрема, посилена відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об'єктів власності (ст. 259), хуліганство (ст. 296); деталізовано та посилено відповідальність за легалізацію (відми вання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209); передба чено відповідальність за порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчиту вання, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх вироблення (ст. 2031), умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочин ним шляхом (ст. 2091); декриміналізовано порушення антимонопольного законодавства. Водночас Загальна частина КК України 2001 р. у цей період змін не зазнала зовсім.
Значення Особливої частини кримінального права полягає, на самперед, у тому, що в ній відповідно до принципу nullum crimer sine leqe (нема злочину без вказівки на це в законі) дається вичерп ний перелік злочинних діянь, описуються ознаки тих суспільно - небезпечних діянь, які держава визнає злочинами.
Це випливає із положення, закріпленого у ст. 2 КК, де говорить ся, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передба ченого Кримінальним кодексом. Іншими словами, для притягнення особи до кримінальної відповідальності треба встановити, що у вчиненому діянні є ознаки складу певного злочину. Наявність у ді янні особи всіх ознак складу певного злочину і є, таким чином, єди ною підставою для притягнення до кримінальної відповідальності.
Особлива частина кримінального права побудована відповідно До спільних для всього кримінального права визнаних принципів, найважливішим з яких є законність. Згідно з ним ніхто не може бу ти притягнутий до кримінальної відповідальності та засуджений, якщо він не вчинить злочин, ознаки якого вказані в Особливій час тині кримінального права. У конкретних статтях Особливої частини кримінального права також знайшли своє відображення принципи гуманізму, демократизму, патріотизму, економії заходів державного примусу, відповідальності лише за конкретний злочин.
Крім того, в Особливій частині кримінальна відповідальність за конкретні злочинні діяння диференційована з урахуванням їх тяжкості, передбачено суворі покарання за тяжкі та особливо тяжкі злочини і менш суворі - за злочини невеликої та середньої тяжкості.
Поряд з Особливою частиною як сукупністю юридичних норм, що регламентують відповідальність за окремі види злочинів, роз різняють ще й Особливу частину науки кримінального права, яка становить один із її важливих і невід'ємних розділів. Наука, що до сліджує Особливу частину, - це сукупність уявлень, поглядів та ідей про систему законодавчих норм, які складають Особливу час тину, та про окремі злочини, що передбачені кримінальним зако нодавством. Предметом цієї науки є норми Особливої частини кримінального права та практика їх застосування. Ця наука спрямована на підвищення ефективності застосування цих норм та розробку пропозицій щодо подальшого удосконалення криміналь ного законодавства.
Система Особливої частини кримінального права являє со бою науково обґрунтоване розташування норм, які визначають відповідальність за ті чи інші злочини, за певними групами (розді лами) залежно від спільності родового об'єкта, а також один відносно одного усередині кожної групи (розділу).
Іншими словами, норми Особливої частини розташовані всере дині КК не довільно, а за відповідними критеріями в певному по рядку, створюючи їх систему.
Критерієм формування системи Особливої частини є родовий об'єкт. Так, відносини власності є родовим об'єктом злочинів про ти власності і саме тому вони об'єднані в один розділ (розділ VI). Родовим об'єктом злочинів, які включені в розділ II Особливої ча стини КК (вбивство, тілесні ушкодження тощо) є особа. При цьо му, перше місце у цьому розділі займають статті, що передбачають відповідальність за злочини проти життя (найбільш цінне благо), друге - за злочини проти здоров'я.
Систематизація всіх злочинів за родовим об'єктом має велике значення. Саме місце розділу в Особливій частині визначає порів няну важливість відносин, що охороняються її нормами, а отже, характер і ступінь суспільної небезпечності вказаних у ній злочи нів. Так, на першому місці в системі КК розташовані норми про злочини проти держави, які посягають на основи національної безпеки України (конституційний лад, державну владу, зовнішній і внутрішній суверенітет нашої держави, державну, економічну та інформаційну безпеку), а тому являють собою найбільшу суспіль ну небезпечність.
Залежно від значущості родового об'єкта Особлива частина КК має таку систему:
Розділ І. Злочини проти основ національної безпеки України (статті 109-114);
Розділ ІІ. Злочини проти життя та здоров'я особи (статті 115-145);
Розділ III. Злочини проти волі, честі та гідності особи (стат ті 146-151);
Розділ IV. Злочини проти статевої свободи та статевої недотор каності особи (статті 152-156);
Розділ V. Злочини проти виборчих, трудових та інших особис тих прав і свобод людини і громадянина (статті 157-184);
Розділ VI. Злочини проти власності (статті 185-198);
Розділ VII. Злочини у сфері господарської діяльності (стат ті 199-235);
Розділ VIII. Злочини проти довкілля (статті 236-254);
Розділ IX. Злочини проти громадської безпеки (статті 255-270);
Розділ X. Злочини проти безпеки виробництва (статті 271-275);
Розділ XI. Злочини проти безпеки руху та експлуатації транс порту (статті 276-292);
Розділ XII. Злочини проти громадського порядку та моральності (статті 293-304);
Розділ XIII. Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психо тропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини про ти здоров'я населення (статті 305-327);
Розділ XIV. Злочини у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову по мобі лізації (статті 328-337);
Розділ XV. Злочини проти авторитету органів державної вла ди, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян (статті 338-360);
Розділ XVI. Злочини у сфері використання електронно-обчис лювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку (статті 361-363);
Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності (статті 364-370);
Розділ XVIII. Злочини проти правосуддя (статті 371-400);
Розділ XIX. Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини) (статті 401-435);
Розділ XX. Злочини проти миру, безпеки людства та міжна родного правопорядку (статті 435-447);
Слід зазначити, що розташування злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного порядку, проти встановленого порядку несення військової служби, проти правосуддя тощо в кінці Особливої частини КК здійснено не у зв'язку з начебто невеликою суспільною небезпечністю їх. Багато з них віднесено до тяжких та особливо тяжких злочинів, а окремі передбачають навіть можливість застосу вання довічного позбавлення волі. Це пояснюється тим, що злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного порядку мають ве льми специфічний характер як злочини міжнародного характеру. Розташування військових злочинів на одному з останніх місць скла лося історично: раніше відповідальність за їх вчинення передбача лась окремим загальносоюзним законом. Кодифікація військових злочинів відбувалася, коли КК фактично був створений. Крім того, і це, мабуть, головне, військові злочини відзначаються особливими ознаками спеціального суб'єкта (військовослужбовець і військово зобов'язаний під час проходження ним навчальних чи перевірних зборів), специфічним об'єктом (встановлений порядок несення вій ськової служби) та рядом істотних особливостей в санкціях.
Систематизація злочинів за родовим об'єктом має суттєве зна чення для забезпечення кодифікації кримінального законодавства. Положення нового кримінального закону включаються у відповід ний розділ Особливої частини КК, а саме той, в якому розташовані статті, що передбачають відповідальність за злочини, які посяга ють на ту ж групу суспільних відносин, що й злочин, передбаче ний новим законом.
Розташування норм про відповідальність за окремі злочини за їх родовим об'єктом має велике значення для правильного застосу вання закону, тлумачення його змісту, зручності користування КК. Об'єднання норм, які передбачають відповідальність за однорідні злочини, в одну групу (розділ) дозволяє чітко виявляти характер суспільної небезпеки і специфіку цих діянь, вивчати загальні, такі, що їх об'єднують, ознаки, дає можливість розробляти та здійснюва ти засоби щодо запобігання й припинення цілої групи злочинів.
Наявність чітко сформульованих і розташованих у суворо ви значеному порядку в системі норм Особливої частини, що перед бачають кримінальну відповідальність за конкретні види суспільно небезпечних діянь, - одна з необхідних умов додержання закон ності при притягненні осіб до кримінальної відповідальності та здійсненні правосуддя у кримінальних справах.
Система Особливої частини кримінального законодавства не збігається із системою навчального курсу Особливої частини кри мінального права. Остання, на відміну від першої, включає в себе теоретичний матеріал із таких тем, як: «Поняття, система й зна чення Особливої частини кримінального права», «Теоретичні осно ви кваліфікації злочинів» та «Загальна характеристика Особливої частини кримінального законодавства зарубіжних країн».
2. Методика аналізу конкретних складів злочину
Досвід викладання кримінального права дозволяє зробити ряд рекомендацій, реалізація яких може сприяти більш успішному за своєнню цього курсу. Питання, що становлять зміст Особливої час тини кримінального права, умовно можна поділити на дві групи.
У першій групі дається загальна характеристика окремого виду злочинів. Вивчаючи цю групу питань, важливо засвоїти родове поняття (визначення) злочинів, передбачених даною главою (роз ділом), приділивши особливу увагу їхній суспільній небезпечності та родовому об'єкту посягання. Треба також розібратися в харак теристиці об'єктивної сторони злочинів, що вивчаються. При цьо му необхідно визначити, які склади (залежно від конструкції) пре валюють в цій групі, чи можливе вчинення досліджуваних зло чинів шляхом бездіяльності, або і дії й бездіяльності, чи є серед злочинів цієї групи такі, в яких факультативні ознаки об'єктивної сторони є обов'язковими.
При з'ясуванні суб'єктивної сторони необхідно звернути увагу на характерну для даних злочинів форму вини, з'ясувати, чи мож лива в окремих складах злочинів необережна або змішана (склад на, подвійна) форма вини, в яких злочинах мотив і мета їх вчинен ня є обов'язковими ознаками цього елемента складу злочину. Роз глядаючи суб'єкт аналізованої групи злочинів, слід встановити вік, з якого настає кримінальна відповідальність за їх вчинення, та які із злочинів (чи може всі) характеризуються, крім загальних, ще й додатковими ознаками (спеціальний суб'єкт). Якщо відповідна група злочинів чи якась їх частина має спільні (однакові) кваліфі куючі ознаки, то їх зміст доцільно засвоїти саме на цьому етапі. Вивчення зазначених питань завершується розглядом класифікації злочинів, тобто поділом їх на групи залежно від групового об'єкта посягання з урахуванням безпосереднього об'єкта.
Друга група питань стосується вивчення конкретних складів злочинів певного розділу. Методична схема їх вивчення може бути представлена у вигляді питань, які належить з'ясувати під час ана лізу кожного конкретного складу злочину. Системність їх аналізу забезпечується певним порядком (черговістю) їх розгляду.
Спочатку треба точно визначити місце розглядуваного злочину в системі КК, тобто визначити, до якої групи і до якого розділу Особливої частини КК віднесено цей злочин.
Потім необхідно юридично точно, на підставі закону визначити саме поняття даного злочину та усвідомити характер і ступінь його суспільної небезпеки.
Після цього можна приступити до розкриття змісту безпосеред нього об'єкта розглядуваного злочину, його об'єктивної сторони, суб'єкта і суб'єктивної сторони. При розгляді об'єкта злочину тре ба, якщо це необхідно, з'ясувати зміст додаткового безпосередньо го об'єкта та його виду (обов'язкового додаткового, факультатив ного додаткового тощо), а також предмета злочину. Вивчаючи об'єктивну сторону, потрібно засвоїти її ознаки, визначитись у виді складу злочину (злочин з матеріальним, формальним чи формаль но-матеріальним складом). Якщо злочин вважається закінченим з моменту настання суспільно небезпечних наслідків, - то визначити їх зміст та суть кримінально-значущого причинового зв'язку. Коли закон як обов'язкову ознаку об'єктивної сторони передбачає хоча б одну з числа факультативних (місце, час, спосіб, обстановка, за соби та знаряддя вчинення злочину), слід з'ясувати її зміст. Аналі зуючи суб'єктивну сторону, важливо усвідомити не тільки форму й вид вини, притаманні цьому складу злочину, але й розкрити зміст ознак інтелектуального та вольового моментів стосовно саме даного складу злочину. Визначення мотиву й мети злочину допо може більш грунтовно розібратися в цих питаннях.
Характеризуючи суб'єкта злочину, треба звернути увагу на вік, з якого настає кримінальна відповідальність за цей злочин, а за на явності спеціального суб'єкта — його ознаки.
Наступним етапом є з'ясування особливостей кваліфікованого, особливо кваліфікованого або привілейованого (з пом'якшуючими ознаками) складу злочину (якщо вони передбачені законом).
В окремих статтях закон передбачає умови (підстави) звіль нення від кримінальної відповідальності за нереабілітуючих об ставин. У таких випадках треба дослідити зміст цих умов.
У випадках, коли розглядуваний злочин має однакові ознаки з подібним (суміжним), але передбаченим в іншій статті досліджу ваного розділу, чи в іншому розділі Особливої частини КК зло чином, треба провести їх розмежування за допомогою ознак об'єкта та об'єктивної сторони, суб'єкта та суб'єктивної сторони та з'ясувати, за якими конкретно ознаками вони відрізняються один від одного. Так само слід вчинити і при відмежуванні зло чину від адміністративного або дисциплінарного правопору шення.
Оволодіння методикою аналізу конкретних складів злочину є необхідною передумовою успішного вивчення Особливої части ни кримінального права, а також правильної кваліфікації злочи нів при застосуванні закону про кримінальну відповідальність на практиці.
3. Поняття, види та підстави кримінально-правової кваліфікації
Застосування кримінального закону зводиться до двох голов них дій -визначення того, якими статтями (статтею, частиною статті) передбачене вчинене діяння, та визначення його правових наслідків. Першу з названих дій прийнято називати кваліфікацією. Друга стосується призначення покарання, звільнення від кримі нальної відповідальності тощо.
Слово кваліфікація походить від двох латинських слів - qualis (якість, який за якістю) та fасіо (роблю). У буквальному перекладі кваліфікація означає визначення якості, оцінка. Як правове понят тя - означає оцінку скоєного з точки зору існуючих правових норм.
Зміст кримінально-правової кваліфікації полягає в тому, що:
1. Вона становить собою частину процесу застосування кри мінального закону. А, отже:
а) це офіційна діяльність, яка здійснюється уповноваженими на те органами держави - дізнання, досудового слідства, прокуратури , та суду;
б) проводиться у відповідній процесуальній формі, її результати закріплюються в актах вказаних вище органів;
в) тягне за собою правові наслідки як для осіб, дії яких кваліфікуються, так і для самих державних органів.
2. У її ході оцінці підлягає суспільно небезпечна поведінка, якою:
а) заподіяна або створена загроза заподіяння істотної шкоди і
б) яка є кримінально протиправною.
3. Визначається кримінально-правова норма, яка передбачає відповідальність за скоєне діяння, включаючи:
а) оцінку фактичних обставин, виділення з них тих, які мають кримінально-правове значення;
б) «вибір» статті (статей, їх частин або пунктів) КК, яка містить відповідну кримінально-правову норму;
в) обгрунтування необхідності застосування саме цієї статті (статей, їх частин або пунктів) КК шляхом доведення того, що фак тичні ознаки діяння, яке кваліфікується, повністю відповідають ознакам злочину, передбаченого КК;
г) процесуальне закріплення висновку про те, що вчинене діян ня передбачене певною статтею КК, та про те, що воно є чи не є злочином, чи іншим незлочинним діянням, передбаченим КК.
На підставі викладеного можна сформулювати гранично стис лу дефініцію кримінально-правової кваліфікації:
Кримінально-правова кваліфікація - це визначення статті (статей, їх частини або пунктів) КК, яка передбачає відповідаль ність за скоєне діяння.
Провівши найпростіший і найбільш точний поділ - дихотоміч ний - поняття кримінально-правової кваліфікації, отримаємо два її види:
1) кваліфікація злочинів (закінчених і перерваних на попередніх стадіях, вчинених у співучасті, одиничних і сукупності тощо);
2) кваліфікація суспільно небезпечних діянь, які не є злочинами (кваліфікація суспільно небезпечних діянь неосудних," кваліфікація суспільно небезпечних діянь осіб, які не досягли віку, з якого мо же наставати кримінальна відповідальність; кваліфікація діянь, вчинених за обставин, що усувають їх злочинність, тощо).
З названих видів кримінально-правової кваліфікації центральне місце займає кваліфікація злочинів. Головною метою будь-якої процесуальної діяльності в цій сфері є визначення того, чи стано вить собою вчинене злочин і якщо так, то який саме і якою нор мою він передбачений. Не випадково, до останнього часу в теорії та на практиці поняття кримінально-правової кваліфікації, по суті, підмінялося поняттям кваліфікації злочину. Разом із тим, ототож нювати поняття «кримінально-правова кваліфікація» та «кваліфі кація злочинів» принаймні неправильно хоча б тому, що «кваліфі кація злочинів» - це видове поняття, яке входить в родове «кримі нально-правова кваліфікація» і становить лише його частину; про те, що має місце кваліфікація злочину, можна стверджувати лише тоді, коли закінчився весь процес кримінально-правової кваліфіка ції. На початку й у ході кримінально-правової кваліфікації не можна стверджувати, що відбувається кваліфікація злочину. Адже вона може привести до різноманітних результатів (висновків):
а) має місце злочин;
б) діяння передбачене кримінальним законом, але вчинене за обставин, що виключають злочинність діяння;
в) наявна добровільна відмова від доведення злочину до кінця;
ґ) діяння через малозначність не становить суспільної небез пеки;
д) у скоєному немає ознак будь-якого злочину, передбаченого КК.
Таким чином, кваліфікація злочину є одним із можливих ре зультатів кримінально-правової кваліфікації.
Враховуючи все вищевикладене, можна запропонувати дефіні цію поняття кваліфікації злочинів, побудовану шляхом конкрети зації ознак відповідного родового поняття:
Кваліфікація злочинів - це результат кримінально-правової оцінки діяння органами дізнання, досудового слідства, прокурату ри й суду, внаслідок чого констатовано, що скоєне є злочином, ви значена стаття (і) КК, яка (і) передбачає (ють) відповідальність за скоєне, встановлена відповідність між юридично-значущими .ознаками посягання і ознаками злочину, передбаченими законом, та процесуально закріплений висновок про наявність такої відпо відності.
Для того, щоб кваліфікувати (оцінити) скоєне, потрібні дві умови: 1) знати фактичні обставини справи, мати доказову інфор мацію про ті події, які мали місце в дійсності, та 2) мати кримі нально-правову норму, яка передбачає скоєне в якості злочину. Встановлення відповідності між тим, що було в житті, й тим, що передбачене законом, здійснюється за допомогою використання специфічної юридичної конструкції - складу злочину, тобто сукупності ознак, які характеризують об'єктивні та суб'єктивні озна ки вчиненого посягання. Отже, можна виділити такі підстави кримінально-правової кваліфікації:
1) фактичну - обставини справи, які мали місце в реальній дійсності, стали відомими правоохоронним органам та були процесу ально закріпленими,- де, коли, ким, в якій обстановці, з викорис танням яких знарядь (засобів), яким способом вчинено злочинне діяння, які шкідливі наслідки воно потягло, ким вчинено, в чому знайшло вираз суб'єктивне ставлення особи до скоєного тощо;
2) нормативну - норми КК, в яких закріплені ознаки злочинів.
З урахуванням прийомів законодавчої техніки, які використо вуються при формулюванні кримінально-правових норм, можна сказати, що вони викладені:
- у статтях Особливої частини КК;
- у статтях Загальної частини КК;- у нормативних актах інших галузей права (якщо статті Особ ливої частини КК є бланкетними чи містять окремі бланкетні ознаки).
До початку кваліфікації, поза її межами, має бути проведена перевірка достовірності тексту юридичного джерела (джерел), що містить потрібну норму, й встановлена його чинність. Для цього необхідно використати офіційні видання - Відомості Верховної Ради України, Офіційний вісник України.
Передумовою кваліфікації є також визначення меж дії обраної кримінально-правової норми в часі, просторі та щодо кола осіб.
При кваліфікації конкретного діяння використовуються, як правило, не всі ознаки злочину, вказані у кримінально-правовій нормі. Статті Особливої частини КК у ряді випадків містять альтер нативні ознаки й при кваліфікації береться до уваги лише одна з таких ознак.
Зміна кримінального закону звичайно не тягне за собою зміни кваліфікації, оскільки, за загальним правилом, скоєне кваліфікує ться за законом, який діяв на час вчинення діяння (ч. 2 ст. 4). Од нак, коли новий закон скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, то він має зворотну дію у часі (ч. 1 ст. 5). У такому випадку скоєне підлягає перекваліфікації на більш «м'яку» статтю або ж справа взагалі має бути закрита. Зміна ква ліфікації при зміні кримінального закону не свідчить про те, що раніше було допущено помилку.
4. Юридичне закріплення результатів кримінально-правової кваліфікації
Кримінально-правова кваліфікація становить собою юридичну діяльність, яка отримує свій зовнішній вираз у відповідній формі, закріплюється у процесуальних документах і включає в себе: ви клад фактичних обставин справи; складання формули кваліфікації; викладення формулювання звинувачення.
Виклад фактичних обставин справи полягає у формулюванні фактичного складу діяння. Тобто, з усіх наявних у кримінальній справі матеріалів відбираються ті, які орган дізнання, слідчий, прокурор, суд вважають встановленими (процесуально доведени ми) та такими, що мають кримінально-правове значення.
Формула кваліфікації - це вказівка на статті Особливої, а в пев них випадках - і Загальної частини КК, якими передбачене вчине не діяння, шляхом використання скорочених, умовних позначень.
Формула кваліфікації - це сукупність цифрових та буквених позначень, які вказують на статті (а також їх частини та пунк ти) Загальної та Особливої частин закону про кримінальну відпо відальність, за якими кваліфікується діяння.
Значення формули кваліфікації полягає в тому, що з її допомо гою можна здійснити стисле й точне посилання на закон про кри мінальну відповідальність, скоротити обсяг процесуальних доку ментів. Загальні вимоги до формули кваліфікації такі:
1) в ній має бути названа стаття (і) закону про кримінальну відповідальність (КК), за якою (йми) кваліфікується діяння;
2) якщо стаття поділена законодавцем на кілька частин або пунктів, слід вказати відповідну структурну частину цієї статті;
3) за необхідності потрібно зробити посилання на статті За гальної частини КК:
- якщо має місце готування до злочину, то при кваліфікації по трібно послатися на ч. 1 ст. 14 та на статтю Особливої частини КК, яка передбачає відповідний закінчений злочин (наприклад, ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 185 КК України - готування до крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище);
- якщо має місце замах на злочин, то залежно від його виду (закінчений чи незакінчений) потрібно послатися на ч. 2 або ч. 3 ст. 15 КК України та на відповідну статтю Особливої частини КК (наприклад, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - замах на вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище);
- якщо злочин вчинений у співучасті (і це не «співучасть особли вого роду», яка прямо передбачена статтею Особливої частини КК), то при кваліфікації слід вказати частину ст. 27 КК, яка передбачає діяльність співучасника того виду, діяння якого кваліфікуються (на приклад, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст.185 КК України - пособництво у вчиненні крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, або крадіжки, що завдала значної шкоди потерпілому);
4) у формулі кваліфікації належить правильно розставити розділові знаки, записати її так, щоб уникнути неясності чи дво значності.
Формулювання звинувачення становить собою словесне поси лання на ті кримінально-правові норми, які відображені у формулі кваліфікації; юридичні формулювання, що відображають норми закону, якими встановлена відповідальність за вчинене посягання. У цьому формулюванні словами відображається сутність звинува чення, пред'явленого особі, - тобто вказується, у вчиненні якого злочину (яких злочинів) обвинувачується особа.
Формулювання звинувачення дозволяє усунути певну неконкретність, яка може мати місце у формулі кваліфікації. Адже у формулюванні звинувачення формула кваліфікації не лише роз шифровується (тобто в ній називаються норми, які формулою ква ліфікації лише позначені), а й конкретизується, оскільки в ній вка зуються лише ті ознаки діяння, які мають місце в даному випадку, а також вказуються кваліфікуючі ознаки, передбачені «попередні ми» частинами цієї ж статті.
Формулювання звинувачення не замінює формулу кваліфікації, а використовується разом із нею в найбільш об'ємних і важливих процесуальних документах - постанові про пред'явлення обвину вачення, обвинувальному висновку, постанові про віддання до суду, вироку.
5. Принципи кримінально-правової кваліфікації
Кримінально-правова кваліфікація, як і будь-яка цілеспрямова на свідома діяльність людини, базується на певних загальних по ложеннях - принципах.
Принципи кримінально-правової кваліфікації - це система науково обґрунтованих, стабільних, таких, що застосовуються свідомо, найбільш загальних положень, на підставі яких здійсню ється вибір кримінально-правової норми, яка передбачає скоєне діяння, доводиться необхідність застосування саме цієї норми і процесуально закріплюється висновок, що діяння охоплюється са ме обраною нормою.
Принципи кримінально-правової кваліфікації не закріплені у законі, тому їх види, систему та зміст розкриває лише теорія кри мінального права. Визначити, які положення є принципами кримі нально-правової кваліфікації можна, базуючись на аналізі норм Конституції України, положень Загальної та Особливої частин КК, міжнародно-правових актів, схвалених нашою державою, ви ходячи з загальновизнаних теоретичних постулатів та позицій, яких дотримується правозастосовна практика. Видається, що ква ліфікація повинна здійснюватися з дотриманням таких принципів, як: законність; офіційність; об'єктивність; точність; індивідуаль ність; повнота; вирішення спірних питань на користь особи, дії якої кваліфікуються; недопустимість подвійного інкримінування; стабільність.
Враховуючи, що у загальному курсі Особливої частини кримі нального права України вивчаються лише основи кримінально-правової кваліфікації, зупинимося на розкритті змісту лише окре мих із вказаних принципів.
Принцип законності робить визначальний вплив на зміст усіх інших принципів кваліфікації, тому є головним серед них. Най більш зримо його дія проявляється в таких положеннях:
- питання кваліфікації мають однаково вирішуватися на всій території держави;
- має забезпечуватися однакова правова оцінка діянь усіх од нойменних суб'єктів, незалежно від їх соціальних, демографічних та інших ознак;
- законність кваліфікації має забезпечуватися в діяльності всіх правоохоронних та судових органів, незалежно від їх рівня;
- фактичною підставою кваліфікації можуть виступати лише дані, отримані відповідно до вимог кримінально-процесуального закону;
- при кваліфікації має місце пріоритет диспозиції над санкцією кримінально-правової норми. Це означає, що кваліфікуючи пося гання, слід виходити з ознак, закріплених у диспозиції статті Особ ливої частини КК, а не із санкції - можливого покарання;
- не допускається кваліфікація за аналогією, тобто за нормою, яка прямо не передбачає відповідальність за скоєне посягання.
Закріплення в законі про кримінальну відповідальність правил кваліфікації злочинів (аналогічно тому, як в КК регламентовані правила призначення покарання) сприяло б утвердженню принци пу законності.
Принцип індивідуальності кваліфікації передбачає, що діян ня кожної особи кваліфікується окремо - індивідуально. З ураху ванням цього навіть співучасники одного й того ж злочину можуть нести відповідальність за різними статтями КК. Так, при кваліфі кації дій виконавців та співвиконавців злочину не потрібно поси латися в формулі кваліфікації на відповідну частину ст. 27 КК, дії ж організатора, підбурювача, пособника злочину кваліфікуються з посиланням на відповідну частину цієї статті. Якщо кримінальний закон встановлює відповідальність в окремій нормі з врахуванням обставин, які характеризують лише особу певного учасника зло чину (повторність, рецидив), то за цією нормою кваліфікуються посягання лише суб'єкта, який наділений відповідними ознаками.
Принцип повноти кваліфікації означає, що вона має бути за кінченою та вичерпною. Повнота кваліфікації має поєднуватися з іншими принципами кримінально-правової кваліфікації. Зокрема, прагнення повноти кваліфікації не повинно вести до того, що одні й ті ж діяння враховуються при кваліфікації неодноразово.
Кваліфікація буде повною, якщо кримінально-правову оцінку отримали всі діяння, вчинені особою. Недопустимо зосереджувати увагу лише на частині скоєного й давати оцінку лише найбільш небезпечним чи яскраво вираженим діянням.
Стосовно співучасті проблема забезпечення повноти кваліфі кації виникає при виконанні однією особою одночасно кількох функцій - коли окремі співучасники (підбурювач, організатор, по собник), крім своєї ролі, виступають ще й як співвиконавці злочину чи має місце інше поєднання в одній особі кількох видів співучас ників. Правильною видається позиція науковців щодо кваліфікації дій співучасника, який поєднує кілька функцій, згідно з якою не треба акцентувати увагу на якійсь одній з них, а посилатися на кож ну з частин ст. 27 КК, що передбачає діяльність певних видів співучасників та відповідну норму Особливої частини КК.
Стосовно множинності злочинів проблема забезпечення пов ноти кваліфікації виникає у зв'язку із вирішенням питання про необхідність кримінально-правової оцінки окремих злочинів, які утворюють таку множинність. Для кваліфікації рецидиву та сукуп ності злочинів вона не становить гостроти. Адже злочин, за який особа була засуджена, вже отримав кримінально-правову оцінку, новий же злочин кваліфікується окремо. При сукупності злочинів скоєне завжди кваліфікується за всіма статтями Особливої частини КК, які передбачають окремі злочини, що утворюють сукупність.
Відносно ж повторності злочинів суть проблеми забезпечення повноти кримінально-правової кваліфікації полягає у визначенні того, чи треба окремо кваліфікувати (точніше, відображати у фор мулі кваліфікації, у формулюванні звинувачення) ті злочини, з яких складається повторність.
Видається, що необхідність забезпечити повноту кваліфікації (а тим самим - і її законність, точність, невідворотність відпові дальності за кожний злочин) веде до визнання правильною таку 1 кримінально-правову оцінку повторності злочинів, коли кожне по сягання, яке утворює повторність, отримує окрему кваліфікацію.
Нарешті, забезпечення повноти кваліфікації кожного діяння стосується оцінки злочинів, вчинених за наявності одночасно кількох кваліфікуючих ознак. Такі ознаки можуть бути передбачені як однією й тією ж частиною статті, так і різними її частинами, або ж окремими пунктами статті. За практикою, яка склалася, й відпо відно до роз'яснень, що викладені у постановах Пленуму Верхов ного Суду України, скоєне кваліфікується:
- за наявності кваліфікуючих ознак, передбачених різними пунк тами статті Особливої частини КК,- за всіма пунктами цієї статті;
- за наявності кваліфікуючих, особливо кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами тієї чи іншої статті Особливої частини КК,- за частиною тієї статті, яка передбачає більш суворе покарання. При цьому всі кваліфікуючі ознаки мають бути вказані постанові про притягнення як обвинуваченого в обвинувальному висновку та в мотивувальній частині вироку.
Повнота кваліфікації передбачає, що при її здійсненні викори стані всі чинні правові норми. Кваліфікація з врахуванням усіх кримінально-правових норм означає, що вибір тих, які мають бути застосовані в даному випадку, проводиться з врахуванням правил про конкуренцію норм, колізію між ними, дію кримінального за кону в часі.
Нарешті, повнота кваліфікації передбачає, що вона досягла того ступеня досконалості, коли вже не може бути доповнена, уточнена, змінена. Це досягається при проведенні її з викорис танням усіх існуючих і таких, що віднесені до даного випадку, правил кримінально-правової оцінки діяння, - як писаних, так і неписаних, як загальних, так і тих, що стосуються окремих видів злочинної діяльності чи окремих злочинів. При цьому нерідко виникає проблема конкуренції між такими правилами та колізії між ними.
Оскільки у вітчизняному праві правила кваліфікації не закріп лені, вибір «потрібних» (тих, що підходять для даного випадку) положень часто викликає труднощі. Зокрема, це стосується випад ків, коли окремі правила кваліфікації суперечать одне одному. Ви дається, що тоді слід керуватися таким:
- приписи з питань кваліфікації, які закріплені в чинних поста новах Пленуму Верховного Суду, мають перевагу над неписаними положеннями;
- роз'яснення й вказівки, викладені в інших документах, які виходять від Верховного Суду (оглядах, аналізах й узагальненнях судової практики, листах, відповідях на звернення тощо), мають таке ж значення, як і будь-які інші теоретичні положення. Вони повинні застосовуватися тоді, коли не суперечать обов'язковим положенням щодо кваліфікації, є теоретично обґрунтованими, від повідають всій системі правил кваліфікації;
- загальні положення - виведені як принципи кримінально-пра вової кваліфікації (чи принципи більш високого рівня узагальнен ня), сформульовані як правила кваліфікації окремих видів злочин ної діяльності чи такі, що поширюються на певні види застосуван ня кримінально-правових норм (кваліфікації попередньої злочин ної діяльності, кваліфікації при конкуренції кримінально-правових норм тощо), мають перевагу над правилами кваліфікації окремих злочинів.
Принцип недопустимості подвійного інкримінування при кваліфікації означає, що посягання не може кваліфікуватися за статтею Особливої частини КК, якщо інша стаття (частина статті), з числа інкримінованих винній особі, повністю охоплює скоєне. На вказаному принципі базується ряд правил кваліфікації злочи нів. Одне з них передбачає, що при конкуренції загальної й спеці альної норм скоєне кваліфікується за спеціальною нормою. З цього випливає, що стосовно одного й того ж посягання не можуть бути застосовані одночасно і загальна, і спеціальна норми.
Ще одне правило, яке випливає із вказаного принципу кваліфі кації злочинів, полягає в тому, що при конкуренції частини і цілого скоєне кваліфікується за нормою, яка встановлює відповідаль ність за «ціле». При кваліфікації скоєного не може мати місце сукупність норм, які передбачають частину і ціле. Наприклад, за подіяння в ході розбійного нападу тілесних ушкоджень повністю охоплюється відповідними частинами ст. 186 КК і кваліфікації за ч. 2 ст. 125, статтями 122, 121 КК не потребує.
Нарешті, розглядуваний принцип кваліфікації покладено в осно ву правила, згідно з яким посягання, яке передбачене самостійною кримінально-правовою нормою і яке виступає способом вчинення іншого злочину (основного), повністю охоплюється нормою про цей злочин, якщо спосіб менш небезпечний, ніж «основний» злочин.
У цілому можна стверджувати, що при кримінально-правовій оцінці діяння мають застосовуватися всі правила кваліфікації, які є формально обов'язковими, логічно несуперечливими, становлять собою елемент системи відповідних положень і не «випадають» з неї, базуються на системі принципів кримінально-правової квалі фікації.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ОСНОВ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ
План
1. Поняття, види і загальна характеристика злочинів проти основ національної безпеки України
Підрив суверенітету, незалежності, демократії в Україні, дії, спрямовані проти України як соціальної й правової держави, мо жуть завдати значної шкоди конституційному ладу та іншим скла довим національної безпеки, віддалятимуть нашу державу від до сягнення сучасних ідеалів держави й суспільства, а тому посягання на ці блага є найбільш небезпечними як для самої держави, так і для суспільства й кожного його члена.
Злочини проти основ національної безпеки України посяга ють не тільки на безпеку держави, а й на національну безпеку за галом, яка, відповідно до Закону «Про основи національної безпеки України», визначається як рівень захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якого забезпечується сталий розвиток суспільства.
Саме завдяки своєму особливому значенню злочини проти ос нов національної безпеки України й розміщені в розділі І Особли вої частини КК.
Для інших злочинів, які також спрямовані тим чи іншим чином проти безпеки держави, на відміну від злочинів проти основ наці ональної безпеки України, не є характерними відверто антидер жавницькі мотиви та мета підірвати або послабити Українську Державу, змінити її конституційний лад, завдати істотної шкоди її безпеці.
При визначенні видів злочинів проти основ національної без пеки України слід виходити, передусім, із зазначеного вище Закону, згідно з яким загроза національній безпеці України може здійснюватися у різних сферах. Залежно від цього розрізняють злочини:
1) проти основ національної безпеки у політичній сфері: дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади (ст. 109 КК); посягання на територіальну цілісність і недоторканність України (ст. 110 КК); посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 112 КК);
2) проти основ національної безпеки в інформаційній, економічній, науково-технологічній і воєнній сферах: державна зрада (ст. 111 КК), шпигунство (ст. 114 КК);
3) проти основ національної безпеки в економічній, екологічній і воєнній сферах: диверсія (ст. 113 КК).
Родовим об'єктом злочинів проти основ національної безпеки України є національна безпека України в різних її сферах, а основ ним безпосереднім об'єктом кожного окремого злочину — націо нальна безпека у тій чи іншій її сфері. Злочин, передбачений ст. 112 КК, має додатковий об'єкт - життя людини. Додатковим (альтернативним) об'єктом диверсії (ст. 113 КК) є життя і здоров'я особи, власність, навколишнє середовище.
З об'єктивної сторони розглядувані злочини характеризують ся переважно суспільно небезпечними діями. Час і обстановка вчинення злочину є обов'язковими ознаками лише однієї із форм державної зради: перехід на бік ворога може бути вчинений тільки у воєнний час або у період збройного конфлікту.
Суб'єктами злочинів проти основ національної безпеки Украї ни можуть бути осудні особи, які досягли 16-річного віку (суб'єк том злочину, передбаченого ст. 112 КК,- 14-річного).
Спеціальний суб'єкт є елементом лише двох складів злочинів проти основ національної безпеки України: у злочині, передбаче ному ст. 111 КК,- це тільки громадянин України, а у злочині, пе редбаченому ст. 114 КК,- тільки іноземний громадянин або особа без громадянства. Кваліфікуючою ознакою злочинів, передбаче них статтями 109 і 110 КК, є вчинення їх спеціальним суб'єктом - представником влади.
З суб'єктивної сторони злочини проти основ національної безпеки України характеризуються лише прямим умислом. Пере важна більшість із них вчинюються з метою ослабити державу, яка передбачає намір знизити економічний, науково-технічний, військовий і т. п. потенціал України.
Мотиви злочинів проти основ національної безпеки України не є обов’язковими ознаками цих злочинів. Вони можуть бути різними і мають кримінально-правове значення переважно як обставини, які пом'якшують чи обтяжують покарання (статті 66 і 67 КК). Винятком є злочин, передбачений ст. 112 КК: мотивом посягання на життя державного чи громадського діяча є бажання припинити діяльність певної особи як державного чи громадського діяча або помста за таку діяльність.
Специфічною відзнакою злочинів проти основ національної безпеки України є те, що вони не мають суміжних адміністратив них правопорушень.
Переважна більшість цих злочинів є тяжкими й особливо тяж кими. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про застосування амні стії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. застосування амністії не допус кається до осіб, яких засуджено за особливо небезпечні злочини проти держави.
На підставі вищезазначеного злочини проти основ національ ної безпеки України можна визначити як передбачені КК су спільно небезпечні діяння, що спричинюють істотну шкоду безпеці держави й суспільства у різних її сферах та пов'язаним з нею життєво важливим інтересам особи або загрожують спричи ненням такої шкоди, та для переважної більшості з яких є харак терною мета ослабити державу Україна.
2. Злочини проти основ національної безпеки у політичній сфері
Стаття 109. Дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади
Одним з найбільш небезпечних видів злочинної діяльності є злочини проти основ національної безпеки України.
Кримінальна відповідальність за посягання на основи національної безпеки України, без якої неможливі існування, самозбереження і сталий прогресивний розвиток України, передбачена у ст.109-114 КК.
КК України передбачені такі злочини проти основ національної безпеки України:
- дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади (ст.109);
- посягання на територіальну цілісність і недоторканність України (ст.110);
- державна зрада (ст.111);
- посягання на державного чи громадського діяча (ст.112);
- диверсія (ст.113);
- шпигунство (ст.114).
Згідно зі ст.1 Закону України “Про основи національної безпеки України”, прийнятого ВРУ 19 червня 2003 р. № 964-ІV, “національна безпека - захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам”.
“Національні інтереси - життєво важливі матеріальні, інтелектуальні і духовні цінності Українського народу як носія суверенітету і єдиного джерела влади в Україні, визначальні потреби суспільства і держави, реалізація яких гарантує державний суверенітет України та її прогресивний розвиток”.
Згідно зі ст.6 цього Закону “Пріоритетами національних інтересів України є:
- гарантування конституційних прав і свобод людини і громадянина;
- розвиток громадянського суспільства, його демократичних інститутів;
- захист державного суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності державних кордонів, недопущення втручання у внутрішні справи України;
- зміцнення політичної і соціальної стабільності в суспільстві;
- забезпечення розвитку і функціонування української мови як державної в усіх сферах суспільного життя на всій території України, гарантування вільного розвитку, використання і захисту російської, інших мов національних меншин України;
- створення конкурентноспроможної, соціально орієнтованої ринкової економіки та забезпечення постійного зростання рівня життя і добробуту населення;
- збереження та зміцнення науково-технологічного потенціалу, утвердження інноваційної моделі розвитку;
- забезпечення екологічно та техногенно безпечних умов життєдіяльності громадян і суспільства, збереження навколишнього природного середовища та раціональне використання природних ресурсів;
- розвиток духовності, моральних засад, інтелектуального потенціалу Українського народу, зміцнення фізичного здоров’я нації, створення умов для розширеного відтворення населення;
- інтеграція України в європейський політичний, економічний, правовий простір та в євроатлантичний безпековий простір; розвиток рівноправних взаємовигідних відносин з іншими державами світу в інтересах України”.
Згідно зі ст.17 Конституції України: “Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави”.
Кримінально-правовий захист саме цих пріоритетів національних інтересів України передбачено ст.109-114, які об’єднані в 1-й розділ Особливої частини КК “Злочини проти основ національної безпеки України”. Розміщення цієї групи злочинів на початку Особливої частини КК свідчить про їх особливу небезпечність для суспільства.
Родовий об’єкт зазначених злочинів - основи національної безпеки України, головними складовими яких є пріоритетні національні інтереси.
***
1. Дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, а також змова про вчинення таких дій, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
2. Публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, -
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені особою, яка є представником влади, або повторно, або організованою групою, або з використанням засобів масової інформації, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Конституція України містить норми і гарантії, виконання яких створює умови безпечного функціонування сучасного конституційного ладу та організації в Україні певного державного устрою. Вона визначає статус державних і недержавних інститутів, які виступають гарантами виконання конституційних норм, зокрема про державний устрій України, і встановлює жорсткі умови і порядок внесення змін та доповнень до Основного Закону щодо конституційного ладу України.
Згідно зі ст.5 Конституції України “Україна є республікою.
Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.
Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами”.
Рішення щодо зміни конституційного ладу можуть бути прийняті лише шляхом проведення всеукраїнського референдуму. Саме в такий спосіб можуть бути внесені зміни до розділів І, III, XIII Конституції, зміст яких становить і визначає сутність Конституційного ладу в Україні. Основним гарантом конституційного ладу виступає держава.
У Конституції викладено застереження щодо заборони утворення і діяльності політичних партій та громадських організацій, програмні цілі або дії яких спрямовані, зокрема, на “зміну конституційного ладу насильницьким шляхом, … незаконне захоплення державної влади” (ст.37).
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є політична безпека (внутрішньополітична сфера як складова національної безпеки) України в найбільш важливих сферах: існування конституційного ладу і функціонування державної влади.
Конституційний лад - це засновані на Конституції України: повновладдя Українського народу як носія і єдиного джерела влади в Україні, суверенітет держави, її територіальна цілісність і недоторканність державних кордонів, демократизм, республіканська форма правління, принципи і форми організації і діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування, рівність всіх націй і народностей, права і свободи людини і громадянина, взаємовідносини громадян і держави.
Державна влада - це система сформованих в порядку, передбаченому Конституцією та законами України, органів, які уособлюють законодавчу, виконавчу і судову владу: парламент - Верховна Рада України, глава держави - Президент України, вищі, центральні та місцеві органи виконавчої влади, органи судової влади, органи місцевого самоврядування, а також контрольно- наглядові органи (Прокуратура, Рахункова палата України тощо).
Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову (ст.6 Конституції України). Таким чином, існуюча в Україні державна влада є частиною її конституційного ладу.
Невід’ємними ознаками державної влади є суверенність (суверенітет), тобто верховенство, повнота, неподільність, самостійність, незалежність від будь-якої організації (або особи) як у даній країні, так і за її межами.
2. Об’єктивна сторона злочину, що передбачений ч.1 ст.109, може бути в трьох формах, а саме: дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу; дії, вчинені з метою захоплення державної влади; змова про вчинення таких дій.
З урахуванням положень Конституції України дії, вчинені з метою насильницької зміни конституційного ладу, можуть полягати в насильницькій зміні республіканської форми правління держави, системи формування органів державної влади (законодавчої та виконавчої), системи судових органів; обмеженні суверенітету держави; порушенні територіальної цілісності і недоторканності, тобто зміні конституційного ладу України як у цілому, так і його окремих ланок всупереч встановленому чинним законодавством порядку - без участі або без урахування волі Українського народу.
Дії, вчинені з метою насильницької зміни конституційного ладу, - це позбавлення влади органів державної влади, а також органів місцевого самоврядування шляхом їх насильницького, у тому числі збройного, відсторонення від виконання законних повноважень або за допомогою погрози застосування такого насильства. Такі дії можуть бути спрямовані на повалення - повну ліквідацію, знищення конституційного ладу України.
Дії, вчинені з метою насильницького захоплення державної влади, можуть мати форму конкретних дій, спрямованих на насильницьке оволодіння будь-якою із гілок влади як у центрі (м. Києві), так і на місцях (областях, районах, містах).
Це може бути усунення законно обраної влади або призначеної місцевої адміністрації, формування неконституційним шляхом будь-яких органів влади замість існуючих або паралельних з ними. Таке захоплення може бути із застосуванням зброї, фізичної сили, погроз психологічного тиску та інших форм насильства.
Змова про вчинення таких дій - це таємна угода двох або більше осіб щодо вчинення конкретних, визначених планами змовників акцій, спрямованих на насильницьку зміну конституційного ладу України чи на насильницьке повалення конституційного ладу України, або спрямовані на насильницьке захоплення державної влади.
Об’єктивна сторона змови полягає в досягненні згоди про вчинення дій, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади. Сам насильницький спосіб захоплення влади, так само як і ступінь здійснення злочинного плану, на кваліфікацію злочину не впливають.
Під насильницьким способом захоплення влади слід розуміти вчинення військового перевороту, організацію повстання, позбавлення службових осіб, державних діячів тощо із застосуванням фізичної сили або погроз реальної можливості виконувати свої повноваження.
Для злочину, передбаченого ст.109, необхідна наявність не лише спільної волі кількох осіб діяти разом, а й погодження окремих дій. Це може бути розроблення хоча б у загальних рисах плану захоплення приміщень органів державної влади, важливих державних об’єктів або визначення способів чи строків захоплення влади, пошук чи вербування осіб для вчинення збройного нападу на державні органи влади тощо.
3. Суб’єктивна сторона злочину включає наявність прямого умислу і спеціальної мети - насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади. Особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій та бажає їх вчинення, переслідуючи при цьому згадану вище мету. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, які спрямовані на досягнення такої мети, хоча б сама мета і не була досягнута. Мотиви вчинення вказаного злочину на кваліфікацію злочину не впливають, але враховуються при встановленні мети злочинців, а також при призначенні покарання. Такими мотивами можуть бути: незадоволеність існуючим конституційним ладом або діями представників державної влади, політичний авантюризм, кар’єризм, помста, корисливість тощо.
4. Суб’єкт злочину - фізична осудна або обмежено осудна особа (громадянин України, громадянин іншої держави або особа без громадянства), якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
У випадку, коли громадянин України вчиняє зазначені дії за завданням іноземної держави, іноземної організації або їх представників або разом з ними, він буде відповідати за сукупністю злочинів, передбачених ст.111 та ст.109 (за державну зраду у формі надання допомоги вказаному іноземному адресату).
5. У частині 2 ст.109 передбачена відповідальність за публічні заклики до вказаних у ч.1 цієї статті дій, а також за розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій.
Заклик, про який говориться в ч.2 ст.109, - це активний вплив (усно чи письмово, з використанням магнітофона, радіо, телебачення, інших технічних засобів тощо) на невизначену кількість людей (слухачів, читачів, глядачів) або на членів певної партії, організації чи інше угруповання, пов’язаний із схиленням їх до насильницької зміни чи насильницького повалення конституційного ладу або до насильницького захоплення державної влади. Такий заклик має бути публічним. Це означає, що він має бути відкрито звернений не до однієї, а до декількох осіб (не менше двох), які реально сприймають або, на думку розповсюджувача, можуть сприймати ці заклики. Тому заклик до вчинення даного злочину, звернений до окремих конкретних осіб, повинен розглядатися як підбурювання до злочину (ч.4 ст.27 і ст.109 або ч.1 ст.14 і ст.109 - при невдалому підбурюванні).
Заклики можуть бути розраховані взагалі на невизначене коло громадян, можуть бути цілеспрямовано звернені до тих або інших прошарків населення, етнічних груп, членів тих або інших рухів, партій, інших громадських організацій, але в будь-якому випадку вони пов’язані з цілеспрямованим схиленням невизначеного числа осіб до вчинення любої з дій, згаданих у ст.109.
6. Розповсюдження матеріалів (звернень, листівок, гасел, листів, магнітофонних касет, комп’ютерних компакт-дисків, дискет тощо) полягає в доведенні їх змісту - заклику до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до насильницького захоплення державної влади - до відома невизначеної або певної групи людей. Розповсюдження таких матеріалів може здійснюватися шляхом розсилки поштою, передачі через комп’ютерні мережі, розклеювання їх на стінах будинків, вітринах, підкидання в приміщення державних органів чи установ, підприємств чи організацій тощо.
Сам факт розповсюдження матеріалів з такими закликами є закінченим злочином, незалежно від наслідків вчиненого заклику.
Виготовлення таких матеріалів з метою наступного їх розповсюдження слід розцінювати як готування до злочину.
7. Обставинами, що обтяжують злочин, передбачений ч.2 ст.109 (згідно з ч.3 цієї статті), є:
- вчинення публічних закликів особою, яка є представником влади;
- вчинення цього злочину повторно;
- організованою групою;
- з використанням засобів масової інформації.
Відповідно до ч.1 ст.6 Конституції України тільки представники законодавчої, виконавчої, судової і контрольно-наглядової гілок державної влади можуть бути представниками влади і при відповідних обставинах відповідати за злочин, передбачений ч.3 ст.109.
8. Представник влади повинен розглядатися як представник особливої категорії посадових осіб, наділених у межах своїх повноважень правом віддавати обов’язкові для виконання іншими особами (як фізичними, так і юридичними) накази, розпорядження, вказівки, приймати рішення не тільки в рамках відомства, представником якого він є, але і поза ним, тобто з приводу поведінки, вчинків, діянь громадян, не підпорядкованих йому по службі або роботі.
Загальнообов’язкове виконання вказівок і вимог представника влади забезпечується можливістю застосування мір примусового характеру (затримання фізичної особи, штраф, припинення або заборона діяльності юридичної чи фізичної особи та ін.).
До представників влади відносяться: народні депутати України, депутати Автономної республіки Крим, представники органів місцевого самоврядування (депутати сільських, селищних, міських та обласних рад, співробітники виконавчих органів цих рад, місцевих державних адміністрацій); співробітники правоохоронних і адміністративних органів, органів виконавчої влади (судді, судові виконавці, слідчі й оперативні працівники органів МВС і СБУ, прокурори, їхні помічники, а також слідчі прокуратури, співробітники міліції, пожежні інспектори, інспектори лісоохорони, рибного нагляду, мисливські і податкові інспектори та ін.).
9. Повторним треба вважати злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила такий злочин, незалежно від того, була вона засуджена за нього чи ні.
10. Частина 3 ст.109 передбачає відповідальність за дії, вчинені організованою групою. Відповідно до ч.3 ст.28 злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
11. Засобами масової інформації (ЗМІ) є матеріальні та інші носії інформації, органи та організації (юридичні особи), зареєстровані у встановленому законом порядку, які забезпечують публічне поширення друкованої та аудіовізуальної інформації. До ЗМІ відповідно до Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р. № 2657-ХІІ належать друковані засоби масової інформації (ст.20) - періодичні і такі, що продовжуються, видання (преса) - газети, журнали, бюлетені тощо, які виходять під постійною назвою з періодичністю один і більше номерів (випусків) протягом року, разові видання з визначеним тиражем.
Закон України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” від 16 листопада 1992 р. № 2782-ХІІ до друкованих видань, окремих періодичних і таких, що продовжуються, відносить також додатки до друкованих ЗМІ у вигляді видань газет та журнального типу (ст.1). Зазначені видання можуть включати до свого складу інші носії інформації (платівки, дискети, магнітофонні та відеокасети тощо), розповсюдження яких не заборонено чинним законодавством України.
Аудіовізуальними ЗМІ є радіомовлення, телебачення (кабельне, супутникове), кіно-, звукозапис, комп’ютерні мережі тощо.
12. Злочин вважається закінченим з моменту змови трьох (ч.3 ст.28) чи більше осіб про вчинення дій з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу України або захоплення державної влади. Розробка планів змови, підбір засобів та створення інших умов забезпечення наміченої злочинної діяльності, підшукування можливих співучасників змови до вступу з ними в контакт повинні кваліфікуватися як готування до цього злочину. Переговори з метою досягнення згоди про насильницьке повалення конституційного ладу України або захоплення державної влади, коли вони не привели до бажаних наслідків взаємної згоди сторін, слід розглядати як замах на цей злочин.
Стаття 110. Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України
1. Умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, -
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені особою, яка є представником влади, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі, -
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, які призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він посягає на пріоритетні національні інтереси України - державний суверенітет, територіальну цілісність та недоторканність кордонів, - які є головними складовими (основами) національної безпеки України.
Згідно зі ст.2 Конституції України “Суверенітет України поширюється на всю її територію… Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною”.
Територіальний устрій України регулюється розділом IX Конституції України. Стаття 132 Конституції України проголошує: “Територіальний устрій України ґрунтується на засадах єдності та цілісності державної території, поєднання централізації і децентралізації у здійсненні державної влади, збалансованості і соціально-економічного розвитку регіонів з урахуванням їх історичних, економічних, екологічних, географічних і демографічних особливостей, етнічних і культурних традицій”.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є безпека держави в політичній і воєнній сферах в частині забезпечення суверенітету своєї території, захисту територіальної цілісності і недоторканності державних кордонів України.
У тих випадках, коли злочин поєднаний з розпалюванням національної або релігійної ворожнечі (ч.2), додатковим безпосереднім об’єктом будуть інтереси нашої держави у сфері сприяння консолідації і розвитку української нації, її історичної свідомості, традицій і культури, а також розвитку етнічної, культурної, мовної та релігійної самобутності всіх корінних народів і національних меншин України, що відповідає ст.11 Конституції України.
Якщо злочинні дії призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків (ч.3 ст.110 КК), додатковим безпосереднім об’єктом даного злочину потрібно вважати інтереси суспільства і держави у сфері захисту життя людини, що у відповідності зі ст.27 Конституції України є обов’язком держави, а також саме життя людини.
У випадку настання інших тяжких наслідків питання про додатковий безпосередній об’єкт злочину варто вирішувати виходячи з характеру цих наслідків.
Територіальна недоторканність України є необхідною умовою життєдіяльності нашого суспільства. Вона є частиною державного суверенітету, необхідною умовою верховенства і незалежності державної влади.
Відповідно до п.4 ст.2 Статуту ООН усяке зазіхання на територію держави або окремої її частини є не тільки протиправною, але і злочинною дією, тому що є зазіханням на суверенну владу держави. Принцип цілісності України означає, що відділення будь-яких частин її території суперечило б волі Українського народу, закріпленій в Основному Законі. Територіальна цілісність держав являє собою найважливіший принцип міждержавних взаємовідносин відповідно до Заключного акта Наради по безпеці і співробітництву в Європі (НБСЄ, 1975 р.).
Державна територія України - суша, води, надра і повітряний простір, на які поширюється державний суверенітет України. Межі державної території визначаються її кордонами із сусідніми державами.
Статус державної території визначають Конституція і закони України. Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси у межах території України, природні ресурси її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони є об’єктами права власності Українського народу (ст.13 Конституції). Державна територія є сферою дії нормативно-правових актів України.
Найважливіші положення, що стосуються території, державного кордону України, сформульовані в Законі України “Про державний кордон України” від 4 листопада 1991 р. № 1777-ХІІ, що вступив у дію 18 грудня 1991 р.
“Державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору” (ст.1 Закону України “Про державний кордон України”) у відповідності зі ст.2 цього Закону: “Захист державного кордону України є невід’ємною частиною загальнодержавної системи забезпечення національної безпеки і полягає в здійсненні політичних, правових, організаційних, економічних, екологічних, санітарно-карантинних, військових, оперативних, технічних і інших заходів”.
Під територією України слід розуміти:
- сухопутну територію України;
- водяну територію;
- повітряний простір України;
- надра України;
- невійськові кораблі під прапором України при перебуванні їх у відкритому морі, а також цивільні повітряні судна й інші літальні апарати, що знаходяться у відкритому повітряному просторі, тобто не над територією іноземної держави;
- військові кораблі або шлюпки під прапором України, військові повітряні судна й інші літальні апарати, незалежно від місця перебування.
Відповідно до ст.4 Закону України “Про державний кордон України” державний кордон України на місцевості позначається чітко видимими прикордонними знаками, форма, розмір і порядок установлення яких визначаються законодавством України і міжнародними договорами України.
Відповідно до ст.5 Закону України “Про правонаступництво України” від 12 вересня 1991 р. № 1543-ХІІ державний кордон СРСР, що відмежовував територію України від інших держав, та кордон між УРСР і БРСР, РРФСР, Республікою Молдова станом на 16 липня 1990 р. є державним кордоном України.
Державний кордон України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, встановлюється:
- на суші - по характерних точках і лініях рельєфу або ясно видимих орієнтирах;
- на морі - по зовнішній межі територіального моря України;
- на судноплавних річках - по середині головного фарватеру або тальвегу (лінії, що сполучає найнижчі точки дна річкової долини, яру, балки); на несудноплавних річках (ручаях) - по їх середині або по середині головного рукава; на озерах та інших водоймах - по прямій лінії, що з’єднує державний кордон, до берегів озера або інших водойм;
- на водосховищах гідровузлів та інших штучних водоймах - відповідно по лінії державного кордону, яка проходила по місцевості до їх заповнення;
- на залізничних і автодорожніх мостах, греблях та інших спорудах, що проходять через прикордонні ділянки судноплавних і несудноплавних річок (ручаїв), - по середині цих споруд або по їх технологічній осі, незалежно від проходження кордону на воді.
Державний кордон на місцевості позначається чітко видимими прикордонними знаками, форма, розмір і порядок встановлення яких визначаються законодавством України та міжнародними договорами України. Існують загальновизнані способи і порядок визначення кордону.
Делімітація кордону - договірне визначення державного кордону на картах, як правило великомасштабних, з докладним відображенням на них рельєфу, гідрографії, населених пунктів та інших фізико-географічних об’єктів. Під час делімітації договірні сторони проведену на карті лінію кордону супроводжують її описом.
Демаркація кордону - точне визначення на місцевості лінії державного кордону за договорами про делімітацію і доданими до них картами, описами та про позначення цієї лінії прикордонними знаками.
Редемаркація - відновлення лінії державного кордону на місцевості та позначення її прикордонними знаками на підставі діючих договорів, документів. Редемаркація передбачає також відновлення пошкоджених або зруйнованих (ремонт) прикордонних знаків, установлення додаткових знаків, складання нового протоколу - опису, карт і протоколів прикордонних знаків.
2. Об’єктивна сторона злочину може мати наступні форми:
- дії, вчинені з метою зміни меж території України;
- дії, вчинені з метою зміни державного кордону України;
- публічні заклики до вчинення таких дій;
- розповсюдження матеріалів із закликами до таких дій.
При цьому перші дві форми дій можуть проявлятися у вчиненні насильницьких дій, спрямованих на відокремлення частини території України, на насильницьку антиконституційну зміну її державного кордону. Це може бути збройне вторгнення на територію України, напад на прикордонні застави тощо. Взагалі це насильницькі дії, які полягають у прагненні змінити територію України на користь іншої (суміжної) держави або у спробі відокремити від України той чи інший регіон, проголосивши його незалежною державою.
Публічні заклики до вчинення зазначених у ст.110 дій - це активний вплив (усно чи письмово, з використанням магнітофона, радіо, телебачення інших технічних засобів тощо) на невизначену кількість людей (слухачів, читачів, глядачів) або членів певної партії, організації чи інше угруповання, пов’язаний із схиленням їх до вчинення дій, спрямованих на насильницьку зміну меж території або державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією. Це вплив на свідомість і волю інших людей з метою їх схилення до бажаної для винного поведінки, активне нав’язування своїх ідей іншим особам, де обов’язково вказується, як варто поводитись, що робити, щоб досягти конкретного результату, на який націлена особа, що висловлює публічно такі заклики, - а саме на зміну меж території України або зміну її державного кордону. Такого роду заклики є за своєю суттю вимогами розподілу держави, відді- лення якоїсь її частини як самостійного територіального утворення або на користь якоїсь іншої держави.
Заклик має бути публічним. Це означає, що він має бути відкрито звернений не до однієї, а до декількох осіб (не менше двох), що реально сприймають або, на думку розповсюджувача, можуть сприймати ці заклики. Тому заклик, звернений до окремих, конкретних осіб щодо вчинення цього злочину повинен розглядатися як підбурювання до злочину (ч.4 ст.27 і ст.110 або ч.1 ст.14 і ст.110 - при невдалому підбурюванні).
Заклики можуть бути розраховані взагалі на невизначене коло громадян, можуть бути цілеспрямовано звернені до тих або інших прошарків населення, етнічних груп, до членів тих або інших рухів, партій, інших громадських організацій, але в будь-якому випадку вони мусять бути пов’язані з цілеспрямованим схиленням невизначеного числа осіб до вчинення любої з дій, згаданих у ст.110.
Розповсюдження матеріалів (звернень, листівок, гасел, листів, магнітофонних касет, комп’ютерних компакт-дисків, дискет тощо) полягає в доведенні їх змісту - заклику до вчинення дій, спрямованих на насильницьку зміну меж території або державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією, - до відома невизначеної або певної групи людей. Розповсюдження таких матеріалів може здійснюватися шляхом розсилки поштою, передачі через комп’ютерні мережі, розклеювання на стінах будинків, вітринах, підкидання в приміщення державних органів чи установ, підприємств чи організацій тощо.
Сам факт розповсюдження матеріалів з такими закликами є закінченим злочином, незалежно від наслідків вчиненого заклику. Як злочин, передбачений ст.110, варто розглядати і випадки відправлення поштою або іншим шляхом матеріалів із зазначеними закликами на адресу організацій, установ або окремих осіб.
У випадку, якщо зазначені заклики поширюються за завданням іноземної держави, іноземної організації або їхніх представників, має місце сукупність злочинів із державною зрадою у формі надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.
Виготовлення таких матеріалів з метою наступного їх поширення варто розцінювати як готування до злочину.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу. Обов’язковою ознакою злочину є наявність спеціальної мети - змінити межі території або державний кордон України на порушення порядку, встановленого Конституцією України. Особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій (що вони спрямовані на зміну меж території або державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією України) і бажає їх скоєння.
4. Суб’єктом злочину може бути фізична осудна або обмежено осудна особа (громадянин України, громадянин іншої держави, а також особа без громадянства), якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Частина 2 ст.110 передбачає відповідальність за посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, вчинені представником влади, або за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі.
5. Відповідно до ч.1 ст.6 Конституції України тільки представники законодавчої, виконавчої, судової і контрольно-наглядової гілок державної влади можуть бути представниками влади і за відповідних обставин відповідати за злочин, передбачений ч.2 ст.110.
6. Про поняття “представник влади” див. п.8 коментаря до ст.109.
7. Згідно з ч.2 ст.28 злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
8. Під розпалюванням національної або релігійної ворожнечі слід розуміти явно виражене (усно, письмово, за допомогою технічних засобів) неприязне (вороже) ставлення до тієї або іншої нації, до тієї або іншої релігії з метою викликати серед людей національну або релігійну ворожнечу, викликати в багатьох осіб почуття ворожості до способу життя, побуту, культури, звичаїв тієї або іншої національності або до представників тієї або іншої релігії. При цьому необхідно встановити, що такого роду висловлювання й інші дії були спрямовані не проти особистих якостей якоїсь конкретної особи, а проти якостей, що пов’язані з її расовою, національною приналежністю. Такі ідеї можуть поширюватися усно (у бесідах, виступах, доповідях та ін.), за допомогою розповсюдження відповідних матеріалів (листівок, книг, брошур, плакатів), а також з використанням радіо, телебачення, інших засобів масової інформації, технічних засобів.
9. Частина 3 ст.110 як ознаку даного злочину передбачає дії, зазначені в ч.1, 2 цієї статті, якщо вони призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків.
Стосовно загибелі людей або інших тяжких наслідків може бути вина у формі необережності.
Загибель людей - це заподіяння смерті хоча б одній людині.
Під іншими тяжкими наслідками варто розуміти ушкодження транспортних засобів і транспортних комунікацій, виникнення масових безпорядків, заподіяння хоча б одній особі тяжких або двом і більше особам середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а також ушкодження споруд.
10. Склад злочину, передбаченого ч.1, 2 ст.110, є формальним. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення самої дії щодо зміни меж території або державного кордону на порушення порядку, встановленого Конституцією України, публічних закликів до таких дій, незалежно від наслідків.
11. Якщо умисні дії з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, вчинені за завданням іноземної держави, іноземної організації або їх представників, має місце сукупність злочинів із державною зрадою у формі надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України (ч.1 ст.111) і посягання на територіальну цілісність і недоторканність України (ст.110).
Стаття 112. Посягання на життя державного чи громадського діяча
Посягання на життя Президента України, Голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Голови чи судді Конституційного Суду України або Верховного Суду України, або вищих спеціалізованих судів України, Генерального прокурора України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голови Рахункової палати, Голови Національного банку України, керівника політичної партії, вчинене у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю, -
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він не тільки перешкоджає нормальній ефективній діяльності державного чи громадського діяча, заважає органам влади виконувати свої функції, а й посягає на одне із найбільш цінних, невід’ємних прав людини - право на життя.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст.112, є безпека держави в політичній сфері (у сфері здійснення державної влади). Крім того, цей злочин має й обов’язковий другий безпосередній об’єкт - життя та здоров’я державних чи громадських діячів.
Потерпілими від цього злочину можуть бути особи, перелік яких дається в диспозиції ст.112. Цей перелік є вичерпним.
Політична партія - це зареєстроване відповідно з законом добровільне об’єднання громадян - прихильників певної загальнонаціональної програми суспільного розвитку, що має своєю метою сприяння формуванню і вираженню політичної волі громадян, бере участь у виборах та інших політичних заходах (див. ст.2 Закону України “Про політичні партії в Україні” від 5 квітня 2001 р. № 2365-ІІІ).
Керівник політичної партії - це особа, що обрана на цю посаду відповідно до порядку, встановленого статутом цієї партії з моменту обрання на цю посаду і до моменту звільнення з посади.
У залежності від статуту тієї чи іншої партії керівників може бути два і більше.
2. Об’єктивна сторона даного злочину полягає в діянні, яке спрямоване на позбавлення життя державного чи громадського діяча України.
Склад злочину - формальний. Злочин вважається закінченим із моменту вчинення акту посягання на життя конкретного державного чи громадського діяча, згаданого в ст.112, незалежно від наслідків, що настали.
Під посяганням на життя державного чи громадського діяча слід розуміти як вбивство цього діяча, так і замах на вбивство. Посягання на життя державного чи громадського діяча, вчинене у зв’язку з його державною чи громадською діяльністю, є злочином проти основ національної безпеки України і повністю охоплюються ст.112 (посягання на життя державного чи громадського діяча) і додаткової кваліфікації за ч.2 ст.112 (умисне вбивство особи у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку) не потребують. Посягання на життя або вбивство членів сім’ї чи родичів державного діяча утворюють злочин проти життя особи.
Якщо для цього винний використовує вогнепальну чи холодну зброю, якою він незаконно володів, то відповідальність настає за сукупністю ст.112 та 263. Якщо зброя була ввезена в Україну незаконно з-за кордону, відповідальність настає також і за ст.201 (контрабанда).
Посягаючи на життя будь-кого з перерахованих у диспозиції ст.112 осіб, суб’єкт вчиняє дії у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю з тією метою, щоб перешкодити її нормальному здійсненню. При цьому посягання на життя згаданих осіб може бути здійснено як під час безпосереднього здійснення державної чи громадської діяльності, так і поза його межами, але обов’язково у зв’язку з цією діяльністю. Посягання на життя державного чи громадського діяча, вчинене не у зв’язку з його державною чи громадською діяльністю, а з особистих спонукань (ревнощі, зведення особистих рахунків, помста тощо), не може кваліфікуватися за ст.112. У таких випадках вчинене слід кваліфікувати як злочин проти життя та здоров’я особи.
Придбання зброї, вибухових або отруйних речовин, вивчення маршруту руху державного чи громадського діяча з метою вчинення посягання на його життя або інші дії, які створюють реальні умови для вчинення цього злочину, слід розглядати як готування до нього.
3. Суб’єктивна сторона. Посягання на життя державного чи громадського діяча вчиняється з прямим умислом. Винний усвідомлює, що вчиняє посягання на життя будь-кого з осіб, перерахованих у ст.112, у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю і бажає цього.
Мотиви злочинної поведінки можуть бути різноманітними: ненависть до конституційного ладу України, політична помста будь-кому з перерахованих у ст.112 державних чи громадських діячів за те, що вони ретельно здійснюють свою державну чи громадську діяльність, бажання змінити напрям діяльності органу, який очолював або в якому працював державний діяч, тощо.
Хоча мета не зазначена як ознака злочину, передбаченого ч.1 ст.112, вона обов’язково пов’язана з мотивом злочинного діяння. Мета злочинця - припинити або змінити державну або громадську діяльність потерпілого чи помститися за її здійснення.
В окремих випадках не слід виключати можливість вчинення посягань на життя державного чи громадського діяча з корисливих спонукань найманим вбивцею, за гроші. У таких випадках виконавець, щоб нести відповідальність за ст.112, повинен усвідомлювати причину замовлення такого посягання з боку підмовника чи організатора - у зв’язку з державною чи громадською діяльністю.
Коли безпосередній виконавець злочину не знає, кого саме і з яких мотивів замовника він убиває державного чи громадського діяча, його дії не можуть кваліфікуватися за ст.112. Оскільки безпосередній виконавець не усвідомлював справжнього значення вчинюваних ним дій, але, враховуючи, що його наміром було вбивство на замовлення, він повинен нести відповідальність за п.11 ч.2 ст.115. Коли безпосередній виконавець злочину усвідомлює, що убиває державного чи громадського діяча у зв’язку з його державною чи громадською діяльністю, його дії треба кваліфікувати за ст.112, а дії замовника як організатора чи підбурювача до вчинення злочину - за ст.27 і ст.112 та за п.11 ч.2 ст.115.
Якщо такі дії вчиняються громадянином України за завданням іноземної держави, іноземної організації або їх представника, відповідальність настає за сукупністю вчиненого - за ч.1 ст.111 та за ст.112.
Коли винний, бажаючи вбити потерпілого у зв’язку з його державною чи громадською діяльністю, помилково позбавив життя іншу людину, яка такої діяльності не здійснювала (скажімо, охоронця чи водія), його дії необхідно кваліфікувати за ст.15 і 112 як замах на злочин, котрий він намагався вчинити, та за відповідною частиною ст.115 в залежності від обставин вчиненого.
У випадку, коли особа вчинила посягання на життя державного чи громадського діяча у зв’язку з його державною чи громадською діяльністю і водночас вбивство інших людей шляхом вибуху, підпалу чи іншим загальнонебезпечним способом, відповідальність настає за сукупністю злочинів, передбачених ст.112 і ч.2 ст.115.
Якщо ж при цьому суб’єкт злочину водночас мав мету ослаблення держави, його дії слід кваліфікувати і як диверсію (ст.113).
4. Суб’єкт злочину - фізична осудна або обмежено осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 14 років (ч.2 ст.22).
3. Злочини проти основ національної безпеки в іонформаційній, економічній, науково-технологічній і воєнній сферах
Стаття 111. Державна зрада
1. Державна зрада, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України: перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, шпигунство, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, -
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
2. Звільняється від кримінальної відповідальності громадянин України, якщо він на виконання злочинного завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників ніяких дій не вчинив і добровільно заявив органам державної влади про свій зв’язок з ними та про отримане завдання.
Державна зрада є найтяжчим злочином, що зумовлено його винятковою суспільною небезпечністю. Кожний випадок державної зради з боку громадянина України є свідомим порушенням конституційного обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України (ст.65 Конституції України). Небезпечність державної зради полягає в тому, що злочинець своїми діями завдає шкоди основам національної безпеки України або створює умови для спричинення такої шкоди. Найбільшу небезпечність державна зрада може становити в умовах воєнного стану або збройного конфлікту.
1. Безпосереднім об’єктом при державній зраді є суверенітет, територіальна цілісність та недоторканність, обороноздатність, державна, економічна чи інформаційна безпека України.
Перераховані групи суспільних відносин за своїм характером - самостійні об’єкти злочинів. Тому для складу злочину (державної зради) достатньо встановити наявність посягання хоч би на одну з названих груп суспільних відносин.
Особлива увага держави до охорони цих важливих складових національної безпеки пояснюється тим, що кожна з них служить неодмінною умовою існування, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності України, запорукою успішного розвитку незалежної України.
Суверенітет України - це невід’ємне право держави Україна самостійно вирішувати всі питання внутрішньої та зовнішньої політики, без будь-якого втручання ззовні. Це повна незалежність Української держави в її внутрішніх справах та в провадженні нею зовнішньої політики. Державний суверенітет властивий всім без винятку державам незалежно від рівня економічного розвитку, політичної самостійності, участі в міжнародних організаціях та в міжнародному спілкуванні. Суверенітет України є одним із конституційних принципів існування держави. Стаття 5 Конституції України проголошує, що носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.
Право визначати і змінювати Конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами. Ніхто не може узурпувати державну владу.
Суверенітет нашої держави знаходить своє відображення і в тому, що всі органи державної влади та державного управління в центрі й на місцях вирішують усі питання господарського, культурного та політичного розвитку в межах компетенції без якого б то не було іноземного втручання.
Обороноздатність України - це ступінь підготовленості держави до захисту від агресії інших держав. Вона є сукупністю військового, економічного, науково-технічного, соціального і морального потенціалів.
Оборона України відповідно до ч.2 ст.17 Конституції України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Боєздатність Збройних Сил України, кількість і якість озброєння, іншого постачання армії залежать від економічних можливостей держави (промисловості, сільського господарства, транспорту, науки та ін.).
Важливою складовою національної безпеки є державна безпека. Одночасно вона є також засобом забезпечення національної безпеки. Державна безпека України - це стан захищеності корінних підвалин суспільства, державних інституцій, необхідних для виконання державою своїх функцій по управлінню загальнозначущими справами суспільства.
До таких інституцій, без яких не може існувати і ефективно функціонувати будь-яка держава, перш за все відносять: державний суверенітет, державний кордон, територіальну цілісність, конституційний лад, економічний, науково-технічний і оборонний потенціал, відповідно організовану державну владу, яка проводить незалежну внутрішню і зовнішню політику, захищає своїх громадян за кордоном.
Економічна безпека - це стан системи економічних відносин між суб’єктами господарювання (виробниками і споживачами), індивідами, державними інститутами як у рамках національної економіки, так і в сфері зовнішньоекономічної діяльності, що забезпечує умови для сталого економічного зростання та підвищення конкурентоспроможності національної економіки, а також можливість повної реалізації життєво важливих економічних інтересів і їх захищеність від зовнішніх і внутрішніх загроз через досягнення збалансованості інтересів кожного з учасників відносин шляхом оптимального співвідношення з інтересами інших суб’єктів господарювання.
Інформаційна безпека України - одна із складових національної безпеки. Інформаційна безпека України включає: законодавче формування державної інформаційної політики; забезпечення інформаційного суверенітету України; захист національного інформаційного простору; протидію монополізації інформаційної сфери України; створення відповідно до законів України можливостей досягнення інформаційної достатності для ухвалення рішень органами державної влади, громадянами та об’єднаннями громадян, іншими суб’єктами права в Україні; гарантування свободи інформаційної діяльності та права доступу до інформації у національному інформаційному просторі України; всебічний розвиток інформаційної структури; підтримку розвитку національних інформаційних ресурсів України з урахуванням досягнень науки і техніки та особливостей духовно-культурного життя народу України; створення і впровадження безпечних інформаційних технологій; захист права власності всіх учасників інформаційної діяльності в національному просторі України; збереження права власності держави на стратегічні об’єкти інформаційної інфраструктури України; охорону державної таємниці, а також інформації з обмеженим доступом, що є об’єктом права власності або об’єктом лише володіння, користування чи розпорядження державою; створення загальної системи охорони інформації, зокрема охорони державної таємниці, а також інформації з обмеженим доступом; захист національного інформаційного простору України від розповсюдження спотвореної або забороненої для поширення законодавством України інформаційної продукції; встановлення законодавством режиму доступу іноземних держав або їх представників до національних інформаційних ресурсів України та порядку використання цих ресурсів на основі договорів з іноземними державами; законодавче визначення порядку поширення інформаційної продукції зарубіжного виробництва на території України.
Воєнний стан - особливий стан, порядок управління, що запроваджується на всій території держави чи в окремих її місцевостях у разі оголошення війни, збройної агресії або загрози воєнного нападу. Метою введення воєнного стану є: створення умов для забезпечення функціонування органів державної влади та місцевого самоврядування, об’єднань громадян і громадських організацій, військового командування; здійснення заходів щодо локалізації та нейтралізації загрози національній безпеці країни, захист її національних інтересів; забезпечення обороноздатності країни, прав і свобод людини та громадянина в умовах особливого періоду (ст.85, 92, 106 Конституції України).
Воєнний стан запроваджується Указом Президента України, який має бути затверджений ВРУ протягом двох днів після його подання. Воєнний стан скасовується Президентом України за умови зникнення загрози збройної агресії або припинення стану війни після укладення миру з протилежною воюючою стороною. Скасування воєнного стану і укладення миру оголошуються ВРУ за поданням Президента, про що негайно повідомляється через ЗМІ. Режим воєнного стану визначається відповідними законодавчими актами.
У разі запровадження воєнного стану Президент України відповідно до Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (прийнятий Генеральною Асамблеєю ООН 16 грудня 1966 р. Набув чинності 23 березня 1976 р. Україна ратифікувала документ у 1973 р.) упродовж перших трьох днів повідомляє про це Генерального секретаря ООН.
Збройний конфлікт за своїм характером може бути міжнародним і внутрішнім (неміжнародним).
Збройний конфлікт міжнародного характеру - зіткнення між збройними силами держав усупереч міжнародно-правовій забороні війни як засобу вирішення спорів. Такі конфлікти звичайно характеризуються інтенсивністю ведення бойових дій, обмеженістю театру цих дій та відносною нетривалістю у часі (так звані локальні війни). Збройний конфлікт міжнародного характеру є наслідком фактичного ведення бойових дій збройними силами держав без будь-якого попередження та оголошення війни, що є спробою обійти принцип заборони війни і уникнути відповідальності за агресію.
Збройний конфлікт неміжнародного характеру - зіткнення на території держави збройних сил уряду з антиурядовими організованими збройними загонами.
До збройних конфліктів неміжнародного характеру належать такі ситуації, коли:
а) у межах території однієї держави починаються явні й чітко визначувані воєнні зіткнення між її збройними силами та іншими організованими збройними угрупованнями;
б) антиурядові збройні загони, організовані під керівництвом відповідного командування, здійснюють контроль над частиною території, який дає їм можливість вести безперервні та узгоджені воєнні дії (напружені бої).
Державна зрада у формі переходу на бік ворога можлива лише при збройних конфліктах міжнародного характеру.
Під ворогом слід розуміти збройні сили (їх формування і підрозділи), а також представників держави, з якою Україна вимушена бути в стані війни чи збройного конфлікту.
1) Перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту.
Перехід на бік ворога - це вступ громадянина України в контакт з її військовим противником для сприяння йому в спричиненні шкоди суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України.
З об’єктивної сторони державна зрада може полягати в таких діях: у переході на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, шпигунстві, наданні іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.
Перехід на бік ворога передбачає перехід до ворога через лінію фронту, вступ на службу до ворожої армії або участь у бойових діях на боці ворога і вступ на територію ворога або в стан розташування його військ. Ця форма державної зради передбачає наявність воєнного стану - перебування нашої держави у війні з іноземною державою - або наявність збройного конфлікту (зіткнення між збройними силами держав).
Можна виділити три види об’єктивної сторони державної зради у формі переходу на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту:
- вступ громадянина України в контакт із військовим супротивником України, тобто з державою, що знаходиться в стані війни з Україною, її організаціями або її представниками з метою надання допомоги в проведенні підривної діяльності проти України;
- проведення підривної діяльності проти України після встановлення такого контакту;
- вступ у контакт із військовими підрозділами, організаціями і представниками іноземної держави, що знаходиться у збройному конфлікті з Україною, з метою надання допомоги цій державі в її бойових діях проти України (її військових підрозділів, населених пунктів, мирного населення та ін.) в період збройного конфлікту, у зв’язку з цим конфліктом або в його районі чи надання такої допомоги після виникнення зазначеного конфлікту.
Кваліфікувати дії громадянина України як державну зраду у формі переходу на сторону ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту можна лише за наявності у особи (суб’єкта злочину) контакту з представниками (органами) ворога. Відсутність такого контакту навіть при вчиненні яких би то не було злочинних дій, за наявності у особи бажання надати військовому супротивнику фактичну допомогу у його ворожих діях проти України, не може кваліфікуватися як перехід на бік ворога. У залежності від конкретних обставин такі дії повинні кваліфікуватися за іншими статтями КК (диверсія, посягання на життя державного чи громадського діяча тощо).
Перехід на бік ворога може полягати у вчиненні різних злочинних діянь: добровільного вступу на службу до військових формувань супротивника; роботи в розвідувальних, поліцейських та різних каральних органах ворога на тимчасово окупованій частині території чи за її межами; навчання в розвідувально-диверсійних ворожих школах, а також виконання шпигунських, диверсійних, терористичних та інших підривних завдань; надання допомоги розвідувально-диверсійним загонам ворога, а також іншим підрозділам ворожих військ при їх ворожих діях у тилу українських військ.
Перехід на бік ворога у воєнний час або в бойовій обстановці характеризується вмотивованою діяльністю на користь ворога. Однак злочинець крім державної зради іноді може вчинити такі дії, які самі по собі є самостійними злочинами: диверсію, вбивство, зґвалтування та ін. У цих випадках дії винного за загальними правилами слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
Перехід на бік ворога визнається закінченим злочином з моменту встановлення контакту громадянином України з органами чи представниками військового противника незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків та їх обсягу.
Дії громадянина України, спрямовані на підготовку до вчинення зради у формі переходу на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту (придбання відповідних документів, складання маршруту переходу лінії фронту чи сам її перехід), але до встановлення контакту з ворогом (військовим супротивником), є готуванням чи замахом на державну зраду (ст.14 та ч.1 ст.111, ч.2 ст.15 та ч.1 ст.111).
За суб’єктивною стороною державна зрада в згаданій формі характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що встановлює злочинний зв’язок із ворогом (військовим супротивником) України, заподіюючи при цьому шкоду її суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України, та бажає вчинення цих діянь.
Мотиви злочинної поведінки можуть бути різноманітні (боягузтво, корисливість, ненависть до України та її народу, бажання збагатитися, зберегти життя та ін., що на кваліфікацію злочину не впливає).
Від переходу на бік ворога слід відрізняти такі військові злочини, як здача або залишення ворогові засобів ведення війни (ст.427), добровільна здача в полон (ст.430); злочинні дії військовослужбовця, який перебуває в полоні (ст.431 КК).
Відмінність цих злочинів від переходу на бік ворога полягає в змісті суб’єктивної сторони. Вчиняючи перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, суб’єкт діє на шкоду національним інтересам України, її народові, що зумовлює допомогу ворогові в його діях проти нашої держави. Суб’єктивна сторона військових злочинів не має таких ознак.
2) Шпигунство.
Шпигунство як форма державної зради полягає в передачі громадянином України або в збиранні з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю.
Суб’єктом державної влади у формі шпигунства може бути лише громадянин України (див. коментар до ст.114).
3) Надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.
Сутність цієї форми державної зради полягає в тому, що громадянин України, увійшовши в контакт з іноземною державою, іноземною організацією або їх представником, надає їм допомогу в проведенні різного роду підривних акцій проти України. При цьому мається на увазі будь-яка іноземна держава, яка під час надання допомоги громадянином України проводить проти України підривну діяльність як на її території, так і за кордоном.
Підривна діяльність іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, яким надає допомогу винна особа, може полягати в різних діях (у розриві дипломатичних відносин або зриві переговорів між Україною та іншою державою; у вербуванні агентури для ведення шпигунства, для вчинення диверсії або посягання на життя державного діяча, у веденні збройних локальних конфліктів тощо).
Іноземна держава при здійсненні даного злочину виступає в особі її офіційних органів - і насамперед спецслужб.
Під іноземною організацією розуміється будь-яка організація (будь-яка державна чи недержавна установа, підприємство, об’єднання, орган іншої країни, у тому числі політична партія іноземної держави, незалежно від їхньої професійної і творчої спрямованості, релігійна організація, комерційне підприємство, а також міждержавна чи міжнародна організація, яка проводить підривну діяльність проти України, крім офіційної міжнародної організації, членом якої є Україна).
Представниками іноземної держави й іноземної організації є їх офіційні особи (члени урядових делегацій, співробітники дипломатичного корпусу, співробітники іноземних спецслужб, члени іноземних недержавних організацій та ін.), а також інші (неофіційні) особи, що діють за їх дорученням.
Представниками іноземної держави або іноземної організації є особи, які працюють у посольствах, генеральних консульствах, розвідувальних органах, що проводять проти України підривну діяльність. Підривна діяльність - це різновид боротьби, яка здійснюється недружніми Україні державами, їх розвідувальними та іншими спеціальними службами, партіями, закордонними антиукраїнськими організаціями, злочинними елементами, що умисно діють на території України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України.
Наданням допомоги іноземній державі, іноземній організації або їх представникам у проведенні підривної діяльності проти України можуть бути: вербування агентури для іноземної спецслужби, підбір для неї явочних і конспіративних квартир, вступ громадянина України в агентурні відносини з закордонною спецслужбою, сприяння іноземним емісарам і кадровим розвідникам у придбанні документів прикриття, влаштуванні на роботу, зв’язану з доступом до державних секретів, та ін. Надання допомоги може здійснюватися як у мирний, так і в воєнний час.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичного надання допомоги. Можуть мати місце стадії здійснення злочину. Готуванням може бути: розробка плану надання допомоги, створення умов для встановлення контакту з адресатами та ін. Як замах кваліфікуються: невдала спроба установити контакт із представниками іноземної держави чи іноземною організацією, дії, спрямовані на надання допомоги, якою іноземна розвідка з якихось причин не змогла скористатися, та ін.
Дії громадянина України, які об’єктивно сприяють тим чи іншим ворожим акціям іноземної держави, іноземної організації або їх представників, але вчинені без попередньої домовленості з їх представниками, не мають складу злочину державної зради. За наявності конкретних умов вони можуть мати склад інших злочинів.
Дії, що спричиняють державну зраду в цій формі, умовно можна розділити на дві групи:
- дії, які не потребують додаткової кваліфікації за іншими статтями КК. Сюди може бути віднесено встановлення агентурних стосунків з іноземною розвідкою, навчання в розвідувальній школі, підбір кандидатів на вербовку та сама вербовка, придбання відповідних українських документів тощо;
- дії, які є наданням допомоги іноземній державі, іноземній організації або їх представникам і які при відсутності злочинних зв’язків з ними розцінювалися б як окремі злочини, що не є державною зрадою. До них можуть бути віднесені вчинені за завданням іноземних держав (іноземних розвідок), іноземних організацій або їх представників злочини проти основ національної безпеки України: посягання на життя державного діяча, диверсія та ін.
У зв’язку з тим, що ці дії посягають на окремі об’єкти і зумовлюють об’єктивну сторону інших злочинів, дії зрадника, пов’язані з допомогою іноземній державі, іноземній організації або їх представникам, у подібних випадках слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за ч.1 ст.111 та іншими статтями КК України.
Державна зрада у цій формі буде закінченим злочином з моменту, коли суб’єкт злочину - громадянин України почав надавати конкретну допомогу іноземній державі, іноземній організації або їх представникам у проведенні підривних акцій проти інтересів України.
Далі злочинна діяльність залежно від конкретних дій зрадника кваліфікується або за ч.1 ст.111, або за сукупністю злочинів.
Державна зрада в аналізованій формі може відбуватися як шляхом активних дій, так і шляхом бездіяльності, коли, приміром, громадянин України, будучи службовою особою, вступив у злочинну змову з представником іноземної держави, умисно діючи на шкоду суверенітету, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України, не вживає заходів щодо припинення фактів підривної діяльності проти України, притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб.
При вчиненні даної форми державної зради допомога надається державі, з якою Україна не знаходиться ні в воєнному стані, ні у періоді збройного конфлікту. Якщо ця допомога надається в умовах воєнного стану іноземній державі, що проводить проти України військові дії, то відповідальність настає за державну зраду у формі переходу на бік ворога.
Мотиви злочинної поведінки при цьому не впливають на кваліфікацію злочину. Але їх встановлення дає можливість правильно кваліфікувати діяння, відмежувати державну зраду від інших подібних за об’єктивною стороною злочинів, виявити ступінь суспільної небезпечності вчиненого та обрати винному справедливу міру покарання. Найчастіше цими мотивами є ненависть до української держави та її народу, вороже ставлення до них.
9. Суб’єктом державної зради може бути лише осудний або обмежено осудний громадянин України, якому виповнилося 16 років. Іноземці та особи без громадянства можуть бути співучасниками державної зради (організаторами, підбурювачами, пособниками). У цих випадках їх діяння слід кваліфікувати за ч.1 ст.111 та за відповідною частиною ст.27 залежно від того, у чому конкретно полягала співучасть особи.
10. У частині 2 ст.111 передбачені підстави звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка отримала злочинне завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників. Для такого звільнення потрібна наявність двох умов у їх сукупності:
- щоб особа не вчинила ніяких дій щодо виконання злочинного завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників;
- добровільно заявила органам державної влади про свій зв’язок з ними та про отримане завдання.
Добровільність означає, що особа мала можливість виконати отримане завдання, але сама відмовилась від його виконання, незалежно від мотивів такої відмови. Заява про відмову усно чи письмово може бути подана у будь-які органи державної влади (суд, прокуратуру, органи служби безпеки, органи місцевого самоврядування тощо).
Склад злочину державної зради відноситься до числа формальних складів, тому фактична шкода об’єктам не є обов’язковою ознакою і на кваліфікацію злочину не впливає. Для визнання злочину закінченим достатньо встановити, що винним вчинено хоча б одне з перелічених у законі діянь. У випадку, коли діяння особи підпадають одночасно під ознаки декількох форм державної зради, всі вони мають бути відображені у формулюванні обвинувачення.
Стаття 114. Шпигунство
1. Передача або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю, якщо ці дії вчинені іноземцем або особою без громадянства, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
2. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка припинила діяльність, передбачену частиною першою цієї статті, та добровільно повідомила органи державної влади про вчинене, якщо внаслідок цього і вжитих заходів було відвернено заподіяння шкоди інтересам України.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є суверенітет, територіальна цілісність та недоторканність, обороноздатність, державна, економічна, інформаційна безпека, які виступають основними складовими національної безпеки України.
Предмет шпигунства - відомості, що становлять державну таємницю.
За відповідних умов ці відомості можуть бути використані іноземними державами, іноземними організаціями в підривній діяльності проти України, на шкоду пріоритетним національним інтересам.
Стаття 1 Закону України “Про державну таємницю” від 21 січня 1994 р. № 3855-ХІІ в редакції від 21 вересня 1999 р. із змінами, внесеними згідно із Законом від 19 червня 2003 р. № 971-ІV, визначає державну таємницю як вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки і охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні з боку держави.
Наказом Голови СБУ від 1 березня 2001 р. № 52, зареєстрованим у Мін’юсті України 22 березня 2001 р. за № 264/5455 “Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю”, оголошений вказаний звід, відповідно з яким до державної таємниці відноситься інформація:
1) у сфері оборони:
- про зміст стратегічних і оперативних планів та інших документів бойового управління, підготовку та проведення військових операцій, стратегічне та мобілізаційне розгортання військ, а також про інші найважливіші показники, які характеризують організацію, чисельність, дислокацію, бойову і мобілізаційну готовність, бойову та іншу військову підготовку, озброєння та матеріально-технічне забезпечення Збройних Сил України та інших військових формувань;
- про напрями розвитку окремих видів озброєння, військової техніки, їх кількість, тактико-технічні характеристики, організацію і технологію виробництва, наукові, науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи, пов’язані з розробленням нових зразків озброєння, військової і спеціальної техніки або їх модернізацією, а також про інші роботи, що плануються або здійснюються в інтересах оборони країни;
- про сили і засоби Цивільної оборони України, можливості населених пунктів, регіонів і окремих об’єктів для захисту, евакуації і роззосередження населення, забезпечення його життєдіяльності та виробничої діяльності об’єктів народного господарства у воєнний час або в умовах інших надзвичайних ситуацій;
- про геодезичні, гравіметричні, картографічні та гідрометеорологічні дані і характеристики, які мають значення для оборони країни;
2) у сфері економіки, науки і техніки:
- про мобілізаційні плани і мобілізаційні потужності народного господарства, запаси та обсяги постачання стратегічних видів сировини і матеріалів, а також зведені відомості про номенклатуру та рівні накопичення, про загальні обсяги поставок, відпуску, закладання, освіження, розміщення і фактичні запаси державного резерву;
- про використання транспорту, зв’язку, інших галузей та об’єктів інфраструктури держави в інтересах забезпечення її безпеки;
- про плани, зміст, обсяг, фінансування та виконання державного замовлення для забезпечення потреб оборони та безпеки;
- про плани, обсяги та інші найважливіші характеристики добування, виробництва та реалізації окремих стратегічних видів сировини і продукції;
- про державні запаси дорогоцінних металів монетарної групи, коштовного каміння, валюти та інших цінностей, операції, пов’язані з виготовленням грошових знаків і цінних паперів, їх зберіганням, охороною і захистом від підроблення, обігом, обміном або вилученням з обігу, а також про інші особливі заходи фінансової діяльності держави;
- про наукові, науково-дослідні, конструкторські та проектні роботи, на базі яких можуть бути створені прогресивні технології, нові види виробництва продукції та технологічних процесів, що мають важливе оборонне чи економічне значення або суттєво впливають на зовнішньоекономічну діяльність та національну безпеку України;
3) у сфері зовнішніх відносин:
- про директиви, плани, вказівки делегаціям і посадовим особам з питань зовнішньополітичної і зовнішньоекономічної діяльності України, спрямовані на забезпечення її національної безпеки;
- про військове, науково-технічне та інше співробітництво України з іноземними державами, якщо розголошення відомостей про це завдаватиме шкоди інтересам України;
- про експорт та імпорт озброєння, військової техніки, окремих стратегічних видів сировини і продукції.
4) у сфері державної безпеки та охорони правопорядку:
- про особовий склад органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність;
- про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність;
- про організацію та порядок здійснення охорони адміністративних будинків та інших державних об’єктів, посадових та інших осіб, охорона яких здійснюється відповідно до Закону України “Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб” від 4 березня 1998 р. № 160/98-ВР;
- про систему урядового та спеціального зв’язку;
- про організацію, зміст, стан і плани розвитку криптографічного захисту секретної інформації, зміст і результати наукових досліджень у сфері криптографії;
- про системи та засоби криптографічного захисту секретної інформації, їх розроблення, виробництво, технологію виготовлення та використання;
- про державні шифри, їх розроблення, виробництво, технологію виготовлення та використання;
- про організацію режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, державні програми, плани та інші заходи у сфері охорони державної таємниці;
- про організацію, зміст, стан і плани розвитку технічного захисту секретної інформації;
- про результати перевірок, здійснюваних згідно з законом прокурором у порядку відповідного нагляду за додержанням законів, та про зміст матеріалів дізнання, досудового слідства та судочинства з питань, зазначених у цій статті сфер;
- про інші засоби, форми і методи охорони державної таємниці.
Конкретні відомості можуть бути віднесені до державної таємниці за ступенями секретності “особливої важливості”, “цілком таємно” та “таємно” лише за умови, що вони належать до категорій, зазначених у ч.1 цієї статті, і їх розголошення завдаватиме шкоди інтересам національної безпеки України.
Забороняється віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим будуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина, завдаватиметься шкода здоров’ю та безпеці населення.
Не відноситься до державної таємниці інформація:
- про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту;
- про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян;
- про стан здоров’я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення;
- про факти порушень прав і свобод людини і громадянина;
- про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб;
- інша інформація, яка відповідно до законів та міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана ВРУ, не може бути засекречена.
Гриф секретності є обов’язковим реквізитом кожного матеріального носія інформації, яка віднесена до державної таємниці. Він має містити відомості про ступінь секретності цієї інформації (“особливої важливості”, “цілком таємно”, “таємно”), строк засекречування інформації та посадову особу (державного експерта), яка надала зазначений гриф. Якщо гриф секретності неможливо нанести безпосередньо на носій інформації, він має бути зазначений у супровідних документах (ст.15 Закону).
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується передачею або збиранням вказаних відомостей з метою передачі їх іноземній державі, іноземній організації або їх представникам.
Під передачею згаданих відомостей слід розуміти їхнє повідомлення адресатам будь-яким способом. Це може бути усне або письмове повідомлення, передача документів, кіно- або фотоматеріалів, відеозаписів, креслень, предметів, відомості про які становлять державну таємницю. Для кваліфікації злочину засіб передачі відомостей значення не має.
Під представниками іноземної держави або іноземної організації варто розуміти різних осіб, що за їх завданням (повноваженням) займаються шпигунською діяльністю проти України.
Про поняття іноземної держави, іноземної організації та їх представників див. коментар до ст.111.
У поняття передачі входить передача відомостей як отриманих від певної особи, так і зібраних, викрадених або отриманих іншим шляхом, у тому числі і за допомогою приладів, механізмів, інших технічних засобів безпосередньо особою, що передає ці зведення. В останньому випадку в діях особи є й інша об’єктивна ознака шпигунства - збирання відомостей.
Збирання відомостей, що складають державну таємницю, припускає їх добування, придбання будь-яким шляхом, засобом (викрадення, підслуховування; вивідування; особисті спостереження; фотографування текстів, креслень, секретних військових і промислових об’єктів та ін.).
Збирання відомостей можливе із застосуванням спеціальних технічних засобів (оптичних приладів, електронних апаратів та ін.).
Шпигунство у формі передачі іноземній державі, іноземній організації або їхнім представникам відомостей, що складають державну таємницю, є закінченим злочином із моменту передачі відомостей зазначеним адресатам, незалежно від того, наскільки і чи був взагалі сприйнятий ними зміст цих відомостей, а також незалежно від настання будь-яких шкідливих для держави наслідків. Передача іноземній державі, іноземній організації або їх представникам (іноземному розвіднику) секретних документів з відомостями, що становлять державну таємницю, є закінченим злочином.
Шпигунство у формі збирання з метою передачі згаданим адресатам відомостей, що становлять державну таємницю, є закінченим злочином з моменту оволодіння будь-яким засобом і будь-яким обсягом таких відомостей.
У випадку, якщо зазначені в ст.114 відомості збираються без мети передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам, склад шпигунства (або державної зради у формі шпигунства) відсутній.
Навмисні дії, безпосередньо спрямовані на передачу або збирання з метою передачі відомостей, що становлять державну таємницю, якщо при цьому передача або збір таких відомостей не відбулися з причин, що не залежать від волі винного, є замахом на злочин.
Підготовчими до шпигунства діями, за наявності мети збирання відомостей, що становлять державну таємницю, можуть бути: спроба влаштуватися на роботу на режимний об’єкт, спроба встановити контакт з представником іноземної держави або іноземної організації, придбання фото-, кіно- або відеокамери, призначених для фіксації шпигунської інформації.
Замах на шпигунство може мати місце при спробі викрадення або фотографування документів, що містять державну таємницю, коли злочинний результат не настав з причин, що не залежать від волі винного (сейф розкритий, але суб’єкт злочину затриманий до того, як він встиг заволодіти таємними документами; суб’єкт злочину намагається сфотографувати таємні документи, але фотоапарат несправний або фотоплівка неякісна).
При шпигунстві може мати місце замах на непридатний предмет, коли особа збирає або викрадає документи, які містять, на її думку, відомості, що становлять державну таємницю, де насправді таємниці немає.
Передача таких документів іноземній державі, іноземній організації або їх представникам буде замахом на шпигунство з непридатними засобами. При замаху на непридатний предмет і при замаху з непридатними засобами винний підлягає відповідальності за замах на шпигунство (ст.15 і ч.1 ст.114).
Шпигунство є закінченим злочином з моменту збирання особою з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю, або з моменту їх передачі вказаним адресатам.
Якщо шпигунство вчинене шляхом протиправного втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, їх мереж, то воно потребує додаткової кваліфікації за ст.361 КК, а якщо шляхом викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем - за ст.362. Шпигунство, поєднане з протиправним використанням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, охоплюється ст.114 і не потребує додаткової кваліфікації за ст.359.
3. З суб’єктивної сторони шпигунство вчинюється з прямим умислом. При вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.114, особа усвідомлює, що вона збирає з метою передачі або передає іноземній державі, іноземній організації або їх представникам за своєю або їх ініціативою відомості, що становлять державну таємницю, і бажає цього.
Мотиви і мета можуть бути різними: недоброзичливе, вороже ставлення до України, корисливі спонукання за наявності мети збагатитися протиправним способом. Якщо шпигунство здійснюється кадровими розвідниками іноземної спецслужби, то мотиви і мета визначаються виконанням ними службових обов’язків.
4. Суб’єктом шпигунства відповідно до ст.114 може бути іноземний громадянин або особа без громадянства. Це фізичні осудні або обмежено осудні особи, які досягли до моменту вчинення злочину 16-річного віку.
Якщо дії, що складають об’єктивну сторону даного злочину (шпигунства), вчинені громадянином України, то він несе відповідальність за наявності підстав за ст.111 - за державну зраду у формі шпигунства.
Згідно з міжнародними угодами України (Додатковий протокол 1 до Женевських конференцій від 12 серпня 1949 р., що стосуються захисту жертв міжнародних збройних конфліктів. Ратифікований УРСР 18 березня 1989 р. (ст.46 - “шпигуни”) в умовах воєнного конфлікту особа зі складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті, не вважається такою, що займається шпигунством (і не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст.111 КК), якщо вона:
а) від імені цієї сторони збирає інформацію на території, що контролюється супротивною стороною, але, діючи таким чином, носить формений одяг своїх збройних сил (лазутчик);
б) проживаючи на території, окупованій супротивною стороною, від імені сторони, від котрої вона залежить, збирає на цій території інформацію, що має воєнне значення, але при цьому не діє обманним шляхом або навмисно не вдається до таємних дій;
в) не проживаючи на території, окупованій супротивною стороною, фактично займається шпигунством на цій території, але її не захоплено до того, як вона знову приєдналась до збройних сил, до яких належить.
Співучасниками шпигунства (ст.114) - організаторами, підбурювачами або посібниками - можуть виступати і громадяни України за відсутності в їх діях ознак державної зради у формі надання допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.
5. Особа, яка вчинила шпигунство, звільняється від кримінальної відповідальності відповідно до ч.2 ст.114, якщо вона:
- припинила злочинну діяльність;
- добровільно повідомила органи державної влади про вчинене;
- якщо внаслідок цього і вжитих заходів було відвернено заподіяння шкоди інтересам України.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності настає за наявності всіх трьох умов у сукупності.
Добровільність повідомлення особою в органи державної влади про здійснення нею шпигунських акцій може бути за умови, що вона усвідомлює можливість продовження злочину. Це не повинно бути змушеною відмовою від подальшої злочинної діяльності в умовах, коли особа зробила висновок і впевнена, що її діяльність стала відомою відповідним правоохоронним органам і буде припинена ними.
4. Злочини проти основ національної безпеки в економічних, екологічних і военних сферах.
Стаття 113. Диверсія
Вчинення з метою ослаблення держави вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень чи іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, а також вчинення з тією самою метою дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій, -
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом диверсії є безпека держави в економічній, соціальній, воєнній, екологічній сферах.
Предметом злочину можуть бути: життя і здоров’я людей; важливі споруди та комунікації народногосподарського чи оборонного значення (фабрики, заводи, мости, греблі, вокзали, електростанції, газопроводи, склади тощо); повітря, землі, моря, водоймища, річки, ліси, парки, гаї, стада тварин (коні, корови, свині, вівці, кози тощо), пташині ферми; риба, молюски; рослини (посіви на корню).
2. Об’єктивна сторона диверсії характеризується наступними формами злочинної діяльності:
- вчинення вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень або іншої шкоди їхньому здоров’ю;
- вчинення вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на зруйнування або пошкодження об’єктів, що мають важливе народногосподарське або оборонне значення;
- вчинення дій, спрямованих на радіоактивне забруднення;
- вчинення дій, спрямованих на масові отруєння;
- вчинення дій, спрямованих на поширення епідемій;
- вчинення дій, спрямованих на поширення епізоотій;
- вчинення дій, спрямованих на поширення епіфітотій;
Вибух провадиться з використанням вибухових речовин - хімічних сполук або сумішей, спроможних під впливом зовнішнього імпульсу (удару, тепла) до саморозповсюдження з великою швидкістю хімічної реакції окислювання з утворенням газоподібних продуктів і виділенням тепла.
Підпал - це навмисне вчинення пожежі, тобто сильного полум’я, що охоплює і знищує усе, що може горіти.
Іншими діями, спрямованими на заподіяння наслідків, зазначених у ст.113, можуть бути організація аварій і катастроф транспорту, пошкодження житлових будинків, установ, підприємств та ін.
Диверсія є злочином із формальним складом. Тому з моменту вчинення дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень або іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, що мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, вчинення дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій, епіфітотій, злочин вважається закінченим.
Якщо при цьому заподіюється смерть або тілесні ушкодження, якщо руйнуються або пошкоджуються об’єкти, що мають важливе народногосподарське або оборонне значення, відповідальність настає за сукупністю вчиненого - як диверсія і, відповідно, як злочин проти особи (ст.115, 194).
Масові отруєння - це злочинна діяльність, що полягає в заподіянні шкоди життя і здоров’ю великої кількості людей шляхом внесення отруйних високотоксичних речовин у продукти харчування, джерела питної води, повітря. Під отруєнням розуміється хворобливий стан організму людини унаслідок попадання в нього отруйних речовин. Особлива суспільна небезпека отруєнь полягає в тому, що при цьому може настати смерть.
Під епідемією розуміється значне поширення інфекційних захворювань серед людей у тому або іншому населеному пункті, на тій або іншій місцевості або в регіоні.
Діяння, спрямовані на поширення епідемій, можуть носити різноманітний характер, але в будь-якому випадку спрямовані на заподіяння смерті або на розлади стану здоров’я великої кількості людей.
При оцінці поширення того або іншого захворювання як епідемії варто враховувати як характер захворювання, так і кількість осіб, що заразилися. Основним при цьому виступає не кількість захворювань, а їх характер.
Зараження навіть невеличкої кількості людей тяжким захворюванням (СНІД, віспою, холерою, чумою, тифом, дифтерією, туберкульозом тощо) слід розцінювати як поширення епідемії. Зараження такої ж кількості людей менш небезпечними хворобами, наприклад грипом, не може розглядатися як епідемія.
Поширення менш серйозного захворювання може розцінюватися як епідемія, якщо воно охопило значну територію при захворюванні великої кількості людей.
Засоби поширення інфекційних захворювань можуть бути різноманітними - у вигляді розповсюдження хвороботворних бактерій і вірусів, що викликали епідемію (через воду, їжу, повітряно-краплинним шляхом, розпиленням аерозолів, зараженням медикаментів і медичних приладів, а також шляхом порушення правил боротьби з поширенням епідемій).
Поширення епізоотій - це вчинення дій, спрямованих на те, щоб викликати заразне захворювання великої кількості тварин на значній території (сап, сибірську виразку, свинячу чуму, ящур, бруцельоз, сказ та ін.). Епізоотія - це безперервний процес поширення заразних захворювань, пов’язаний із передачею збудника від заражених до здорових тварин (сільськогосподарських, домашніх, зоопаркових, циркових, диких), хутрових звірів, домашньої і дикої птиці, бджіл, риби, молюсків, раків, інших представників фауни, а також заплідненої ікри, інкубаційних яєць тощо. Епізоотія характеризується широким поширенням інфекційного захворювання, що охоплює країну або регіон (область, район), господарство.
Заразні захворювання тварин варто вважати епізоотією в залежності від характеру захворювання, його наслідків і площі території, що охоплена цим захворюванням.
Засоби поширення епізоотій, як і засоби поширення епідемій, можуть бути різноманітними.
Особлива суспільна небезпечність поширення епізоотій полягає в тому, що окремі види захворювань тварин небезпечні і для людини при контакті з ними, при вживанні або використанні продуктів тваринництва.
Поширення епіфітотій - це розповсюдження масових заразних (інфекційних) грибкових, вірусних чи бактеріологічних захворювань сільськогосподарських рослинних культур, лісових насаджень, водних та інших рослин, коли вони охоплюють великі площі. При поширенні епіфітотій посягання відбувається на невизначене велике коло предметів - рослин.
Дії, спрямовані на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень, на зруйнування або пошкодження об’єктів, радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій, можуть мати різні форми. Цим зумовлено віднесення диверсії до формальних складів злочинів і визнання її закінченою з моменту вчинення вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на досягнення вказаних у законі небезпечних наслідків, тобто незалежно від фактичного спричинення смерті, тілесних ушкоджень, зруйнування або пошкодження об’єктів, радіоактивного забруднення та настання інших наслідків.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та метою ослаблення держави. Суб’єкт усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, їх спрямованість на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень чи іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій і бажає їх вчинення. При цьому обов’язково необхідно встановити, що особа, яка вчиняла такі дії, мала мету ослаблення держави.
Під ослабленням держави слід розуміти будь-які негативні зміни, незалежно від масштабів та розмірів, в суверенній, правовій державі - Україні (ст.1 Конституції України) як “організації політичної влади” з усіма владними повноваженнями у внутрішніх і зовнішніх стосунках, так і як “основного суб’єкта міжнародного права” - “країни”.
Мотивами цього злочину можуть бути внутрішні спонукання особи, якими вона керувалася при вчиненні злочину політичного характеру: вороже ставлення до України, до її конституційного ладу, політичної системи, незадоволеність діями органів державної влади, державних чи громадських діячів. При цьому не виключаються корисливість, заздрість тощо. Мотиви на кваліфікацію злочину не впливають, але враховуються при встановленні мети злочину, а також при визначенні небезпечності злочинного діяння та покарання за нього.
Ознаки суб’єктивної сторони, особливо мета злочину, відіграють важливу роль при кваліфікації схожих за іншими ознаками злочинів з диверсією. Зокрема, при вчиненні “вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків (стаття 258 - “Терористичний акт”), якщо такі дії були вчинені з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, або з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста)”. Головною ознакою, яка відрізняє при зазначених вище діях диверсію (ст.113) від терористичного акту (ст.258), є мета ослаблення держави.
4. Суб’єкт злочину - фізична осудна або обмежено осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 14 років.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ЖИТТЯ ТА ЗДОРОВ'Я ОСОБИ
1. Поняття й види злочинів проти життя та здоров'я особи
Конституція України (ст. 3) проголошує, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Злочини, які посягають на життя і здоров'я особи, визнаються одними з найнебезпечніших. Відповідальність за них передбачена розділом II Особливої частини КК, який називається «Злочини проти життя та здоров'я особи». Цим розділом охоплюється три види злочинних пося гань: 1) злочини проти життя особи; б) злочини проти здоров'я особи; в) злочини, що ставлять у небезпеку життя та здоров'я особи.
Кожен вид зазначених злочинів може бути відповідним чином класифікований.
Злочини проти життя особи поділяються на вбивства (стат ті 115-119) та доведення до самогубства (ст. 120).
У свою чергу, вбивства поділяються на: а) просте умисне вбив ство (ч. 1 ст. 115), б) умисне вбивство при обтяжуючих обставинах (кваліфіковані види вбивства) (ч. 2 ст. 115), в) умисне вбивство при пом'якшуючих обставинах (привілейовані види вбивства) - вчинене в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116), матір'ю своєї новонародженої дитини (ст. 117), при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для тримання злочинця (ст. 118), г) вбивство через необережність (ст. 119).
Злочини проти здоров'я є трьох видів: 1) тілесні ушкодження; завдання фізичних або моральних страждань; 3) зараження соціальними хворобами.
Тілесні ушкодження поділяються на: умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121), умисне середньої тяжкості тілесне ушко дження (ст. 122), умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання (ст. 123), умисне заподі яння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необ хідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 124), умисне легке тілесне ушкодження (ст. 125), необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушко дження (ст. 128).
До злочинів, які полягають у завданні фізичних або моральних страждань, належать: побої і мордування (ст. 126), катування (ст. 127), погроза вбивством (ст. 129).
Зараження соціальними хворобами охоплює: зараження віру сом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хво роби (ст. 130), зараження венеричною хворобою (ст. 133).
Злочини, що ставлять у небезпеку життя та здоров'я особи, поділяються на: такі злочини в медичній сфері діяльності та інші злочини.
До злочинів у медичній сфері діяльності, що ставлять у небез пеку життя та здоров'я особи належать: неналежне виконання професійних обов'язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 131), розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 132), незаконна ліку вальна діяльність (ст. 138), ненадання допомоги хворому медич ним працівником (ст. 139), неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником (ст. 140), порушення прав пацієнта (ст. 141), незаконне проведення дослідів над людиною (ст. 142), порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (ст. 143), насильницьке донорство (ст. 144), незаконне розголошення лікарської таємниці (ст. 145).
Іншими злочинами, що ставлять у небезпеку життя та здо ров'я особи, є: незаконне проведення аборту (ст. 134), залишення в небезпеці (ст. 135), ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136), неналежне виконання обов'язків щодо охорони життя та здоров'я дітей (ст. 137).
Усі зазначені злочини посягають на життя чи здоров'я особи або ставлять ці найважливіші соціальні цінності в небезпеку. №' звані цінності і є родовим об'єктом цих злочинів.
Слід зазначити, що в інших розділах Особливої частини КК також є багато статей, які передбачають відповідальність за злочини, пов'язані із заподіянням шкоди життю та здоров'ю особи. Але у таких випадках шкода вказаним об'єктам заподіюється у зв'язку з посяганням на інші суспільні відносини, які становлять основний об'єкт посягання, а життя та здоров'я особи виступають як додат кові об'єкти, без яких посягання на основний об'єкт неможливе. Наприклад, розбій (ст. 187) має основним безпосереднім об'єктом власність, а додатковим об'єктом - життя та здоров'я потерпілої особи. При цьому додатковий характер об'єктів аж ніяк не знижує їх цінності і важливості кримінально-правової охорони.
2. Злочини проти життя
Вбивством визнається умисне або необережне протиправне за подіяння смерті (позбавлення життя) іншій людині.
Протиправність заподіяння смерті відрізняє вбивство від ви падків правомірного позбавлення життя людини (в процесі необ хідної оборони, під час бою з противником тощо) або в результаті невинного заподіяння смерті - випадку (казусу).
Вказівка на заподіяння смерті іншій особі означає, що самогуб ство (замах на самогубство) не є злочином. Водночас доведення іншої особи до самогубства є злочином проти життя (ст. 120).
Вбивство є найтяжчим злочином, адже саме життя людини становить найвищу соціальну цінність. Життя є найважливішим благом, яке, у разі смерті людини, не може бути відновлено.
Конституція України закріплює положення: «Кожна людина має невід'ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавле ний життя. Обов'язок держави - захищати життя людини» (ст. 27).
Безпосереднім об'єктом кожного із злочинів проти життя осо би є життя людини. Кримінально-правовій охороні підлягає життя будь-якої людини, незалежно від її соціальних, демографічних і медичних показників. За кримінальним правом України, вбивст вом буде й позбавлення життя потерпілої особи на її прохання.
Моментом початку життя вважається початок фізіологічних пологів.
Кінцем життя людини вважається її біологічна (незворотна) смерть. Вона пов'язана з початком незворотного розпаду клітин вищої нервової системи, тобто з припиненням функціонування го йного мозку. Від біологічної смерті треба відрізняти клінічну смерть, пов'язану із зупинкою роботи серця, після якої життєздатність людини зберігається ще протягом 5-8 хвилин і її можна, за певних обставин, шляхом надання медичної допомоги повернути до життя.
Стаття 115. Умисне вбивство
1. Вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, -
карається позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.
2. Умисне вбивство:
1) двох або більше осіб;
2) малолітньої дитини або жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;
3) заручника;
4) вчинене з особливою жорстокістю;
5) вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб;
6) з корисливих мотивів;
7) з хуліганських мотивів;
8) особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку;
9) з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення;
10) поєднане із згвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом;
11) вчинене на замовлення;
12) вчинене за попередньою змовою групою осіб;
13) вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу, -
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому пунктом 6 частини другої цієї статті.
Одним з природних невідчужуваних прав людини є її право на життя. Тому в ст.3 і 27 Конституції України людина з усіма притаманними їй правами визнана в Україні найвищою соціальною цінністю, яку держава зобов’язана беззастережно захищати.
Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, ратифікований Указом Президії Верховної Ради УРСР від 19 жовтня 1973 р. № 2148-VІІІ, у ст.6 проголошує, що право на життя є невід’ємним правом кожної людини. Це право охороняється законом, і ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.
За соціальними і правовими ознаками вбивство є найтяжчим злочином проти особи. Особлива суспільна небезпека цього злочину полягає не тільки в грубому ігноруванні природного права людини на одне з найцінніших благ - на життя, а й у тому, що внаслідок вбивства життя втрачається безповоротно, що унеможливлює відшкодування заподіяної потерпілому шкоди або компенсування її якимось замінником.
2. Визначення вбивства має принципове методологічне значення. Найбільш обґрунтованим є розуміння вбивства в правовому сенсі як передбаченого кримінальним законом умисного суспільно небезпечного діяння, яке посягає на життя іншої людини і спричиняє їй смерть. Існує й інше, досить поширене трактування вбивства як протиправного, умисного чи необережного позбавлення життя іншої людини. Кожне з цих визначень відбиває суттєві ознаки вбивства, врахування яких слугуватиме підставою для правильної кваліфікації цього діяння в правозастосовчій діяльності.
У той же час законодавець у диспозиції ч.1 ст.115 недвозначно визначив, що вбивством може вважатися лише умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Це означає, що всі інші види і способи заподіяння смерті в даному законодавчому акті (КК України) не можуть називатися вбивством. У такому разі слово “умисне” в диспозиціях ст.116, 117 і 118 є зайвим через свою тавтологічність, а словосполучення “вбивство через необережність” у ст.119 є взагалі повністю алогічним.
Зазначені концептуальні недоречності в майбутньому, звичайно, будуть усунуті в законодавчому порядку, а поки що в офіційних юридичних документах (постановах, вироках тощо) слід користуватися термінологією, передбаченою чинним Кодексом.
3. Безпосереднім об’єктом вбивства є життя іншої людини. Вживання слова “іншої” є обов’язковим, бо цим стверджується відсутність вбивства там, де нормальна людина свідомо позбавляє себе життя - чинить самогубство. Важливим є визначення життя як періоду від народження до смерті. Початковим моментом життя є початок фізіологічних пологів, у тому числі передчасних чи штучних. Кінцевим моментом життя є біологічна смерть - такий стан організму людини, коли зупиняється робота серця, внаслідок чого відбувається безповоротний процес розпаду клітин центральної нервової системи. Правда, в умовах зупинки роботи серця і дихання можливе збереження життєздатності людського організму і людину за певних зусиль можна врятувати від смерті. Тому теоретично є можливим заподіяння біологічної смерті (вбивства) людині, яка знаходиться в стані клінічної смерті.
Кримінальний закон передбачає відповідальність за вбивство будь-якої людини незалежно від її громадянства, стану здоров’я, віку, становища, яке вона займає в суспільстві, етичних якостей, моралі, поведінки тощо.
4. Об’єктивна сторона вбивства характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак:
- діяння, яке полягає в посяганні на життя іншої людини;
- наслідку у вигляді біологічної смерті потерпілого;
- причинового зв’язку між діянням та наслідком.
Посягання на життя може бути вчинено і шляхом дії, і шляхом бездіяльності. Дія є активним елементом діяльності, проявляючись у поведінці людини, і може відбуватись у вигляді безпосереднього фізичного впливу на організм людини (нанесення ударів, вогнепальних ушкоджень в життєво важливі органи, скидання з висоти, утримання під водою, удавлення шиї та ін.), психічного впливу, навіювання (провокація раптового і сильного афекту у хворої на серце людини і схиляння особи, яка не розуміє значення і наслідків своїх дій, до спричинення собі смерті; гіпнотичне навіювання тощо), створення смертельно небезпечної ситуації або використання деяких факторів зовнішнього середовища та речей (дія високої чи низької температури, електроструму, отрути, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів та ін.).
Вбивство шляхом бездіяльності трапляється тоді, коли винний не виконав дій, які б відвернули настання смерті потерпілого, хоча в даній конкретній ситуації він міг і повинен був такі дії виконати, він не бажав настання смерті, але ставився байдуже до можливості її настання (відмова від годування дитини з боку матері, ухилення від лікування хворого медичним працівником тощо).
5. Наслідки у вигляді біологічної смерті потерпілого - обов’язкова ознака вбивства, коли мова йде про склад закінченого злочину. У всіх інших випадках можна говорити тільки про замах на вбивство (за наявності умислу на вбивство). Протиправне посягання, яке призвело до клінічної смерті потерпілого, але останній врешті-решт залишився живим, за відповідних умов може розцінюватись лише як замах на умисне вбивство або як спричинення умисного чи необережного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
6. Однією з необхідних умов визнання особи винною у скоєнні вбивства є встановлення причинового зв’язку між її діянням і наслідком - настанням смерті потерпілого. При цьому якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має (див. п.22 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини” від 7 лютого 2003 року № 2). Інакше кажучи, у зв’язку діяння - наслідок визначальним є не час, а категорія необхідності, неминучості. У цьому сенсі слід звернути увагу на хрестоматійний приклад із судової практики: хоча смерть і настала на 37 добу після нанесення поранень, суд, виходячи з того, що засуджений з великою силою наносив удари ножем в місця розташування життєво важливих органів, а також з урахуванням висновків експертизи про те, що смерть потерпілого знаходиться в безпосередньому причиновому зв’язку із заподіяними йому ушкодженнями, дійшов правильного висновку про наявність у засудженого прямого умислу на позбавлення життя потерпілого. Таким чином, доводи захисту, що значний проміжок часу між умисним спричиненням поранень і смертю потерпілого сам по собі свідчить про відсутність умислу на вбивство, є неспроможними.
Для визнання діяння вбивством неодмінною умовою є незаперечне встановлення неминучості смерті від дій винного, а дії третіх осіб чи поведінка самого потерпілого можуть виконувати лише факультативну роль і опосередковано впливати на прискорення чи уповільнення настання наслідку. Не слід плутати безпосередність причинового зв’язку в юридичному тлумаченні вбивства і безпосередність (опосередкованість) дій (способів), що призвели до настання смерті.
7. Злочин вважається закінченим, коли в результаті діяння винного настає біологічна смерть потерпілого.
8. Стаття 115 передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто таке, коли особа розуміє, що здійснює посягання на життя іншої людини, передбачає, що наслідком її діяння буде (може бути) смерть потерпілого, і бажає (прямий умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) настання таких наслідків.
Питання про наявність чи відсутність у винного умислу на вбивство слід вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема брати до уваги ті з них, які можуть свідчити про бажання чи свідоме допущення винним смерті потерпілого. При цьому насамперед слід враховувати спосіб, знаряддя і засоби вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію спричинених тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій з боку винної особи, її взаємовідносини з потерпілим, поведінку обох, що передувала події злочину. Про намір на позбавлення життя свідчить умисне спричинення ушкоджень в життєво важливі органи потерпілого, внаслідок чого настає його смерть. Визначальним при цьому все ж таки є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Відповідальність за умисне вбивство з невизначеним умислом, коли винний передбачає можливість спричинення будь-якої шкоди потерпілому, в тому числі і смерті, і бажає чи свідомо допускає такий наслідок, настає на загальних підставах, бо наявність прямого чи непрямого умислу на кваліфікацію не впливає, але для визначення ступеня вини слід максимально ретельно встановити суб’єктивні моменти заподіяного.
Суб’єктивне ставлення винного до наслідків свого діяння є визначальним для відмежування умисного вбивства від тяжкого тілесного ушкодження, через яке настала смерть потерпілого. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, у випадку умисного спричинення тяжких тілесних ушкоджень, в результаті якого сталася смерть потерпілого, ставлення до настання смерті потерпілого проявляється в необережності і містить склад злочину, передбаченого ч.2 ст.121.
Необхідно враховувати, що замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі обставин. Саме спрямованістю умислу особи, перш за все ставленням її до наслідків діяння, відмежовується замах на вбивство від умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Під час вчинення умисних вбивств може статися так звана фактична помилка, тобто невірне сприйняття винною особою окремих обставин, що пов’язується з помилкою щодо особи потерпілого, коли злочинець, маючи намір убити певну людину, вбиває іншу. За загальним правилом, така помилка на кваліфікацію не впливає - винний притягується до відповідальності за ст.115.
Можлива ситуація, коли склад умисного вбивства передбачає точно визначені ознаки, що характеризують потерпілого як обов’язкові, а зловмисник помилково позбавляє життя іншу людину, у якої відсутні ці ознаки. Таке діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів: як замах на вбивство тієї людини, на яку винна особа спрямувала злочинний умисел на позбавлення життя, і як умисне вбивство фактично позбавленої життя людини, тобто за ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.115.
9. Вирішуючи питання про відповідальність за умисне вбивство, необхідно обов’язково встановлювати мотив та мету діяння винної особи. У деяких умисних вбивствах мотив або мета є обов’язковими ознаками складу злочину (корисливі, хуліганські мотиви, бажання приховати інші злочини), в інших - виступають як обставини, що пом’якшують чи обтяжують відповідальність (ревнощі, помста), але у всіх випадках без встановлення цих обставин, які часто є кваліфікуючими ознаками і показниками ступеня суспільної небезпеки вчиненого умисного вбивства, свідчать про зміст, характер і спрямованість умислу винної особи, справа не може остаточно вирішуватись по суті.
Вбивство з помсти, якщо мотив виник на ґрунті особистих неприязних стосунків між зловмисником і потерпілим, кваліфікується за ч.1 ст.115, але коли мета помститися з’явилася як реакція на виконання потерпілим службового або громадського обов’язку, кваліфікація встановлюється за п.8 ч.2 ст.115.
Обґрунтованою є кваліфікація за ч.1 ст.115, коли вбивство було спровоковане неправомірними або аморальними діями потерпілого (якщо не було ситуації необхідної оборони або стану фізіологічного афекту), а також коли почуття роздратування, злості, бажання помсти у відповідь на правомірні дії потерпілого (зауваження, неприємна інтимна інформація тощо) викликали явну неадекватну реакцію, яка вилилася у вбивство. Ревнощі не є низьким мотивом і кваліфікуючою ознакою вбивства, а тому вбивство з ревнощів, незалежно від їх обґрунтованості, охоплюється ч.1 ст.115.
10. Суб’єктом вбивства є осудна особа, яка досягла 14 років.
Якщо вбивство вчинено у співучасті, обов’язково слід з’ясувати характер участі кожного із співучасників і ступінь їхньої вини. Співучасть може виражатись у формі співвиконавства і з розподілом ролей.
У першому випадку всі співучасники безпосередньо беруть участь у позбавленні життя потерпілого, причому не має значення, хто з них завдав першого смертельного удару (пошкодження, впливу), бо всі вони намагалися і прагнули здійснити саме таку дію. Тому їх дії кваліфікуються за відповідною частиною ст.115 без додаткового посилання на ст.27.
У другому випадку ролі між співучасниками розподіляються і тому дії організаторів, підбурювачів і пособників кваліфікуються за відповідною частиною ст.27 та відповідною частиною ст.115.
11. Застосовуючи норми закону, які передбачають відповідальність за умисні вбивства, необхідно їх класифікувати на вбивства без обтяжуючих або пом’якшуючих обставин (так званий основний склад злочину - ч.1 ст.115), вбивства за обтяжуючих обставин (так звані кваліфіковані склади злочину - ч.2 ст.115), вбивства за пом’якшуючих обставин (так звані привілейовані склади злочинів - ст.116-118).
Велику зручність для розв’язання практичних задач кваліфікації вбивств, передбачених ч.1 ст.115, має схема типових різновидів умисного вбивства, до яких, зокрема, належать:
- умисне вбивство, вчинене на ґрунті особистих неприязних стосунків, у тому числі й умисне вбивство з помсти на ґрунті таких стосунків;
- умисне вбивство під час бійки чи сварки, якщо винний не діяв при цьому з хуліганських мотивів;
- умисне вбивство, вчинене особою, що охороняє своє майно чи майно іншої особи (за відсутності стану необхідної оборони);
- умисне вбивство, вчинене з мотивів співчуття до потерпілого або з метою полегшити його страждання;
- умисне вбивство, вчинене на прохання самого потерпілого;
- умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж крайньої необхідності.
Якщо до цього додати різновиди умисного вбивства, викладені у п.9 коментаря до цієї статті, то ситуаційна картина розглядуваної категорії вбивств буде досить повною.
12. Можлива ситуація, коли вчинене вбивство одночасно містить обтяжуючі і пом’якшуючі обставини, наприклад умисне вбивство двох осіб при перевищенні меж необхідної оборони. У даному разі дії винного слід кваліфікувати з урахуванням пом’якшуючої обставини за ст.118.
13. Практичним працівникам слід неухильно керуватися досить простим правилом кваліфікації вбивств за сукупністю: якщо юридичний склад передбаченого кримінальним законом злочину прямо не передбачає умисного позбавлення життя потерпілого, тобто воно знаходиться за межами диспозиції аналізованої статті, потрібна кваліфікація за сукупністю відповідної статті і ст.115. Наприклад, захоплення заручників, поєднане з умисним вбивством одного з них, кваліфікується за п.3 ч.2 ст.115 і ч.2 ст.147, бо диспозиція ст.147 не містить ознаки посягання на життя, а лише погрозу знищення людей або настання тяжких наслідків. У той же час діяння, викладені у ст.112, 113, 348, 379, 400, 443, ч.4 ст.404, ч.2 ст.438, прямо передбачають вчинення умисного вбивства і додаткової кваліфікації за ст.115 не потребують.
14. Вбивство двох або більше осіб слід кваліфікувати за п.1 ч.2 ст.115, якщо дії винного охоплювались єдиним умислом і були вчинені, як правило, в одному місці, одночасно або з невеликим проміжком у часі. При цьому мотиви вбивства двох або більше осіб можуть бути різними. Якщо інші мотиви належать до обтяжуючих обставин, то дії винного слід кваліфікувати ще і за іншим відповідним пунктом ч.2 ст.115.
Наявність розриву в часі при реалізації єдиного умислу на вбивство двох або більше осіб значення для кваліфікації злочину за п.1 ч.2 ст.115 не має (див. п.5 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини” від 7 лютого 2003 року № 2).
У той же час, незважаючи на те, що вбивство двох осіб було вчинене практично в одному місці і через незначний проміжок часу, але воно не охоплювалось єдиним умислом заподіяти смерть двом особам, відповідальність повинна наставати не за п.1, а за п.13 ч.2 ст.115.
Слід звернути увагу, що вбивство однієї людини і закінчений замах на життя іншої, які охоплювалися єдиним умислом позбавити життя двох осіб, не може розглядатися як закінчений злочин, передбачений п.1 ч.2 ст.115, оскільки злочинний намір вбити двох осіб не було здійснено з причин, що не залежали від волі винного. У цих випадках вчинене слід кваліфікувати за ч.1 ст.115, а за наявності обтяжуючих обставин - за відповідним пунктом ч.2 ст.115 у сукупності з ч.2 ст.15 та п.1 ч.2 ст.115, незалежно від послідовності злочинних дій.
Якщо винний, бажаючи вбити більше двох осіб, позбавив життя двох із них, а стосовно інших умисел не довів до кінця з незалежних від його волі причин, то вчинене слід кваліфікувати за п.1 ч.2 ст.115 та за ч.2 ст.15 і п.1 ч.2 ст.115.
15. Відповідальність за п.2 ч.2 ст.115 настає в разі умисного вбивства малолітньої дитини (віком до 14 років) або жінки, яка завідомо для винного знаходилась у стані вагітності. При цьому не має значення характер стосунків винного і потерпілої (подружжя, коханці, знайомі тощо) і джерело інформації про вагітність жінки. Слід зазначити, що вагітність повинна бути дійсною, причому строк вагітності на кваліфікацію не впливає. Припущення про можливу вагітність жінки, яке винний зробив, не маючи щодо цього достовірних даних, знімає питання про відповідальність за п.2 ч.2 ст.115.
У той же час вбивство жінки, яку винний помилково вважав вагітною, підлягає кваліфікації за відповідною частиною ст.115 та ч.2 ст.15 і п.2 ч.2 ст.115.
Якщо злочинець припустився помилки щодо особи потерпілої і позбавив життя іншу жінку, кваліфікація його діяння повинна бути такою ж.
16. У разі вбивства людини, яка була одна чи серед інших захоплена або утримувалась як заручник з метою спонукання родичів, державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення, настає кримінальна відповідальність за п.3 ч.2 ст.115. Якщо винний брав участь у захопленні або утриманні заручника, незалежно від часу виникнення наміру на позбавлення життя, його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.147 або ст.349 та п.3 ч.2 ст.115 за сукупністю злочинів.
17. При вирішенні питання про кваліфікацію умисного вбивства за п.4 ч.2 ст.115 необхідно мати на увазі, що, оскільки особлива жорстокість є оціночною категорією, вона повинна пов’язуватись не лише зі способом позбавлення людини життя, але й з іншими обставинами, які свідчили б про проявлення винним усвідомленої і бажаної особливої жорстокості. З об’єктивної сторони особлива жорстокість проявляється в спричиненні потерпілому особливих фізичних страждань, а з суб’єктивної - у навмисному спричиненні потерпілому таких страждань або в усвідомленні, що в процесі позбавлення життя такі страждання заподіюються.
Пленум Верховного Суду України в п.8 постанови від 7 лютого 2003 р. № 2 зазначив, що вбивством, вчиненим з особливою жорстокістю, слід вважати ситуацію, коли винний усвідомлював, що завдає потерпілому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.
Слід підкреслити, що велика кількість тілесних ушкоджень сама по собі ще не свідчить про особливу жорстокість (такого характеру ушкодження трапляються і при заподіянні смерті в стані фізіологічного афекту), оскільки неодмінною умовою визнання особливої жорстокості є намір і бажання винного спричинити потерпілому страждання.
Так само глумління над трупом чи вбивство потерпілого в присутності його близьких буде належати до категорії особливої жорстокості, якщо воно завдає близьким жертви особливих психічних чи моральних страждань. Наруга над трупом потерпілого додаткової кваліфікації за сукупністю злочинів за ст.297 не потребує. Знищення або розтин трупа з метою приховання вбивства не можуть вважатися вбивством з особливою жорстокістю.
Умисне вбивство в стані сильного душевного хвилювання, як реакції на протизаконне насильство або тяжку образу з боку потерпілого, хоча б його було вчинено з об’єктивними ознаками особливої жорстокості шляхом спричинення великої кількості тілесних ушкоджень або в присутності близьких потерпілому осіб, необхідно кваліфікувати за ст.116. За таким же принципом за наявності особливої жорсткості кваліфікуються вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини (ст.117) або вбивство при перевищенні меж необхідної оборони чи в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст.118).
При цьому слід мати на увазі, що визначення особливої жорстокості, мучення, мордування, встановлення фактів нанесення ударів, побоїв або інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю, є компетенцією суду, а не експертизи. Судово-медична експертиза вирішує питання тяжкості тілесних ушкоджень, наявності больових реакцій, непоправності знівечення обличчя тощо.
18. За пунктом 5 ч.2 ст.115 підлягає кваліфікації умисне вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, коли винний, здійснюючи умисел на позбавлення життя певної особи, усвідомлював, що застосовує спосіб вбивства, небезпечний для життя не тільки однієї конкретної людини.
Важливою умовою віднесення вбивства до числа небезпечних для життя інших людей має бути об’єктивна реальність такої небезпеки. Суб’єктивно ж винний повинен усвідомлювати, що застосовує спосіб, який створює небезпеку для життя не лише тієї конкретної людини, яку він хоче вбити, але й для іншої, хоча б однієї людини. Наприклад, передача посилки з вибуховим пристроєм з метою вбивства певної людини, яка знаходиться в багатолюдній квартирі. У іншій ситуації, коли для зловмисника персона жертви не має принципового значення, він повинен усвідомлювати, що застосовує спосіб вбивства, який створює небезпеку для життя щонайменше двох людей, наприклад вибух у людному місці, підпал житлового будинку, серія пострілів у гурт людей тощо.
У випадку, коли під час даного умисного вбивства людини заподіяна смерть або тілесні ушкодження також іншим особам, дії винного належить кваліфікувати за п.5 ч.2 ст.115 та за п.1 ч.2 ст.115 або за відповідними статтями чинного Кодексу, що передбачають відповідальність за умисне спричинення тілесних ушкоджень.
Якщо винний здійснив вбивство двох конкретних осіб способом, небезпечним для життя тільки цих двох осіб, його дії кваліфікуються лише за п.1 ч.2 ст.115.
Якщо вчинення умисного вбивства способом, небезпечним для життя багатьох осіб, супроводжувалось знищенням чи пошкодженням майна, дії зловмисника слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за п.5 ч.2 ст.115 та ч.2 ст.194, ч.2 ст.347, ч.2 ст.378, ч.3 ст.399 або ч.2 ст.411. Практиці відомі випадки, коли для забезпечення охорони своєї власності особи використовували засоби, які можуть спричинити смерть людині, котра опиниться в зоні їх дії (наприклад, влаштування пастки у вигляді ями з предметами на дні, що наносять рани, підключення металевої огорожі до електричної мережі тощо). За таких умов умислом винного не охоплюється заподіяння вбивства небезпечним для життя багатьох людей способом, а тому описане вбивство слід кваліфікувати за ч.1 ст.115.
У разі, коли винний, позбавляючи життя певну особу, помилково вважав, що робить це таким способом, який є небезпечним для життя потерпілого та інших людей, у той час як той фактично небезпечним не був, вчинене належить кваліфікувати як замах на вчинення злочину, передбаченого п.5 ч.2 ст.115 (див. п.9 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини” від 7 лютого 2003 року № 2).
Умисне вбивство, заподіяне способом, небезпечним для життя багатьох осіб, вважається закінченим злочином, коли була позбавлена життя хоча б одна особа, а хоча б ще одній іншій особі у той же час загрожувала смерть, обумовлена способом вбивства.
19. За пунктом 6 ч.2 ст.115 слід кваліфікувати умисне вбивство, вчинене з корисливих мотивів, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв’язку з цим для себе або своїх близьких чи інших осіб гроші, майно, коштовності, цінні папери, отримати чи зберегти певні майнові права (наприклад, одержати спадщину), уникнути матеріальних витрат чи обов’язків (наприклад, позбавитися боргу, звільнитися від платежу) або досягти іншої матеріальної вигоди.
Корисливий мотив повинен бути відображений і в кваліфікації вбивства на замовлення, коли винний, виконуючи волю іншої особи за грошову, майнову винагороду або з іншої матеріальної зацікавленості, позбавляє людину життя, а тому такі дії кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених п.6 і п.11 ч.2 ст.115.
Як учинене з корисливих мотивів слід кваліфікувати умисне вбивство з метою подальшого використання органів чи тканин людини в певних корисливих цілях (для трансплантації, незаконної торгівлі тощо).
Дане вбивство передбачає виникнення корисливого мотиву до вчинення вбивства або під час його вчинення, але коли бажання заволодіти майном потерпілого виникло і було реалізовано після заподіяння смерті потерпілому, дії винного кваліфікуються за відповідними частинами і пунктами статті 115 (але не за п.6 ч.2) тa за відповідними статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти власності.
Для умисного вбивства з корисливих мотивів не має значення, чи досяг винний тих матеріальних вигід, які його спонукали до злочину.
У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу або зразу ж після нього з метою заволодіння майном або його отримання дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115 і ч.4 ст.187. Кваліфікуються за сукупністю скоєних корисливих злочинів дії особи, яка вчинила умисне вбивство в процесі вимагання, за п.6 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.189.
Сукупність злочинів передбачається у кваліфікації й у тому випадку, коли умисне вбивство вчиняється з метою заволодіння майном, відповідальність за розкрадання якого передбачена спеціальними нормами: ч.3 ст.262, ч.3 ст.289, ч.3 ст.308, ч.3 ст.312, ч.3 ст.313 тa п.6 ч.2 ст.115.
Вбивство, вчинене в зв’язку з охороною майна, неповерненням боргу, відмовою потерпілого виконати інші обов’язки майнового характеру, якщо такі обов’язки ґрунтувались на законних підставах, не вважається умисним вбивством з корисливих мотивів і не підлягає кваліфікації за п.6 ч.2 ст.115. Тут має місце, якщо немає інших обставин, кваліфікація за ч.1 ст.115. Не повинно кваліфікуватись за п.6 ч.2 ст.115 і вбивство, вчинене з мотивів помсти за заподіяну потерпілим матеріальну шкоду.
20. За пунктом 7 ч.2 ст.115 слід кваліфікувати умисне вбивство з хуліганських мотивів, тобто скоєне без видимих на перший погляд причин на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, цинічно і зухвало.
Якщо особа крім вбивства з хуліганських мотивів вчинила й інші хуліганські дії, які передували вбивству і супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене нею слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених п.7 ч.2 ст.115 та відповідною частиною ст.296. Так само кваліфікуватиметься хуліганство і наступне вбивство особи, яка давала відсіч цим діям. У той же час умисне вбивство особи, що давала відсіч хуліганським діям щодо інших потерпілих, необхідно кваліфікувати за п.8 ч.2 ст.115 без додаткової кваліфікації ще й за п.7 ч.2 ст.115.
Умисне вбивство, що сталося в сварці чи бійці, яку ініціював сам потерпілий, а так само вбивство на ґрунті особистих неприязних стосунків (ревнощі, помста), хоча при цьому і були порушені громадський порядок і норми моралі, не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів.
21. За пунктом 8 ч.2 ст.115 слід кваліфікувати умисне вбивство, вчинене з метою перешкодити правомірній діяльності потерпілого у зв’язку з виконанням ним свого службового або громадського обов’язку, а так само з мотиву помсти за таку діяльність. Щодо мотиву помсти відповідальність за цією нормою настає незалежно від часу, який минув з моменту виконання потерпілим своїх обов’язків до його умисного вбивства.
Виконання службового обов’язку означає активну діяльність особи в межах наданих їй повноважень. Для застосування п.8 ч.2 ст.115 цього визначення цілком досить. Проте не всяка службова діяльність може бути приводом для посягання на життя службовця чи його близького родича. Очевидно, викликати почуття злості, роздратування, бажання помсти, яке зрештою спонукає злочинця (злочинців) до вбивства, може неупереджена, чесна, непідкупна, законна у всіх проявах суспільно корисна позиція службовця у виконанні своїх обов’язків. Тому умисне вбивство може кваліфікуватись за п.8 ч.2 ст.115 лише тоді, коли діяльність потерпілого була у всіх проявах правомірною. Інакше кваліфікація буде за ознаками ч.1 ст.115. Мотиви вбивства слід шукати саме в такому психологічному аналізі.
Те ж саме можна сказати і про виконання громадського обов’язку, який полягає у здійсненні спеціально покладених на особу громадських повноважень, а також інших дій в інтересах особи, суспільства, держави (припинення правопорушення, затримання злочинця тощо).
У разі умисного вбивства громадянина, який вживав рішучих заходів щодо припинення хуліганства стосовно інших потерпілих, дії винного охоплюються п.8 ч.2 ст.115 і додаткової кваліфікації за п.7 ч.2 цієї статті не потребують.
Коли винний, бажаючи вбити особу у зв’язку з виконанням нею службового або громадського обов’язку, помилково позбавив життя іншу людину, яка такого обов’язку не виконувала, його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.15 і п.8 ч.2 ст.115 як замах на злочин, котрий він намагався вчинити, та за ч.1 ст.115 - за відсутності якихось обтяжуючих обставин.
Спеціальними нормами щодо п.8 ч.2 ст.115 є ст.112, 348, 379, 400, ч.4 ст.404, 443, а тому злочини, передбачені цими нормами, додаткової кваліфікації за п.8 ч.2 ст.115 не потребують. Якщо ж умисне вбивство чи замах на нього у зазначених випадках вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч.2 ст.115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами цієї статті (див. п.12 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини”).
22. Особливістю умисного вбивства, вчиненого з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення, є його зв’язок з якимось іншим злочином. При цьому даний злочин вважається закінченим незалежно від досягнення винним поставленої мети.
Слід також чітко розрізняти поняття іншого злочину, полегшити вчинення якого мав на меті винний, вчиняючи умисне вбивство, і іншого злочину, приховати який мав на меті винний, вчиняючи умисне вбивство. Перший - це будь-який умисний злочин, у тому числі й інше умисне вбивство, другий - будь-який злочин, у тому числі й необережний.
Для кваліфікації умисного вбивства за п.9 ч.2 ст.115, як вчиненого з метою приховати інший злочин, так і полегшити його вчинення, не має значення, чи був винний виконавцем або співучасником іншого злочину, а так само чи приховував він злочин, вчинений ним особисто або іншою особою.
Коли винний особисто вчинив злочин чи замах на нього та умисне вбивство з метою його приховання, то такі дії слід кваліфікувати за п.9 ч.2 ст.115 та за статтями, що передбачають відповідальність за злочин чи замах на нього, який винний мав намір приховати. Наприклад, особа вчинила умисне вбивство очевидця розбійного нападу, який ця особа напередодні вчинила.
Якщо вбивство з метою приховання злочину, вчиненого іншою особою, було заздалегідь обіцяно, то відповідальність настає за п.9 ч.2 ст.115 і за ч.5 ст.27 та відповідною статтею КК, яка кваліфікує злочин, що приховувався.
Якщо одна й та ж особа вчинила умисне вбивство напередодні чи під час вчинення іншого злочину з метою полегшити його вчинення і довела обидва злочини до кінця, то її дії кваліфікуються за п.9 ч.2 ст.115 і відповідною статтею КК, яка передбачає відповідальність за інший злочин (наприклад, особа вчинила умисне вбивство з метою полегшити проникнення в квартиру і таке проникнення з наступною крадіжкою майна здійснила).
Якщо ж за аналогічної ситуації умисне вбивство для полегшення вчинення іншого злочину було закінчено, а інший злочин з незалежних від особи причин закінчився лише замахом, то обґрунтованою буде кваліфікація за п.9 ч.2 ст.115 та ч.2 ст.15 і відповідною статтею КК, що передбачає відповідальність за інший злочин.
23. Умисне вбивство, поєднане із зґвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом чи замахом на них, може скоюватись у процесі зґвалтування для подолання опору потерпілої особи, в процесі зґвалтування або невдовзі після цього як прояв садизму, в процесі зґвалтування або зразу ж після нього з мотивів помсти за вчинений потерпілою особою опір і кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених п.10 ч.2 ст.115 та ч.4 ст.152 чи ч.2 ст.15 і ч.4 ст.152 за ознакою зґвалтування чи замаху на зґвалтування, або за п.10 ч.2 ст.115 та ч.3 ст.153 чи ч.2 ст.15 і ч.3 ст.153 за ознаками задоволення статевої пристрасті неприродним способом чи замаху на нього. Слід мати на увазі, що у випадку вбивства для подолання опору потерпілої особи дії на позбавлення життя винним можуть спрямовуватись не лише на саму потерпілу особу, а й на інших осіб, щоб примусити потерпілу особу припинити опір (наприклад, на її малолітню дитину).
Умисне вбивство з метою задовольнити статеву пристрасть із трупом також тягне за собою відповідальність за п.10 ч.2 ст.115.
У випадках, коли умисне вбивство потерпілої з метою приховати зґвалтування чи замах на нього або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом чи замах на нього вчинені з відчутним розривом у часі, дії винного належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.152 чи ч.3 ст.153 або ч.2 ст.15 і ст.152 чи ст.153 та п.9 ч.2 ст.115 як умисне вбивство з метою приховати раніше вчинений один із зазначених злочинів чи замах на нього.
Заподіяна при зґвалтуванні необережна смерть кваліфікується за ч.4 ст.152 - за ознакою особливо тяжких наслідків.
24. Під умисним вбивством, вчиненим на замовлення, треба розуміти умисне позбавлення життя потерпілого, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов’язується позбавити потерпілого життя, а замовник - вчинити або не вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріального характеру (див. п.15 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини”).
Замовлення умисного вбивства може мати форму угоди. У цьому випадку відповідальність за п.11 ч.2 ст.115 настає незалежно від того, коли були вчинені обіцяні дії матеріального чи нематеріального характеру - до чи після вбивства, виконав чи не виконав їх замовник, збирався він це робити чи ні. До дій матеріального характеру в таких випадках треба відносити, зокрема, сплату виконавцеві винагороди за вчинення вбивства, передачу чи збереження прав на майно, звільнення від майнових зобов’язань тощо. Під діями нематеріального характеру слід розуміти будь-які дії, вчинення чи невчинення яких безпосередньо не пов’язане з матеріальними інтересами виконавця вбивства: допомога у працевлаштуванні, вирішенні певних життєвих проблем, звільнення від кримінальної відповідальності, залучення до вчинення інших злочинів, якщо цього бажає виконавець, тощо. Практика свідчить, що виконавець угоди є одночасно й виконавцем умисного вбивства. Однак поняттям замовленого вбивства охоплюються і ситуації, коли виконавець за угодою і безпосередній виконавець вбивства - різні особи. У ланцюжку домовленостей можуть брати участь і треті особи. Для кваліфікації у таких випадках роль відіграє лише точне визначення виду співучасті у злочині, а основний елемент кваліфікації - п.11 ч.2 ст.115 - залишається незмінним.
Дії виконавця умисного вбивства на замовлення належить кваліфікувати за п.11 ч.2 ст.115, а за наявності ще й інших обтяжуючих обставин, зазначених у ч.2 ст.115, додатково за відповідними пунктами ст.115. Зокрема, у випадках, коли умисне вбивство на замовлення вчиняється з метою одержання від замовника матеріальної винагороди, дії виконавця мають кваліфікуватися за п.11 та 6 ч.2 ст.115.
Замовник умисного вбивства в залежності від конкретних обставин справи є або підбурювачем, або організатором злочину (правда, він може бути й співвиконавцем) і його дії кваліфікуються за ч.4 або ч.3 ст.27 та п.11 ч.2 ст.115, а за наявності до того підстав - і за іншими пунктами ст.115 (наприклад, за п.1, якщо виконавець вчинив убивство двох або більше осіб, за п.9, якщо вбивство було замовлено з метою приховати інший злочин, тощо).
Якщо замовник умисного вбивства одночасно був співвиконавцем цього злочину, його дії слід кваліфікувати за п.11 та 12 ч.2 ст.115 як умисне вбивство, вчинене на замовлення та вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Може бути варіант, коли замовник, який не є співвиконавцем убивства, керується корисливими, а виконавець якимись іншими мотивами. Тоді дії замовника слід кваліфікувати за відповідною частиною ст.27 і п.6 та 11 ч.2 ст.115.
Дії безпосереднього виконавця вбивств на замовлення у злочинах, передбачених ст.112, 348, 379, 400, ч.4 ст.404, ст.443, кваліфікуються саме за цими статтями без додаткової кваліфікації за п.11 ч.2 ст.115. Відповідні суттєві ознаки перелічених складів злочинів у кожному випадку повинні усвідомлюватись виконавцем.
Якщо замовник доручив заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, а виконавець умисно вбив потерпілого, то у цьому разі замовник повинен нести відповідальність за співучасть у вчиненні того злочину, який він організував чи до вчинення якого схилив виконавця, а останній - за той злочин, який він фактично вчинив, оскільки відповідальність за п.11 ч.2 ст.115 настає лише у випадках, коли замовляється саме умисне вбивство особи, а не якийсь інший насильницький злочин щодо неї.
У ситуації, коли виконавець взяв на себе обов’язок позбавити потерпілого життя, але з не залежних від його волі причин умисел на вбивство до кінця не довів, дії замовника залежно від конкретних обставин справи повинні розглядатись як співучасть у готуванні до умисного вбивства на замовлення чи в замаху на вчинення цього злочину і кваліфікуватися за ч.1 ст.14 і відповідною частиною ст.27 або ч.2 ст.15 та п.11 ч.2 ст.115, а дії виконавця - за ч.2 ст.15 і п.11 ч.2 ст.115.
Особа, яка сприяла вчиненню умисного вбивства на замовлення (підшуковувала виконавця чи замовника, улаштовувала їхню зустріч, брала участь в складанні чи укладанні угоди тощо), є пособником в умисному вбивстві на замовлення, її дії треба кваліфікувати за ч.5 ст.27 і відповідно за ст.112, 348, 379, 400, ч.4 ст.404, ст.443 або п.11 ч.2 ст.115.
25. Умисне вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, характеризується тим, що в позбавленні потерпілого життя беруть участь за попередньою домовленістю як співвиконавці дві і більше особи.
Цей злочин може здійснюватись і організованою групою, тобто стійким об’єднанням принаймні двох осіб, які спеціально зорганізувались для спільної злочинної діяльності, розробивши схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіливши між собою ролі, визначивши організатора (керівника) групи, забезпечивши прикриття своєї злочинної діяльності як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб.
Співвиконавцями умисного вбивства повинні визнаватись і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але, будучи об’єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, здійснили частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне виконати з метою реалізації цього умислу.
З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчиняють вбивство за попереднім зговором, до таких дій можуть бути віднесені:
- застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть;
- подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співвиконавцем (застосування до потерпілого фізичного чи психічного насильства, зв’язування його чи утримування під час того, як інший співучасник завдає йому ударів з метою заподіяння смерті, тощо);
- усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це (тримання чи ізоляція особи, яка намагається або може допомогти жертві, відвернення уваги такої особи тощо), а також сприяння доступу іншій особі до жертви;
- надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час вчинення вбивства шляхом передачі зброї, дачі порад тощо;
- ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед вбивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу на вбивство (п.16 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини”).
Якщо учасники групи діяли узгоджено щодо декількох осіб, хоча кожен із них позбавив життя одного потерпілого, дії кожного із співучасників кваліфікуються як умисне вбивство двох і більше осіб, вчинене за попередньою змовою, за п.12 та п.1 ч.2 ст.115.
Відповідальність за умисне вбивство, вчинене організованою групою, настає незалежно від того, була група створена і функціонувала з метою здійснення саме цього вбивства чи для заняття іншою злочинною діяльністю.
Члени організованої групи, що брали участь у вчиненні умисного вбивства, несуть відповідальність за п.12 ч.2 ст.115 без посилання на ст.27 незалежно від того, яку роль вони при цьому виконували.
Якщо організована група являє собою банду, відповідальність її членів настає за ст.257 та п.12 ч.2 ст.115.
26. За пунктом 13 ч.2 ст.115 належить кваліфікувати дії особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого ст.116-118, незалежно від того, чи була вона засуджена за перший злочин.
Повторним визнається вбивство, коли:
- злочини вчинені особою не одночасно;
- вчинене не охоплювалось єдиним умислом;
- кожен із вчинених особою злочинів був або закінченим умисним вбивством, або замахом на умисне вбивство, або визначався її співучастю в умисному вбивстві;
- перший із вчинених злочинів (раніше вчинене умисне вбивство) кваліфікувався за ч.1 чи 2 ст.115, а також за ст.112, 348, 379, 400, ч.4 ст.404, ч.2 ст.438, ст.443;
- на момент вчинення другого чи наступних злочинів не пройшли строки давності за перший злочин або за цей злочин особа має не погашену чи не зняту судимість;
- другий злочин (наступне умисне вбивство) містить склад, передбачений ст.115;
- перший із вчинених злочинів був кваліфікований за статтями КК 1960 р., а саме ст.58, 59, 60, 93, 94, 1901 або п.“в” ст.234.
Відповідальність за повторне умисне вбивство чи замах на нього настає незалежно від того, яку роль відігравав винний у попередньому вбивстві, був він виконавцем чи іншим співучасником цього злочину (організатором, пособником, підбурювачем).
Якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство або замах на нього, що охоплюються відповідно ч.1 ст.115 або ст.15 і ч.1 ст.115, такі його дії підлягають самостійній кваліфікації за вказаними вище статтями, а повторно вчинене таке діяння, залежно від того, закінчено воно чи ні, слід кваліфікувати в сукупності за п.13 ч.2 ст.115 або за ст.15 і п.13 ст.115.
Подібним чином самостійно повинні кваліфікуватися діяння й у випадках, коли:
- раніше вчинене умисне вбивство і наступне умисне вбивство кваліфікуються за різними статтями (частинами). Наприклад, дії особи, яка спочатку вчинила умисне вбивство з ревнощів, а потім умисне вбивство під час бійки, повинні кваліфікуватися за ч.1 ст.115 та за п.13 ч.2 ст.115;
- спочатку вчинюється замах на вбивство при обтяжуючих обставинах, а потім закінчений злочин, умисне вбивство;
- спочатку вчинюється вбивство при обтяжуючих обставинах, а потім замах на вбивство.
Якщо особа була засуджена за раніше вчинене умисне вбивство, кваліфікації за ознакою повторності підлягає лише наступне умисне вбивство.
При вчиненні декількох умисних вбивств при обтяжуючих обставинах, передбачених різними пунктами ч.2 ст.115, дії винного належить кваліфікувати за сукупністю цих пунктів та п.13 ч.2 ст.115 з урахуванням повторності.
Вбивство не повинно кваліфікуватися за п.13 ч.2 ст.115, коли судимість за раніше вчинене вбивство знята чи погашена, коли на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до відповідальності за перший злочин або коли особа була звільнена судом від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності (ч.4 ст.49) (п.16 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини”).
27. Якщо винна особа, вчинюючи умисне вбивство, керувалась кількома мотивами, обов’язково слід з’ясовувати, який з цих мотивів був домінуючим, і кваліфікувати злочинні дії за тим пунктом ч.2 ст.115, яким передбачена відповідальність за вчинення вбивства саме з цього мотиву. Проте в окремих випадках залежно від конкретних обставин справи можлива кваліфікація дій винної особи і за кількома пунктами ч.2 ст.115 за умови, що передбачені ними мотиви (мета) рівною мірою викликали у винного рішучість вчинити вбивство (п.19 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини”).
Призначаючи ж покарання, не треба встановлювати його міру за кожним з інкримінованих пунктів ч.2 ст.115, але, безумовно, слід враховувати наявність в діях винного кількох обтяжуючих обставин умисного вбивства.
Стаття 116. Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання
Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, є одним з різновидів умисного вбивства при пом’якшуючих обставинах і характеризується набагато меншим ступенем суспільної небезпечності порівняно з умисним вбивством, передбаченим ст.115. Врахувавши це, законодавець встановлює за такий злочин і за інші злочини такого типу (ст.117, 118) набагато м’якші санкції. А це в свою чергу вимагає граничної чіткості у встановленні фактичних обставин справи, щоб вина кожного вбивці знайшла своє точне відображення в кваліфікації.
2. Умисне вбивство належить кваліфікувати за ст.116 за наявності таких умов:
- умисне вбивство повинно бути вчинено винним у стані сильного душевного хвилювання;
- такий стан повинен виникнути раптово;
- цей стан повинен бути викликаний протизаконним насильством, тяжкою образою чи систематичним знущанням з боку потерпілого;
- смерть повинна бути спричинена саме тій особі, яка вчинила протизаконне насильство, тяжку образу чи систематичне знущання.
3. Стан сильного душевного хвилювання (фізіологічний афект) - це такий психічний стан, за якого інтенсивна емоція протягом короткого часу стає домінуючою, значно знижуючи здатність людини усвідомлювати свої дії і керувати ними, майже повністю втрачається функція самоконтролю і самооцінки (інтроспекції), звужується до мінімуму вольова сфера, організм людини значною мірою переходить на інстинктивні механізми керування. У цьому афективному стані людина знаходиться на межі осудності. Оскільки для встановлення факту фізіологічного афекту треба враховувати два критерії - психологічний і юридичний, необхідно призначення судово-психологічної, а можливо й комплексної психолого-психіатричної експертизи. Це тим більше доцільно, що вирішуються питання не тільки про наявність фізіологічного афекту, але й про його відсутність чи симуляцію.
І слідчий, і суд, і експерти при вирішенні питання про перебування винного в стані фізіологічного афекту повинні враховувати і його індивідуально-психологічні особливості.
4. Раптовість виникнення стану сильного душевного хвилювання означає, що такий стан з’являється одномоментно, вибухово як безпосередня реакція на подразник (подію, слово, жест), яка виникає несподівано, певною мірою приголомшливо для людини. Як правило, людина відчуває вплив цього подразника безпосередньо, але в окремих випадках вона може дізнатися про подію, яка викликала в неї стан сильного душевного хвилювання, і від інших осіб. Наприклад, дружина розповіла своєму чоловіку про брутальну і цинічну поведінку щодо неї з боку п’яного сусіда, продемонструвавши при цьому розірваний одяг та подряпини на обличчі, що призвело до відповідної реакції чоловіка. На практиці часто не зовсім точно трактують поняття раптовості виникнення фізіологічного афекту, розуміючи під раптовістю негайне настання афекту після закінчення насильства, образи чи в процесі знущання. В основному так і відбувається, але психологи встановили й інший механізм виникнення фізіологічного афекту у вигляді поступового накопичення негативних сигналів в одній сфері інтересів, що на певному етапі після чергового аналогічного подразника, який може виглядати для стороннього спостерігача навіть як незначний, викликає емоційний спалах.
5. Протизаконне насильство може бути як фізичним, так і психічним. Фізичним насильством може бути визнано заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, нанесення побоїв, позбавлення волі чи вчинення інших насильницьких дій. Психічним насильством може бути висловлена погроза застосувати фізичне насильство, заподіяти моральну чи майнову шкоду. Якщо насильство не було протизаконним, наприклад застосовувалось для затримання злочинця, то викликане ним вбивство в стані сильного душевного хвилювання не дає підстав для кваліфікації дій за ст.116, а охоплюється ст.115.
6. Визнання образи тяжкою є цілковитою компетенцією слідства і суду, які повинні встановити, що спричинене умисне приниження честі та гідності, виражене в непристойній формі, за змістом з їхнього погляду і з погляду самої особи є особливо образливим (п.23 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини”).
Оцінюючи ступінь образи, необхідно ретельно проаналізувати обстановку, у якій відбувалося нанесення образи, характерологічні особливості винного, причину нанесення образи, місцеві звичаї і традиції. Якщо буде встановлено, що за наявності факту образи стан фізіологічного афекту виник внаслідок дії чисто суб’єктивних непересічних якостей винного (хворобливе самолюбство, розбещений егоцентризм тощо), то питання про кваліфікуюче значення факту тяжкої образи стає проблематичним.
7. Систематичне знущання - це тривалий фізичний чи психологічний психотравмуючий вплив аморального змісту і протиправної спрямованості з боку потерпілого, який може викликати стан афекту. Наприклад, постійне цинічне нагадування про інтимні стосунки з донькою винного, відносно тривале глузливе спричинення болю тощо.
Систематичність знущання передбачає наявність не менше ніж трьох дій, які принижують честь і гідність особи, завдаючи їй моральних страждань. Такого роду дії можуть бути як однотипними (систематичне ображання), так і різноманітними (образа, глузування, безпідставне обвинувачення тощо). Важливо встановити причиновий зв’язок стану фізіологічного афекту не лише з останнім випадком, а й з попередніми випадками знущання з боку потерпілого, які можна було б оцінити як систему.
8. Протизаконне насильство, тяжка образа, знущання можуть бути юридично значущими, якщо вони вчинялись не лише щодо винного, а й стосовно інших осіб, як правило, його близьких, і викликали афект.
9. Вбивство в стані сильного душевного хвилювання, скоєне за обтяжуючих обставин, перелічених в ч.2 ст.115, наприклад двох осіб, повинно кваліфікуватися лише за ст.116, оскільки пом’якшуючі обставини мають перевагу перед обтяжуючими.
10. Якщо під час вбивства в стані сильного душевного хвилювання, викликаного тяжкою образою з боку потерпілого, винний заподіяв при цьому іншій особі тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, його дії повинні кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених ст.116 та відповідно ст.121 чи ст.122.
11. Вбивство, скоєне в стані сильного душевного хвилювання, викликаного протизаконним насильством з боку потерпілого, і одночасно при перевищенні меж необхідної оборони кваліфікується за ст.118, бо її санкція передбачає більш м’яке покарання.
12. Суб’єктивна сторона вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання, характеризується умислом, а також наявністю специфічного емоційного стану винного, який значною мірою знижує його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними.
13. Якщо вбивство заподіяно після того, як стан сильного душевного хвилювання минув, дії винного слід кваліфікувати за ч.1 ст.115 (якщо при цьому не встановлено обтяжуючих обставин), тобто як вбивство без пом’якшуючих обставин.
Протиправна поведінка потерпілого в той же час може бути визнана обставиною, що знижує суспільну небезпечність злочину і пом’якшує відповідальність.
14. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що досягла 14-річного віку.
Стаття 117. Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини
Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після пологів -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Жінка під час пологів або відразу після них перебуває в особливому фізичному і психічному стані, який знижує її спроможність цілковито усвідомлювати свої дії. Тому умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини розглядається як вбивство, вчинене за пом’якшуючих обставин.
Безпосереднім об’єктом злочину є життя новонародженої дитини.
2. З об’єктивної сторони злочин - це дії жінки-матері, спрямовані на спричинення смерті своїй новонародженій дитині під час пологів або відразу після них.
3. Суб’єктом злочину, передбаченого ст.117, є тільки жінка-мати, яка вчинила вбивство своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після них і якій виповнилося 14 років.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується не лише умислом, а й знаходженням винної в такому особливому фізичному і психічному стані, пов’язаному з пологами, коли в неї значною мірою послаблена здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними.
Наявність або відсутність особливого фізичного і психічного стану, в якому знаходиться жінка під час пологів або відразу після них, визначається психолого-психіатричною експертизою.
Умисне вбивство матір’ю своєї дитини після того, як зазначений особливий стан пройшов, слід кваліфікувати за відповідною частиною ст.115 (див. п.21 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини”).
5. Якщо умисне вбивство новонародженої дитини вчиняє інша особа, то її дії кваліфікуються за п.2 ч.2 ст.115.
Якщо крім матері в умисному вбивстві новонародженої дитини брали участь інші особи, то дії матері кваліфікуються за ст.117, дії інших осіб - за п.2 ч.2 ст.115. Стаття 27 (співучасть) тут не застосовується, оскільки у цих осіб відсутня ознака спеціального суб’єкта злочину, передбаченого ст.117.
Стаття 118. Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця
Умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, а також у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Статтею 118 фактично встановлена відповідальність за два самостійних злочини, які вчинені за пом’якшуючих обставин і в яких безпосереднім об’єктом є життя людини: умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони і умисне вбивство в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
2. Об’єктивною стороною вбивства при перевищенні меж необхідної оборони є умисне позбавлення життя того, хто посягає, з метою захисту інтересів чи прав особи, яка захищається, або іншої особи, інтересів суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, коли спричинення такого результату явно не відповідає небезпечності посягання чи обстановці захисту.
Об’єктивною стороною вбивства при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, є умисне позбавлення життя особи, що вчинила злочин, під час дій, спрямованих на її затримання і доставлення до відповідних органів влади, коли спричинення смерті не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.
3. Стаття 27 Конституції України передбачає право кожного громадянина захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань.
Це положення реалізується в ст.36 чинного Кодексу про необхідну оборону. Перевищення меж необхідної оборони полягає в умисному заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (див. коментар до ст.36).
4. Щоб встановити наявність чи відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, слідство і суд повинні врахувати не лише відповідність чи невідповідність знаряддя захисту і нападу, але і характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил нападаючих і тих, хто захищався, а так само: місце і час, раптовість нападу, неготовність до його відбиття, кількість нападаючих і тих, хто захищається, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров’я) та інші обставини.
Лише за наявності стану необхідної оборони можна зробити висновок, перевищила особа межі необхідної оборони чи ні.
5. Слід також мати на увазі вимоги кваліфікації за ч.4 і 5 ст.36 про те, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідності заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, а також за застосування зброї або будь-яких засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб і для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
Якщо при необхідній обороні випадково вчинено вбивство особи, яка не причетна до нападу, особа, що захищалась, буде нести відповідальність за вбивство через необережність за ст.119.
Коли при перевищенні меж необхідної оборони потерпілому заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть, при відсутності умислу на позбавлення життя дії винного належить кваліфікувати за ст.124.
Дії осіб, що вчинили вбивство при перевищенні меж необхідної оборони й одночасно перебували в стані сильного душевного хвилювання, що раптом виникло, належить кваліфікувати за ст.118.
6. Необхідно відрізняти необхідну оборону від уявної оборони, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.
Якщо особа, перебуваючи в стані уявної оборони, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення про наявність посягання, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах реального посягання, вона підлягає відповідальності за ст.118, щоб винний відповідав за фактично скоєне і в той же час не було застосування закону по аналогії.
У тому ж випадку, коли особа не усвідомлювала факту відсутності реального посягання, але повинна була і могла це усвідомлювати, і, припустившись помилки, заподіяла “посягаючому” шкоду, вона підлягає відповідальності за вбивство з необережності (ст.119) або необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст.128) (про уявну оборону див. коментар до ст.37).
7. Вбивство під час правомірного затримання особи, яка вчинила злочин, або після його вчинення при затриманні і доставленні її до відповідних органів влади, якщо при цьому не допущено явної невідповідності заходів затримання характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого та обставинам затримання, не тягне за собою кримінальної відповідальності.
Затримання відрізняється від необхідної оборони тим, що активно діє не злочинець, а особа, яка вживає заходів для затримання злочинця, якщо при цьому не допущено явної невідповідності заходів затримання характерові і ступеню суспільної небезпечності та обставинам затримання.
Згідно із Законами України “Про міліцію” від 20 грудня 1990 р. № 565-ХІІ, “Про Державну прикордонну службу України” від 3 квітня 2003 р. № 661-ІV, “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18 лютого 1992 р. № 2135-ХІІ та ін. працівники, які у зв’язку з виконанням службових обов’язків заподіяли шкоду нападаючому чи затриманому, не несуть за це кримінальної відповідальності, якщо діяли з додержанням закону.
Дії громадян, які при виконанні громадського обов’язку по підтриманню правопорядку заподіяли шкоду особі чи вчинили вбивство особи у зв’язку із вжиттям заходів по припиненню її суспільно небезпечного посягання, по затриманню з метою передачі чи доставки у відповідні органи, повинні розглядатись як вчинені в стані необхідної оборони або у стані затримання особи, що вчинила злочин, якщо ними не було допущено явної невідповідності заходів затримання характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого та обставинам затримання (про затримання особи, що вчинила злочин, викладено в коментарі до cт. 38).
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною (стосовно смерті умисел може бути як прямий, так і не прямий), а також метою - захистом від суспільно небезпечних посягань або затриманням злочинця.
9. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла віку 16 років і перебуває в стані необхідної або уявної оборони чи правомірного затримання особи, що вчинила злочин.
Стаття 119. Вбивство через необережність
1. Вбивство, вчинене через необережність, -
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Вбивство двох або більше осіб, вчинене через необережність, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Вбивство через необережність, як і інші види вбивств, належить до числа злочинів з матеріальним складом. Об’єктивна сторона даного злочину включає діяння, наслідок у вигляді смерті потерпілого і причиновий зв’язок між діянням і наслідком. Слід зазначити, що діяння може бути саме по собі злочинним (наприклад, умисне нанесення удару), але у разі настання злочинного наслідку воно не утворює самостійного злочину, а поглинається складом ст.119 як момент об’єктивної сторони. Діяння, яке спричиняє вбивство через необережність, як правило, пов’язане з порушенням спеціальних приписів чи загальних норм обережності. Значна кількість статей КК передбачає можливість відповідальності за заподіяння смерті через необережність і практично всі вони пов’язані з порушенням певних норм і приписів, зокрема залишення в небезпеці (ч.3 ст.135), ненадання допомоги хворому медичним працівником (ч.2 ст.139), незаконне поводження з радіоактивними матеріалами (ч.2 ст.265), порушення вимог законодавства про охорону праці (ч.2 ст.271), порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту (ч.3 ст.276), порушення правил використання повітряного простору (ч.3 ст.282), порушення правил поводження зі зброєю (ч.2 і 3 ст.414) тощо. Такого роду злочини додаткової кваліфікації за ст.119 не потребують.
Треба також звернути увагу на те, що у причиновому зв’язку заподіяння смерті через необережність дії винного можуть не бути безпосередньою причиною смерті потерпілого, а полягають в необережному створенні передумов для цього і тому розглядаються як вбивство через необережність. Така ситуація складається, наприклад, у випадку випуску в експлуатацію завідомо технічно несправних транспортних засобів, що може спричинити потерпілому смерть (не може бути способом умисного вбивства) (ст.287).
2. Із суб’єктивної сторони: злочин може бути скоєний тільки за необережної форми вини, яка виступає у вигляді злочинної самовпевненості чи злочинної недбалості.
Вбивство внаслідок злочинної самовпевненості полягає в тому, що винна особа передбачає можливість настання суспільно небезпечного наслідку свого діяння чи бездіяльності - смерті іншої особи, але легковажно розраховує на його відвернення. При цьому вона розраховує на конкретні обставини, які можуть відвернути настання смерті.
Наприклад, особа по дротяній огорожі садової ділянки пропускає електрострум і вивішує табличку “Не підходь - уб’є”, розраховуючи, що це застереження зупинить бажаючих побувати у чужому саду. Однак такий розрахунок з самого початку виявився легковажним - один з підлітків, чи не побачивши табличку, чи не прочитавши застережливого напису, намагався через огорожу пробратися до саду і був смертельно уражений електрострумом. Увага повинна бути прикута у цій ситуації до відмежування від вбивства з непрямим умислом, за якого особа передбачає настання смерті і свідомо її допускає. Для відмежування вирішальну роль відіграє інтелектуальний момент суб’єктивної сторони: при вбивстві з непрямим умислом відсутній розрахунок на будь-які конкретні обставини, які б могли запобігти настанню смерті, а якщо і є розрахунок, то лише на невизначений випадок (“якось там буде”), а взагалі переважаючим є байдуже ставлення до реальної можливості настання смерті.
3. При необережному вбивстві внаслідок злочинної недбалості винна особа не передбачає настання смерті іншої людини, хоча повинна була і могла передбачити настання такого результату своєї дії чи бездіяльності, якби була обачною. Наприклад, господар на межі свого подвір’я викопав колодязь і ввечері, прикривши його дошками, пішов відпочивати. Вночі випадковий перехожий в нетверезому стані, ступивши на дошки, послизнувся, впав у недовершений колодязь і загинув від травми хребта.
Вбивство через необережність у вигляді злочинної недбалості слід відрізняти від заподіяння смерті за відсутності вини у ситуації, яка охоплюється поняттям казусу: особа не передбачає настання смерті іншої людини внаслідок своєї дії чи бездіяльності, не повинна була і (або) не могла її передбачити. Яскравим прикладом казусу є заподіяння смерті в ситуації уявної оборони, коли особа з урахуванням конкретних обставин не повинна була чи не могла усвідомлювати відсутність реального посягання, а заподіяна нею шкода не перевищувала ту, яка була б допустимою в умовах реального посягання.
У всіх випадках для кваліфікації діяння за ст.119 необхідно встановити, чи повинен був і чи міг винний передбачити настання смерті потерпілого. Ці питання слід вирішувати з урахуванням всіх конкретних обставин справи і особистих якостей винного, а саме: його розвитку, освіченості, уважності, акуратності, а також, головним чином, його спеціальних знань у певній галузі, чинних у цій галузі правил і нормативів та знання і розуміння загальноприйнятих правил поведінки (обачливості) в умовах наявності виробничого чи побутового ризику.
4. Необережна вина визначає психічне ставлення лише до наслідків своєї поведінки, а дія чи бездіяльність у випадках вбивства через необережність може мати свідомий і навіть цілеспрямований характер. Ця обставина на практиці призводить до помилкової кваліфікації вбивства через необережність як умисного вбивства, коли усвідомлення винним фактичної сторони своїх дій помилково визнається доказом передбачення смерті потерпілого. Прикладом може слугувати досить поширена ситуація, коли особа б’є або штовхає потерпілого і останній при паданні, вдарившись об тверде покриття чи якийсь гострий виступ, одержує смертельну травму. У даному випадку дії винного підлягають кваліфікації за ст.119, якщо, звичайно, його умислом не охоплювалось заподіяння смерті потерпілому саме у такий спосіб.
5. Практика рясніє випадками, коли дія чи бездіяльність особи, що призвели до смерті потерпілого, мають свідомий і цілеспрямований характер і передбачаються як елемент диспозиції іншого умисного злочину, який проте не включає смерть потерпілого як можливий наслідок. Це може бути заподіяння смерті під час розбійного нападу, в процесі хуліганських дій. Якщо вина особи щодо наслідку була необережною, скоєне треба кваліфікувати як сукупність злочинів за відповідними частинами ст.187 чи 296 та ст.119.
6. Окремо слід виділити випадок, коли при зґвалтуванні чи замаху на цей злочин настала смерть потерпілої (наприклад, якщо вона виплигнула з транспортного засобу під час руху і отримала смертельні ушкодження). Дії винного повністю охоплюються ч.4 ст.152 чи ч.2 ст.15 і ч.4 ст.152 як зґвалтування чи замах на зґвалтування, що спричинили особливо тяжкі наслідки, і додаткової кваліфікації за ст.119 не потребують (див. п.26 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я людини”).
7. Частина 2 ст.119 передбачає відповідальність за вбивство через необережність двох або більше осіб.
8. Суб’єктом злочину, передбаченого ст.119, є особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 120. Доведення до самогубства
1. Доведення особи до самогубства або до замаху на самогубство, що є наслідком жорстокого з нею поводження, шантажу, примусу до протиправних дій або систематичного приниження її людської гідності, -
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, вчинене щодо особи, яка перебувала в матеріальній або іншій залежності від винуватого, або щодо двох або більше осіб, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, якщо воно було вчинене щодо неповнолітнього, -
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є життя іншої людини.
Диспозиція ст.120 чинного Кодексу значно відрізняється від диспозиції ст.99 КК 1960 р. Стаття 120 має три частини, в кожній із них вказано на конкретні дії особи, внаслідок яких наступає відповідальність, коли потерпіла особа покінчила або вирішила покінчити життя самогубством.
2. Об’єктивною стороною злочину є дії винної особи, що полягають у жорстокому поводженні з потерпілою особою, у шантажу, примусу до протиправних дій або систематичному приниженні людської гідності; наявність наслідку у вигляді самогубства; наявність причинового зв’язку між діями і наслідком.
Під жорстоким поводженням слід розуміти безжалісні, грубі діяння винного, які спричиняють потерпілому фізичні чи психічні страждання (мордування, систематичне нанесення тілесних ушкоджень чи побоїв, позбавлення їжі, води, одягу, житла тощо).
Наприклад, В. було засуджено за доведення дружини до самогубства - вона отруїлась у зв’язку з нестерпними діями чоловіка. Грошей на придбання трьом дітям харчів він не давав, в квартиру приводив жінок, вступав з ними в статеві зносини в присутності дружини, виганяв її з квартири, зводив на неї наклепи тощо.
Шантаж - це погроза повідомлення даних, які паплюжать особу або її близьких і розповсюдження яких може спричинити суттєву шкоду правам та законним інтересам потерпілого або його близьких (наприклад, погроза розголошення відомостей про захворювання та ін.). Ці дані можуть бути як правдиві, так і неправдиві.
Примус до протиправних дій передбачає дії винного, спрямовані на залучення потерпілого, всупереч його волі, до протиправних, у тому числі злочинних, дій (наприклад, до участі у груповому зґвалтуванні, до вчинення злочину в його присутності та ін.).
Систематичним приниженням людської гідності є тривале принизливе ставлення до потерпілого (постійні образи та інші форми глумління над честю і гідністю людини). Система подібних дій повинна складати не менше ніж три епізоди.
3. Об’єктивна сторона кваліфікованого складу цього злочину (ч.2 ст.120) передбачає дії ч.1 ст.120, вчинені щодо осіб, які перебувають в матеріальній або іншій залежності від винуватого, або щодо двох чи більше осіб.
Матеріальна залежність від суб’єкта злочину означає, що єдиним чи одним із джерел існування потерпілого є матеріальна допомога суб’єкта злочину, зокрема перебування потерпілого на його утриманні.
Інша залежність - це залежність службова, шлюбна, залежність підопічного від опікуна, пацієнта від лікаря, підозрюваного від слідчого чи працівника органу дізнання та ін.
Наприклад, К., начальник цеху термічного заводу, систематично вимагав від підлеглого слюсаря М. подати слідчому заяву про зґвалтування неповнолітньої дівчини, яке фактично вчинив його зять - теж слюсар цеху, що вже знаходився в слідчому ізоляторі. На відмову М. взяти на себе вину в зґвалтуванні К. шантажував М., знижував йому розцінки на виконані роботи, систематично вимагав від М. виконувати роботи, які не входили в його обов’язки, зводив на М. наклепи, принижував його гідність. М. повісився внаслідок таких дій К., а в передсмертній записці вказав, що не може далі витримувати знущання з боку К.
4. Кваліфікація за ч.3 ст.120 має місце, коли потерпілим виступає неповнолітня особа (віком до 18 років).
Продавець магазину У. затримала 15-річного Н., якого батьки послали купити продукти, забрала в нього два шоколадних батончики, які він взяв з прилавку вільного доступу. Після затримання У. поставила хлопця на коліна в торговому залі і повідомила покупцям, що він грабіжник. Потім У. разом з робітником магазину В. повела хлопця до школи, де він навчався, і повідомила учнів про вчинену ним крадіжку двох шоколадних батончиків. Далі робітники магазину У. і В. повели Н. додому, але по дорозі він вирвався, втік і повісився на горищі будинку сусіда. Працівники магазину У. і Н. засуджені за доведення до самогубства.
5. Доведення до самогубства має ту особливість, що з зовнішнього боку воно може проявлятись в різноманітних за формою і змістом посяганнях проти особи, в тому числі і таких, які є самостійними злочинами. При жорстокому поводженні винний може нанести тяжкі тілесні ушкодження або ушкодження середньої тяжкості і навіть побої.
Кваліфікація за сукупністю злочинів має місце тоді, коли жорстоке поводження було більш тяжким злочином, ніж доведення до самогубства (наприклад, спричинення тяжких тілесних ушкоджень при доведенні до самогубства кваліфікується за відповідними частинами ст.120 і 121).
Якщо самогубство чи спроба вчинити самогубство стали наслідком жорстокого поводження або систематичного приниження людської гідності потерпілого як прояву перевищення влади або службових повноважень службовою особою, вчинене охоплюється ч.3 ст.365. Додаткова кваліфікація за ст.120 при цьому не потрібна.
6. Суб’єктивна сторона характеризується виною у формі умислу або необережності. Якщо потерпілий вчиняє самогубство чи замах на нього у відповідь на правомірні дії (наприклад, при загрозі притягнення до кримінальної відповідальності або викритті злочинної діяльності потерпілого), склад злочину за ст.120 відсутній (за винятком випадків, коли такі повідомлення зроблені службовою особою в формі, яка систематично принижувала людську гідність).
7. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку (може бути службовою особою).
Стаття 121. Умисне тяжке тілесне ушкодження
1. Умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
2. Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, або вчинене на замовлення, або спричинило смерть потерпілого, -
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст.121, є здоров’я будь-якої людини. Об’єктивну сторону злочину утворюють: діяння (дія чи бездіяльність); злочинний наслідок у вигляді тяжких тілесних ушкоджень та наявність причинового зв’язку між діянням та наслідками.
2. Тілесні ушкодження - найбільш розповсюджені злочини проти здоров’я.
Під тілесним ушкодженням розуміють протиправне і винне заподіяння шкоди здоров’ю іншої особи, коли порушена анатомічна цілість та фізіологічні функції тканин чи органів потерпілого під час посягання на його здоров’я.
Характер і тяжкість тілесних ушкоджень визначаються судово-медичною експертизою на підставі “Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень”, затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995 р. № 6.
3. Небезпечними для життя визнаються ушкодження життєво важливих органів, які в момент заподіяння чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і які без надання медичної допомоги за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Запобігання смерті, обумовлене наданням медичної допомоги, не повинно братися до уваги при оцінюванні загрози для життя при таких ушкодженнях.
Вичерпний перелік ушкоджень, небезпечних для життя, дається у п.2.1.2 названих Правил, зокрема ті, що проникають у черепну порожнину, у тому числі й без ушкодження мозку; відкриті й закриті переломи кісток склепіння та основи черепа, за винятком кісток скелету обличчя та ізольованої тріщини тільки зовнішньої пластинки склепіння черепа; забій головного мозку тяжкого ступеня як зі здавленням, так і без нього; забій головного мозку середньої тяжкості за наявності симптомів ураження стовбурної ділянки та ін.
4. Втратою будь-якого органу чи втратою органом його функцій вважаються: втрата зору, слуху, мовлення, руки, ноги і репродуктивної здатності.
Під втратою зору треба розуміти повну стійку сліпоту на обидва ока чи такий стан, коли наявне зниження зору до можливості підрахунку пальців лише на відстані двох метрів і менше (гострота зору на обидва ока 0,04 і нижче). При цьому ушкодження сліпого ока, що привело до його вилучення, оцінюється залежно від тривалості розладу здоров’я.
Під втратою слуху треба розуміти повну стійку глухоту на обидва вуха або такий необоротний стан, коли потерпілий не чує розмовної мови на відстані три - п’ять сантиметрів від вушної раковини.
Під втратою мовлення треба розуміти втрату можливості висловлювати свої думки виразними звуками, зрозумілими для оточуючих (заїкання не слід розуміти як втрату мовлення).
Під втратою руки, ноги треба розуміти відокремлення їх від тулуба чи втрату ними функцій (параліч або інший стан, що унеможливлює їх діяльність). Під анатомічною втратою руки чи ноги слід розуміти як відокремлення від тулуба всієї руки чи ноги, так і ампутацію на рівні не нижче ліктьового чи колінного суглобів. Всі інші випадки повинні розглядатися як втрата частини кінцівки і оцінюватися за ознакою стійкої втрати працездатності.
Під втратою репродуктивної функції треба розуміти втрату здатності до злягання чи втрату здатності до запліднення, зачаття та дітородіння (розродження).
При ушкодженні якого-небудь органа чи його частини, функція якого була втрачена раніше (до травми), ступінь тяжкості ушкодження встановлюється за ознакою фактично викликаної тривалості розладу здоров’я.
5. Під психічною хворобою слід розуміти психічне захворювання. До психічних захворювань не можна відносити пов’язані з ушкодженням реактивні стани (психози, неврози).
Ушкодження кваліфікується як тяжке тільки тоді, коли воно потягло за собою розвиток психічного захворювання, незалежно від його тривалості і ступеня виліковності. Ступінь тяжкості ушкодження, що викликало реактивний стан нервової системи, визначається за ознакою тривалого розладу здоров’я.
Діагноз психічного захворювання і причинно-наслідковий зв’язок між ушкодженням і психічним захворюванням, що розвинулось, встановлюються судово-психіатричною експертизою. Ступінь тяжкості такого тілесного ушкодження визначається судово-медичним експертом з урахуванням висновків експертизи.
6. Ознакою тяжкого тілесного ушкодження визначається розлад здоров’я, пов’язаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину (тобто не менше 33%).
Під таким розладом здоров’я належить розуміти безпосередньо пов’язаний з ушкодженням послідовно розвинутий хворобливий процес. Стійкою (постійною) втратою загальної працездатності є така необоротна втрата функції, котра повністю не відновлюється.
Розміри стійкої (постійної) втрати загальної працездатності при ушкодженнях встановлюються після настання наслідку ушкодження, що визначився на підставі об’єктивних даних з урахуванням документів, якими керуються у своїй роботі медико-соціальні експертні комісії (Положення про медико-соціальну експертну експертизу, затверджене постановою КМУ від 22 лютого 1992 р. № 83; Порядок організації та проведення медико-соціальної експертизи втрати працездатності, затверджений постановою КМУ від 4 квітня 1994 р. № 221).
7. Ушкодження, що призвело до переривання вагітності, незалежно від її строку, належить до тяжких за умов, що між цим ушкодженням і перериванням вагітності є прямий причиновий зв’язок.
Кримінальна відповідальність за переривання вагітності настає лише в тих випадках, коли винний знав, що потерпіла була вагітною, та коли воно спричинилося внаслідок дій винного, а не патологічних властивостей організму потерпілої.
8. Тілесне ушкодження визнається тяжким, якщо воно спричинило потерпілому непоправне знівечення обличчя.
Знівеченим обличчя вважається тоді, коли воно має неприємний, огидний зовнішній вигляд, не властивий нормальному людському обличчю (наприклад, відсутність носа, губ, вуха, наявність глибоких численних шрамів).
Під виправністю ушкодження вважається значне зменшення вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушення міміки тощо) з часом чи під дією нехірургічних заходів (застосування ліків, масажу тощо). Коли ж для усунення необхідне оперативне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя вважається непоправним.
Судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження обличчя як знівечення, оскільки це поняття юридичне, а не медичне. Він визначає вид ушкодження, його особливості і механізм утворення, встановлює, чи є це ушкодження виправним або непоправним.
Знівеченими при тілесних ушкодженнях можуть бути тільки обличчя (передня частина голови і верхня частина шиї), а не інші частини тіла.
9. За наявності хоча б однієї із вказаних ознак тілесні ушкодження визнаються тяжкими і кваліфікується за ч.1 ст.121. Наявність у скоєному винним кількох із цих ознак на кваліфікацію його дій не впливає (але враховується при визначенні міри покарання).
10. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.121, характеризується умисною формою вини. Умисел може бути як прямим, так і непрямим.
11. Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень в стані сильного душевного хвилювання кваліфікується за ст.123, а при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, - за ст.124.
12. Частина 2 ст.121 передбачає п’ять кваліфікуючих ознак тяжкого тілесного ушкодження, які є обтяжуючими обставинами:
- вчинене способом, що має характер особливого мучення;
- вчинене групою осіб;
- вчинене на замовлення;
- вчинене з метою залякування потерпілого та інших осіб;
- якщо воно спричинило смерть потерпілого.
13. За частиною 2 ст.121 кваліфікуються дії винного, якщо тяжкі тілесні ушкодження (перелічені у ч.1 ст.121) вчинені способом, що має характер особливого мучення.
Заподіяння особливого мучення передбачає, що потерпілому спричиняють тяжкі страждання, для чого спеціально діють таким чином, щоб заподіяти, причинити нестерпну фізичну біль. Це можуть бути дії, спрямовані на тривале позбавлення людини їжі, пиття чи тепла, залишення його в шкідливих для здоров’я умовах та інші подібні дії; дії, що полягають в багаторазовому або тривалому спричиненні болю: щипання, шмагання, нанесення численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, діяння термічних факторів та інші аналогічні дії.
Під час судово-медичної експертизи експерт не кваліфікує ушкодження як заподіяння особливого мучення, тому що це не входить до його компетенції. Він лише встановлює наявність, характер, локалізацію, кількість ушкоджень, одночасність чи різночасність утворення, особливості ушкоджуючих предметів, механізм їх дії та ступінь тяжкості.
Питання про те, чи були певні дії мученням, вирішують слідство і суд. Для цього треба довести, що винний умисно діяв таким чином, маючи на меті заподіяти потерпілому особливі страждання, спричинити особливу фізичну біль.
14. За частиною 2 ст.121 діяння кваліфікується як вчинене групою осіб (тобто двома і більше), коли всі учасники групи, в тому числі і без попередньої змови між собою, мали намір заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження (див. коментар до ч.1 ст.28). При цьому нанесення тяжкого тілесного ушкодження групою осіб можливо як з прямим, так і з непрямим умислом.
15. Під заподіянням тяжких тілесних ушкоджень на замовлення треба розуміти заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовником). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження або угоди, відповідно до якої виконавець зобов’язується заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а замовник - вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального (сплата винагороди та ін.) чи нематеріального характеру: допомога у працевлаштуванні, вирішення певних життєвих проблем та ін. або ж не вчиняти їх (див. коментар до ст.115).
16. Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб.
Йдеться про заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілим або іншим учасникам кримінального судочинства (наприклад, особам, які заявили до правоохоронного органу про злочин або в іншій формі брали участь чи сприяли у виявленні, попередженні, припиненні і розкритті злочинів) з метою їх залякування.
Під залякуванням розуміється спричинення потерпілому, свідку або іншим особам тяжких тілесних ушкоджень з метою створення перешкод для виконання громадянського обов’язку давати свідчення (вчинення таким способом тиску з метою примушення потерпілого до відмови від дачі показань або до дачі неправдивих показань).
17. Тяжке тілесне ушкодження кваліфікується за ч.2 ст.121, якщо внаслідок нього була спричинена смерть потерпілого.
З суб’єктивної сторони заподіяння тяжких тілесних ушкоджень характеризується умисною формою вини, а спричинення смерті потерпілого - необережністю. Якщо смерть потерпілого сталася внаслідок необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, діяння кваліфікуються як вбивство через необережність (ст.119).
18. Заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, за деякими ознаками схоже на умисне вбивство. Розмежування цих злочинів проходить за суб’єктивними ознаками: за спрямованістю умислу і за змістом його інтелектуального моменту.
Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкодження до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має (див. п.22 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи” від 7 лютого 2003 р. № 2).
19. Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень під час вимагання кваліфікується за ч.4 ст.189 і додаткової кваліфікації за ст.121 не потребує.
Не потребують додаткової кваліфікації і дії, передбачені ч.3 ст.345, - умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам у зв’язку із виконанням цим працівником службових обов’язків, а також ч.3 ст.346, ч.3 ст.350 та ін.
Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні влади або службових повноважень кваліфікується за сукупністю злочинів - за ст.121 і ч.3 ст.365 (див. п.11 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15).
Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень з хуліганських мотивів утворює сукупність злочинів, передбачених ст.121 і 296.
20. Суб’єктом заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень є особи, яким до вчинення злочину виповнилося 14 років.
Стаття 122. Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження
1. Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров’я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій, -
караються позбавленням волі від трьох до п’яти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини. Об’єктивну сторону злочину утворюють: діяння (дія чи бездіяльність); злочинний наслідок у вигляді тілесних ушкоджень середньої тяжкості та наявність причинового зв’язку між діянням та наслідками.
Умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження характеризуються такими ознаками: по-перше, в момент заподіяння вони не є небезпечними для життя потерпілого і не мають наслідків, передбачених ст.121, а по-друге, спричиняють тривалий розлад здоров’я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.
2. Про ушкодження, які не є небезпечними для життя, та про наслідки, передбачені ст.121, див. у пп.3-8 коментаря до вказаної статті.
До ушкоджень, які спричиняють тривалий розлад здоров’я, у відповідності із Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затвердженими наказом МОЗ України від 17 січня 1995 р. № 6, відносять розлад здоров’я строком понад три тижні (більш як 21 день). При цьому під розладом здоров’я розуміють безпосередньо пов’язаний з ушкодженням послідовно розвинутий хворобливий процес.
Під ушкодженнями, які спричиняють значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, треба розуміти втрату загальної працездатності від 10 до 33% (див. п.6 коментаря до ст.121).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини. Умисел може бути як прямий, так і непрямий.
4. Умисне заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень з метою залякування потерпілого або його родичів чи з метою примусу їх до певних дій кваліфікується за ч.2 ст.122 (див. п.16 коментаря до ст.121).
5. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 14 років.
Стаття 123. Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання
Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, -
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, визнається як заподіяне при пом’якшуючих обставинах (п.7 ст.66), оскільки винний знаходився у такому емоційному стані, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
2. Про ознаки тяжких тілесних ушкоджень див. пп.3-8 коментаря до ст.121.
3. Про сильне душевне хвилювання див. коментар до ст.66 і 116.
4. Протизаконне насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). Таке насильство має бути реальним, тобто спроможним викликати сильне душевне хвилювання.
При цьому для застосування ст.123 треба довести, що насильство було протизаконним. Насильство з боку працівників правоохоронних органів стосовно злочинця, який чинить опір, не визнається таким, що може викликати сильне душевне хвилювання незалежно від психічного стану правопорушника.
5. Тяжка образа - це будь-яка явно непристойна поведінка потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб (приниження національної гідності, образа релігійного почуття та ін.).
6. Для злочину, передбаченого ст.123, характерною ознакою є раптове виникнення наміру заподіяти шкоду потерпілому, оскільки стан сильного душевного хвилювання триває короткий час. Тільки в цей час заподіяння тяжких тілесних ушкоджень може бути визнане як заподіяне в стані сильного душевного хвилювання.
Якщо тяжкі тілесні ушкодження заподіяно після того, як стан сильного душевного хвилювання минув, дії винного потрібно кваліфікувати за ст.121, як вчинені без пом’якшуючих обставин.
Для з’ясування, чи вчинено діяння в стані сильного душевного хвилювання, призначається психолого-психіатрична експертиза.
7. Умисне тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, але вчинене в стані сильного душевного хвилювання, підпадає під ознаки ст.123, а не ч.2 ст.121.
8. Якщо тяжкі тілесні ушкодження були заподіяні в стані сильного душевного хвилювання, але з метою захисту від небезпечного нападу і з перевищенням меж необхідної оборони, то вони кваліфікуються не за ст.123, а за ст.124, оскільки остання має більш пом’якшуючу відповідальність обставину. Необережне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у зазначеному стані, кваліфікується за ст.128.
9. Суб’єктивна сторона заподіяння тяжких тілесних ушкоджень характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижує його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
10. Суб’єктом злочину є особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 124. Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця
Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, -
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Про ознаки тяжких тілесних ушкоджень див. пп.3-8 коментаря до ст.121.
2. Про перевищення меж необхідної оборони див. коментар до ч.3 ст.36.
3. Про перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, див. коментар до ч.2 ст.38.
4. Об’єктивна сторона злочину передбачає заподіяння тяжких тілесних ушкоджень лише у випадках, коли винний здійснює свій захист або захист інших громадян від нападу, а також під час затримання злочинця. При цьому передбачається, що дії супроводжувалися перевищенням меж необхідної оборони або перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця.
Для вирішення питання про наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони повинні враховуватися не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил нападаючих і тих, хто захищався, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров’я), раптовість нападу, неготовність до його відбиття та інші фактори.
Вирішуючи питання про правомірність заподіяної шкоди, належить встановити, чи захищалася особа від реального, вже розпочатого і ще не закінченого суспільно небезпечного посягання.
Аналогічно вирішується питання, чи недопущена явна невідповідність заходів затримання характерові і ступеню суспільної небезпечності вчиненого та обставинам затримання злочинця.
Відповідальність за ст.124 настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.
5. Заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони або перевищенні меж заходів, необхідних для затримання злочинця, кваліфікується за ст.124 і в тих випадках, коли сталася смерть нападаючого.
Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене службовою особою при перевищенні меж необхідної оборони, кваліфікується за ст.124.
6. Якщо тяжкі тілесні ушкодження були заподіяні за таких обставин і винний одночасно перебував у стані сильного душевного хвилювання, то його дії належить кваліфікувати за ст.124, а не за ст.123.
7. Суб’єктом злочину є особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 125. Умисне легке тілесне ушкодження
1. Умисне легке тілесне ушкодження -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.
2. Умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, -
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини.
Легкими тілесними ушкодженнями вважаються тілесні ушкодження, які:
- не містять ознак тяжких ушкоджень (ст.121) чи ушкоджень середньої тяжкості (ст.122);
- викликають короткочасний розлад здоров’я потерпілого чи незначну стійку втрату працездатності (ч.2 ст.125) або не спричинюють зазначених наслідків (ч.1 ст.125).
2. Про тяжкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження див. пп.3-8 коментаря до ст.121 та п.2 коментаря до ст.122.
3. Легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я чи незначної стійкої втрати працездатності, - це ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки тривалістю не більш як шість днів.
Спричинення цих тілесних ушкоджень кваліфікується як вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.125.
4. Короткочасним належить вважати розлад здоров’я тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні (21 день).
Під незначною стійкою втратою працездатності розуміють втрату загальної працездатності до 10%.
Спричинення тілесних ушкоджень, що викликали такий стан здоров’я, кваліфікується як вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.125.
5. Суб’єктом злочину є особа, якій виповнилося 16 років.
6. Заподіяння легких тілесних ушкоджень під час вчинення злочинів, відповідальність за які передбачена іншими статтями чинного Кодексу, - наприклад, розбою (ст.187), хуліганства (ст.296), - з урахуванням того, що для цих злочинів здоров’я потерпілих є додатковим об’єктом посягання, кваліфікується тільки за статтями, які передбачають відповідальність за посягання на головний об’єкт (відповідно за ст.187, 296).
Стаття 128. Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження
Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження -
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини.
2. Об’єктивна сторона злочину - діяння (дія або бездіяльність), які призвели до заподіяння потерпілому тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень (про тяжкі тілесні ушкодження див. пп.3-8 коментаря до ст.121; про середньої тяжкості тілесні ушкодження див. п.2 коментаря до ст.122).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини. Особа, яка заподіяла потерпілому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення, або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити.
Особа, яка заподіяла тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, але яка не повинна була чи не могла передбачити їх настання, не може бути відповідальною за них, бо відсутня її вина.
4. Відповідальність за спричинення з необережності тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень настає з 16 років.
5. Необережне тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, кваліфікується за ст.119 як необережне заподіяння смерті.
Завдання фізичних або моральних страждань
Стаття 126. Побої і мордування
1. Умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.
2. Ті самі діяння, що мають характер мордування, вчинені групою осіб, або з метою залякування потерпілого чи його близьких, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини.
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.126, полягає в завданні винним потерпілому ударів, побоїв або у вчиненні інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю, але не спричинили тілесних ушкоджень (тобто не порушили анатомічної цілісності тканин тіла чи функцій якого-небудь органа).
Про тілесні ушкодження див. п.2 коментаря до ст.121.
Ударом називають одноразовий раптовий потужний фізичний вплив на тіло людини будь-яким твердим предметом, що спричиняє фізичну біль.
Побої - це нанесення потерпілому кількох ударів з метою завдання йому фізичного болю.
Іншими насильницькими діями можуть бути: викручування рук, ніг, стискування горла, статевих органів тощо.
3. Частина 2 ст.126 передбачає відповідальність за удари, побої та інші насильницькі дії, якщо вони носили характер мордування, вчинені групою осіб або з метою залякування потерпілого чи його близьких.
Під мордуванням розуміються дії, що полягають в багаторазовому або тривалому спричиненні болю: щипання, шмагання, нанесення численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, дія термічних факторів та інші аналогічні дії.
При цьому судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження як заподіяння мордування, тому що це не входить до його компетенції. Він повинен у таких випадках встановити наявність, характер, локалізацію, кількість ушкоджень, одночасність чи різночасність їх утворення, особливості ушкоджуючих предметів, механізм їх дії, а також ступінь тяжкості ушкоджень.
Про вчинення злочину групою осіб див. коментар до ч.1 ст.28.
Про вчинення злочину з метою залякування потерпілого чи його близьких - див. п.16 коментаря до ст.121.
4. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст.126, характеризується умисною формою вини.
5. Суб’єктом злочину є особи, яким до його вчинення виповнилося 16 років.
Стаття 127. Катування
1. Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Стаття 28 Конституції України передбачає, що ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.
У Конституції враховані міжнародні стандарти прав людини. Україна 26 січня 1987 р. ратифікувала Конвенцію проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 10 грудня 1984 р.
Відповідно до цієї Конвенції Україна визнала, що катування означає будь-яку дію, якою будь-якій особі умисно заподіюються сильний біль або страждання, фізичні чи моральні, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи зізнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу до чогось чи з будь-якої причини, що ґрунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними службовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди.
Між тим диспозиція ст.127 не передбачає у якості суб’єкта злочину лише державних службових осіб чи інших осіб, які виступають як офіційні.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є здоров’я людини.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в катуванні, тобто в заподіянні потерпілому сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі.
Про побої див. п.2 коментаря до ст.126.
Про мучення див. п.13 коментаря до ст.121.
Про інші насильницькі дії див. п.2 коментаря до ст.126.
Усі ці дії спрямовані на заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання і вчиняються винним з метою спонукати потерпілого або інших осіб (наприклад, його родичів) до вчинення дій, що суперечать волі та інтересам потерпілого (передати дані, які є комерційною таємницею; підписати документи, передати цінності та ін.).
4. Катування, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, кваліфікується за ч.2 ст.127.
Про вчинення злочину повторно див. коментар до ст.32.
Про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до ч.2 ст.28.
5. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується умисною формою вини. Мета злочину - примусити потерпілого виконати вимогу винних, вчинити дії, що суперечать його волі.
6. Заподіяння під час катування тілесних ушкоджень утворює сукупність злочинів, передбачених ст.121, 122 або 125, 127. Якщо внаслідок катування настала смерть потерпілого, то вчинене кваліфікується за ст.115 або за ст.119 і 127.
У разі, коли при перевищенні влади або службових повноважень фізичне насильство полягає в катуванні, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.127, вчинене охоплюється ч.2 ст.365. Якщо ж катування містить ознаки злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст.127, дії службової особи кваліфікуються за сукупністю злочинів - за ч.2 ст.127 і ч.2 ст.365 (див. п.12 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15).
7. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16 років.
Стаття 129. Погроза вбивством
1. Погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, -
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Те саме діяння, вчинене членом організованої групи, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Об’єктом злочину є безпека людини. Об’єктивна сторона злочину полягає у погрозі вчинити вбивство за наявності реальних підстав побоюватися виконання такої погрози. Вона може бути доведена до потерпілого усно (у тому числі віч-на-віч), письмово (листом, телеграмою), демонстрацією необхідних засобів (наприклад, зброї), жестом - тобто діями, які переконливо вказують на намір винного. Погроза може бути передана і через третіх осіб.
Злочин вважається закінченим в момент сприйняття погрози потерпілим.
2. Обов’язковою ознакою складу злочину є реальність погрози, якою вона буває у випадках, коли потерпілий має підстави боятися її виконання. Якщо сам потерпілий не вірить у реальність погрози, то така погроза складу злочину не має.
3. Погроза визнається реальною, якщо винного характеризують обставини, які дають потерпілому підстави вважати, що ця погроза може бути здійснена (має зброю, раніше був засуджений за насильницькі злочини, його психічний стан та ін.), своєю поведінкою, взаємовідносинами з потерпілим винний переконував, що погроза немарна і вона буде здійснена (систематично переслідував потерпілого тощо).
Реальність погрози встановлюють у кожному окремому випадку виходячи з обставин конкретної справи.
4. Від погрози вбивством потрібно відрізняти готування до вбивства, що має місце у випадку, коли погроза супроводжується діями, спрямованими на її реалізацію (придбання зброї та ін.).
Погроза вбивством за багатьма ознаками нагадує замах на вбивство. Але при погрозі вбивством винний не має мети негайно заподіяти смерть. Його мета - налякати потерпілого, позбавити його спокою, примусити страждати від страху за своє життя.
5. Суб’єктивна сторона погрози вбивством характеризується умисною виною: винний усвідомлює, що висловлена ним погроза здатна викликати у потерпілого побоювання реалізації погрози, і бажає цього.
Не має значення, які були мотиви погрози і чи мав винний намір привести погрозу у виконання.
6. Погроза вбивством може бути способом вчинення інших злочинів, зокрема кваліфікованих ст.152, 187, 313, 345, 377, 398, 405. Оскільки в цих статтях передбачені спеціальні випадки погрози, додаткової кваліфікації за ст.129 не потрібно.
7. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 років.
8. Погроза вбивством, вчинена членом організованої групи, кваліфікується за ч.2 ст.129 (про вчинення злочину організованою групою див. коментар до ч.3 ст.28).
Зараження соціальними хворобами
Стаття 130. Зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
1. Свідоме поставлення іншої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, -
карається арештом на строк до трьох місяців або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Зараження іншої особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби особою, яка знала про те, що вона є носієм цього вірусу, -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені щодо двох чи більше осіб або неповнолітнього, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
4. Умисне зараження іншої особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст.130, є здоров’я людини.
2. Інфекційні хвороби - це розлади здоров’я людей, що викликаються живими збудниками (вірусами, бактеріями, рикетсіями, найпростішими грибками, гельмінтами, кліщами, іншими патогенними паразитами, продуктами їх життєдіяльності (токсинами), патогенними білками (пріонами), передаються від заражених осіб здоровим і схильні до масового поширення (див. абз.2 ст.1 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” від 6 квітня 2000 р. № 1645-ІІІ).
Відповідно до ст.1 цього Закону інфекційні захворювання можуть бути небезпечними та особливо небезпечними. Особливо небезпечні - інфекційні хвороби, що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров’я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням їх серед населення.
Синдром набутого імунодефіциту (СНІД) - особливо небезпечна інфекційна хвороба, що викликається вірусом імунодефіциту людини (ВІЛ). Через відсутність ефективних методів лікування хвороба у даний час є невиліковною і призводить до смерті.
ВІЛ-інфіковані - особи, в організмі яких виявлено вірус імунодефіциту людини. До цієї категорії належать як особи без клінічних проявів хвороби (носії ВІЛ), так і хворі на СНІД - особи з різноманітними патологічними проявами, зумовленими глибокими ураженнями імунної системи вірусом імунодефіциту (див. Закон України “Про запобігання захворюванню на СНІД та соціальний захист населення” від 12 грудня 1991 р. № 1972-ХІІ).
До інших невиліковних інфекційних хвороб, що є небезпечними для життя, можна віднести особливо небезпечні інфекційні хвороби, які є невиліковними у зв’язку з відсутністю ефективних методів їх лікування. Це визначається судово-медичною експертизою, яка може зачислити до них (окрім СНІДу) ті чи інші інфекційні хвороби, що є небезпечними для життя людини і на той час невиліковними (лихоманка Ебола, сказ, хвороба Марбург, енцефаломієліти та ін.).
3. Оскільки специфіка зараження інфекційною хворобою полягає у тому, що передається вона лише шляхом попадання вірусу (або інших живих збудників - бактерій, грибків, рикетсій та ін.) в організм людини, об’єктивна сторона злочину може полягати в діях у вигляді таких контактів з хворою людиною, які є способом передачі інфекції (для ВІЛ-інфікованих це, передусім, статеві зносини). Небезпечними для зараження такими хворобами можуть бути, наприклад, дії, пов’язані з переливанням крові або використанням шприців для ін’єкцій (наркотиків чи ліків), якими раніше користувалися особи - носії ВІЛ-інфекції або невиліковної інфекційної хвороби.
Інакші контакти з інфікованими ВІЛ або хворими інфекційним захворюванням особами, що не є способом передачі інфекції, не можуть кваліфікуватися як дії, спрямовані на поставлення особи в небезпеку зараження хворобою (вважається, наприклад, що СНІД не передається через повітря, білизну, поцілунки та інші не статеві контакти).
4. При свідомому поставленні особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч.1 ст.130) злочин вважається закінченим з моменту реального поставлення такої особи в небезпеку зараження, а зараження такою хворобою (ч.2 ст.130) - з моменту контакту з хворим після встановлення факту захворювання потерпілого (стосовно ВІЛ-інфікованих не має значення, захворів потерпілий на СНІД чи його лише інфіковано на ВІЛ).
5. Згода потерпілого на поставлення його в небезпеку зараження такою хворобою не виключає для винного кримінальної відповідальності.
6. Кваліфікованим видом даного злочину визнаються зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншою невиліковною інфекційною хворобою двох чи більше осіб або неповнолітнього (ч.3 ст.130), а також умисне зараження іншої особи цими хворобами (ч.4 ст.130).
7. Для кваліфікації дій згідно з ч.3 ст.130 за ознаками зараження неповнолітнього необхідно встановити, що винний знав або допускав, що потерпілий є неповнолітнім, а так само коли він повинен був і міг це передбачити.
8. Суб’єктивна сторона злочину, кваліфікованого ч.1 ст.130 - поставлення в небезпеку зараження, характеризується такими різновидами вини, як непрямий умисел або злочинна самовпевненість. За ч.2, 3 ст.130 - необережною виною: у вигляді злочинної недбалості або злочинної самовпевненості. Дії, охоплені ч.4 ст.130, характеризуються непрямим умислом.
9. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.2, 3 ст.130, є носії ВІЛ, хворі на СНІД або іншу невиліковну інфекційну хворобу, небезпечну для життя; а за ч.1 і 4 ст.130 - як носії ВІЛ, хворі на СНІД або іншу невиліковну інфекційну хворобу, небезпечну для життя, так і особи, що не страждають на ці захворювання (наприклад, людина, яка використовує для ін’єкцій кільком особам один шприц, а серед них є заражений збудником інфекційної хвороби, про якого їй відомо). До вчинення злочину суб’єкту повинно виповнитися 16 років.
10. Якщо зараження хворобами сталося внаслідок скоєння якогось іншого злочину, то все вчинене утворює сукупність злочинів. Наприклад, зараження при зґвалтуванні (ст.152, 130) або при насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом (ст.153, 130).
Дії особи, яка бажала заразити іншу особу (осіб) вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, залежно від мотивів та мети їх вчинення мають кваліфікуватися як замах на вбивство (ч.2 або ч.3 ст.15, ст.115) чи тяжке тілесне ушкодження (ч.2 або ч.3 ст.15, ст.121).
Стаття 133. Зараження венеричною хворобою
1. Зараження іншої особи венеричною хворобою особою, яка знала про наявність у неї цієї хвороби, -
карається виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за зараження іншої особи венеричною хворобою, а також зараження двох чи більше осіб або неповнолітнього, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. У чинному Кодексі значно звужена відповідальність хворого за розповсюдження венеричних захворювань. Виключені норми щодо ухилення від лікування венеричною хворобою (ст.108-1) та щодо завідомого поставлення другої особи через статеві зносини або інші дії в небезпеку зараження венеричними хворобами (ч.1 ст.108), які були у КК 1960 р.
2. Венеричні захворювання відносяться до небезпечних інфекційних захворювань, тому їх носії підлягають обов’язковому лікуванню і профілактичним медичним оглядам, повинні додержуватися в побуті гігієнічних правил, які б виключали зараження інших.
До венеричних захворювань відносять сифіліс, гонорею, м’який шанкр і паховий лімфогранулематоз. Крім того, до цієї групи відносять і трихомоніаз. Передаються венеричні захворювання, як правило, при статевих контактах, проте можлива їх передача і внаслідок порушення гігієнічних правил у побуті.
3. Законодавство України (ст.30 Основ законодавства України про охорону здоров’я) передбачає, що особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, підлягають медичному огляду і лікуванню за рахунок держави, а до носіїв особливо небезпечних захворювань можуть здійснюватись обов’язкові медичні огляди, лікувальні і карантинні заходи.
4. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16-річного віку і знала про наявність у неї венеричної хвороби та про небезпечність своїх певних дій для здоров’я іншої особи.
5. Об’єктивна сторона злочину передбачає дії у вигляді зараження венеричною хворобою особою, яка знає про наявність у неї такого захворювання, іншої особи. Способи зараження не оговорені у статті і можуть бути різними: статеві зносини, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, інші дії сексуального характеру; порушення гігієнічних правил поведінки в сім’ї, побуті, роботі (спільне користування столовим посудом, постільною білизною та ін.).
Відповідальність за вчинення цього злочину настає у разі зараження іншої особи венеричним захворюванням, тому закінченим злочин буде з моменту, коли у потерпілого будуть виявлені клінічні ознаки венеричного захворювання. При цьому інкубаційний період - тобто максимальний відрізок часу, що минає від моменту зараження людини збудниками інфекційної хвороби до появи перших симптомів хвороби, - для різних венеричних захворювань може бути від кількох днів до кількох тижнів (місяців).
6. Суб’єктивна сторона зараження венеричним захворюванням передбачає наявність вини як умисної, так і необережної (у вигляді злочинної самовпевненості, оскільки обов’язковою ознакою цього злочину є знання винним про свою хворобу).
7. Особи, які самі не хворіють венеричною хворобою, але які навмисно тим чи іншим способом заразили іншу особу венеричною хворобою, підлягають відповідальності, залежно від способу дій та форми вини, за тілесні ушкодження, передбачені ст.121 чи 122.
8. Кваліфікований вид злочину передбачений ч.2 ст.133 за однією з трьох ознак: зараження венеричною хворобою особою, яка раніше вже була засуджена за такий же злочин і має за це судимість; зараження двох або більше потерпілих та зараження венеричною хворобою неповнолітнього.
9. Для кваліфікації дій за ознакою зараження венеричною хворобою неповнолітнього (ч.2 ст.133) необхідно встановити, що винна особа знала або допускала, що потерпілим є неповнолітній, а так само, що вона повинна була і могла це передбачити.
10. Про судимість див. коментар до ст.88.
11. За частиною 3 ст.133 кваліфікуються дії винних, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, під якими слід розуміти спричинення внаслідок захворювання потерпілого венеричною хворобою тривалого розладу його здоров’я, середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень; зокрема, позбавлення потерпілого репродуктивної здатності, а також смерті. При цьому вказані наслідки - результат послідовно розвинутого хворобливого процесу, який безпосередньо пов’язаний із зараженням венеричною хворобою. Психічне ставлення винного до тяжких наслідків є необережним.
12. Якщо зараження венеричною хворобою сталося внаслідок вчинення якогось іншого злочину, наприклад при зґвалтуванні (ст.152) або при насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом (ст.153), то все вчинене утворює сукупність злочинів.
4. Злочини, що ставлять у небезпеку життя та здоров’я особи
Злочини у медичні сфері діяльності, що ставлять у небезпеку життя і здоров’я особи
Стаття 131. Неналежне виконання професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
1. Неналежне виконання медичним, фармацевтичним або іншим працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, -
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило зараження двох чи більше осіб, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок надання медичної допомоги. Додатковим об’єктом виступає життя та здоров’я людини.
Основи законодавства України про охорону здоров’я передбачають право громадян України на кваліфіковану медико-санітарну допомогу і відповідні обов’язки медичних і фармацевтичних працівників надавати своєчасну і кваліфіковану медичну і лікарську допомогу.
2. Про вірус імунодефіциту людини (ВІЛ), СНІД та інші невиліковні інфекційні хвороби, що є небезпечними для життя людини, див. п.2 коментаря до ст.130.
3. З моменту виявлення СНІД у 1981 р. тільки від цього захворювання у світі померло 23 млн. людей, при цьому за даними міжнародних експертів у світі 0,5-1% всього населення інфіковано ВІЛ. Значна кількість заражень ВІЛ-інфекцією, у тому числі в Україні, відбувалася з вини медичних працівників.
Згідно з чинним законодавством (ст.38 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” від 6 квітня 2000 р. № 1645-ІІІ) службові особи закладів охорони здоров’я та медичні працівники у разі виявлення хворого на інфекційну хворобу зобов’язані вжити заходів щодо його тимчасової ізоляції, організувати госпіталізацію хворого, надати йому невідкладну медичну допомогу.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає в неналежному виконанні медичними, фармацевтичними або іншими працівниками своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, небезпечної для життя людини (ч.1 ст.131), чи двох або більше осіб (ч.2 ст.131).
Під неналежним виконанням професійних обов’язків розуміють бездіяльність особи, коли вона не виконує деяких дій, які входять в коло її професійних обов’язків, або виконує їх не в повному обсязі чи без додержання певних правил (наприклад, переливання крові людини, інфікованої ВІЛ-інфекцією, без проведення необхідних для цього тестів на наявність такої інфекції та ін.).
5. Обов’язковою ознакою за ч.1 ст.131 є настання злочинних наслідків - зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, небезпечної для життя людини, а за ч.2 ст.131 - зараження двох або більше осіб.
6. Суб’єктивна сторона цього діяння характеризується необережною виною (злочинною недбалістю або злочинною самовпевненістю).
Умисне зараження такою інфекційною хворобою підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.130.
7. Суб’єктами злочину, передбаченого ст.131, є медичні, фармацевтичні або інші працівники.
Медичною та фармацевтичною діяльністю можуть займатися особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам (див. ст.74 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ХІІ).
Суб’єктом злочину можуть бути й інші особи: працівники, які роблять лабораторну діагностику таких інфекційних захворювань; проводять лабораторні дослідження на наявність ВІЛ-інфекції в крові, вивчення отриманої від донорів крові та інших біологічних рідин, клітин, тканин та органів людини; здійснюють наукові дослідження з використанням інфікованого матеріалу чи працюють у сфері виробництва біологічних препаратів для діагностики СНІДу, інших захворювань - якщо внаслідок неналежного виконання своїх професійних обов’язків помилково діагностують відсутність інфекції у особи, яка є її носієм, що призвело до зараження інших осіб.
До суб’єктів злочину відносяться і працівники дипломатичних та консульських установ України за кордоном, які не виконали вимог ст.11 Закону України “Про запобігання захворюванню на СНІД та соціальний захист населення” про видачу особам візи на в’їзд в Україну на строк понад три місяці, за умови не пред’явлення ними документа на відсутність у них ВІЛ-інфекції; а також працівники місць позбавлення волі, які не забезпечили недопущення контактів між хворими на вказані хвороби та іншими особами, що також відбувають покарання. Це можуть бути й суб’єкти, до кола службових обов’язків яких входить вчинення дій, спрямованих на недопущення зараження такими невиліковними інфекційними хворобами, та профілактика цих захворювань.
Відповідальність за вчинення злочину настає з 16 років.
Стаття 132. Розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
Розголошення службовою особою лікувального закладу, допоміжним працівником, який самочинно здобув інформацію, або медичним працівником відомостей про проведення медичного огляду особи на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, або захворювання на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та його результатів, що стали їм відомі у зв’язку з виконанням службових або професійних обов’язків, -
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок надання відомостей щодо проведення та результатів медичних обстежень людини у зв’язку з перевіркою на зараження невиліковними інфекційними хворобами.
Конституція України гарантує охорону честі та достоїнства особи, недоторканність особистого життя, право на охорону здоров’я. Відповідно до ст.40 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ХІІ медичні працівники та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних та службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.
2. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають або на законних підставах тимчасово перебувають на території України, мають право на медичний огляд з метою виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини, на одержання офіційного висновку про результати такого огляду та кваліфікованих рекомендацій щодо запобігання розповсюдженню СНІДу (див. ст.7 Закону України “Про запобігання захворювання на СНІД та соціальний захист населення”).
Про вірус імунодефіциту людини (ВІЛ), СНІД та інші невиліковні інфекційні хвороби, що є небезпечними для життя людини, див. п.2 коментаря до ст.130.
Умови і порядок медичного обстеження, з метою виявлення ВІЛ-інфекцій, визначені Правилами медичного огляду з метою виявлення ВІЛ-інфекції, обліку ВІЛ-інфікованих і хворих на СНІД та медичного нагляду за ними, які затверджені постановою КМУ від 18 грудня 1998 р. № 2026.
3. Відомості про факт проведення медичного огляду на зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби та про результати такого огляду є конфіденційними і становлять лікарську таємницю. Передача їх дозволяється тільки особі, якої вони стосуються, або її законним представникам, а також у випадках, передбачених законодавством України, закладам охорони здоров’я, органам прокуратури, слідства, дізнання та суду.
4. Об’єктивну сторону злочину утворюють дії особи, яка була зобов’язана зберігати в таємниці відомості про медичний огляд на виявлення зараження вірусом імунодефіциту чи іншої невиліковної інфекційної хвороби та про його результати, але розголосила їх - тобто незаконно ознайомила інших осіб з вказаними відомостями або створила умови, за яких сторонні особи мали можливість з ними ознайомитись. Це може бути розголошення відомостей стороннім особам під час розмов, на лекціях (у навчальному процесі), у наукових статтях або ознайомлення з ними сторонніх осіб внаслідок недбалого зберігання чи втрати документів з такими відомостями.
5. Злочин вважається закінченим з моменту, коли відомості про проведення медичного огляду з виявлення зараження вірусом імунодефіциту чи іншої невиліковної інфекційної хвороби та про його результати стали відомі сторонній особі, яка не повинна була їх знати.
6. З суб’єктивної сторони розголошення відомостей про факт проведення медичного огляду та його результати може бути вчинено як умисно, так і з необережності.
7. Суб’єктом злочину можуть бути службові особи лікувального закладу (головний лікар, завідуючий відділенням або лабораторією та ін.), медичні працівники (лікар, фельдшер, медсестра та ін.), яким такі відомості стали відомі внаслідок виконання ними своїх службових або професійних обов’язків.
До суб’єктів злочину відносяться і допоміжні працівники, які самочинно здобули інформацію щодо самого факту обстеження або його результатів стосовно конкретних осіб. Йдеться про лаборантів, прибиральниць, технічних працівників реєстратур лікувальних закладів, які отримали такі дані не у зв’язку з виконанням своїх професійних обов’язків, а здобули їх, оскільки мають якесь відношення (працюють як допоміжні працівники) до закладу, де проводились огляди конкретної людини або необхідні дослідження на предмет виявлення зараження інфекційною хворобою (аналізи крові та ін.).
Кримінальній відповідальності за цей злочин підлягають особи, яким виповнилося 16 років.
8. Розголошення зазначених відомостей службовими особами, які не входять у вищевказане коло медичних працівників або службових осіб лікувальних закладів, - наприклад, працівниками органів дізнання, слідства, суду та деякими іншими, яким такі дані стали відомі у зв’язку з виконанням ними своїх професійних чи службових функцій і які зобов’язані були зберігати їх у таємниці, - кваліфікується як зловживання владою або службовим становищем (ст.364) або як службова недбалість (ст.367).
Стаття 138. Незаконна лікувальна діяльність
Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, -
карається виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є життя або здоров’я особи, додатковим об’єктом є встановлений порядок заняття лікувальною діяльністю.
2. Об’єктивна сторона злочину складається з трьох обов’язкових ознак:
- діяння у вигляді заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти;
- спричинення такою діяльністю тяжких наслідків для хворого;
- причиновий зв’язок між діянням і наслідками.
3. Лікувальна діяльність включає медичну і фармацевтичну практику. Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених наказом Держкомпідприємництва та Міністерства охорони здоров’я України від 16 лютого 2001 р., медична практика - це діяльність, пов’язана з комплексом спеціальних заходів, спрямованих на сприяння поліпшенню здоров’я, підвищення санітарної культури, запобігання захворюванням та інвалідності, на діагностику, допомогу особам з гострими і хронічними захворюваннями й реабілітацію хворих та інвалідів, що здійснюється особами, які мають спеціальну освіту. Медична практика як вид господарської діяльності підлягає ліцензуванню і здійснюється суб’єктами господарювання на підставі ліцензії на певний вид медичної практики за умови виконання ними кваліфікаційних, організаційних та інших спеціальних вимог, установлених Ліцензійними умовами.
Медична практика ліцензіатами здійснюється за спеціальностями, які зазначаються в ліцензії відповідно до Номенклатури лікарських спеціальностей, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров’я України “Про подальше удосконалення атестації лікарів” від 19 грудня 1997 р. № 359 та номенклатури спеціальностей молодших спеціалістів з медичною освітою, яка затверджується Міністерством охорони здоров’я України, та відповідно до обсягів, визначених кваліфікаційними характеристиками, які затверджуються Міністерством охорони здоров’я України (пункт 2.3.3 в редакції наказу Держкомпідприємництва № 23/57 від 15 лютого 2002 р.).
Господарська діяльність з певних видів медичної практики здійснюється суб’єктами господарювання на підставі ліцензії.
4. Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу (ліцензії) - це заняття такою діяльністю особою, яка взагалі не отримала у встановленому законом порядку дозволу (ліцензії), а також заняття такими видами лікувальної діяльності, на здійснення яких згідно з ліцензією особа не має права.
Якщо незаконна лікувальна діяльність здійснюється забороненими засобами або методами, вчинене слід кваліфікувати за ст.138 і, залежно від конкретних обставин, за ст.141, 142, 143, 314, 315, 324 тощо. Якщо особа займається лікувальною діяльністю за підробленим документом про наявність медичної освіти, то відповідальність настає за сукупністю злочинів - підробка документів (ст.358) та заняття незаконною лікувальною діяльністю.
5. Злочин, передбачений ст.138, є злочином з матеріальним складом і вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків для хворого.
Під тяжкими наслідками для хворого слід розуміти смерть потерпілого, заподіяння йому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження.
6. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є причиновий зв’язок між незаконною лікувальною діяльністю і тяжкими наслідками для хворого. Для відповідальності особи за ст.138 необхідно встановити, що вказані суспільно небезпечні наслідки настали саме від незаконного лікування. Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу особою, яка не має належної медичної освіти, що не спричинило тяжких наслідків для хворого, тягне за собою відповідальність за ст.203.
7. Суб’єкт злочину - фізична осудна особа, яка досягла 16 років і не має належної медичної освіти.
Згідно зі ст.74 Основ законодавства України про охорону здоров’я медичною діяльністю можуть займатись особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам. Такі вимоги встановлені наказом Міністерства охорони здоров’я України “Про подальше удосконалення атестації лікарів” від 19 грудня 1997 р. № 359 (із змінами та доповненнями) та зазначені в переліку вищих навчальних закладів I-IV рівнів акредитації, що затверджується Міністерством охорони здоров’я України (абзац перший п.2.2.1 в редакції наказу Держпідприємництва № 23/57 від 15 лютого 2002 р.). Як виняток, за спеціальним дозволом Міністерства охорони здоров’я України або уповноваженого ним органу охорони здоров’я особам без спеціальної освіти дозволяється діяльність у галузі народної і нетрадиційної медицини.
Відповідність спеціальним освітнім та кваліфікаційним вимогам засвідчується:
- дипломом державного зразка про медичну освіту;
- сертифікатом лікаря-спеціаліста, виданим вищими медичними навчальними закладами, закладами післядипломної освіти III-IV рівнів акредитації відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 19 грудня 1997 р. № 359;
- посвідченням про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії за спеціальністю, виданим відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 19 грудня 1997 р. № 359;
- свідоцтвом про проходження підвищення кваліфікації та перепідготовки молодших медичних та фармацевтичних працівників, виданим вищими медичними навчальними закладами (закладами післядипломної освіти) I-III рівнів акредитації відповідно до Положення про Свідоцтво про проходження підвищення кваліфікації та перепідготовки молодших медичних та фармацевтичних спеціалістів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 7 вересня 1993 р. № 198;
- документом, що підтверджує стаж роботи за спеціальністю на момент подачі заяви (копія трудової книжки з наявністю даних за останні п’ять років або виписка з неї). Єдині кваліфікаційні вимоги до осіб, які займаються певними видами медичної і фармацевтичної діяльності, у тому числі в галузі народної і нетрадиційної медицини, встановлюються Міністерством охорони здоров’я України. Відповідальність за дотримання зазначених кваліфікаційних вимог несуть керівники закладу охорони здоров’я і ті органи, яким надано право видавати дозвіл (ліцензію) на заняття індивідуальною підприємницькою діяльністю в галузі охорони здоров’я.
Особи без спеціальної освіти, які хочуть отримати ліцензію на медичну практику в галузі народної та нетрадиційної медицини, повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, що встановлені наказом Міністерства охорони здоров’я України “Про надання спеціального дозволу на медичну діяльність у галузі народної і нетрадиційної медицини” від 16 лютого 2001 р. № 38/63 (пункт 2.2.2 із змінами, внесеними згідно з наказом Держпідприємництва від 15 лютого 2002 р. № 23/57).
Лікарі, які не працюють понад три роки за конкретною лікарською спеціальністю, допускаються до медичної практики після проходження стажування відповідно до наказу Міністерства охорони здоров’я України “Про порядок направлення на стажування лікарів і їх наступного допуску до лікарської діяльності” від 17 березня 1993 р. № 48.
Особи, які пройшли медичну або фармацевтичну підготовку в навчальних закладах іноземних країн, допускаються до професійної діяльності після перевірки їх кваліфікації у порядку, встановленому Міністерством охорони здоров’я України, якщо інше не передбачено законодавством або міжнародними договорами, в яких бере участь Україна.
Суб’єктом злочину може бути і особа, яка здійснює незаконну лікувальну діяльність шляхом застосування методів народної та нетрадиційної медицини.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини щодо спричинення тяжких наслідків хворому і умислом щодо самих дій. Даний злочин, як правило, вчиняється з корисливою метою.
9. Заняття медичною практикою без державної реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності особою, яка має спеціальну медичну освіту і відповідає кваліфікаційним вимогам щодо здійснення нею певних видів медичної практики, кваліфікується за ч.1 ст.202 за наявності інших ознак передбаченого нею злочину.
10. Якщо особа видає себе за медичного працівника, застосовує такі методи і форми лікування, які завідомо для неї не принесуть користі хворому, і бере за це певну плату, вчинене слід кваліфікувати за ст.190 як шахрайство, а якщо це спричинило тяжкі наслідки хворому - за сукупністю злочинів, за ст.138 і ст.190.
Стаття 139. Ненадання допомоги хворому медичним працівником
1. Ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником, який зобов’язаний, згідно з установленими правилами, надати таку допомогу, якщо йому завідомо відомо, що це може мати тяжкі наслідки для хворого, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило смерть хворого або інші тяжкі наслідки, -
карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Відповідно до ст.78 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ІІІ фармацевтичні і медичні працівники зобов’язані надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу та безоплатно надавати першу невідкладну медичну допомогу громадянам у разі нещасного випадку та в інших екстремальних ситуаціях. Згідно зі ст.37 Основ медична допомога у невідкладних та екстремальних ситуаціях забезпечується службою швидкої медичної допомоги або найближчими лікувально-профілактичними закладами.
2. Об’єктом злочину виступає життя або здоров’я особи.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується бездіяльністю - невиконанням обов’язків медичним працівником (лікарем, фельдшером, акушером, медсестрою), зобов’язаним надати медичну допомогу хворому, при наявній можливості надати таку допомогу. Відповідальність за ст.139 настає лише у разі, коли медичний працівник зобов’язаний був надати допомогу хворому і, з урахуванням конкретних обставин, фактично мав таку можливість.
4. Відповідальність за ст.139 виключається, якщо у спеціалістів не було можливості надати допомогу. Поважними причинами ненадання допомоги хворому слід вважати обставини, які перешкоджали медичному працівнику надати таку допомогу. Ними можуть бути нездоланна сила, стан крайньої необхідності, стихійні лиха, тяжка хвороба самого медичного працівника, відсутність необхідних ліків або медичного обладнання, відсутність необхідної для конкретного виду допомоги кваліфікації і знань. Питання про поважність причин, на які посилається медичний працівник, вирішуються у кожному конкретному випадку на основі вивчення об’єктивних обставин справи.
5. Ненадання допомоги може полягати у відмові від надання медичної допомоги взагалі або від надання її в певному обсязі, необхідному у даних конкретних умовах. Воно може полягати у відмові прийняти хворого на розміщення в лікувально-профілактичний заклад або лікувати в ньому, у наданні допомоги не в повному обсязі відповідно до клінічного стану хворого, неявці до хворого за викликом, у формальному обстеженні хворої людини, яка потребує серйозної медичної допомоги, та ін.
Не є поважною причиною відсутність згоди хворого чи його законних представників на медичне втручання, оскільки відповідно до ч.2 ст.43 Основ законодавства України про охорону здоров’я “у невідкладних випадках, коли реальна загроза життю хворого є наявною, згода хворого або його законних представників на медичне втручання не потрібна”.
6. У випадках, коли ненадання необхідної допомоги хворому є результатом невиконання або неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, вчинене за наявності підстав кваліфікується за ст.140.
7. Можливість того, що для хворого настануть тяжкі наслідки, повинна бути реальною. Це такий стан хворого, при якому невтручання медичного працівника і ненадання необхідної допомоги може призвести до смерті хворого чи інших тяжких наслідків.
8. Злочин, передбачений ст.139, є закінченим з моменту ненадання допомоги хворому медичним працівником, якщо він мав можливість надати таку допомогу.
9. Про суб’єкт злочину див. п.7 коментаря до ст.138.
Відповідальними за ст.139 можуть бути працівники медичних закладів, установ, незалежно від того, безоплатно чи за плату вони надають допомогу хворим, та особи, які займаються у встановленому законом порядку індивідуальною медичною діяльністю.
10. З суб’єктивної сторони ненадання допомоги хворому характеризується умисною формою вини: медичний працівник усвідомлює, що ненадання допомоги хворому може спричинити тяжкі наслідки для хворого, але не надає необхідної допомоги.
11. Кваліфікуючі ознаки - ч.2 ст.139 передбачає відповідальність за ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником, зобов’язаним згідно з встановленими правилами надати таку допомогу, якщо діяння спричинило смерть хворого або інші тяжкі наслідки.
12. Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти тривалий розлад здоров’я потерпілого, тілесні ушкодження тощо.
13. Обов’язковим елементом об’єктивної сторони у даному випадку є причиновий зв’язок між ненаданням допомоги і настанням смерті або інших тяжких наслідків. Якщо такий зв’язок відсутній і буде встановлено, що наслідки настали неминуче і надання допомоги не могло їх відвернути, відповідальність настає за ч.1 ст.139.
14. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.139, характеризується необережною формою вини щодо наслідків. Якщо винна особа усвідомлювала можливість настання смерті або інших тяжких наслідків для хворого і бажала чи свідомо допускала можливість їх настання, то її дії повинні кваліфікуватися як умисний злочин в залежності від наслідків, які настали.
Стаття 140. Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником
1. Невиконання чи неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, -
карається позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Стаття 141. Порушення прав пацієнта
Проведення клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представника, або стосовно неповнолітнього чи недієздатного, якщо ці дії спричинили смерть або інші тяжкі наслідки, -
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є життя і здоров’я особи, додатковим - встановлені правила проведення клінічних випробувань.
2. Пацієнт - особа, яка піддається лікуванню.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується порушенням встановлених правил проведення клінічних випробувань лікарських засобів шляхом дії.
Обов’язковими елементами об’єктивної сторони злочину є:
- діяння у вигляді проведення клінічних випробувань лікарських засобів: а) без письмової згоди пацієнта чи його законного представника або б) проведення таких випробувань стосовно неповнолітнього чи недієздатного;
- наслідки у вигляді смерті або інших тяжких наслідків;
- причиновий зв’язок між проведеними випробуваннями лікарських засобів і смертю або іншими тяжкими для здоров’я пацієнта наслідками.
4. Відповідно до Закону України “Про лікарські засоби” від 4 квітня 1996 р. № 123/96-ВР лікарські засоби - це речовини або їх суміші природного, синтетичного чи біотехнологічного походження, які застосовуються для запобігання вагітності, профілактики, діагностики та лікування захворювань людей або зміни стану і функцій організму.
До лікарських засобів належать: діючі речовини (субстанції); готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти); гомеопатичні засоби; засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також для боротьби із збудниками хвороб або паразитами; лікарські косметичні засоби та лікарські домішки до харчових продуктів; готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти) - дозовані лікарські засоби в тому вигляді та стані, в якому їх застосовують.
Також лікарськими є: наркотичні лікарські засоби - лікарські засоби, віднесені до наркотичних відповідно до законодавства; отруйні лікарські засоби - лікарські засоби, віднесені до отруйних Міністерством охорони здоров’я України; сильнодіючі лікарські засоби - лікарські засоби, віднесені до сильнодіючих Міністерством охорони здоров’я України; радіоактивні лікарські засоби - лікарські засоби, які застосовуються в медичній практиці завдяки їх властивості до іонізуючого випромінювання.
5. Відповідно до Закону України “Про лікарські засоби” від 4 квітня 1996 р. № 123/96-ВР клінічні випробування лікарських засобів проводяться за наявності письмової згоди пацієнта (добровольця) на участь у проведенні клінічних випробувань або письмової згоди законного представника неповнолітнього чи недієздатного пацієнта на проведення клінічних випробувань за його участю.
Пацієнт, який дає письмову згоду на проведення на ньому клінічних випробувань лікарських засобів, або його законний представник повинні отримати повну інформацію щодо суті та можливих наслідків випробувань, властивостей лікарських засобів, очікуваної ефективності, ступеня ризику. Замовник клінічних випробувань лікарського засобу зобов’язаний перед клінічним випробуванням укласти договір про страхування життя та здоров’я пацієнта в порядку, передбаченому чинним законодавством.
Керівник клінічних випробувань зобов’язаний зупинити випробування чи його окремі етапи в разі виникнення загрози здоров’ю чи життю пацієнта у зв’язку з їх проведенням, а також за бажанням пацієнта або його законного представника. Міністерство охорони здоров’я України або уповноважений ним орган приймають рішення про припинення клінічних випробувань лікарських засобів чи окремих етапів у разі виникнення загрози здоров’ю або життю пацієнта у зв’язку з їх проведенням, а також у разі відсутності чи недостатньої ефективності їх дії, порушення етичних норм. При невиконанні зазначених вимог винні особи несуть відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених ст.141 та ст.364 (зловживання владою або службовим становищем), або, в залежності від обставин справи, дії винних слід додатково кваліфікувати за ст.365 (перевищення влади або службових повноважень) і ст.367 (службова недбалість).
Відповідно до ст.42 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ІІІ медичне втручання, пов’язане з ризиком для здоров’я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров’я пацієнта іншими методами неможливе. Ризиковані методи діагностики, профілактики або лікування визнаються допустимими, якщо вони відповідають сучасним науково обґрунтованим вимогам, спрямовані на відвернення реальної загрози життю та здоров’ю пацієнта, застосовуються за згодою інформованого про їх можливі шкідливі наслідки пацієнта, а лікар вживає всіх належних у таких випадках заходів для відвернення шкоди життю та здоров’ю пацієнта.
6. У невідкладних випадках, коли реальна загроза життю хворого є наявною, згода хворого або його законних представників на медичне втручання не потрібна.
7. Клінічні випробування лікарських засобів - це їх перевірка з метою встановлення або підтвердження ефективності та нешкідливості. Випробування можуть проводитись у спеціалізованих лікувально-профілактичних закладах, які визначаються Міністерством охорони здоров’я України або уповноваженим ним органом. Для проведення клінічних випробувань лікарських засобів підприємства, установи, організації або громадяни подають відповідну заяву до Міністерства охорони здоров’я України або уповноваженого ним органу. До заяви додаються матеріали, які містять загальну інформацію про лікарський засіб, результати його доклінічного вивчення, зразки лікарського засобу та проект програми клінічних досліджень. Рішення про клінічні випробування лікарського засобу приймається за наявності: позитивних висновків експертизи матеріалів доклінічного вивчення щодо ефективності лікарського засобу та його безпечності; переконливих даних про те, що ризик побічної дії лікарського засобу буде значно нижчим за очікуваний позитивний ефект. Порядок проведення експертизи матеріалів клінічних випробувань встановлюється Міністерством охорони здоров’я України або уповноваженим ним органом. Замовник клінічних випробувань має право одержувати інформацію про хід проведення клінічних випробувань лікарського засобу, знайомитися з результатами клінічної експертизи, порушувати клопотання про заміну спеціалізованого лікувально-профілактичного закладу, де проводяться клінічні випробування. Клінічні випробування лікарських засобів проводяться після обов’язкової оцінки етичних та морально-правових аспектів програми клінічних випробувань комісіями з питань етики, які створюються і діють при лікувально-профілактичних закладах, де проводяться клінічні випробування. Клінічні випробування лікарських засобів вітчизняного чи іноземного виробництва проводяться за повною або скороченою програмою з урахуванням норм, що застосовуються у міжнародній практиці. В окремих випадках за рішенням Міністерства охорони здоров’я України або уповноваженого ним органу клінічні випробування можуть не проводитися.
8. Злочин, передбачений ст.141, є закінченим з моменту настання наслідків у вигляді смерті потерпілого або інших тяжких наслідків.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
9. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є також причиновий зв’язок між діянням і наслідками, що настали.
10. Суб’єкт злочину - спеціальний. Ним може бути медичний чи фармацевтичний працівник, який безпосередньо проводить клінічні випробування лікарських засобів, або службова особа - керівник клінічного випробування чи службова особа Державного фармакологічного центру Міністерства охорони здоров’я України, яка прийняла рішення про проведення клінічного випробування лікарського засобу або про його продовження за відсутності письмової згоди пацієнта чи його законного представника.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини щодо наслідків (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість) і умисною формою вини щодо самих дій. При умисній формі вини щодо наслідків злочину дії винного слід кваліфікувати як умисний злочин проти життя чи здоров’я особи (умисне вбивство, умисне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження).
Стаття 142. Незаконне проведення дослідів над людиною
1. Незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною, якщо це створювало небезпеку для її життя чи здоров’я, -
карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього, двох або більше осіб, шляхом примушування або обману, а так само якщо вони спричинили тривалий розлад здоров’я потерпілого, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Відповідно до ч.3 ст.28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Згідно з Конвенцією про захист прав і гідності людини у зв’язку з використанням досягнень біології та медицини (Ов’єдо, 4 квітня 1997 р.), Гельсінською декларацією “Рекомендації для лікарів, які проводять біомедичні досліди на людині” (червень 1964 р.) досліди над певними категоріями громадян взагалі заборонені, а в тих випадках, коли вони можуть проводитись, то з великими обмеженнями. Проведення дослідів над людьми часто створює загрозу для їх життя та здоров’я.
2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є життя і здоров’я особи, додатковим обов’язковим об’єктом є порядок проведення дослідів над людиною.
3. З об’єктивної сторони злочин характеризується:
- діянням у вигляді незаконного проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною;
- наслідками у вигляді створення небезпеки для життя чи здоров’я людини;
- причиновим зв’язком між діянням і наслідками.
4. Відповідно до Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ІІІ застосування медико-біологічних експериментів на людях допускається із суспільно корисною метою за умови їх наукової обґрунтованості, переваги можливого успіху над ризиком спричинення тяжких наслідків для здоров’я або життя, гласності застосування експерименту, повної інформованості і добровільної згоди особи, яка підлягає експерименту, щодо вимог його застосування, а також за умови збереження в необхідних випадках лікарської таємниці. Забороняється проведення науково-дослідного експерименту на хворих, ув’язнених або військовополонених, а також терапевтичного експерименту на людях, захворювання яких не має безпосереднього зв’язку з метою досліду. Порядок проведення медико-біологічних експериментів регулюється законодавчими актами України.
5. Медичні експерименти, в залежності від їх призначення, поділяються на терапевтичні, тобто пов’язані з використанням нових методів і засобів для діагностування і лікування хворих, і науково-дослідницькі, які не мають прямого відношення до діагностичного або лікувального впливу на випробуваних.
Відповідно до Рекомендацій Ради Європи стосовно медичних досліджень, які проводяться на людині, під медичним дослідом слід розуміти дослід або експеримент, який ставиться над людиною з метою поповнення медичних знань. Будь-яке медичне дослідження повинно проводитись на підставі і в межах плану науково-дослідних робіт. При медичному дослідженні інтереси та благополуччя людини, що є об’єктом досліду, повинні завжди домінувати над всіма іншими інтересами. Ризик повинен бути мінімальним. Усі медичні досліди мають проводитися на підставі вільної і однозначно виявленої згоди особи, над якою проводяться досліди. Ця особа має бути проінформована про мету досліду та методику його проведення. Піддослідний має бути проінформований про можливий ризик і можливі наслідки, пов’язані з проведенням досліду та його результатами. Інформація про дослід повинна бути викладена доступно, для того щоб особа змогла правильно прийняти рішення про свою згоду чи незгоду щодо проведення досліду.
Одним із видів медико-біологічних експериментів є застосовування нових, науково обґрунтованих, але ще не допущених до загального застосування методів діагностики, профілактики, лікування та лікарських засобів в інтересах вилікування хворого та за його згодою, а щодо неповнолітніх та осіб, яких було визнано судом недієздатними, - за згодою їх батьків, опікунів або піклувальників.
Психологічний дослід має на меті дослідження психіки (психічної діяльності) людини з метою вивчення впливу на неї різних факторів чи модифікації її поведінки.
Щодо осіб віком від п’ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаних судом обмежено дієздатними застосування таких методів та засобів проводиться за їх згодою та згодою їх батьків або інших законних представників.
6. Недієздатна особа може бути об’єктом досліду лише тоді, коли є реально обґрунтовані підстави для впевненості щодо настання для її здоров’я прямої і значної користі. Згоду на такий дослід має дати законний представник недієздатної особи.
7. Вагітні жінки та жінки в період лактації не можуть виступати як об’єкти проведення дослідів, за винятком випадків, коли метою досліду є принесення користі іншим жінкам та дітям і коли даний дослід може принести певні результати лише при проведенні його на вагітних жінках та жінках в період лактації. Особи, що знаходяться в ув’язненні, не можуть бути об’єктами дослідів, за винятком випадків, коли такі досліди можуть принести їхньому здоров’ю пряму і значну користь.
8. Незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною полягає у проведенні таких дослідів:
а) над категоріями осіб, щодо яких є обмеження;
б) особами, які є неправомочними щодо проведення таких дослідів;
в) з порушенням встановленого законом порядку їх проведення;
г) у разі коли вони взагалі заборонені законодавством;
д) без згоди на це особи, яка бере у них участь, чи законного представника особи, якщо їх проведення пов’язане з можливістю спричинення особі шкоди.
9. У випадках крайньої необхідності проведення дослідів можливе без згоди особи, над якою вони ставляться, за наявності у сукупності таких умов:
- спланованість досліджень у критичній ситуації, що склалася;
- план проведення дослідження не повинен протирічити медичній етиці;
- дослідження повинно мати на меті досягнення прямої користі для здоров’я пацієнта.
10. Медичне дослідження повинно проводитись за умови повної відповідальності лікаря або іншої особи, яка може нести клінічну відповідальність, має відповідні знання і кваліфікацію, що дозволяли б справитися з будь-якими непередбаченими ускладненнями.
11. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку і яка проводить досліди над людиною. Ним може бути як особа, яка проводить досліди над людиною у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків (лікар, вчений-дослідник тощо), тобто має право на їх проведення, так і особа, яка незаконно проводить такі досліди.
12. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини щодо самого діяння і необережністю щодо спричинення потерпілому тривалого розладу здоров’я. Щодо наслідків у вигляді створення небезпеки для життя і здоров’я особи, над якою проводилися досліди, злочин характеризується необережністю чи непрямим умислом.
13. Якщо незаконне проведення дослідів призвело до смерті потерпілого, то дії винної особи слід кваліфікувати за ст.119. Якщо ж такі дії призвели до настання тілесних ушкоджень різної тяжкості, то дії винного, в залежності від ступеня нанесених ушкоджень, слід кваліфікувати за ст.121 або 122.
14. Кваліфікованими видами злочину є незаконне проведення медико-біологічних або інших дослідів над людиною, вчинені щодо: 1) неповнолітнього; 2) двох або більше осіб; 3) шляхом примушування або обману, а так само 4) якщо вони спричинили тривалий розлад здоров’я потерпілого.
Неповнолітньою є особа, яка не досягла 18-річного віку.
Примушування - це застосування до людини фізичного (нанесення удару, побоїв, легких тілесних ушкоджень, позбавлення волі тощо) чи психічного насильства (погрози застосування фізичного насильства), або застосування погрози розголосити відомості, що ганьблять людину, знищити чи пошкодити майно, заподіяти шкоду її правоохоронюваним інтересам (звільнити з роботи, зменшити заробітну плату тощо). Мета примушування - добитися від людини, проти її волі, згоди на проведення дослідів.
Обман - це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей щодо необхідності (доцільності) досліду чи справжньої (дійсної) мети такого досліду або замовчування важливої для прийняття рішення інформації.
Тривалий розлад здоров’я потерпілого може мати місце при спричиненні йому середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження.
Стаття 143. Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини
1. Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою їх трансплантації -
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені щодо особи, яка перебувала в безпорадному стані або в матеріальній чи іншій залежності від винного, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
4. Незаконна торгівля органами або тканинами людини -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
5. Дії, передбачені частинами другою, третьою чи четвертою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або участь у транснаціональних організаціях, які займаються такою діяльністю, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є життя і здоров’я потерпілого, додатковим - порядок трансплантації органів та тканин людини або торгівля органами чи тканинами людини.
2. Згідно зі ст.47 Основ законодавства України про охорону здоров’я застосування методу пересадки від донора до реципієнта органів та інших анатомічних матеріалів здійснюється у визначеному законодавством порядку за наявності їх згоди або згоди їх законних представників за умови, якщо використання інших засобів і методів для підтримання життя, відновлення або поліпшення здоров’я не дає бажаних результатів, а завдана при цьому шкода донору є меншою, ніж та, що загрожувала реципієнту.
Реципієнт - це фізична особа, для лікування якої застосовується трансплантація.
Донор - це повнолітня фізична дієздатна особа, у якої за життя або після смерті взято анатомічні матеріали для трансплантації чи для виготовлення біоімплантантів за наявності її згоди або згоди її подружжя чи родичів.
3. Предметом злочину, передбаченого ст.143, є лише такі анатомічні матеріали людини (гомотрансплантати), як органи і тканини.
Органи людини - це частини її організму, які виконують одну або кілька специфічних функцій. Органами людини, які можуть бути предметом трансплантації, є серце, легені, комплекс “серце - легені”, печінка, нирки, підшлункова залоза з 12-палою кишкою, селезінка (Перелік органів людини, дозволених до вилучення у донора-трупа, затверджений наказом Міністерства охорони здоров’я України від 25 вересня 2000 р. № 226).
Тканини людини - це система клітин і безклітинних структур, які характеризуються спільністю розвитку, будови та специфічних функцій. Перелік анатомічних утворень, тканин, їх компонентів та фрагментів і фетальних матеріалів, дозволених до вилучення у донора-трупа і мертвого плоду людини, затверджено наказом Міністерства охорони здоров’я України від 25 вересня 2000 р. № 226. У Переліку виділяються такі види тканин:
- м’які тканини (тверда мозкова оболонка і перикард);
- тканини опорно-рухового апарату (скроньова фасція, широка фасція стегна, надколінок, колінний суглоб, плечовий суглоб, фрагменти ребер, реберний хрящ та ін.);
- судини та клапани;
- інші тканини (слухові кісточки, барабанна перетинка, кістковий мозок, шкіра, рогівка, зуби, склера, трахея);
- фетальні матеріали (після штучних абортів та пологів).
4. Клітини людини, її кров, а також ксенотрансплантанти та біоімплантанти за змістом ст.143 не є предметом цього злочину.
5. Об’єктивна сторона злочину виражається в таких формах:
- порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (ч.1);
- вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою трансплантації (ч.2);
- незаконна торгівля органами або тканинами людини (ч.4);
- участь у транснаціональних організаціях, які займаються вилученням у людини шляхом примушування або обману її органів чи тканин з метою їх трансплантації чи (та) незаконною торгівлею органами або тканинами людини (ч.5).
6. Відповідно до Закону України “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині” від 16 липня 1999 р. № 1007-ХІV під трансплантацією слід розуміти спеціальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнту органа або іншого анатомічного матеріалу, взятих у людини чи тварини.
Трансплантація поділяється на аутотрансплантацію - пересадку людині її власного анатомічного матеріалу та гомотрансплантацію - пересадку органів і тканин від однієї особи іншій. Положення вказаного Закону не поширюється на аутотрансплантацію.
7. Порядок трансплантації регламентується ст.6 Закону України “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині”, в якій зазначено, що трансплантація як метод лікування застосовується виключно за наявності медичних показань та згоди об’єктивно інформованого дієздатного реципієнта лише у випадках, коли усунення небезпеки для життя або відновлення здоров’я реципієнта іншими методами лікування неможливе. Наявність у реципієнта медичних показань для застосування трансплантації встановлює консиліум лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи.
У випадках, коли реципієнт не досяг п’ятнадцятирічного віку чи визнаний судом недієздатним, трансплантація застосовується за згодою об’єктивно інформованих його батьків або інших законних представників. Щодо осіб віком від п’ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаних судом обмежено дієздатними трансплантація застосовується за згодою об’єктивно інформованих реципієнтів, об’єктивно інформованих їх батьків або інших законних представників.
У невідкладних випадках, коли є реальна загроза життю реципієнта, його згода або згода його законних представників для застосування трансплантації не потрібна.
Якщо відсутність згоди може призвести до тяжких для реципієнта наслідків, лікуючий лікар зобов’язаний йому це пояснити. Якщо і після цього реципієнт відмовляється від застосування трансплантації, лікар має право взяти від нього письмове підтвердження, а при неможливості його одержання - засвідчити відмову відповідним актом у присутності свідків. У разі, коли від застосування трансплантації відмовляється законний представник реципієнта, що може мати тяжкі наслідки для здоров’я реципієнта, лікуючий лікар повинен повідомити про це органи опіки і піклування.
Порядок застосування трансплантації як методу лікування встановлюється Міністерством охорони здоров’я України, а перелік органів та інших анатомічних матеріалів, що можуть використовуватися для трансплантації, затверджується Міністерством охорони здоров’я України за погодженням з Академією медичних наук України.
8. Трансплантацією можуть займатися лише державні та комунальні заклади охорони здоров’я і державні наукові установи, акредитовані для такого виду діяльності.
9. Живим донором може бути лише повнолітня дієздатна особа. У донора може бути взятий як гомотрансплантат лише один із парних органів, або частина органа, або частина іншого анатомічного матеріалу. Взяття гомотрансплантата у живого донора дозволяється на підставі висновку консиліуму лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи після всебічного медичного обстеження донора і за умови, що завдана здоров’ю донора шкода буде меншою, ніж небезпека для життя, що загрожує реципієнту. Взяття гомотрансплантата (за винятком анатомічних матеріалів, здатних до регенерації) у живого донора допускається у випадках, коли реципієнт і донор перебувають у шлюбі або є близькими родичами (батько, мати, син, дочка, дід, баба, онук, онука, брат, сестра, дядько, тітка, племінник, племінниця).
10. Не допускається взяття гомотрансплантатів у живих осіб, які:
- утримуються у місцях відбування покарань;
- страждають на тяжкі психічні розлади;
- мають захворювання, що можуть передатися реципієнту або зашкодити його здоров’ю;
- надали раніше орган або частину органа для трансплантації.
11. У живого донора може бути взято гомотрансплантат лише за наявності його письмової заяви про це, підписаної свідомо і без примушування після надання йому лікуючим лікарем об’єктивної інформації про можливі ускладнення для його здоров’я, а також інформації про його права у зв’язку з виконанням донорської функції. У заяві донор повинен вказати про свою згоду на взяття у нього гомотрансплантата та про свою поінформованість щодо можливих наслідків. Підпис донора на заяві засвідчується у встановленому законодавством порядку, а заява додається до його медичної документації.
12. Злочин, передбачений ч.1 ст.143, вважається закінченим з моменту порушення будь-якої умови проведення трансплантації органів або тканин людини, визначеної законом.
13. Вилучення у людини її органів або тканин - це їх видалення із організму людини чи відокремлювання від нього за допомогою хірургічного процесу або іншого втручання. Злочин, передбачений ч.2 ст.143, є закінченим з моменту вилучення у людини органа або тканини. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цієї форми злочину є спосіб його вчинення - обман або примушування особи дати згоду на вилучення у неї будь-якого органа або тканини, внаслідок чого вона позбавляється будь-якого органа чи тканини.
Примушування - це застосування до особи фізичного (нанесення удару, побоїв, легких тілесних ушкоджень, позбавлення волі тощо) чи психічного примусу (погрози застосування фізичного насильства), або застосування погрози розголосити відомості, що ганьблять людину, знищити чи пошкодити майно, заподіяти шкоду її правоохоронюваним інтересам. Мета примушування - це згода особи, проти її волі, на вилучення у неї будь-якого органа чи тканини.
Обман - це повідомлення людині неправдивих відомостей щодо необхідності (доцільності) вилучення у неї органа чи справжньої (дійсної) мети такого вилучення, або замовчування важливої інформації.
14. Вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.143 та ч.1 ст.143, якщо незаконне вилучення органів або тканин у людини з метою їх трансплантації поєднане із порушенням встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини.
15. Незаконна торгівля органами або тканинами людини - це укладання взагалі угод, що передбачають їх купівлю-продаж. Відповідно до Закону України “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині” укладання угод, що передбачають купівлю-продаж органів або інших анатомічних матеріалів людини, за винятком кісткового мозку, забороняється. Злочин, передбачений ч.4 ст.143, є закінченим з моменту фактичного укладання такої угоди.
16. Здійснення незаконної торгівлі органами чи тканинами особою, яка їх вилучила у людини шляхом примушування або обману, утворює сукупність злочинів, передбачених ч.2 чи ч.3 ст.143 та ч.4 ст.143.
17. Транснаціональні організації - це організації, систематична діяльність яких пов’язана з незаконним вилученням у людей органів або тканин з метою їх трансплантації шляхом примушування або обману та (або) з незаконною торгівлею органами або тканинами людини і яка поширюється на територію декількох країн, у тому числі і на Україну. Під участю у транснаціональній організації слід розуміти вчинення будь-яких дій, пов’язаних з вилученням у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою їх трансплантації та (або) незаконною торгівлею органами або тканинами людини.
18. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.143, є особа медичного персоналу, яка проводить діяльність з трансплантації органів або тканин людини і при цьому порушує встановлений законом порядок її проведення. Суб’єктом вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою їх трансплантації (ч.2 ст.143) може бути як особа медичного персоналу, яка здійснює вилучення органів чи тканин, так і інша особа. Суб’єктом кваліфікованого виду цього злочину (ч.3 ст.143), крім того, може бути особа, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.4 ст.143, є будь-яка фізична осудна особа, яка досягла 16 років.
19. Суб’єктивна сторона злочину характеризуються лише умисною формою вини, вид умислу - прямий. Частина 2 ст.143 передбачає ще і спеціальну мету: вилучення у людини шляхом примушування або обману органів або тканин з метою їх трансплантації. Незаконна торгівля органами або тканинами людини (ч.3 ст.143) передбачає наявність корисливих мотивів і мети.
Умисне вбивство з метою подальшого використання органів або тканин людини для трансплантації, незаконної торгівлі слід кваліфікувати як вчинене з корисливих мотивів за п.6 ч.2 ст.115 і додатково за відповідними частинами ст.143.
20. Кваліфікований вид злочину (ч.2 ст.143) - це вчинення вилучення органів або тканин з метою їх трансплантації у особи, що перебувала: 1) у безпорадному стані або 2) в матеріальній чи іншій залежності від винного.
Безпорадний стан особи - це такий стан, коли особа без сторонньої допомоги не має можливості вжити заходів для самозбереження. Причинами безпорадного стану можуть бути малолітство, старість, хвороба, каліцтво, а також втрата особою свідомості, перебування її у стані наркотичного, токсичного, алкогольного сп’яніння тощо.
Матеріальна чи інша залежність від винного означає повне чи часткове перебування потерпілої особи на утриманні винного, а також іншу майнову залежність, залежність службову, шлюбно-сімейну, підопічного від опікуна, пацієнта від лікаря тощо.
21. Особливо кваліфікованим видом злочину є вчинення дій, передбачених ч.2, 3, 4 ст.143, за попередньою змовою групою осіб.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб - це вчинення його двома і більше особами, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про його спільне вчинення.
Стаття 144. Насильницьке донорство
1. Насильницьке або шляхом обману вилучення крові у людини з метою використання її як донора -
карається позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років, з штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи без такого.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або особи, яка перебувала в безпорадному стані чи в матеріальній залежності від винного, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
3. Дії, передбачені частинами першою і другою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб або з метою продажу, -
караються позбавленням волі на строк до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину виступає здоров’я особи, додатковим - порядок надання донором крові та її компонентів.
2. Предметом злочину є кров живої людини та її компоненти.
3. Розвиток донорства крові та її компонентів є важливою соціально необхідною справою держави. Згідно зі ст.290 ЦК України донором крові, її компонентів може бути повнолітня дієздатна фізична особа. Донорство крові, її компонентів здійснюється відповідно до закону.
Відповідно до Закону України “Про донорство крові та її компонентів” від 23 червня 1995 р. № 239/95-ВР донорство крові та її компонентів - це добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях.
Забороняється взяття донорської крові примусово, а також від людей, захворювання яких можуть передаватись реципієнту або заподіяти шкоду його здоров’ю (Основи законодавства про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ІІІ). Донором може бути будь-який дієздатний громадянин України віком від 18 років, який пройшов відповідне медичне обстеження і в якого немає протипоказань, визначених Міністерством охорони здоров’я України. Особи, хворі на інфекційні хвороби, що можуть передаватися через кров, або інфіковані збудниками таких хвороб, можуть залучатися до виконання донорської функції лише у разі подальшого використання отриманих від них крові та (або) її компонентів виключно для проведення наукових досліджень, виготовлення діагностикумів та інших продуктів, що не призначаються для введення реципієнтам. Взяття крові та (або) її компонентів у донора дозволяється лише за умови, що здоров’ю донора не буде заподіяно шкоди. За особистим визначенням донора давання крові та (або) її компонентів може здійснюватися безоплатно або з оплатою, порядок якої встановлюється КМУ. За бажанням будь-якої дієздатної особи в порядку, що встановлюється КМУ, за її рахунок може здійснюватися заготівля та зберігання її власної крові та (або) її компонентів, а також крові та (або) її компонентів, отриманих від інших донорів, з метою використання їх у необхідних випадках для подання медичної допомоги такій особі, членам її сім’ї або іншим особам.
4. Об’єктивна сторона злочину виражається в насильницькому, тобто проти волі або шляхом обману, вилученні крові у людини з метою використання її як донора. Насильство може бути як фізичним, так і психічним, і виступає як засіб примушування людини до здачі крові та її компонентів.
Під фізичним насильством розуміється завдання потерпілій особі побоїв, ударів, зв’язування її та вчинення інших подібних дій. Психічне насильство полягає у погрозі застосування фізичного насильства.
Під вилученням крові у людини шляхом обману слід розуміти повідомлення неправдивих відомостей донору або замовчування таких відомостей з метою отримати від особи згоду на здачу крові. Потерпілий вводиться в оману щодо напрямів наступного використання даної ним крові, кількості необхідної для давання крові чи щодо умов її давання. Обов’язковою умовою вчинення злочину у цій формі є добровільність давання крові потерпілим.
5. Злочин, передбачений ст.144, є закінченим з моменту вилучення у людини крові для її наступного використання.
6. Суб’єкт злочину - лікарі, інші медичні працівники спеціалізованих установ і закладів переливання крові, охорони здоров’я, які здійснюють діяльність щодо взяття, переробки, зберігання крові та її компонентів. Також суб’єктами злочину можуть бути й інші особи, які застосовували до потерпілого насильство, обман з метою використання його як донора.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі умислу, вид умислу - прямий. Обов’язковою ознакою даного злочину є мета - вилучення крові у людини із застосуванням насильства або шляхом обману для наступного використання потерпілого як донора.
8. Якщо при насильницькому вилученні крові у потерпілого йому було заподіяно тілесні ушкодження або смерть, вчинене слід кваліфікувати за відповідними статтями КК в залежності від тяжкості шкоди, а також за відповідною частиною ст.144.
9. Кваліфікованими видами злочину є його вчинення щодо неповнолітнього або особи, яка перебувала в безпорадному стані чи в матеріальній залежності від винного (ч.2 ст.144). Особливо кваліфікованим є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб або з метою продажу (ч.3 с. 144).
Неповнолітньою є особа, яка не досягла 18-річного віку.
Безпорадний стан особи - це такий стан, коли вона без сторонньої допомоги не має можливості вжити заходів для самозбереження. Причинами безпорадного стану можуть бути малолітство, старість, хвороба, каліцтво, а також втрата особою свідомості, перебування її у стані наркотичного, токсичного, алкогольного сп’яніння тощо.
Матеріальна чи інша залежність від винного означає повне чи часткове перебування потерпілої особи на утриманні винного, а також іншу майнову залежність, залежність службову, шлюбно-сімейну, підопічного від опікуна, пацієнта від лікаря тощо.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб - це вчинення його двома і більше особами, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про його спільне вчинення.
Продаж вилученої крові - це укладання угод її купівлі-продажу. Злочин у цій формі є закінченим з моменту насильницького або шляхом обману вилучення у людини крові з метою її продажу. Фактичний продаж вилученої крові для кваліфікації дій за ст.144 значення не має.
Стаття 145. Незаконне розголошення лікарської таємниці
Умисне розголошення лікарської таємниці особою, якій вона стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є життя і здоров’я особи, додатковим виступає порядок збереження конфіденційної лікарської інформації.
2. Згідно зі ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров’я, про факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.
Відповідно до ст.40 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ІІІ медичні працівники та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних або службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків. При використанні інформації, що становить лікарську таємницю, в навчальному процесі, науково-дослідній роботі, в тому числі у випадках її публікації у спеціальній літературі, повинна бути забезпечена анонімність пацієнта.
3. Лікарську таємницю становлять:
1) відомості щодо наявності у особи психічного розладу, про факти звернення за психіатричною допомогою та лікування у психіатричному закладі чи перебування в психоневрологічних закладах для соціального захисту або спеціального навчання, а також інші відомості про стан психічного здоров’я особи, її приватне життя (ст.6 Закону України “Про психіатричну допомогу” від 22 лютого 2000 р. № 1489-ІІІ). Право на одержання і використання конфіденційних відомостей про стан психічного здоров’я особи та надання їй психіатричної допомоги має сама особа чи її законний представник. За усвідомленою згодою особи або її законного представника відомості про стан психічного здоров’я цієї особи та надання їй психіатричної допомоги можуть передаватися іншим особам лише в інтересах особи, яка страждає на психічний розлад, для проведення обстеження та лікування чи захисту її прав і законних інтересів, для здійснення наукових досліджень.
Допускається передача відомостей про стан психічного здоров’я особи та надання їй психіатричної допомоги без згоди особи або без згоди її законного представника з метою:
а) організації надання особі, яка страждає на тяжкий психічний розлад, психіатричної допомоги;
б) провадження дізнання, досудового слідства або судового розгляду за письмовим запитом особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суду.
У листку непрацездатності, що видається особі, яка страждає на психічний розлад, діагноз психічного розладу вписується за згодою цієї особи, а у разі її незгоди - лише причина непрацездатності (захворювання, травма або інша причина). Забороняється вимагати відомості про стан психічного здоров’я особи та про надання їй психіатричної допомоги, за винятком випадків, передбачених Законом України “Про психіатричну допомогу” та іншими законами. Документи, що містять відомості про стан психічного здоров’я особи та надання їй психіатричної допомоги, повинні зберігатися з додержанням умов, що гарантують конфіденційність цих відомостей. Вилучення оригіналів цих документів та їх копіювання може здійснюватися лише у випадках, встановлених законом;
2) результати медичного обстеження осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, - вони повідомляються лише цим особам;
3) відомості про зараження особи інфекційною хворобою, що передається статевим шляхом, проведені медичні огляди та обстеження з цього приводу, дані інтимного характеру, отримані у зв’язку з виконанням професійних обов’язків службовими особами та медичними працівниками закладів охорони здоров’я (див. ст.26 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” від 6 квітня 2000 р. № 1645-ІІІ). Надання таких відомостей дозволяється у випадках, передбачених законами України;
4) відомості про результати медичного огляду, про наявність чи відсутність ВІЛ-інфекції в особи, яка пройшла медичний огляд (див. ст.8 Закону України “Про запобігання захворюванню на СНІД та соціальний захист населення” від 12 грудня 1991 р. в редакції від 3 березня 1998 р.). Але в ст.132 КК передбачена підвищена відповідальність за розголошення такого виду лікарської таємниці.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає:
- у діянні у вигляді умисного розголошення лікарської таємниці;
- у спричиненні тяжких наслідків;
- у причиновому зв’язку між діянням і наслідками, що настали.
Розголошення лікарської таємниці полягає у незаконному повідомленні хоча б одній сторонній особі відомостей, що становлять згідно з чинним законодавством лікарську таємницю, особою, якій ці відомості стали відомі у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків і які вона не має права розголошувати. Розголошення таких відомостей, якщо це передбачено законом, не є злочином.
Розголошення відомостей, що становлять лікарську таємницю, може бути вчинено усно або письмово, через засоби масової інформації, в наукових статтях, доповідях на конференціях тощо; може мати місце умисне створення умов для ознайомлення сторонніх осіб із відомостями, що містять таку таємницю. Для кваліфікації діяння як незаконного розголошення лікарської таємниці не має значення спосіб, у який вона була розголошена.
Тяжкими наслідками розголошення лікарської таємниці можуть бути погіршення стану здоров’я особи, щодо якої розголошено відомості, її психічна хвороба, самогубство, звільнення особи з роботи тощо. Питання про визнання тих чи інших наслідків тяжкими має вирішуватись у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є причиновий зв’язок між розголошенням лікарської таємниці і тяжкими наслідками.
5. Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків.
6. Суб’єкт злочину - спеціальний. Ним є особи, яким відомості, що становлять лікарську таємницю, стали відомі у зв’язку з виконанням ними професійних обов’язків або службових. До таких осіб відносяться лікарі та інші медичні і фармацевтичні працівники, службові особи закладів і органів охорони здоров’я, особи, яким такі відомості стали відомі у зв’язку з навчанням, працівники міліції, кримінально-виконавчих установ, слідчі, особи, що проводять дізнання, прокурори, судді, працівники дошкільних навчальних закладів, загальноосвітніх шкіл соціальної реабілітації та професійних училищ соціальної реабілітації, навчально-реабілітаційних центрів та ін.
7. Суб’єктивна сторона злочину щодо дій характеризується умисною формою вини - умисел може бути як прямий, так і непрямий, а щодо наслідків - необережністю.
Інші злочини, що ставлять у небезпеку життя та здоров’я особи
Стаття 134. Незаконне проведення аборту
1. Проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти, -
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Незаконне проведення аборту, якщо воно спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Згідно зі ст.281 ЦК України фізична особа має невід’ємне право на життя і не може бути позбавлена життя. Частиною 6 цієї статті із змінами, внесеними Законом від 2 листопада 2004 р., які наберуть чинності з 1 січня 2005 р., штучне переривання вагітності, якщо воно не перевищує 12 тижнів, може здійснюватися за бажанням жінки, а у випадках, встановлених законодавством - і при вагітності від 12 до 22 тижнів. Перелік обставин, що дозволяють переривання вагітності після дванадцяти тижнів вагітності, встановлюється законодавством.
Цією ж статтею ЦК України до внесення зазначених змін передбачалось, відповідно до ст.50 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р., що за медичними та соціальними показаннями у випадках, встановлених законодавством, штучне переривання вагітності може бути проведене при вагітності від 12 до 28 тижнів.
2. З об’єктивної сторони проведення аборту дістає вияв у активних діях особи, яка його проводить, спрямованих на штучне переривання вагітності, які призвели до її фактичного переривання. Способи штучного переривання вагітності можуть бути різними:
1) механічний - введення в порожнину матки сторонніх предметів і рідин;
2) операційний - використання спеціально призначених інструментів;
3) токсичний - введення в організм жінки токсичних речовин;
4) вакуумно-респіраторний.
Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків у вигляді переривання вагітності.
3. Суб’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.1 ст.134, характеризується прямим умислом.
4. Частина 1 ст.134 передбачає відповідальність за проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти. Відповідно до Інструкції про порядок проведення операції штучного переривання вагітності такі операції можуть проводитись винятково лікарями акушерами-гінекологами у акредитованих стаціонарних лікувально-профілактичних закладах (пологові будинки, лікарні, у складі яких гінекологічні загально хірургічні відділення). Суб’єктом цього злочину може бути особа, яка досягла 16 років і яка не має спеціальної медичної освіти. До таких осіб відносяться і медичні працівники, в тому числі лікарі, які мають іншу фахову медичну підготовку. Проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти, завжди є незаконним.
5. Частина 2 ст.134 передбачає відповідальність за незаконне проведення аборту, що спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої.
Незаконним має вважатись аборт, який 1) проведений особою, яка не має спеціальної медичної освіти, або 2) проведений лікарем акушером-гінекологом (медичним працівником, що має належну спеціальну медичну освіту, наявність якої надає право на проведення операції штучного переривання вагітності) з порушенням підстав та порядку його проведення.
6. Підстави і порядок проведення операцій штучного переривання вагітності строком до 12 тижнів регламентуються Інструкцією про порядок проведення операції штучного переривання вагітності та Інструкцією про порядок проведення операції штучного переривання вагітності методом вакуум-аспірації, які затверджені наказом МОЗ від 28 червня 1994 р. № 111, а підстави і порядок проведення медикаментозного штучного переривання вагітності ранніх строків (вагітності в терміні до 49 днів з першого дня останньої менструації) - Інструкцією про порядок проведення медикаментозного штучного переривання вагітності ранніх строків шляхом застосування препаратів міфепростону та мізопростону й інших зареєстрованих в Україні препаратів аналогічної дії, затвердженою наказом МОЗ від 5 травня 2003 р. № 192.
7. Закон надає право на аборт кожній жінці при дотриманні певних правил і відсутності медичних протипоказань. Дозволяється проведення аборту тільки в спеціальних акредитованих закладах охорони здоров’я і фахівцями, які мають необхідну кваліфікацію, підготовку і дозвіл на проведення аборту.
8. Переривання вагітності строком до 12 тижнів може проводитися будь-якій жінці за її бажанням за відсутності медичних протипоказань, які визначені в Інструкції про порядок проведення операції штучного переривання вагітності: гостра і підгостра гонорея; гострі і підгострі запальні процеси будь-якої локалізації; гострі інфекційні хвороби. Інші протипоказання для переривання вагітності строком до 12 тижнів в нормативних актах не передбачені. Перелік обставин, що дозволяють штучне переривання вагітності після дванадцяти тижнів вагітності, згідно з ч.3 ст.6 і ст.281 ЦК України, встановлюється законодавством. На даний час такий перелік не встановлений. Переривання вагітності від 12 до 28 тижнів до 1 січня 2005 р. могло бути проведене за наявності медичних чи соціальних показань, перелік яких містився в додатках № 1 і № 2 до постанови КМУ “Про порядок штучного переривання вагітності від 12 до 28 тижнів” від 12 листопада 1993 р. № 926. При цьому за наявності медичних показань вагітність переривалась на підставі відповідного висновку лікарсько-консультаційної комісії лікувально-профілактичного закладу за місцем диспансерного нагляду хворої жінки, а за наявності соціальних показань - на підставі заяви жінки, до якої повинен бути доданий відповідний документ, що підтверджує необхідність штучного переривання вагітності. До соціальних показань вказаною постановою КМУ віднесені: наявність трьох і більше дітей; розлучення під час вагітності; смерть чоловіка під час вагітності; вагітність внаслідок зґвалтування; перебування жінки або її чоловіка у місцях позбавлення волі; позбавлення жінки батьківських прав; наявність у жінки дитини-інваліда; тяжке захворювання або травма чоловіка, що зумовили його інвалідність під час вагітності дружини. Крім того, постановою передбачалось, що при вагітності від 12 до 28 тижнів її штучне переривання могло бути проведено за наявності у вагітної жінки захворювань, що не зазначені в затвердженому постановою переліку, але при яких продовження вагітності та пологи становлять загрозу для здоров’я або життя вагітної, а також інших соціальних показань, що не обумовлені переліком, але визнані поважними для вагітної, на підставі дозволу постійно діючої комісії у складі, що затверджується відповідним органом охорони здоров’я.
9. Незаконним аборт, проведений лікарем акушером-гінекологом, буде у разі:
1) відсутності підстав для проведення аборту: а) наявність медичних протипоказань для проведення аборту (при терміні вагітності до 49 днів медичні протипоказання щодо медикаментозного аборту визначаються згідно з Інструкцією про медичне застосування засобів міфепристону та мізопростону (інформація для лікарів), затвердженими наказом МОЗ “Про державну реєстрацію лікарських засобів” від 29 липня 2002 р. № 289; при терміні вагітності до 12 тижнів медичні протипоказання визначаються згідно з Інструкцією про порядок проведення операції штучного переривання вагітності, затвердженої наказом МОЗ від 28 червня 1994 р. № 111; при терміні вагітності від 12 до 28 тижнів медичні показання визначались згідно з додатком № 1 до постанови КМУ “Про порядок штучного переривання вагітності від 12 до 28 тижнів” від 12 листопада 1993 р. № 926; при вагітності понад 28 тижнів проведення аборту заборонено, за винятком випадків, якщо необхідність її переривання зумовлена станом крайньої необхідності); б) відсутність соціальних показань для проведення аборту при строку вагітності від 12 до 28 тижнів (перелік соціальних показань містився в додатку № 2 до постанови КМУ “Про порядок штучного переривання вагітності від 12 до 28 тижнів” від 12 листопада 1993 р. № 926);
2) проведення аборту з порушенням визначеного названими нормативно-правовими актами порядку його проведення: а) не у спеціально акредитованих закладах охорони здоров’я; б) без відповідного документального оформлення, в тому числі без заповнення згоди на проведення штучного переривання вагітності ранніх строків та інформування вагітної жінки про можливі наслідки переривання вагітності певним способом; в) проведення аборту недозволеними чи забороненими способами (методами) або з порушенням Методики проведення аборту (наприклад, проведення медикаментозного штучного переривання вагітності в терміні до 49 днів з порушенням методики медикаментозного штучного переривання вагітності ранніх строків шляхом застосування препаратів міфепристону та мізопристону й інших зареєстрованих в Україні препаратів аналогічної дії (додаток до названої Інструкції МОЗ від 5 травня 2003 р.)).
10. Під тривалим розладом здоров’я треба розуміти такий розлад здоров’я, який пов’язаний з тривалим порушенням функцій яких-небудь органів потерпілої (зору, слуху, мови, кінцівок тощо), а так само втрату працездатності (тимчасову тривалістю понад 21 день, постійну - від 10 %).
Обов’язкова ознака об’єктивної сторони кваліфікованого виду незаконного проведення аборту - наявність причинового зв’язку між незаконним проведенням аборту і наслідками у вигляді смерті, безплідності чи тривалого розладу здоров’я потерпілої.
11. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.134, характеризується різним психічним ставленням винного до факту проведення аборту (прямий умисел) і його подальших наслідків (необережна вина).
12. При умисному ставленні винного до наслідків незаконно проведеного аборту залежно від виду умислу і наслідків його дії необхідно кваліфікувати: а) за наявності прямого умислу до заподіяння смерті, тривалого розладу здоров’я чи безплідності потерпілої - як умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень; б) за наявності непрямого умислу до смерті безплідності потерпілої чи тривалого розладу її здоров’я, тобто коли винний усвідомлює можливість настання таких наслідків, не бажає їх, але свідомо припускає їх настання, - за сукупністю злочинів за ст.115 або 122 і ч.1 чи ч.2 ст.134.
13. Суб’єктом злочину за ч.2 ст.134 може бути як особа, яка не має спеціальної медичної освіти, оскільки проведення нею аборту завжди є незаконним, так і лікар акушер-гінеколог, який має право проводити операції штучного переривання вагітності, за умови, що передбачені ч.2 ст.134 наслідки спричинені проведенням ним аборту незаконно. Само по собі незаконне проведення аборту лікарем акушером-гінекологом, за що передбачалась відповідальність ч.1 ст.109 КК 1960 р., за відсутності наслідків у вигляді заподіяння шкоди життю чи здоров’ю потерпілої, кримінальної відповідальності не тягне.
14. Оскільки ч.2 ст.134 передбачає відповідальність за незаконне проведення аборту, що спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність чи смерть потерпілої, то настання таких наслідків внаслідок проведення аборту лікарем акушером-гінекологом на законних підставах при необережному ставленні до таких наслідків повинно кваліфікуватися за ст.128 чи ст.119 як необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження чи як вбивство через необережність.
Стаття 135. Залишення в небезпеці
1. Завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов’язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, а також у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, -
карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені матір’ю стосовно новонародженої дитини, якщо матір не перебувала в обумовленому пологами стані, -
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили смерть особи або інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є життя та здоров’я людини.
Моральним обов’язком кожної людини є подання допомоги особам, що перебувають у небезпечному для життя стані, а для деяких осіб - і правовий обов’язок, за невиконання якого передбачена відповідальність.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в бездіяльності у вигляді ненадання чи неналежного надання необхідної допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, за наявності можливості надання такої допомоги.
3. Небезпечний для життя - це стан, у якому опинилася особа, коли вона без сторонньої допомоги не має можливості до самозбереження внаслідок безпорадного стану. Причиною такого стану є хвороба, старість, малолітство або інший безпорадний стан (непритомність, наркотичне або алкогольне сп’яніння, травма, нещасний випадок або відсутність необхідних навичок під час знаходження в екстремальній ситуації, наприклад невміння плавати, та ін.).
Такий стан може бути також обумовлений діями або поведінкою винного.
4. Злочин вважається закінченим з моменту залишення потерпілого, який перебуває у безпорадному стані, без допомоги. При цьому не суттєво, відвернула б чи ні надана допомога з боку винного можливу смерть або інші наслідки для особи, яка перебуває у небезпечному для життя стані.
5. Для відповідальності за цією статтею обов’язковою ознакою є наявність можливості з боку винного надати допомогу особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Відповідальність з боку такої особи виключається у разі відсутності такої можливості.
Якщо надання допомоги пов’язане із ризиком для життя, то питання про відповідальність повинне вирішуватися за правилами про крайню необхідність (див. коментар до ст.39). При цьому треба враховувати, що для певної категорії громадян така допомога є правовим обов’язком, зумовленим їх професійним чи службовим становищем (рятувальники, пожежники, працівники міліції та ін.).
6. Суб’єктивна сторона залишення потерпілого в небезпеці (ч.1 ст.135) характеризується умисною виною: винна особа усвідомлює небезпечність для життя і здоров’я потерпілого його стану і байдуже ставиться до настання смерті потерпілого чи тяжких наслідків для його здоров’я.
Мотиви залишення у небезпеці при цьому мають значення лише для індивідуалізації відповідальності і покарання, а на кваліфікацію дій винного не впливають.
7. Залишення матір’ю без допомоги своєї новонародженої дитини, якщо матір не перебувала в обумовленому пологами стані (ч.2 ст.135), визнається кваліфікованим видом злочину.
При цьому під обумовленим пологами станом матері розуміють такий стан, у якому вона не може надати необхідну допомогу народженій нею дитині (безпорадний стан).
З суб’єктивної сторони злочин, передбачений ч.2 ст.135, характеризується умисною виною. Психічне ставлення до можливих наслідків може бути як у вигляді непрямого умислу, так і необережної вини.
Залишення матір’ю без допомоги своєї новонародженої дитини відразу ж після пологів, бажаючи її смерті, кваліфікується як замах на вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини (ст.117).
8. Частина 3 цієї статті передбачає відповідальність у разі настання смерті потерпілого або інших тяжких наслідків - заподіяння тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є причиновий зв’язок між залишенням у небезпеці та вказаними наслідками.
9. Суб’єктом злочину, передбаченого ст.135, є осудна особа, яка досягла 16 років.
Диспозиція статті передбачає три категорії осіб, які можуть бути притягнені до відповідальності за залишення в небезпеці: які зобов’язані були піклуватися про осіб, що перебувають в небезпечному для життя стані; які самі поставили потерпілого в небезпечний для життя стан; мати новонародженої дитини.
Зобов’язання піклування про осіб, що перебувають в небезпечному для життя стані, можуть бути зумовлені відповідними законами або іншими правовими актами.
Сімейний кодекс України, зокрема, зобов’язує батьків утримувати своїх неповнолітніх і непрацездатних повнолітніх дітей і піклуватися про них; діти, у свою чергу, зобов’язані утримувати непрацездатних батьків; подружжя - матеріально підтримувати одне одного.
Це може бути договір довічного утримання або договір про догляд за хворим, дитиною та ін.
Поставлення потерпілого в небезпечний для життя стан може бути зумовлено попередньою поведінкою особи, яка своїми діями створила ситуацію, коли інша особа була поставлена в небезпечний для життя стан. Наприклад, дії водія транспортного засобу, зокрема коли ним не були порушені правила безпеки руху але внаслідок порушення правил потерпілим життя останнього поставлено під загрозу, а водій не виконав обов’язків по наданню невідкладної допомоги.
10. Винні, які вчинили проти потерпілого злочин (заподіяння тілесних ушкоджень, зґвалтування, аборт) і залишили його без допомоги, підлягають відповідальності за ст.121, 122, 134, 155.
Стаття 136. Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані
1. Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам, якщо це спричинило тяжкі тілесні ушкодження, -
караються штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Ненадання допомоги малолітньому, який завідомо перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан дитини належним установам чи особам -
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили смерть потерпілого, -
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Злочин, передбачений ст.136, встановлює загальний юридичний обов’язок надати допомогу кожному, хто такої допомоги потребує, оскільки перебуває в небезпечному для життя стані.
2. Об’єктивна сторона злочину передбачає бездіяльність у вигляді:
- ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу;
- неповідомлення про такий стан належним установам чи особам.
Відповідальність за ч.1 ст.136 настає, якщо у разі цієї бездіяльності потерпілому спричинені тяжкі тілесні ушкодження і між бездіяльністю винного та суспільно небезпечними наслідками є причиновий зв’язок.
3. Обов’язковою умовою відповідальності за цей злочин є наявність у винного можливості надати допомогу потерпілому (відвезти, наприклад, до медичної установи, надати притулок, їжу та ін.) , а при відсутності такої можливості - повідомити про стан потерпілої особи належним установам (тобто тим, до функцій яких входить надання необхідної допомоги - медичним закладам, рятувальним та аварійним службам та ін., - або тим, що можуть у даних умовах надати таку допомогу чи вжити заходів для її надання (наприклад, органам місцевої влади) чи належним особам (службовим особам та особам, до професійних обов’язків яких входить надання необхідної допомоги, а також громадянам, які у конкретних умовах можуть надати таку допомогу).
4. Небезпечний для життя стан охарактеризований у п.3 коментаря до ст.135.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі умислу (стосовно бездіяльності) та необережності (щодо наслідків).
6. Ненадання допомоги малолітньому, який завідомо перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про це належним установам чи особам (без наслідків, передбачених ч.1 цієї статті) визнаються кваліфікованим видом злочину (ч.2 ст.136).
7. Частина 3 ст.136 передбачає відповідальність у разі настання смерті потерпілого. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є причиновий зв’язок між залишенням у небезпеці та вказаними наслідками.
8. Суб’єктом злочину, передбаченого ст.136, є осудна особа, яка досягла 16 років, не була зобов’язана піклуватися про потерпілого і сама не поставила його в небезпечний для життя стан.
Стаття 137. Неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей
1. Невиконання або неналежне виконання професійних чи службових обов’язків щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх внаслідок недбалого або несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило істотну шкоду здоров’ю потерпілого, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили смерть неповнолітнього або інші тяжкі наслідки, -
караються обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст.137, полягає в неналежному та несумлінному виконанні своїх обов’язків особами, які займаються вихованням і навчанням дітей, внаслідок чого здоров’ю неповнолітніх спричиняється істотна шкода, або смерть, або інші тяжкі наслідки.
Потерпілим від цього злочину є дитина. Дитиною вважається неповнолітня особа, тобто особа, якій не виповнилося 18 років, якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше (ст.1 Закону України “Про охорону дитинства” від 26 квітня 2001 р. № 2402-ІІІ). Цивільним кодексом передбачено, що у разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу (ч.2 ст.34 ЦК).
2. Норми статті, що коментується, є новими для кримільного законодавства України та передбачають кримінальну відповідальність спеціальних суб’єктів за невиконання або за неналежне виконання ними професійних чи службових обов’язків щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх.
Мета зазначених норм полягає у правовому захисті суспільних відносин у сфері охорони життя і здоров’я дітей.
3. Об’єктом злочину є життя та здоров’я особи.
4. Об’єктивна сторона злочину передбачає:
1) діяння (дію або бездіяльність);
2) суспільно небезпечні наслідки;
3) причиновий зв’язок між діянням і наслідками.
Діяння полягає у невиконанні або неналежному виконанні професійних чи службових обов’язків щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх.
5. Невиконання професійних чи службових обов’язків - це бездіяльність особи (працівника навчально-виховних, професійно-технічних, соціальних, позашкільних, оздоровчо-профілактичних закладів, вихователя дошкільних навчальних закладів, вчителя та ін.), тобто невиконання особою передбачених як безумовних для виконання такою особою дій, які входять в коло її обов’язків, зафіксованих у трудових договорах (контрактах), службових інструкціях, кваліфікаційних вимогах до посади і професії, в інших подібних документах. Це, зокрема, ненадання безоплатної психологічної, медичної допомоги дітям, ненаправлення дітей, які працюють, на щорічні обов’язкові профілактичні огляди; непроведення безоплатного протезування дітям-інвалідам та дітям з вадами розумового або фізичного розвитку; недотримання санітарно-гігієнічних правил працівниками їдалень, харчоблоків у школах, дошкільних закладах, закладах для дітей-інвалідів та дітей з вадами розумового або фізичного розвитку, у школах-інтернатах; ненадання державної допомоги дітям, хворим на СНІД та інші невиліковні та тяжкі хвороби, та ін.
6. Неналежним виконанням службових і професійних обов’язків треба вважати дії, виконані особою не так, як вимагають інтереси служби чи престиж професії. Такі дії можуть полягати у недотриманні (порушенні) порядку використання праці дітей; прийнятті на роботу дітей без попереднього медичного огляду та за відсутності письмового медичного висновку про відсутність протипоказань для участі в трудовій діяльності та ін. Невиконання, а так само й неналежне виконання службових і професійних обов’язків можуть виявлятись не лише в одноразовій бездіяльності або дії, але й у тривалій бездіяльності або в ряді дій, виконаних неналежним чином.
7. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину, що розглядається, є наслідки. Частина 1 ст.137 передбачає спричинення істотної шкоди потерпілому. У зв’язку з цим необхідно встановити, які конкретно дії службового чи професійного характеру винна особа мала здійснити, але фактично не здійснила або здійснила неналежно, що обумовило негативні наслідки для здоров’я потерпілого у вигляді істотної шкоди.
8. Під істотною шкодою слід розуміти в даному випадку наслідки у вигляді спричинення короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності, тобто заподіяння легкого тілесного ушкодження. Такими наслідками можуть бути випадки отруєння дітей, внаслідок, наприклад, залишення їх без нагляду з боку вихователя, спричинення травм, у тому числі і психічних, розповсюдження інфекційних хвороб та ін.
9. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину також є причиновий зв’язок між діянням і наслідками. Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст.137 необхідно встановити, які саме обов’язки, передбачені законом, підзаконними нормативно-правовими актами (правилами, інструкціями, положеннями тощо), нею не виконані чи виконані неналежним чином, що в свою чергу призвело до настання наслідків.
10. Суб’єкт злочину - спеціальний. Ним можуть бути особи, уповноважені в силу службових обов’язків або своїх професійних якостей забезпечувати охорону життя і здоров’я дітей (наприклад, директори, вихователі, педагогічні працівники та обслуговуючий персонал шкіл, інтернатів, дитячих будинків тощо, керівники закладів позашкільної освіти, інструктор з плавання, туризму та ін.), в тому числі особи, на яких покладено обов’язки по контролю виконання таких обов’язків іншими особами. Суб’єктами злочину можуть бути службові особи і працівники органів та закладів охорони здоров’я і народної освіти, які відповідно до ст.62 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. № 2801-ХІІ зобов’язані здійснювати контроль за охороною здоров’я дітей та проведення оздоровчих заходів у дитячих виховних і навчальних закладах. Також ними можуть бути органи охорони здоров’я разом з органами управління освітою, які відповідно до ч.3 ст.34 Закону України “Про дошкільну освіту” від 11 липня 2001 р. № 2628-ІІІ здійснюють контроль за дотриманням санітарного законодавства у дошкільних навчальних закладах, щорічно забезпечують медичний огляд дітей, моніторинг і корекцію стану їх здоров’я, несуть відповідальність за додержання санітарно-гігієнічних норм, проведення лікувально-профілактичних заходів у дошкільних навчальних закладах незалежно від підпорядкування, типу і форми власності; засновники (власники) дошкільних закладів, відповідні органи охорони здоров’я та відповідні органи управління освітою, на яких відповідно до ч.4 ст.35 цього Закону покладається контроль і державний нагляд за якістю харчування у дошкільних навчальних закладах незалежно від підпорядкування, типів і форми власності.
11. У випадках бездіяльності влади суб’єктом злочину можуть визнаватись представники владних утворень: служби у справах неповнолітніх, кримінальної міліції у справах неповнолітніх та ін.
12. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю у вигляді злочинної недбалості (винна особа не передбачає шкідливих наслідків своєї неналежної роботи, хоча повинна була і могла їх передбачити) або злочинної самовпевненості (винна особа передбачає можливість настання шкідливих наслідків своєї дії або бездіяльності, але легковажно розраховує на їх відвернення) щодо наслідків, передбачених ч.1 і ч.2 ст.137; саме діяння може бути вчинене як умисно, так і необережно.
13. Шкідливі наслідки, що настали через недосвідченість, недостатні кваліфікацію та професійні якості або через інші обставини, не залежні від особи, яка не справилась зі своїми службовими або професійними обов’язками, не дають підстав для кваліфікації її дії чи бездіяльності за ст.137.
14. Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченими ч.2 ст.137, є смерть неповнолітнього або інші тяжкі наслідки. Смерть неповнолітнього може настати як внаслідок дії інших людей, так і внаслідок дії різних фізичних, технічних, хімічних, біологічних та інших факторів або ж дій самих неповнолітніх. Інші тяжкі наслідки - це заподіяння хоча б одному неповнолітньому тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
1. Поняття і загальна характеристика злочинів проти волі, честі та гідності особи
Злочини проти волі, честі та гідності особи вперше в історії вітчизняного кримінального права виділені в КК України 2001 р. в окремий розділ (розділ III Особливої частини). Це пов'язано з не обхідністю підкреслити той факт, що завданням КК України (ст. 1) є передусім правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, адже честь і гідність людини, її недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ст. 3 Конституції України).
Родовим об'єктом розглядуваних злочинів є воля, честь і гід ність особи. Додатковим факультативним об'єктом злочинів, перед бачених статтями 149 і 150 КК, може виступати здоров'я людини.
З об'єктивної сторони розглядувані злочини, як правило, вва жаються закінченими з моменту вчинення відповідного суспільно небезпечного діяння, тобто є формальними за конструкцією свого складу. Злочини, передбачені статтями 146, 147, 149, 150 і 151 КК, мають склади, кваліфіковані за наслідками.
Відповідно, характерною рисою суб'єктивної сторони злочи нів проти волі, честі та гідності особи є те, що всі вони вчинюють ся з прямим умислом. Це підкреслюється, зокрема, і тим, що для злочинів, передбачених статтями 147, 149 і 150, характерною є спеціальна мета. Ставлення до наслідків, які є кваліфікуючими чи особливо кваліфікуючими ознаками злочинів, передбачених ч. З ст. 146, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 149, ч. 2 ст. 150 і ч. 2 ст. 151, характе ризується необережністю.
Суб'єктами злочинів проти волі, честі та гідності особи є осо би, які досягли 16-річного віку, а захоплення заручників (ст. 147) -14-річного. Суб'єкт незаконного поміщення в психіатричний заклад (ст. 151) та кваліфікованого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149,- спеціальний: це, відповідно, лікар, який приймає рішення про поміщення особи у психіатричний заклад, та службова особа і особа, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності.
На підставі вищезазначеного злочини проти волі, честі та гідності особи можна визначити як передбачені Кримінальним кодексом України суспільно небезпечні діяння, що спричинюють істотну шкоду волі, честі та гідності особи або загрожують спричиненням такої шкоди.
2. Окремі види злочинів проти волі, честі та гідності особи
Стаття 146. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини
Конституція України проголосила невідчужувані і непорушні права людини як найвищу соціальну цінність. Серед них, поряд з правом на життя, центральне місце посідають право на повагу до її гідності (ст.28) та право на свободу та особисту недоторканність (ст.29). Зазначені в заголовку розділу ІІІ права, які захищає закон, належать до категорії невідчужуваних природних прав людини (поряд з правом на життя), а тому їх злочинне порушення повинно розцінюватись як посягання на першооснову людського суспільства, що утворюється, існує і розвивається саме з окремих людей - носіїв даних їм незалежно ні від кого природніх прав.
***
1. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини-
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі діяння, вчинені щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або таке, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу,-
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, або такі, що спричинили тяжкі наслідки,-
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Суспільна небезпечність незаконного позбавлення волі або викрадення людини визначається положеннями, викладеними у преамбулі коментаря до цього розділу. Вона стає особливо відчутною в умовах протікання складних політичних процесів, спрямованих на утвердження і розвиток основних (головних) цінностей Української держави, які проголошені в ст.1 її Конституції.
2. Родовим об’єктом злочинів, передбачених розділом ІІІ Особливої частини цього Кодексу, є суспільні відносини, які забезпечують захист волі, честі та гідності особи у нашому суспільстві, а безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст.146, є фізична свобода (воля) людини та її особиста недоторканність в частині права на свободу пересування, вільний вибір місця проживання.
3. Об’єктивна сторона злочину -діяння, яке полягає у незаконному позбавленні волі або викраденні людини. Це діяння може відбуватися як дія або бездіяльність, мати негативні наслідки і причиновий зв’язок між діянням і наслідками.
Незаконне позбавленні волі полягає у протиправному створенні зовнішніх перешкод вільного пересування потерпілого, вибору місця перебування.
Способи незаконного позбавлення волі полягають в утриманні потерпілого в будь-якому місці, де він не бажає знаходитися, або поміщенні його в місце, яке він не може вільно залишити. Цим місцем може бути будь-яке приміщення (квартира, погріб, транспортний засіб, склад, камера в місцях позбавлення волі тощо) або місцевість, в якій потерпіла особа не може одержати допомогу щодо звільнення (острів, лісовий масив та ін.).
Для позбавлення волі можуть застосовуватись до потерпілого фізичне або психічне насильство, погрози застосування такого насильства, обман. У той же час можливе незаконне позбавлення волі особи й без застосування насильства, з використанням безпорадного стану потерпілого.
Викрадення людини - це протиправне таємне чи відкрите заволодіння людиною шляхом застосування насильства або обману. Зрозуміло, що способи викрадення людини за своїм змістом охоплюються поняттями крадіжки, грабежу, розбою, шахрайства і навіть вимагання (див. відповідно диспозиції статей 185, 186, 187, 190 та 189). Проте ці терміни вживати не слід, бо людина не є предметом злочинного посягання, оскільки її викрадення вмотивовується не саме викраденням, а слугує засобом задоволення інших мотивів. І хоча законодавець називає лише один, корисливий мотив викрадення людини (ч.2 ст.146) як кваліфікуючу ознаку цього злочину, для визнання особи винуватою мотив і мета викрадення повинні бути встановлені однозначно, бо інакше не можна визнати дослідженою повно і всебічно суб’єктивну сторону даного злочину, а отже і весь його склад. Мотивами викрадення людини, крім корисливого, можуть бути жага помсти, хвастливе демонстрування своєї зверхності, задоволення кар’єристських планів тощо.
У випадку, коли викрадення людини в подальшому супроводжується позбавленням її волі, обидва злочини кваліфікуються за відповідною частиною ст.146, не утворюючи ні сукупності, ні повторності.
4. Злочин вважається закінченим з моменту фактичного захоплення і позбавлення потерпілого можливості вільного пересування або обрання місця свого перебування. При вирішенні питання про відповідальність необхідно враховувати, що незаконне позбавлення волі або викрадення людини належать до так званих триваючих злочинів. Тут треба звернути увагу на дві обставини. По-перше, тривалість цього злочину може коливатись від кількох хвилин до багатьох місяців і може бути визнана навіть кваліфікуючою ознакою (ч.2 ст.146), але у всіх випадках вона повинна бути достатньою для унеможливлювання потерпілому вільно пересуватися, вибирати місце перебування.
По-друге, особа, яка приєдналася до виконання дій щодо утримання потерпілого в неволі після початку злочину, повинна нести відповідальність як співвиконавець.
5. Частини 2 та 3 ст.146 передбачають відповідальність за вчинення цього злочину за наявності таких кваліфікуючих ознак: вчинення незаконного позбавлення волі або викрадення людини щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб, або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або якщо вчинення злочину супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу (ч.2); вчинення злочину організованою групою або спричинення злочином тяжких наслідків (ч.3).
6. Позбавлення волі або викрадення малолітнього як кваліфікуюча ознака має місце у тому випадку, коли потерпілому на момент злочину не виповнилося 14 років. Винна особа має усвідомлювати малолітній вік потерпілого. Ця ознака має застосовуватись при кваліфікації викрадення, коли зловмисник і не знав про точний вік потерпілого, але ставився до цього байдуже, або хоча й не передбачав, що потерпілий є малолітнім, але за даних конкретних обставин повинен був і міг це передбачати.
7. Про корисливі мотиви див. детальний коментар до п.6 ч.2 ст.115.
8. Незаконне позбавлення волі або викрадення двох чи більше осіб повинно охоплюватись умислом на позбавлення волі або викрадення двох або більше потерпілих, причому особи можуть бути викрадені як одночасно, так і з певним розривом у часі. Якщо був намір незаконно позбавити волі або викрасти двох або більше потерпілих, але фактично вчинено злочин щодо одного потерпілого, а щодо інших з незалежних від зловмисника причин задум здійснити не вдалося, такі дії слід кваліфікувати як закінчений злочин щодо одного потерпілого та замах на злочин, передбачений ч.2 ст.146. Повторне позбавлення волі одного, а потім іншого потерпілого не утворює цієї кваліфікуючої ознаки, а може розцінюватись як обтяжуюча обставина у разі призначення покарання за другий злочин (п.1 ч.1 ст.67).
9. Вчиненням злочину способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, слід визнавати незаконне позбавлення волі або викрадення людини у разі усвідомлення винним того, що спосіб вчинення злочину є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, тобто реально можуть настати тяжкі наслідки для нього безпосередньо.
10. Під заподіянням потерпілому фізичних страждань слід розуміти насильство, яке викликає сильний біль, створення нестерпних для людини умов перебування в ізоляції (надто висока або надто низька температура в приміщенні, ненадання їжі, води та ін.). Детально про насильство див. коментар до ст.187.
11. Вчинення позбавлення волі або викрадення за попередньою змовою групою осіб буде тоді, коли його вчинили дві або більше особи, які до початку злочину домовилися про спільну участь у вчиненні злочину (ч.2 ст.28). Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь три і більше осіб, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та інших злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи (ч.3 ст.28).
12. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини із застосуванням зброї кваліфікується за ч.2 ст.146 в разі, коли при вчиненні злочину для фізичного або психічного впливу фактично застосовувалась зброя. Слід підкреслити, що під терміном “застосування зброї” розуміється як використання бойових властивостей предметів, офіційно визнаних будь-яким видом зброї (у тому числі експертним шляхом), для фізичного і навіть шкідливого впливу, так і погроза такого впливу. Наслідки застосування зброї у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень чи смерті вимагають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 або 3 ст.146 та відповідною статтею розділу про злочини проти життя та здоров’я особи.
13. Прийнято вважати, що позбавлення волі можна розцінювати як здійснюване протягом тривалого часу, коли час фактичного обмеження потерпілого у виборі місця перебування та у вільному пересуванні перевищує три доби. Ця кваліфікуюча ознака має оціночний характер, а тому названа цифра є досить умовною, певною мінімальною межею на рівні здорового глузду. Безумовно, для визнання часу позбавлення волі тривалим не можуть не братись до уваги, крім кількісних параметрів, місце, способи утримання потерпілого та умови його перебування в ізоляції.
14. Частина 3 ст.146 передбачає особливо кваліфіковані види цього злочину, які полягають у незаконному позбавленні волі або викраденні людини, які спричинили тяжкі наслідки або скоєні організованою групою.
Тяжкими наслідками повинні бути визнані смерть потерпілого, його самогубство, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, психічне захворювання, переривання вагітності, заподіяння майнової шкоди у великих та особливо великих розмірах. До тяжких наслідків небезпідставно відносять заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості кільком особам та смерть близької потерпілому особи, якщо вона сталася внаслідок стресу, викликаного повідомленням про викрадення або раптовим зникненням потерпілого.
Ставлення зловмисника до наслідків може бути як необережним, так і умисним. При цьому слід пам’ятати, що вчинення умисного вбивства викраденого або утримуваного в неволі або умисне заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, або доведення до самогубства неповнолітнього (до 18 років) повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.146 та відповідно ч.1 чи 2 ст.115, ч.2 ст.121, ч.3 ст.120.
15. Про вчинення злочину організованою групою див. ч.3 ст.28 та коментар до неї.
16. Суб’єкт злочину - фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
У разі вчинення злочину службовою особою з використанням влади або своїх службових повноважень її дії підлягають кваліфікації за відповідними частинами ст.365 або ст.371, 375, 424 без додаткової кваліфікації за ст.146.
17. Суб’єктивна сторона злочину - це вина у формі прямого умислу. Обов’язковим моментом умислу є усвідомлення зловмисником незаконності діяння.
Стаття 147. Захоплення заручників
1. Захоплення або тримання особи як заручника з метою спонукання родичів затриманого, державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника-
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
2. Ті самі дії, якщо вони були вчинені щодо неповнолітнього або організованою групою, або були поєднані з погрозою знищення людей, або такі, що спричинили тяжкі наслідки,-
караються позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.
1. Об’єктом злочину, передбаченого ст.147, є фізична свобода (воля) людини, право її на вільне пересування, особиста недоторканність. Крім того, безумовно, цей злочин посягає на суспільну безпеку, оскільки кожен член суспільства має право на безпечні зовнішні умови існування.
Потерпілими від цього злочину є захоплені як заручники особи та будь-які особи, що постраждали під час захоплення чи утримування заручників. Захоплення як заручників працівника влади, працівника правоохоронного органу чи їх близьких родичів є самостійним складом злочину, відповідальність за який передбачена ст.349. Захоплення як заручника особи, що має міжнародний захист, повинно кваліфікуватись за ст.444.
2. Об’єктивна сторона полягає у захопленні або триманні особи як заручника. Для констатації наявності об’єктивної сторони цього злочину достатньо вчинення одного із зазначених в диспозиції ч.1 ст.147 діянь.
Поняття заручника з вичерпною повнотою дано в диспозиції цієї статті, яка визначає його як особу, захоплення або тримання котрої має на меті спонукати її родичів, керівників державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичну або службову особу вчинити чи утриматись від вчинення будь-якої дії як умови звільнення. Саме цей останній елемент поняття (наявність умови звільнення) принципово відрізняє заручника від інших категорій потерпілих, щодо яких здійснювалось обмеження особистої волі і порушувалась їх особиста безпека. Причому ця умова повинна обов’язково бути доведена до тих суб’єктів, яким вона адресована. Захоплення заручників здійснюється шляхом нападу на потерпілих із застосуванням насильства або з погрозою його застосування, можливий і обман, і використання безпорадного стану потерпілих.
Тримання особи як заручника передбачає фактичний контроль над заручником, який забезпечує заподіяння йому певної шкоди, здійснення висловлених погроз.
Якщо захоплення особи як заручника вчиняється шляхом викрадення, то за наявності кваліфікуючих ознак злочину, передбачених ч.2 ст.146, кваліфікація відбувається за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.146 та ст.147.
Так само додатково кваліфікуються за ч.2 ст.146 дії зловмисника, пов’язані з триманням особи як заручника.
Якщо під час вчинення цього злочину потерпілим заподіяні тілесні ушкодження та щодо них вживалися інші насильницькі дії, потрібна додаткова кваліфікація за відповідними частинами ст.125, 126, 127 та ч.1 ст.147. Потребують додаткової кваліфікації за ст.342, 345, 347, 350 або 352, в залежності від обставин вчиненого, дії винного щодо працівників правоохоронних органів або осіб, які виконували свій громадський обов’язок, коли останні вживали заходів щодо припинення злочину і звільнення заручників. Так само за сукупністю треба кваліфікувати захоплення заручників з числа осіб, що відбувають покарання у виправній установі, з наступною злісною непокорою вимогам адміністрації установи про їх звільнення (ст.147 і 391) та незаконне поводження зловмисників зі зброєю, вибуховими речовинами і пристроями (ст.147 і 263).
3. Злочин, передбачений ст.147, вважається закінченим з моменту захоплення потерпілого або з моменту фактичного позбавлення потерпілого права вільно пересуватися. Тривалість тримання особи як заручника на кваліфікацію не впливає.
4. Кваліфікуючими ознаками захоплення заручників є вчинення цього злочину щодо неповнолітнього або організованою групою, або якщо він був поєднаний з погрозою знищення людей, або спричинив тяжкі наслідки.
5. Неповнолітнім заручником є особа у віці до 18 років. Винна особа повинна була усвідомлювати або мала можливість усвідомлювати неповнолітній вік потерпілого.
6. Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь три і більше осіб, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та інших злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи (див. коментар до ст.28).
7. Захоплення заручників, поєднане з погрозою знищення людей, може кваліфікуватися, коли погроза вбивством доведена до відома заручника чи до відома перелічених в ч.1 ст.147 адресатів або погроза вбивством стосувалася іншої особи. Кількість людей, щодо яких висловлена погроза вбивством, на кваліфікацію не впливає. Додаткова кваліфікація за ст.129 тут не потрібна.
8. Тяжкими наслідками можуть бути визнані смерть хоча б одного потерпілого або будь-кого з його рідних чи близьких йому осіб, самогубство потерпілого, заподіяння хоча б одному потерпілому або будь-кому із зазначених осіб тяжкого тілесного ушкодження, спричинення великої матеріальної шкоди, тривала дезорганізація роботи установи, підприємства чи організації. Ставлення винного до наслідків може бути умисним і необережним.
Дії винного, який скоїв злочин, передбачений ст.147, і умисно вбив заручника, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.147 та п.3 ч.2 ст.115. Якщо умисно вбито сторонню особу, яка намагалася припинити злочин, потрібна кваліфікація за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.147 та п.8 ч.2 ст.115. Якщо стороння особа була працівником правоохоронного органу і про це було відомо винному, дії останнього мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів за ч.2 ст.147 і ст.348.
9. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 14 років.
У разі вчинення злочину службовою особою з використанням своїх службових повноважень її дії підлягають кваліфікації за відповідними частинами ст.147 та 365.
10. Суб’єктивна сторона злочину - це вина у формі прямого умислу. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета - спонукання певних осіб до виконання деяких дій як умови звільнення заручників.
Стаття 148. Підміна дитини
Підміна чужої дитини, вчинена з корисливих або інших особистих мотивів, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Об’єктом злочинного посягання є суспільні відносини, які забезпечують особисту недоторканність людини, незалежно від її віку. Безпосередній об’єкт - особиста свобода дитини і сім’я як блага, що охороняються Конституцією України.
Поняттям “чужа дитина”, яке використовується у цій статті, повинно позначатися чуже для зловмисника новонароджене або грудне немовля, ідентифікація якого батьками або іншими законними представниками за індивідуальними ознаками з тих чи інших причин повною мірою є дуже утрудненою.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в підміні, тобто заміні іншою, новонародженої або грудної дитини (немовляти). Підміна може здійснюватись у формі заміни суб’єктом злочину однієї чужої дитини на іншу, заміни власної дитини на чужу або чужої дитини на власну. У всякому разі акт підміни передбачає участь двох дітей, яких міняють місцями. Тому видавання якоїсь дитини за іншу не може кваліфікуватися за ст.148, а за певних обставин і умов (мета, мотив, спосіб) кваліфікуватиметься як шахрайство. Згода батьків однієї дитини на підміну не змінює злочинної сутності діяння.
Місцем вчинення злочину може бути лікарня, пологовий будинок (державні або приватні), дитячі установи та заклади незалежно від форми власності, квартира батьків дитини тощо.
3. Злочин вважається закінченим з моменту завершення обопільної заміни дітей.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, коли особа усвідомлює підміну і бажає її настання. Обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст.148, є корисливі мотиви, які полягають у прагненні винного до збагачення, або інші особисті мотиви, наприклад заміна своєї хворої дитини на здорову чужу дитину.
5. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 років і для якої одне з немовлят або обоє немовлят є чужими.
Якщо підміна дитини вчинена службовою особою з використанням влади або свого службового становища, такі дії мають кваліфікуватися додатково за ст.364.
Неналежне виконання медичним працівником, який не є службовою особою, своїх професійних обов’язків, внаслідок чого сталася підміна (заміна) дитини, може кваліфікуватися за ст.140.
Стаття 149. Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини
1. Продаж, інша оплатна передача людини, а так само здійснення стосовно неї будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам) з метою сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, втягнення у злочинну діяльність, залучення в боргову кабалу, усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях, використання у збройних конфліктах, експлуатації її праці, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо неповнолітнього, кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або пов’язані з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну, або з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. У практиці міжнародних відносин вже давно чітко і принципово декларуються заборони будь-яких порушень прав людини, її волі і гідності та вживаються конкретні заходи щодо заборони торгівлі людьми, рабства, різних принизливих форм незаконної експлуатації. Україна (раніше УРСР) приєдналася до багатьох міжнародних актів чи ратифікувала їх, серед яких особливе значення мають Конвенція про рабство від 25 вересня 1926 р., Протокол до конвенції про рабство від 7 грудня 1953 р., Конвенція Міжнародної організації праці про примусову чи обов’язкову працю від 28 червня 1930 р., Конвенція ООН про боротьбу з торгівлею людьми і експлуатацією проституції третіми особами від 21 березня 1950 р., Конвенція про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок від 18 грудня 1979 р., Протокол про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15 листопада 2000 р., та ін.
Ці злочини набули досить широкого поширення і їх суспільна небезпечність стає все більш відчутною у зв’язку зі створенням для їх вчинення міжнародних груп і організацій. Боротьбі з цим злом певною мірою сприяє встановлена кримінальна відповідальність за ст.149.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є фізична свобода (воля) та особиста недоторканність людини. Потерпілим може бути особа будь-якої статі і будь-якого віку, причому якщо потерпілому не виповнилось 18 років, відповідальність настає за ч.2 ст.149. Наявність або відсутність у потерпілої особи громадянства України значення не має.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.149, може виявлятися в таких формах: продаж людини; інша оплатна передача людини; здійснення стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам).
Для констатації наявності об’єктивної сторони складу злочину достатньо вчинення дій хоча б в одній із зазначених форм.
4. Продаж людини полягає у здійсненні щодо потерпілого угоди купівлі-продажу, в якій продавець передає у фактичну незаконну власність покупцеві людину за певну грошову суму. Угода може бути укладена як письмово, так і в усній формі.
5. Іншою оплатною передачею людини є передача людини однією особою іншій особі за певну майнову, але не грошову винагороду. Наприклад, передача людини замість повернення боргу, в обмін на якісь речі, під заставу тощо.
6. Здійснення стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам), передбачає, по-перше, незаконність угоди стосовно потерпілої особи, по-друге, переміщення потерпілої особи через державний кордон України для реалізації продажу чи іншої передачі.
Для скоєння цього злочину перетинання кордону України може здійснюватись як за її межі, так і ззовні в Україну. Переміщення потерпілої особи через державний кордон для зловмисника не потребує додаткової кваліфікації його дій за ст.332.
7. Злочин вважається закінченим із моменту фактичного прийняття людини, стосовно якої здійснено продаж або іншу незаконну угоду, іншою особою (перші дві форми) або з моменту переміщення людини через державний кордон України. Закон не вимагає обов’язкового досягнення мети. Злочин буде закінченим, коли мета не буде досягнута з незалежних від винного причин, але всі дії, передбачені в ч.1, 2 або 3 ст.149, виконано.
8. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його щодо неповнолітнього, кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності (ч.2 ст.149). Особливо кваліфікованими видами цього злочину є його вчинення організованою групою, або якщо злочинні дії пов’язані з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну, або з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки (ч.3 ст.149).
9. За частиною 2 ст.149 кваліфікується торгівля людьми в разі, коли завідомо для винного хоча б один з потерпілих на момент укладення незаконної угоди був неповнолітнім, тобто не досяг віку 18 років.
10. Торгівля людьми, вчинена щодо кількох осіб, означає здійснення винним продажу, оплатної передачі або іншої незаконної угоди з метою експлуатації двох або більше осіб і якщо ці дії становили єдиний за задумом і способом здійснення злочин. Якщо ж особа мала намір вчинити злочин щодо кількох осіб, але фактично здійснила незаконну угоду щодо однієї особи, її дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.149 та як замах на злочин, передбачений ч.2 ст.149 за ознакою його вчинення щодо кількох осіб.
11. За ознакою повторності за ч.2 ст.149 мають кваліфікуватися дії винного, вчинені щодо різних потерпілих, у різний проміжок часу, не об’єднані єдиним умислом. Див. коментар до ст.32.
12. Відповідно до ч.2 ст.28 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб буде тоді, коли у його скоєнні брали участь дві або більше осіб, які до початку злочину домовилися про спільне його вчинення.
13. Вчинення цього злочину може бути обтяжене використанням особою свого службового становища, у тому числі і з перевищенням своїх повноважень. Дії такої особи повністю охоплюються ч.2 ст.149 і додаткової кваліфікації не потребують, за винятком випадків, коли службовою особою є працівник правоохоронних органів, дії якого кваліфікуються у даному разі за ч.2 або 3 ст.149 та за ч.3 ст.364.
14. Вчинення злочину особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності, робить цю загальну обставину, що обтяжує покарання (п.8 ч.1 ст.67), обов’язковою для врахування. Залежність може тлумачитись найширшим чином - це і перебування на утриманні, і проживання на площі винного, і залежність неповнолітніх від батьків, опікунів, хворих - від лікарів, і службова підпорядкованість тощо. У всіх випадках становище потерпілого визначається обмеженням свободи вибору поведінки і дій у зв’язку з вимушеним повним чи частковим підкоренням волі зловмисника на основі поваги, якихось зобов’язань, страху.
15. Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь три і більше осіб, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та інших злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи (див. коментар до ст.28). Злочин належить до особливо кваліфікованих видів торгівлі людьми (ч.3 ст.149).
16. Так само за ч.3 ст.149 кваліфікується торгівля людьми, пов’язана з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну. Слід звернути увагу, по-перше, що потерпілими дітьми є особи віком до 18 років. По-друге, вивезення їх за кордон чи неповернення в Україну може бути лише незаконним, бо в іншому випадку кваліфікація дій, передбачених ч.1 ст.149, щодо неповнолітніх буде відбуватись за ч.2 ст.149.
17. До особливо кваліфікованого виду торгівлі людьми або іншої незаконної угоди щодо передачі людини належить вчинення цих дій з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства. Ця мета повинна з’явитись у зловмисника до чи під час вчинення дій, зазначених в ч.1 чи ч.2 ст.149. Сам факт наявності такої мети є достатнім для кваліфікації коментованих діянь за ч.3 ст.149, а тому кінцевий результат реалізації встановленої мети на кваліфікацію злочину не впливає. Усі питання, пов’язані з намаганням без згоди потерпілого здійснити хірургічне втручання в його організм для трансплантації органів чи з насильницьким донорством, розглянуто в коментарях до ст.143 та ст.144.
18. Тяжкими наслідками торгівлі людьми можуть визнаватися настання смерті потерпілої особи, її самогубство, тяжка хвороба, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, заподіяння майнової шкоди у великих або в особливо великих розмірах. Умисне вбивство особи під час вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.149, кваліфікується за сукупністю злочинів - за ч.3 ст.149 та ч.2 ст.115.
19. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу на торгівлю людьми та мети, визначеної у ч.1, 3 ст.149.
Мета є обов’язковою ознакою цього злочину і передбачає досягнення сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, втягнення у злочинну діяльність, залучення в боргову кабалу, усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях, використання у збройних конфліктах, експлуатацію праці (ч.2 ст.149), вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства (ч.3 ст.149).
20. Суб’єкт злочину - осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років. У ч.2 ст.149 передбачена відповідальність за вчинення злочину спеціальним суб’єктом - службовою особою або особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності.
Стаття 150. Експлуатація дітей
1. Експлуатація дітей, які не досягли віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання їх праці з метою отримання прибутку -
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей або якщо вони спричинили істотну шкоду для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини, або поєднані з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Експлуатація дітей забороняється Конституцією України (ст.52) та Конвенцією про права дитини, прийнятою Генеральною асамблеєю ООН 20 листопада 1989 р.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують особисту свободу, вільний розвиток, фізичне і психічне здоров’я дитини.
Потерпілими від злочину можуть бути діти, які на час вчинення злочину щодо них не досягли віку, з якого Кодекс законів про працю України (КЗпП) дозволяє працевлаштування на певні види робіт. Це означає, що потерпілими від злочину будуть діти віком до 14 років без усяких винятків, діти віком від 14 до 15 років, стосовно яких порушувались умови праці, передбачені ч.3 ст.188 КЗП, та діти віком від 15 до 16 років, стосовно яких порушувались умови праці, передбачені ч.2 ст.188 КЗП.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в експлуатації дітей шляхом використання їх праці з отриманням прибутку.
Способом експлуатації дітей у цьому злочині є використання їх праці з метою отримання прибутку. Експлуатацією такого роду будуть визнані праця дитини, за яку вона не одержуватиме винагороди, або якщо винагорода за її працю буде меншою за належну, або якщо навіть дитина одержуватиме належну винагороду, забезпечуючи при цьому своєю працею прибуток винуватому. У даному випадку на кваліфікацію злочину за ст.150 не впливає наявність обліку праці, прибутків та розрахунків за працю.
4. Кваліфікуючими ознаками експлуатації дітей є вчинення цього злочину щодо кількох дітей, або спричинення злочином істотної шкоди для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини, або експлуатація дітей, поєднана з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві. За наявності цих ознак настає відповідальність за ч.2 ст.150.
5. Вчинення злочину щодо кількох дітей означає, що винний вчинює експлуатацію двох або більше дітей, які мають ознаки потерпілих, викладені у п.2 коментаря до цієї статті, причому експлуатуватись може кілька дітей одночасно або в різний час хоча б і по одному.
6. Спричинення злочином істотної шкоди для здоров’я під час експлуатації або внаслідок неї означає необережне заподіяння тілесних ушкоджень тяжких або середньої тяжкості; істотною шкодою для фізичного розвитку є його суттєве гальмування, а істотною шкодою для освітнього рівня дитини - суттєве відставання її освітнього рівня взагалі і від рівня ровесників. У всіх випадках слід призначати комплексну медико-психологічну експертизу щодо неповнолітнього потерпілого.
7. Шкідливе виробництво щодо дітей віком до 18 років визначається у ст.190 Кодексу законів про працю України. Таким може бути визнане також будь-яке виробництво з умовами праці, які відповідно до законодавства України визнані шкідливими.
8. Суб’єктивна сторона злочину - прямий умисел на експлуатацію дітей з метою отримання прибутку.
Мета отримання прибутку є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ст.150.
9. Суб’єкт злочину - осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 151. Незаконне поміщення в психіатричний заклад
1. Поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи-
карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, що спричинило тяжкі наслідки,-
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є воля людини, її гідність, недоторканність, а також здоров’я.
2. Потерпілою може бути особа завідомо для винуватого психічно здорова. Слід зазначити, що особа може мати психічні розлади, але вона не потребує лікування в стаціонарних умовах.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у діях, спрямованих на незаконне поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи.
Для кваліфікації дій винного за ст.151 не має значення, до якого типу і якої форми власності психіатричного закладу поміщено потерпілого, але цей заклад повинен бути тільки стаціонарним.
4. Коментована стаття передбачає відповідальність не за утримування особи в психіатричному закладі, а за поміщення в нього, тому злочин вважається закінченим з моменту фактичного поміщення потерпілого на стаціонарне обстеження або лікування в психіатричний заклад.
5. Кваліфікуючою ознакою незаконного поміщення в психіатричний заклад є спричинення тяжких наслідків, якими можуть бути смерть потерпілого, заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження, самогубство, тяжка хвороба, заподіяння матеріальної шкоди у великих чи особливо великих розмірах.
Якщо поміщення завідомо психічно здорової людини в стаціонар психіатричного закладу поєдналося з умисним або через необережність вбивством потерпілого, заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень, тілесних ушкоджень середньої тяжкості за обтяжуючих обставин, доведенням до самогубства неповнолітнього, дії зловмисника потребують кваліфікації за ч.2 ст.151 та за сукупністю відповідно за ч.1 або 2 ст.115, ч.1 або 2 ст.119, ч.1 або 2 ст.121, ч.2 ст.122, ч.3 ст.120.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу. Мотиви на кваліфікацію не впливають.
7. Суб’єкт злочину - спеціальний. Це може бути лікар-психіатр, головний психіатр.
Службова особа, яка організувала поміщення потерпілого в психіатричний заклад, може нести відповідальність за ст.364 (зловживання владою або службовим становищем) або ст.365 (перевищення влади або службових повноважень).
8. Санкція обох частин ст.151 передбачає обов’язкове застосування до засудженого додаткового покарання - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СТАТЕВОЇ СВОБОДИ ТА СТАТЕВОЇ НЕДОТОРКАНОСТІ ОСОБИ
1. Загальна характеристика злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи
Статева свобода і статева недоторканість особи виступають родовим об'єктом злочинів, норми про відповідальність за які об'єднані в розділі IV Особливої частини КК. До злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи віднесені: зґва лтування (ст. 152), насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153), примушування до вступу в стате вий зв'язок (ст. 154), статеві зносини з особою, яка не досягла ста тевої зрілості (ст. 155), розбещення неповнолітніх (ст. 156).
Під статевою свободою слід розуміти право дорослої і психічно нормальної особи самостійно обирати собі партнера для статевих зносин і не допускати у сфері таких зносин будь-якого примусу. Статева недоторканість - це абсолютна заборона вступати у сек суальні контакти з особою, яка не є носієм статевої свободи, всупе реч справжньому волевиявленню такої особи або ігноруючи його.
Суспільна небезпека розглядуваних злочинів визначається не ли ше посяганням на статеву свободу або статеву недоторканість особи, а й заподіянням шкоди іншим соціальним цінностям - нормальному фі зичному й психічному розвитку дітей і підлітків, здоров'ю, честі і гідності особи тощо. Так, розбещення неповнолітніх здатне викли кати у потерпілих від цього злочину різні статеві збочення, а перед часний (до досягнення статевої зрілості) вступ у статевий зв'язок може завдати серйозної шкоди здоров'ю неповнолітньої особи.
Злочини, передбачені розділом IV Особливої частини КК, за лежно від того, чи застосовується під час їх скоєння фізичне та психічне насильство, можна класифікувати на: 1) насильницькі статеві злочини (статті 152, 153, 154 КК); 2) ненасильницькі стате ві злочини (статті 155, 156 КК).
Закріплена у кримінальному законодавстві тієї чи іншої країни система статевих злочинів має історично мінливий характер і ви значається чималою кількістю факторів, зокрема, усталеним у конкретному суспільстві укладом статевих відносин, існуючими традиціями, проголошеними пріоритетами правового захисту. На приклад, законодавство дореволюційної Росії визнавало злочином не лише насильницьке любодіяння (тобто зґвалтування), а й пере любство (статевий зв'язок того, хто перебував у шлюбі, із сторонньою особою) та зваблювання (втягнення особи жіночої статі у статевий зв'язок шляхом урочистої обіцянки вступити з жінкою у шлюб). А в колишньому СРСР починаючи з 1934 р. існувала кри мінальна відповідальність за добровільне мужолозтво. В сучасній Україні виходять з того, що здійснюваний на добровільних засадах гомосексуалізм, тобто сексуальний потяг до осіб своєї статі, має розглядатись не як діяння, заборонене під загрозою кримінального покарання, а як особливий стан організму людини, нетипова сек суальна поведінка.
Обов'язковою ознакою складів розглядуваних злочинів є по терпілий, який може виділятись за певними ознаками, зокрема, за залежністю від винного (ст. 154), недосягненням певного стану (ст. 155) або віку (ч. 3, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ч. 3 ст. 153, ст. 156). Харак терною особливістю КК 2001 р. є те, що в ньому, на відміну від КК 1960 р., забезпечується універсальний кримінально-правовий захист осіб будь-якої статі у сфері сексуального життя, - потерпілими від цих злочинів може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі.
Об'єктивна сторона статевих злочинів характеризується актив ною поведінкою винної особи - це фізичні та (або) інтелектуальні дії сексуальної спрямованості. За законодавчою конструкцією ці злочини здебільшого побудовані як формальні склади. Примушу вання до вступу в статевий зв'язок сконструйоване як усічений склад злочину. Кваліфіковані види зґвалтування, насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом і статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, передбачені відповідно ч. 4 ст. 152, ч. З ст. 153 і ч. 2 ст. 155, є злочинами з формально-матеріальними складами.
' До набрання чинності КК 2001 р. насильницькі посягання жінок на чо ловіків у доктрині й судовій практиці тлумачились як злочини проти особи (наприклад, заподіяння тілесних ушкоджень, незаконне позбавлення волі) або як хуліганство.
Суб'єктом статевих злочинів є осудна особа, яка досягла 14-річного (статті 152, 153) або 16-річного віку (статті 154-156). У пере важній більшості випадків суб'єкт є спеціальним - його ознаки або безпосередньо вказані у кримінальному законі (наприклад, у ч. 2 ст. 156 фігурує батько, мати або особа, що їх замінює), або встано влюються шляхом тлумачення закону з урахуванням особливостей об'єктивної сторони того чи іншого злочину та ознак потерпілого.
Із суб'єктивної сторони всі злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи характеризуються прямим умислом. При цьому психічне ставлення суб'єкта до певних елементів де яких злочинів (наприклад, до малолітнього віку потерпілого від зґвалтування) може набувати вигляду необережної форми вини. Сексуальний мотив, тобто бажання задовольнити статеву потребу, є факультативною, а не обов'язковою ознакою суб'єктивної сто рони даних злочинів, які можуть вчинюватись і з інших спонукань.
2. Насильницькі статеві злочини
Стаття 152. Згвалтування
1. Згвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Згвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Згвалтування, вчинене групою осіб, або згвалтування неповнолітньої чи неповнолітнього -
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
4. Згвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а також згвалтування малолітньої чи малолітнього -
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Родовим об’єктом злочинів, передбачених розд. IV, є прийнятий у суспільстві уклад сексуальних зносин, що передбачає статеву свободу особи, а в деяких відповідних випадках її статеву недоторканість.
Безпосереднім об’єктом зґвалтування є прийнятий у суспільстві уклад сексуальних зносин у тій його частині, що передбачає статеву свободу повнолітніх осіб, неприпустимість статевих зносин з ними всупереч їх волі та статеву недоторканість неповнолітніх. Потерпілим від цього злочину може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі.
2. З об’єктивної сторони цей злочин являє собою дію, тобто статеві зносини з потерпілою особою всупереч її волі. При цьому статеві зносини за своїм характером є природними, що головним чином відрізняє зґвалтування від злочину, передбаченого ст.153.
3. Специфічною ознакою зґвалтування і водночас рисою, яка свідчить про підвищений ступінь його небезпеки, є спосіб вчинення цього злочину, описаний у диспозиції ст.152 у вигляді трьох альтернативно визначених різновидів: а) фізичне насильство; б) погроза його застосування; в) використання безпорадного стану потерпілої особи.
Дії особи, яка домоглася згоди потерпілої на статевий акт шляхом зловживання довірою, наприклад пообіцявши укласти шлюб, не можуть розглядатися як зґвалтування, оскільки закон не передбачає такої ознаки цього злочину, як застосування обману (див. абз. 2 п.6 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р. № 4).
4. Фізичне насильство може виражатися в утриманні, зв’язуванні потерпілої особи, нанесенні їй ударів, побоїв, тілесних ушкоджень тощо, спрямованих на упередження або подолання опору з боку цієї особи.
Зґвалтування або замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, підлягає кваліфікації за ст.152. Додаткової кваліфікації за іншими статтями про злочини проти особи не потрібно, оскільки заподіяння шкоди здоров’ю у вказаних межах охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування.
5. Під погрозою, що застосовується як засіб подолання опору потерпілої особи, слід розуміти її залякування висловлюваннями, жестами чи іншими діями про застосування фізичного насильства до самої потерпілої чи до її родичів (наприклад, до дитини).
В усякому разі погроза повинна сприйматись як реальна. Слід мати на увазі, що погроза може сприйматись потерпілою особою як реальна виходячи з обстановки, що склалася (оточення потерпілої групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статевий зв’язок тощо).
Погроза вбивством повністю охоплюється складом злочину, передбаченого ст.152, і додаткової кваліфікації за ст.129 не потребує (п.7 зазначеної постанови).
Як фізичне насильство, так і погроза його застосування при вчиненні зґвалтування спрямовані на упередження або подолання дійсного, не удаваного опору з боку потерпілої особи, що свідчить про її очевидне небажання вступати у статеві зносини.
6. Зґвалтування слід визнавати вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у випадках, коли вона за своїм фізичним або психічним станом (малолітній вік, фізичні вади, розлад душевної діяльності, хворобливий або непритомний стан тощо) не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір насильнику, який міг і повинен був усвідомлювати, що потерпіла знаходиться саме в такому стані.
Для визнання зґвалтування вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи внаслідок алкогольного, наркотичного сп’яніння або дії на її організм отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин не має значення, чи винний привів потерпілу до такого стану (наприклад, дав наркотик, снотворне тощо), чи вона знаходилась у безпорадному стані незалежно від його дій.
Для визначення, чи була потерпіла особа в безпорадному стані внаслідок застосування лікарських препаратів, наркотичних засобів, отруйних, токсичних чи інших сильнодіючих речовин, механізм впливу яких на організм людини вимагає спеціальних знань, слід призначати відповідну експертизу (пп.9-10 зазначеної постанови).
7. Зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку насильницького статевого акту. Закінчення насильником статевого акту в фізіологічному розумінні для визнання зґвалтування закінченим не вимагається.
Пленум Верховного Суду України у пп.18-19 зазначеної постанови роз’яснив, що у справах про замах на зґвалтування судам необхідно встановлювати, чи діяв підсудний з метою вчинення статевого акту і чи було застосовано фізичне насильство або погрозу з метою подолання опору потерпілої особи та з яких причин злочин не було доведено до кінця. У зв’язку з цим потрібно відрізняти замах на зґвалтування від інших злочинних посягань на честь, гідність і недоторканність особи (задоволення статевої пристрасті неприродним способом, заподіяння тілесних ушкоджень тощо).
Відповідно до ст.17 добровільна відмова від вчинення зґвалтування виключає відповідальність за замах на даний злочин. Для визнання відмови від зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести злочин до кінця, відмовилась від цього і з власної волі припинила злочинні дії. У таких випадках особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину.
Разом з тим суди повинні мати на увазі, що не може визнаватись добровільною відмова від зґвалтування, котра викликана неможливістю продовження злочинних дій з причин, незалежних від волі винного (наприклад, коли цьому перешкодили інші особи, або насильник не зміг подолати опору потерпілої, не міг закінчити злочин з фізіологічних причин тощо).
8. З суб’єктивної сторони для цього злочину характерна вина в формі прямого умислу. Мотиви вчиненого діяння для кваліфікації злочину значення не мають.
9. Суб’єкт злочину - особа, що досягла 14-річного віку.
10. Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.152, є тотожна або однорідна повторність. Мається на увазі, що особа вчинила два або більше актів зґвалтування або скоїла хоч би один із злочинів, передбачених ст.153-155, а після цього - зґвалтування.
Такі ознаки матимуть місце незалежно від того, чи була особа засуджена за раніше вчинений злочин і чи була вона виконавцем або іншим співучасником цих злочинів.
Однак такої ознаки не буде, якщо:
а) особа за раніше вчинений злочин була у встановленому законом порядку звільнена від кримінальної відповідальності;
б) особа не була притягнута до відповідальності і закінчився строк давності притягнення її до такої відповідальності;
в) судимість за попередній злочин була погашена чи знята;
г) призначена судом міра покарання була повністю скасована через амністію або помилування.
Якщо суб’єкт злочину без значної перерви у часі, діючи з єдиним умислом, вчинив два або більше статевих актів з однією і тією ж потерпілою особою, то його дії не можуть розглядатись як зґвалтування, вчинене повторно.
При вчиненні двох і більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст.152, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в ньому, а в іншому - закінченого зґвалтування дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів.
Зґвалтування потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтування за наявності ознак ч.3 чи ч.4 ст.152 повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.152 та відповідно ч.3 чи ч.4 цієї статті. У таких випадках кваліфікація дій винного за ч.2 цієї статті не потрібна. Проте вказана ознака має бути зазначена в постанові про притягнення особи як обвинуваченого, в обвинувальному висновку та у вироку.
Згідно зі ст.27 КПК справи про зґвалтування без обтяжуючих обставин порушуються не інакше, як за скаргою потерпілої особи, тому при вчиненні двох зґвалтувань без обтяжуючих ознак приводом до порушення справи за ч.2 ст.152 КК є подача скарги потерпілою особою від першого злочину або подача скарг обома потерпілими особами. Якщо потерпіла особа від першого злочину не порушувала питання про притягнення винного до кримінальної відповідальності, то наступне вчинення ним зґвалтування іншої потерпілої не може розцінюватись як повторний злочин. У такому випадку за наявності скарги про порушення справи лише потерпілою особою від другого зґвалтування дії винного мають кваліфікуватися за ч.1 ст.152.
11. Згідно з ч.3 ст.152 однією з особливо кваліфікуючих ознак зґвалтування є вчинення цього злочину групою осіб.
Група осіб - це одна з форм співучасті, загальні ознаки якої зазначені у ст.26 та ч.1 ст.28. Зокрема, це спільна участь двох або більше виконавців, які є суб’єктом злочину, без попередньої змови між собою. За змістом ч.3 ст.152 кваліфікація зґвалтування, вчиненого групою осіб, може мати місце у разі, коли група осіб діяла хоча й без попередньої змови, але погоджено, з метою вчинення насильницького статевого акту з потерпілою особою.
Якщо винні діяли погоджено щодо кількох потерпілих, хоча кожен винний мав на меті і зґвалтував одну потерпілу особу, дії кожного винного підлягають кваліфікації як зґвалтування, вчинене групою осіб.
Дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрозу чи довела потерпілу особу до безпорадного стану з метою зґвалтування її іншою особою, повинні розглядатися як співвиконавство у цьому злочині (п.13, абз. 1 п.14 зазначеної постанови).
12. Особливо кваліфікуючими ознаками зґвалтування є вчинення цього злочину щодо неповнолітньої або малолітньої особи (відповідно ч.3 та 4 ст.152).
Неповнолітніми потерпілими від зґвалтування слід вважати осіб віком від 14 до 18 років, малолітніми - осіб, яким на момент вчинення злочину не виповнилося 14 років.
Застосовуючи закон про кримінальну відповідальність за зґвалтування неповнолітньої або малолітньої особи, слід мати на увазі, що кваліфікація цих злочинів за ч.3 або ч.4 ст.152 можлива лише у випадках, коли суб’єкт злочину знав або допускав, що вчинює насильницький статевий акт з неповнолітньою або малолітньою особою, а так само коли він міг і повинен був це передбачати. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації зґвалтування за ч.3 чи ч.4 цієї статті, якщо буде доведено, що винний сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілої.
13. Особливо тяжкими наслідками, що дають підстави кваліфікувати дії винного за ч.4 ст.152, можуть бути визнані смерть або самогубство потерпілої особи, втрата будь-якого органа чи його функцій, душевна хвороба або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності чи втрата здатності до дітонародження, а так само зараження вірусом імунодефіциту людини або сифілісом, що сталися внаслідок зґвалтування.
Слід мати на увазі, що відповідальність за особливо тяжкі наслідки зґвалтування настає як тоді, коли винний передбачав їх можливість, так і коли він міг і повинен був їх передбачити.
Зґвалтування чи замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій особі тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.121 і 152.
Не є особливо тяжкими наслідками при зґвалтуванні свідоме поставлення потерпілої особи в загрозу зараження вірусом імунодефіциту людини, якщо захворювання не настало. Такі дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.152 і ч.1 ст.130.
Заподіяння при зґвалтуванні тяжких тілесних ушкоджень, від яких сталася смерть потерпілої особи, слід розглядати як настання особливо тяжких наслідків, передбачених ч.4 ст.152, тому додаткова кваліфікація за ч.2 ст.121 не потрібна.
Умисне вбивство тягне за собою відповідальність за п.10 ч.2 ст.115, якщо воно було поєднане зі зґвалтуванням потерпілої особи або насильницьким задоволенням із нею статевої пристрасті неприродним способом, тобто мало місце в процесі вчинення зазначених злочинів чи одразу ж після нього. При цьому злочинні дії кваліфікуються і за ч.4 ст.152 чи ч.3 ст.153 або ще й за відповідною частиною ст.15.
У випадках, коли особу було умисно вбито через певний час після її зґвалтування чи насильницького задоволення з нею статевої пристрасті неприродним способом з метою їх приховання, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.152 або ст.153 та п.9 ч.2 ст.115 (п.14 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи” від 7 лютого 2003 р. № 2).
Стаття 153. Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом
1. Задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи -
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Те саме діяння, вчинене повторно або групою осіб, або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього Кодексу, а також вчинене щодо неповнолітньої чи неповнолітнього, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Те саме діяння, вчинене щодо малолітньої чи малолітнього, або якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є прийнятий у суспільстві уклад сексуальних зносин у тій його частині, що передбачає неприпустимість вчинення дій статевого характеру щодо особи всупереч її волі.
Потерпілою стороною від цього злочину може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі.
2. Об’єктивну сторону складу злочину утворюють дії та спосіб їх вчинення.
Дії полягають у задоволенні статевої пристрасті неприродним шляхом - головним чином це здійснення статевого акту, пов’язаного з використанням частин тіла людини, які для цього природно не призначені (оральний, анальний секс тощо). Це можуть бути й інші дії сексуального характеру, наприклад примушування до мастурбації. Однак такі дії не є статевими зносинами у природній формі, якщо вони навіть відзначалися проявами садизму або інших збочень. У цьому основна відмінність злочину, передбаченого ст.153, від зґвалтування.
3. Ознакою об’єктивної сторони складу злочину може бути один із способів його вчинення: фізичне насильство, погроза його астосування або використання безпорадного стану потерпілої особи. Ці поняття розкрито у пп.5-6 коментаря до ст.153.
4. Склад даного злочину - формальний: він вважається закінченим з початку виконання дій, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом у спосіб, визначений вище. Задоволення статевої пристрасті винної особи, як фізіологічного результату її дій, для визнання злочину закінченим не є обов’язковим.
5. З суб’єктивної сторони характерним для цього злочину є прямий умисел, змістом якого є усвідомлення суспільно небезпечного характеру дій та намір їх вчинити. Мотивом злочинної поведінки найчастіше є прагнення задовольнити статеву пристрасть, однак не виключаються й інші спонукання, наприклад помста. Може такий злочин мотивуватись і бажанням принизити потерпілу особу.
6. Суб’єкт злочину - особа, що досягла 14-річного віку.
7. Кваліфікуючими ознаками складу злочину є вчинення діяння повторно, або групою осіб, або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.152 або 154, а так само вчинення діяння щодо неповнолітньої чи неповнолітнього. Ці ознаки визначені у ч.2 ст.152 як альтернативні. Особливо кваліфікуючими ознаками є вчинення діяння щодо малолітньої чи малолітнього та спричинення таким діянням особливо тяжких наслідків. Вказані ознаки аналогічні ознакам, зазначеним у ч.2-4 ст.152 (див. пп.10-13 коментаря до цієї статті).
8. Задоволення статевої пристрасті неприродним способом і вчинення поряд з цим зґвалтування тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів (див. п.23 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р. № 4).
Стаття 154. Примушування до вступу в статевий зв’язок
1. Примушування жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв’язок природним або неприродним способом особою, від якої жінка чи чоловік матеріально або службово залежні, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, поєднані з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів, -
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є прийнятий в суспільстві уклад сексуальних відносин у тій його частині, що передбачає неприпустимість обмеження статевої свободи людини, користуючись її матеріальною або службовою залежністю.
Потерпілою особою від цього злочину може бути жінка чи чоловік, тобто особи, що досягли, як мінімум, статевої зрілості.
2. Діяння, що утворює об’єктивну сторону цього злочину, полягає у примушуванні жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв’язок.
Примушування - це протиправний вплив на потерпілу особу, щоб домогтися від неї згоди на статевий зв’язок всупереч її волі. Мається на увазі висловлена погроза або певна поведінка, що дають підставу побоюватись порушення прав та законних інтересів потерпілої (потерпілого). Найчастіше це дія, але може бути й поєднання активної поведінки, наприклад висловлення погрози, і водночас бездіяльності - безпідставно не підвищується заробітна плата потерпілої особи, вона не просувається по службі, хоч на це й заслуговує, тощо.
3. Склад злочину, передбаченого ст.154, може мати місце лише за умови доведеності, що на потерпілу особу здійснювався вплив з використанням її матеріальної чи службової залежності від суб’єкта злочину. Йдеться про випадки, коли потерпіла особа є підлеглою такого суб’єкта по роботі, знаходиться на його утриманні тощо. За такої ситуації загроза порушення прав і заподіяння шкоди службовим, матеріальним та іншим законним інтересам потерпілої особи є реальною.
За відсутності такої загрози складу даного злочину немає. Так, не є примушуванням дії, спрямовані на те, щоб спокусити особу обіцянками безпідставного надання їй певних благ, поблажливого ставлення, незважаючи на неналежне виконання професійних обов’язків, тощо.
4. Діяння, передбачене ст.154, є злочином з формальним складом. Для визнання його закінченим злочином настання певних суспільно небезпечних наслідків не обов’язкове.
5. З суб’єктивної сторони для цього злочину характерний прямий умисел. Найчастіше такі діяння вчиняються з мотивів сексуального характеру, але можуть мати місце й інші спонукання - прагнення принизити потерпілу особу, “поставити її на місце” тощо.
6. Ознаками кваліфікованого виду складу злочину є поєднання примушування жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв’язок з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів (поняття “близькі родичі” визначено в п.11 ст.32 КПК).
Погроза знищення, пошкодження або вилучення майна означає загрозу приведення його у повну або часткову непридатність для використання за призначенням або позбавлення можливості користуватись. Розголошення відомостей, що ганьблять особу чи її близьких родичів, як один з різновидів погрози, означає, що суб’єкт злочину погрожує повідомити третіх осіб щодо дійсних або вигаданих фактів, які дискредитують потерпілу особу чи її близьких родичів. Від вимагання злочин, передбачений ст.154, відрізняється тим, що суб’єкт цього злочину не вимагає передачі майна потерпілої (потерпілого) або права на майно для обернення його на свою користь чи вчинення дій майнового характеру. Для цього діяння характерною є інша спрямованість - примусити потерпілу особу до статевого зв’язку. Поряд з цим, якщо суб’єкт злочину одночасно має на меті обернення майна потерпілої особи на свою користь, такі дії утворюють сукупність злочину, передбаченого ст.154, та вимагання чужого майна.
7. На відміну від зґвалтування, для злочину, передбаченого ст.154, не є характерним застосування насильства, погрози такого насильства або використання безпорадного стану потерпілої особи.
8. Суб’єкт цього злочину - спеціальний, тобто особа, щодо якої потерпіла або потерпілий перебуває у матеріальній чи службовій залежності. Це може бути керівник за місцем роботи потерпілої особи, опікун тощо.
9. Примушування до вступу в статевий зв’язок особи, що не досягла статевої зрілості, кваліфікується як готування до злочину, передбаченого ст.155.
3. Ненасильницькі статеві зносини
Стаття 155. Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості
1. Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, -
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені батьком, матір’ю або особою, що їх замінює, або якщо вони спричинили безплідність чи інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Суспільна небезпека цього злочину полягає в тому, що статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, шкідливо впливають на психофізичний стан потерпілої особи, можливі й складні життєві проблеми, особливо для потерпілої жіночої статі. Адже наслідком статевого зв’язку може бути вагітність і пологи дівчини-підлітка, яка ані фізично, ані соціально до цього не готова. Це може вкрай негативно позначитись на її подальшому особистому житті, зламати її долю.
2. Безпосереднім об’єктом цього злочину є прийнятий в суспільстві уклад сексуальних відносин у тій його частині, що передбачає статеву недоторканість особи, яка не досягла статевої зрілості, незважаючи на її згоду на статевий зв’язок, а також нормальний психофізичний розвиток такої особи.
3. Потерпілим від цього злочину може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі, яка не досягла статевої зрілості. Як правило, така особа є неповнолітньою. Висновок щодо наявності такого стану здійснює судово-медична експертиза відповідно до Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом МОЗ від 17 січня 1995 р. № 6.
4. Об’єктивну сторону злочину утворюють дії - добровільні статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості. Вид статевого зв’язку в даному випадку - природний. Якщо ж має місце задоволення статевої пристрасті неприродним способом з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, такі дії кваліфікуються як розбещення неповнолітніх.
Вчинення статевого акту з особою, яка не досягла статевої зрілості, всупереч її волі із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи утворює склад злочину зґвалтування.
5. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначеної вище дії, тобто з початку статевого акту.
6. З суб’єктивної сторони - прямий умисел. ПВСУ в п.27 постанови від 27 березня 1992 р. № 4 роз’яснив, що вчинення добровільного статевого акту з особою, яка не досягла статевої зрілості, утворює склад даного злочину в разі, коли винний знав або допускав, що потерпіла особа не досягла статевої зрілості, а так само коли він міг і повинен був це передбачити. Якщо потерпіла особа за своїм розвитком не розуміла характеру і наслідків вчинюваних з нею дій (малолітній вік, розумова відсталість, непритомний стан тощо), злочин підлягає кваліфікації як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої.
7. Суб’єктом злочину є особа чоловічої чи жіночої статі, яка досягла 16-річного віку.
8. Ознаками кваліфікованого виду складу цього злочину (ч.2 ст.155) є вчинення дій, передбачених ч.1 цієї статті, батьком, матір’ю або особою, що їх замінює, або якщо ці дії спричинили безплідність чи інші тяжкі наслідки.
Батьком, матір’ю або особою, що їх замінює, є рідні батьки, вітчим, мачуха, усиновителі або удочерителі.
Безплідність - це такий стан, за якого особи чоловічої статі втратили продуктивну здатність, а жіночої статі - здатність до запліднення, вагітності, а отже, і народження дітей.
Під іншими тяжкими наслідками необхідно розуміти захворювання на СНІД, сифіліс, розлад психіки тощо. При цьому тяжкі наслідки, в тому числі й безплідність, мають бути причинно пов’язані з дією.
Стаття 156. Розбещення неповнолітніх
1. Вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, -
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо малолітньої особи або батьком, матір’ю або особою, що їх замінює, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. На формування особистості молодої людини, особливо підлітка, на її гармонійний розвиток впливають різні фактори, в тому числі статеве виховання. Розпусні дії щодо такої особи не тільки калічать її морально, вони можуть негативно впливати і на її психіку. Тому такі діяння, як суспільно небезпечні, визнано злочинними.
2. Безпосереднім об’єктом цього злочину є прийнятий в суспільстві уклад щодо відносин, пов’язаних із статевим вихованням молоді, спрямованих на нормальний розвиток неповнолітніх, на формування їх поглядів у сфері сексуальної культури та поведінки відповідно до вимог цивілізованого суспільства.
Потерпілою від цього злочину є особа як чоловічої, так і жіночої статі, яка не досягла шістнадцятирічного віку.
3. З об’єктивної сторони для злочину характерна активна поведінка - вчинення розпусних дій. Зокрема, це може бути два різновиди дій:
а) фізичного характеру - наприклад, дії, аналогічні тим, що мають місце при вчиненні злочину, передбаченого ст.153, але без насильства, погроз чи використання безпорадного стану потерпілої особи, торкання її статевих органів, демонстративне здійснення статевого акту або мастурбація на очах у неповнолітньої особи тощо;
б) інтелектуального характеру - розповіді про статеве життя у грубо-натуралістичній, цинічній формі, ознайомлення з порнографічними творами тощо.
4. Склад цього злочину формальний, закінченим він вважається з моменту вчинення розпусних дій.
5. З суб’єктивної сторони - прямий умисел. ПВСУ в п.28 постанови від 27 березня 1992 р. № 4 звертав увагу на суб’єктивну спрямованість дій, передбачених ст.156, на задоволення винним статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.
6. Суб’єкт злочину - особа чоловічої чи жіночої статі, яка досягла 16-річного віку.
7. Розпусні дії, вчинені безпосередньо перед зґвалтуванням потерпілої особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, повністю охоплюються ч.3 або ч.4 ст.152 і не потребують додаткової кваліфікації за ст.156 КК.
8. Частина 2 ст.156 встановлює посилену відповідальність за дії, передбачені ч.1 цієї статті, вчинені щодо малолітньої особи або батьком, матір’ю або особою, що їх замінює. Ці поняття розглянуто відповідно у п.12 та п.7 коментаря до ст.152, 155.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВИБОРЧИХ, ТРУДОВИХ ТА ІНШИХ ОСОБИСТИХ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ І ГРОМАДЯНИНА
1. Поняття, види та загальна характеристика злочинів проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина
Суспільна небезпека цих злочинів полягає у тому, що вони посягають на конституційні права і свободи людини і громадяни на. Встановлення кримінальної відповідальності за такого роду посягання є однією з правових гарантій захисту прав та свобод лю дини, виконання державою свого головного конституційного обов'язку - утвердження і забезпечення прав і свобод людини.
Родовим об'єктом цієї групи злочинів є конституційні права і свободи людини і громадянина.
Нормами розділу V Особливої частини КК здійснюється кри мінально-правова охорона лише частини конституційних прав та свобод людини і громадянина. Охорона низки таких прав та сво бод здійснюється також нормами інших розділів Особливої части ни КК. Так, право на життя охороняється нормами розділу II, пра во на особисту недоторканність - нормами розділу III, право на власність - нормами розділу VI, право на безпечне довкілля -нормами розділу VIII КК тощо.
Залежно від безпосереднього об'єкта посягання злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина можна поділити на вісім видів.
1. Злочини проти виборчих прав громадян (перешкоджання здійсненню виборчого права - ст. 157; неправомірне використання виборчих бюлетенів, підлог виборчих документів або неправильний підрахунок голосів чи неправильне оголошення результатів виборів - 158; порушення таємниці голосування - ст. 159; пору шення законодавства про референдум - ст. 160).
2. Злочини, що посягають на рівність конституційних прав громадян та їх рівність перед законом (порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або став лення до релігії - ст. 161).
3. Злочини, що посягають на недоторканність приватного життя (порушення недоторканності житла - ст. 162; порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер, - ст. 163; порушення недоторканності приватного жит тя-ст. 182).
4. Злочини проти сім "і (ухилення від сплати аліментів на утри мання дітей - ст. 164; ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків - ст. 165; злісне невиконання обов'язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування - ст. 166; зловживання опікунськими правами - ст. 167; розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) - ст. 168; неза конні дії щодо усиновлення (удочеріння) - ст. 169).
5. Злочини проти трудових прав громадян (перешкоджання за конній діяльності професійних спілок, політичних партій, громад ських організацій - ст. 170; перешкоджання законній професійній діяльності журналістів - ст. 171; грубе порушення законодавства про працю - ст. 172; грубе порушення угоди про працю - ст. 173; примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку - ст. 174; невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат - ст. 175).
6. Злочини, що посягають на право інтелектуальної власності та авторські права (порушення авторського права і суміжних прав - ст. 176; порушення прав на винахід, корисну модель, про мисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рос лин, раціоналізаторську пропозицію - ст. 177).
7. Злочини проти свободи совісті (пошкодження релігійних споруд чи культових будинків - ст. 178; незаконне утримування, осквернення або знищення релігійних святинь - ст. 179; перешко джання здійсненню релігійного обряду - ст. 180; посягання на здоров'я людей під приводом проповідування релігійних віро вчень чи виконання релігійних обрядів - ст. 181).
8. Злочини, що посягають на інші права громадян (порушення права на отримання освіти - ст. 183; порушення права на безоплат ну медичну допомогу - ст. 184).Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина можна визначити як суспі льно небезпечні діяння, які посягають на зазначені права і свободи людини і громадянина, заподіюючи їм істотну шкоду чи створю ючи реальну загрозу заподіяння такої шкоди.
2. Злочини проти виборчих прав громадян
Стаття 157. Перешкоджання здійсненню виборчого права
1. Перешкоджання насильством, обманом, погрозами, підкупом або іншим чином вільному здійсненню громадянином права обирати і бути обраним Президентом України, народним депутатом України, депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом місцевої ради або сільським, селищним, міським головою, вести передвиборну агітацію -
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб або членом виборчої комісії чи іншою службовою особою з використанням влади або службового становища, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що вплинули на результати голосування або виборів, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Конституція України (ч.1 ст.38) закріпила право громадян брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Зміст і порядок реалізації цього права визначаються Конституцією України, Законами України “Про вибори Президента України” від 5 березня 1999 р. зі змінами, “Про вибори народних депутатів України” від 25 березня 2004 р. зі змінами; “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” від 6 квітня 2004 р. (почнуть діяти з 1 жовтня 2005 р.); “Про Центральну виборчу комісію” від 30 червня 2004 р. з наступними змінами; рішеннями Конституційного Суду України від 26 лютого 1998 р. № 1-рп/98, від 25 березня 1998 р. № 3-рп/98, та від 30 січня 2002 р. №2-рп/2002, та 23 жовтня 2003 р. № 17-рп/2003.
2. Об’єктом злочину є виборчі права громадян України.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у діяннях, які вчиняються певним способом і спрямовуються на те, щоб перешкодити громадянину України реалізувати свої виборчі права, а також перешкодити йому вести передвиборну агітацію.
Перешкоджання здійсненню виборчого права може виявлятись у:
а) перешкоджанні насильством, обманом, погрозами, підкупом або іншим чином вільному здійсненню громадянином права обирати і бути обраним Президентом України, народним депутатом України, депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом місцевої ради або сільським, селищним, міським головою;
б) перешкоджанні насильством, обманом, погрозами, підкупом або іншим чином вільному здійсненню громадянином права вести передвиборну агітацію.
Таке перешкоджання може виражатися у позбавленні виборця можливості з’явитися на виборчу дільницю, ненаданні йому можливості ознайомитися зі списком виборців, у відмові видати виборчий бюлетень для голосування, у примушуванні кандидата зняти свою кандидатуру на виборну посаду, в утрудненні або позбавленні кандидата можливості зустрічатися з виборцями, у перешкоджанні кандидатам та іншим громадянам виступати на радіо, на телебаченні, в друкованих засобах масової інформації, засновниками або одним із засновників яких є органи державної влади, державні організації та установи, органи місцевого самоврядування, а також в інших діях, що позбавляють можливості відповідного кандидата взяти участь у проведенні виборчої кампанії або іншим особам вести передвиборну агітацію.
4. Під насильством слід розуміти застосування сили до громадянина, яке позбавляє його можливості або перешкоджає йому обирати чи бути обраним на відповідну посаду (пост), вільно вести передвиборну агітацію. Насильство може здійснюватися нанесенням побоїв, ударів, заподіянням тілесних ушкоджень, позбавленням волі, зв’язуванням тощо. Перешкоджання, пов’язане із позбавленням життя, нанесенням потерпілому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження за обтяжуючих обставин, кваліфікується за сукупністю злочинів, визначених ст.157 та 115, 121 або ч.2 ст.122. Потерпілими у даному випадку може бути як кандидат у депутати, кандидат на посаду сільського, селищного, міського голови або на пост Президента України, так і будь-який громадянин, який здійснює своє виборче право, а також їх близькі родичі (батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки).
5. Обман як спосіб перешкоджання здійсненню виборчого права, виражається у повідомленні громадянину завідомо неправдивих відомостей, які вводять його в оману щодо змісту його виборчих прав або щодо самого акту голосування, або щодо небезпеки перебування в приміщенні для голосування тощо. Наприклад, повідомлення виборцю завідомо неправдивих відомостей щодо дати, місця, часу проведення голосування, порядку заповнення виборчих бюлетенів, а також щодо дати, часу та місця проведення зустрічі з кандидатом на пост Президента України, кандидатом у депутати або з кандидатом на посаду сільського, селищного, міського голови, замовчування даних про особу кандидата або повідомлення завідомо неправдивих даних про нього тощо.
6. Погроза виражається у психічному впливі на громадянина, залякуванні його за наявності реальних підстав побоюватися її виконання з метою примусити відмовитися від проведення передвиборної агітації, від участі у виборах, від висування своєї кандидатури для балотування або зняти свою кандидатуру з балотування на виборах. Погроза може здійснюватися також з метою примусити виборця голосувати або не голосувати за кандидата на пост Президента України, кандидата на посаду депутата, сільського, селищного, міського голови як під час першого туру, так і під час повторного голосування на відповідних виборах. Винна особа може, зокрема, погрожувати застосувати насильство, знищити чи пошкодити майно або розголосити певні відомості не лише щодо громадянина, якому адресується погроза, а й щодо його близьких родичів.
7. Підкуп як засіб перешкодити громадянину вільно здійснити своє виборче право виражається в схиленні виборця шляхом вручення йому грошей або іншої матеріальної винагороди (надання безоплатно або на пільгових умовах товарів, кредитів, різних послуг тощо) голосувати “за” або “проти” кандидата в депутати, кандидата на пост Президента України або на посаду сільського, селищного, міського голови. Підкуп може переслідувати мету схилити кандидата зняти свою кандидатуру з балотування на виборах, схилити виборця до неучасті у голосуванні, а також до ведення певної агітації серед інших виборців та ін.
8. Поняття “іншим чином” охоплює будь-які способи перешкоджання вільному здійсненню виборчого права, веденню передвиборної агітації. Наприклад, публічні заклики або агітація за бойкотування виборів, ненадання приміщення для проведення передвиборної агітації, відмова у наданні можливості виступити на радіо, на телебаченні, в пресі та ін.
9. Передвиборна агітація - діяльність, яка здійснюється у визначені виборчим законодавством строки і полягає в оприлюдненні та обговоренні матеріалів щодо ділових та особистих якостей кандидатів, передвиборних програм політичних партій та окремих кандидатів на виборні посади з метою спонукати виборців голосувати “за” або “проти” конкретного кандидата на виборну посаду або за кандидатів, внесених до виборчого списку партії (блоку). Вона полягає у поширенні ідей, концепцій, агітаційних матеріалів і може бути різною за формами і способами ведення: виступ, бесіда, заклики, листівки, плакати, інтерв’ю, кінофільми тощо. При цьому можуть використовуватись друковані засоби масової інформації, радіо, телебачення.
Згідно виборчого законодавства передвиборна агітація може здійснюватися в будь-яких формах і будь-якими засобами, що не суперечать Конституції та законам України. Вона може розпочинатися після реєстрації кандидата або виборчого списку партії (блоку) виборчими комісіями і повинна припинятись за день до дня проведення виборів. Так, за приписами ч.1-3 ст.52 Закону України “Про вибори народних депутатів України” від 25 березня 2004 р. передвиборна агітація розпочинається з моменту прийняття Центральною виборчою комісією рішення про реєстрацію кандидатів у депутати, включених до виборчого списку партії (блоку) і закінчується о 24 годині останньої п’ятниці перед днем виборів, які завжди повинні відбуватися у неділю. Передвиборна агітація поза вказаного строку забороняється.
10. Перешкоджання здійсненню виборчого права за попередньою змовою групою осіб буде тоді, коли відповідні дії вчинені двома або більше особами, які заздалегідь (до початку злочину) домовились про її спільне (як співвиконавці) виконання. До складу такої групи можуть входити члени виборчої комісії, інші службові особи, окремі виборці.
11. Якщо вчинення діянь, передбачених ч.1, 2 ст.157, вплинуло на результати голосування або виборів, це тягне відповідальність за ч.3 цієї статті. Результати голосування або виборів визначаються в порядку, встановленому відповідними виборчими законами.
12. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення самого діяння незалежно від його наслідків.
13. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
14. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла до моменту його вчинення 16 років. Якщо суб’єктом злочину є член виборчої комісії або інша службова особа, що вчинили ті самі діяння з використанням влади або службового становища, відповідальність настає за ч.2 ст.157. Таку ж відповідальність передбачено за ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб. Інша службова особа - ч.2 ст.157 учасники виборчого процесу (наприклад, довірена особа кандидата в депутати, кандидата в Президенти України, офіційний спостерігач від партій (блоків) кандидати у депутати від яких зареєстровані в багатомандатному окрузі, від кандидатів у депутати, зареєстрованих в одномандатних округах), а також службові особи державних органів, органів місцевого самоврядування, які згідно із законом зобов’язані здійснювати відповідні заходи щодо забезпечення підготовки і проведення виборів тощо.
Стаття 158. Неправомірне використання виборчих бюлетенів, підлог виборчих документів або неправильний підрахунок голосів чи неправильне оголошення результатів виборів
1. Видача членом виборчої комісії виборчого бюлетеня будь-якій особі з метою надання їй можливості проголосувати за іншу особу або проголосувати більше ніж один раз у ході голосування, видача виборчого бюлетеня особі, не внесеній до списку виборців на виборчій дільниці, або видача заповненого виборчого бюлетеня, а також незаконна передача іншій особі незаповненого виборчого бюлетеня -
(абзац у новій редакції: Закон № 744-IV 15.05.2003)
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Підлог, тобто виготовлення виборчого документа невстановленого зразка чи виготовлення у спосіб, не передбачений законом, внесення до виборчого документа завідомо неправдивих відомостей або будь-яка інша його підробка, а так само використання завідомо підробленого виборчого документа чи виготовленого у спосіб, не передбачений законом, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені членом виборчої комісії або іншою службовою особою, а так само завідомо неправильний підрахунок голосів або завідомо неправильне встановлення чи оголошення результатів виборів -
(абзац змінено: Закон № 744-IV 15.05.2003)
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктами злочину є засади та принципи виборів, у тому числі ті, що стосуються організації і порядку голосування, підрахунку голосів, встановлення та оголошення результатів виборів.
Предметом посягання за ч.1, 2 ст.158 може бути лише виборчий бюлетень та інший виборчий документ.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні однієї або декількох з дій:
- видача членом виборчої комісії виборчого бюлетеня будь-якій особі з метою надання їй можливості проголосувати за іншу особу;
- видача членом виборчої комісії виборчого бюлетеня будь-якій особі з метою надання їй можливості проголосувати більше ніж один раз у ході голосування;
- видача членом виборчої комісії заповненого виборчого бюлетеня;
- незаконна передача іншій особі незаповненого виборчого бюлетеня;
- виготовлення виборчого документа невстановленого зразка;
- виготовлення виборчого документа у спосіб, не передбачений законом;
- внесення до виборчого документа завідомо неправдивих відомостей;
- будь-яка інша підробка виборчого документа;
- використання завідомо підробленого виборчого документа;
- використання виборчого документа, виготовленого у спосіб, не передбачений законом;
- завідомо неправильний підрахунок голосів;
- завідомо неправильне встановлення результатів виборів.
- завідомо неправильне оголошення результатів виборів.
3. Згідно із ч.1 ст.69 Закону України “Про вибори народних депутатів України” від 25 березня 2004 р. при проведенні голосування на виборчій дільниці член дільничної виборчої комісії на підставі списку виборців на відповідній виборчій дільниці за умови пред’явлення виборцем одного з документів, що підтверджує належність його до громадянства України, видає виборцю один виборчий бюлетень для голосування. При цьому член виборчої комісії, який видає виборчий бюлетень, вписує своє прізвище та ініціали та розписується на бюлетені та у контрольному талоні.
У частині 2 ст.2 цього ж Закону визначено перелік документів, які підтверджують громадянство України а саме:
- паспорт громадянина України;
- паспорт громадянина України для виїзду за кордон;
- дипломатичний паспорт;
- службовий паспорт;
- посвідчення особи моряка;
- посвідчення члену екіпажу;
- військовий квиток для військовослужбовців строкової служби;
- тимчасове посвідчення громадянина України;
- картка (довідка) установи кримінально-виконавчої системи - для осіб, які перебувають в установах кримінально-виконавчої системи.
4. Видача членом виборчої комісії виборчого бюлетеня особі, яка не внесена до списку виборців, або видача виборцю виборчих бюлетенів (виборчого бюлетеня) замість інших виборців означає, що виборчі бюлетені використовуються на виборах не особисто виборцем, а особою, що не внесена до списку виборців, або ж іншими виборцями відповідної виборчої дільниці.
5. Злочинними діяннями визнаються як підлог виборчого документа (виготовлення певного виборчого документа невстановленого зразка чи виготовлення його у спосіб, не передбачений законом, внесення до виборчого документа завідомо неправдивих відомостей або будь-яка інша його підробка), так і використання завідомо підробленого виборчого документа чи виготовленого у спосіб, не передбачений законом.
Будь-яка інша підробка виборчого документа може виражатися, наприклад, у заміні (зміні) тексту справжнього документа з використанням підчисток, помітці документа іншою датою, підписанні його за іншу особу тощо.
6. Виборчі документи перераховуються у Законах України “Про вибори Президента України” від 5 березня 1999 р. з наступними змінами; “Про вибори народних депутатів України” від 25 березня 2004 р.; “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” від 6 квітня 2004 р. (почнуть діяти з 1 жовтня 2005 р.); “Про Центральну виборчу комісію” від 30 червня 2004 р. з наступними змінами. Так наприклад ч.1 ст.45 Закону України “Про вибори народних депутатів України” від 25 березня 2004 р. встановлює, що Центральна виборча комісія реєструє кандидатів у депутати, включених до виборчого списку партії (блоку) за умови отримання таких виборчих документів:
- заяви про реєстрацію кандидатів у депутати, підписаної керівником партії (керівниками партій, що входять до блоку) та скріпленої печаткою партії (печатками партій, що входять до блоку);
- копій свідоцтва про реєстрацію партії (партій, що входять до блоку) та її статуту (статутів партій, що входять до блоку) засвідчених Міністерством юстиції України після оголошення про початок виборчого процесу;
- витяг з протоколів з’їздів (зборів, конференцій) партій про утворення виборчого блоку, засвідчених підписами керівників партій, що входять до блоку, та скріплених печатками цих партій (у разі висунення кандидатів у депутати блоком);
- угоди про утворення виборчого блоку (у разі висунення кандидатів у депутати блоком);
- витяг з протоколу з’їзду (зборів, конференції) партії (міжпартійного з’їзду (зборів, конференцій) партій, що входять до блоку) про висунення кандидатів у депутати від партії (блоку), засвідчений керівником партії (керівниками партій, що входять до блоку) і скріплений печаткою партії (печатками партій, що входять до блоку);
- виборчого списку кандидатів у депутати від партії (блоку) за формою, затвердженою Центральною виборчою комісією;
- заяви осіб, включених до виборчого списку партії (блоку) про згоду балотуватися кандидатом у депутати від цієї партії (боку) із зобов’язанням припинити у разі обрання депутатом діяльність чи скласти представницький мандат, які, відповідно до Конституції та законів України несумісні з мандатом народного депутата України, та згоду на оприлюднення біографічних відомостей у зв’язку з участю у виборах, а також із зобов’язанням у разі обрання депутатом протягом місяця після офіційного оприлюднення результатів виборів передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом;
- автобіографії осіб, включених до виборчого списку партії (блоку);
- передвиборної програми партії (блоку), викладеної державною мовою;
- декларації про майно та доходи кожного кандидата у депутати за рік, що передує рокові оголошення початку виборчого процесу;
- документа про внесення грошової застави;
- фотографій осіб, включених до списку партії (блоку), за розмірами і кількістю, встановленими Центральною виборчою комісією.
7. Підлог виборчих документів вважається закінченим злочином з моменту:
- виготовлення документа невстановленого зразка або виготовлення його у спосіб, не передбачений законом;
- внесення до відповідного документа завідомо неправдивих відомостей;
- будь-якої іншої підробки виборчого документа.
8. Використання завідомо підробленого виборчого документа чи виготовленого у спосіб, не передбачений законом, може виражатися у поданні його до виборчої комісії, пред’явленні у необхідних випадках, підробленого посвідчення довіреної або уповноваженої особи чи офіційного спостерігача тощо.
9. Частина 3 ст.158 встановлює відповідальність за дії, передбачені ч.2 цієї статті, вчинені членом виборчої комісії або іншою службовою особою, а також завідомо неправильний підрахунок голосів або завідомо неправильне встановлення чи оголошення результатів виборів.
Завідомо неправильний підрахунок голосів означає умисну зміну (збільшення або зменшення) результатів голосування при підрахунку фактично поданих у ході голосування голосів виборців.
Завідомо неправильне встановлення результатів голосування означає умисне встановлення такого розподілу голосів виборців між кандидатами або виборчими списками, яке не відповідає дійсності.
Завідомо неправильне оголошення результатів виборів виражається в умисному оголошенні результатів виборів, які не відповідають фактично встановленому в результаті підрахунку голосів по відповідному виборчому округу результатів виборів. Завідомо неправильне оголошення результатів виборів може виражатися в наступному:
- оголошенні обраним кандидата в депутати, який фактично не одержав необхідної кількості голосів виборців відносно інших кандидатів, що балотувалися на виборах в окрузі;
- оголошенні обраним кандидата в депутати, якщо він лише один був включений до виборчого бюлетеня, а кількість голосів, поданих за нього, не перевищувала кількості голосів, які по суті не підтримали його;
- оголошенні не обраним фактично обраного депутата.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
11. Суб’єктом злочину у більшості випадків може бути член виборчої комісії або інша службова особа, яка має відношення до виборів. Однак при вчинені незаконної передачі іншій особі незаповненого виборчого бюлетеня (ч.1 ст.158) та при вчинені дій, передбачених ч.2 ст.158, суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка до моменту вчинення злочину досягла 16 років.
Стаття 159. Порушення таємниці голосування
Умисне порушення таємниці голосування під час проведення передбачених законом України виборів, вчинене членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням влади чи службового становища, -
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від одного до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок голосування під час виборів Президента України, депутатів рад усіх рівнів, сільських, селищних, міських голів.
2. Об’єктивна сторона злочину виражається у вчиненні дій, які порушують таємницю голосування.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок голосування під час виборів Президента України, депутатів рад усіх рівнів, сільських, селищних, міських голів.
2. Об’єктивна сторона злочину виражається у вчиненні дій, які порушують таємницю голосування.
3. Таємниця голосування - це конституційний принцип виборчого права, у відповідності з яким для забезпечення вільного здійснення виборцем свого волевиявлення не допускаються будь-які спостереження і контроль під час заповнення ним в процесі голосування виборчого бюлетеня.
Таємниця голосування забезпечується умовами, що виключають можливість контролю іншими особами процесу голосування. Організація і порядок голосування регулюються Конституцією України, Законами України “Про вибори Президента України” від 5 березня 1999 р. з наступними змінами; “Про вибори народних депутатів України” від 25 березня 2004 р.; “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” від 6 квітня 2004 р. (почнуть діяти з 1 жовтня 2005 р.). Голосування проводиться в спеціально відведених приміщеннях, в яких мають бути обладнані в достатній кількості кабіни або кімнати для таємного голосування, визначені місця видачі виборчих бюлетенів, а виборчі скриньки встановлені таким чином, щоб виборці при підході до них обов’язково проходили через кабіни або кімнати для таємного голосування. Відповідальність за організацію голосування, забезпечення таємниці волевиявлення виборців, обладнання приміщень і підтримання в них належного порядку покладається на дільничні виборчі комісії. Наприклад, відповідно до ч.1 ст.67 Закону України “Про вибори народних депутатів України” голосування проводиться в спеціально відведених та облаштованих приміщеннях, в яких обладнуються кабіни (кімнати) для таємного голосування та визначаються місця видачі виборчих бюлетенів і встановлення виборчих скриньок. При цьому обов’язок здійснення контролю за облаштуванням приміщення для голосування прямо покладається на дільничну комісію.
Згідно з ч.10 ст.68 того ж Закону у день виборів народних депутатів України перед початком голосування голова дільничної виборчої комісії на її засіданні надає для огляду членам дільничної виборчої комісії, присутнім кандидатам у депутати, уповноваженим особам партій (блоків), офіційним спостерігачам від партій (блоків), представникам засобів масової інформації почергово всі наявні на виборчій дільниці виборчі скриньки
Виборчі скриньки після огляду пломбуються або опечатуються печаткою дільничної виборчої комісії. Кожен виборець голосує особисто. Голосування за інших осіб не допускається. Виборчі бюлетені заповнюються виборцем у кабіні або кімнаті для таємного голосування. При заповненні виборчих бюлетенів забороняється присутність інших осіб. Відповідно до ч.4 ст.69 згаданого Закону виборець, який внаслідок фізичних вад не може самостійно заповнити виборчий бюлетень, має право з відома голови або іншого члена дільничної комісії скористатися допомогою іншої особи, крім членів виборчої комісії, кандидатів у депутати, уповноважених осіб партій (блоків), офіційних спостерігачів.
4. Порушення таємниці голосування - це діяння, які порушують встановлений виборчими законами порядок голосування і роблять неможливим вільне здійснення громадянами України вільного волевиявлення при заповненні виборчого бюлетеня під час голосування на відповідних виборах. Вони можуть виражатися в обладнанні обмеженої кількості кабін для голосування, встановленні виборчих скриньок у спосіб, що не забезпечує таємницю голосування, встановленні спеціальної апаратури для контролю за діями виборців у кабіні або кімнаті для голосування, присутності в кабіні (кімнаті) для голосування члена виборчої комісії, зазначенні на бюлетені у будь-який спосіб порядкового номера виборця або нанесенні будь-яких інших позначок, за якими можна визначити того чи іншого виборця тощо.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Суб’єктом злочину може бути член виборчої комісії або інша службова особа, яка має відношення до виборів. Необхідною ознакою злочину є те, що він вчиняється з використанням влади чи службового становища.
Стаття 160. Порушення законодавства про референдум
Перешкоджання насильством, обманом, погрозою, підкупом або іншим чином вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі, вести агітацію до дня проведення референдуму -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою, або за попередньою змовою групою осіб, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
3. Підроблення документів референдуму, приписування, завідомо неправильний підрахунок голосів, порушення таємниці голосування, вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від одного до п’яти років.
1. Референдум є однією із форм безпосередньої демократії, через яку здійснюється народне волевиявлення (ст.69 Конституції України). Це спосіб прийняття громадянами України шляхом голосування законів України, інших рішень з важливих питань загальнодержавного і місцевого значення (див. ч.1 ст.1 Закону України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми” від 3 липня 1991 р. з наступними змінами).
Питання, що можуть вирішуватися всеукраїнським референдумом визначаються Конституцією України та ст.5 Закону України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми”. До них відносяться питання, віднесені Конституцією України до відання України.
Виключно всеукраїнським референдумом вирішується питання про реалізацію права народу України на самовизначення та входження України до державних федеративних і конфедеративних утворень або вихід з них.
Однак на всеукраїнський референдум не виносяться питання, віднесені законодавством України до відання органів суду і прокуратури; питання податків, бюджету, амністії та помилування; питання про вжиття державними органами України надзвичайних і невідкладних заходів щодо охорони громадського порядку, захисту здоров’я та безпеки громадян; питання, пов’язані з обранням, призначенням і звільненням посадових осіб, що належать до компетенції ВРУ, Президента України та КМУ.
Питання, що можуть вирішуватися місцевими референдумами, визначаються ст.6 Закону України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми”. До них відносяться питання, віднесені законодавством України до відання місцевого самоврядування відповідних адміністративно-територіальних одиниць, а також питання дострокового припинення повноважень відповідної Ради та її голови.
Виключно місцевими референдумами вирішуються питання про найменування або перейменування сільрад, селищ, міст, районів, областей; питання про об’єднання в одну однойменних адміністративно-територіальних одиниць, які мають спільний адміністративний центр; питання про зміну базового рівня місцевого самоврядування у сільських районах.
На місцеві референдуми не виносяться питання про скасування законних рішень вищестоящих органів державної влади і самоврядування; питання, віднесені до відання органів суду і прокуратури; питання, пов’язані з обранням, призначенням і звільненням посадових осіб, що належать до компетенції відповідної місцевої Ради та її виконавчих і розпорядчих органів.
Проведення референдумів з питань, що не відносяться до відання Республіки Крим та органів місцевого і регіонального самоврядування адміністративно-територіальних одиниць в Україні, не допускається, а результати таких референдумів визнаються такими, що не мають юридичної сили.
2. У контексті даної статті поняття “законодавство про референдум” слід розглядати у широкому розумінні, тобто як таке, що включає не лише закони, а й підзаконні акти. Відповідно до цього основу системи законодавства про референдум утворюють:
- Конституція України;
- Закон України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми” від 3 липня 1991 р.;
- акти Центральної виборчої комісії, що стосуються питань, пов’язаних з організацією і проведенням референдумів. Прикладом може служити Постанова Центральної виборчої комісії “Про Положення про порядок акредитації і статус офіційних спостерігачів від інших держав та міжнародних організацій на всеукраїнському референдумі та зразок посвідчення офіційного спостерігача” від 15 лютого 2000 р.
3. Законодавство про референдуми може порушуватися у формах:
- перешкоджання вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі;
- перешкоджання громадянину вести агітацію до дня проведення референдуму. Це - протиправний вплив на громадянина з метою порушення вільного здійснення ним права брати або не брати участь у референдумі, вести відповідну агітацію до дня проведення референдуму (наприклад, створення або чинення перешкод ініціативним групам у збиранні підписів громадян під вимогою про проведення референдуму);
- примушування громадянина брати або не брати, всупереч його волі, участь у голосуванні при проведенні референдуму; примушування громадянина голосувати “так” або “ні” щодо вирішення питань, винесених на референдум. Такий вплив може здійснюватися різними способами, основні з яких названі в ч.1 ст.160: насильство, обман, погроза, підкуп, перешкоджання іншим чином (визначення змісту цих понять з урахуванням особливостей референдуму див. у коментарі до ст.157).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: винна особа усвідомлює протиправність своїх дій і бажає шляхом їх вчинення перешкодити вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі, вести агітацію до дня проведення референдуму.
Для складу злочину не має значення чисельність громадян, щодо яких вчиняються протиправні дії, достатньо однієї особи. Така чисельність може бути врахована при визначенні ступеня тяжкості вчиненого злочину і призначенні покарання.
4. Суб’єктом злочину є приватна особа, яка досягла до моменту вчинення злочину 16 років. Якщо суб’єктом злочину (ч.1 ст.160) є член комісії з проведення референдуму чи інша службова особа або якщо цей злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, відповідальність настає за ч.2 ст.160.
До членів комісії з проведення всеукраїнського та місцевого референдумів належать: голова, заступники голови, секретарі та члени Центральної виборчої комісії, комісій Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних, а також дільничних комісій з референдуму.
До інших службових осіб, які можуть бути причетними до порушень законодавства про референдум, належать службові особи державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, засобів масової інформації, об’єднань громадян тощо, на яких згідно із законом покладаються відповідні обов’язки щодо сприяння в організації підготовки і проведення референдуму, зокрема реєстрації ініціативних груп референдуму, перевірки листів з підписами громадян під вимогою про проведення референдуму (підписних листів), подання комісіям з проведення референдуму необхідних для їх роботи відомостей та матеріалів, забезпечення проведення до дня референдуму зборів, мітингів, інших заходів щодо агітації стосовно референдуму, опублікування в друкованих засобах масової інформації необхідних матеріалів, рішень комісій з референдуму тощо.
5. За частиною 3 ст.160 настає відповідальність члена комісії з проведення референдуму або іншої службової особи за порушення законодавства про референдум вчиненням однієї чи декількох дій:
- підроблення документів референдуму;
- приписування;
- завідомо неправильний підрахунок голосів;
- порушення таємниці голосування.
До документів референдуму за приписами Закону України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми” належать: протоколи зборів ініціаторів референдуму; список їх учасників; точне формулювання питання, що пропонується винести на референдум; список членів ініціативної групи референдуму; свідоцтво про реєстрацію в установленому порядку відповідної ініціативної групи; посвідчення членів ініціативної групи; рішення про припинення діяльності членів ініціативної групи; підписні листи; підсумкові протоколи збирання підписів громадян; рішення про призначення референдуму; списки громадян, які мають право брати участь у референдумі; бюлетені для голосування; протоколи засідань комісій з референдуму, зокрема протоколи підрахунку голосів та встановлення результатів референдуму тощо.
Підроблення документів референдуму виражається у виготовленні будь-якого фальшивого документа референдуму або внесення в документи (документ) референдуму завідомо неправдивих відомостей.
Приписування - це завідомо неправдиві відомості про кількість громадян, які: включені до списків осіб, що мають право брати участь у референдумі на відповідній дільниці для голосування, у відповідному населеному пункті, районі, області тощо; одержали бюлетені для голосування; взяли участь у голосуванні; голосували за схвалення поставленого на референдум проекту закону, рішення; голосували проти його схвалення та ін.
Завідомо неправильний підрахунок голосів означає умисну зміну (збільшення або зменшення) результатів голосування при підрахунку фактично поданих голосів на референдумі.
Про поняття “порушення таємниці голосування” див. коментар до ст.159.
6. Суб’єктом злочину (ч.3 ст.160) може бути член комісії з проведення референдуму або інша службова особа.
Про поняття “інша службова особа” див. коментар до ч.2 ст.160.
3. Злочини, що посягають на рівність конституційних прав громадян та їх рівність перед законом
Стаття 161. Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії
1. Умисні дії, спрямовані на розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності або образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями, а також пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі дії, поєднані з насильством, обманом чи погрозами, а також вчинені службовою особою, -
караються виправними роботами на строк до двох років або позбавленням волі на строк до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, які були вчинені організованою групою осіб або спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Конституція України встановлює принцип рівноправності громадян незалежно від їх раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Частина 2 ст.24 Основного Закону встановлює цю рівноправність шляхом заборони привілеїв та обмеження у конституційних правах і свободах громадян за вказаними ознаками. Встановлення кримінальної відповідальності за діяння, передбачені у ст.161, є однією з гарантій цього конституційного принципу.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини у сфері реалізації виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина, що ґрунтуються на конституційному принципі рівності громадян України.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні дій, спрямованих на:
- розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті;
- приниження національної честі та гідності громадян;
- образу почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями;
- пряме чи непряме обмеження прав громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками;
- встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян залежно від ознак раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовних або іншими ознаками.
Розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті може виражатися, наприклад, в закликах до масових заворушень або до групового порушення громадського порядку з причин зневажання певної нації, раси або релігії в цілому, в розповсюдженні (у тому числі шляхом опублікування) матеріалів, що викликають ненависть до певної нації, раси або релігії.
Приниження національної честі та гідності громадян матиме місце в разі умисної образи в особі конкретного громадянина у зв’язку з належністю його до певної нації. Образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями може виражатися у публічному зневажливому ставленні до проведення релігійних обрядів, умисній образі громадянина у зв’язку з його релігійними переконаннями тощо.
Обмеження прав громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками може виражатися у встановленні, наприклад, правил прийому на роботу тільки громадян певної національності, обслуговуванні в магазині виключно осіб певної раси, відмові в прийомі на навчання або на роботу віруючих або атеїстів та ін.
Встановленням прямих чи непрямих привілеїв громадян залежно від ознак раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками слід вважати встановлення і надання переваг громадянам у залежності від зазначених обставин при прийомі на навчання або на роботу, при поселенні в гуртожитку або при наданні житла та ін.
Усі форми обмеження прав або встановлення привілеїв громадян характеризуються явним вираженням зневажливого, негативного відношення винного до представників певної раси, нації, релігії, кольору шкіри, мови, соціального походження, майнового стану тощо.
4. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його у поєднанні з насильством, обманом чи погрозами, а також вчинення службовою особою (ч.2 ст.161) та організованою групою осіб або спричинення злочином загибелі людей чи інших тяжких наслідків (ч.3 ст.161).
Насильство - це нанесення хоча б одному потерпілому побоїв, удару, вчинення інших насильницьких дій щодо потерпілих, які завдали їм фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, заподіяння хоча б одному потерпілому легкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Застосування до потерпілого насильницького позбавлення волі з метою порушити рівноправність громадян, принизити честь або гідність потерпілого у зв’язку з його расою, кольором шкіри, політичними, релігійними та іншими переконаннями, етнічним походженням потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною ст.146. Заподіяння тілесних ушкоджень з метою залякування потерпілих так само потребує додаткової кваліфікації за відповідними частинами статей, якими встановлено відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи. Так, заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень також є застосуванням насильства, але в такому випадку дії винного кваліфікуються ще й за ознакою заподіяння злочином тяжких наслідків за ч.3 ст.161.
Обман може виражатися в неповідомленні громадянинові дійсних причин відмови в прийомі на роботу, які є дискримінацією громадян.
Погроза - це висловлені усно або письмово наміри щодо застосування насильства з метою залякування громадянина з тим, щоб змусити його покинути роботу, переїхати до іншої місцевості тощо.
Вчинення злочину організованою групою передбачає, що в його готуванні або вчиненні брали участь три і більше особи, які попередньо організувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи. Детальніше зміст поняття “організована група” див. у коментарі до ст.28. Якщо учасники організованої групи вчиняють ще й злочинні дії, які не обумовлені спільним єдиним планом, вони потребують додаткової самостійної кваліфікації в обвинуваченні конкретної особи, яка вчинила такі дії. Наприклад, вчинення одним з учасників організованої групи, яка зорганізувалася для розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, крадіжки майна тощо.
Загибеллю людей вважається настання смерті хоча б однієї особи.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння потерпілому або зазначеним особам тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.
У всіх випадках слід встановлювати наявність причинового зв’язку між вчиненням злочинних дій, передбачених ст.161, та настанням смерті або інших тяжких наслідків.
Злочини, передбачені ч.1 та 2 ст.161, вважаються закінченими з моменту вчинення вказаних суспільно небезпечних дій.
Злочин, передбачений ч.3 ст.161, відноситься до матеріальних складів злочину і закінченим буде з моменту настання зазначених у ній наслідків.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, що підкреслено законодавцем в диспозиції ч.1 ст.161.
Тільки необережністю характеризується ставлення винного до настання наслідків, передбачених ч.3 ст.161.
При встановлені прямого умислу щодо смерті або заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, дії кваліфікуються за ч.3 ст.161 та відповідно за ст.115 або ст.121.
6. Суб’єкт злочину - фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Частина 2 та 3 ст.161 передбачають відповідальність за вчинення цього злочину спеціальним суб’єктом - службовою особою. Використання службовою особою свого службового становища для вчинення злочину має кваліфікуватися додатково за відповідною частиною ст.365.
Про зміст поняття “службова особа” див. коментар до ст.364.
Стаття 162. Порушення недоторканності житла
1. Незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян, -
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Встановлення кримінальної відповідальності за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян, є однією з юридичних гарантій закріпленого у ст.30 Конституції України права кожного на недоторканність житла.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що виникають у зв’язку з реалізацією особою конституційного права на житло.
Предметом злочину може бути житло або інше володіння особи.
Про зміст поняття “житло” див. коментар до ст.185.
Під іншим володінням особи слід розуміти будь-які інші будівлі (хлів, гараж, погріб тощо), земельні ділянки, транспортні засоби, що знаходяться в її володінні.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в діях, спрямованих на незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, або в незаконному проведенні огляду чи обшуку житла, незаконному виселенні, або у вчиненні інших дій, що порушують недоторканність житла особи.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є місце вчинення злочину - житло або інше володіння особи.
У частині 2 ст.30 Конституції України встановлюється: “Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду”. Порядок одержання такого рішення встановлюється КПК. У той же час, згідно ч.3 ст.30 Конституції України у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. Виходячи з цього, незаконним є будь-яке проникнення у житло чи інше володіння особи, якщо при цьому не дотримані вимоги, що містяться у ч.2, 3 ст.30 Конституції України. З тих же підстав незаконними визнаються і проведення огляду або обшуку у житлі чи іншому володінні особи.
4. Незаконним виселенням є активні дії, в результаті яких особа виселяється із займаного нею житлового приміщення, якщо при цьому відсутні передбачені законом підстави або порушені встановлені законом процедури.
Іншими діями, що порушують недоторканність житла громадян, може бути, наприклад, протиправне проникнення до житла чи іншого володіння громадян без наміру вчинити будь-який злочин, якщо воно здійснене без законних підстав і проти волі особи, що ними володіє.
5. Частина 2 ст.162 передбачає дві кваліфікуючі ознаки цього злочину: вчинення його службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою застосування такого.
Поняття “службова особа” див. у примітці до ст.364 та коментарі до неї.
Вказані у статті дії визнаються вчиненими службовими особами, якщо такі особи не мають повноважень на їх здійснення (наприклад, головою органу місцевого самоврядування, комендантом гуртожитку тощо), або вчинені службовою особою, яка уповноважена їх здійснювати (слідчим, державним виконавцем тощо), але у даному випадку відсутнє рішення суду щодо проведення таких дій.
6. Вчинення службовою особою незаконного проникнення у житло чи інше володіння особи, незаконного проведення в них огляду чи обшуку, незаконного виселення чи інших дій, що порушують недоторканність житла громадян, із застосуванням насильства або з настанням тяжких наслідків потребує кваліфікації за ч.2 ст.162 і, відповідною, за ч.2 або 3 ст.365 (перевищення влади або службових повноважень).
Застосування насильства полягає в нанесенні хоча б одній особі удару, побоїв, вчиненні інших насильницьких дій щодо потерпілих, які завдали їм фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, заподіянні хоча б одній особі легкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, тяжкого тілесного ушкодження. Погроза його застосування - висловлення наміру щодо вчинення зазначених та інших насильницьких дій.
Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень має кваліфікуватися додатково за відповідними статтями Особливої частини КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи. Погрозу вбивством за наявності реальних підстав її побоюватися слід кваліфікувати додатково за ст.129.
7. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених в диспозиції ч.1 ст.162 дій.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
9. Суб’єкт злочину, передбаченого ч.1 ст.162, - загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Суб’єкт злочину, передбаченого ч.2 ст.162, може бути як загальним, якщо злочин вчиняється із застосуванням насильства, так і спеціальним - у разі вчинення його службовою особою.
10. Частина 1 ст.162 визначає злочином дії, що порушують недоторканність житла громадян, тобто осіб, які належать до громадянства України. Однак ч.1 ст.30 Конституції гарантує недоторканність житла кожному, тобто як громадянам України. так і особам без громадянства та іноземцям. Виходячи з того, що Конституція, як Основний Закон, має вищу, у порівнянні з Кримінальним кодексом, юридичну силу, потерпілим від злочину, передбаченого ст.162, можуть бути не лише громадяни України, а й особи без громадянства та іноземці.
Стаття 163. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер
1. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер, -
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо державних чи громадських діячів або вчинені службовою особою, або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Встановлення кримінальної відповідальності за дії, передбачені у ст.163, є однією з юридичних гарантій таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, що гарантуються кожному громадянину ст.31 Конституції України. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини в сфері реалізації таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер.
Предметом злочину є інформація, що, по-перше, є особистою таємницею особи і, по-друге, передається або передана у листах поштою, у телефонних розмовах, у телеграфній та в іншій кореспонденції, у тому числі в повідомленнях, переданих електронною поштою через комп’ютер.
Предметом злочину є, також, інформація про сам факт здійснення приватною особою телефонної розмови, відправки листа, телеграфної чи іншої кореспонденції або через комп’ютер.
Не є предметом злочину, передбаченого ст.163:
- інформація, що міститься у службовій кореспонденції. Незаконне ознайомлення з нею, враховуючи конкретні обставини справи, підлягає кваліфікації за ст.231, 232, 328, 330, 433;
- кореспонденція приватних осіб, що передається або передана на за допомогою вказаних засобів зв’язку, а через третіх осіб, за допомогою тварин тощо.
3. Згідно ст.187 КПК арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку може бути застосовано лише за наявності достатніх підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також у інформації, якою вони обмінюються за допомогою засобів зв’язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення, і якщо іншими способами одержати ці дані неможливо.
За наявності вказаних підстав слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв’язку. Голова суду чи його заступник виносить постанову про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв’язку або про відмову в цьому. Ця постанова оскарженню не підлягає і на неї не може бути внесено подання прокурором.
Постанова про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв’язку направляється слідчим начальнику відповідної установи, для якого вона є обов’язковою. Начальник відповідної установи затримує кореспонденцію або знімає інформацію з каналів зв’язку і протягом доби повідомляє про це слідчому.
4. Згідно з вимогами ст.187-1 КПК огляд кореспонденції проводиться за рішенням суду в установі зв’язку з участю понятих із числа службовців цієї установи, а при необхідності - і з участю спеціаліста. У присутності зазначених осіб слідчий відкриває і оглядає затриману кореспонденцію. Дослідження інформації, знятої з каналів зв’язку, у необхідних випадках, також, може проводитись з участю спеціаліста. Слідчий прослуховує чи іншим відповідним способом вивчає зміст знятої інформації, про що складає протокол. При виявленні в інформації даних, що мають доказове значення, в протоколі відтворюється відповідна частина запису, після чого слідчий своєю постановою визнає носій знятої інформації доказом і приєднує його до справи.
До кореспонденції, на яку може бути накладено арешт і яка може бути оглянута, відносяться листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, радіограми тощо.
5. Згідно зі ст.188 КПК про проведення обшуку або виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках. У протоколі зазначаються: підстави для обшуку або виїмки; приміщення чи інше місце, в якому було проведено обшук або виїмку; особа, у якої проведено обшук або виїмку; дії слідчого і результати обшуку або виїмки. Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці і при яких обставинах він був виявлений. До протоколу обшуку або виїмки заносяться всі заяви і зауваження присутніх під час обшуку або виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого. Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, у якої проводився обшук або виїмка, та запрошені особи, що були присутні.
Другий примірник протоколу обшуку або виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, у якої проведено обшук або виїмку, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім’ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів.
При проведенні обшуку або виїмки на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу і опису вручається представникові підприємства, установи або організації. При наявності в протоколі зауважень на неправильні дії, допущені під час обшуку, слідчий не пізніше двох днів повідомляє про це прокурора, який здійснює нагляд за слідством.
Ці ж норми кримінально-процесуального закону слід враховувати і при вирішенні питання щодо законності дій, які можуть кваліфікуватися за ст.162.
6. Об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.1 ст.163, полягає у вчиненні дій, що мали своїм наслідком порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер тобто до протиправного ознайомлення з інформацією, що передається приватними особами за допомогою засобів зв’язку або через комп’ютер. Отже як злочин, передбачений коментованою статтею, слід розцінювати будь-які дії, що здійснюються всупереч зазначеним вище вимогам закону, зокрема, КПК.
Однак, не є злочином прослуховування телефонних переговорів, за умови, коли особа, що їх здійснює, знає, що зміст цих переговорів стає відомим третім особам, але свідомо їх продовжує. Така ситуація виникає при веденні телефонних переговорів у службових приміщеннях при наявності у них інших осіб, у людних місцях по телефонну-автомату або мобільному телефону тощо.
7. Кваліфікуючі ознаки злочину - вчинення його щодо державних чи громадських діячів, вчинення службовою особою або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації.
8. Поняття “службової особи” визначається приміткою до ст.364.
9. Використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, може вважатися застосування для незаконного отримання інформації будь-яких технічних засобів, за допомогою яких без відома потерпілого можна зняти інформацію з каналів зв’язку.
10. Злочин, передбачений ст.163, є закінченим з моменту порушення конституційного права громадянина на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер, тобто з моменту протиправного ознайомлення з інформацією приватних осіб, що міститься у вказаних джерелах.
Настання будь-яких наслідків порушення таємниці листування законом не передбачено, тому якщо такі наслідки настали, вони підлягають, за наявності достатніх підстав, додатковій кваліфікації в залежності від форми вини щодо їх настання.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
12. Суб’єкт злочину - загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Спеціальним суб’єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.163, може бути службова особа. За наявності кваліфікуючих ознак, що зазначені в ч.2 або ч.3 ст.365, можлива додаткова кваліфікація дій службової особи за відповідною частиною ст.365.
Стаття 182. Порушення недоторканності приватного життя
Незаконне збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди або поширення цієї інформації у публічному виступі, творі, що публічно демонструється, чи в засобах масової інформації, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Згідно зі ст.32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України, а збирання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди не допускається, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
2. Під конфіденційною інформацією розуміються відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов (див. ч.2 ст.30 Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р.).
Під інформацією про особу розуміється сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про неї. Джерелами документованої інформації про особу є видані на її ім’я документи, підписані нею документи, а також відомості про особу, зібрані державними органами влади та органами місцевого самоврядування в межах своїх повноважень (див. ст.23 Закону України “Про інформацію”).
Чинне законодавство не містить переліку видів інформації про особу, які можуть визнаватись конфіденційними, а також не визначає порядку визнання тих чи інших видів відомостей про особу конфіденційною інформацією. Згідно з ч.5 ст.30 Закону України “Про інформацію” громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту.
Для окремих категорій громадян законодавством встановлений обов’язок зберігати в таємниці певні відомості про громадян, які їм стали відомі у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, тобто які є їх професійною (службовою) таємницею. Наприклад, згідно із ст.8 Закону України “Про нотаріат” від 2 вересня 1993 р. нотаріуси та службові особи, які вчиняють нотаріальні дії, зобов’язані додержувати таємниці цих дій. Обов’язок додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків (працівники суду, прокуратури, органів дізнання і слідства, податкових органів тощо). Цією ж статтею передбачені і випадки, коли нотаріус може повідомити компетентним органам відомості, що є нотаріальною таємницею.
Згідно з ст.46 Закону України “Про інформацію” не підлягають розголошенню відомості, що стосуються лікарської таємниці, грошових вкладів, прибутків від підприємницької діяльності, усиновлення (удочеріння), листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень, а також які становлять іншу передбачену законом таємницю, крім випадків, передбачених законом. Відомості, що становлять професійну таємницю певних категорій осіб, завжди повинні визнаватись такими, що є конфіденційною інформацією про особу. Розголошення зазначених у ст.46 Закону України “Про інформацію” відомостей може кваліфікуватись або за ст.182, або за спеціальними щодо неї ст.145, 163, 168.
Предметом злочину, передбаченого ст.182, може бути будь-яка конфіденційна інформація про особу:
- незаконно одержана (зібрана);
- документована;
- яка стала відома певним особам у зв’язку з виконанням ними професійних чи службових обов’язків.
3. Із об’єктивної сторони злочин характеризується двома формами його вчинення: 1) незаконне збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди; 2) поширення конфіденційної інформації про особу у публічному виступі, творі, що публічно демонструється, чи в засобах масової інформації.
Передбачений ст.182 злочин містить формальний склад. Злочин є закінченим з моменту вчинення будь-якого із передбачених диспозицією цієї статті діянь.
4. Інформація про особу охороняється законом. Згідно з ч.4 ст.23 Закону України “Про інформацію” забороняється збирання відомостей про особу без її попередньої згоди, за винятком випадків, передбачених законом. Порядок збирання відомостей про особу, в тому числі і таких, що становлять конфіденційну інформацію, визначається Законом України “Про інформацію” та іншими законодавчими актами.
Державні органи та організації, органи місцевого самоврядування, інформаційні системи яких вміщують інформацію про громадян, зобов’язані вживати заходів щодо запобігання несанкціонованому доступу до неї.
Під незаконним збиранням конфіденційної інформації про особу треба розуміти добування будь-яким протиправним способом відомостей про особу, які відповідно до законодавства України становлять її конфіденційну інформацію: викрадення документів чи незаконне ознайомлення з документами, що містять такі відомості, будь-яким способом, заволодіння будь-яким іншим способом такими документами, підслуховування усних розмов, опитування осіб, які володіють такими відомостями, одержання таких відомостей за плату, шляхом застосування погроз, ведення спостереження за поведінкою особи, прослуховування телефонних розмов тощо.
5. Згідно із ч.2, 3, 4 ст.31 Закону України “Про інформацію” зберігання інформації про громадян не повинно тривати довше, ніж це передбачено для законно встановленої мети. До відомостей про іншу особу, зібраних відповідно до чинного законодавства державними органами, організаціями і посадовими особами, доступ сторонніх осіб забороняється.
Незаконним зберіганням конфіденційної інформації про особу слід вважати:
- зберігання письмових документів та інших матеріальних носіїв, що містять таку інформацію, особою, яка незаконно зібрала таку інформацію, чи особою, якій така інформація стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків;
- зберігання зібраної у встановленому законодавством порядку конфіденційної інформації понад терміни, визначені законом.
Частиною 4 ст.31 Закону України “Про інформацію” встановлене загальне правило, що зберігання інформації про громадян не повинно тривати довше, ніж це необхідно для встановленої законом мети. Це правило стосується інформації про громадян, зібраної у встановленому законом порядку. Терміни зберігання окремих видів конфіденційної інформації про громадян визначаються законодавством, яке регламентує підстави та порядок збирання і зберігання такої інформації. Згідно із ч.12 ст.9 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18 лютого 1992 р. одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені. Відомості, що стосуються особистого життя людини, зібрані в результаті оперативно-розшукової діяльності, не підлягають передачі і розголошенню (див. ч.13 ст.9 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” із змінами, внесеними 18 січня 2001 р.).
Згідно із абз.2 ч.3 ст.22 Закону України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” від 30 червня 1993 р. документи та інші джерела, що містять інформацію, одержану спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю та їх співробітниками, не пов’язану з вчиненням злочинів чи інших правопорушень з боку фізичних осіб, підлягають знищенню не пізніше шести місяців з дня їх одержання.
6. Використання і поширення інформації стосовно особистого життя громадянина без його згоди особою, яка володіє відповідною інформацією внаслідок виконання своїх службових обов’язків, а також порушення порядку зберігання конфіденційної інформації є порушеннями законодавства про інформацію, передбаченими ст.47 Закону України “Про інформацію”, які тягнуть за собою дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну або кримінальну відповідальність (див. абз.8, 10 ч.2 ст.47 Закону).
7. Незаконне поширення конфіденційної інформації про особу - це незаконне доведення до відома сторонніх осіб такої інформації без її згоди, вчинене особою, яка зобов’язана зберігати її в таємниці: усне чи письмове повідомлення її іншій особі, тобто розголошення конфіденційної інформації.
Законом України “Про інформацію” передбачено, що доступ до інформації, що міститься в офіційних документах, здійснюється на основі інформаційного запиту зацікавленої особи, але не підлягають обов’язковому наданню для ознайомлення офіційні документи, що містять конфіденційну інформацію, та які містять інформацію, що стосується особистого життя громадян. Надання доступу до конфіденційної інформації у подібних випадках має вважатись незаконним.
8. Як найбільш суспільно небезпечні прояви поширення конфіденційної інформації про особу безпосередньо у диспозиції ст.182 виділені випадки її поширення (оприлюднення) у 1) публічному виступі чи 2) творі, що публічно демонструється або 3) в засобах масової інформації. Під поширенням конфіденційної інформації про особу у публічному виступі слід розуміти її оприлюднення у виступах на різних зібраннях громадян: зборах, з’їздах, мітингах, конференціях, нарадах, симпозіумах тощо. Поширенням конфіденційної інформації про особу у творі, що публічно демонструється, є її оприлюднення під час публічної демонстрації аудіовізуального твору чи відеограми, тобто їх публічного одноразового або багаторазового представлення публіці у приміщенні чи під час публічного показу будь-якого твору, фонограми, відеограми за допомогою різних пристроїв чи процесів у місцях, де присутня публіка. До творів, що публічно демонструються, відносяться також різні предмети, що містять конфіденційну інформацію про особу (плакати, рекламні щити, фотографії тощо), окремі види аудіовізуальних творів (кінофільми, діафільми, слайд-фільми тощо) та інші подібні предмети. Під поширенням конфіденційної інформації про особу у засобах масової інформації розуміється оприлюднення такої інформації у будь-якому засобі масової інформації будь-яким способом. Про поняття засобів масової інформації див. п.3 коментаря до ст.171.
9. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною формою вини: особа усвідомлює, що нею незаконно збираються, зберігаються, використовуються чи поширюються (розголошуються чи оприлюднюються) відомості про іншу особу, які згідно з чинним законодавством є конфіденційною інформацією і які вона не має права збирати, зберігати, використовувати чи поширювати, і бажає вчинити такі дії.
10. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку.
11. Розголошення окремих видів конфіденційної інформації про особу може утворювати склади інших злочинів, передбачених ст.132, 145, 159, 163, 168, 381). Зазначеними статтями передбачена відповідальність за розголошення окремих видів конфіденційної інформації щодо особи, незалежно від того, яким чином вона стала відома особі, що її розголосила, а тому, якщо розголошенню таких відомостей передувало їх незаконне збирання чи зберігання, дії винного мають кваліфікуватись за ст.182 та відповідною статтею, якою передбачається відповідальність за розголошення таких видів конфіденційної інформації про особу. Відповідно до ст.22 Закону України “Про державну статистику” від 17 вересня 1992 р. в редакції від 13 липня 2000 р. не заборонено поширення знеособленої статистичної інформації у незведеному вигляді, яка не дозволяє визначити конфіденційну статистичну інформацію щодо конкретного респондента.
12. Дії по незаконному збиранню конфіденційної інформації про особу, вчинені з порушенням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер, або з незаконним використанням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, утворюють сукупність злочинів, передбачених ст.182 та відповідними частинами ст.163 чи ст.359.
5. Злочини проти сім’ї
Стаття 164. Ухилення від сплати аліментів на утримання дітей
1. Злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), а також злісне ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні, -
карається виправними роботами на строк до одного року або обмеженням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Стаття 164 передбачає відповідальність за два самостійних злочини:
- злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду або постановою судді коштів на утримання дітей (аліментів);
- злісне ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, які перебувають на їх утриманні.
2. Предметом злочину є грошові кошти, які батьки чи інші особи зобов’язані сплачувати на утримання неповнолітніх чи повнолітніх непрацездатних дітей (аліменти) за рішенням суду. Крім того, предметом злочину ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні, можуть бути і різні предмети, які батьками повинні надаватись таким дітям, зокрема, одяг, взуття, продукти харчування, лікарські препарати, різні домашні речі. Згідно зі ст.180 СК 2002 р. обов’язок по утриманню неповнолітніх дітей до досягнення ними повноліття покладається на їх батьків, а якщо діти не мають батьків або батьки з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, то згідно зі ст.265, 267, 268, 269 цього Кодексу такий обов’язок може бути покладений на інших родичів - діда, бабу, брата, сестру, а також на вітчима і мачуху дитини, а також на осіб, у сім’ї яких виховувалася дитина, за умови, що ці особи можуть надавати матеріальну допомогу. Крім того, згідно з ст.198 СК батьки зобов’язані утримувати своїх повнолітніх непрацездатних дочку, сина, які потребують матеріальної допомоги, якщо вони можуть таку допомогу надавати. При ухиленні вказаних осіб від виконання обов’язку по утриманню дітей кошти для цього стягуються з них у судовому порядку.
3. Цивільні справи про стягнення аліментів на утримання дітей відповідно до ст.124-1 ЦПК України 1963 р. та ч.1 ст.18 ЦПК України 2004 р. розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду.
Рішення судді про покладення на особу обов’язку платити аліменти на утримання неповнолітніх дітей є необхідною умовою притягнення до відповідальності за злісне ухилення від сплати аліментів.
Для притягнення до відповідальності батьків за злісне ухилення від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, які перебувають на їх утриманні, наявність рішення судді чи суду не є обов’язковим.
4. Неповнолітні діти - діти, які не досягли 18 років. Непрацездатні повнолітні діти - діти, визнані інвалідами I чи II групи, або ті, які досягли пенсійного віку. Непрацездатність дітей може бути постійною або тимчасовою. Непрацездатні - це перш за все діти-інваліди, тобто діти зі стійким розладом функцій організму, спричиненим захворюванням, травмою або вродженими вадами розумового чи фізичного розвитку, що зумовлюють обмеження їх нормальної життєдіяльності та необхідність додаткової соціальної допомоги і захисту (див. ст.1 Закону України “Про охорону дитинства” від 26 квітня 2001 р.).
5. Ухиленням від сплати аліментів є як пряма відмова від сплати встановлених рішенням суду аліментів, так і різні дії (бездіяльність) особи, яка повинна їх сплачувати, спрямовані на повне чи часткове ухилення від їх сплати: зміна місця роботи чи проживання, приховування видів доходів, які згідно з постановою КМУ від 26 лютого 1993 р. № 146 “Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб” підлягають облікові при відрахуванні аліментів і з яких повинні вони утримуватись, звільнення з роботи та інші дії, що свідчать про наміри особи повністю чи частково ухилитись від сплати аліментів.
6. Під ухиленням батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні, треба розуміти відмову батьків повністю або частково надавати таким дітям необхідні кошти, піклуватися про них, створювати належні умови для проживання.
7. Ухилення від сплати аліментів на утримання дітей та ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, які перебувають на їх утриманні, для визнання його злочином повинно бути злісним. Питання про визнання ухилення злісним має вирішуватись у кожному конкретному випадку окремо з врахуванням всіх обставин справи. При цьому повинні враховуватись, зокрема, його тривалість, способи ухилення, вплив на матеріальний стан дитини, його мотиви, сімейний і матеріальний стан особи, яка ухиляється.
8. Суб’єктивна сторона злочинів характеризується прямим умислом. Як правило, мотиви вчинення розглядуваних злочинів корисливі.
9. Суб’єктом злісного ухилення від сплати аліментів на утримання дітей можуть бути, крім батьків, також особи, які за рішенням суду у відповідності з ст.265, 267, 268, 269 СК зобов’язані сплачувати кошти на утримання дітей (аліменти) (див. п.2 коментаря до цієї статті).
Суб’єктом злісного ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, котрі перебувають на їх утриманні, є особи, які органами запису актів громадянського стану в книзі запису актів громадянського стану записані як кровні батьки за походженням:
а) при реєстрації народження дитини від певних батьків, коли вони перебувають між собою в шлюбі;
б) добровільного визнання батьківства дитини батьком, який не перебуває в шлюбі з його матір’ю;
в) встановлення батьківства судом, коли батько заперечує батьківство.
Позбавлення батьківських прав або відібрання дитини у батьків без позбавлення цих прав не звільняє батьків від обов’язку утримувати дітей (див. ч.4 ст.12 Закону України “Про охорону дитинства”), а тому такі батьки можуть бути суб’єктом злочину, передбаченого ст.164. Крім того, суб’єктами цього злочину можуть бути також усиновителі.
10. Кваліфікованим видом злочину є злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) чи злісне ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні, вчинене особою, яка була раніше судима за один із таких злочинів - за ч.1 чи ч.2 ст.164, з якої судимість не знята чи не погашена в порядку, передбаченому ст.89-91 КК або ж за ст.114 КК 1960 р.
11. Статтею 185 СК передбачений обов’язок батьків брати участь у додаткових витратах на дитину, що викликані особливими обставинами (розвитком здібностей дитини, її хворобою, каліцтвом тощо). Розмір участі одного із батьків у додаткових витратах в разі спору визначається за рішенням суду, з урахуванням обставин, що мають істотне значення. Додаткові витрати на дитину можуть фінансуватися наперед або покриватися після їх фактичного понесення разово періодично або постійно. Такі витрати, розмір яких в разі спору визначається за рішенням суду, не є аліментами, а отже ухилення від їх сплати, в тому числі і злісне, не містить ознак складу злочину злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів). Разом з тим, якщо дитина знаходиться на утриманні того з батьків, додаткові витрати на яку відповідно до ст.185 СК покладено на нього, то злісне ухилення останнього від їх несення, за наявності підстав, може кваліфікуватися як злісне ухилення від утримання неповнолітніх дітей, що перебувають на їх утриманні. За наявності підстав, злісне ухилення батьків від сплати додаткових витрат на дитину, може кваліфікуватися за ст.166 КК.
12. Статтею 199 СК на батьків покладається обов’язок утримувати повнолітніх дочку, сина, які продовжують навчання і у зв’язку з цим потребують матеріальної допомоги, до досягнення ними двадцяти трьох років, за умови, що вони можуть надавати матеріальну допомогу. Оскільки ст.164 передбачена відповідальність за злісне ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні, то злісне ухилення батьків від утримання повнолітніх працездатних дітей, які продовжують навчання, не містить складу передбаченого цією статтею злочину і може тягти цивільно-правову відповідальність, а за наявності підстав може кваліфікуватися за ст.166 КК.
Стаття 165. Ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків
1. Злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання непрацездатних батьків -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року.
2. Те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.
1. Згідно зі ст.202, 203 СК повнолітні дочка, син зобов’язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги, а також брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю. Якщо мати, батько були позбавлені батьківських прав і ці права не були поновлені, обов’язок утримувати матір, батька у дочки, сина, щодо яких вони були позбавлені батьківських прав, не виникає (ч.2 ст.202 СК). Дочка, син можуть бути звільнені судом від обов’язку утримувати матір, батька та обов’язку брати участь у додаткових витратах, якщо буде встановлено, що мати, батько ухилялися від виконання своїх батьківських обов’язків. При невиконанні дочкою, сином зазначених обов’язків по утриманню батьків, судом може бути прийняте рішення про стягнення із сина, дочки аліментів на батьків. При цьому суд визначає розмір аліментів на батьків у твердій грошовій сумі і (або) у частці від заробітку (доходу) з урахуванням матеріального та сімейного стану сторін. При визначенні розміру аліментів та додаткових витрат суд бере до уваги можливість одержання утримання від інших дітей, до яких не пред’явлено позову про стягнення аліментів, дружини, чоловіка та своїх батьків (ст.205 СК).
Предметом злочину є грошові кошти, які дочка, син зобов’язані сплачувати за рішенням суду на утримання батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги. Не є предметом злочину кошти на покриття витрат, пов’язаних з лікуванням та доглядом за тяжко хворими матір’ю, батьком, які (кошти) за рішенням суду у виняткових випадках, згідно зі ст.206 СК, можуть бути стягнені одноразово або протягом певного строку з дитини, яка має достатній дохід.
Під рішенням суду про сплату коштів на утримання батьків треба розуміти постанову (рішення) суду про стягнення аліментів на користь батьків з повнолітніх дітей, оскільки цивільні справи цієї категорії згідно з ч.1 ст.124-1 ЦПК України 1963 р. та ст.18 ЦПК України 2004 р. розглядаються суддею одноособово.
2. Непрацездатні батьки - це батьки, які досягли пенсійного віку, а також інваліди I і II груп.
3. Злісне ухилення - див. п.7 коментаря до ст.164.
4. Обов’язковою умовою притягнення до відповідальності за ст.165 є наявність рішення суду про стягнення з дочки, сина коштів (аліментів чи/та додаткових витрат на батьків) на утримання непрацездатних батьків.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Суб’єкт злочину - повнолітня особа, яка згідно з записом органів державної реєстрації актів цивільного стану визнана кровною дитиною або була усиновлена у встановленому законом порядку і яка за рішенням суду зобов’язана сплачувати встановлені таким рішенням кошти на утримання непрацездатних батьків.
7. Кваліфікованим видом злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст.165, є злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання непрацездатних батьків, вчинене особою, раніше судимою за ч.1 чи ч.2 ст.165, або ж за ст.116 КК 1960 р., судимість з якої не знята чи не погашена у встановленому законом порядку.
Стаття 166. Злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування
Злісне невиконання батьками, опікунами чи піклувальниками встановлених законом обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, що спричинило тяжкі наслідки, -
карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Згідно із Законом України “Про охорону дитинства” кожна дитина має право на охорону здоров’я, рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку, а батьки або особи, які їх зміняють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини. Батьки або особи, які їх заміняють, несуть відповідальність за порушення прав і обмеження законних інтересів дитини на охорону здоров’я, фізичний і духовний розвиток, навчання, за невиконання та ухилення від виконання батьківських обов’язків відповідно до закону, а також відповідальність за відмову від надання дитині необхідної медичної допомоги, якщо це загрожує її здоров’ю. Батьки і особи, які їх заміняють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню, або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов’язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов’язання (див. ст.6, 8, 12, 17 Закону).
2. Потерпілими від злочину є діти, в тому числі діти-сироти та діти, позбавлені батьківського піклування, над якими встановлена опіка та піклування, які передані до прийомної сім’ї (прийомні діти) чи до дитячого будинку сімейного типу (діти-вихованці).
Дитина-сирота - дитина, в якої померли чи загинули батьки.
Діти, позбавлені батьківського піклування, - діти, які залишилися без піклування батьків у зв’язку з позбавленням їх батьківських прав, відібранням у батьків без позбавлення батьківських прав, визнанням батьків безвісно відсутніми або недієздатними, оголошенням їх померлими, відбуванням покарання в місцях позбавлення волі та перебуванням їх під вартою на час слідства, розшуком їх органами внутрішніх справ, пов’язаними з ухиленням від сплати аліментів та відсутністю відомостей про їх місцезнаходження, тривалою хворобою батьків, яка перешкоджає їм виконувати свої батьківські обов’язки, а також підкинуті діти, батьки яких невідомі, діти, від яких відмовилися батьки, та безпритульні діти.
Статус дитини-сироти та дитини, позбавленої батьківського піклування, - визначене відповідно до законодавства становище дитини, яке надає їй право на повне державне забезпечення і отримання передбачених законодавством пільг та яке підтверджується комплектом документів, що засвідчують обставини, через які дитина не має батьківського піклування.
Особи із числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, - особи віком від 18 до 23 років, у яких у віці до 18 років померли або загинули батьки, та особи, які були віднесені до дітей, позбавлених батьківського піклування.
Прийомні діти - діти-сироти і діти, позбавлені батьківського піклування, влаштовані до прийомної сім’ї.
Діти-вихованці - діти-сироти та діти, позбавлені батьківського піклування, влаштовані до дитячого будинку сімейного типу (див. ч.1 ст.1 Закону України “Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування” від 13 січня 2005 р.).
3. Обов’язки батьків щодо виховання та розвитку дитини визначені ст.150 СК, а щодо її утримання - ст.180, 185, 198, 199 СК. Зокрема, батьки зобов’язані:
- виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім’ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини;
- піклуватися про здоров’я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток;
- забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя;
- поважати дитину;
- не допускати будь-яких видів експлуатації дитини;
- не допускати фізичних покарань дитини, застосовувати інші види покарань, які принижують людську гідність дитини;
- піклуватись про дитину також у разі її передачі на виховання іншим особам (ст.150 СК);
- утримувати дитину до досягнення нею повноліття (ст.180 СК);
- брати участь у додаткових витратах на дитину, що викликані особливими обставинами (ст.185 СК);
- утримувати своїх повнолітніх непрацездатних дітей, які потребують матеріальної допомоги (ст.198 СК), в тому числі повнолітніх дітей, які продовжують навчання (ст.199 СК).
4. Обов’язки батьків-вихователів визначені ч.4 ст.31 Закону України “Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування”.
Батьки-вихователі зобов’язані:
- захищати права та інтереси дітей, бути їхніми представниками в установах і організаціях;
- створити належні умови для всебічного гармонійного розвитку дітей;
- піклуватися про здоров’я, фізичний, психічний та моральний розвиток, навчання дітей, готувати їх до праці;
- забезпечувати проведення двічі на рік медичного обстеження дітей лікарями-спеціалістами та виконувати їх рекомендації;
- забезпечити здобуття дітьми освіти, стежити за навчанням і розвитком дітей у навчально-виховних закладах, підтримувати зв’язки з учителями та вихователями;
- займатися розвитком здібностей дітей, у тому числі залучати їх до занять у позашкільних навчальних закладах;
- не перешкоджати спілкуванню дитини з її рідними батьками та поверненню дитини в разі поновлення їх у батьківських правах, звільнення з місць позбавлення волі та в інших випадках, якщо це не суперечить інтересам дитини і не заборонено рішенням суду;
- співпрацювати з місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування та соціальними працівниками, залучати спеціалістів до вирішення проблемних питань;
- повідомляти відповідні служби опіки та піклування в разі виникнення в дитячому будинку сімейного типу несприятливих умов для утримання, виховання та навчання дітей.
Батьки-вихователі виконують свої обов’язки стосовно дітей до досягнення ними вісімнадцяти років або до закінчення ними навчання у відповідних закладах навіть у разі їх окремого проживання.
5. Згідно зі ст.249 СК, опікун, піклувальник зобов’язаний виховувати дитину, піклуватися про її здоров’я, психічний, духовний розвиток, забезпечити одержання дитиною повної загальної середньої освіти. Цивільні обов’язки опікуна, піклувальника встановлюються ЦК України. На опікуна покладаються обов’язки дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням, вжиттю заходів щодо захисту його цивільних прав та інтересів, а на опікуна малолітньої особи ще й обов’язки про її виховання, навчання та розвиток (ст.67 ЦК).
Піклувальник над неповнолітньою особою зобов’язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток, а піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов’язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов. Піклувальник зобов’язаний також вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.
6. Законом України “Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування” від 13 січня 2005 р. передбачені такі форми влаштування дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування: усиновлення; встановлення опіки, піклування; передача до прийомної сім’ї, дитячих будинків сімейного типу, до закладів для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування.
Усиновлення - прийняття усиновлювачем у свою сім’ю дитини на правах дочки чи сина, що здійснене на підставі рішення суду. Усиновлення дитини провадиться в її інтересах для забезпечення стабільних та гармонійних умов її життя.
Встановлення опіки та піклування - влаштування дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, в сім’ї громадян України, які перебувають, переважно, у сімейних, родинних відносинах з цими дітьми-сиротами або дітьми, позбавленими батьківського піклування, з метою забезпечення їх виховання, освіти, розвитку і захисту їх прав та інтересів.
Передача до прийомної сім’ї - добровільне прийняття за плату сім’єю або окремою особою, яка не перебуває у шлюбі, із закладів для дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, від одного до чотирьох дітей на виховання та для спільного проживання.
Передача до дитячого будинку сімейного типу - прийняття в окрему сім’ю, яка створюється за бажанням подружжя або окремої особи, яка не перебуває у шлюбі, на виховання та для спільного проживання не менш як п’яти дітей-сиріт та/або дітей, позбавлених батьківського піклування. Загальна кількість дітей, включаючи рідних, у такій сім’ї не може перевищувати десяти осіб.
Згідно зі ст.55 ЦК опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов’язки. Опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними (ст.58 ЦК), а піклування - над неповнолітніми особами, тобто особами у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, дієздатність яких обмежена (ст.59 ЦК).
7. З об’єктивної сторони злочин виражається у бездіяльності - злісному невиконанні батьками (усиновителями), прийомними батьками, батьками-вихователями, опікунами чи піклувальниками встановлених законом обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування. Злочин є матеріальним, оскільки обов’язковою ознакою його об’єктивної сторони є тяжкі наслідки, спричинені злісним невиконанням обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, між якими і бездіяльністю особи існує причиновий зв’язок. Злісне невиконання зазначеними у ст.166 особами обов’язків може діставати вияв або у залишенні взагалі батьками дітей, а опікунами чи піклувальниками - підопічних без нагляду і необхідної матеріальної допомоги, або у невиконанні окремих обов’язків по догляду за ними, які вони зобов’язані виконувати згідно з чинним законодавством.
8. Під тяжкими наслідками слід розуміти істотну фізичну, матеріальну чи моральну шкоду, спричинену дитині чи особі, щодо якої встановлена опіка чи піклування, внаслідок невиконання батьками, опікунами чи піклувальниками покладених на них законом обов’язків. Тяжкими наслідками можуть, зокрема, визнаватись істотне погіршення стану фізичного чи психічного здоров’я потерпілих, заподіяння їм значних матеріальних збитків, суттєве відставання у фізичному та духовному розвитку, заняття потерпілими бродяжництвом, жебрацтвом, пияцтвом, вчиненням інших суспільно небезпечних, в тому числі злочинних діянь, ухилення дітей від навчання. Питання про визнання спричинених наслідків тяжкими має вирішуватись у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо діяння у вигляді невиконання встановлених законом обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, і, як правило, необережною формою вини щодо тяжких наслідків, які знаходяться у причиновому зв’язку із діянням. Не виключається і непрямий умисел щодо тяжких наслідків.
10. Суб’єктами злочину можуть бути як кровні батьки дитини, так і усиновителі (удочерителі), прийомні батьки, батьки-вихователі, а також опікуни чи піклувальники.
Батьки-вихователі - подружжя або окрема особа, яка не перебуває у шлюбі, які взяли на виховання та для спільного проживання не менш як п’ять дітей-сиріт та/або дітей, позбавлених батьківського піклування, та яким, за рішенням органів опіки та піклування, надано статус батьків-вихователів.
Прийомні батьки - подружжя або окрема особа, яка не перебуває у шлюбі, які взяли на виховання та для спільного проживання дітей-сиріт та/або дітей, позбавлених батьківського піклування.
Стаття 167. Зловживання опікунськими правами
Використання опіки чи піклування з корисливою метою на шкоду підопічному (зайняття житлової площі, використання майна тощо) -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
Стаття 168. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння)
1. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) всупереч волі усиновителя (удочерителя) -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Те саме діяння, вчинене службовою особою або працівником медичного закладу, яким відомості про усиновлення (удочеріння) стали відомі по службі чи по роботі, або якщо воно спричинило тяжкі наслідки, -
карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) нерідко призводить до тяжких сімейних і особистих трагедій і конфліктів, розриву сімейних відносин та інших негативних наслідків, тому ст.168 передбачена відповідальність за розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) проти волі усиновителя (удочерителя). Усиновлення згідно з СК допускається лише щодо дитини до досягнення нею повноліття у її найвищих інтересах для забезпечення стабільних та гармонійних умов її життя (ст.207 СК) в порядку, передбаченому ст.207-242 СК.
2. Таємниця усиновлення охороняється законом. Усиновлювач згідно зі ст.227 СК має право приховувати факт усиновлення від дитини, яка ним усиновлена, і вимагати нерозголошення цієї інформації особами, яким стало відомо про неї як до, так і після досягнення дитиною повноліття, і право приховувати від дитини факт її усиновлення, якщо розкриття таємниці усиновлення може завдати шкоди її інтересам. Для забезпечення таємниці усиновлення на прохання усиновлювача у рішенні суду про усиновлення можуть бути змінені відомості про місце та дату народження дитини, якщо це відповідає її інтересам (ст.230 СК). За заявою усиновлювачів може бути змінено ім’я дитини. Для такої зміни потрібна згода дитини, крім випадків, коли дитина живе в сім’ї усиновлювачів і звикла до нового імені (ч.1 ст.231 СК). Рішенням суду може бути задоволено бажання особи, яка визнається усиновителем, про запис її у Книзі реєстрації народжень матір’ю, батьком дитини або повнолітньої особи. При цьому, якщо усиновлювачами є одночасно жінка та чоловік і якщо вони записуються батьками дитини, відповідно змінюється прізвище та по батькові дитини. Якщо усиновлювач записується батьком дитини відповідно змінюється по батькові дитини (ст.231 СК).
Дитина, яка усиновлена, має право на таємницю, в тому числі і від неї самої факту її усиновлення, а після досягнення нею чотирнадцяти років - право на одержання інформації щодо свого усиновлення (ст.226 СК).
Враховуючи, що законодавством більшості розвинутих країн, зокрема, європейських, таємниця усиновлення не охороняється законом, ст.285 передбачено, що усиновлення дитини, яка є громадянином України, особою, яка є громадянином держави, з якою Україна не має договору про надання правової допомоги, не є таємним, якщо у державі, в якій усиновлювач постійно проживає і в яку має переїхати дитина, не є таємним (ч.1), а усиновлення дитини, яка є громадянином України, особою, яка є громадянином держави, з якою Україна не має договору про надання правової допомоги, і якщо ця особа в Україні постійно не проживає, не є таємним (ч.2).
3. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) з об’єктивної сторони характеризується протиправним повідомленням без згоди усиновителів (удочерителів) будь-яким способом іншим особам відомостей про те, що усиновителі (удочерителі) не є кровними батьками усиновленого (удочерненої). Для настання відповідальності не має значення, яким способом (усно, письмово тощо) і яким особам розголошена таємниця усиновлення (удочеріння). Найбільшу суспільну небезпеку становлять випадки розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) самому усиновленому.
4. Обов’язкова умова відповідальності за ст.168 - відсутність згоди усиновителя (удочерителя) на розголошення таємниці усиновлення. Злочин буде і в разі розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) зі згоди одного з усиновителів (удочерителів) проти волі іншого усиновителя (удочерителя).
5. Злочин є закінченим з моменту, коли відомості про усиновлення доведені до відома інших осіб незалежно від наслідків.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.168, може бути будь-яка особа, яка досягла 16 років, крім осіб, перерахованих у ч.2 ст.168, незалежно від того, з яких джерел вона почерпнула відомості про усиновлення (удочеріння) даної особи. Суб’єктом злочину можуть бути і кровні батьки усиновленої дитини, які або дали згоду на усиновлення (удочеріння) в письмовій формі, або ж усиновлення (удочеріння) дитини здійснене без їх згоди з підстав, передбачених п.2 Порядку передачі дітей, які є громадянами України, на усиновлення громадянам України та іноземним громадянам і здійснення контролю за умовами їх проживання у сім’ях усиновителів, затвердженого постановою КМУ від 20 липня 1996 р. № 775 (кровні батьки, які позбавлені батьківських прав, або понад 6 місяців не проживають разом з дитиною та без поважних причин не беруть участь в її вихованні та утриманні, не виявляють щодо дитини батьківської уваги і турботи та ін.), а також один із усиновителів (удочерителів), якщо на розголошення ним таємниці усиновлення не було згоди іншого усиновителя (удочерителя).
8. Частиною 2 ст.168 передбачена відповідальність за два кваліфікованих види розголошення таємниці усиновлення (удочеріння): 1) вчинення такого діяння службовою особою або працівником медичного закладу, яким відомості про усиновлення (удочеріння) стали відомі по службі чи роботі, та 2) розголошення таємниці усиновлення (удочеріння), яке спричинило тяжкі наслідки.
9. Тяжкими наслідками, спричиненими розголошенням таємниці усиновлення (удочеріння), можуть бути визнані, залежно від конкретних обставин, розірвання сімейних зв’язків між усиновителями та між усиновителями і усиновленою дитиною, тяжкі психічні розлади в усиновителя чи усиновленого, втеча усиновленого від усиновителів і ведення ним бродяжництва, жебракування тощо.
10. Особи, яким у зв’язку з виконанням службових обов’язків доступна інформація щодо усиновлення (перебування осіб, які бажають усиновити дитину, на обліку, пошук ними дитини для усиновлення, подання заяви про усиновлення, розгляд справи про усиновлення, здійснення нагляду за дотриманням прав усиновленої дитини тощо) зобов’язані не розголошувати її, зокрема і тоді, коли усиновлення для самої дитини не є таємним. Відомості про усиновлення видаються судом лише за згодою усиновлювача, крім випадків, коли такі відомості потрібні правоохоронним органам, суду у зв’язку з цивільною чи кримінальною справою, яка є у їх провадженні (ч.1, 2 ст.228 СК). Тому суб’єктами злочину, передбаченого ч.2 ст.168, можуть бути службові особи органів опіки та піклування, які мають відомості про усиновлення дітей, службові особи районних державних адміністрацій, виконавчих комітетів міських, районних у містах рад, медичних закладів та інших органів, діяльність яких пов’язана з обліком дітей, які потребують усиновлення, та обліком осіб, які бажають усиновити дитину, та з безпосереднім усиновленням дітей, а так само будь-які інші службові особи, яким у зв’язку з виконанням службових обов’язків доступна інформація щодо усиновлення, яку вони зобов’язані зберігати в таємниці (службові особи державних органів реєстрації актів цивільного стану, правоохоронних органів тощо). Крім того, суб’єктами злочину можуть бути будь-які працівники медичних закладів, яким відомості про усиновлення (удочеріння) конкретної дитини стали відомі у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, і які вони зобов’язані зберігати в таємниці.
Стаття 169. Незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння)
1. Незаконна посередницька діяльність або інші незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян -
караються штрафом від п’ятдесяти до ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток неповнолітніх, що залишились без батьків чи батьківського піклування, а додатковим - встановлений порядок усиновлення (удочеріння) дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян.
2. Під усиновленням (удочерінням) розуміється оформлена спеціальним актом (рішенням суду) передача на виховання в сім’ю неповнолітньої дитини на правах сина чи дочки (ч.6 ст.24 Закону України “Про охорону дитинства” від 26 квітня 2001 р.). Статтею 207 СК усиновлення визначається як прийняття усиновлювачем у свою сім’ю особи на правах дочки чи сина, що здійснене на підставі рішення суду, крім випадків, передбачених ст.282 цього Кодексу, згідно з якою усиновлення громадянином України дитини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, здійснюється в консульській установі або дипломатичному представництві України, а усиновлення іноземцем дитини, яка є громадянином України, здійснюється у відповідних органах держави, на території якої проживає дитина, визнається дійсним за умови попереднього одержання дозволу Центру з усиновлення дітей. Згідно із Законом України “Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування” від 13 січня 2005 р., усиновлення - це прийняття усиновлювачем у свою сім’ю дитини на правах дочки чи сина, здійснене на підставі рішення суду. Усиновлення (удочеріння) дитини може здійснюватись лише за наявності підстав, вичерпний перелік яких містився в п.2 Порядку передачі дітей, які є громадянами України, на усиновлення громадянам України та іноземним громадянам і здійснення контролю за умовами їх проживання у сім’ях усиновителів, затвердженого постановою КМУ від 20 липня 1996 р. № 775, яке втратило чинність у зв’язку із затвердженням КМУ постановою від 28 серпня 2003 р. № 1377 Порядку ведення обліку дітей, які можуть бути усиновлені, осіб, які бажають усиновити дитину, та здійснення нагляду за дотриманням прав дітей після усиновлення, якщо єдиний або обидва батьки дитини:
- померли;
- невідомі;
- позбавлені батьківських прав;
- визнані в судовому порядку недієздатними, безвісно відсутніми чи оголошені померлими;
- дали згоду на усиновлення в письмовій формі;
- понад 6 місяців не проживають разом з дитиною та без поважних причин не беруть участі в її вихованні та утриманні, не виявляють щодо дитини батьківської уваги і турботи.
Опіка (піклування) встановлюється над неповнолітніми дітьми, якщо батьки: померли, невідомі, визнані в судовому порядку безвісно відсутніми або померлими. Опіку (піклування) може бути встановлено і при житті батьків неповнолітніх дітей у випадках, коли батьки: судом позбавлені батьківських прав або прийнято рішення про відібрання дитини і передачу її під опіку незалежно від того, позбавлені вони батьківських прав чи ні, оскільки перебування з ними небезпечне для життя дитини; визнані у встановленому порядку недієздатними або обмежено дієздатними (психічно хворі, розумово відсталі або перебувають на тривалому стаціонарному лікуванні в лікувально-профілактичному закладі чи на державному утриманні в будинках-інтернатах); понад шість місяців не можуть займатись вихованням своїх дітей (засуджені до позбавлення волі на тривалий час за скоєння злочину, за станом здоров’я (інваліди І-II групи) тощо); понад шість місяців не проживають разом з дитиною та без поважних причин не беруть участі в її вихованні та утриманні, не виявляють щодо дитини батьківської уваги та турботи або підкинули (залишили) дитину, і це підтверджено відповідними актами, складеними органами внутрішніх справ; відмовились від дітей в установленому законом порядку; виїхали на постійне місце проживання або на постійне місце роботи за кордон чи перебувають у довготривалому відрядженні; перебувають під слідством (див. п.2.2 Правил опіки та піклування, затверджених наказом Державного комітету України у справах сім’ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999 р. № 34/166/131/88. Порядок встановлення опіки та піклування передбачений розділами 2, 3 названих Правил).
3. Передача дитини на виховання в сім’ю громадян - це передача їх у прийомну сім’ю - сім’ю, яка добровільно взяла із закладів для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, від 1 до 4 дітей на виховання та спільне проживання. Прийомними батьками можуть бути особи, які перебувають у шлюбі і взяли на виховання та спільне проживання згаданих дітей. Прийомні діти виховуються у прийомній сім’ї до досягнення 18-річного віку, а в разі продовження навчання у професійно-технічних, вищих навчальних закладах I-IV рівня акредитації - до його закінчення. Рішення про утворення прийомної сім’ї приймається районною, районною у містах Київ та Севастополь держадміністрацією, виконавчим комітетом міської ради (міст республіканського АРК і міст обласного значення) на підставі заяви подружжя, яке виявило бажання утворити прийомну сім’ї, та за поданням відповідного відділу у справах сім’ї, дітей та молоді про можливість утворення прийомної сім’ї. На підставі рішення про утворення прийомної сім’ї між прийомними батьками та органом, який прийняв рішення про її утворення, укладається договір за встановленою формою (див. пп.2, 5 Положення про прийомну сім’ю, затвердженого постановою КМУ 26 квітня 2002 р. № 565). Видом передачі дитини на виховання в сім’ю громадян є їх поміщення в дитячий будинок сімейного типу - дошкільний навчальний заклад, в якому виховуються діти-сироти і діти, позбавлені батьківського піклування, віком від двох до вісімнадцяти років (див. ст.12 Закону України “Про дошкільну освіту” від 11 липня 2001 р.), який є окремою сім’єю, що створюється за бажанням подружжя або окремої особи, що не перебуває у шлюбі (батьки-вихователі), які беруть на виховання та спільне проживання не менш як п’ять дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування. Рішення про створення таких будинків приймається зазначеними органами (див. Положення про дитячий будинок сімейного типу, затверджене постановою КМУ від 26 квітня 2002 р. № 564). Дитячий будинок сімейного типу є юридичною особою з дня реєстрації його статуту (див. ст.13 Закону України “Про дошкільну освіту”).
4. З об’єктивної сторони злочин виявляється у вчиненні будь-яких незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян, тобто дій, якими порушується встановлений порядок та підстави усиновлення (удочеріння) дітей, встановлення над ними опіки (піклування) чи передачі на виховання в сім’ю громадян. У диспозиції ч.1 ст.169 названо і один із конкретних видів таких дій - незаконна посередницька діяльність.
Диспозиція ч.1 ст.169 бланкетна, тобто необхідно встановити, які конкретно норми, що регулюють усиновлення, встановлення опіки (піклування) чи передачу дітей на виховання в сім’ю громадян, порушені. Зокрема, незаконним має визнаватись прийняття відповідними органами в межах їх компетенції будь-яких рішень із порушенням встановленого порядку за відсутності необхідних документів, підстав (наприклад, усиновлення дітини, яка не підлягає усиновленню, передача під опіку чи піклування дітей особам, які не мають на це права чи не здатні виконувати відповідні обов’язки (ст.212 СК), прийняття рішення про усиновлення без письмової згоди батьків дитини (ст.217 СК) чи за відсутності згоди дитини, якщо вона є обов’язковою (ст.218 СК) чи зміна імені такої дитини без її згоди, якщо вона є обов’язковою (ст.231 СК). Незаконними є також дії, пов’язані з умисним приховуванням дитини від усиновлення, передачі під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ї громадян України, а так само дії, якими порушується порядок централізованого обліку дітей-сиріт і дітей, які залишилися без опіки (піклування) батьків (ст.214 СК), чи порядок обліку дітей, які можуть бути усиновлені, та обліку осіб, які бажають усиновити дитину (ст.215 СК), або порушуються підстави і порядок (процедура) усиновлення, встановлення опіки (піклування) чи передачі дітей на виховання в сім’ї громадян. Незаконним має вважатись і прийняття рішення про усиновлення (удочеріння) дитини, особою, яка не має переважного права перед іншими особами на усиновлення дитини з одночасною відмовою в усиновленні особі, яка є громадянином України і має таке право (ст.213 СК), або ж прийняття рішення про усиновлення (удочеріння) дитини, яка є громадянином України, іноземними громадянами у разі, коли була можливість передати таку дитину під опіку, піклування, на усиновлення (удочеріння) чи виховання в сім’ї громадян України, або ж в порушення встановленого Законом України “Про охорону дитинства” порядку, згідно з яким переважне право серед інших іноземних громадян на усиновлення (удочеріння) дитини мають іноземні громадяни країн, які уклали міжнародні договори з Україною про усиновлення (удочеріння) дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування (див. ч.7, 8 ст.24 Закону України “Про охорону дитинства”).
5. Злочин характеризується активними діями. Бездіяльність у вигляді неподання необхідних документів, висновків, інформації тощо може утворювати склад адміністративного правопорушення (ст.184-2 КУпАП), а за наявності підстав - склад злочинів зловживання владою або посадовим становищем чи службова недбалість.
6. Статтею 216 СК заборонена посередницька, комерційна діяльність щодо усиновлення дітей, передання їх під опіку, піклування чи на виховання в сім’ї громадян України, іноземців або осіб без громадянства. Водночас, згідно з ч.10 ст.24 Закону України “Про охорону дитинства” заборонена не будь-яка посередницька, а лише посередницька комерційна діяльність щодо усиновлення дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ї громадян України або громадян інших держав. Статтею ж 169 КК передбачена відповідальність за будь-яку незаконну посередницьку діяльність щодо усиновлення дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян.
Незаконною треба вважати, перш за все, посередницьку діяльність щодо усиновлення дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян України або громадян інших держав, якщо вона здійснюється з метою одержання прибутку, тобто є комерційною. Незаконною посередницькою діяльністю треба вважати незаконне вчинення особою певних дій від імені чи за дорученням і в інтересах особи, яка має намір усиновити (удочерити) дитину, стати опікуном (піклувальником) чи взяти дитину на виховання в сім’ю: представляння інтересів такої особи в органах виконавчої влади, ведення переговорів з батьками дітей чи іншими особами, від згоди яких чи від вчинення певних дій якими залежить прийняття бажаного рішення, наприклад, спонукання матері (батьків) дитини за винагороду дати письмову згоду на усиновлення дитини або спонукання осіб, які мають першочергове право на усиновлення, призначення опікунами (піклувальниками), відмовитись від реалізації такого права тощо. При цьому не має значення, здійснюється посередницька діяльність за винагороду, тобто є комерційною, чи з інших мотивів.
7. Склад злочину, передбаченого ч.1 ст.169, - формальний. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій незалежно від того, чи вплинули такі дії на прийняття рішення, чи прийняте незаконне рішення щодо усиновлення, встановлення опіки і піклування чи передачі дитини на виховання в сім’ю громадян.
8. Із суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом. Психічне ставлення до тяжких наслідків, спричинення яких утворює кваліфікований склад злочину (ч.2 ст.169), може бути як умисним, так і необережним.
Залежно від мотиву і мети вчинення передбачених ст.169 дій вони можуть утворювати склади інших самостійних злочинів, які потребують додаткової кваліфікації за відповідними статтями КК. Наприклад, незаконні посередницькі дії щодо усиновлення дитини з метою переміщення її через державний кордон України для сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі тощо мають кваліфікуватися за відповідними частинами ст.169 та 149 КК.
9. Суб’єктами злочину можуть бути:
- працівники державних установ і організацій, в обов’язки яких входить виявлення, облік та здійснення влаштування дітей, що залишилися без батьківської опіки і піклування та можуть бути усиновлені або передані під опіку (піклування) чи передані на виховання в сім’ї громадян, а також облік громадян, які бажають усиновити дитину, стати опікуном (піклувальником) чи взяти дитину на виховання в сім’ю, тобто особи, які здійснюють діяльність щодо усиновлення (удочеріння), опіки (піклування) і передачі дітей на виховання в сім’ї громадян;
- службові особи виконавчих комітетів міських, районних у містах рад або районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, до компетенції яких входить прийняття рішень про утворення прийомних сімей та укладення угод про передачу дитини (дітей) на виховання та спільне проживання у прийомну сім’ю;
- особи, які бажають усиновити дитину, взяти її на виховання в сім’ю чи стати опікуном (піклувальником) дитини;
- будь-які інші особи, які вчиняють певні дії, спрямовані на прийняття (неприйняття) бажаного для них чи осіб, в інтересах яких вони діють, рішення щодо усиновлення, призначення опікуна (піклувальника) чи передачі на виховання в сім’ю громадян конкретної дитини (дітей), у тому числі займаються незаконною посередницькою діяльністю.
До першої категорії осіб належать працівники відділів освіти за місцем проживання дитини, які розглядають заяви осіб, що є кандидатами в усиновителі, і готують за поданими заявами висновки; працівники органів опіки і піклування, які готують висновки для судів про доцільність усиновлення конкретної дитини конкретним кандидатом в усиновителі та відповідність його інтересам дитини, а також приймають рішення про призначення дитині опікуна чи піклувальника; працівники Центру по усиновленню дітей при спеціально уповноваженому центральному органі виконавчої влади у сфері освіти, які готують відповідні матеріали, здійснюють облік дітей, які потребують усиновлення, та осіб, що мають намір усиновити дитину, та подають відповідні довідки; працівники органів у справах сім’ї та молоді Державного комітету України у справах молоді, які готують матеріали та письмові висновки для органів, якими приймаються рішення про передачу дітей на виховання в сім’ю громадян; медичні працівники, які видають довідки про стан здоров’я дітей, можливість чи неможливість їх усиновлення; працівники консульських установ України в державі, на території якої проживає дитина - громадянин України, якими приймаються рішення про усиновлення такої дитини; працівники інших установ та організацій, які розглядають питання, надають висновки, готують необхідні документи для відділів освіти, органів опіки і піклування та суду, а також судді, що розглядають справи про усиновлення, якщо ними допущено порушення порядку розгляду таких справ, визначеного ст.251-259 ЦПК (наприклад, прийнято рішення про усиновлення дитини, без її згоди, якщо вона згідно зі ст.217 СК є обов’язковою чи за відсутності всіх необхідних документів, передбачених ст.252 ЦПК, при розгляді справи за відсутності заявника, присутність якого є обов’язковою згідно зі ст.254 ЦПК тощо).
10. Порушення суддями порядку розгляду справ про усиновлення, якщо воно пов’язане з винесенням завідомо неправосудного рішення, ухвали чи постанови і вчинене з корисливих мотивів або іншої особистої заінтересованості, утворює сукупність злочинів, передбачених ч.2 ст.169 (за ознакою використання посадового становища) і ч.2 ст.375.
11. Кваліфікованим складом злочину (ч.2 ст.169) є вчинення передбачених ч.1 ст.169 дій:
- щодо кількох дітей;
- повторно;
- за попередньою змовою групою осіб;
- із використанням службового становища;
- якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Поняттям вчинення дій “щодо кількох дітей” охоплюється одночасне їх вчинення щодо двох або більше дітей. Повторним треба вважати вчинення у будь-якій послідовності будь-яких із передбачених ч.1 чи ч.2 ст.169 дій особою, яка раніше вчинила такі ж дії. Вчинення незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян за попередньою змовою групою осіб матиме місце у разі, коли дві чи більше особи попередньо, до вчинення зазначених дій, домовились про їх вчинення і хоча б дві особи діяли як співвиконавці. При цьому не має значення, які конкретно дії вчинялись кожною із таких осіб. Під тяжкими наслідками треба розуміти заподіяння шкоди здоров’ю дитини чи серйозної матеріальної шкоди (наприклад, внаслідок продажу квартири, що належала неповнолітньому, тощо), жорстоке поводження з дитиною її усиновителів, опікунів, піклувальників тощо, використання дітей для цілей паразитичного існування, втягнення їх у злочинну діяльність, сексуальну експлуатацію дитини, використання дитини в порнобізнесі тощо. За наявності підстав дії, що спричинили тяжкі наслідки, мають одержувати самостійну кримінально-правову оцінку і кваліфікуватись за сукупністю зі ст.169.
6. Злочини проти трудових прав громадян
Стаття 170. Перешкоджання законній діяльності професійних спілок, політичних партій, громадських організацій
Умисне перешкоджання законній діяльності професійних спілок, політичних партій, громадських організацій або їх органів -
карається виправними роботами на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Згідно зі ст.36 Конституції України громадяни України мають право на свободу об’єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей.
Об’єктом кримінально-правової охорони норми, сформульованої у ст.170, є законна діяльність об’єднань громадян - громадських організацій, в тому числі професійних спілок, та політичних партій, створених громадянами України для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення законних політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів через створені ними у встановленому законом порядку об’єднання громадян.
Під законними інтересами громадян, для задоволення яких ними створюються зазначені у диспозиції ст.170 об’єднання громадян, розуміється, у логічно-смисловому зв’язку з поняттям “права”, їх прагнення до користування конкретними матеріальними та/або нематеріальними благами, зумовлені загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередковані у суб’єктивному праві прості легітимні дозволи, що є самостійними об’єктами судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам (п.1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004).
При цьому не є об’єктом кримінально-правової охорони ст.170 КК діяльність релігійних, кооперативних організацій, об’єднань громадян, що мають основною метою одержання прибутків, комерційних фондів, органів місцевого та регіонального самоврядування (в тому числі рад і комітетів мікрорайонів, будинкових, вуличних, квартальних, сільських, селищних комітетів), органів громадської самодіяльності (народні дружини, товариські суди тощо), інших об’єднань громадян, порядок створення і діяльності яких визначається не Законом України “Про об’єднання громадян”, а іншими законами (див. ч.3 ст.1 Закону України “Про об’єднання громадян” від 16 червня 1992 р.).
2. Політичні партії та громадські організації, в тому числі професійні спілки, є видами об’єднань громадян - добровільних громадських формувань, створених на основі єдності інтересів для спільної реалізації громадянами своїх прав і свобод (див. ст.1 Закону України “Про об’єднання громадян” від 16 червня 1992 р.).
Об’єднання громадян України утворюються і діють з всеукраїнським, місцевим та міжнародним статусом, а політичні партії - тільки із всеукраїнським статусом. Об’єднання громадян мають право на добровільних засадах засновувати або вступати між собою в спілки (союзи, асоціації тощо), утворювати блоки та коаліції. Діють об’єднання громадян на основі статуту або положення.
Державна реєстрація об’єднань громадян, у тому числі професійних спілок, політичних партій та інших громадських організацій, здійснюється у відповідності із Законом України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15 травня 2003 р., який набрав чинності з 1 липня 2004 р., з урахуванням особливостей їх державної реєстрації, встановлених законом. Статусу юридичної особи об’єднання громадян набувають лише з моменту їх державної реєстрації у порядку, встановленому названим Законом, а саме з дати внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців запису про проведення їх державної реєстрації (див. ст.3, 25 названого Закону). Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців є автоматизованого системою збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Здійснюється державна реєстрація об’єднань громадян державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за їх місцезнаходженням, яким вважається місцезнаходження їх постійно діючого виконавчого органу, а в разі його відсутності - місцезнаходження іншого органу чи особи, уповноваженої діяти від їх імені без довіреності, за певною адресою, яка вказана засновниками (учасниками) в установчих документах і за якою здійснюється зв’язок з цими об’єднаннями.
Професійна спілка (профспілка) - це добровільна неприбуткова громадська організація, що об’єднує громадян, пов’язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання) (див. ст.1 Закону України “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” від 15 вересня 1999 р. в редакції Закону від 13 грудня 2001 р.)
Профспілки діють відповідно до законодавства та своїх статутів. Порядок створення, легалізації, діяльності профспілок та їх об’єднань, а також їх права, повноваження та гарантії їх діяльності визначаються названим Законом. Структурно профспілки складаються із первинних, місцевих обласних, регіональних, республіканських, всеукраїнських профспілкових організацій та їх об’єднань (ради, федерації, конфедерації тощо) профспілок за галузевою, територіальною або іншою ознакою. Первинні профспілкові організації є об’єднаннями членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному навчальному закладі.
Профспілковим органом є орган, створений згідно із статутом (положенням) профспілки, об’єднання профспілок, через який профспілка здійснює свої повноваження.
Під громадського організацією розуміється об’єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів (див. ст.3 Закону України “Про об’єднання громадян”), порядок створення (заснування), легалізації (реєстрації), діяльності, права та порядок їх реалізації визначаються Законом України “Про об’єднання громадян”.
Під політичною партією розуміється зареєстроване згідно з законом добровільне об’єднання громадян-прихильників певної загальнонаціональної програми суспільного розвитку, що має своєю метою сприяти формуванню і вираженню політичної волі громадян, бере участь у виборах та інших політичних заходах (див. ст.2 Закону України “Про політичні партії в Україні” від 5 квітня 2001 р.).
Політичні партії повинні мати статут, в якому, зокрема, має міститись перелік їх статутних органів, визначатись порядок їх утворення, їхні повноваження і термін цих повноважень (див. ст.8 Закону України “Про політичні партії в Україні”).
3. Об’єктивна сторона злочину дістає вияв у будь-якому перешкоджанні (дії або бездіяльності) законній діяльності професійних спілок, інших громадських організацій, на які поширюється дія Закону України “Про об’єднання громадян”, політичних партій або органів названих об’єднань громадян. Злочин містить формальний склад і є закінченим з моменту вчинення діяння.
Законною діяльність громадських організацій, в тому числі професійних спілок, політичних партій або органів цих об’єднань громадян має вважатись у разі, якщо вона здійснюються з дотриманням нормативно визначеного порядку її здійснення, тобто в межах наданих їм законом прав та покладених на них обов’язків.
Статтею 170 передбачена відповідальність за перешкоджання діяльності лише легалізованих (зареєстрованих) відповідно до чинного законодавства об’єднань громадян та їх органів. До моменту легалізації (державної реєстрації) створюване громадянами об’єднання не має статусу юридичної особи, а тому перешкоджання, зокрема, його легалізації (державній реєстрації), складу злочину, передбаченого ст.170, не утворює. За наявності підстав, таке перешкоджання може кваліфікуватись за ст.364 чи 365.
Перешкоджанням законній діяльності професійних спілок, політичних партій, громадських організацій мають вважатись будь-які діяння (дії чи бездіяльність), якими створюються перепони такій діяльності, чим унеможливлюється або суттєво обмежується реалізація ними наданих їм Конституцією та законами України прав, за умови, що зазначені об’єднання громадян при їх реалізації дотримуються (виконують) покладених на них обов’язків. Права та обов’язки зазначених у ст.170 об’єднань громадян та їх органів визначені у названих Законах, якими регулюється порядок їх створення та діяльності (“Про об’єднання громадян”, “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності”, “Про політичні партії в Україні”).
4. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною виною, вид умислу прямий. Мотиви і мета вчинення передбачених ст.170 дій можуть бути різними.
5. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, в тому числі і службова особа. Вчинення передбачених ст.170 дій службовою особою шляхом зловживання владою або службовим становищем, якщо ними заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам зазначених у диспозиції ст.170 об’єднань громадян або їх членів, охоплюється цією статтею і додаткової кваліфікації за ч.1 ст.364 не потребує. Якщо ж такими діями заподіяні тяжкі наслідки, або ж вони вчинені працівником правоохоронного органу, вони повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ст.170 та ч.2 чи ч.3 ст.364. Якщо ж передбачені ст.170 дії вчинені службовою особою шляхом перевищення влади або службових повноважень, вони підлягають кваліфікації за ст.170 та відповідною частиною ст.365.
Стаття 171. Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів
1. Умисне перешкоджання законній професійній діяльності журналістів -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків, за критику, здійснюване службовою особою або групою осіб за попередньою змовою, -
карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням права обіймати певні посади на строк до трьох років.
1. Конституцією України гарантується право громадян на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, а також право на вільне збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб (ч.1, 2 ст.34). У реалізації зазначених прав значну роль відіграють засоби масової інформації (друковані, телерадіоорганізації, інформаційні агентства).
2. Статтею 171 передбачена відповідальність за два окремих склади злочину, оскільки у кожній із частин ст.171 передбачена відповідальність за різні за характером та способом вчинення діяння. Обидва склади злочину є формальними, вони вважаються закінченими з моменту вчинення будь-якого із зазначених в ч.1 чи ч.2 ст.171 діянь.
3. Журналіст - це творчий працівник, який професійно збирає, одержує, створює і займається підготовкою інформації для засобів масової інформації, виконує редакційно-посадові службові обов’язки в засобі масової інформації (в штаті або на позаштатних засадах) - відповідно до професійних назв посад (роботи) журналіста, які зазначаються в державному класифікаторі професій України (абз.12 ч.1 ст.1 Закону України “Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів” від 23 вересня 1997 р.).
До засобів масової інформації відносяться:
- друковані засоби масової інформації (періодичні і такі, що продовжуються, видання, які виходять під постійною назвою, з періодичністю один і більше номерів (випусків) протягом року на підставі свідоцтва про державну реєстрацію, і які здійснюють діяльність по збиранню, творенню, редагуванню, підготовці інформації для друку з метою її поширення серед читачів), діяльність яких регламентується Законом України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” від 16 листопада 1992 р.;
- телерадіоорганізації (юридичні особи, зареєстровані у встановленому чинним законодавством порядку, які мають право виробляти та розповсюджувати телерадіопередачі та програми: редакції, студії, агентства, об’єднання, асоціації, компанії, радіостанції тощо), діяльність яких регламентується Законом України “Про телебачення і радіомовлення” від 21 грудня 1993 р.;
- інформаційні агентства (зареєстровані як юридичні особи суб’єкти інформаційної діяльності, що діють з метою надання інформаційних послуг), діяльність яких регламентується Законом України “Про інформаційні агентства” від 28 лютого 1995 р.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.171, дістає вияв у перешкоджанні законній професійній діяльності журналістів.
Законною професійна діяльність журналістів має вважатись у разі, якщо вона здійснюється з дотриманням нормативно визначеного порядку її здійснення, тобто в межах наданих журналістам прав і покладених на них обов’язків.
Перешкоджанням законній діяльності журналістів мають вважатись діяння (дії або бездіяльність), якими створюються перепони (обмеження, заборони) щодо реалізації журналістами наданих їм законом прав при здійсненні професійної діяльності.
Права і обов’язки журналістів друкованих засобів масової інформації при здійсненні ними своїх професійних обов’язків визначені ст.26 Закону України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”, згідно із якою журналіст має право:
- на вільне одержання, використання, поширення (публікацію) та зберігання інформації;
- відвідувати державні органи влади, органи місцевого і регіонального самоврядування, а також підприємства, установи і організації та бути прийнятим їх посадовими особами;
- відкрито здійснювати записи, в тому числі із застосуванням будь-яких технічних засобів, за винятком випадків, передбачених законом;
- на вільний доступ до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів; обмеження цього доступу зумовлюється лише специфікою цінностей та особливими умовами їх схоронності, що визначаються чинним законодавством України;
- переваги на одержання відкритої за режимом доступу інформації;
- на безкоштовне задоволення запиту щодо доступу до офіційних документів;
- по пред’явленні редакційного посвідчення чи іншого документа, що засвідчує його належність до друкованого засобу масової інформації, перебувати в районі стихійного лиха, катастроф, в місцях аварій, масових заворушень, на мітингах і демонстраціях, на територіях, де оголошено надзвичайний стан;
- звертатися до спеціалістів при перевірці одержаних інформаційних матеріалів;
- поширювати підготовлені ним повідомлення і матеріали за власним підписом, під умовним ім’ям (псевдонімом) або без підпису (анонімно);
- відмовлятися від публікації матеріалу за власним підписом, якщо його зміст після редакційної правки суперечить особистим переконанням автора;
- на збереження таємниці авторства та джерел інформації, за винятком випадків, коли ці таємниці обнародуються на вимогу суду.
Обов’язки журналістів засобів масової інформації визначені ч.3 ст.26 Закону України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”, згідно з якою журналіст зобов’язаний:
- дотримуватися програми діяльності друкованого засобу масової інформації, з редакцією якого він перебуває у трудових або інших договірних відносинах, керуватися положеннями статуту редакції;
- подавати для публікації об’єктивну і достовірну інформацію;
- задовольняти прохання осіб, які надають інформацію, щодо їх авторства або збереження таємниці авторства;
- відмовлятися від доручень редактора (головного редактора) чи редакції, якщо воно не може бути виконано без порушень Закону;
- представлятися та пред’являти посвідчення чи інший документ, що засвідчує його належність до друкованого засобу масової інформації;
- виконувати обов’язки учасника інформаційних відносин;
- утримуватися від поширення в комерційних цілях інформаційних матеріалів, які містять рекламні відомості про реквізити виробника продукції чи послуг (його адресу, контактний телефон, банківський рахунок), комерційні ознаки товару чи послуг тощо. Аналогічні за змістом права та обов’язки щодо творчих працівників телерадіоорганізацій передбачені ст.38 (права) та ст.39 (обов’язки) Закону України “Про телебачення і радіомовлення”. Журналісти інформаційних агентств (творчі працівники, які збирають, одержують, створюють та готують інформацію для інформаційного агентства і діють від його імені на підставі трудових чи інших договірних відносин з ним або за його уповноваженням), згідно зі ст.21 Закону України “Про інформаційні агентства”, мають права та виконують обов’язки, визначені чинним законодавством України про пресу, телебачення і радіомовлення.
Створення в будь-якій формі перепон реалізації журналістами будь-яких зазначених прав, за умови, що журналіст їх реалізує правомірно, тобто виконуючи при цьому покладені на нього законом обов’язки, повинне вважатись перешкоджанням його законній професійній діяльності. Наприклад, як перешкоджання законній професійній діяльності журналістів повинні вважатись умисна незаконна відмова надати журналістові статистичні дані чи дозвіл ознайомитись з архівними, бібліотечними чи музейними фондами або незаконне недопущення журналістів у район стихійного лиха, катастроф, аварій, масових безпорядків, на мітинги і демонстрації.
Перешкоджанням законній професійній діяльності журналістів є, зокрема втручання у формах, не передбачених законодавством України або договором, укладеним між засновником (співзасновниками) і редакцією засобу масової інформації у професійну діяльність журналістів, контроль за змістом інформації, що поширюється, з боку засновників (співзасновників) засобів масової інформації, органів державної влади або органів місцевого самоврядування, посадових осіб цих органів, зокрема з метою поширення чи непоширення певної інформації, замовчування суспільно значимої інформації, накладення заборони на показ окремих осіб або поширення інформації про них, заборони критикувати органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або їх посадових осіб.
Перешкоджанням законній діяльності журналіста має визнаватись і незаконна цензура, під якою розуміється вимога, спрямована до журналіста попередньо узгоджувати інформацію, що ним поширюється та/або накладення заборони чи перешкоджання в будь-якій іншій формі тиражуванню або поширенню інформації з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб. Цензура допускається лише у випадках, коли вона йде від автора інформації чи іншого суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав на неї чи заборона накладена судом (див. ст.45-1 Закону України “Про інформацію”, якою він доповнений Законом від 3 квітня 2003 р.).
5. Переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків, за критику, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.171, визнається злочином лише за умови, що воно здійснюється або 1) службовою особою, або 2) за попередньою змовою групою осіб. Під переслідуванням слід розуміти різні форми посягання на законні права, свободи та інтереси журналіста чи його близьких, їх ущемлення, обмеження (різні погрози, залякування, цькування, наприклад, погроза вбивством, заподіянням тілесних ушкоджень, знищенням чи пошкодженням майна), фізичний чи психічний примус до вчинення певних дій (вимоги спростувати оприлюднену інформацію тощо), звільнення з роботи, позбавлення винагороди, поширення неправдивих відомостей чи відомостей, що ганьблять честь і гідність журналіста, компрометують його, тощо. Застосування фізичного насильства до журналіста чи його близьких не охоплюється складом даного злочину і потребує самостійної кваліфікації за сукупністю із ч.2 ст.171. Вчинення діянь, які підпадають і під дію ч.1 ст.171, і під дію ч.2 цієї статті, утворює сукупність передбачених ними складів злочинів і має кваліфікуватися і за ч.1, і за ч.2 цієї статті.
6. Із суб’єктивної сторони злочини, передбачені ч.1 та ч.2 ст.171, характеризуються лише умисною виною, вид умислу прямий. Мотиви і мета вчинення передбачених ч.1 чи ч.2 дій можуть бути різними. Мотивом переслідування журналістів за виконання професійних обов’язків, за критику є, як правило, мотив помсти за оприлюднення журналістом певної інформації. Метою таких дій може бути недопущення оприлюднення певної інформації чи ознайомлення з нею певних установ, організацій, окремих осіб, припинення професійної діяльності журналіста чи її обмеження, заподіяння шкоди правам, свободам, інтересам, особистим благам журналістів тощо.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.171, та суб’єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.171, при вчиненні переслідування журналістів за виконання професійних обов’язків чи за критику, групою осіб за попередньою змовою, може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. Суб’єктом переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків чи за критику, вчиненого одноособово, може бути лише службова особа. Здійснення переслідування одноособово особою, яка не є службовою, складу передбаченого ч.2 ст.171 злочину не утворює (наприклад, переслідування, здійснюване безпосередньо особою, щодо якої поширена певна інформація, чи переслідування, здійснюване на замовлення інших осіб).
Для кваліфікації дій як вчинених за попередньою змовою групою осіб необхідно, щоб принаймні дві із них діяли як співвиконавці, і які домовились про спільне вчинення таких дій заздалегідь, тобто до початку їх вчинення.
Стаття 172. Грубе порушення законодавства про працю
1. Незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо неповнолітнього, вагітної жінки чи матері, яка має дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда, -
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших законодавчих актів, прийнятих відповідно до нього. КЗпП України досить фрагментарно регулює трудові правовідносини. Значна кількість законодавчих актів про працю залишається поза КЗпП. До законодавства про працю слід віднести Закони України “Про підприємства в Україні”, “Про державну службу”, “Про дипломатичну службу”, “Про службу в органах місцевого самоврядування”, “Про зайнятість населення”, “Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні” тощо. До законодавства про працю слід віднести широке коло підзаконних актів, що регулюють трудові правовідносини, наприклад, Указ Президента України “Про запровадження на території України регіональних графіків початку робочого дня” від 26 квітня 1995 р., “Про заходи щодо вдосконалення роботи з кадрами в органах виконавчої влади, з керівниками підприємств, установ і організацій” від 19 травня 1995 р., Постанову КМУ від 18 січня 2003 р. № 50, якою затверджено Положення про Державний департамент нагляду за додержанням законодавства про працю тощо. До законодавства про працю слід віднести також локальні (місцеві) норми права, які приймаються безпосередньо на підприємствах, в установах, організаціях власником або уповноваженим ним органом за погодженням з трудовим колективом чи профспілковим комітетом.
Основним локальним правовим актом є колективний договір - див. коментар до ст.173.
До локальних правових актів слід віднести правила внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і профспілкового комітету на основі типових і галузевих правил; технічні правила і інструкції, положення про структурні підрозділи підприємства, установи, організації; положення про виплату винагороди за підсумками річної роботи; форми матеріального заохочення.
1. Об’єктом даного злочину є трудові правовідносини, а саме - двосторонні відносини працівника з власником або уповноваженим ним органом по виконанню за винагороду роботи за обумовленою спеціальністю, кваліфікацією або посадою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, що виступають формою закріплення суб’єктивних трудових прав і обов’язків. Законодавство про працю регулює трудові правовідносини осіб, які реалізують своє конституційне право на працю шляхом укладання трудових договорів між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою.
При вирішенні питання, чи мало місце порушення законодавства про працю (наприклад, чи слід вважати звільнення даного працівника з роботи незаконним), слід враховувати та аналізувати не тільки норми КЗпП України, але і цілий ряд інших нормативних актів. Наприклад, особливості дисциплінарної відповідальності деяких категорій працівників, передбачені в окремих законах і перевага при звільненні таких працівників і застосуванні щодо них дисциплінарних стягнень віддається нормам цих законів. Нова підстава для звільнення з роботи керівників виконавчих органів (під якими слід розуміти саме “перших” керівників, а не їх заступників) і головних бухгалтерів банків, передбачена в ст.60 Закону України “Про національний банк України”. Вони підлягають звільненню на вимогу Національного банку України, якщо не відповідають професійним вимогам, які встановлені нормативно-правовими актами Національного банку України. Таким чином, Національний банк України має право встановлювати додаткові умови регулювання праці щодо керівників і головних бухгалтерів банків. При їх звільненні підстава в наказі про звільнення і трудовій книжці формулюється як “звільнення на вимогу Національного банку України” (див. ст.60 Закону України “Про Національний банк України”, ст.7 КЗпП).
2. За даною статтею наступає кримінальна відповідальність не за будь-яке порушення законодавство про працю, а лише за таке, яке характеризується ознакою “грубе”.
Поняття “грубе” має оціночний характер і його зміст має визначатися в кожному окремому випадку з врахуванням кількості потерпілих, характеру діяння, його наслідків (систематичне порушення тривалості робочого часу, ненадання відпустки, встановлення понаднормових робіт, залучення до важки робіт та робіт із шкідливими та небезпечними умовами праці неповнолітніх та вагітних жінок, а також інших осіб щодо яких встановлені заборони в трудовому законодавстві).
Створення небезпеки для життя і здоров’я працівника, а також тяжкі наслідки, які сталися внаслідок порушення законодавства про працю в частині регулювання правил безпеки виконання робіт в різних сферах виробництва тягне відповідальність за спеціальними нормами, передбаченими в ст.271, 272, 273, 274, 275 КК.
Грубе порушення законодавства про працю слід кваліфікувати за ст.172 незалежно від того, в загальних чи в спеціальних галузях виробництва було вчинено дане діяння (в гірничій, будівельній галузях, на вибухонебезпечних підприємствах, цехах, при експлуатації будівель, споруд).
3. Об’єктивна сторона даного злочину може бути виражена у формі дії або бездіяльності. До таких діянь законодавець відносить:
- незаконне звільнення працівника з роботи;
- інше грубе порушення законодавства про працю.
Будь-яке звільнення працівника з роботи, якщо винна особа керується особистими мотивами слід вважати незаконним.
Під іншим грубим порушенням законодавства про працю слід розуміти порушення трудових прав працівника (наприклад, примушування до виконання робіт, не передбачених трудовим договором, ненадання протягом тривалого часу відпусток, примушування до виконання понаднормових робіт тощо).
4. Злочин вважається закінченим з моменту порушення законодавства про працю, яке має оцінюватися як грубе, тобто таке, яке спричинило реальну шкоду конституційним правам особи або поставило їх під загрозу спричинення шкоди. Порушення законодавства про працю, яке не характеризується ознакою “грубе” не слід розглядати як злочин.
5. Потерпілим від даного злочину є найманий працівник, тобто особа, на яку поширюється законодавство України про працю. Такими працівниками можуть бути іноземці, а також особи без громадянства, право займатися трудовою діяльністю яких регулюються Законом України “Про правовий статус іноземців”. Іноземці, які постійно проживають в Україні, мають право працювати на підприємствах, в установах і організаціях або займатися іншою трудовою діяльністю на підставах і в порядку, встановленому для громадян України. Іноземці, які емігрували в Україну для працевлаштування на певний термін, можуть займатися трудовою діяльністю відповідно до отриманого у встановленому порядку дозволу на працевлаштування.
Правове регулювання праці окремих категорій працівників “подібних” до найманих - державних службовців, прокурорсько-слідчих працівників, суддів, військовослужбовців тощо - регулюється спеціальними законами, а в частині, не врегульованій таким чином - законодавством про працю (надання гарантій відносно зайнятості, норм робочого часу, часу відпочинку, матеріальної відповідальності, соціальних гарантій, пов’язаних з материнством). У п.12 постанови “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” вказано, що не можуть застосовуватися як такі, що протирічять ч.3 ст.43 Конституції України, відомчі положення і статути про дисципліну, що передбачають можливість переведення працівника без його згоди на іншу роботу в порядку дисциплінарного стягнення. Незаконне звільнення таких категорій працівників з особистих мотивів, а також інше грубе порушення їх трудових прав слід кваліфікувати за ст.172, а при наявності для цього підстав додатково за ст.364 та 365 КК.
Умисне невиконання рішення суду про поновлення працівника на роботі тягне відповідальність за ст.382 КК.
6. Суб’єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що вона порушує трудові права працівника і тим самим порушує трудове законодавство, передбачає, що її дії можуть нанести реальну шкоду цим правам і вчинює такі дії. Якщо злочин вчинюється у формі незаконного звільнення працівника з роботи, то обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є особистий мотив, під яким слід розуміти помсту, особисту неприязнь, бажання звільнити місце для іншої особи. Якщо особистий мотив відсутній, вчинене слід кваліфікувати в якості адміністративного правопорушення (ч.1 ст.41-1 КУпАП).
7. У частині 2 ст.172 передбачена відповідальність за грубе порушення законодавства про працю, вчинене щодо окремих категорій найманих працівників:
- неповнолітніх;
- вагітних жінок;
- матерів, які мають дітей віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда.
Трудова діяльність цих категорій працівників врегульована в особливому порядку, для них встановлені пільги та гарантії (наприклад, перелік важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, затверджений наказом Міністерства охорони здоров’я України “Про затвердження Граничних норм підіймання і переміщення важких речей жінками” від 10 грудня 1993 р. № 241; Перелік важких робіт і робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці неповнолітніх, затверджений наказом Міністерства охорони здоров’я України від 31 березня 1994 р. № 46 тощо).
8. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.172 характеризується прямим умислом. Мотив даному випадку не є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони.
9. Суб’єктом злочину є службова особа підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, яка здійснює функцію прийому на роботу, звільнення з роботи, накладення дисциплінарного стягнення, переведення на іншу роботу. Суб’єктом злочину є також фізична особа, з якою працівник укладає трудовий договір.
10. Злочин, юридичний склад якого передбачений у ст.172 КК, слід відмежовувати від адміністративних проступків, передбачених в КУпАП: ч.1 ст.41 (порушення вимог законодавства про працю), ч.6 ст.133-1 (порушення встановленого режиму праці і відпочинку водіїв), ст.188-1 (невиконання посадовою особою, яка користується правом прийняття на роботу і звільнення, розпорядження державного органу про працевлаштування осіб, забезпечення роботою яких відповідно до законодавства покладено на ці органи).
Стаття 173. Грубе порушення угоди про працю
1. Грубе порушення угоди про працю службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, а також окремим громадянином або уповноваженою ними особою шляхом обману чи зловживання довірою або примусом до виконання роботи, не обумовленої угодою, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені стосовно громадянина, з яким укладена угода щодо його роботи за межами України, -
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Згідно з ч.1 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадяни мають право на працевлаштування і вибір місця роботи шляхом звернення до підприємства, установи, організації, індивідуального селянського (фермерського) господарства і до іншого роботодавця. У період тимчасового перебування за кордоном громадяни також мають право займатися трудовою діяльністю, якщо вона не суперечить чинному законодавству України і країни перебування (див. ч.1 ст.8, ч.1 ст.10 Закону України “Про зайнятість населення” від 1 березня 1991 р. в редакції від 21 листопада 1997 р.).
2. Поняття “угода про працю” є більш широким, ніж поняття “трудовий договір”. Крім трудових договорів до угод про працю відносяться і деякі цивільно-правові договори на виконання певних робіт, зокрема, договір підряду, договір про створення твору у галузі науки, літератури і мистецтва. З особами, що залучаються до роботи у селянському (фермерському) господарстві, які не є членами такого господарства, укладається у письмовій формі трудовий договір (контракт, угода) (див. ст.23 Закону України “Про селянське (фермерське) господарство” від 22 грудня 1992 р. в редакції від 22 червня 1993 р.). Працевлаштування громадян оформляється трудовим договором - угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язуються виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (ст.21 КЗпП).
Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 8 червня 2001 р. № 260 затверджені Форма трудового договору між працівником і фізичною особою та Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою. Зазначений Порядок поширюється на фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму працівників та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов’язану з наданням послуг (кухарі, няні, водії тощо). Названою Формою трудового договору передбачається визначення у ньому найбільш істотних умов роботи: вимоги до рівня виконання роботи (за обсягом, якістю, норм та нормативних завдань, дотримання правил з охорони праці), строків виконання роботи, розмір заробітної плати, час виконання роботи, вихідні дні, щорічна оплачувана відпустка. Вирішення питань, не передбачених безпосередньо у договорі, здійснюється на підставі загальних норм законодавства про працю України.
3. Із об’єктивної сторони злочин виражається у грубому порушенні угоди про працю службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, а також окремим громадянином-роботодавцем або уповноваженою ними особою. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є спосіб грубого порушення угоди про працю, альтернативно визначений у диспозиції ч.1 ст.173: 1) обман; 2) зловживання довірою; 3) примус до виконання роботи, не обумовленої угодою.
Під обманом слід розуміти введення працівника в оману шляхом повідомлення йому неправдивих відомостей чи неповідомлення йому певних відомостей щодо істотних умов угоди про працю при її укладенні (розміру заробітної плати, умов виконання роботи тощо), а під зловживанням довірою - несумлінне використання довіри з боку працівника, заснованої на правових чи особистих взаємовідносинах винного і працівника.
Примус до виконання роботи, не обумовленої угодою, може виражатись у застосуванні до працівника насильства чи погрозі його застосування, погрозі заподіяти шкоду його правоохоронюваним інтересам (звільнити з роботи, позбавити передбачених угодою додаткових виплат чи зменшити розмір заробітної плати тощо).
Термін “грубе” характеризує як саме діяння, так і його наслідки у вигляді суттєвого, істотного ущемлення законних інтересів працівника. Питання про визнання порушення угоди про працю грубим має вирішуватись у кожному конкретному випадку окремо. Мають враховуватися розмір заподіяної працівникові матеріальної чи іншої шкоди, характер порушення, зокрема, характер дій, якими працівника примушують до виконання не обумовленої угодою роботи (погроза звільнити з роботи, застосувати насильство, розголосити конфіденційні відомості тощо), характер роботи, виконувати яку незаконно примушують працівника, тривалість порушення (ненадання протягом тривалого часу відпустки, примушування працювати тривалий час без вихідних чи понаднормово) тощо.
4. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною виною, вид умислу прямий.
5. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути:
- службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми власності;
- окремий громадянин, в тому числі громадянин-підприємець, що здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, та голова селянського (фермерського) господарства;
- особа, уповноважена службовою особою чи окремим громадянином.
Про поняття службова особа підприємства, установи, організації див. коментар до ст.364.
Окремий громадянин - це приватна особа, яка уклала з працівником угоду про виконання певної роботи. Перш за все таким є громадянин-підприємець, що здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, використовує найману працю інших громадян, а також голова селянського (фермерського) господарства, який залучає до роботи у господарстві осіб, які не є членами господарства.
Особою, уповноваженою службовою особою підприємства, установи, організації чи окремим громадянином, є будь-яка особа, яка діє від їх імені у взаємовідносинах із найманим працівником (укладає угоду, здійснює керівництво виконанням роботи тощо). Наприклад, голова селянського (фермерського) господарства може доручити виконувати свої обов’язки і використовувати право голови одному із своїх членів господарства (див. ч.6 ст.23 Закону України “Про селянське (фермерське) господарство”), який і буде уповноваженою особою такого голови.
6. Кваліфікованим видом злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.173 дій стосовно громадянина України, з яким укладена угода щодо його роботи за межами України.
Виконання робіт за межами України громадянами України можливе або при їх працевлаштуванні у іноземного роботодавця, або при направленні їх роботодавцем-резидентом України для виконання певних робіт за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними з іноземними суб’єктами господарської діяльності. Працевлаштування громадян України в інших країнах може здійснюватись в порядку і на умовах, визначених двосторонніми угодами України з іншими країнами. Зокрема, згідно з Угодою між Урядом України та Урядом Республіки Польща про взаємне працевлаштування працівників від 16 лютого 1994 р., на території Польщі можуть працювати дві категорії громадян України: 1) які працюють у роботодавців на території Польщі та 2) які направлені на територію Польщі з метою реалізації експортного будівництва та експортних послуг на підставі контрактів, укладених між суб’єктами господарської діяльності обох країн. Для залучення працівників іноземними роботодавцями останні, як правило, зобов’язані отримувати на їх працевлаштування дозволи компетентних органів своїх країн.
Посередницькою діяльністю з працевлаштування на роботу за кордоном є діяльність посередників (суб’єктів підприємницької діяльності, незалежно від їх організаційно-правових форм та форм власності), яка включає збір достовірної інформації про наявність вакансій у роботодавців, ведення обліку осіб, які бажають працювати за кордоном, з метою подальшого їх працевлаштування, надання інформаційно-консультаційних послуг про наявність вакансій, умов та розміру оплати праці, найменування та місцезнаходження роботодавців.
Однією із обов’язкових умов здійснення посередницької діяльності з працевлаштування на роботу за кордоном є наявність зовнішньоекономічного договору (контракту) з іноземними суб’єктами господарської діяльності про працевлаштування громадян України. Якщо такий договір укладено з суб’єктом господарської діяльності, який є посередником, то обов’язковою умовою є наявність відповідного дозволу на здійснення посередництва у працевлаштуванні, оформленого згідно з законодавством країни, де офіційно зареєстровано головний орган управління (контора) іноземного суб’єкта господарської діяльності.
Крім того, посередницька діяльність з працевлаштування за кордоном може здійснюватись за наявності дозволу компетентних органів іноземної влади іноземним суб’єктам господарської діяльності на працевлаштування громадян України (крім випадків посередництва у працевлаштуванні моряків на судна іноземних власників), оформленого згідно з законодавством країни, де офіційно зареєстровано головний орган управління (контора) іноземного суб’єкта господарської діяльності роботодавця.
При укладанні від імені іноземного роботодавця угоди про працевлаштування (виконання роботи) за межами України посередник зобов’язаний повідомляти громадянина у письмовій (засвідченій цим посередником) формі про загальні умови праці та обставини, що стосуються його особисто або групи громадян, членом якої він є, а також укладати з клієнтом письмовий договір, який повинен містити повну і достовірну інформації про послуги з посередництва у працевлаштуванні, порядок оплати, строк дії договору, а також обов’язки і відповідальність сторін (див. Інструкція про умови і правила провадження господарської діяльності (ліцензійні умови) з посередництва у працевлаштуванні на роботу за кордоном та контроль за їх дотриманням, затверджена наказом Ліцензійної палати України, Державного Центру зайнятості від 22 лютого 1999 р. № 19/15).
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.173, крім осіб, охарактеризованих у п.5 коментаря, може бути також працівник чи службова особа суб’єкта підприємницької діяльності, який займається посередницькою діяльністю з працевлаштування за кордоном.
Стаття 174. Примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку
Примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку шляхом насильства чи погрози застосування насильства або шляхом інших незаконних дій -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Згідно з ч.1 ст.44 Конституції України особи, які працюють, мають право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів.
Під страйком розуміється тимчасове колективне добровільне припинення роботи працівниками (невихід на роботу, невиконання своїх трудових обов’язків) підприємства, установи, організації (структурного підрозділу) з метою вирішення колективного трудового спору (конфлікту). Застосовується страйк як крайній засіб (коли всі інші можливості вичерпано) вирішення колективного трудового спору (конфлікту) у зв’язку з відмовою власника або уповноваженого ним органу (представника) задовольнити вимоги найманих працівників або уповноваженого ними органу, профспілки, об’єднання профспілок чи уповноваженого нею (ними) органу (див. ст.17 Закону України “Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)” від 3 березня 1998 р.).
2. Страйк може бути розпочато, якщо примирні процедури не привели до вирішення колективного трудового спору (конфлікту) або власник чи уповноважений ним орган (представник) ухиляється від примирних процедур або не виконує угоди, досягнутої в ході вирішення колективного трудового спору (конфлікту).
Підстави прийняття рішення про оголошення страйку та порядок його проведення регламентуються розділом ІІІ (ст.17-28) Закону України “Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)”.
Страйк може проводитись на окремому підприємстві або бути галузевим чи територіальним, якщо на підприємствах, на яких оголошено страйк, кількість працюючих становить більше половини загальної кількості працюючих відповідної галузі чи території. При цьому наймані працівники підприємств галузі чи адміністративно-територіальних одиниць самостійно приймають рішення про оголошення чи неоголошення страйку на своєму підприємстві. Нікого не може бути примушено до участі або до неучасті у страйку (ч.3-5 ст.19 названого Закону).
3. Із об’єктивної сторони злочин характеризується активними діями, якими 1) працівник примушується взяти участь у страйку чи 2) навпаки, працівникові перешкоджається брати участь у страйку.
Під примушуванням до участі у страйку чи перешкоджанням участі у страйку слід розуміти висловлену у категоричній формі вимогу до працівника взяти участь у страйку всупереч його волі чи, навпаки, не брати участі у страйку. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є спосіб його вчинення: застосування насильства, або погроза його застосування, або вчинення інших незаконних дій.
Поняттям “насильство” охоплюється нанесення удару, побоїв, легких тілесних ушкоджень, позбавлення волі. Заподіяння середньої тяжкості та тяжких тілесних ушкоджень не охоплюється поняттям “насильство” і потребує додаткової кваліфікації за ст.122 чи ст.121. Під погрозою застосуванням насильства слід розуміти погрозу заподіяння будь-якої шкоди здоров’ю потерпілого, в тому числі і погрозу вбивством.
Інші незаконні дії - це дії, спрямовані на позбавлення працівника можливості виконувати роботу при примушуванні його до участі у страйку (блокування входу на підприємство, відключення електроенергії, відсторонення від роботи чи переведення на іншу роботу тощо), або спонукання його взяти участь у страйку чи відмовитись від участі у ньому (погроза звільнити з роботи чи фактичне звільнення з роботи, підкуп (обіцянка оплати участі (неучасті) у страйку), невиплата заробітної плати чи погроза не виплатити її, погроза позбавити певних благ чи, навпаки, обіцянка їх надання тощо).
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на примушування до участі у страйку чи перешкоджанню участі у ньому, незалежно від того, чи вдалось фактично примусити працівника взяти участь у страйку або перешкодити йому взяти участь у страйку.
4. Примушування до участі у страйку шляхом вчинення зазначених у ст.174 дій є злочином незалежно від того, до участі у законному чи незаконному страйку примушується працівник, а перешкоджання участі у страйку - лише при вчиненні таких дій з метою перешкодити працівникові брати участь у законному страйку.
5. Не є злочином агітація до участі (неучасті) у страйку, інші способи психологічного впливу на працівника з метою спонукати його до участі (неучасті) у страйку, в тому числі і введення його в оману, наприклад, щодо можливих наслідків участі (неучасті) у страйку, дійсних причин чи мети його організації (проведення) організаторами страйку.
6. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом та спеціальною метою: примусити працівника проти його волі взяти участь у страйку чи перешкодити йому брати участь у ньому.
7. Суб’єкт злочину - особа, яка досягла 16-річного віку. Як правило, це працівники підприємства, які є ініціаторами проведення страйку чи є його противниками, представники профспілкових органів. Вчинення передбачених ст.174 дій службовою особою з використанням службового становища, за наявності підстав, утворює сукупність злочинів, передбачених ст.174 та відповідними частинами ст.364 чи ст.365.
8. Незаконні дії при примушуванні до участі у страйку чи перешкоджанні участі у ньому можуть поєднуватись із вчиненням дій, що містять ознаки інших злочинів, зокрема передбачених ст.175, 341, 342, 343, 350. За наявності підстав такі дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ст.174 та відповідною статтею КК, що передбачає відповідальність за їх вчинення.
Стаття 175. Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат
1. Безпідставна невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам більше ніж за один місяць, вчинена умисно керівником підприємства, установи або організації незалежно від форми власності, -
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно було вчинене внаслідок нецільового використання коштів, призначених для виплати заробітної плати, стипендії, пенсії та інших встановлених законом виплат, -
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення до кримінальної відповідальності нею здійснено виплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої встановленої законом виплати громадянам.
1. Предметом злочину є грошові кошти, які повинні виплачуватись громадянам як заробітна плата, стипендії, пенсії чи інші встановлені законом виплати, на які вони мають право. За певних умов предметом злочину можуть бути і матеріальні цінності, що мають бути передані громадянам при здійсненні зазначених виплат, зокрема, при виплаті заробітної плати на сільськогосподарських чи переробних підприємствах у натуральній формі.
2. Під заробітною платою розуміється винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану роботу. Видами заробітної плати є основна та додаткова заробітна плата, а також інші заохочувальні та компенсаційні виплати. Основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов’язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов’язані із виконанням виробничих завдань і функцій. Інші заохочувальні та компенсаційні виплати - це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми. Законодавчо встановлений розмір плати за просту, некваліфіковану працю, нижче якого не може проводитися оплата за виконану працівником місячну, погодинну норму праці (обсяг робіт), іменується мінімальною заробітною платою (див. ст.1, 2, 3 Закону України “Про оплату праці” від 23 березня 1995 р.).
Різновидом компенсаційних виплат є нарахована громадянам компенсація втрати ними частини доходів у зв’язку з порушенням термінів її виплати, право на яку вони мають відповідно до Закону України “Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв’язку з порушенням строків їх виплати” від 19 жовтня 2000 р., який набрав чинності з 1 січня 2001 р. і яким передбачено, що підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів (пенсії, соціальні виплати, стипендії, заробітна плата (грошове забезпечення) та інші передбачені законом виплати) у випадку порушення встановлених строків їх виплати - затримки їх виплати на один і більше календарних місяців. Сума компенсації обчислюється шляхом множення суми нарахованого, але не виплаченого громадянину доходу за відповідний місяць (після утримання податків і обов’язкових платежів) на індекс інфляції в період невиплати доходу. Постановою КМУ від 21 лютого 2001 р. № 159 затверджено Порядок проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв’язку з порушенням термінів їх виплати, згідно з п.4 якого сума компенсації обчислюється як добуток нарахованого, але не виплаченого грошового доходу за відповідний місяць (після утримання податків і обов’язкових платежів) і приросту індексу споживчих цін (індексу інфляції) у відсотках для визначення суми компенсації, поділений на 100. При цьому п.2 названої постанови передбачено, що компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв’язку з порушенням термінів її виплати, нарахованої працівникові за період роботи з 1 січня 1998 р. по 31 грудня 2000 р. проводиться відповідно до Положення про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв’язку з порушенням термінів її виплати, затвердженого постановою КМУ від 20 грудня 1997 р. № 1427 до ліквідації заборгованості із заробітної плати за зазначений період. Згідно з ч.2 ст.7 Закону України “Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв’язку з порушенням строків їх виплати” відповідальність власника або уповноваженого ним органу (особи) за несвоєчасну виплату доходів визначаються відповідно до законодавства, тобто притягнення до кримінальної відповідальності за ст.175 можливе як за несвоєчасну виплату передбачених законом виплат громадянам, так і за несвоєчасну виплату їм компенсації за втрату їх частини у зв’язку з порушенням строків їх виплати. У разі відмови власника або уповноваженого ним органу (особи) від виплати компенсації, громадянину надано право її оскарження у судовому порядку (ч.1 ст.7 Закону).
Пенсії і грошові допомоги, що нараховуються органами соціального захисту населення чи органами Пенсійного фонду України, фінансуються органами цього фонду, а також органами соціального захисту населення за рахунок інших джерел, передбачених законодавством України, доставляються та виплачуються одержувачам підприємствами поштового зв’язку згідно з Законом України “Про зв’язок” (див. п.1 Інструкції про порядок організації, оформлення, фінансування та виплати пенсій, грошової допомоги підприємствами поштового зв’язку України, затвердженої наказом Держкомітету зв’язку України, Мінпраці та соціальної політики України, Пенсійного фонду України від 2 липня 1998 р. № 101/123/67).
Під пенсіями слід розуміти види державного соціального забезпечення громадян, на яке вони мають право з підстав, визначених законодавством. До державних пенсій відносяться трудові (за віком, по інвалідності, в разі втрати годувальника, за вислугу років) та соціальні пенсії. Право на трудові пенсії мають особи, що займались суспільно корисною працею, а на соціальні - усі непрацездатні громадяни на умовах, визначених ст.93-95 Закону України “Про пенсійне забезпечення” від 6 грудня 1991 р. Підстави, порядок призначення, нарахування та перерахування пенсій визначаються Законом України “Про пенсійне забезпечення” та законами, які регулюють пенсійне забезпечення окремих категорій громадян (див., наприклад, Закон України “Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ” від 9 квітня 1992 р.).
Стипендії - це виплати за рахунок державних коштів (вид соціальної допомоги), які виплачуються учням, студентам, курсантам, аспірантам, докторантам згідно із законодавством про освіту (див. Порядок призначення, виплати та розміри стипендіального забезпечення учнів, студентів, курсантів, слухачів, клінічних ординаторів, аспірантів і докторантів, затверджений постановою КМУ від 8 серпня 2001 р. № 950), а також виплачуються згідно з іншими законодавчими актами окремим категоріям громадян (довічні державні стипендії для учасників бойових дій у період Великої Вітчизняної війни 1941-1945 років, які виплачуються згідно з Указом Президента України від 17 травня 2000 р. № 689/2000; довічні державні стипендії видатним діячам науки, освіти, культури та мистецтва, що виплачуються згідно з Указом Президента України від 14 лютого 1996 р.).
До інших установлених законом виплат громадянам відносяться будь-які види грошових виплат, право на які мають окремі (певні) категорії громадян чи право на одержання яких виникає за наявності підстав, передбачених законодавством: компенсаційні виплати громадянам, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи; виплати, що здійснюються за рахунок коштів фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування (допомога по безробіттю, допомога в разі тимчасової втрати працездатності, матеріальне забезпечення у разі нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання тощо); інші передбачені законом соціальні виплати, наприклад, допомога по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, допомога малозабезпеченим сім’ям з дітьми тощо.
Предметом злочину можуть бути не лише виплати, що здійснюються регулярно у визначені законодавством терміни, а і разові виплати. Види соціальних виплат, які не мають разового характеру, несвоєчасна виплата яких підлягає компенсації, визначені у абз.3 п.3 Порядку проведення компенсації громадянам частини грошових доходів у зв’язку з порушенням термінів їх виплати, затвердженого постановою КМУ від 21 лютого 2001 р. № 159.
3. Із об’єктивної сторони злочин характеризується безпідставною невиплатою зазначених у ч.1 ст.175 виплат громадянам більше ніж за один місяць.
Згідно із ч.5 ст.97 КЗпП та ч.5 ст.15 Закону України “Про оплату праці” від 23 березня 1995 р., якими вони доповнені Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення своєчасної виплати заробітної плати” від 21 жовтня 2004 р., оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку, а всі інші платежі здійснюються власником або уповноваженим ним органом після виконання зобов’язань щодо оплати праці. При цьому ч.5 ст.24 Закону України “Про оплату праці” передбачено, що своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості.
Безпідставною має вважатись така невиплата, яка вчинена за наявності об’єктивної можливості її здійснення, тобто вчинена при наявності коштів на її виплату і відсутності поважних причин для невиплати. Безпідставною є як взагалі невиплата зазначених у ст.175 виплат, так і виплата їх у неповному обсязі, тобто при наявності їх часткової виплати.
Кількість громадян, яким безпідставно не виплачені повністю чи виплачені не у повному обсязі зазначені у ч.1 ст.175 виплати, для кваліфікації дій за ст.175 значення не має. На практиці може мати місце, наприклад, безпідставна невиплата взагалі заробітної плати частині працівників підприємства, її виплата не у повному обсязі іншій їх частині при виплаті у повному обсязі решті працівників.
Сума (розмір) безпідставно не виплачених виплат для кваліфікації дій керівника підприємства, установи, організації за ст.175 значення не має.
4. Із суб’єктивної сторони злочин є умисним, вид умислу прямий.
5. Суб’єкт злочину спеціальний - керівник підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, в обов’язки якого входить нарахування та виплата чи лише виплата зазначених у ч.1 ст.175 виплат. Суб’єктами злочину можуть бути керівники будь-якого підприємства, органів державної влади, працівники органів Пенсійного фонду, соціального захисту населення, а також підприємств поштового зв’язку, якими безпосередньо виплачуються громадянам пенсії та інші виплати.
Суб’єктами злочину можуть бути і керівники банківських установ та їх відділень, якими здійснюється безпосередня виплата заробітної плати та інших виплат працівникам окремих підприємств, установ, організацій за укладеними з ними договорами, в тому числі з використанням платіжних карток.
Безпідставна невиплата заробітної плати громадянином-підприємцем особам, найману працю яких він використовує, а також громадянином, який уклав з працівником угоду про виконання певної роботи, є грубим порушенням ними угоди про працю і, за наявності підстав, має кваліфікуватися за відповідною частиною ст.173.
6. Кваліфікованим видом складу злочину є безпідставна невиплата зазначених у ч.1 ст.175 виплат внаслідок нецільового використання коштів, призначених для їх виплати. Нецільове використання призначених для виплати коштів - це їх використання на інші цілі, пов’язані із забезпеченням діяльності підприємства, установи, організації: оплата зобов’язань за укладеними договорами, виконання податкових зобов’язань, придбання сировини, обладнання, транспортних засобів, меблів, іншого майна, оплата виконаних робіт (наприклад, за ремонт приміщення) чи наданих послуг тощо.
7. Нецільове використання бюджетних коштів, призначених для виплати зазначених у ч.1 ст.175 виплат, якщо їх сума в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, але є меншою від трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вчинене керівником підприємства, установи, організації, фінансування яких здійснюється за рахунок бюджетних коштів, не потребує додаткової кваліфікації за ч.1 ст.210, оскільки склади злочинів, передбачені ч.1 ст.210 та ч.2 ст.175, якщо їх предметом є бюджетні кошти, співвідносяться між собою як загальний і спеціальний, а при такому виді конкуренції кримінально-правових норм має застосовуватись спеціальна норма (ч.2 ст.175). Якщо ж сума використаних не за цільовим призначенням бюджетних коштів, які мали бути використані на виплату зазначених у ст.175 виплат громадянам, в три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то дії керівника підприємства, установи, організації повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ч.2 ст.175 та ч.2 ст.210.
8. Частиною 3 ст.175 передбачено звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка до притягнення її до кримінальної відповідальності за безпідставну невиплату установленої законом виплати громадянам здійснила її виплату. При цьому законодавцем не обумовлюються мотиви і мета, якими керувалась особа, як підстави звільнення від відповідальності, тобто не має значення, за власною ініціативою (добровільно) чи внаслідок “тиску” (примусу) зі сторони інших осіб (звернення осіб, яким не виплачена заробітна плата чи інші виплати, з позовом до суду, вимога працівників контролюючих чи правозастосовчих органів тощо) здійснена виплата своєчасно безпідставно не виплачених встановлених законом виплат громадянам. Єдина підстава такого звільнення, передбачена ч.3 ст.175 - здійснення своєчасно безпідставно не виплачених встановлених законом виплат до моменту притягнення такої особи до кримінальної відповідальності, яким вважається момент пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину (див. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням МВС щодо офіційного тлумачення положень ч.3 ст.80 Конституції України (справа про депутатську недоторканність) від 27 жовтня 1999 р. № 9-рп/99).
7. Злочини, що посягають на право інтелектуальної власності та авторські права
Стаття 176. Порушення авторського права і суміжних прав
(стаття в новій редакції: Закон № 850-IV 22.05.2003)
1. Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, -
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, -
караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, -
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. У статтях 176 та 177 цього Кодексу матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину у першій, другій та четвертій формах його вчинення (див. п.3 коментаря) є будь-які об’єкти авторських прав - твори науки, літератури і мистецтва, перелік яких міститься у ст.8 Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23 грудня 1993 р. в редакції від 11 липня 2001 р. та ст.433 ЦК, у тому числі комп’ютерні програми і бази даних, а також об’єкти суміжних прав, перелік яких міститься у ст.35 цього Закону та ст.449 ЦК і відтворений у диспозиції ч.1 ст.176 КК, а предметом злочину у третій формі його вчинення, а саме незаконного тиражування та розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, - названі об’єкти суміжних прав.
Визначення окремих термінів, якими у диспозиції ч.1 ст.176 КК визначається предмет злочину - об’єкти права інтелектуальної власності - “твір науки, літератури і мистецтва”, “комп’ютерна програма”, “база даних”, “виконання”, “фонограма”, “відеограма” дається у ст.1 Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23 грудня 1993 р. в редакції Закону від 11 липня 2001 р. з наступними змінами, ст.1 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23 березня 2000 р. в редакції від 10 липня 2003 р., ЦК.
Твори науки, літератури і мистецтва, які є об’єктом авторських прав, - це результати (продукти) творчої (інтелектуальної) праці їх авторів (творців), яким згідно з законом належать особисті немайнові та майнові права інтелектуальної власності на них, визначені законодавством.
Об’єктами авторського права згідно зі ст.8 Закону України “Про авторське право і суміжні права” є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме:
- літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо);
- виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори;
- комп’ютерні програми;
- бази даних;
- музичні твори з текстом і без тексту;
- драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки;
- аудіовізуальні твори;
- твори образотворчого мистецтва;
- твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва;
- фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії;
- твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо;
- ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності;
- сценічні обробки літературних письмових творів белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру і обробки фольклору, придатні для сценічного показу;
- похідні твори;
- збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини;
- тексти перекладів для дублювання, озвучення, субтитрування українською та іншими мовами іноземних аудіовізуальних творів;
- інші твори.
У статті 453 ЦК до літературних та художніх творів як об’єктів авторського права віднесені романи, поеми, статті та інші письмові твори. При цьому ЦК комп’ютерні програми та компіляції даних (бази даних) відносить не до творів в галузі літератури, науки і мистецтва, а виділяє, як і ст.176 КК, в якості самостійних об’єктів права інтелектуальної власності.
Правовій охороні підлягають всі твори, як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо), тобто без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження (ч.2 ст.433 ЦК). При цьому правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі (див. ч.3 ст.8 Закону України “Про авторське право і суміжні права”. Частиною 3 ст.433 ЦК також передбачено, що авторське право не поширюється на ідеї, процеси, методи діяльності або математичні концепції як такі). Зазначені об’єкти права інтелектуальної власності можуть являти собою об’єкти права промислової власності, що є об’єктами кримінально-правової охорони за ст.177 КК, а тому, за наявності підстав, дії винного можуть утворювати сукупність злочинів, передбачених ст.176 та 177 КК.
Комп’ютерна програма - це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах).
База даних (компіляція даних) - це сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, в тому числі - електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп’ютера) чи інших засобів.
Не є об’єктом авторського права:
а) повідомлення про новини дня або поточні події, що мають характер звичайної прес-інформації;
б) твори народної творчості (фольклор);
в) видані органами державної влади у межах їх повноважень офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру (закони, укази, постанови, судові рішення, державні стандарти тощо) та їх офіційні переклади;
г) державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій;
д) грошові знаки;
е) розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники та інші аналогічні бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності і на які поширюється право sui-generis (своєрідне право, право особливого роду) (ст.10 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, ст.434 ЦК). Проте проекти названих офіційних символів і знаків та грошових знаків, до їх офіційного затвердження розглядаються як твори і охороняються відповідно до Закону України “Про авторське право і суміжні права”.
Об’єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, згідно зі ст.35 Закону України “Про авторське право і суміжні права” є:
- виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;
- фонограми, відеограми;
- передачі (програми) організацій мовлення.
ЦК об’єктами суміжних прав визнає:
а) виконання;
б) фонограми;
в) відеограми;
г) програми (передачі) організацій мовлення (ст.449).
При цьому об’єктами суміжних прав названі об’єкти визнаються без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми вираження.
Виконання - це подання за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Фонограма - це звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).
Відеограма - це відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій.
Згідно зі ст.449 ЦК програми (передачі) організацій мовлення є об’єктом суміжних прав. Первинним суб’єктом суміжних прав на програми (передачі) мовлення є організація мовлення, яка їх створила. За відсутності доказів іншого, виробником програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім’я (найменування) якої зазначено під час передачі організації мовлення. Організаціями мовлення є телерадіоорганізації (редакції, студії, агентства, об’єднання, асоціації, компанії, радіостанції тощо) - юридичні особи, зареєстровані у встановленому чинним законодавством порядку, які мають право виробляти та розповсюджувати телепередачі та програми (див. абз. 20 ст.1 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” від 21 грудня 1993 р.).
Під програмою мовлення слід розуміти публічно сповіщену передачу в ефір телерадіоорганізацією (організацією ефірного мовлення чи організацією кабельного мовлення) створену нею чи іншим первинним суб’єктом суміжного права у прямому ефірі чи у запису певну радіо- чи телевізійну передачу будь-якого змісту і форми: телевізійний фільм, концерт, інтерв’ю, телевізійна гра, репортаж з місця події (радіо чи відео), круглий стіл тощо.
Згідно зі ст.449 ЦК програми (передачі) організацій мовлення є об’єктом суміжних прав. Первинним суб’єктом суміжних прав на програми (передачі) мовлення є організація мовлення, яка їх створила. За відсутності доказів іншого, виробником програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім’я (найменування) якої зазначено під час передачі організації мовлення. Організаціями мовлення є телерадіоорганізації (редакції, студії, агентства, об’єднання, асоціації, компанії, радіостанції тощо) - юридичні особи, зареєстровані у встановленому чинним законодавством порядку, які мають право виробляти та розповсюджувати телепередачі та програми (див. абз.20 ст.1 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” від 21 грудня 1993 р.).
3. Із об’єктивної сторони склад злочину, сформульований у ч.1 ст.176 КК, виражається у вчиненні будь-якого діяння, альтернативно зазначеного у її диспозиції і яким порушуються авторське право чи суміжні права:
- незаконне відтворення творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;
- незаконне розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;
- незаконне тиражування та розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації;
- інше умисне порушення авторського права і суміжних прав.
Склад злочину матеріальний, оскільки обов’язковою ознакою його об’єктивної сторони є наслідки у вигляді завдання матеріальної шкоди у великому (ч.1 ст.176) чи особливо великому (ч.2 ст.176) розмірі, і вважається закінченим з моменту завдання матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі. При цьому матеріальна шкода має бути завдана суб’єктам авторського права чи суміжних прав.
4. Згідно з приміткою до ст.176 матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Розмір завданої суб’єкту авторського права чи суміжних прав матеріальної шкоди незаконним відтворенням, розповсюдженням творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, незаконним відтворенням, розповсюдженням виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконним тиражуванням та розповсюдженням на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації та іншим умисним порушенням їх авторських прав, має визначатись як сума коштів, яку б отримав (мав отримати) суб’єкт авторського права чи суміжних прав на відповідні об’єкти права інтелектуальної власності у разі, якби зазначені у диспозиції ч.1 ст.176 дії були вчинені з дотриманням законодавства, яке визначає (регламентує) їх вчинення, тобто при їх вчиненні на законних підставах, тобто як сума втраченої (упущеної) вигоди. Шкода може бути і прямою матеріальною. Такою мають вважатись, зокрема, витрати суб’єкта порушених прав інтелектуальної власності на їх відновлення. Для визначення розміру матеріальної шкоди повинна призначатись експертиза.
При визначенні розміру матеріальної шкоди, завданої порушенням авторських і суміжних прав, необхідно керуватися положеннями п.22.5 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р., який набрав чинності з 1 січня 2004 р.: “Якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону для відповідного року (з урахуванням положень п.22.4 Закону)”.
Згідно з п.п.6.1.1 цього Закону розмір податкової соціальної пільги прирівнюється до розміру однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленій законом на 1 січня звітного податкового року (Законом України “Про державний бюджет України на 2004 рік” від 27 листопада 2003 р.) з 1 січня 2004 р. розмір мінімальної заробітної плати встановлено у сумі 205 грн.
Згідно з п.22.4 Закону розміри податкової соціальної пільги на 2004-2007 рр. установлені у процентному співвідношенні до суми податкової соціальної пільги, встановленої п.п.6.1.1: на 2004 р. - 30 процентів, 2005 р. - 50 процентів, 2006 р. - 80 процентів, 2007 р. - 100 процентів. Отже, на 2004 р. розмір неоподатковуваного мінімуму при кваліфікації злочинів становить 61,5 грн.
На необхідність керуватися наведеними положеннями Закону України “Про податок на доходи фізичних осіб” звертає увагу судів ПВСУ у постанові “Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства у зв’язку з набранням чинності Законом України від 22 травня 2003 р. “Про податок з доходів фізичних осіб”” від 28 травня 2004 р. № 9. При цьому ПВСУ роз’яснив, що при кваліфікації діянь, вчинених до 1 січня 2004 р., розрахунки проводяться з неоподатковуваного мінімуму доходів громадян в розмірі 17 грн., а при вирішенні питання про продовжуваний злочин чи про його кваліфікацію у випадках, коли одні діяння були вчинені до, а інші - після 1 січня 2004 р., треба виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або кількості розмірів податкової соціальної пільги, вирахуваних за кожен період окремо.
5. Суб’єктами авторського права є автори творів у галузі науки, літератури і мистецтва, зазначених у ч.1 ст.8 Закону України “Про авторське право та суміжні права”, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права (ст.7 названого Закону), а суб’єктами суміжних прав є:
а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань;
б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм;
в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм;
г) організації мовлення та їх правонаступники.
Автор - це фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір.
Виконавець - актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, танцюрист або інша особа, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів.
Виробник відеограми - фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший відеозапис виконання або будь-яких рухомих зображень (як із звуковим супроводом, так і без нього).
Виробник фонограми - фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків.
Організації мовлення є двох видів - організації ефірного мовлення та організації кабельного мовлення. Організація ефірного мовлення - це телерадіоорганізація, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо) у будь-якому частотному діапазоні (у тому числі й з використанням супутників). Організація кабельного мовлення - телерадіоорганізація, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі на віддаль сигналу за допомогою того чи іншого виду наземного, підземного чи підводного кабелю (провідникового, оптоволоконного чи іншого виду) (див. абз.20-22 ч.1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”).
6. Під незаконним відтворенням творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення слід розуміти виготовлення одного чи більше їх примірників у будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер, без згоди суб’єктів авторського права та (або) суб’єктів суміжних прав на них.
7. Під незаконним розповсюдженням творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення слід розуміти будь-які дії, за допомогою яких зазначені об’єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об’єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об’єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором, вчинені без згоди суб’єктів авторського права та (або) суб’єктів суміжних прав на них. При цьому немає значення, ким відтворені (виготовлені) матеріальні носії інформації, на яких зафіксовані відповідні об’єкти авторського права чи суміжних прав - особою, яка їх незаконно розповсюджує, чи іншою особою.
8. Незаконне тиражування виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації - це їх незаконне відтворення у значній кількості. При цьому, оскільки між словами “тиражування” і “розповсюдження” у диспозиції ч.1 ст.176 вжитий об’єднувальний сполучник “та”, то склад злочину у цій формі буде лише за умови наявності в діях особи як тиражування, так і розповсюдження зазначених об’єктів суміжних прав, вчинених незаконно, а само по собі їх незаконне тиражування без розповсюдження чи за відсутності такої мети має кваліфікуватися як їх незаконне відтворення.
Незаконне тиражування виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації з метою їх наступного розповсюдження є готуванням до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.176, у третій його формі, яке відповідно до ч.1 ст.14 не тягне за собою кримінальної відповідальності.
9. Під іншим умисним порушенням авторського права і суміжних прав слід розуміти будь-які дії, як пов’язані, так і не пов’язані з незаконним відтворенням або незаконним розповсюдженням об’єктів авторського права та суміжних прав, чи незаконним тиражуванням та розповсюдженням об’єктів суміжних прав, якими порушуються особисті майнові права суб’єктів авторського права і суміжних прав, якими вони наділені відповідно до законодавства, зокрема, привласнення права на твір, примушування до співавторства, незаконне використання твору, тобто його використання без згоди автора (суб’єкта авторського права на твір), за винятком випадків, коли твір може бути згідно з законодавством використаний вільно без згоди автора або інших осіб будь-якою особою, а також вчинення інших діянь, які ст.50 Закону України “Про авторське право та суміжні права” визнаються порушеннями майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав:
- вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті майнові права суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 Закону обмежень майнових прав;
- піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;
- плагіат - оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;
- ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення;
- підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління;
- розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.
10. Використанням твору є його:
- опублікування (випуск у світ);
- відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі;
- переклад;
- переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни;
- включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо;
- публічне виконання;
- продаж, передання в найм (оренду) тощо;
- імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом (ст.442 ЦК).
Твір може бути вільно, без згоди автора та інших осіб, та безоплатно використаний будь-якою особою:
- як цитата з правомірно опублікованого твору або як ілюстрація у виданнях, радіо- і телепередачах, фонограмах та відеограмах, призначених для навчання, за умови дотримання звичаїв, зазначення джерела запозичення та імені автора, якщо воно вказане в такому джерелі, та в обсязі, виправданому поставленою метою;
- для відтворення у судовому та адміністративному провадженні в обсязі, виправданому цією метою;
- в інших випадках, передбачених законом. Особа, яка використовує твір, зобов’язана зазначити ім’я автора твору та джерело запозичення (ст.444 ЦК).
Під використанням виконання розуміється:
- доведення його до відома публіки під час його здійснення;
- записування (фіксування) виконання під час його здійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів;
- пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі;
- продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника запису виконання;
- оренда оригіналу чи примірника запису виконання;
- забезпечення засобами зв’язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею;
- інші дії, встановлені законом (ст.453 ЦК).
Під використанням фонограми, відеограми розуміється:
- пряме чи опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми;
- продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;
- оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;
- забезпечення засобами зв’язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею;
- інші дії, встановлені законом (ст.454 ЦК).
Статтею 455 ЦК використанням передачі (програми) організації мовлення визнається:
- здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення;
- записування (фіксування) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів;
- відтворення запису передачі (програми) мовлення;
- представлення передачі (програми) організації мовлення публіці у місці, де встановлено вхідну плату;
- інші дії, встановлені законом.
11. Статтями 14 та 15 Закону України “Про авторське право та суміжні права” визначені особисті немайнові (ст.14) та майнові (ст.15) права автора, а ст.38 та 39-41 цього Закону - особисті немайнові (ст.38) та майнові (ст.39-41) права суб’єктів суміжних прав. Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам.
12. Із суб’єктивної сторони вчинення передбачених ч.1 ст.176 КК дій характеризується лише прямим умислом, а психічне ставлення до наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди суб’єкту авторського права та (або) суб’єкту суміжних прав на об’єкти інтелектуальної власності може бути як умисним, так і необережним.
Мотиви і мета вчинення зазначених у ч.1 ст.176 дій можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.
13. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.176, може бути будь-яка особа, яка досягла шістнадцятирічного віку.
14. Кваліфікованими видами складу злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.176 дій 1) повторно чи 2) за попередньою змовою групою осіб, а також 3) завдання суб’єкту авторських чи суміжних прав матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 ст.176).
Повторним має вважатись вчинення будь-яких із передбачених ч.1 ст.176 дій у будь-якій послідовності особою, яка раніше вчинила такі ж чи інші дії, як щодо різних об’єктів права інтелектуальної власності, так і щодо одного й того ж об’єкта. Не утворює повторності вчинення особою декількох тотожних дій, які об’єднані її єдиним злочинним наміром, тобто утворюють єдиний продовжуваний злочин.
Вчиненим за попередньою змовою групою осіб має визнаватись спільне вчинення двома чи більше особами як співвиконавцями дій, передбачених ч.1 ст.176, які заздалегідь, тобто до початку їх вчинення, домовились про спільне їх вчинення. При цьому може мати місце і розподіл ролей щодо вчинення об’єднаних спільним умислом дій: одна особа може здійснювати незаконне відтворення чи тиражування виконань, фонограм чи відеограм, а інша - їх розповсюдження тощо.
15. У частині 3 ст.176 сформульований склад злочину, в якому обставиною, що пом’якшує відповідальність за вчинення передбачених ч.1 чи ч.2 ст.176 дій, законодавцем визнається їх вчинення службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Для наявності цього складу злочину необхідно встановити, що службова особа була наділена щодо підлеглої їй особи - суб’єкта авторського права чи суміжних прав, владними повноваженнями, тобто ці особи знаходились у відносинах підпорядкування, і, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, службова особа виконувала організаційно-розпорядчі обов’язки.
Стаття 177. Порушення прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію
(стаття в новій редакції: Закон № 850-IV 22.05.2003)
1. Незаконне використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральної мікросхеми, сорту рослин, раціоналізаторської пропозиції, привласнення авторства на них, або інше умисне порушення права на ці об’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, -
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, -
караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, -
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Згідно з п.2 ст.1 Паризької конвенції по охороні промислової власності від 20 березня 1883 р., зміненій 2 жовтня 1979 р., об’єктами охорони промислової власності є патенти на:
- винаходи;
- корисні моделі;
- промислові зразки;
- товарні знаки;
- знаки обслуговування;
- фірмові найменування;
- вказівки про походження чи найменування місця походження;
- припинення недобросовісної конкуренції.
Цивільний кодекс України 2003 р. додатково об’єктами охорони промислової власності визнає компонування (топографії) інтегральних мікросхем, сорти рослин, породи тварин, комерційні (фірмові) найменування, географічні зазначення, комерційні таємниці.
Об’єктами кримінально-правової охорони промислової власності у ст.177 є винахід, корисна модель, промисловий зразок, топографія інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторська пропозиція. Торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення (кваліфіковані зазначення походження товарів) та комерційні (фірмові) найменування є об’єктом кримінально-правової охорони за ст.229, а комерційна таємниця - ст.231, 232. Наукові відкриття та породи тварин не є об’єктами кримінально-правової охорони за ст.177 та ст.229.
2. Предметом злочину може бути один із об’єктів кримінально-правової охорони прав промислової власності, альтернативно вказаний у диспозиції ч.1 ст.177:
- винахід;
- корисна модель;
- промисловий зразок;
- топографія інтегральних мікросхем;
- сорт рослин;
- раціоналізаторська пропозиція.
Винахід (корисна модель) - це результат інтелектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології. Об’єктом винаходу (корисної моделі) може бути: продукт (пристрій, речовина, штам мікроорганізму, культура клітин рослин і тварин тощо); процес (спосіб), а також нове застосування відомого продукту чи процесу. Винахід відповідає умовам патентоздатності, якщо він є новим, має винахідницький рівень і є промислово придатним. Пріоритет, авторство і право власності на винахід засвідчуються патентом (деклараційним патентом) - охоронним документом, що їх засвідчує, а на корисну модель - деклараційним патентом (див. абз.4, 5, 14, 15 ст.1, ч.2 та 4 ст.6 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” від 15 грудня 1993 р. в редакції від 1 червня 2000 р.). Патенти на винахід є декількох видів: патент на винахід; деклараційний патент на винахід; патент (деклараційний патент) на секретний винахід. Деклараційний патент на корисну модель - це різновид патенту, що видається за результатами формальної експертизи заявки на корисну модель. На корисну модель, віднесену до державної таємниці, видається деклараційний патент на секретну корисну модель.
Згідно зі ст.25 Закону України “Про племінну справу у тваринництві” від 15 грудня 1993 р. в редакції від 21 грудня 1999 р. селекційне досягнення в галузі племінного тваринництва, під яким розуміється створена в результаті цілеспрямованої творчої діяльності група племінних тварин (порода, порідний тип, родина тощо), яка має нові високі генетичні ознаки та стійко передає їх нащадкам, визнається винаходом у встановленому законом порядку. Об’єктами племінної справи у тваринництві є тварини: велика рогата худоба, свині, вівці, кози, коні, птиця, риба, бджоли, шовкопряди, хутрові звірі, яких розводять з метою одержання від них певної продукції. У той же час ч.3 ст.6 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” передбачено, що породи тварин не є об’єктом винаходу. Іншого законодавства, яким би визначалась правова охорона породи тварин та іншого селекційного досягнення нема, тобто селекційні досягнення, в тому числі і породи тварин, не є об’єктом кримінально-правової охорони за чинним КК.
Корисна модель - це нове і промислово придатне конструктивне виконання пристрою. Корисна модель відповідає умовам патентоздатності, якщо вона є новою і промислово придатною. Пріоритет, авторство і право власності на корисну модель засвідчуються деклараційним патентом - різновидом патенту, що видається за результатами формальної експертизи заявки на корисну модель, у ході якої встановлюється належність зазначеного у заявці об’єкта до переліку об’єктів, які можуть бути визнані корисними моделями, і відповідність заявки та її оформлення встановленим вимогам (див. абз. 5, 14, 17, 23 ст.1; ч.ч.2 та 4 ст.6 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”).
Промисловий зразок - результат творчої діяльності людини у галузі художнього конструювання. Об’єктом промислового зразка може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб. Право власності на промисловий зразок посвідчується патентом.
Не можуть визнаватись об’єктом права на промисловий зразок: об’єкти архітектури (крім малих архітектурних форм), промислові, гідротехнічні та інші стаціонарні споруди, друкована продукція як така; об’єкти нестійкої форми з рідких, газоподібних, сипких або подібних до них речовин тощо (див. абз. 3 ст.1, ч.2, 3, 5 ст.5 Закону України “Про охорону прав на промислові зразки” від 15 грудня 1993 р.).
Топографії інтегральних мікросхем (топографія ІМС) - це зафіксоване на матеріальному носії просторово-геометричне розміщення сукупності елементів інтегральної мікросхеми та з’єднань між ними. Інтегральна мікросхема (ІМС) - мікроелектронний виріб кінцевої або проміжної форми, призначений для виконання функцій електронної схеми, елементи і з’єднання якого неподільно сформовані в об’ємі і (або) на поверхні матеріалу, що становить основу такого виробу, незалежно від способу його виготовлення. Право власності на топографію ІМС засвідчується свідоцтвом - документом, що підтверджує реєстрацію Держпатентом України топографії ІМС і засвідчує виключне право власності на цю топографію ІМС (див. абз.4, 5, 7 ст.1 Закону України “Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” від 5 листопада 1997 р.).
Сорт рослин - окрема група рослин (клон, лінія, гібрид першого покоління, популяція) в рамках нижчого із відомих ботанічних таксонів, яка, незалежно від того, задовольняє вона повністю або ні умови надання правової охорони: може бути визначена ступенем прояву ознак, що є результатом діяльності даного генотипу або комбінації генотипів; може бути відрізнена від будь-якої іншої групи рослин ступенем прояву принаймні однієї з цих ознак; може розглядатися як єдине ціле з точки зору її придатності для відтворення в незмінному вигляді цілих рослин сорту (див. абз. 21 ст.1 Закону України “Про охорону прав на сорти рослин” від 21 квітня 1993 р. в редакції від 17 січня 2002 р.). Автором сорту рослин (селекціонером) є людина, яка безпосередньо створила (виявила і/або вивела і/або поліпшила) сорт рослини. Власником сорту є особа, якій належить засвідчене патентом (охоронним документом, що засвідчує пріоритет, авторство і право власності на сорт рослин) право на сорт (ст.1 Закону).
Згідно зі ст.481 ЦК раціоналізаторською пропозицією є визнана юридичною особою пропозиція, яка містить технологічне (технічне) або організаційне рішення у будь-якій сфері її діяльності. Об’єктом раціоналізаторської пропозиції може бути матеріальний об’єкт або процес. Обсяг правової охорони раціоналізаторської пропозиції визначається її описом, а також кресленнями, якщо вони подані. Суб’єктами права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію є її автор та юридична особа, яка визнала пропозицію раціоналізаторською, має право на використання цієї пропозиції у будь-якому обсязі, а її автор - право на добросовісне заохочення від юридичної особи, якій ця пропозиція подана (ст.482-484 ЦК). Раціоналізаторська пропозиція визнається корисною для юридичної особи, якій вона подана, якщо внаслідок її використання підвищується економічна ефективність виробництва, збільшуються прибутки чи досягається інший позитивний ефект, зокрема, поліпшення умов та безпеки праці, її продуктивності, зниження негативного впливу на навколишнє середовище, підвищення технічного рівня виробництва тощо.
3. Із об’єктивної сторони злочин характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак:
- діянням у вигляді або незаконного використання будь-якого із об’єктів промислової власності, альтернативно зазначених у диспозиції ч.1 ст.177 КК, або привласнення права на них чи іншого умисного порушення права на ці об’єкти;
- наслідками у вигляді матеріальної шкоди у великому розмірі;
- причиновим зв’язком між названими діями і наслідками.
Під незаконним використанням винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральних мікросхем, сорту рослин, раціоналізаторської пропозиції слід розуміти вчинення дій, які законами та іншими нормативно-правовими актами, що охороняють право на названі об’єкти промислової власності, визначаються як використання таких предметів, з порушенням підстав та порядку їх вчинення, і якими порушуються майнові права власника патенту (свідоцтва): без згоди власника патенту чи власника свідоцтва на них або осіб, яким належить право на них, наприклад, роботодавця винахідника службового винаходу (корисної моделі); одним із співвласників без згоди іншого (інших) тощо, за винятком випадків, коли таке використання не визнається відповідними законами порушенням прав, що надаються патентом (свідоцтвом). Час, протягом якого незаконно використовується об’єкт кримінально-правової охорони промислової власності, для кваліфікації дій винного за ст.177 значення не має.
Під використанням винаходу (корисної моделі) розуміється:
- виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях;
- застосування процесу, що охороняється патентом, або пропонування його для застосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей процес, знає про те, що його застосування забороняється без згоди власника патенту або, виходячи з обставин, це і так є очевидним.
Продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі), або ознаку, еквівалентну їй. Процес, що охороняється патентом, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй (див. ч.2 ст.28 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”).
Використанням промислового зразка визнається виготовлення виробу із застосування запатентованого промислового зразка, застосування такого виробу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях (див. абз.3 п.2 ст.20 Закону України “Про охорону прав на промислові зразки” в редакції від 22 травня 2003 р.).
Під використанням топографії інтегральних мікросхем розуміється:
- копіювання топографії ІМС;
- виготовлення ІМС із застосуванням даної топографії;
- виготовлення будь-яких виробів, що містять такі ІМС;
- ввезення таких ІМС та виробів, що їх містять, на митну територію України;
- пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, зберігання в зазначених цілях та інше введення в обіг ІМС, виготовленої із застосуванням даної топографії, та будь-яких виробів, що містять такі ІМС (див. п.3 ст.16 Закону України “Про охорону прав та топографії інтегральних мікросхем” з доповненнями, внесеними Законом від 4 липня 2002 р.).
Використання сорту рослин - це будь-яка дія щодо сорту, що згідно зі ст.39 Закону України “Про охорону права на сорти рослин” потребує дозволу власника сорту на її вчинення: виробництво або відтворення (з метою розмноження); доведення до кондиції з метою розмноження; пропонування до продажу; продаж або інший комерційний обіг; вивезення за межі митної території України; ввезення на митну територію України; зберігання для будь-якої дії із зазначеними цілями. Вчинення будь-якої із перерахованих дій щодо сорту рослин без дозволу його власника є незаконним його використанням.
Під використанням раціоналізаторської пропозиції слід розуміти застосування (впровадження) юридичною особою, яка визнала пропозицію раціоналізаторською, запропонованих її автором пропозицій та рекомендацій щодо вдосконалення технології виробництва товарів (продукції), виконання робіт, надання послуг, покращення технічних характеристик чи споживчих якостей самих товарів, організації виробничого процесу, управління діяльністю юридичної особи та інших сфер її діяльності.
4. Використання винаходу, корисної моделі, топографії інтегральних мікросхем та сорту рослин без дозволу власника права на них без комерційної мети, в експериментальних цілях та в деяких інших випадках, визначених законодавством (див. ст.31 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”; ст.47 Закону України “Про охорону прав на сорти рослин”; ст.17, 19 Закону України “Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем”; ст.22 Закону України “Про охорону прав на промислові зразки”), правопорушенням не визнається.
Зокрема, п.1 ст.17 Закону України “Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” зі змінами, внесеними Законом від 22 травня 2003 р., визначено, що не визнається порушенням прав, що надаються реєстрацією топографії ІМС, використання зареєстрованої топографії ІМС:
- у конструкції чи в процесі експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово або випадково знаходиться у водах, повітряному просторі чи на території України, за умов, що зареєстрована топографія ІМС використовується лише для потреб зазначеного засобу;
- без комерційної мети;
- з науковою метою або в порядку експерименту;
- за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія, епізоотія тощо) з повідомленням про таке використання власника прав на топографію ІМС одразу як це стане практично можливим та виплатою йому відповідної компенсації.
Не визнається також порушенням зазначених прав ввезення на митну територію України, пропонування для продажу, продаж, зберігання в зазначених цілях або інше введення в обіг ІМС, виготовлених із застосуванням зареєстрованої топографії, і будь-яких виробів, що містять такі ІМС, якщо вони придбані законним шляхом (ч.2 ст.17 Закону).
Не визнається порушенням прав, що випливають з патенту, використання запатентованого винаходу (корисної моделі): в конструкції чи при експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово або випадково перебуває у водах, повітряному просторі чи на території України, за умови, що винахід (корисна модель) використовується виключно для потреб зазначеного засобу; без комерційної мети; з науковою метою або в порядку експерименту; за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія тощо) з повідомленням власника патенту одразу, як це стане практично можливим та виплатою йому відповідної компенсації (див. ч.2 ст.31 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” зі змінами, внесеними Законом від 22 травня 2003 р.).
Виключне право власника сорту рослин не поширюється на дії будь-якої особи з матеріалами сорту, що охороняється, якщо вони здійснені:
- як приватні та з некомерційними цілями;
- в експериментальних цілях;
- з метою створення інших сортів на основі сорту, що охороняється, крім випадків, передбачених положеннями ст.39 цього Закону (див. ч.1 ст.47 Закону України “Про охорону прав на сорти рослин”).
Крім того, згідно з ч.2 ст.47 названого Закону, будь-яка особа має право розмножувати у своєму господарстві, і це не є порушенням майнових прав власника сорту, для власника сорту, для власних потреб зібраний матеріал, одержаний нею у своєму господарстві вирощуванням сорту, що охороняється, чи сорту, на який поширюються положення ч.3 ст.39, за умови належності сорту до одного з ботанічних родів і видів, перерахованих у ч.2 ст.47: боби, віка посівна, горох, жито, картопля, конюшина, люпин, люцерна та ін.
5. Під привласненням авторства на об’єкти права промислової власності слід розуміти незаконне, всупереч волі справжнього автора, одержання документів, що посвідчують авторство на такі об’єкти промислової власності. Спосіб вчинення злочину у цій формі значення не має. Здебільшого привласнення авторства на об’єкти промислової власності виражається у примушуванні до співавторства, тобто у вимозі включити до числа співавторів на об’єкт промислової власності інших осіб, наприклад, керівників автора. Привласнення авторства може бути і таємним чи обманним, зокрема, коли особа одержує патент чи свідоцтво на об’єкт промислової власності, про що справжній його автор або не знає, або ж автор (творець) не усвідомлює, що результат його інтелектуальної діяльності є об’єктом промислової власності.
6. Інше умисне порушення права на об’єкти промислової власності - це будь-яке, пов’язане чи не пов’язане із незаконним їх використанням чи привласненням авторства на них, обмеження законних особистих майнових прав автора відповідних об’єктів промислової власності: права на визнання людини творцем (автором) об’єкта промислової власності; права перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі та репутації творця об’єкта права промислової власності; права на використання об’єкта промислової власності; виключного права дозволяти використання об’єкта промислової власності та перешкоджати неправомірному його використанню; інші майнові права, встановлені законом (ст.423, 424 ЦК).
Згідно зі ст.419 ЦК право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного. Перехід права на об’єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ, а перехід права власності на річ не означає переходу права на об’єкт права інтелектуальної власності.
Умисним порушенням права на об’єкти промислової власності є, зокрема, невключення особи, яка брала участь у їх створенні, до числа співавторів, незаконне, без згоди автора, одержання права власності на об’єкт промислової власності, відмова у видачі документів, що посвідчують авторство та право власності на об’єкт промислової власності чи документів, необхідних для подання для реєстрації авторства та права власності на створений об’єкт промислової власності тощо.
7. Згідно з приміткою до ст.176, матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Заподіяна власнику права на зазначені у диспозиції ч.1 ст.177 об’єкти промислової власності моральна шкода на кваліфікацію дій винного не впливає, але може підлягати відшкодуванню. Заподіяння матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, а саме у розмірі, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, утворює кваліфікований вид складу злочину (ч.2 ст.177).
При визначенні розміру шкоди, заподіяної незаконним використанням винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральних мікросхем, сорту рослин враховуються як прямі матеріальні збитки, так і, в першу чергу, неодержані доходи (втрачена вигода). Розмір матеріальної шкоди має визначатись, як правило, як сума коштів, яку одержав би суб’єкт майнових прав на відповідний незаконно використаний об’єкт промислової власності за умови його використання на підставах і в порядку, передбаченому законодавством, тобто за умови його законного використання.
8. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною формою вини щодо діяння. Психічне відношення до наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди може бути і у формі необережності.
9. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, в тому числі і службова особа чи один із співвласників патенту чи свідоцтва на об’єкти кримінально-правової охорони права промислової власності.
10. Кваліфікованими видами складу злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.177 дій 1) повторно чи 2) за попередньою змовою групою осіб або 3) завдання їх вчиненням матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 статті).
11. Повторним слід вважати вчинення діянь, пов’язаних із незаконним використанням будь-якого із об’єктів кримінально-правової охорони промислової власності чи привласненням авторства на них або іншим умисним порушенням права на ці об’єкти, незалежно від послідовності їх вчинення, особою, яка раніше вчинила будь-яке із зазначених діянь щодо іншого чи того ж самого об’єкта кримінально-правової охорони промислової власності. При цьому не утворює повторності триваюче (продовжуване) незаконне використання одного й того ж об’єкта промислової власності, незалежно від тривалості такого використання.
12. Вчинення передбачених ч.1 ст.177 дій за попередньою змовою групою осіб матиме місце у разі їх спільного вчинення декількома особами (двома або більше) як співвиконавцями, які заздалегідь, тобто до початку їх вчинення, домовились про спільне їх вчинення.
13. Вчинення передбачених ч.1 чи ч.2 ст.177 дій службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи (ч.3 статті) законодавцем (всупереч загальноприйнятому у КК підході щодо кримінально-правової оцінки певних діянь при вчиненні їх службовою особою, які ним визнаються як вчинені при обтяжуючих обставинах), визнається не особливо кваліфікованим видом складу злочину, а складом злочину з пом’якшуючими обставинами. Для наявності цього виду складу злочину необхідно, щоб автор (творець) об’єкта промислової власності знаходився у відносинах підпорядкування щодо службової особи, яка, в свою чергу, повинна бути наділена щодо нього організаційно-розпорядчими обов’язками і вчинені нею дії повинні бути пов’язаними із виконанням таких обов’язків.
8. Злочини проти свободи совісті
Стаття 178. Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків
Пошкодження чи зруйнування релігійної споруди або культового будинку -
карається штрафом до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від одного до трьох років.
1. Конституція України гарантує громадянам право на свободу світогляду і віросповідання, яке включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність (ст.35).
Для спільного відправлення релігійних обрядів громадяни мають право об’єднуватися у релігійні організації, якими можуть бути релігійні громади, управління і центри, монастирі, релігійні братства, місіонерські товариства (місії), духовні навчальні заклади, а також об’єднання, що складаються з вищезазначених релігійних організацій (див. ч.2 ст.7 Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації” від 23 квітня 1991 р.).
2. Предметом злочину є релігійні споруди або культові будинки. Культовими будинками є культові будівлі (приміщення), споруди, в яких віруючими здійснюються богослужіння, релігійні обряди та церемонії.
Культові релігійні будинки та інші споруди можуть перебувати у власності релігійних організацій або у їх користуванні, зокрема у разі, коли вони є власністю держави. Крім культових будинків у власності чи у користуванні (постійному чи тимчасовому) релігійних організацій можуть бути і інші будівлі і споруди, зокрема об’єкти виробничого, спеціального і добродійного призначення (будівлі монастирів, духовних навчальних закладів для підготовки священнослужителів і служителів інших необхідних їм релігійних спеціальностей, музеї, храми та інші споруди).
Облік культових будівель і споруд, які належать чи використовуються релігійними організаціями, що діють в Україні, здійснюється Державним комітетом України у справах релігій (див. п.п.11 п.4 Положення про Державний комітет України у справах релігій, затвердженого Указом Президента України від 14 листопада 2000 р. № 1229/2000).
3. Згідно зі ст.17 Закону України “Про свободу совісті і релігійні організації” культові будівлі і майно, які становлять державну власність, в порядку, встановленому законом, передаються у безоплатне користування або у власність релігійним організаціям. Вони також можуть передаватися у почергове користування двом або більше релігійним громадам за їх взаємною згодою, а за її відсутності порядок користування визначається компетентним державним органом шляхом укладення з кожною громадою окремого договору.
4. З об’єктивної сторони злочин дістає вияв у пошкодженні чи зруйнуванні релігійної споруди або культового будинку. Склад злочину матеріальний, тобто обов’язковими ознаками його об’єктивної сторони є наслідки у вигляді пошкодження чи зруйнування релігійної споруди або культового будинку. Термінами “пошкодження” та “зруйнування” у диспозиції ст.178 позначається як саме діяння, так і його наслідки.
Під пошкодженням релігійної споруди чи культового будинку слід розуміти приведення їх у непридатний за цільовим використанням стан, погіршення її якості, зменшення цінності.
Зруйнування релігійної споруди або культового будинку - це їх перетворення на руїни, порушення їх цілісності, розорення, знищення будь-яким способом, наприклад, шляхом підпалу, вчинення вибуху чи їх руйнування (розвалювання) шляхом використання різних технічних засобів, наприклад, бульдозерів.
5. Із суб’єктивної сторони пошкодження чи зруйнування релігійної споруди або культового будинку характеризується умисною виною, оскільки ст.178 передбачена відповідальність не просто за знищення релігійних споруд чи культових будинків, а за їх зруйнування. Тим самим законодавець підкреслює умисний характер дій винного, а саме їх демонстративну спрямованість на руйнування споруди. Мотиви і мета зруйнування чи пошкодження релігійної споруди чи культового будинку для кваліфікації за ст.178 значення не мають, але можуть бути підставою для їх кваліфікації як більш тяжкого злочину - диверсії (ст.113), умисного знищення чужого майна за обтяжуючих обставин (ч.2 ст.194), масових заворушень (ст.294), умисне нищення, руйнування чи псування пам’яток історії або культури за обтяжуючих обставин (ч.2, ч.3 чи 4 ст.298).
Необережне пошкодження чи зруйнування релігійної споруди або культового будинку, які є чужим майном, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження або загибель людей, повинне кваліфікуватися за ст.196.
6. Статтею 178 передбачена відповідальність не за знищення чи пошкодження релігійної споруди або культового будинку як майна, а за їх зруйнування чи пошкодження саме як релігійної споруди чи культового будинку. Якщо ж умисне пошкодження чи зруйнування релігійної споруди чи культової будівлі є їх умисним знищенням саме як майна, дії винного мають кваліфікуватися за ст.194, яка передбачає відповідальність за умисне знищення чи пошкодження чужого майна, за умови, що такими діями заподіяна шкода у великих розмірах, оскільки передбачений ст.194 злочин є більш тяжким. Умисне пошкодження або зруйнування релігійної будівлі чи культової споруди, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або якщо воно заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, повинне кваліфікуватися за ч.2 ст.194.
7. Релігійні споруди та культові будинки можуть бути визнані у встановленому законом порядку пам’ятками історії або культури, а тому їх умисне нищення, руйнування чи псування має кваліфікуватися за ст.298.
Стаття 179. Незаконне утримування, осквернення або знищення релігійних святинь
Незаконне утримування, осквернення або знищення релігійних святинь -
караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. У законодавчих актах, якими регулюється порядок реалізації громадянами гарантованого Конституцією України (ст.35) права на свободу світогляду і віросповідання, не міститься визначення поняття “релігійні святині”. Системне тлумачення положень законодавчих актів, якими регулюються відносини у сфері віросповідання та відправлення релігійних культів, охорони культурних та історичних цінностей, дає підстави для висновку, що під релігійними святинями слід розуміти шановані віруючими певної релігії предмети та місця релігійного поклоніння, а також місця паломництва віруючих. Релігійними святинями можуть бути будь-які предмети релігійного поклоніння - релігійні реліквії, тобто предмети, яким служителі чи віруючі певного релігійного культу приписують чудодійну силу, роблячи їх предметами релігійного поклоніння: ікони та хрести, зокрема, чудотворні (наприклад, Чесний та Животворний Хрест Господній), книги, манускрипти, останки і мощі святих (наприклад, мощі Андрія Первозванного із храму святого Андрія у грецькому місті Патри, які лише чотири рази вивозили за межі храму, один із яких - у м. Київ у вересні 2001 р., мощі Сергія Радонежського, Святого Феодосія), а так само інші речі - релігійні реліквії. Релігійними святинями можуть визнаватись і найбільш відомі і шановані віруючими певних релігій культові будинки, храми, монастирі, склепи, каплиці та інші релігійні споруди, які для них є предметами релігійного поклоніння (наприклад, скит Манявський у Богородчанському районі Івано-Франківської області, на території якого, як вважається, похований гетьман Іван Виговський і б’є чудодійне джерело із цілющою водою). Крім того, релігійними святинями можуть вважатись і певні місця паломництва та релігійного поклоніння, наприклад, печери Києво-Печерської Лаври, у яких покояться мощі святих, джерело праведної Анни у Онишківцях Дубнівського району Рівненської області, могили, каплиці святих, наприклад, могила Баал Шем Това, відомого під іменем Бешт, у м. Умані, яка є місцем поклоніння і паломництва євреїв-хасидів, 9667 яких у вересні 2002 р. відвідали її (хасидизм - один із напрямів юдаїзму, засновником якого був Баал Шем Тов родом із Поділля), святилища (місця, які викликають у віруючих почуття глибокої пошани, набожності).
Певні предмети чи місця можуть визнаватись релігійними святинями як для всіх віруючих певної релігії (наприклад, місця перебування Ісуса Христа чи предмети, пов’язані з ним, є релігійними святинями для всіх християн, а аналогічні місця перебування Аллаха, Будди та предмети, що пов’язуються з їх іменами, - є релігійними святинями відповідно для всіх мусульман та буддистів), так і лише для віруючих окремих конфесій, гілок, напрямів певної релігії, окремої релігійної громади.
2. Питання про визнання того чи іншого предмету релігійною святинею має вирішуватись на підставі висновку релігієзнавчої експертизи, обов’язок забезпечення здійснення якої покладено на Державний комітет України у справах релігій - центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ через МЮ, який діє на підставі Положення про нього, затвердженого Указом Президента України від 14 листопада 2000 р. № 1229/2000. До участі у проведенні релігієзнавчої експертизи залучаються представники релігійних організацій, наукових установ, учені релігієзнавці та фахівці інших галузей (див. п.10 п.4 Положення). Для здійснення релігієзнавчої експертизи у Держкомрелігій України утворена експертна рада за участю представників наукових установ, учених релігієзнавців та фахівців інших галузей, яка діє на підставі Положення про неї, яке затверджується КМУ. Склад експертної ради затверджується також КМУ (п.10 Положення).
3. З об’єктивної сторони злочин дістає вияв у вчиненні щодо релігійних святинь одного із трьох діянь, альтернативно визначених у диспозиції ст.179: їх 1) незаконне утримування, 2) осквернення чи 3) знищення.
4. Під незаконним утримуванням релігійних святинь слід розуміти непередачу їх релігійним організаціям чи релігійним громадам, які мають на них законне право, особами, які ними незаконно володіють, користуються чи їх незаконно зберігають. Незаконне утримування релігійних святинь може також виявлятись у недопущенні віруючих певної релігії (конфесії) для відправлення богослужінь, релігійних обрядів, церемоній та процесій, право на які віруючим гарантується законом (див. ч.1 ст.21 Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації”).
Незаконним утримуванням релігійних святинь є також їх непередача після припинення діяльності релігійної організації, яка ними володіла, іншим релігійним організаціям, відмова звільнити самовільно (незаконно) захоплену культову будівлю, яка вважається релігійною святинею, повернути привласнену святиню.
Незаконному утримуванню релігійних святинь завжди передують певні діяння, внаслідок яких суб’єкт набув можливість фактичного володіння чи користування такими предметами. Якщо такі дії самі по собі є протиправними, вони потребують самостійної кримінально-правової оцінки.
5. Під знищенням релігійних святинь слід розуміти приведення їх у такий стан, коли вони повністю втрачають властивість предмету релігійного поклоніння: спалювання, розбивання, розвалювання, зруйнування. Способи знищення релігійних святинь можуть бути різними і для кваліфікації дій винного за ст.179 значення не мають.
6. Оскверненням релігійних святинь є дії особи, які виражають демонстративно цинічне, зневажливе, принизливе ставлення до них: глумління, наруга над релігійними святинями, опоганення, паплюження, збиткування, знущання над ними саме як над релігійними святинями, які свідчать про демонстративне несприйняття таких предметів як релігійних святинь та про намір порушити їх святість. Осквернення релігійних святинь може бути вчинене як публічно, тобто у присутності інших осіб, так і таємно, за умови, що винний розраховує на сприйняття через певний час вчинених ним дій саме як осквернення релігійних святинь. Дії по оскверненню релігійних святинь можуть мати різноманітний вияв: вчинення на них різних непристойних малюнків, написів, які ображають релігійні почуття віруючих, які їм поклоняються, їх пошкодження тощо.
7. Із суб’єктивної сторони незаконне утримування та осквернення релігійних святинь характеризується лише умисною виною, вид умислу прямий. Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони є мотиви і мета: метою незаконного утримування релігійних святинь є продовження незаконного володіння чи користування ними, позбавлення інших осіб реалізації належного їм права користування чи володіння такими святинями. Метою осквернення релігійних святинь є порушення чи приниження їх святості, вчинення наруги над ними. Знищення релігійних святинь може бути вчинене як умисно, так і з необережності, але за ст.179 може кваліфікуватись лише їх умисне знищення.
8. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 16-річного віку. Як правило, осквернення та знищення релігійних святинь вчинюється так званими релігійними фанатиками інших релігій чи інших релігійних течій ніж та, віруючі якої поклоняються оскверненій чи знищеній релігійній святині, зокрема, сатанистами, але ними можуть бути і віруючі тієї ж релігії (релігійної течії), які з тих чи інших причин не погоджуються із визнанням оскверненого чи знищеного ними предмету релігійною святинею. Суб’єктами злочину у формі незаконного утримування чи знищення релігійних святинь можуть бути і службові особи, наприклад, службові особи музеїв, інших релігійних організацій, які відмовляються виконувати покладений на них законом, рішенням компетентних органів влади чи рішенням суду обов’язок передати у володіння чи користування віруючим певної релігійної організації предмет, який ними вважається релігійною святинею, а так само особи, які незаконно руйнують місце поклоніння для будівництва на ньому певних будівель, доріг тощо. Дії службових осіб у подібних випадках можуть додатково кваліфікуватися за ст.364 чи 365 за наявності в їх діях всіх інших обов’язкових ознак передбачених цими статтями складів злочинів.
9. Статтею 179 передбачена відповідальність не за порушення порядку утримування (володіння, користування) релігійних святинь, а за їх незаконне утримування у себе, непередачу у володіння чи користування релігійним організаціям або державним установам чи організаціям (наприклад, музеям), яким таке право належить. Порушення ж порядку утримування релігійних святинь, наприклад, створення перешкод віруючим для відправлення релігійних обрядів, поклоніння святиням, обмеження доступу до них тощо може кваліфікуватися, за наявності підстав, за ст.180 як перешкоджання здійсненню релігійного обряду, або ж як службовий злочин.
Стаття 180. Перешкоджання здійсненню релігійного обряду
1. Незаконне перешкоджання здійсненню релігійного обряду, що зірвало або поставило під загрозу зриву релігійний обряд, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Примушування священнослужителя шляхом фізичного або психічного насильства до проведення релігійного обряду -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Конституція України проголошує право кожною людини на свободу світогляду і віросповідання, включаючи безперешкодне ведення релігійної діяльності (ч.1 ст.35). Це право, у свою чергу, включає право сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і релігійні обряди, проводити релігійну діяльність, за винятком випадків, передбачених законом.
Релігійним обрядом визнається сукупність передбачених певною релігією одноособових чи колективних дій громадян, які її сповідують та/або поширюють, пов’язаних із зверненням людини до надприродної сили. Релігійний обряд є складовою релігійної діяльності, до якої, крім нього, також належать богослужіння (публічні богослужіння), релігійні церемонії, процесії, інші індивідуальні чи колективні дії, пов’язані зі сповідуванням та/або поширюванням віри.
Релігійні обряди можуть безперешкодно проводитися в культових будинках і на прилеглих територіях, у місцях паломництва, установах релігійних організацій, на цвинтарях, у місцях окремих поховань і крематоріях, квартирах та будинках громадян, а також в установах, організаціях і на підприємствах з ініціативи їх трудових колективів і за згодою адміністрації. Командування військових частин надає можливість військовослужбовцям брати участь у богослужіннях і відправленні обрядів.
Релігійні обряди в лікарнях, госпіталях, притулках для старих та інвалідів, місцях попереднього утримання і відбування покарання проводяться на прохання громадян, які перебувають в них, або з ініціативи релігійних організацій. При цьому адміністрація таких закладів сприяє цьому, бере участь у визначенні часу та інших умов проведення релігійного обряду.
В інших випадках релігійні обряди проводяться кожного разу з дозволу відповідної місцевої держадміністрації, виконкому сільської, селищної чи міської ради.
2. Об’єктом злочину є право громадян на свободу віросповідання.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні:
- незаконного перешкоджання здійсненню релігійного обряду, що зірвало або поставило під загрозу зриву релігійний обряд (ч.1 ст.180);
- примушування священнослужителя шляхом фізичного або психічного насильства до проведення релігійного обряду (ч.2 ст.180).
Під незаконним перешкоджанням здійсненню релігійного обряду слід розуміти створення будь-яких обмежень щодо його відправлення. Таке перешкоджання може здійснюватись будь-яким способом та полягати, наприклад, у безпідставному недопущенні віруючих під час церковного свята до місця відправлення релігійного обряду, неправомірній забороні використовувати під час обряду предмети культу тощо. Якщо спосіб перешкоджання утворює самостійний склад злочину, вчинене необхідно додатково кваліфікувати, наприклад, за ст.125, 126, 129 або 179.
Незаконність перешкоджання означає, що зазначені обмеження створюються протиправними методами стосовно релігійного обряду, відправлення якого не супроводжується порушенням закону.
За конструкцією об’єктивної сторони, склад злочину, передбачений ч.1 ст.180, є матеріальним, оскільки її обов’язковими ознаками є наслідки у вигляді зриву або загрози зриву релігійного обряду, а також причиновий зв’язок між зазначеними діями та наслідками. Тому злочин слід вважати закінченим з моменту, коли зазначене незаконне перешкоджання здійсненню релігійного обряду призвело до його зриву або поставило такий обряд під загрозу зриву.
Під зривом релігійного обряду слід розуміти припинення його подальшого відправлення. Загрозу зриву релігійного обряду утворюють дії, пов’язані із створенням винним реальної небезпеки щодо відправлення такого обряду.
Примушуванням священнослужителя до проведення релігійного обряду є вплив на нього за допомогою фізичного або психічного насильства, що має на меті змусити (всупереч волі священнослужителя) провести релігійний обряд.
Про поняття фізичного та психічного насильства див. коментар до ст.157.
Під священнослужителем у цій статті необхідно розуміти фізичну особу, що визнана служителем культу у передбаченому відповідною релігійною організацією порядку, функціями якого є організація, проведення та/або керівництво проведенням релігійних культових дій.
4. Склад злочину, передбачений ч.2 ст.180, є формальним. Тому злочин слід вважати закінченим з моменту вчинення передбачених ч.2 ст.180 дій.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
6. Суб’єкт злочину - будь-яка фізична осудна особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років. Вчинення незаконного перешкоджання здійсненню релігійного обряду, що зірвало або поставило під загрозу зриву релігійний обряд, або примушування священнослужителя шляхом фізичного чи психічного насильства до проведення релігійного обряду службовою особою з використанням влади або службового становища, потребує за наявності відповідних підстав додаткової кваліфікації за ст.364 (423) або ст.365 (424).
Стаття 181. Посягання на здоров’я людей під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів
1. Організація або керівництво групою, діяльність якої здійснюється під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів і поєднана із заподіянням шкоди здоров’ю людей або статевою розпустою, -
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, поєднані із втягуванням в діяльність групи неповнолітніх, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Об’єктом злочину є порядок створення релігійної організації та проведення релігійної діяльності, що забезпечує здоров’я громадян, статеву свободу та недоторканість.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в організації або керівництві групою осіб, діяльність якої характеризується:
- здійсненням під приводом проповідуванням релігійних віровчень чи виконанням релігійних обрядів;
- заподіянням шкоди здоров’ю людей або статевою розпустою.
Організація групи характеризується активними діями, спрямованими на утворення такої групи (наприклад, планування, підшукування членів групи, приміщення чи іншого місця для зібрань групи, грошових коштів тощо).
Керівництво групою передбачає вчинення дій, спрямованих на очолення та забезпечення функціонування групи осіб, та пов’язаних, зокрема, з визначенням цілей діяльності такої групи, а також координуванням шляхів їх досягнення. Таке керівництво може полягати в організації молебнів, відправлення певних обрядів релігійного характеру, віддані наказів, розпоряджень тощо.
Злочин слід визнавати закінченим з моменту вчинення будь-яких, дій пов’язаних з утворенням зазначеної групи та/або керівництвом нею.
Поняття “заподіянням шкоди здоров’ю людей”, передбачене ч.1 ст.181, охоплює нанесення тілесних ушкоджень, доведення до самогубства, фізичне виснаження організму, психічний розлад тощо. Якщо заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого за ступенем або характером суспільної небезпеки є більш тяжким діянням, у зв’язку з чим утворює склад (склади) більш тяжкого злочину (злочинів), ніж передбачений ст.181, вчинене за наявності відповідних підстав слід додатково кваліфікувати, наприклад, за ч.2 або ч.3 ст.120, 121, ч.2 ст.122, ч.2 ст.126, ст.127, ч.2 ст.129 та ін.
Під статевою розпустою розуміються безладні статеві зносини, а також інші дії сексуального характеру у вигляді фізичних дій (оголення статевих органів, їх мацання, здійснення в присутності членів групи статевого акту тощо) або інтелектуального розбещення (демонстрація порнографічних зображень, фільмів, оповідання цинічних сексуальних історій тощо). Якщо діяльність зазначеної групи пов’язана із вчиненням зґвалтувань, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, примушуванням до вступу в статевий зв’язок, статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, то дії винних осіб потребують додаткової кваліфікації за відповідними частинами статей 152, 153, 154, 155.
Використання законодавцем у диспозиції ч.1 ст.181 формулювання “під приводом проповідування релігійних вірувань чи виконання релігійних обрядів” означає необхідність встановлення поєднання заподіяння шкоди здоров’ю людей або статевої розпусти з діяльністю зазначеної групи, що полягає у проповідуванні релігійних вірувань чи виконання релігійних обрядів.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: суб’єкт усвідомлює, що займаючись організацією або керівництвом групою, діяльність якої пов’язана із проповідуванням релігійних віровчень чи виконанням релігійних обрядів, він заподіює певну шкоду здоров’ю людей або здійснює статеву розпусту, і бажає цього.
4. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
5. Кваліфікуючою ознакою цього злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.181 дій, поєднаних із втягуванням в діяльність зазначеної групи неповнолітніх.
Під неповнолітнім розуміється особа, яка не досягла 18-річного віку.
Втягування охоплює вчинення дій, спрямованих на залучення будь-яким способом (умовляннями, заохочуванням, обманом, зловживанням довірою, фізичним або психічним примусом тощо) кількох неповнолітніх у діяльність зазначеної групи.
Злочин, передбачений ч.2 ст.181, вважається закінченим з моменту вчинення дій, що його утворюють, незалежно від того, чи вдалося організатору чи керівнику зазначеної групи втягти неповнолітніх в її діяльність.
9. Злочини, що посягають на інші права громадян
Стаття 183. Порушення права на отримання освіти
1. Незаконна відмова у прийнятті до навчального закладу будь-якої форми власності -
карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Незаконна вимога оплати за навчання у державних чи комунальних навчальних закладах -
карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Статтею 183 передбачена відповідальність за два самостійні злочини. Обидва злочини мають формальні склади, тобто є закінченими з моменту вчинення зазначених у диспозиціях ч.1 та ч.2 ст.183 діянь.
2. Згідно зі ст.53 Конституції України, держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах; розвиток дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної, вищої і післядипломної освіти, різних форм навчання; надання державних стипендій та пільг учням і студентам. При цьому повна загальна середня освіта є обов’язковою, а право громадян на безоплатне здобуття вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах може бути ними реалізоване на конкурсній основі.
Громадяни України мають право на безкоштовну освіту в усіх державних навчальних закладах незалежно від статі, раси, національності, соціального і майнового стану, роду та характеру занять, світоглядних переконань, належності до партій, ставлення до релігії, віросповідання, стану здоров’я, місця проживання та інших обставин (див. ч.1 ст.3 Закону України “Про освіту” від 23 травня 1991 р. в редакції від 23 березня 1996 р.).
3. Із об’єктивної сторони передбачений ч.1 ст.183 злочин дістає вияв у відмові прийняття до навчального закладу дошкільної, загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної, вищої, післядипломної освіти будь-якої форми власності, а також до аспірантури і докторантури.
Під незаконною відмовою у прийнятті до навчального закладу слід розуміти як прямо висловлене небажання прийняти (зарахувати) особу з тих чи інших підстав до навчального закладу (наприклад, відмова прийняти до загальноосвітнього закладу учня з мотивів проживання його в іншому районі), так і завуальовані її форми, наприклад, заниження оцінки на вступних іспитах, тобто неприйняття до навчального закладу з порушенням визначених законами та підзаконними нормативно-правовими актами правил прийняття до них. Зокрема, правила (умови) прийому до вищих навчальних закладів України на відповідний календарний рік затверджуються Міністерством освіти і науки України. Наказом Міністерства освіти і науки України від 19 червня 2003 р. № 389 затверджена Інструкція про порядок конкурсного приймання дітей (учнів, вихованців) до гімназій, ліцеїв, колегіумів, спеціалізованих шкіл (шкіл-інтернатів), дія якого поширюється на названі заклади державної та комунальної форм власності. Порядок приймання дітей (учнів, вихованців) до загальноосвітніх навчальних закладів приватної форми власності визначається директором навчального закладу та затверджується його засновником (власником).
Види (типи) навчальних закладів визначаються ст.33-48 Закону України “Про освіту” та законами, якими регулюється порядок одержання тієї чи іншої освіти: ст.12 Закону України “Про дошкільну освіту” від 11 липня 2001 р.; ст.4, 9 Закону України “Про загальну середню освіту” від 13 травня 1999 р.; ст.4, 18 Закону України “Про професійно-технічну освіту” від 10 лютого 1998 р.; ст.5, 12 Закону України “Про позашкільну освіту” від 2 червня 2000 р.; ст.24-26 Закону України “Про вищу освіту” від 17 січня 2002 р.
4. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Якщо матиме місце пряме чи непряме обмеження прав за ознаками расової належності, національності, політичних, релігійних та інших переконань громадянина, його етнічного чи соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовними чи іншими ознакам, дії особи мають кваліфікуватися як сукупність злочинів за ч.1 ст.183 та відповідною частиною ст.161.
5. Суб’єкт злочину спеціальний - службові особи навчального закладу, наділені правом вирішення питань про прийняття (зарахування) до навчального закладу (керівник, голова та члени приймальної чи предметної комісії), а так само інші особи, які вчинюють дії, які впливають на прийняття чи неприйняття громадянина до навчального закладу, наприклад, особи, які приймають вступні іспити чи проводять співбесіди із претендентами на зарахування до навчального закладу. Зокрема, зарахування учнів до загальноосвітнього закладу проводиться наказом директора, що видається на підставі заяви за наявності медичної довідки встановленого зразка і відповідного документа про освіту (крім учнів першого класу) (див. ч.2 ст.18 Закону України “Про загальну середню освіту”), який і буде суб’єктом злочину при незаконній відмові у прийнятті до зазначеного закладу.
6. Під незаконною вимогою оплати за навчання у державних чи комунальних навчальних закладах (ч.2 ст.183) слід розуміти як вимогу (пропозицію) оплати повністю чи частково навчання як умови прийняття до навчального закладу чи продовження (завершення) навчання у ньому (наприклад, оплатити навчання у магістратурі), так і вимогу оплати певних послуг навчальних закладів чи сплати певних коштів для матеріально-технічного забезпечення їх функціонування (проведення ремонту, оплата праці прибиральниць, наочних посібників тощо). Незаконною має вважатись також вимога оплати за навчання у розмірі, що перевищує законодавчо дозволений. Згідно з ч.5 ст.61 Закону України “Про освіту” розмір плати за весь строк навчання, підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації кадрів або за надання додаткових освітніх послуг встановлюється у договорі, що укладається між навчальним закладом та особою, яка навчатиметься, або юридичною особою, що оплачуватиме навчання, підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації кадрів або надання додаткових освітніх послуг, у грошовій одиниці України - гривні, з урахуванням офіційно визначеного рівня інфляції за попередній календарний рік, і не може змінюватися протягом усього строку навчання, а тому, наприклад, вимога сплатити за черговий рік навчання суму, що перевищує визначену у договорі, має вважатись незаконною. Аналогічні за змістом положення містяться і в ч.6 ст.64 Закону України “Про вищу освіту” щодо оплати навчання у вищих навчальних закладах та надання ними додаткових освітніх послуг. При цьому в абз.3, 4 ч.6 ст.64 Закону обумовлюється, що розмір плати за весь строк навчання або за надання додаткових освітніх послуг публікується у загальнодержавних друкованих засобах масової інформації та інформаційних збірниках спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі освіти і науки, а плата за навчання або за надання додаткових освітніх послуг може вноситись за весь строк або надання додаткових освітніх послуг повністю одноразово або частинами - помісячно, по семестрах, щорічно. Незаконною вимогою оплати за навчання має вважатись і вимога оплати вартості підручників, які повинні надаватись безкоштовно.
Іноземці, особи без громадянства здобувають освіту в закладах освіти України відповідно до чинного законодавства та міжнародних договорів. Зокрема, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються правом на здобуття професійно-технічної освіти та повної загальної середньої освіти у порядку, встановленому для громадян України. Інші іноземці оплачують своє навчання, якщо інше не передбачене законодавством або міжнародними договорами України (див. ч.3, 4 ст.5 Закону України “Про професійно-технічну освіту”; ч.4 ст.6 Закону України “Про загальну середню освіту”).
7. Із суб’єктивної сторони передбачений ч.2 ст.183 злочин характеризується прямим умислом.
8. Суб’єкт злочину спеціальний - службова особа державного чи комунального навчального закладу.
Стаття 184. Порушення права на безоплатну медичну допомогу
1. Незаконна вимога оплати за надання медичної допомоги в державних чи комунальних закладах охорони здоров’я -
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Незаконне скорочення мережі державних і комунальних закладів охорони здоров’я -
карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
1. Статтею 184 передбачена відповідальність за два самостійних склади злочинів, сформульованих відповідно у її ч.1 та ч.2.
2. Термін “медична допомога” широко вживається у національному законодавстві, проте цілісна правова дефініція цього поняття у законах України відсутня, а тому поняття медичної допомоги має бути визначене законом (див. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.49 Конституції України “у державних і комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається безоплатно” (справа про безоплатну медичну допомогу) від 29 травня 2002 р. № 10-рп/02, справа № 1-13/2002).
Згідно з рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 66 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови КМ “Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров’я та вищих медичних закладах освіти” (справа про платні медичні послуги) від 25 листопада 1998 р. № 15-рп/98, поняттям “медична допомога” охоплюється лікування, профілактичні заходи, які проводяться при захворюваннях, травмах, пологах, а також медичний огляд та деякі інші види медичних робіт. У Програмі подання громадянам гарантованої державної безоплатної медичної допомоги, затвердженій постановою КМУ від 11 липня 2002 р. № 955, під медичною допомогою розуміється вид діяльності, який включає комплекс заходів, спрямованих на оздоровлення та лікування пацієнтів у стані, що на момент її надання загрожує життю, здоров’ю і працездатності та здійснюється професійно підготовленими працівниками, які мають на це право відповідно до законодавства. У названій Програмі визначені види медичної допомоги, які безоплатно надаються державними та комунальними закладами охорони здоров’я: швидка та невідкладна - на догоспітальному стані станціями (відділеннями) швидкої медичної допомоги, пунктами невідкладної медичної допомоги у стані, що загрожує життю людини; амбулаторно - поліклінічна; стаціонарна - у разі гострого захворювання та в невідкладних випадках, коли потрібне інтенсивне лікування, цілодобовий медичний нагляд та госпіталізація, в тому числі за епідемічними показаннями, дітям, вагітним та породіллям, хворим за направленням медико-соціальних експертних комісій, лікарсько-консультативних комісій; невідкладна стоматологічна допомога (у повному обсязі - дітям, інвалідам, пенсіонерам, студентам, вагітним, жінкам, які мають дітей до 3 років); долікарська медична допомога сільським жителям; санаторно-курортна допомога інвалідам і хворим у спеціалізованих та дитячих санаторіях; утримання дітей у будинках дитини; медико-соціальна експертиза втрати працездатності. Безоплатна медична допомога перелічених видів надається дозволеними до застосування в Україні методами діагностики та лікування (відповідні протоколи, стандарти), включаючи лікарські засоби, кров та її компоненти і препарати, апаратуру, лабораторні та інші дослідження з використанням наявної матеріально-технічної бази.
У державних і комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається безоплатно (ч.3 ст.49 Конституції України). До медичних послуг, надання яких безоплатно в державних закладах охорони здоров’я не може брати на себе держава, тобто які можуть оплачуватись, у рішенні Конституційного Суду України віднесені медичний огляд осіб для отримання посвідчення водія транспортних засобів; дозволу на право отримання та носіння зброї громадянами, за винятком військовослужбовців і посадових осіб, носіння зброї якими передбачено законодавством; відповідних документів на виїзд громадян за кордон за викликом родичів, що проживають за кордоном, та деякі інші. Перелік таких платних послуг не може вторгатися у межі безоплатної медичної допомоги і відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.92 Конституції України має встановлюватись законом (див. назване Рішення Конституційного Суду України від 29 травня 2002 р.).
КМУ постановою від 11 липня 2002 р. № 989 вніс зміни до своєї постанови від 17 вересня 1996 р. № 1138 “Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров’я та вищих медичних закладах освіти”, затвердивши в новій редакції Переліки платних послуг, які можуть надаватися згідно з функціональними повноваженнями державними і комунальними закладами охорони здоров’я, та платних послуг з провадження господарської та/або виробничої діяльності, а також доповнив перелік платних послуг, що надаються згідно з функціональними повноваженнями вищими медичними навчальними закладами та науково-дослідними установами.
Згідно із ч.6 ст.18 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р. всі заклади охорони здоров’я мають право використовувати для підвищення якісного рівня своєї роботи кошти, добровільно передані підприємствами, установами, організаціями і окремими громадянами, а також з дозволу власника або уповноваженого ним органу встановлювати плату за послуги в галузі охорони здоров’я.
Конституційний Суд України визнав таким, що суперечить ст.49 Конституції України, положення абз.2 п.1 постанови КМУ “Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров’я та вищих медичних закладах освіти” від 17 вересня 1996 р. № 1138, яким дозволено лікувальнота санітарно-профілактичним закладам приймати від хворих плату за надані їм інші медичні послуги як внесення добровільної компенсації. Конституційний Суд України, не виключаючи можливості і доцільності добровільних пожертвувань на охорону здоров’я, вважає, що благодійна діяльність має здійснюватись у відповідних правових формах і в порядку, передбачених, зокрема, Законом України “Про благодійництво та благодійні організації” від 16 вересня 1997 р. Положення ж постанови щодо внесення добровільної компенсації (до того ж безпосередньо в касу державного закладу охорони здоров’я) на практиці нерідко використовується як підстава для обов’язкової оплати хворими наданої їм медичної допомоги.
3. Згідно із згадуваним рішенням Конституційного Суду України від 29 травня 2002 р. положення ч.3 ст.49 Конституції України “треба розуміти так, що у державних та комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається всім громадянам незалежно від її обсягу та без попереднього, поточного або наступного їх розрахунку за надання такої допомоги”.
4. Із об’єктивної сторони передбачений ч.1 ст.184 злочин дістає вияв у вимозі, зверненій до хворого чи будь-якої іншої особи, оплатити (попередньо в момент чи після надання) вартість наданої медичної допомоги чи такої, що має бути надана, яка, згідно з чинним законодавством, має надаватися безоплатно. Незаконною має вважатись вимога оплати за надання будь-якої медичної допомоги в державних та комунальних закладах охорони здоров’я, в тому числі і вимога завуальованої її оплати (добровільна компенсація за надані послуги, добровільне пожертвування на охорону здоров’я, добровільні внески до різноманітних медичних фондів тощо), за винятком оплати медичних послуг, які не є видами медичної допомоги, і які, згідно із згаданою постановою КМУ від 17 вересня 1996 р. № 1138 віднесені до платних, та випадків оплати медичної допомоги, що надається іноземцям, в порядку, передбаченому Порядком надання медичної допомоги іноземним громадянам, які тимчасово перебувають на території України, затвердженим постановою КМУ від 28 січня 1997 р. № 79.
Злочин є закінченим з моменту пред’явлення вимоги оплатити медичну допомогу, незалежно від того, мала місце чи ні така оплата.
5. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.
6. Суб’єкт злочину спеціальний - медичний чи фармацевтичний працівник, який надає медичну допомогу хворому. Суб’єктом злочину можуть бути і службові особи державних та комунальних закладів охорони здоров’я, які або незаконно вимагають від хворих оплати наданої чи такої, що має бути надана, медичної допомоги, або ж дають підлеглим вказівки вимагати плату чи пропонувати здійснювати “благодійні” пожертвування за надання медичної допомоги. За наявності підстав, дії службових осіб також кваліфікуються за ст.364 чи 365.
7. Згідно з ч.3 ст.49 Конституції України існуюча мережа державних і комунальних закладів охорони здоров’я не може бути скорочена, тобто будь-яке рішення про скорочення мережі таких закладів має вважатись незаконним.
Під закладами охорони здоров’я розуміються підприємства, установи та організації, завданням яких є забезпечення різноманітних потреб населення в галузі охорони здоров’я шляхом надання медико-санітарної допомоги, включаючи широкий спектр профілактичних і лікувальних заходів або послуг медичного характеру, а також виконання інших функцій на основі професійної діяльності медичних працівників. Безпосередню охорону здоров’я населення забезпечують санаторно-профілактичні, лікувально-профілактичні (поліклініки, лікарні, диспансери, клініки науково-дослідних інститутів, інші акредитовані заклади, служба швидкої допомоги, спеціальні лікувально-профілактичні заклади), фізкультурно-оздоровчі, санітарно-курортні, аптечні, науково-медичні та інші заклади охорони здоров’я (див. абз.4 ч.1 ст.3, ч.1 ст.16, ст.33 Основ законодавства України про охорону здоров’я). Сукупність закладів охорони здоров’я на території певної територіальної громади утворює їх мережу.
Залежно від форми власності та підпорядкування заклади охорони здоров’я поділяються на державні, комунальні, відомчі, недержавної форми власності. Скорочення мережі закладів охорони здоров’я, які не є державними чи комунальними, законом не заборонено.
Незаконним скороченням мережі державних і комунальних закладів охорони здоров’я має вважатись як незаконне закриття (припинення діяльності) закладу в цілому, так і окремих відділень такого закладу.
Не є незаконним скороченням мережі державних і комунальних закладів охорони здоров’я тимчасове припинення роботи такого закладу (його окремого відділення) внаслідок об’єктивних обставин: відсутність медичних чи фармацевтичних працівників певної кваліфікації, необхідність проведення капітального ремонту приміщення, відсутність необхідного медичного обладнання тощо.
7. Із суб’єктивної сторони передбачений ч.2 ст.184 злочин характеризується прямим умислом.
8. Суб’єкт цього злочину спеціальний: службові особи 1) органів влади чи органів місцевого самоврядування, у власності чи підпорядкуванні яких знаходиться заклад охорони здоров’я, діяльність якого ними припинена, та 2) службові особи державних і комунальних закладів охорони здоров’я.
Злочин, передбачений ч.1 ст.184, необхідно відмежовувати від злочину, передбаченого ст.354. Зазначені злочини розрізняються за суб’єктом (суб’єктом злочину, передбаченого ст.354, є будь-який працівник державного чи комунального закладу охорони здоров’я, який не є службовою особою, а передбаченого ч.1 ст.184 - медичний чи фармацевтичний працівник, який надає медичну допомогу чи здійснює керівництво закладом охорони здоров’я або його структурного підрозділу), за цільовим призначенням коштів (при вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.184, оплата медичної допомоги здійснюється на рахунок державного чи комунального закладу охорони здоров’я, а при вчиненні злочину, передбаченого ст.354, матеріальні блага або вигоди майнового характеру вимагаються і одержуються працівником такого закладу для себе особисто), за розміром коштів (за ч.1 ст.184 розмір сплачених коштів значення не має, а за ст.354 розмір винагороди має бути значним).
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВЛАСНОСТІ
1. Загальна характеристика та види злочинів проти власності
Злочини проти власності становлять одну із найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне із найцінніших соціальних благ - право власності. Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відпо відно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпоря дження своїм майном. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Злочини проти власності часто іменують майновими злочина ми. Така назва пов'язана з предметом їх посягання, який найчас тіше становить майно. До речі, у перших кримінальних кодексах нашої держави посягання на власність так і називались - майнові злочини (таку назву мали глава VI КК УСРР 1922 р. та розділ VII КК УСРР 1927 р.).
Передбачення в одному розділі Особливої частини КК відпові дальності за всі посягання на власність незалежно від її форми за безпечує всім суб'єктам права власності однаковий кримінально-правовий захист, як того вимагають Конституція України, Закон «Про власність», ЦК України. За суб'єктом здійснення права влас ності чинне законодавство виокремлює: а) право власності Україн ського народу; б) право державної власності; в) право комунальної власності; г) право колективної власності (у т. ч. підприємств, громадських організацій та інших об'єднань громадян); д) правоприватної власності, у т. ч. право спільної власності подружжя, членів сім'ї, осіб, що ведуть селянське (фермерське) господарство; є) право власності інших держав, їх юридичних осіб, спільних під приємств та міжнародних організацій.
Родовим об'єктом цих злочинів є право власності, зміст якого складають володіння, користування і розпорядження своїм майном.
Додатковими обов'язковими об'єктами злочинів, які вчинюю ться з використанням насильства або погрози його застосування (розбій, насильницький грабіж, вимагання, погроза знищення май на), виступають здоров'я, життя, психічна або фізична недотор канність людини. При знищенні чи пошкодженні майна додатко вими факультативними об'єктами можуть виступати громадський порядок, екологічна безпека.
Предметом абсолютної більшості злочинів проти власності закон називає майно - речі матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного ха рактеру.
До фізичних ознак належить те, що вказані речі можуть бути вилучені з володіння законного власника з подальшим їх привлас ненням, споживанням тощо або пошкоджені чи знищені. Люди на як фізична особа не може бути предметом злочинів проти власності.
Економічними ознаками таких речей є те, що вони повинні: 1) мати мінову та споживчу вартість, здатність задовольняти мате ріальні та пов'язані з ними потреби людини; 2) бути відокремлені від природного середовища чи бути створені заново. Звичайним проявом вартості речі є її грошова оцінка. З огляду на це, предме том злочинів проти власності, які полягають у вилученні майна з володіння іншої особи, визнаються документи, які виконують роль грошового еквівалента і надають майнові права без будь-якого до даткового оформлення (цінні папери, білети грошово-речової ло тереї, талони на паливно-мастильні матеріали, білети на проїзд транспортом тощо). Не визнаються предметом таких злочинів (принаймні закінчених), так звані легітимаційні знаки (жетони камери схову, гардеробні номерки тощо), а також різноманітні на кладні, квитанції, чеки, довіреності, інші документи, які самі по собі не мають вартості, а лише надають право на одержання май на. Це ж стосується й квитків на проїзд авіаційним, автомобіль ним, водним та залізничним транспортом, які можуть бути вико ристані за призначенням лише після додаткового оформлення (внесення прізвища володільця, заповнення іншого тексту, скріп лення печаткою, компостування тощо).Предметом викрадення, вимагання, привласнення, розтрати, заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм служ бовим становищем не можуть виступати природні багатства в їх природному стані - блага, які, хоч і мають об’єктивну цінність, проте не створені повністю або частково працею людини (наприк лад, дичина у лісі, риба у природних водоймах). Протиправне обер нення таких об'єктів у свою власність за наявності підстав може розглядатися як злочини проти довкілля й кваліфікуватися, зокре ма, за статтями 246, 248, 249. Проте такі ж дії щодо природних об'єктів, які вилучені з природного стану завдяки вкладеній праці людини, розглядаються залежно від способу посягання як викра дення чи інший злочин проти власності.
Юридичними ознаками майна як предмета злочинів проти влас ності є те, що, по-перше, таке майно повинно бути чужим для винного, по-друге, воно, як правило, має належати на праві влас ності іншому суб'єкту права власності, по-третє, воно не повинно виступати предметом злочинів, відповідальність за які передбаче на іншими розділами Особливої частини КК.
Чужим слід визнавати майно, яке не перебуває у власності чи законному володінні винного.
Не є предметом злочинів проти власності вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси, вибухові речо вини, вибухові пристрої та радіоактивні матеріали, наркотичні засо би, психотропні речовини та їх аналоги, прекурсори, документи, штампи, печатки, а також ряд інших видів майна. Незаконне заво лодіння таким специфічним майном виділене законодавцем в окре мі склади злочинів (статті 262, 308, 312, 313, 357, 297, 410, 432).
Предметом деяких злочинів проти власності може бути не тільки майно, а й право на нього (шахрайство і вимагання), а та кож будь-які дії майнового характеру (вимагання).
Об'єктивна сторона злочинів проти власності характеризуєть ся передусім тим, що абсолютна їх більшість (10 з 14 складів таких злочинів) за своєю конструкцією є злочинами з матеріальним складом. Тобто, обов'язковою ознакою їх об'єктивної сторони є певні суспільно небезпечні наслідки.
Така ознака об'єктивної сторони, як спосіб вчинення посягання, є основним критерієм виділення різних форм викрадення майна та іншого протиправного його заволодіння. З урахуванням цього об'єк тивна сторона злочинів проти власності полягає у: 1) викраденні (статті 185-188); 2) привласненні (ст. 191); 3) розтраті (ст. 191); 4) вимаганні майна (ст. 189); 5) заволодінні ним шляхом шахрайс тва (ст. 190); 6) заволодінні ним шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ст. 191); 7) вчиненні інших дій, спрямованих на порушення права власності (статті 192-198).
З суб'єктивної сторони злочини проти власності переважно характеризуються умисною формою вини. При цьому психічному ставленню винних осіб до вчинення таких злочинів (зокрема, кра діжки, грабежу, розбою, вимагання, шахрайства) притаманний прямий умисел і корисливий мотив. Два злочини - необережне знищення або пошкодження майна та порушення обов'язків щодо охорони майна - з суб'єктивної сторони характеризуються необе режною формою вини. Суб'єктивна сторона складу умисного знищення або пошкодження майна, що спричинило загибель лю дей або інші тяжкі наслідки, може характеризуватися складною (змішаною) формою вини.
Корисливий мотив при вчиненні злочинів проти власності по лягає у прагненні винного протиправно обернути чуже чи нічийне майно на свою чи іншої особи користь або отримати майнову ви году без обернення чужого майна на свою користь. У результаті протиправного вилучення чи заволодіння чужим майном або обер нення на свою користь нічийного майна винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи роз поряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється. Протиправне вилучення чужого майна в рахунок повернення боргу не може визнаватися злочином проти власності, оскільки у таких випадках не заподіює ться шкода об'єктові таких злочинів (праву власності). Не може розглядатися як злочин проти власності заволодіння майном, здій снене всупереч встановленому законом порядку, у випадку, коли винний вважав, що він має право на володіння, користування або розпорядження таким майном.
Суб'єктом злочинів проти власності може бути осудна фізична особа, яка досягла 14-річного (статті 185-187, 189, ч. 2 ст. 194), 16-річного (статті 188, 190, 192, 193, 195, 196, 198, ч. 1 ст. 194) віку. Суб'єкт злочинів, передбачених статтями 191 і 197, - спеці альний.
Злочини проти власності хоча й об'єднані за певними ознаками (передусім об'єктом та предметом злочину) в один розділ, все ж істотно відрізняються один від одного за низкою об'єктивних та суб'єктивних ознак (передусім за способом вчинення, мотивацією посягання). Ці відмінності, які водночас виступають характерними особливостями певних видів таких злочинів, дозволяють здійснити внутрішню класифікацію злочинів проти власності, виділити від носно самостійні групи таких злочинів. За таким критерієм класифікації, як мотивація посягання, а точніше, наявність корисливих спонукань, злочини проти власності поділяються на дві великі гру пи - корисливі та некорисливі. Залежно від того, чи вилучається майно з володіння власника та чи обертається воно на користь вин ного або інших осіб, злочини проти власності можуть бути поділені на: 1) діяння, які характеризуються оберненням чужого майна на користь винної особи чи інших осіб; 2) діяння, які характеризують ся заподіянням шкоди власникові без обернення чужого майна на користь винного чи інших осіб. У свою чергу, залежно від способу обернення чужого майна на користь винного або інших осіб серед посягань першої групи можна виділити: 1) викрадення чужого май на (крадіжка, грабіж, розбій); 2) заволодіння чужим майном в інший спосіб (шляхом вимагання, шахрайства, привласнення, розтрати, зло вживання службовим становищем). Деякі посягання на власність за вказаними критеріями складно однозначно віднести до тієї чи іншої групи, з огляду або ж штучності виокремлення їх взагалі як окремо го виду злочину (це стосується злочину, передбаченого ст. 188), або ж не зовсім обгрунтованого розміщення їх у розділі «Злочини проти власності» (це стосується злочину, передбаченого ст. 198).
Чітку класифікацію злочинів проти власності ускладнюють де які особливості суб'єктивної сторони окремих посягань на влас ність, які можуть вчинятися як з корисливих, так і з некорисливих мотивів (ст. 198).
Якщо ж все-таки спробувати згрупувати злочини проти влас ності з урахуванням зазначених підходів, то їх з певною мірою умовності можна поділити на:
1) корисливі злочини, пов'язані з оберненням чужого майна на користь винного чи інших осіб (статті 185-191 КК);
2) корисливі злочини, не пов'язані з оберненням чужого майна на користь винного чи інших осіб (статті 192, 193, 198 КК);
3) некорисливі злочини (статті 194—197 КК).
2. Корисливі злочини, пов'язані з оберненням чужого майна на користь винного чи інших осіб
Стаття 185. Крадіжка
1. Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Крадіжка, вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
4. Крадіжка, вчинена у великих розмірах, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
5. Крадіжка, вчинена в особливо великих розмірах або організованою групою, -
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Примітка. 1. У статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
2. У статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. У статтях 185-191 цього Кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
4. У статтях 185-187 та 189-191 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
1. Об’єктом крадіжки є право власності на майно фізичних і юридичних осіб.
2. Майно як предмет крадіжки - це речі та матеріальні цінності, що перебувають у власності фізичної або юридичної особи, державного, комунального чи приватного утворення, а також об’єкти на праві господарського відання, оперативного управління, оренди, застави, зберігання тощо.
3. Предметом крадіжки можуть бути без застережень грошові кошти, акції, інші цінні папери.
4. Викрадення документів, що дають право на одержання майна в натурі (наприклад, багажна квитанція, квитанція на зданий в хімчистку одяг тощо), але не є еквівалентами матеріальних цінностей, з метою заволодіння цим майном у майбутньому повинно кваліфікуватися як готування до крадіжки зa ч.1 ст.14 та ст.185.
5. Домінуючою ознакою крадіжки є таємний спосіб її вчинення, який характеризується об’єктивним і вольовим моментами.
Викрадення визнається таємним, коли:
- вчиняється у відсутності власника чи інших осіб;
- вчиняється у присутності осіб, але непомітно для них;
- здійснюється у їхній присутності, але винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для них;
- потерпілий чи інші особи в силу малолітства, сп’яніння не усвідомлюють факту протиправного вилучення майна;
- винний діє з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка, на його переконання, виключає втручання сторонніх осіб, котрі усвідомлюють протиправність заволодіння майном. Наприклад, особа викрадає з току зерно або матеріали з буді- вельного майданчика за байдужого ставлення до цього факту чи з мовчазної згоди очевидців злочину.
6. Якщо розкрадання починалося у таємний спосіб, але потім у зв’язку зі зміною обстановки продовжувалось як відкрите або поєднувалось з небезпечним для життя чи здоров’я насильством, то воно кваліфікується як грабіж або розбій (ст.186 або 187).
7. Принциповою є постанова ПВСУ “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. № 12, згідно з якою при відмежуванні крадіжки від грабежу належить виходити із направленості умислу винної особи і даних про те, чи усвідомлювали потерпілий або інші особи характер вчинюваних винним дій.
Тому цілком обґрунтованою є кваліфікація дій злочинця як грабежу, коли він, об’єктивно вчиняючи крадіжку, думає, що заволодіває майном відкрито, у присутності сторонніх осіб.
8. Не може вважатися крадіжкою чи іншим злочином проти власності викрадення: вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів; викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі; викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, прекурсорів, обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів; викрадення паспортів, інших офіційних документів, штампів, печаток. Відповідальність у таких випадках за наявності достатніх підстав може наставати відповідно за ст.262, 297, 308, 312, 313, 357.
9. Предметом крадіжки може бути майно, яким особа володіє тимчасово (наприклад, при перенесенні речі з ввічливості або за плату, нагляді за річчю на прохання пасажира, примірюванні одягу в магазині тощо). У залежності від способу і обставин заволодіння таким майном дії крадія кваліфікуватимуться як крадіжка або грабіж.
10. Крадіжкою вважається викрадення майна, на яке особа не мала права, але до якого вона мала доступ у зв’язку з дорученням по роботі чи виконанням службових обов’язків, наприклад під час технологічного перевезення, що здійснюється (вантажником, комбайнером) без документів, виготовлення продукції тощо.
11. Кваліфікується як крадіжка таємне вилучення винним чужого майна, яке до цього вже було вкрадене іншою особою (крадіжка краденого), а також заволодіння забутою власником у відомому йому місці річчю (наприклад, біля дзеркала в туалеті, в купе вагона, в приймальній службової особи тощо), бо винний не міг не розуміти, що власник може повернутися за цією річчю.
12. Протиправне заволодіння майном особою, яка вважала, що має право на це майно, не може розглядатися як крадіжка або інший злочин проти власності, а може за наявності всіх інших ознак кваліфікуватися як самоправство (ст.356).
13. Предметом розкрадання не можуть бути природні багатства, які перебувають у природному стані (земля, її надра, ліс на пні, дичина в лісі або в степу, риба у водоймах). У той же час обернення на свою користь плодів землі, вирощених працею людини, - наприклад врожаю, саджанців розсадника, лісової продукції, риби та водних тварин, що спеціально вирощуються, диких тварин і птахів, яких утримують у вольєрах, тощо - має всі ознаки крадіжки або іншого в залежності від способу скоєння злочину проти власності.
14. Не може бути предметом крадіжки (або іншого злочину проти власності) майно, яке одержано окремими особами від суб’єкта господарської діяльності як позика або аванс, за трудовою угодою або як обмундирування чи спецодяг, тому що таке майно з моменту передачі особі переходить до неї у власність або у постійне індивідуальне користування. Винятком є марнотратство військовослужбовцем виданих йому для користування обмундирування або спорядження (ст.413).
15. Не може бути предметом розкрадання і таке майно, яке виявилося загубленим або вийшло із володіння власника внаслідок дії стихійних сил природи або інших випадкових обставин.
16. Не є крадіжкою також привласнення завідомо належного якомусь власнику майна, яке випадково опинилося у особи чи знайдене нею. Такі дії слід кваліфікувати за ст.193.
17. Крадіжка вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну в цей момент можливість розпорядитися чи користуватися ним (наприклад, передати іншій особі). Визначення моменту закінчення злочину в кожному випадку залежить від характеру майна, обстановки вчинення крадіжки, наявності реальної можливості використати майно за розсудом крадія.
Наприклад, коли під час кишенькової крадіжки злочинець повністю вивів предмет посягання з місця його перебування у потерпілого (з кишені, сумки, рюкзака тощо), але тут же був спійманий громадянами буквально за руку, злочин повинен вважатися закінченим, бо крадій оволодів предметом, обернув на свою користь і міг розпорядитися ним в момент заволодіння (покласти собі в кишеню, віднести з місця злочину, передати іншій особі тощо).
Якщо крадіжку вчинено на території підприємства, то закінченою вона буде вважатися з моменту успішного (для злочинця) подолання контрольного пункту або перетинання охоронної огорожі.
18. Суб’єктом крадіжки може бути будь-яка фізична осудна особа, що досягла 14-річного віку.
19. З суб’єктивної сторони крадіжка вчиняється з прямим умислом саме на таємне заволодіння чужим для винного майном з метою обернути його на свою користь або на користь іншої особи.
20. Психологічно в основі крадіжки лежить бажання протиправно збагатитися за рахунок чужої власності. Корисливий мотив залишається без змін незалежно від того, на чию користь було безоплатно обернуто майно, хто саме збагатився - злочинець чи інші особи, на користь яких він діяв.
21. Повторність вчинення крадіжки означає, що особа раніше вже скоїла одну чи більше крадіжок або будь-який і у будь-якій комбінації чи послідовності злочин, передбачений ст.186, 187, 189-191, 262. Кваліфікуватись остання крадіжка, якщо немає інших ознак, буде за ч.2 ст.185. Кваліфікувати попередню крадіжку за ч.1 ст.185 немає необхідності. Коли декілька посягань було вчинено різними способами, то перший злочин, якщо немає інших ознак, кваліфікується за частиною першою відповідної статті у сукупності з ч.2 ст.185.
22. Повторними крадіжки будуть незалежно від того, вилучалось майно з одного чи різних джерел, якщо тільки неодноразові викрадання не утворюють одну продовжувану крадіжку. Такою вона визнається тоді, коли неодноразове вилучення одним способом майна відбувалося у одного й того ж потерпілого, складалося з низки тотожних дій, охоплювалося з самого початку єдиним умислом на заволодіння конкретним майном. Продовжуваний злочин кваліфікується як скоєний один раз.
23. Крадіжка визнається повторною незалежно від того, чи були закінчені обидва (і більше) розкрадання і яку роль у смислі ст.27 виконував кожного разу винний.
У той же час якщо одні з цих злочинів були закінчені, а інші завершились на стадії готування чи замаху, то незакінчені злочини повинні кваліфікуватися окремо з посиланнями на відповідні частини ст.14 або 15. Наприклад, особа, вкравши на заводі мішок з цукром, не змогла його перекинути через огорожу і залишила там, де його знайшла охорона. Невдовзі ця ж особа здійснила крадіжку двох каністр бензину А-98 з приватного гаража і продала їх встановленій особі за 120 грн. Усі ці дії мають кваліфікуватися за ч.3 ст.15 і ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185.
Так само, якщо особа брала участь у першій крадіжці як виконавець, а у другій як організатор, її дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 (якщо немає інших ознак) та за ч.3 ст.27 і ч.2 ст.185.
24. Якщо особа вчинила крадіжку і в її діях є кілька кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами ст.185, то її дії слід кваліфікувати за тією частиною статті, яка передбачає найбільш суворе покарання. Наприклад, притягнуто до кримінальної відповідальності особу, яка вчинила п’ятнадцять крадіжок, серед яких були крадіжки, скоєні за попередньою змовою групою осіб з участю обвинуваченого, кілька крадіжок з проникненням у житло, кілька скоєних індивідуально, а одна, сьома за хронологією, завдала шкоду потерпілому на суму, що майже в дев’ятсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Усі дії даної особи слід кваліфікувати за однією ч.5 ст.185. У той же час у формулі обвинувачення, висунутій на досудовому слідстві, і у мотивувальній частині вироку суду повинні бути вказані всі кваліфіючі ознаки.
25. Крадіжку (як і інші злочини проти власності) слід кваліфікувати як здійснену за попередньою змовою групою осіб тоді, коли за домовленістю, яка виникла до початку вчинення відповідного злочину, в ньому брали участь як співвиконавці дві особи й більше.
У всіх випадках кваліфікації дій злочинців, що діяли за попередньою змовою, слід мати на увазі можливість ексцесу виконавця, коли хтось із групи вчиняє злочинні дії, не передбачені попередньою змовою. Дії такої особи у подібних випадках кваліфікуються або окремо, або додатково до скоєних у групі. Наприклад, група осіб за попередньою змовою, маючи намір таємно заволодіти майном, проникла у приміщення фірми, яке, на їхнє переконання, не охоронялося. Один із злочинців у пошуках майна зайшов у віддалену кімнату, де знаходилась співробітниця фірми, яка саме сьогодні залишилася на роботі для виконання термінових справ. Злочинець, погрожуючи ножем, прив’язав її до стільця, чим подолав її можливі намагання активно діяти. Про вчинене ним він повідомив співучасникам після завершення крадіжки, коли вони у безпечному місці ділилися враженнями від скоєного. У даному разі дії перших двох злочинців слід кваліфікувати як крадіжку, скоєну за попередньою змовою групою осіб та поєднану з проникненням у приміщення, за ч.3 ст.185, а дії третього - як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення, за ч.3 ст.187.
26. Попередня змова, крім загального злочинного задуму і готовності до сумісних дій, може полягати у точному розподілі ролей між учасниками групи у функціональному сенсі щодо здійснення загального злочинного наміру. Наприклад, один з учасників групи підібраними ключами і відмичками дає змогу проникнути у приміщення, другий відмикає сигналізацію, третій - підриває сейф і виймає коштовності. Всі вони рівною мірою є виконавцями крадіжки, незалежно від виконаної кожним ролі.
27. Проникнення слід розуміти як вторгнення у житло з метою вчинення крадіжки (грабежу, розбою). Воно здійснюється таємно з подоланням перешкод або безперешкодно у вигляді фізичного переміщення особи у житло, а також за допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із житла без входу в нього.
28. Термін “проникнення” має два критерії: юридичний (психологічний) і фізичний (технічний).
Перший з них означає, що особа з усвідомленням і спонуканням нелегально вторгається у чуже житло чи інше примі- щення з метою збагатитися шляхом викрадення не належного їй майна.
Другий полягає у тому, що особа фізично проникає у чуже житло чи інше приміщення, одержуючи можливість безпосереднього доступу до майна шляхом недозволеного входу через відкриті двері, із застосуванням технічних засобів, пошкодженням сховища або охоронних пристроїв (використання відмичок та підібраних ключів, пролом стіни, стелі, огорожі, підкоп під приміщення тощо). Або особа застосовує пристосування, які дозволяють вилучити майно із приміщення, не входячи до нього, Наприклад, злодій, відкривши фрамугу вікна, за допомогою довгого стрижня з гачком на кінці вилучає майно із приміщення магазину.
29. Житло - це приміщення, призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будинок тощо), а також ті його складові частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо).
Не можуть визнаватися житлом приміщення, не призначені і не пристосовані для постійного чи тимчасового проживання (відокремлені від жилих приміщень погреби, гаражі, інші будівлі господарського призначення).
30. Під іншим приміщенням слід розуміти внутрішню, не призначену для житла частину будівлі або споруди, які належать певним власникам і у яких знаходиться, зберігається або охороняється майно. До інших приміщень у цьому сенсі також можуть належати завод, цех, корабель, магазин, театр, поштова філія, ощадний банк, музей, навчальний заклад, церква та інші господарські, службові та виробничі приміщення.
31. Сховищем вважається ділянка території, відведена для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей та обладнана огорожею або технічними засобами чи забезпечена іншою охороною, що перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб або забороняють їм вхід на дану територію. У той же час проникнення, наприклад, через стіну до двору, де знаходиться сховище (комора, бурти, погріб тощо), ще не є само по собі проникненням у сховище - у даному разі двір не є сховищем, а лише місцем, де воно розташоване. Якщо ж у дворі зберігається майно поза спеціальним сховищем, то проникнення до двору з метою викрадення такого майна кваліфікується як проникнення у сховище.
32. Не є сховищем споруди, які не можуть бути перешкодою для вільного доступу особи до майна (відкрита платформа, відкритий тік, баржа тощо). Якщо ж до відкритої платформи, току, баржі виставлено охорону, то вони підпадають під поняття сховища.
33. Слід чітко відрізняти сховище від ємності, місткості та упаковки. Перші дві є спеціальними пристосуваннями для збереження речі через саму її природу (каністра для бензину, бочка для оселедців, бідон для молока тощо) або для зручності перенесення різних речей (портфель, сумка, валіза тощо). Упаковка є засобом захисту товару від зовнішнього середовища, від пошкоджень та втрат і може бути багаторазового (ящик, мішок тощо) і одноразового використання. Зрозуміло, що ламання, розрізання, розривання тощо ємностей, місткостей або упаковки не утворюють злочину проникнення у приміщення чи сховище.
34. Введення винним тим чи іншим способом в оману особи, яка володіє чи охороняє майно, з метою отримати доступ до цього майна, що знаходиться у житлі, іншому приміщенні чи зберігається у сховищі, а потім викрасти його повинно розглядатися як крадіжка з проникненням. Так само, як обманне, розцінюється проникнення у приміщення, коли винний з метою розкрадання майна залишається усередині приміщення магазину під час його закриття і вчиняє крадіжку (ч.3 ст.185).
35. Розкрадання майна особою, що має за своїм службовим становищем або у зв’язку з роботою, яку вона виконує, доступ у приміщення чи сховище, де зберігається таке майно, не може розглядатися за ознакою проникнення у приміщення. Тому вилучення майна завідувачем складу під час виконання ним своїх службових обов’язків повинно кваліфікуватися як привласнення майна (ч.1 ст.191), а таємне вилучення зі складу майна вантажником, який там працює, створює крадіжку (ч.1 ст.185).
36. Відповідальність двох і більше осіб за ознакою проникнення в житло, інше приміщення чи сховище буде не лише тоді, коли вони всі проникли у приміщення, але й тоді, коли одна особа проникла у приміщення, а інша взяла участь у вилученні з нього майна. Наприклад, дорослий злочинець, який допоміг невеликому на зріст підлітку проникнути у житло через кватирку, а потім через неї ж прийняв вкрадені цінності і самого підлітка, буде відповідати нарівні з безпосереднім виконавцем злочину за ч.3 ст.185.
37. Віднесення заподіяної крадіжкою шкоди до значної (ч.3 ст.185) обумовлюється законодавцем у примітці 2 до ст.185 і знаходиться в межах від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З урахуванням матеріального становища потерпілого нижня межа може бути нижчою.
38. На підставі примітки 3 до ст.185 заподіяна крадіжкою шкода визнається шкодою великого розміру, коли вона в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Якщо врахувати вказівку з примітки 4 до цієї ж статті, то можна дійти висновку, що верхня межа великого розміру шкоди знаходиться на відмітці п’ятисот дев’яноста дев’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
39. Особливо великі розміри шкоди, заподіяної крадіжкою, визначено у примітці 4 до ст.185. Вони становлять суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
40. Слід мати на увазі, що розмір шкоди, заподіяної крадіжкою, вираховується на момент вчинення злочину за роздрібними (закупівельними) цінами. За відсутності цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення експертизи.
Якщо потерпілий придбав майно за ринковими чи комісійними цінами, вартість слід визначати виходячи з цих цін на час вчинення злочину.
41. Під організованою групою стосовно злочинів проти власності слід розуміти стійке об’єднання трьох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб (у тому числі і підкупом посадових осіб шляхом дачі хабара), вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.
42. Санкція ч.5 ст.185 передбачає обов’язкове застосування конфіскації майна як додаткового покарання.
Слід мати на увазі, що конфіскації підлягає лише майно, яке є власністю засудженого, і за виключенням визначеного законом України переліку майна, що не підлягає конфіскації.
43. Від конфіскації майна як міри кримінального покарання слід відрізняти спеціальну конфіскацію, яка полягає у вилученні у засудженого предметів, що були засобом здійснення злочину або одержані внаслідок його вчинення, зокрема знаряддя крадіжки, до яких належать предмети чи технічні засоби, що умисно використовувалися їх власником чи особами, у співучасті з якими він вчиняв злочин, для викрадення майна чи заволодіння ним, а також для полегшення вчинення чи приховуванню злочину. Цей вид конфіскації передбачено нормами КПК України, які регламентують вирішення питання про речові докази.
Стаття 186. Грабіж
1. Відкрите викрадення чужого майна (грабіж) -
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.
2. Грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб, -
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років.
3. Грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдав значної шкоди потерпілому, -
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.
4. Грабіж, вчинений у великих розмірах, -
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
5. Грабіж, вчинений в особливо великих розмірах або організованою групою, -
карається позбавленням волі на строк від восьми до тринадцяти років із конфіскацією майна.
1. Об’єктом грабежу є право власності на майно фізичних і юридичних осіб.
2. При грабежі викрадення майна носить відкритий характер. Воно оцінюється як відкрите тоді, коли вчиняється в присутності особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний обов’язково усвідомлює, що ця особа розуміє зміст його злочинних дій. Відкритим буде і таке розкрадання, яке є помітним для сторонніх осіб, і цю обставину злочинець не тільки усвідомлює, але й нехтує нею. Таким чином, під час вчинення грабежу винний діє відкрито, очевидно, зухвало і свідомо не зважає на присутність особи, яка володіє майном чи охороняє його, або сторонніх осіб.
Розкрадання має ознаки відкритого і тоді, коли воно здійснюється у присутності малолітнього, який розуміє значення вчинюваних грабіжником дій, і винний допускає, що малолітній розуміє смисл того, що відбувається. Звичайно, встановити нижню вікову межу таких малолітніх нормативно неможливо. Факт осмислення малолітнім вчинюваного протиправного заволодіння майном слід встановлювати шляхом допиту за процесуальними і тактико-криміналістичними правилами допиту малолітніх, а також, у залежності від конкретних обставин, - і за допомогою психологічної експертизи. Практика свідчить, що малолітні усві- домлюють протиправність дій інших осіб вже з 5-річного віку, але тут, звичайно, цілком можливі відхилення, а висновки не можуть будуватися на загальних уявленнях.
Оцінюючи дії викрадача, слід точно знати, що домінуючим критерієм відмежування крадіжки від грабежу в сенсі відкритості діяння є критерій суб’єктивний, тобто викрадач усвідомлює, що особи, у присутності яких здійснюється викрадення, розуміють протиправний, грабіжницький характер вчинюваного ним посягання. Безумовно, цей критерій має силу, коли встановлено, що потерпілий чи інші особи усвідомлювали характер вчинюваних винним дій і сприймали їх як злочинні.
3. У той же час, якщо особи, в присутності яких відбувається вилучення майна, помилково вважають, що винний діє правомірно, на що він і розраховує, то викрадення повинно розглядатись як таємне (крадіжка).
Не буде грабежем також викрадення, коли злодій вважав, що діє таємно, хоча за його діями спостерігали сторонні і усвідомлювали характер цих дій. Тут проявляється пріоритет суб’єктивного критерію.
4. Не можна вважати грабежем відкриті дії викрадача, які він скоював у присутності сторонніх осіб, котрі, не будучи співучасниками цього злочину, були з ним у таких стосунках, які, на переконання злочинця, не загрожували йому ні перешкодженням заволодінню майном, ні викриттям його злочину у майбутньому (родинні зв’язки, товаришування на роботі, спільна злочинна діяльність у минулому тощо) (див. п.5 коментаря до cт.185).
5. Якщо заволодіння майном розпочалося таємно (крадіжка), але в процесі злочинних дій було викрите, то у залежності від подальших дій злочинця воно кваліфікуватиметься або як замах на крадіжку за ч.2 ст.15 і ст.185 (злочинець, будучи викритим, припинив викрадення), або як грабіж за відповідною частиною ст.186 (злочинець, незважаючи на те, що був викритий, продовжував дії, спрямовані на заволодіння майном чи його утримання).
6. Суб’єктом грабежу може бути фізична осудна особа, яка до моменту вчинення злочину досягла 14-річного віку.
7. Суб’єктивна сторона грабежу характеризується прямим умислом, який крім загальних ознак включає психологічний елемент усвідомлення винним відкритості своїх злочинних дій (очевидність, зухвалість). Не можуть залишитись поза увагою мета грабежу, спрямована на збагачення за рахунок чужого майна, та відверто корисливий мотив його скоєння.
8. Насильство, яке може бути застосоване під час грабежу і кваліфікуватиметься за ч.2 ст.186, не має бути небезпечним для життя і здоров’я потерпілого. Під таким насильством слід розуміти заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності, вчинення інших насильницьких дій, які не були небезпечними для життя і здоров’я в момент їх заподіяння (удари, побої, обмеження чи незаконне позбавлення волі). Такі насильницькі дії, вчинені під час пограбування, повністю охоплюються ч.2 ст.186 і додаткової кваліфікації за іншими статтями чинного КК не потребують. Насильницькі дії при грабежі можуть застосовуватись і для утримання майна, яке викрадене без застосування насильства. Кваліфікується такий злочин у цілому за ч.2 ст.186.
Якщо ж грабіжник, здійснивши відкрите викрадення, під час затримання залишив майно і застосував насильство з метою уникнути затримання, то він відповідатиме за замах на грабіж за ч.2 ст.15 та відповідною частиною ст.186, а за наявності заподіяних під час ухилення від затримання тілесних ушкоджень - за відповідний злочин проти життя та здоров’я особи за сукупністю злочинів. За певних умов і обставин, передбачених ст.350, така схема пограбування може кваліфікуватися за ч.2 ст.15 та відповідною частиною ст.186 і ч.2 ст.350.
9. Насильство може полягати у застосуванні до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин з метою заволодіння майном, і, якщо воно не є небезпечним для життя чи здоров’я, дії винного слід кваліфікувати за ч.2 ст.186. Якщо ж застосування таких засобів і речовин було небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, то вчинене слід кваліфікувати як розбій за відповідною частиною ст.187. Слід мати на увазі, що остання кваліфікація, як слушно зазначається в п.11 постанови ПВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12, може застосовуватись за умови, що винна особа усвідомлювала небезпеку для життя і здоров’я потерпілого.
10. Відкритим без насильства визнається викрадення і в тих випадках, коли грабіжник діє раптово, вдаючись до певних зусиль для заволодіння майном, але не придавляючи волі потерпілого (наприклад, вириває у нього без особливих зусиль сумку, валізу з рук або зриває з голови шапку). Тут виникає кваліфікація за ч.1 ст.186. Якщо ж зусилля винного у подібних випадках супроводжуються посяганням на фізичну недоторканність особи і утворюють фізичне насильство (наприклад, виривання сережки з вуха, виривання портфеля з викручуванням руки тощо), то такі дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.186.
11. Погроза скоїти насильство під час вчинення грабежу (психічне насильство) полягає у реальній можливості негайно застосувати фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого.
Оцінка небезпечності насильства, яка виявляється в погрозі, а звідси й розмежування грабежу і розбою, повинна проводитись не стільки на суб’єктивному сприйнятті небезпечності потерпілим, скільки на об’єктивних критеріях з урахуванням дійсності, реальності і характеру можливого насильства. Наприклад, показування винним кулака чи замахування ногою є, безумовно, погрозою, але реалізація її у вигляді ударів рукою чи ногою в принципі не містить загрози життю і здоров’ю (грабіж), а демонстрація ножа або пістолета ні в кого не викличе сумніву щодо небезпечності цих предметів для життя і здоров’я потерпілого (розбій).
Взагалі ж оцінка гіпотетичної тяжкості насильства залежить від дуже багатьох об’єктивних і суб’єктивних факторів, які передбачити повністю в нормі права і в коментарі до неї практично неможливо. Все залежить не тільки від прямих і очевидних ознак, а й від конкретних обставин справи (часу скоєння, навколишньої обстановки, характеру і фізичних якостей потерпілого, характеристики нападників, кримінальних традицій регіону та ін.).
12. Повторним визнається грабіж, коли його вчинено особою, яка раніше скоїла будь-який із злочинів, передбачених ст.185, 186 та 189-191 або ст.187, 262 (див. також п.21 коментаря до ст.185).
13. Щодо грабежу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, див. пп.25, 26 коментаря до ст.185.
14. Про проникнення у житло, інше приміщення чи сховище, у тому числі і відкритим способом, та визначення пов’язаних з цим понять мова йде у пп.27-33 коментаря до ст.185.
15. Питання, пов’язані з визначенням значної шкоди, великих розмірів та особливо великих розмірів викраденого, вирішуються у примітках 2-4 до ст.185, а також у пп.37-40 коментаря до цієї ж статті.
16. Про організовану групу як кваліфікуючу ознаку грабежу див. п.41 коментаря до ст.185.
17. Санкцією ч.5 ст.186 передбачена обов’язкова конфіскація майна як додаткова міра покарання.
Стаття 187. Розбій
1. Напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), -
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, -
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
3. Розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, -
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.
4. Розбій, спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах або вчинений організованою групою, або поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, -
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років із конфіскацією майна.
1. Розбій безпосередньо і одночасно посягає на власність і на особу. Такою особою, перш за все, є та, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, а також і будь-яка інша особа.
2. Розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). Напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном. При цьому обов’язковою ознакою розбійного нападу є не всяке насильство чи погроза його застосувати, а небезпечне для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу.
3. Диспозиція ст.187 передбачає два види насильства, які є рівнозначними з точки зору кваліфікації, - фізичне і психічне (погроза).
Фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров’я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент їх заподіяння (наприклад, удушення руками, застосування електроструму, знарядь тортур). В останньому випадку винна особа повинна усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень.
4. У постанові ПВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12 зазначається, що слід кваліфікувати як розбій дії винного, який шляхом застосування одурманюючих або сильнодіючих речовин (газів) призвів потерпілого до безпорадного стану. Тут обов’язково треба встановити насильницький характер застосування таких речовин, бо, наприклад, споювання алкоголем потерпілого, який дав згоду на це і сам прагнув цього, свідчить про відсутність нападу, а отже і розбою.
У разі насильницького застосування вказаних речовин можливі два варіанти визнання цих дій розбоєм (за обов’язкового у всіх випадках посягання на майно). Перший - застосування речовин призвело до заподіяння перелічених вище тілесних ушкоджень, і злочинець знав, що це може бути (причиновий зв’язок встановлюється судово-медичною експертизою). Другий - застосування речовин не призвело до заподіяння тілесних ушкоджень, але використана злочинцем речовина, на його думку, була небезпечною для життя чи здоров’я потерпілого.
5. Заподіяння під час розбою легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров’я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, інші насильницькі дії, які складають спосіб розбійного насильства і передбачені деякими статтями Особливої частини КК, охоплюються ст.187 і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребують.
6. Слід мати на увазі, що у випадках, коли розбій вчинено разом із злочинами, за які встановлено більш сувору відповідальність, ніж за розбій, або такими, які не охоплюються змістом диспозиції ст.187 (позбавлення життя, наприклад, виходить за межі поняття небезпечного для життя чи здоров’я насильства), кваліфікація відбувається за сукупністю злочинів. Тому умисне вбивство, вбивство з необережності, тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, вчинені під час розбійного нападу, підлягають кваліфікації за відповідною частиною ст.187 та за п.6 ч.2 ст.115, або ч.1 ст.119, або ч.2 ст.121.
7. Психічне насильство під час розбою полягає у реальній і дійсній погрозі застосувати негайно фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров’я потерпілого. Причому ця погроза є органічною складовою розбійного нападу. Вона повинна мати таку форму, щоб у потерпілого, на думку нападника, склалося враження, що будь-яка протидія нападаючому або невиконання його вимог призведе до негайної реалізації погрози, і таке враження (за матеріалами справи) у потерпілого повинно дійсно скластися.
Практика рясніє випадками, коли розбійники використовують як знаряддя психічного насильства предмети, які завідомо для них не можуть бути використані для виконання погроз (зіпсована або іграшкова зброя, запальничка у конфігурації пістолета, притиснутий до спини палець тощо). У таких ситуаціях умисел було спрямовано на розбій, а потерпілий сприймав ці предмети як такі, що становлять небезпеку для життя чи здоров’я (див. п.13 вказаної вище постанови ПВСУ).
8. Погроза вчинити вбивство, висловлена як акт психічного насильства під час розбою, повністю охоплюється диспозицією ст.187 і не потребує додаткової кваліфікації за ст.129.
9. Важливо звернути увагу на те, що насильство при розбої є засобом заволодіння майном або його тримання. У цьому делікті скоюване у будь-якій формі насильство має юридичне значення лише як складова частина дій особи, пов’язаних із заволодінням майном потерпілого. Можна сказати, що насильство обумовлює перехід майна від потерпілого до нападника. Треба точно кваліфікувати ситуацію, коли насильство і заволодіння майном не знаходились між собою у причиновому зв’язку, бо у такій сукупності дії не можуть розглядатися як розбій. Наприклад, хуліган у результаті бійки захопив хутряну шапку потерпілого як “трофей”.
10. Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні. Саме насильство щодо потерпілого у момент заволодіння майном створює розбій, хоча б таке почалося таємно чи шляхом обману. Можливий варіант, коли особа скоювала крадіжку або грабіж, а потім, захоплена на місці злочину, почала тікати (без майна), застосовуючи небезпечне для життя чи здоров’я особи насильство лише з метою уникнути затримання. У даному разі вона не повинна відповідати за розбій, а лише за замах на крадіжку або грабіж та за відповідний злочин (результат опору і насильства) проти життя чи здоров’я особи або за злочин проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян.
11. Суб’єктом розбою може бути фізична осудна особа, яка до моменту вчинення злочину досягла 14 років.
12. Суб’єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що він протиправно із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров’я особи, обертає майно на свою або іншої особи користь і бажає цього. Обов’язковими є мета збагачення за рахунок заволодіння чужим майном і корисливі спонукання (мотив).
13. Розбій вважається повторним лише тоді, коли особа раніше вчинила розбій або бандитизм, що прямо передбачено ч.2 ст.187. Ця ознака має юридичне значення і за наявності судимості особи за раніше вчинений розбій або бандитизм, і за її відсутності.
14. Щодо розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, див. пп.25, 26 коментаря до cт.185.
15. Про проникнення у житло, інше приміщення чи сховище, у тому числі і способом нападу, та визначення пов’язаних з цим понять докладно йдеться у пп.27-33 коментаря до cт.185. Див. також п.10 коментаря до цієї статті.
16. Питання, пов’язані з визначенням великих або особливо великих розмірів заподіяної розбоєм шкоди, вирішуються у примітках 3, 4 до cт. 185, а також у пп.38-40 коментаря до цієї ж статті.
17. Про організовану групу як кваліфікуючу ознаку розбою див. п.41 коментаря до cт. 185.
18. Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень є кваліфікуючою ознакою розбою і тягне за собою відповідальність за ч.4 ст.187. Про ознаки тяжких тілесних ушкоджень і процедуру їх встановлення див. коментар до cт. 121.
19. За розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, за розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за розбій, спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах або вчинений організованою групою, або поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, обов’язково передбачена додаткова міра покарання у вигляді конфіскації майна.
Стаття 188. Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання
1. Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання -
карається штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, чи у великих розмірах, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Ті самі дії, вчинені організованою групою або такі, що спричинили особливо тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років із конфіскацією майна.
Примітка. Діями, що завдали особливо тяжкі наслідки, вважаються дії, якщо вони спричинили загибель людини, перерву в забезпеченні споживачів електричною енергією та послугами зв’язку, внаслідок якої припинена діяльність промислових підприємств, порушена діяльність органів влади, державних установ, лікарських закладів, правоохоронних органів, частин пожежної охорони, збройних сил, порушено функціонування залізничного, морського, річного, повітряного, автомобільного транспорту та електротранспорту.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є власність, зазначена у диспозиції ст.188.
2. Своєрідним є предмет розкрадання, що визначений у диспозиції даної статті, він передбачає обов’язкову умову розкрадання у вигляді способу діяння - демонтажу. Тому розкрадаються власне не електричні мережі, кабельні лінії зв’язку та їх обладнання, а деталі, агрегати, прилади, комунікації, стовпи, ізолятори даних об’єктів. Це призводить до виходу з ладу мереж і ліній, необхідності їх поновлення, ремонту і завдає великих збитків. Отже, викрадення приладів, проводів, кабелів тощо, які не є системними частинами мереж і ліній, а таких, що знаходяться, наприклад, на складі чи на монтажному майданчику, повинно кваліфікуватись не за 188, а за ст.185. Слід погодитись із твердженням, що ст.188 є спеціальною по відношенню до умисного знищення або пошкодження майна (ст.194) або умисного пошкодження ліній зв’язку (ст.360), а тому знищення і пошкодження майна під час дій, передбачених ст.188, не потребує додаткової кваліфікації за ст.194 або 360.
3. Об’єктивна сторона злочину передбачає дії по демонтажу, тобто по розбиранню, яке вимагає застосування інструментів, певних навичок і навіть технологій. Правда, тут же передбачаються і “інші засоби”, які можуть полягати у відрізуванні, відпилюванні або у примітивному відриванні деталей, дротів тощо. Конкретний спосіб скоєння цього виду викрадення юридичного значення не має, проте може бути врахований при визначенні міри покарання.
Частина 3 ст.188 вимагає обов’язкового встановлення причинового зв’язку між діями зловмисника і особливо тяжкими наслідками.
4. Суб’єктом злочину, передбаченого ст.188, може бути фі- зична осудна особа, що досягла 16 років.
5. Викрадення шляхом демонтажу та іншим способом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання здійснюється лише з прямим умислом та корисливими спонуканнями (здати викрадені матеріали та вироби за гроші як металобрухт, продати, використати у своєму господарстві тощо).
6. Щодо викрадення зазначених у диспозиції cт. 188 предметів за попередньою змовою групою осіб див. пп.25, 26 коментаря до cт. 185.
7. Повторним визнається злочин, передбачений ст.188, тоді, коли винна особа раніше вже була засуджена за такий самий злочин.
8. Великі розміри вчиненого злочину як кваліфікуюча ознака визначаються на підставі примітки 3 до ст.185.
9. Вчинення даного злочину організованою групою є особливою кваліфікуючою ознакою, бо в такому разі викрадення електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання фактично перетворюється на промисел, що робить його суспільну небезпеку особливо великою. Поняття організованої групи дається в п.41 коментаря до ст.185.
10. Не менш серйозною кваліфікуючою ознакою є спричинення особливо тяжких наслідків, характеристика яких дана законодавцем у примітці до ст.188 і якими вважаються дії, якщо вони спричинили загибель людини, перерву в забезпеченні споживачів електричною енергією та послугами зв’язку, внаслідок чого припинена діяльність промислових підприємств, порушена діяльність органів влади, державних установ, лікарських закладів, правоохоронних органів, частин пожежної охорони, збройних сил, порушено функціонування залізничного, морського, річного, повітряного, автомобільного транспорту та електротранспорту.
11. Засудження особи за ч.3 ст.188 обов’язково тягне за собою застосування конфіскації майна як додаткової міри покарання.
Стаття 189. Вимагання
1. Вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання), -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Вимагання, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, або таке, що завдало майнової шкоди у великих розмірах, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років із конфіскацією майна.
4. Вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах, або вчинене організованою групою, або поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, -
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Вимагання - це вимога передачі чужого майна (приватного, колективного, державного), чи права на майно, або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою вчинення насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти, а також зі здійсненням цих погроз.
2. Основним безпосереднім об’єктом вимагання є відносини власності. Інші - психічна і тілесна недоторканість потерпілого або його близьких родичів, особисті права, свободи, законні інтереси, честь і гідність є додатковими об’єктами, що виконують допоміжну роль у структурі злочинної діяльності вимагача, як спосіб досягнення ним мети - добитися задоволення пред’явленої до потерпілого майнової вигоди. Вчиненням вимагання може бути заподіяно шкоду й іншим охоронюваним законом благам та інтересам потерпілого чи його близьких родичів: знищення та пошкодження майна, завдання майнової шкоди.
3. Предметом вимагання може бути:
- будь-яке майно незалежно від форми власності;
- право на вказане майно;
- будь-які дії майнового характеру.
Майно, як предмет вимагання, повинно бути чужим для вимагача, воно не належить йому на праві власності. У момент посягання на нього майно може бути:
- безпосередньо у потерпілого на праві власності або у його віданні;
- у фактичному володінні винного (одержане ним у борг, передане на зберігання, для ремонту тощо);
- таким, якого на момент посягання немає у потерпілого і надходження його лише передбачається.
Право на майно - в результаті дій потерпілого у винного виникає можливість користуватися, розпоряджатися та володіти майном у зв’язку з оформленням відповідних документів, знищенням уже існуючих документів (наприклад, про перехід права власності на майно від винного до потерпілого) або вчиненням інших таких дій, які позбавляють потерпілого права власності на користь вимагача. Щодо об’єктів права власності громадян, що можуть відчужуватися тільки в установленому нормативними актами порядку, така можливість вимагачу може бути надана лише шляхом оформлення відповідних документів. Під ними треба розуміти документи, які мають правове значення, тобто встановлюють право на майно або сприяють його одержанню (наприклад, оформлення генерального доручення), або звільняють від обов’язків майнового характеру (договір дарування речі тощо). Щодо інших речей, право на які може бути одержане без документального оформлення, така можливість може бути одержана внаслідок вчинення потерпілим будь-якої іншої дії, що позбавляє його права на володіння певним майном (наприклад, знищення боргової розписки, векселя тощо).
Під будь-якими іншими діями майнового характеру розуміються дії потерпілого, вчинення яких без вимагання призвело б до розтрати винним свого майна або до затрати ним особисто чи членами його сім’ї певної праці для примноження або поліпшення якості свого майна чи майна своїх родичів або інших осіб, на користь яких вчинювався даний злочин. Насамперед це послуги, що надаються безкоштовно (наприклад, ремонт квартири або автомобіля, будівництво жилого чи дачного будинку, вирощування сільськогосподарських культур тощо).
4. З об’єктивної сторони злочин характеризується двома взаємопов’язаними активними діями:
- пред’явленням майнової вимоги;
- погрозою заподіяння певної шкоди, застосуванням насильства, знищенням або пошкодженням майна.
5. Вимога - це спонукання потерпілого передати майно чи право на нього або вчинення будь-яких інших дій майнового характеру на користь вимагача.
Для вимагання характерно, що вимоги пред’являються власнику майна або особі, у віданні або під охороною якої це майно перебуває. Вимоги до передачі державного або колективного майна можуть бути пред’явлені до осіб, які в силу посадових обов’язків, договірних відносин або за спеціальним дорученням здійснюють стосовно цього майна правомочність по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню або його охороні (директор, управляючий, комірник, експедитор, продавець, касир, сторож тощо). Пред’явлення вимоги до інших осіб передати державне або колективне майно складу злочину, передбаченого ст.189 цього Кодексу, не утворює. Наприклад, якщо винні особи шляхом погроз та насильства змушують рядового працівника передати їм якісь речі, що належать певній фірмі, дії їх кваліфікуються як крадіжка та, за наслідками, за певною статтею злочинів проти життя та здоров’я, охорони майнових прав або ін. Що стосується виконавця, то за вчинену крадіжку в умовах крайньої необхідності він не підлягає кримінальній відповідальності.
6. Пред’явлена суб’єктом майнова вимога утворює ознаку об’єктивної сторони вимагання тільки в тому разі, якщо вона є протиправною. Цей злочин є корисливим та спрямований на заволодіння не належним вимагачу майном, послугами майнового характеру тощо.
Якщо винна особа, застосовуючи погрози чи насильство, не має умислу на заволодіння чужим майном, а хоче примусити потерпілого перестати займатись підприємницькою діяльністю (обмежити її) або укласти якусь угоду, виконання якої обмежує законні права та інтереси підприємця, в тому числі із спричиненням йому шкоди, вчинене такою особою становить не вимагання, а протидію законній господарській діяльності і кваліфікується за ст.206.
Застосування погроз чи насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов’язання, існуючого або гаданого, необхідно кваліфікувати за ст.355.
Як вимагання за ст.189 кваліфікуються при схожих обставинах вимоги виконати чи не виконати зобов’язання, що виникли:
- з підстав, не передбачених чинним законодавством;
- з невизначеним предметом;
- у разі якщо вони використовуються як привід для заволодіння майном, правом на майно або для інших дій, що не передбачено цим зобов’язанням.
7. Особливостями майнової вимоги, що передбачає відповідальність за вимагання та відмежовує його від теж насильницьких грабежу та розбою (ст.186, 187), є такі:
а) при пред’явленні майнової вимоги під час вимагання винний не вживає активних дій до безпосереднього заволодіння майном, а вимагає, щоб потерпілий сам передав йому предмет вимоги. При цьому функціональна роль насильства у складі цих злочинів є принципово різною: при вимаганні насильство застосовується з метою примусити потерпілого особисто вчинити дії по передачі майна злочинцю (вручити, покласти в обумовлене місце, передати через інших осіб тощо), а при грабежі і розбої насильство застосовується для безпосереднього захоплення (вилучення) майна ним самим.
Щодо вимог передачі потерпілим прав на майно або вчинення ним дій майнового характеру немає сумнівів у тому, що вчиняється саме вимагання (мова йде не про безпосередню передачу предмета, а про передачу права на нього, або про інший спосіб неправомірного збагачення);
б) при вимаганні хоча б одна складова частина об’єктивної сторони спрямована у майбутнє (застосування насильства, одержання майна). При грабежі і розбої обидві дії здійснюються в момент посягання;
в) при вимаганні погроза насильством використовується винним не для заволодіння майном, а щоб добитися його передачі. Застосування насильства проводиться у відповідь на відмову задовольнити вимогу, тобто як помста за незговірливість.
За сукупністю злочинів (як розбій або замах на грабіж і як вимагання) дії слід кваліфікувати тоді, коли погроза насильством або саме насильство були застосовані з метою заволодіння майном в момент нападу, але у зв’язку з його відсутністю вимога про передачу майна винною особою була перенесена на майбутнє (див. п.16 постанови ПВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12).
8. Прагнучи забезпечити вигідну для себе поведінку потерпілого, вимагач, як правило, шукає в особи слабке місце, вплив на яке може призвести до бажаного результату. Від наявності і характеру такого слабкого місця залежить нерідко засіб вимагання.
Засобами вимагання за ст.189 є:
а) психічне або фізичне насильство над потерпілим або його близькими родичами;
б) обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб;
в) пошкодження чи знищення їх майна або майна, що перебуває в їх віданні чи під охороною;
г) розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.
9. Одну з функцій примушування виконує погроза (психічне насильство), під якою розуміється залякування потерпілого, його близьких родичів, щоб таким чином забезпечити виконання пред’явленої вимоги.
Погроза при вимаганні повинна бути дійсною і реальною. Для визначення дійсності та реальності погрози слід виходити із суб’єктивного сприймання її потерпілим та суб’єктивного ставлення до неї винного.
Для потерпілого реальність погрози означає усвідомлення, що небезпека заподіяння шкоди є дійсною, якщо він не виконає умов вимагача. Щодо винного важливе його переконання, що така погроза сприймається потерпілим як реальна та допоможе досягнути бажаного, хоча у дійсності він не обов’язково має намір виконати цю погрозу.
Погроза при вимаганні може бути виражена у будь-якій формі: на словах, у письмовій формі, по телефону, безпосередньо потерпілому або через інших осіб, демонструванням зброї, за допомогою жестів, міміки та іншими засобами. Головне для вимагача - довести її до свідомості потерпілого.
У деяких випадках при вчиненні злочину, що розглядається, погроза може і не висловлюватися у звичайному розумінні цього слова, вимагач обмежується лише пред’явленням майнової вимоги, розраховуючи, що потерпілий і так розуміє небезпечність наслідків відмовлення від її виконання. Це може бути при обізнаності потерпілого із способом життя вимагача та його поведінкою щодо інших осіб в таких ситуаціях. Розуміння об’єктивно існуючої погрози може випливати із відносин потерпілого та винної особи, що склалися раніше та за інших обставин, які призводять до висновку про можливе заподіяння шкоди.
Вбачається, що вимаганням також може бути погроза не надати потерпілому допомогу у попередженні небезпеки, що надходить з іншого джерела.
10. Погроза насильством при вимаганні полягає в погрозі негайно або в майбутньому застосувати насильство до потерпілого чи його близьких родичів.
Близькими родичами вважаються такі, що перелічені у ст.32 КПК України (дружина, батьки, діти, рідні брати та сестри). Близькість та родинність осіб визначається також відношенням до них потерпілого. Вбачається, що такими можуть бути наречена потерпілого, жінка, з якою він перебуває у фактичних шлюбних відносинах або в інтимних зв’язках. Головним є впевненість винного, що погроза застосування насильства чи знищення майна до такої особи примусить потерпілого виконати вимогу.
Під час вимагання застосовуються погрози будь-якого фізичного насильства: нанесення побоїв, мордування, катування, заподіяння тілесних ушкоджень, позбавлення життя, зґвалтування, вчинення акту мужолозтва та інші насильницькі дії. Реалізація погрози нанесення побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень, що не є небезпечними для життя чи здоров’я, вчинення насильницьких статевих дій не охоплюється кваліфікацією ст.189 КК та потребує додаткової кваліфікації за частинами першими ст.125, 126 та відповідними статтями розділу IV КК.
11. Якщо винна особа погрожувала потерпілому або його близьким родичам позбавленням життя або спричиненням тяжкого тілесного ушкодження, її дії за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за ч.2 ст.189 і додаткової кваліфікації за ст.129 не потребують.
Реалізація погрози вбивством не охоплюється ст.189 чинного КК, на відміну від попереднього кодексу, де позбавлення життя під час вимагання охоплювалося кваліфікуючою ознакою “інші тяжкі наслідки” (ч.3 ст.86_2 та ст.144 КК 1960 р.). Такі наслідки вимагання, як вбивство, підлягають окремій кваліфікації за п.6 ч.2 ст.115 цього Кодексу.
12. Суттєві труднощі в кваліфікації дій вимагачів виникають у випадках, коли погроза насильством носить неконкретний характер. У ряді випадків неможливо встановити наперед, які наслідки настануть в результаті реалізації погроз насильством та які за тяжкістю тілесні пошкодження будуть нанесені. Разом з тим встановлення, яким саме насильством погрожував вимагач, повинно здійснюватися у кожному конкретному випадку на підставі всіх обставин справи. Вбачається, що погроза “виколоти очі”, знівечити обличчя, перервати вагітність, а також демонстрація вогнепальної, холодної зброї завжди повинна визнаватися погрозою нанесення тяжких тілесних пошкоджень чи погрозою вбивства.
13. На практиці злочинці далеко не завжди певно визначають ту небезпеку, яка загрожує потерпілому чи його близьким родичам у випадку невиконання вимог. Органам досудового слідства та суду не можна обмежуватись лише фактом погрози насильством, а необхідно визначити її вид та характер. Так, якщо винний висловлює погрозу “буде погано”, то з урахуванням обставин, за яких пред’являються вимоги, необхідно з’ясувати, що мав на увазі вимагач під цим висловленням та як сприймав цю погрозу потерпілий і чому він вважав, що йому, наприклад, погрожують вбивством. Об’єктивна оцінка цих показань на фоні конкретних обставин матеріалів справи дасть змогу визначити та зазначити у процесуальних документах характер та вид погроз і правильно кваліфікувати дії винного.
14. Погрозою обмеженням прав, свобод або законних інтересів потерпілого або його близьких родичів вважається така, здійснення якої передбачає незаконні обмеження або позбавлення волі, звільнення з роботи, утримання, осквернення або знищення релігійних святинь, перешкодження в отриманні освіти, законній діяльності партії тощо.
Якщо позбавлення волі особи здійснюється з іншою метою (наприклад, одержання викупу від родичів), а при недосягненні цієї мети потерпілому під погрозою насильства пред’являються вимоги про передачу права на його майно, позбавлення волі не буде дією, що складає об’єктивну сторону вимагання, бо має інший, передбачений ст.146 цього Кодексу, склад злочину. Одночасно дії винних необхідно кваліфікувати за відповідними частинами ст.189 виходячи з тих погроз, які були застосовані до потерпілого після позбавлення волі, під час вимагання права на його майно.
15. Погроза знищенням або пошкодженням майна має місце тоді, коли вона стосується майна, що належить потерпілому або його близьким родичам, а також такого, яке знаходиться у їх віданні чи під охороною. Суть цієї погрози - залякування особи, до якої пред’явлені вимоги, приведенням у повну чи часткову непридатність майна, у збереженні якого особа зацікавлена. Погроза знищення або пошкодження майна під час вимагання тягне за собою кваліфікацію, передбачену ч.1 ст.189, і додаткової квалі- фікації за ст.195 не потребує.
16. Погрозу розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, прийнято іменувати шантажем. Реалізація таких погроз у процесі вимагання не охоплюється ст.189. Якщо ці дії містять склад злочину (наприклад, передбаченого ст.132, 145, 168), вони підлягають окремій кваліфікації - п.14 вказаної постанови Пленуму. Цією ж постановою до таких відомостей віднесені дійсні чи вигадані дані про потерпілого чи його близьких родичів, розголошення яких, на думку потерпілого, скомпрометує або принизить честь і гідність його чи близьких родичів, або які він бажає зберегти в таємниці. До таких відомостей, зокрема, можна віднести дані про інтимні сторони життя, захворювання, неблаговидні вчинки, злочинну діяльність тощо. Погроза розголосити такі відомості - це погроза повідомити про них особам (або особі), яким вони невідомі і ознайомлення з якими небажане для потерпілого.
17. Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред’явлення вимоги, поєднаної з переліченими погрозами, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети (п.7 згаданої постанови Пленуму). Тому заподіяння значної, великої або особливо великої шкоди чи інших наслідків має місце у випадку реального настання цих наслідків. Якщо особа, вчиняючи вимагання, ставила за мету настання таких наслідків, але цієї мети не досягла, її дії не можна розглядати як замах на злочин, передбачений ч.2, 3, 4 ст.189.
18. Суб’єктом цього злочину може бути особа, яка на момент його вчинення досягла 14-річного віку.
На відміну від попереднього КК, ст.189 чинного КК передбачає спеціальний суб’єкт вимагання - службову особу (ч.2 ст.189).
Поняття службової особи дається у ст.364 цього Кодексу. Це особи, в тому числі іноземці або особи без громадянства, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях, незалежно від форм власності, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Обов’язковою умовою кваліфікації дій такої особи за ч.2 ст.189 є вчинення вимагання з використанням свого службового становища. Такою особою, наприклад, може бути оперативний працівник органів внутрішніх справ, який, користуючись правом затримання осіб, займався вимаганням у них певного майна.
19. Суб’єктивна сторона вимагання характеризується тільки прямим умислом. Мета злочину - незаконне одержання чужого майна, права на нього або вчинення потерпілим інших дій майнового характеру на користь вимагача.
20. Кваліфікуючими ознаками вимагання закон передбачає:
а) у частині другій ст.189:
- повторність;
- вимагання за попередньою змовою групою осіб;
- вимагання службовою особою з використанням свого службового становища;
- з погрозою вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження;
- вимагання, поєднане з пошкодженням або знищенням майна;
- таке, що завдало значної шкоди потерпілому;
б) у частині третій ст.189:
- вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи;
- таке, що завдало майнової шкоди у великих розмірах;
в) у частині четвертій ст.189:
- вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах;
- вчинене організованою групою;
- поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження.
21. Поняття повторності законодавець дає у ст.32 та в примітці 1 до ст.185. Повторним для злочинів проти власності (у тому числі і для вимагання) визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.185, 186, 189-191 або ст.187, 262.
Вбачається, що однакова майнова вимога послідовно, майже без перерви у часі, з однією й тією ж погрозою пред’явлена до декількох осіб, а також майнова вимога, пред’явлена під однаковою погрозою одночасно до декількох осіб, не можуть вважатися повторними.
Майнова вимога, що пред’являється упродовж якогось часу до однієї тієї ж особи навіть при зміні погрози або іншого засобу примушування, є одним продовжуваним злочином і за відсутності інших кваліфікуючих ознак кваліфікується за ч.1 ст.189.
22. Визначення поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб дає ч.2 ст.28 КК. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Про домовленість щодо спільного вчинення вимагання свідчить не тільки вчинення кожним з групи якоїсь виконавчої дії, але й такі обставини, коли всі виконавчі дії здійснює один із співучасників, а “пасивна” присутність інших осіб при цьому використовується для психологічного впливу на потерпілого і сприймається останнім як вчинення злочину, об’єднаного єдиним умислом групою осіб.
23. Щодо вчинення вимагання службовою особою з використанням службового становища, а також з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень див. відповідно пп.18, 11, 12 коментаря до цієї статті.
24. Вимагання, поєднане з пошкодженням чи знищенням майна, має місце тоді, коли у зв’язку з пред’явленою вимогою робиться непридатним майно, в збереженні якого зацікавлений потерпілий. Такі дії можуть бути проявом, що підкріплює раніше висловлену вимогу, або виступати як дії, що безпосередньо супроводжують майнову вимогу. Для кваліфікації вимагання, поєднаного з пошкодженням або знищенням майна, не потрібно, щоб потерпілому цими діями була завдана значна шкода, і додаткової кваліфікації за ч.1 ст.194 такі дії не потребують.
Але якщо знищення або пошкодження майна вчинене шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, такі дії потребують додаткової кваліфікації за ч.2 ст.194.
25. Між тим кваліфікуючою ознакою цієї ж ч.2 ст.189 разом з пошкодженням та знищенням майна в процесі вимагання охоплюється і завдання значної шкоди потерпілому. Це, наприклад, вартість переданого потерпілим майна, лікування від психологічного стресу тощо.
Значною шкодою згідно з приміткою 2 до ст.185 визнаються з урахуванням матеріального становища потерпілого збитки, що спричинені йому або близьким родичам на суму від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
26. Поняття насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, у складі вимагання аналогічне поняттю такого насильства у складі розбою. Як зазначив ПВСУ у вказаній вище постанові, це заподіяння особі легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності. Небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого слід вважати також заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Вбачається, що до них слід віднести насильницькі дії, що не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння. Це такі, що стали причиною втрати свідомості, удушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, протигаза, спеціальних знарядь та інші, які входять в поняття мордування або катування. Небезпечним для життя та здоров’я насильством можна вважати також застосування при вимаганні до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин, якщо ці дії призвели до легкого тілесного ушкодження зі спричиненням короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності, середньої тяжкості тілесних ушкоджень за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень (п.11 постанови ПВСУ).
27. Застосування при вимаганні до потерпілого чи його близьких родичів насильства, небезпечного для їх життя чи здоров’я, є підставою для кваліфікації дій винних за ч.3 ст.189. Додаткова кваліфікація за відповідними статтями КК необхідна, якщо наслідки цих дій не передбачені диспозицією ст.189 або передбачають більш тяжке покарання.
28. Великим розміром майнової шкоди, що завданий потерпілому або його близьким родичам внаслідок вимагання однією особою чи групою осіб, вважається такий, що у двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян в момент вчинення злочину (примітка 3 до ст.185). Такі дії кваліфікуються за ч.3 ст.189.
29. Особливо великим розміром майнової шкоди, завданої особам шляхом вимагання, вчиненим однією особою або групою осіб, є сума, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка 4 до ст.186). Такий злочин кваліфікується за ч.4 ст.189.
30. Враховуючи складність правової оцінки дій вимагачів, які діють у групі, ПВСУ у своїй постанові від 25 грудня 1992 р. № 12 (п.26) роз’яснив, що при відмежуванні вимагання, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, від вимагання, вчиненого організованою групою, слід виходити зі ступеня зорганізованості винних. Під організованою групою стосовно злочинів проти власності слід розуміти стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки, як уже зазначалось вище, можуть, зокрема, вказувати: розроблений і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора, прикриття своєї діяльності своїми силами чи за допомогою сторонніх осіб, вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.
На організованість групи можуть також вказувати ретельна підготовча діяльність (вибір жертви, підшукування засобів і знарядь злочину, наприклад транспорту, зброї), здатність до заміни вибулих з різних причин (у тому числі й у зв’язку з притягненням до кримінальної відповідальності) членів групи шляхом підбору нових, перекваліфікації тих, які залишились, тривалість функціонування тощо. Участь у діяльності групи представників органів державної влади чи місцевого самоврядування, наявність міжрегіональних зв’язків, озброєність досить суттєво впливають на визнання групи організованою. Водночас відсутність цих ознак не виключає такого її характеру.
Для кваліфікації вимагання за даною ознакою не має значення, створювалась група для вчинення тільки цього чи ще й інших злочинів. Важливо, щоб група, складом якої було вчинено вимагання, мала сукупність ознак, що характеризують її як організовану. При цьому дії всіх членів групи, незалежно від ролі, що виконувалась, треба кваліфікувати за ч.4 ст.189.
Якщо організована група становить озброєну банду, відповідальність її членів, які вчинили вимагання, настає за сукупністю злочинів, передбачених ст.257 і ст.189 (ч.4) КК (п.26 згаданої постанови Пленуму).
31. Особливою кваліфікуючою ознакою вимагання за ч.4 ст.189 є й така, що поєднана із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження. Вбачається, що такі наслідки вимагання додаткової кваліфікації за ст.121 не потребують.
32. Чинний КК передбачає також поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів, а також вимагання прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також психотропних речовин, призначених для виготовлення наркотичних засобів. Такі дії кваліфікуються самостійно за ст.262, 308, 312, 313 та додаткової кваліфікації за ст.189 не потребують.
Стаття 190. Шахрайство
1. Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, -
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Шахрайство, вчинене у великих розмірах або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
4. Шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Об’єктом шахрайства, як і всіх злочинів проти власності, є право власності. Предмет злочинного посягання - майно та право на майно.
2. Шахрайство полягає у протиправному заволодінні майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживанням його довірою.
Цей злочин відзначається тим, що особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, сама передає таке майно винному, вважаючи, що останній має право на нього. Шахрай має на меті шляхом обману чи зловживання довірою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов’язковість передачі йому майна чи права на нього. Психологічною особливістю шахрайства є те, що шахрай викликає у потерпілого спонукання, бажання передати йому майно чи уступити право на нього. Введений в оману, потерпілий сам добровільно передає винному майно чи право на майно.
Добровільність передачі майна є обов’язковою ознакою шахрайства, хоча ця добровільність по суті є фіктивною, адже володілець майна діє під впливом обману і легковажної довірливості.
Слід погодитись з постановою ПВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12 про те, що передачу майна чи права на нього не можна вважати добровільною, якщо потерпілий у зв’язку з віком, фізичними чи психічними вадами не міг правильно оцінити і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними. Заволодіння майном шляхом зловживання цими вадами або віком чи станом потерпілого, за наявності до того підстав, може кваліфі- куватися як крадіжка, а заволодіння правом на майно - як недійсна угода.
3. Сфера шахрайства не охоплює протиправне придбання майнових прав тривалої дії або вигод майнового характеру: незаконне використання майна (заподіяна шкода складається з амортизації використаного майна, вартості витраченого майна, наприклад пального, заробітної плати, виплаченої за час незаконного використання майна, кількісного виразу упущеної вигоди), ухилення від сплати обов’язкових платежів, звернення на свою користь або користь інших осіб платежів, які повинні були надійти справжньому адресату, зайняття за підробленими документами певної посади з метою отримання високого окладу, наприклад подання фальшивих документів про участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи, тощо. Такі дії, за наявності необхідних ознак, утворюють склади інших злочинів, передбачених ст.192, 358, 364, 366.
4. Обман - неправдиве уявлення про щось, хибна думка. Філологи визначають обман як неправдиві слова, вчинки, дії та ін. У праві обманом визначають навмисне введення іншої особи в оману з метою одержання матеріальної або іншої особистої вигоди.
На обмані ґрунтується шахрайство, яке є способом вчинення злочину і полягає у наданні потерпілому неправдивої інформації або в приховуванні фактів, повідомлення про які було обов’язковим, і ці дії вводять потерпілого в оману. Як бачимо, шахрайство може здійснюватись в активній формі, коли цілеспрямована дезінформація викликає у потерпілого неправильне уявлення про факти і обставини, що зрештою веде до втрати майна, а також у пасивній формі, коли злочинець замовчує істину, не повідомляє потерпілому такі відомі йому факти, знання яких суттєво могло б вплинути на позицію потерпілого, яка була б явно не на користь шахрая. У даному разі майно потрапляє до винного через помилку потерпілого стосовно правомірності такої передачі, оскільки винний замовчав обставини, повідомлення про які було обов’язковим.
Можливий інший варіант пасивної форми, який не утворює шахрайства, коли винний свідомо використовує чужу помилку (яка не є наслідком його зусиль), в результаті чого одержує майна більше, ніж сподівався. У цьому випадку бездіяльність винного не призвела до помилки потерпілого, винний скористався помилкою самого потерпілого і отримав майно. Такі дії можуть утворювати злочин, передбачений ст.193 (лише стосовно майна з ознаками, описаними в диспозиції даної статті).
5. Обман при шахрайстві вчинюється до моменту заволодіння майном і є початковою умовою розкрадання. Тому при вирішенні питання про кваліфікацію шахрайства обов’язково слід встановити причиновий зв’язок між обманом і заволодінням майном. В іншому випадку, коли обман було здійснено для забезпечення доступу до майна (наприклад, пред’явлення фальшивого посвідчення особи) для його подальшої крадіжки, квалі- фікація не передбачає шахрайства, а містить ознаки ч.3 ст.358 та відповідної частини ст.185.
Важливим моментом відмежування шахрайства від інших розкрадань є перехід майна на користь винного за волевиявленням потерпілого. У цьому плані христоматійним прикладом є ситуація, коли особа в приміщенні вокзалу користується довірливістю свого сусіда, який попросив тимчасово приглянути за речами, і викрадає їх. Очевидно, що тут є крадіжка, а не шахрайство.
6. Підсумовуючи сказане, слід зазначити, що яким би чином шахрай не здійснював обман - запевненнями або замовчуванням, це справляє дієвий психологічний тиск (вплив) на потерпілого, викликаючи у нього почуття впевненості або спокусливості вигоди для нього передачі майна чи майнових прав обманщику.
7. Зловживання довірою є різновидом обману. Воно полягає у використанні довір’я з боку потерпілого, яке ґрунтується на особистих або юридичних стосунках з особою, яка володіє майном, як от: родинні або дружні взаємини, знайомство, спільна службова діяльність тощо.
Кваліфікація дій як шахрайства за дієвою ознакою вимагає, щоб потерпілий виходячи з почуття довіри до винного і оманливої впевненості, що останній діє правильно і добросумлінно, передав йому майно чи право на нього (фактор потерпілого), а також щоб винний своєю поведінкою викликав до себе довір’я потерпілого або мав уже його внаслідок відносин, що склалися між ними раніше (фактор зловмисника). Наприклад: шахрайством є отримання грошового авансу без наміру виконувати обумовлену авансом роботу; отримання майна за виконання певного зобов’язання з метою його привласнити, а зобов’язання не виконувати.
Таким чином, одержання майна під умовою виконання у майбутньому певних зобов’язань кваліфікується як шахрайство за наявності подвійної психологічної настанови у злочинця (мети, переконання), а саме: майно присвоїти, а зобов’язання не виконати. До речі, коли зловмисник бере від іншої особи на її прохання гроші чи цінності начебто для передачі їх як хабара службовій особі, при цьому маючи твердий намір не передавати їх, а привласнити, вчинене слід кваліфікувати як шахрайство. Важливо зазначити, що якщо при цьому винний схилив довірливого хабародавця до дачі хабара, то його дії належить кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 і ч.1 ст.369 та відповідною частиною ст.190 за сукупністю.
8. Якщо шахрайство вчиняється службовою особою, яка з метою одержання майна шляхом обману чи зловживання довірою використала при цьому надану їй владу або своє службове становище, то дії цієї особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.190 та 364.
9. Шахрайство вважається закінченим з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. Розпоряджатися цим майном він має можливість зразу ж, бо передача його здійснюється добровільно.
10. Суб’єктом шахрайства може бути фізична осудна особа, якій до вчинення злочину минуло 16 років.
11. Суб’єктивна сторона шахрайства передбачає наявність прямого умислу. Винний усвідомлює, що вводить в оману потерпілого або завідомо використовує його довір’я, що і забезпечує заволодіння майном. Обов’язковою ознакою шахрайства є корисивий мотив, без якого цього злочину не існує.
12. Слід завжди ретельно перевіряти, чи не було для вчинення шахрайства скоєно інший злочин, який створював би відповідні умови або результати якого творили б спосіб здійснення обману чи зловживання довірою. Наприклад, якщо особа самовільно присвоїла владні повноваження або звання службової особи, викрала, пошкодила або підробила документи, штампи, печатки, бланки з метою подальшого їх використання під час шахрайства, а також використала для шахрайства завідомо підроблені документи, її дії диспозицією ст.190 не охоплюються і повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів за ст.353 або відповідними частинами ст.357 чи 358.
13. Шахрайство може бути повторним, коли особа раніше скоїла шахрайство, а також будь-який із злочинів, передбачених ст.185-187, 189, 191, 262.
14. Щодо шахрайства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, див. пп.25, 26 коментаря до ст.185.
15. Значна шкода, заподіяна шахрайством, визначається у примітці 2 до ст.185 і вимагає врахування матеріального становища потерпілого.
16. Великі розміри шахрайства визначаються у примітці 3 до ст.185. Слід звернути увагу також на п.40 коментаря до цієї ж статті.
17. Для вчинення шахрайства можна досягти обману шляхом проникнення в інформаційні масиви, які містяться у процесорах, на дискетах, сидеромах і якими користується потерпілий або особи, які мають з ним стосунки і можуть передати спотворену інформацію. Проникнення повинно, по-перше, бути незаконним (таємним чи відкритим, але обманним) і, по-друге, повинно спотворювати істинну інформацію або вносити нову, яка “уточнює” існуючу, з метою введення в оману споживача.
Електронно-обчислювальна техніка може також слугувати засобом передачі фальшивих повідомлень, документів через систему Інтернет, електронну пошту тощо.
18. Особливо великі розміри розкрадання при шахрайстві визначаються у примітці 4 до ст.185. Слід також звернути увагу на зауваження, викладені у п.40 коментаря до цієї ж статті.
19. Про організовану групу як кваліфікуючу ознаку шахрайства див. п.41 коментаря до cт. 185.
20. Санкція ч.4 ст.190, що визначає міри покарання за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, передбачає обов’язкову конфіскацію майна як додаткову міру покарання.
Стаття 191. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
1. Привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
4. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
5. Дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
1. Стаття 191 об’єднує три форми розкрадання, спрямовані на єдиний безпосередній об’єкт - право власності на майно.
2. Предметом злочинного посягання є майно, яке знаходиться у правомірному володінні або віданні винного. Останній, розкрадаючи майно, використовує наявні у нього правомочності щодо предмета розкрадання (з розпорядження, зберігання, доставки тощо). Саме ця ознака головним чином відрізняє даний делікт від інших видів розкрадання.
Слід взяти за основу пропозиції ПВСУ (зокрема, постанови від 25 вересня 1981 р. № 7) кваліфікувати як привласнення або розтрату (нині чинна ст.191) розкрадання, вчинене особою, що одержала майно за документами (шофером, їздовим, експедитором тощо), на підставі яких вона наділена стосовно довіреного їй майна певною правомочністю.
У той же час розкрадання, вчинене особою, що не була наділена певною правомочністю щодо викраденого майна, але за родом своєї діяльності мала доступ до нього (комбайнер, охоронець, гардеробник тощо), повинно кваліфікуватися як крадіжка за відповідною частиною ст.185.
3. Привласнення полягає у незаконному утриманні винним на свою користь майна, що знаходилось у його правомірному володінні в силу службових обов’язків, договірних відносин або спеціального доручення власника, в результаті чого воно переходить від законного власника в особисте користування злочинця.
4. Розтрата майна, яке було ввірене винному або перебувало в його віданні, полягає у протизаконному витрачанні цього майна на свої потреби. Розтрата відрізняється від привласнення тим, що при розтраті майно (як правило, гроші) відчужується і витрачається зразу, воно не перебуває певний час у незаконному володінні винного, тоді як привласнення передбачає наявність деякого проміжку часу, протягом якого винний незаконно володіє майном, розпоряджається ним як власним. Ще одне зауваження: у випадку привласнення майно знаходиться у злочинця або в інших осіб під його контролем і може бути повернуто власникові; при розтраті ж майно вже використано, розтрачено, а тому мова може йти лише про відшкодування власникові збитків, а не про повернення майна.
5. Розкрадання шляхом зловживання службовим становищем полягає в тому, що службова особа, не маючи в своєму безпосередньому віданні майна, використовує своє службове становище всупереч інтересам служби для незаконного обернення майна на свою користь або на користь третіх осіб. Як правило, службова особа не є матеріально відповідальною, але в той же час вона має право оперативно-господарського управління майном, вирішуючи питання користування й управління ним, розпоряджаючись майном як уповноважена власником особа. Ось тут і криється прихована можливість розкрадання.
Кваліфікація злочину за ч.2 ст.191 може наставати лише тоді, коли особа здійснила розкрадання завдяки використанню своїх службових повноважень щодо майна, розпоряджатися яким вона мала право (обов’язок). Таке розкрадання додаткової кваліфікації за ст.364 не потребує.
6. Одержання службовою особою шляхом зловживання службовим становищем з корисливих мотивів коштів, з використанням завідомо підроблених трудових договорів (контрактів), під виглядом заробітної плати за фактично невиконану роботу або виконану в неповному обсязі кваліфікується як розкрадання шляхом зловживання службовим становищем. У той же час, якщо службова особа з корисливих спонукань обертає на свою користь якусь частку нарахованих коштів за фактично виконану окремими особами роботу, її дії кваліфікуються за ст.364.
Якщо особа одержала підзвітні суми для закупки продукції, товарів, на оплату розходів на відрядження тощо (експедитор, адміністратор, заготовлювач та ін.) і своєчасно не звітувала щодо витрати цих коштів, маючи умисел обернути їх на свою або інших осіб користь, вона повинна нести відповідальність за розкрадання шляхом привласнення або розтрати.
Навмисні незаконні виплати службовою особою за рахунок коштів організації премій, винагород, допомог особам, які на таке отримання не мали права, незалежно від того, отримувала чи не отримувала службова особа якусь частку з цих коштів особисто, повинні кваліфікуватись як розкрадання шляхом зловживання службовим становищем.
Коли розкрадання майна шляхом зловживання службовим становищем вчиняється за допомогою службового підроблення, дії службової особи кваліфікуються за сукупністю ст.191 та 366.
7. Будь-яке розкрадання призводить до нестачі майна. Але притягнення до відповідальності осіб, які розпоряджалися цим майном або у віданні яких воно знаходилось, можливе лише за доведеності двох фактів: по-перше, необхідно довести, що особа обернула на свою користь майно, яке було їй ввірено або яким вона розпоряджалась, і не мала наміру повернути його або розрахуватися за нього; по-друге, треба виключити можливість нестачі майна внаслідок неналежного зберігання, що призвело до його псування, знищення або сприяло розкраданню іншими (у тому числі - сторонніми) особами.
Слід мати на увазі, що кримінальною ознакою розкрадання шляхом зловживання службовим становищем є наявність надлишків матеріальних цінностей, бо саме створення прихованих від обліку надлишків з подальшою їх злочинною реалізацією є найефективнішим способом такого роду розкрадань. Саме по собі виявлення надлишків не утворює злочину, проте встановлення зловмисності створення “фонду” надлишків вимагає, по-перше, виділення причинового зв’язку між наявністю надлишків і оплатною їх реалізацією на користь розкрадача як вирішального у даному випадку чинника об’єктивної сторони злочину і, по-друге, встановлення умислу на розкрадання з усіма його психологічними моментами.
8. Не є розкраданням самочинне тимчасове запозичення службовою чи матеріально відповідальною особою ввірених їй майна чи коштів для задоволення власних потреб, якщо особа мала намір через нетривалий час повернути запозичене. Тут за певних умов може мати місце зловживання владою або службовим становищем.
9. Вимагають розмежування схожі за багатьма ознаками такі злочини, як заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем (ч.2 ст.191) і шляхом зловживання владою або службовим становищем, вчинювані з корисливих мотивів (ст.364).
Основною лінією розмежування є встановлення об’єкта злочину, яким у першому випадку визнається право власності, відповідно до якого здійснюється володіння, користування та розпорядження майном, а у другому - правомірна діяльність державних або самоврядних органів (апарату), підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності у будь-яких галузях їхньої діяльності та їх авторитет.
Крім того, суттєвою є різниця у характері заподіюваної шкоди. Розкрадання шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем веде до обернення на користь цієї особи частини чужого майна, чим завдаються прямі збитки власникові майна. У процесі ж корисливого зловживання своїм службовим становищем воно (зловживання) не поєднується з безоплатним оберненням чужого майна на свою користь, а створює шлях до незаконного отримання прибутків, пільг, уникнення законних розходів (наприклад, плати за квартиру) тощо. Заподіювана винним шкода не має характеру прямих майнових збитків, а виглядає як неодержані суб’єктами законні прибутки та понесені незаплановані витрати (наприклад, у результаті незаконного підвищення ставки заробітної плати).
10. Закінченим злочином у випадках привласнення та розкрадання шляхом зловживання службовим становищем є момент, коли винний злочинно заволодів майном і має можливість розпорядитися ним на свій розсуд. У випадку розтрати злочин вважається закінченим з моменту витрати майна (передачі, прої- дання, програшу тощо).
11. Суб’єктом злочинів, передбачених ст.191, можуть бути осудні особи, які на момент вчинення злочину досягли 16-річного віку. У той же час за розкрадання майна шляхом зловживання службовим становищем може нести відповідальність лише службова особа, а за привласнення і розтрату - лише особа, якій дане майно було ввірене або яка ним відала. У певних випадках ці дві відповідальності можуть поєднуватись в діях однієї особи.
12. Суб’єктивна сторона розглядуваних злочинів характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном.
13. Повторним вважається злочин, передбачений ст.191, якщо особа раніше вчинила привласнення чи розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем або раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.185-187, 189, 190, 262.
При цьому для кваліфікації за ч.2 ст.191 не повинно мати значення, що під час вчинення попередніх злочинів особа не мала статусу спеціального суб’єкта (службова особа, матеріально відповідальна особа).
14. Щодо вчинення розкрадання, передбаченого ст.191, за попередньою змовою групою осіб див. пп.25, 26 коментаря до ст.185.
15. Великі розміри розкрадання визначаються приміткою 3 до ст.185 (див. також пп.38, 40 коментаря до цієї ж статті).
16. Особливо великі розміри визначаються приміткою 4 до ст.185. Слід також звернути увагу на п.40 коментаря до цієї ж статті.
17. Скоєння злочину організованою групою має належне роз’яснення у п.41 коментаря до ст.185.
18. Усі частини ст.191 у вигляді додаткової міри покарання передбачають позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. При цьому слід зафіксувати, що така міра для частини першої є альтернативною, а для решти частин - обов’язковою.
19. Частина 5 ст.191 передбачає обов’язкове застосування додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна.
3. Корисливі злочини, не пов’язані з обернення чужого майна на користь винного чи інших осіб
Стаття 192. Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою
1. Заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що заподіяли майнову шкоду у великих розмірах, -
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. Відповідно до цієї статті майнова шкода визнається значною, якщо вона у п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а у великих розмірах - така, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину, передбченого ст.192, є майно (гроші, матеріальні цінності) або будь-які дії чи послуги майнового характеру (передача майнових вигід або відмова від них, відмова від прав на майно тощо). При цьому вартість вигід майнового характеру обов’язково повинна мати грошовий еквівалент.
Потерпілими від злочину можуть бути підприємства, установи чи організації незалежно від форм власності, а також фізичні особи.
2. З об’єктивної сторони злочин виражається в заподіянні значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання дові- рою за відсутності ознак шахрайства, тобто злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту заподіяння майнової шкоди юридичній або фізичній особі.
Частина 1 ст.192 передбачає кримінальну відповідальність за заподіяння значної майнової шкоди. Згідно з приміткою до ст.192 значною визнається шкода, якщо вона у п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Питання про заподіяння майнової шкоди, що є меншою п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вирішується в адміністративному чи цивільно-правовому порядку.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст.192, є спосіб його вчинення:
- шляхом обману;
- зловживання довірою.
3. Під обманом необхідно розуміти будь-яке свідоме надання потерпілому недостовірних відомостей, приховування фактів і обставин, сповіщення яких було обов’язковим, або перекручення такої інформації тощо.
Під зловживанням довірою розуміється недобросовісне використання взаємовідносин з потерпілим, необізнаності потерпілого щодо певних подій, фактів, законодавчого регулювання відповідних угод тощо.
Злочин, передбачений ст.192, відноситься до корисливих посягань на власність за відсутності ознак шахрайства. На відміну від шахрайства, при вчиненні якого відбувається заволодіння чужим майном або правом на чуже майно, заподіяння майнової шкоди здійснюється за рахунок чужого майна або права на чуже майно, яке не виходить з володіння власника, а лише не надходить до нього.
4. Заподіяння майнової шкоди може відбуватися у формах:
- протиправного використання чужого майна винною особою (наприклад, самовільне використання транспортних засобів, машин, механізмів чи інших предметів). Майнова шкода в цьому випадку складається з розміру заподіяних збитків у результаті незаконного використання майна; витрат, якими супроводжувалось протиправне використання майна (наприклад, витрати на електроенергію, газ, воду, паливно-мастильні матеріали, заробітну плату тощо); суми завданих збитків, включаючи не лише прямі збитки, а й суму неодержаних доходів;
- протиправного використання послуг майнового характеру (наприклад, отримання шляхом обману або зловживання довірою майнових вигід);
- обернення на свою користь або користь третіх осіб коштів, що повинні були надійти юридичній або фізичній особі за надання певних послуг, особою, яка не наділена повноваженнями на одержання таких коштів. Наприклад, дії працівників транспорту, що не мають зазначених повноважень, але одержали від фізичних чи юридичних осіб та обернули на свою користь гроші за безквитковий проїзд або незаконне, без оформлення документів, перевезення багажу, за наявності відповідних ознак повинні кваліфікуватися за відповідною частиною ст.192.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу. Особа усвідомлює, що заподіює значну майнову шкоду шляхом обману або зловживання довірою, і бажає настання таких наслідків. Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони є корисливий мотив та мета отримати матеріальну вигоду.
6. Суб’єктом злочину, передбаченого ст.192, є фізична особа, якій до моменту вчинення злочину виповнилось 16 років. Службова особа, яка заподіяла значну майнову шкоду шляхом обману або зловживання довірою, за наявності необхідних ознак нестиме кримінальну відповідальність за ст.364 чи 365.
7. Обтяжуючими обставинами, передбаченими ч.2 ст.192, є:
- заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- заподіяння майнової шкоди у великих розмірах.
Під заподіянням майнової шкоди шляхом обману або зловживанням довірою, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, необхідно розуміти вчинення цього злочину двома і більше особами, які попередньо домовились про його спільне вчинення і діяли як співвиконавці.
Зміст терміну “великий розмір” визначається у примітці до ст.192. Майновою шкодою у великих розмірах визнається шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Стаття 193. Привласнення особою знайденого або чужого майна, що випадково опинилося у неї
Привласнення особою знайденого або такого, що випадково опинилося у неї, чужого майна, яке має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність, а також скарбу, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Предметом злочину може бути тільки чуже цінне майно, яке має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність і перебуває у власності юридичних або фізичних осіб. Таке майно може бути втрачено або вийти з фактичного володіння внаслідок різноманітних обставин. Предметом цього злочину може бути також скарб.
2. Висновок про визнання того чи іншого майна цінним є питанням факту. Цінним вважається майно, яке має значну вартість або важливе історичне, наукове, культурне чи художнє значення.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у привласненні знайденого майна, у тому числі скарбу, або такого, що випадково опинилися у винної особи майна, яке є предметом злочину.
Привласнення полягає у тому, що особа, до якої потрапляє майно, яке їй не належить, протиправно залишає його у своєму володінні. При цьому майно потрапляє до винного не у зв’язку з його неправомірними діями.
Під знайденим слід розуміти майно, котре вже вибуло із фактичного володіння власника, охоронця або особи, якій воно було доручене, внаслідок різноманітних причин (втрата при перевезенні, внаслідок стихії та ін.), незалежно від того, знають власники, де воно знаходиться, чи ні. При цьому знаходиться воно у випадковому місці, - там, де звичайно не перебуває.
Заволодіння майном, що не вийшло з фактичного володіння власника або особи, якій воно було доручене, але яке перебуває у неналежному місці, не визнається привласненням знайденого, а розглядається як викрадення. Наприклад, привласнення худоби, що знаходилась на пасовищі, хоча і була тимчасово залишена без догляду, кваліфікується не за ст.193, а як викрадення за ст.185. Аналогічно кваліфікується і привласнення майна, яке було викрадене і сховане іншими особами.
Майно, що випадково опинилося у винної особи, - це майно, яке надійшло у володіння особи внаслідок обставин, не викликаних її діями (наприклад, за помилкою матеріально-відповідальної особи матеріальні цінності передані зі складу винній особі).
4. Скарбом вважаються зариті в землю або приховані іншим способом цінності, власник яких невідомий або на підставі закону втратив на них право (право власності на скарб врегульовано ст.343 ЦК України).
Привласнення предметів, що були видобуті винним із надр землі (підняті чи знайдені), наприклад дорогоцінні метали або камені, не утворює складу зазначеного злочину і кваліфікується за ст.214.
5. Привласнення цінного чужого майна вважається закінченим злочином з моменту, коли винний, маючи можливість сповістити про майно, яке він знайшов, або таке, що випадково опинилося у нього, не зробив цього і надалі утримує його і звертає у свою власність.
6. З суб’єктивної сторони привласнення знайденого або чужого майна, що випадково опинилося в особи, може бути вчинено тільки з прямим умислом. Винна особа знає, що привласнене майно належить іншій юридичній або фізичній особі, але залишає його у себе.
7. Суб’єктом відповідальності за ст.193 є осудна особа, що досягла 16 років.
Стаття 198. Придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом
(назва статті в новій редакції: Закон № 430-IV 16.01.2003)
Заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, -
(абзац у новій редакції: Закон № 430-IV 16.01.2003)
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Законом від 16 січня 2003 р., яким ст.198 викладена у новій редакції, додатково передбачена відповідальність, крім за заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання чи збуту майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, також і за його отримання. Крім того, диспозиція статті доповнена вказівкою, що відповідальність за вчинення передбачених нею діянь настає за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
2. Предметом злочину є будь-яке майно, завідомо одержане злочинним шляхом. Це будь-які предмети - товари, речі, рухоме і нерухоме майно, твори мистецтва, історичні та культурні цінності, цінні папери, білети державних лотерей, корисна модель, промисловий зразок тощо, вартість яких може бути виражена в грошовому еквіваленті. Майно, правовий режим якого визначається законодавством України і яке вилучене з цивільного обігу на території України, може бути предметом злочину, передбаченого ст.198, за винятком випадків, коли кримінальна відповідальність за придбання або збут такого майна передбачена іншими статтями Особливої частини КК (наприклад, ст.263, 265, 307, 309, 311, 321 та ін.).
Стаття 198 передбачає кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного іншою особою лише злочинним шляхом. Тобто одержаного як шляхом вчинення злочину, так і шляхом вчинення суспільно небезпечного діяння, що містить об’єктивні ознаки злочину, особою, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене діяння через неосудність або недосягнення віку кримінальної відповідальності, або яка не може бути притягнута до кримінальної відповідальності з інших підстав (внаслідок смерті, закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності тощо).
У диспозиції ст.198 не визначений мінімальний розмір вартості майна, вчинення щодо якого зазначених у ній діянь є злочином, а тому при вирішенні питання про відповідальність особи, яка їх вчинила, необхідно керуватись положеннями ч.2 ст.11 про малозначність діяння.
3. З об’єктивної сторони злочин виражається у заздалегідь не обіцяному вчиненні будь-якого (чи декількох) із чотирьох діянь, альтернативно передбачених у диспозиції ст.198, щодо майна, одержаного завідомо злочинним шляхом: його 1) придбання, або 2) отримання, чи 3) зберігання, або 4) збут. Злочин має формальний склад, а тому є закінченим з моменту вчинення будь-якого із названих діянь. Послідовне вчинення таких діянь щодо одного і того ж майна повторності чи сукупності злочинів не утворює, але у формулюванні обвинувачення мають бути зазначені всі вчинені діяння. Не утворюватиме повторності чи сукупності злочинів і збут особою у декілька прийомів придбаного чи отриманого нею майна, одержаного злочинним шляхом.
Під придбанням майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, слід розуміти отримання такого майна (за недійсним правочином) у фактичне незаконне володіння на оплатній (за грошові кошти) чи компенсаційній по вартості (в обмін на інше майно, за надані послуги чи виконану роботу, прийняття в рахунок погашення боргу тощо) основі. Придбання майна є різновидом отримання майна в його широкому розумінні.
Отримання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, - це безоплатне, не компенсаційне одержання його за недійсним правочином у фактичне незаконне володіння (прийняття як подарунку, у спадщину, взяття в оренду або інше оплатне чи безоплатне користування, як позики чи на іншій компенсаційній основі за користування ним тощо) від особи, яка його незаконно, злочинним шляхом одержала.
Зберігання майна - це дії, пов’язані з володінням майном, одержаним злочинним шляхом іншою особою, незалежно від тривалості такого володіння. Зберігання може здійснюватись у житлі, гаражі, транспортному засобі, на підприємстві, в установі чи організації, де працює винний, тощо.
При цьому не має значення, за оплату чи безоплатно особа незаконно зберігає майно, одержане злочинним шляхом іншою особою, яка залишається фактичним незаконним володільцем такого майна.
Збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, - це, перш за все, його передача іншій особі, за плату чи на компенсаційній основі. У теорії кримінального права і на практиці під збутом розуміють і безоплатну передачу майна іншій особі - його дарування, обмін на інше майно, оплата ним наданих послуг, виконаних робіт тощо. Не є збутом передача майна іншій особі на зберігання чи у тимчасове користування у разі, коли фактичним його володільцем (незаконним власником) залишається інші особа чи особа, яка його придбала чи отримала. Для кваліфікації дій як збуту майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, не має значення, вчинені вони особою, яка придбала чи отримала таке майно, чи вчинені іншою особою, яка його не придбавала (не отримувала), зокрема за плату, на прохання тощо, тобто незалежно від того, є чи ні фактичним його володільцем особа, що їх вчинила.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції ст.198 дій.
4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі прямого умислу - особа усвідомлює, що майно завідомо одержане злочинним шляхом іншою особою, і бажає його придбати, отримати, зберігати чи збути.
Для кваліфікації злочину не має значення, чи знала особа, внаслідок яких саме злочинних дій було одержане майно. Достатньо лише усвідомлення, що майно одержане злочинним шляхом. При помилці щодо походження майна, коли одержання майна є правомірним, а особа вважає, що воно одержане злочинним шляхом, відповідальність настає за замах на злочин - за ч.2 ст.15 і 198, за винятком випадків, коли вчинене не становить суспільної небезпеки через малозначність (ч.2 ст.11).
5. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична особа, яка досягла 16-річного віку, придбала, отримала, зберігала чи збула майно, одержане завідомо злочинним шляхом іншою особою. Зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом особою, яка його одержала, складу злочину, передбаченого цією статтею, не утворює.
6. Склад злочину, передбачений ст.198, необхідно розмежовувати із складами злочинів, передбачених ст.209 та 396. Про відмежування аналізованого злочину від злочину, передбаченого ст.209, див. п.21 коментаря до ст.209.
Згідно з ч.6 ст.26 не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання чи збут таких предметів тягнуть за собою кримінальну відповідальність у випадках, передбачених ст.198 та 396.
Злочини, передбачені ст.198 та 396, за ступенем суспільної небезпеки законодавцем визначені як злочини середньої тяжкості з однаковими видами покарання. При цьому покарання у вигляді обмеження та позбавлення волі передбачаються у санкціях їх статей однакові за розміром, а покарання у вигляді арешту за ст.198 може бути призначене на строк до шести місяців, а за ст.396 - на строк до трьох місяців.
Розмежовуються зазначені злочини, головним чином, за предметом та ознаками об’єктивної і суб’єктивної сторони: предметом злочину, передбаченого ст.198, є лише майно, завідомо одержане злочинним шляхом, а передбаченого ст.396 - також сам злочинець, знаряддя і засоби, використані ним для вчинення злочину, сліди злочину.
Із суб’єктивної сторони злочин, передбачений ст.198, характеризується, як правило, корисливими мотивами і метою - придбати чи отримати майно, завідомо одержане злочинним шляхом, або за ціною, нижчою його вартості, а то й безоплатно взагалі, чи отримати плату за зберігання або збут такого майна. Для злочину, передбаченого ст.396, такі мотиви і мета не є характерними.
Розмежовувані склади злочинів є суміжними, а не конкуруючими, а отже, при вчиненні діянь, які є однаковими, їх кваліфікація має визначатись (обумовлюватись) мотивами та метою їх вчинення. При цьому не виключається і кваліфікація, за наявності підстав, вчинених діянь за сукупністю злочинів, передбачених ст.198 та ст.396.
4. Некорисливі посягання на власність
Стаття 194. Умисне знищення або пошкодження майна
1. Умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’ятнадцяти років.
1. Предметом злочину може бути чуже майно, яке є власністю юридичних або фізичних осіб і знищення або пошкодження якого заподіяло шкоду у великих розмірах.
На відміну від крадіжки, як предмет злочинного посягання виступають і цінності, що не можуть бути вкрадені (будівлі, споруди та інша нерухомість).
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст.194, визначена як знищення або пошкодження чужого майна.
Знищення майна - це приведення його у повну непридатність до використання за цільовим призначенням, воно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність. Наприклад, знищення лісового масиву означає, що він втратив своє господарське, кліматичне або культурно-естетичне значення.
Особливістю знищення майна є не тільки повний вивід його з господарського обігу, але й неможливість відновлення шляхом ремонту або реставрації. Майно втрачає свою цінність - фізично не перестає існувати, але стає непридатним для використання.
Пошкодження майна - це погіршення його якості, зменшення цінності або приведення на якийсь час у непридатний до використання за цільовим призначенням стан. Наприклад, під істотним пошкодженням лісового масиву розуміється заподіяння шкоди, яка значно погіршує якість лісу, зменшує його цінність.
На відміну від знищення, пошкодження такого майна може бути усуненим, але це потребує значних витрат коштів і часу (ремонт, реставрація, лікування тварин та ін.). Якщо для визначення втрати майном своєї цінності чи стану його непридатності потрібні спеціальні знання, проводиться відповідна судова експертиза.
3. Склад злочину є матеріальним - обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння шкоди у великих розмірах. З настанням таких наслідків злочин вважається закінченим.
Стосовно майна громадян шкода встановлюється не тільки за вартістю знищеного або пошкодженого майна, але й виходячи з матеріального стану потерпілого - із значення майна для нього та його родини.
Великий розмір шкоди щодо юридичних осіб встановлюється з урахуванням вартості майна, його значення для господарської та іншої діяльності підприємства, організації, а також розміру збитків, понесених у зв’язку із знищенням або пошкодженням майна.
Необхідно, щоб між протиправними діяннями винного та наслідками, що настали, був причиновий зв’язок.
4. Діяння може кваліфікуватися за ст.194 тільки за умови, що пошкоджене або знищене майно не захищене спеціальними кримінально-правовими нормами, коли утворюються самостійні склади злочинів. Наприклад, знищення чи пошкодження лісових масивів кваліфікується за ст.245, а незаконна порубка лісу - за ст.246; зруйнування або пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, рухомого складу або суден, засобів зв’язку чи сигналізації - за ст.277; пошкодження ліній зв’язку - за ст.360; знищення і зруйнування пам’яток історії і культури - за ст.298 і таке інше. Фактично це склад більш тяжкого злочину, для якого додаткова кваліфікація за ст.194 не потрібна: знищення майна під час масових заворушень - ст.294; зруйнування чи пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, вчинене з метою ослаблення держави, - за ст.113; знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків або майна службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок, - за ст.347 або 352.
Перевищення влади або службових повноважень, поєднане з умисним знищенням або пошкодженням чужого майна без обтяжуючих обставин (ч.1 ст.194), кваліфікується за відповідними частинами ст.365 і додаткової кваліфікації за ст.194 не потребує.
5. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст.194, характеризується прямим або непрямим умислом. Винний усвідомлює суспільну небезпечність своїх дій, передбачає знищення або пошкодження майна та бажає або свідомо допускає настання таких наслідків.
Знищення чи пошкодження чужого майна може бути вчинено з різних спонукань - помсти, ревнощів, хуліганства. Мотив та мета не є обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони і мають значення переважно для відмежування цього злочину від інших. Так, дії, спрямовані на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе оборонне значення, вчинені з метою ослаблення держави, кваліфікуються за ст.113.
6. У деяких випадках знищення або пошкодження майна поєднано з розкраданням. Наприклад, коли знищенням чи пошкодженням майна винний намагається приховати розкрадання або полегшити його вчинення. Всі ці дії утворюють сукупність злочинів і кваліфікуються як розкрадання і знищення чи пошкодження майна за ст.194.
Розкрадання і знищення чужого майна кваліфікується за сукупністю злочинів лише тоді, коли було знищено майно, що не було викрадене. Якщо винна особа знищує майно, яке вона викрала, то її дії кваліфікуються тільки як розкрадання.
7. Кваліфікуючими ознаками, за ч.2 ст.194, умисного знищення або пошкодження чужого майна є:
- знищення або пошкодження чужого майна підпалом, вибухом або іншим загальнонебезпечним способом;
- заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах;
- спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків.
Підпал - це знищення або пошкодження майна вогнем, якщо при цьому існувала загроза життю та здоров’ю людей або загроза заподіяння значних матеріальних збитків. Тому знищення або пошкодження майна вогнем, коли не створена вказана загроза (наприклад, при спаленні речей у печі), не може розглядатися як кваліфікуюча ознака і не тягне за собою відповідальності за ч.2 ст.194.
Під вибухом розуміють різні види фізичних, хімічних або ядерних перетворень речовин, що супроводжуються миттєвим виділенням енергії, внаслідок чого з’являються ушкоджуючі чинники у вигляді хвилі газоподібних продуктів детонації вибухової речовини, ударної хвилі навколишнього середовища, осколків оболонки заряду і вторинних снарядів. Це створює загрозу для життя та здоров’я людей або заподіює значні матеріальні збитки.
Інший загальнонебезпечний спосіб - це будь-який (окрім підпалу та вибуху) спосіб знищення або пошкодження майна, коли створюється загроза для життя та здоров’я людей або заподіяння значних матеріальних збитків (наприклад, затоплення, обвал).
Спричинення загибелі людей - це загибель хоча б однієї людини. При цьому ставлення винної особи до таких наслідків характеризується необережною формою вини: особа передбачає можливість настання смерті потерпілого, але легковажно розраховує запобігти настанню суспільно небезпечних наслідків.
До заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах внаслідок знищення або пошкодження майна належить, наприклад, виведення з ладу повністю або на тривалий час виробничих підприємств (зруйнування важливих об’єктів, окремих цехів, дільниць) та інших важливих споруд (гребель, систем енергопостачання, зв’язку тощо), загибель великої кількості худоби та ін. При цьому слід враховувати не тільки вартість, розмір знищеного чи пошкодженого майна в натуральному виді (вага, обсяг, кількість предметів), але і його значимість.
8. Іншими тяжкими наслідками визнається заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або декільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом і більше особам, залишення людей без житла або засобів до існування, тривалі припинення або дезорганізація роботи підприємства, установи, організації тощо.
9. Умисне знищення або пошкодження майна в процесі вимагання, якщо воно не було вчинено шляхом підпалу чи іншим загальнонебезпечним способом, повністю охоплюється відповідною частиною ст.189. Якщо ж майно під час вимагання було знищено або пошкоджено шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю ст.189 і 194.
10. Умисне знищення або пошкодження майна без кваліфікуючих ознак, вчинене з хуліганських мотивів, охоплюється ст.296, за наявності кваліфікуючих ознак потребує кваліфікації за сукупністю ст.296 та ч.2 ст.194.
Також за наявності кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст.194, злочин, вчинений внаслідок перевищення службовою особою влади або службових повноважень, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст.365 та ч.2 ст.194.
11. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.194, є осудна особа, яка досягла 16 років, а за ч.2 ст.194 - особа 14 років.
Стаття 195. Погроза знищення майна
Погроза знищення чужого майна шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єктивна сторона злочину полягає в погрозі з боку винного знищити чуже майно шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом (див. п.7 коментаря до ст.194). Погроза може бути виражена усно, письмово, жестом, демонстрацією відповідних засобів, необхідних для знищення майна (наприклад, вибухового пристрою, гранати або їх муляжів). Вона може бути адресована як власнику майна, так і третім особам.
Злочин вважається закінченим у момент сприйняття погрози потерпілим.
2. Необхідною умовою складу злочину є наявність реальних підстав побоюватися здійснення погрози знищення майна. Реальність погрози встановлюється в кожному окремому випадку з урахуванням як об’єктивного, так і суб’єктивного критеріїв.
Зокрема, реальними підставами здійснення погрози можуть бути: стосунки між винним і потерпілим (їх тривалість, непримиримість тощо); характеристика особи винного (вчинення насильницьких злочинів у минулому, наявність судимості за подібні злочини, його психічний стан та ін.).
3. З суб’єктивної сторони погроза знищення майна вчинюється умисно: винна особа усвідомлює, що висловлена нею погроза здатна викликати у потерпілого побоювання, позбавить його спокою у зв’язку із можливістю її реалізації, і бажає цього.
4. Від замаху на знищення майна (ст.15 і 194) або готування до цього злочину (ст.14 і 194) погроза знищення майна відрізняється тим, що при погрозі суб’єкт не має наміру негайно розпочати дії, він лише має намір налякати власника, позбавити його спокою і тому погрожує знищити майно у майбутньому.
5. Погроза знищення майна може бути способом вчинення інших злочинів (зокрема, погроза знищення майна під час вимагання - ч.1 ст.189 - є засобом досягнення винним мети вимагання; аналогічно і при вчиненні деяких інших злочинів, передбачених, наприклад, ст.345, 346, 350, та ін.), складом яких вона охоплюється, і додаткової кваліфікації за ст.195 не потребує.
6. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 років.
Стаття 196. Необережне знищення або пошкодження майна
Необережне знищення або пошкодження чужого майна, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження або загибель людей, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Предмет злочину - див. у п.1 коментаря до ст.194.
2. Об’єктивна сторона злочину визначена як знищення або пошкодження чужого майна (див. п.2 коментаря до ст.194). Злочин може бути вчинений як діями, так і бездіяльністю.
Склад злочину є матеріальним, що означає необхідність наявності суспільно небезпечних наслідків, вказаних у статті, а саме спричинення тяжких тілесних ушкоджень (див. пп.2-8 коментаря до ст.121) або загибелі людей (див. п.7 коментаря до ст.194).
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини: особа передбачає можливість знищення або пошкодження майна зі спричиненням людських жертв або тяжких тілесних ушкоджень, але легковажно розраховує на відвернення таких наслідків, або не передбачає настання таких суспільно небезпечних наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити.
4. Суб’єктом злочину є приватна особа, яка досягла 16 років.
Стаття 197. Порушення обов’язків щодо охорони майна
Невиконання або неналежне виконання особою, якій доручено зберігання чи охорона чужого майна, своїх обов’язків, якщо це спричинило тяжкі наслідки для власника майна, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
1. Злочин, передбачений ст.197, відноситься до некорисливих посягань на власність.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується:
- діянням - невиконанням або неналежним виконанням особою, якій доручено зберігання чи охорону чужого майна, своїх обов’язків;
- спричиненням тяжких наслідків для власника майна;
- причинним зв’язком між зазначеним діянням та наслідками.
Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту спричинення тяжких наслідків.
Під чужим розуміється будь-яке майно, що не належить винній особі на праві власності, але перебуває під її охороною або передане їй на зберігання.
3. Невиконання особою, якій доручено зберігання чи охорону чужого майна, своїх обов’язків передбачає її бездіяльність за умови, коли вона повинна була і могла вчинити дії, які входять в коло її обов’язків і якими було б попереджено настання тяжких наслідків для власника майна (наприклад, загасити пожежу чи своєчасно викликати пожежну охорону при виникненні пожежі, викликати міліцію для припинення знищення майна хуліганами, повідомити належним органам чи особам про іншу загрозу знищення чи пошкодження майна тощо).
Неналежне виконання особою обов’язків передбачає їх виконання неналежним чином через недбале чи несумлінне ставлення до них за умови, що особа повинна була і могла їх вчинити. При цьому необхідно встановити, які саме дії особа повинна була і могла вчинити, а також чи зумовило невиконання або неналежне виконання нею своїх обов’язків спричинення тяжких наслідків для власника майна. При вирішенні питання про кримінальну відповідальність особи за невиконання або неналежне виконання обов’язків по зберіганню чи охороні чужого майна необхідно встановити, чи могла особа виконувати такі обов’язки за станом здоров’я (каліцтво, вади слуху, зору тощо), чи не вплинули на їх невиконання, наприклад, стихійні сили природи, дії технічних факторів, інших осіб.
Невиконання або неналежне виконання обов’язків по зберіганню чи охороні чужого майна може створити умови для його пошкодження, загибелі, розкрадання іншими особами. Якщо особа, якій доручено зберігання чи охорону чужого майна, своїми діями сприяла вчиненню розкрадання майна, вона відповідатиме за співучасть у розкраданні.
4. Питання про наявність тяжких наслідків для власника майна, який є потерпілим, вирішується із врахуванням його матеріального становища, вартості знищеного, пошкодженого або викраденого майна, зокрема якщо йому спричинені збитки на суму сто і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю у вигляді злочинної самовпевненості, коли особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків, але легковажно розраховувала на їх відвернення, або злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити. Відношення особи щодо порушення правил зберігання та охорони чужого майна може бути як умисним, так і необережним.
6. Суб’єктом злочину є фізична особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років, яка не є службовою особою і якій доручено зберігання чи охорону чужого майна. Суб’єктами злочину можуть бути охоронець, сторож, гардеробник, водій, що перевозить вантаж, кур’єр, експедитор тощо.
Якщо особа, якій доручено зберігання чи охорону чужого майна, зазнала фізичного або психічного примусу, внаслідок чого вона не виконала або неналежно виконала свої обов’язки, питання про кримінальну відповідальність такої особи вирішується на підставі ст.40.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
1. Система злочинів у сфері господарської діяльності
Залежно від видового (підгрупового) об'єкта передбачені у розділі VII Особливої частини КК злочини у сфері господарської діяльності можна класифікувати таким чином: 1) злочини проти порядку обігу грошей, цінних паперів, інших документів (статті 199, 200, 215, 223, 224); 2) злочини проти системи оподаткування (статті 204, 212, 216); 3) злочини проти системи бюджетного ре гулювання (статті 210, 211); 4) злочини проти системи валютного регулювання (статті 207, 208); 5) злочини проти порядку перемі щення предметів через митний кордон України (ст. 201); 6) зло чини проти порядку зайняття підприємницькою та іншою гос подарською діяльністю: (статті 202, 203, 2031, 205, 209, 2091, 213, 214); 7) злочини проти прав і законних інтересів кредиторів (статті 218-222); 8) злочини проти добросовісної конкуренції (статті 206, 228, 229, 231, 232); 9) злочини проти прав і законних інтересів споживачів (статті 217, 225-227); 10) злочини проти порядку приватизації (статті 233-235)1.
2. Злочини проти порядку обігу грошей, цінних паперів, інших документів.
Стаття 199. Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї
1. Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту, а також збут підробленої національної валюти України у виді банкнот чи металевої монети, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб чи у великому розмірі, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою чи в особливо великому розмірі, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Примітка. Дії, передбачені цією статтею, вважаються вчиненими у великому розмірі, якщо сума підробки у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян; в особливо великому розмірі - якщо сума підробки у чотириста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину є:
1) національна валюта України у виді банкнот чи металевої монети;
2) іноземна валюта;
3) державні цінні папери;
4) білети державних лотерей.
2. Грошовою одиницею України є гривня (ч.1 ст.99 Конституції України), що дорівнює 100 копійкам, виключне право на введення якої та розмінної монети в обіг (емісію), організацію їх обігу та вилучення з обігу належить Національному банку України. Готівка знаходиться в обігу у вигляді грошових знаків - банкнот (паперових) і монет (металевих), які є безумовними зобов’язаннями Національного банку і забезпечуються всіма його активами. Гривня (банкноти і монети) є єдиним законним платіжним засобом на території України (ст.32, 34, 35 Закону України “Про Національний банк України” від 20 травня 1999 р.).
Предметом злочину, передбаченого ст.199, може визнаватись лише “власне валюта” за термінологією Декрету КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 р., тобто банкноти (паперові) Національного банку та розмінна металева монета, які перебувають в обігу і є єдиним законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу чи такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які введено в обіг, а також іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, які перебувають в обігу і є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу чи такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які введено в обіг (п.2 постанови ПВСУ “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6). Предметом злочину - іноземною валютою - має визнаватись і євро - грошовий знак, що виконує функції засобу платежу на території не однієї окремої, а декількох європейських держав.
Грошові знаки, що виконують функції засобу платежу, існують або у вигляді банківських білетів (банкнот), емітентом яких є центральний (національний) банк країни, або у вигляді скарбничих (казначейських) білетів, емітентом яких є Міністерство фінансів чи його скарбниця (казначейство). В Україні емітентом грошових знаків є лише НБУ, який має виключне право на введення їх в обіг (емісію), організацію обігу та вилучення з обігу. Паперові банкноти грошового знаку України - гривні - є білетами НБУ. Державне казначейство України не наділено правом здійснювати емісію грошових знаків як засобу платежу, а, отже, державних казначейських білетів як виду грошових знаків в Україні не існує.
Предметом злочину можуть бути будь-які монети, що випускаються Банкнотно-монетним двором НБУ, в тому числі монети пам’ятні та ювілейні.
Грошові знаки (валюта України та іноземна валюта), які вилучені з обігу і не підлягають обміну на грошові знаки, які введено в обіг, і мають лише колекційну цінність, не є предметом злочину, передбаченого ст.199, а тому їх підробка чи виготовлення підроблених таких предметів, за наявності підстав, може кваліфікуватися як шахрайство (абз.1 п.3 згаданої постанови).
Предметом злочину є або справжня валюта України чи іноземна валюта (при її підробленні), або підроблена (при її виготовленні). Предметом зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту та самого збуту є підроблена національна валюта України та іноземна валюта.
Справжні банкноти валюти України - це введені в обіг Національним банком як законний засіб платежу паперові грошові знаки, що мають прямокутну форму встановленого розміру і виготовлені на спеціальному папері з елементами захисту, на яких зазначені реквізити (найменування банку-емітента, назва грошової одиниці, номінал, рік затвердження Головою Національного банку зразка або рік виготовлення, серія та номер), інші елементи дизайну і захисту. Справжні монети - це введені в обіг Національним банком як законний засіб платежу металеві грошові знаки, що мають установлену форму, технічні характеристики, геометричні розміри, у яких розрізняють лицьовий бік (аверс), зворотний бік (реверс) й обріз (гурт), на яких зображені герб, написи з елементами захисту, номінал, найменування держави, рік карбування (див. абз.2, 3 п.1.2 Правил визначення платіжності та обміну банкнот і монет Національного банку України, затверджених постановою Правління Національного банку України від 17 листопада 2004 р. № 547).
Національний банк України підробленими банкнотами (монетами) вважає банкноти (монети), що виготовлені будь-яким способом, уключаючи промисловий, усупереч установленому законодавством України порядку та імітують (фальсифікують) справжні банкноти (монети), уведені Національним банком в обіг. До підроблених належать також перероблені банкноти (монети), на яких будь-яким способом (наклеюванням, малюванням, друкуванням тощо) змінені зображення, що визначають номінал, рік затвердження зразка (виготовлення), банк-емітент, інші реквізити та елементи дизайну і які за зовнішнім виглядом можуть бути сприйняті як справжні банкноти (монети) (див. абз.11 п.1.2 Правил).
3. Державні цінні папери - це грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між державою (емітентом цінних паперів) та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або відсотків, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам. Із видів цінних паперів, перелік яких міститься у ст.3 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р. в редакції від 3 червня 1999 р. (акції; облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик; облігації місцевих позик; облігації підприємств; казначейські зобов’язання республіки; ощадні сертифікати; інвестиційні сертифікати; векселі; приватизаційні папери; заставні; іпотечні цінні папери), державними цінними паперами можуть бути:
- облігації внутрішніх державних позик;
- облігації зовнішніх державних позик;
- казначейські зобов’язання республіки;
- векселі Державного казначейства України;
- приватизаційні папери.
Емітентом цінних паперів може бути держава в особі уповноваженого органу, юридична особа і у випадках, передбачених законодавством, фізична особа (див. ч.1 ст.2 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу”). Залежно від того, хто є емітентом цінних паперів, останні поділяються на дві групи: 1) державні цінні папери та 2) недержавні цінні папери. Законами, що регулюють діяльність на ринку цінних паперів, не визначається, які цінні папери є державними, а які - недержавними, а також не визначаються критерії віднесення цінних паперів до того чи іншого виду. У деяких нормативно-правових актах Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку (далі - ДКЦПФР) та НБУ дається визначення поняття “державні цінні папери”. Зокрема, у Положенні про порядок здійснення Національним банком України з банками операцій репо, затвердженому постановою Правління НБУ від 29 травня 2001 р. № 204, під державними цінними паперами розуміються “визначені законодавством боргові зобов’язання, що емітуються державою в особі її уповноважених органів та в порядку, визначеному чинним законодавством України”. У Положенні про депозитарну діяльність Національного банку України, затвердженому постановою Правління НБУ від 19 березня 2003 р. № 114, під державними цінними паперами розуміються цінні папери, випущені відповідно до вимог законодавства України, емітентом яких є уповноважений державний орган (див. абз.2 п.1 Положення). Державні цінні папери можуть випускатись у формі облігацій внутрішніх та зовнішніх державних позик; казначейських зобов’язань республіки, в тому числі казначейських векселів; приватизаційних паперів.
Не відносяться до державних цінних паперів облігації місцевих позик, облігації державних підприємств та цінні папери НБУ, зокрема, його депозитний сертифікат, оскільки держава не є емітентом цих цінних паперів і не несе зобов’язань за цими цінними паперами.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України “Про приватизаційні папери” від 6 березня 1992 р. особливим видом державних цінних паперів є приватизаційні папери - цінні папери, які засвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду та земельного фонду, які можуть бути лише іменними. Зазначені цінні папери можуть бути предметом злочину, передбаченого статтею 199.
Облігації внутрішніх державних позик випускаються щорічно в межах встановленого законом граничного розміру державного внутрішнього боргу на відповідний рік.
Право володіння державними облігаціями у вигляді записів на рахунках у системі електронного обігу цінних паперів засвідчують: для брокерів або дилерів зберігачів - виписки з їх рахунків у депозитарії державних цінних паперів, функції якого виконує НБУ ; для інших осіб - виписки з їх рахунків у цінних паперах брокерів - зберігачів, засвідчені підписом посадової особи та печаткою зберігача (див. п.7 Основних умов випуску та порядку розміщення облігацій внутрішньої державної позики 2000 р., затверджених постановою КМУ від 22 вересня 2000 р. № 1455). Такі виписки з рахунків у системі електронного обігу цінних паперів є не цінними паперами, а офіційними документами, тому їх підробка може кваліфікуватись або за ст.358 як підроблення документів, або ж за ст.366 як службове підроблення.
Державними цінними паперами на пред’явника є також облігації внутрішньої державної ощадної позики 1998 р. номінальною вартістю 50 гривень. Облігації виготовляються у вигляді бланків спеціального зразка із відповідним ступенем захисту Банкнотно-монетним двором НБУ і мають три купони (перший купонний період - один рік, другий та третій - по шість місяців), розмір доходу за першим із них становить 17 гривень, за другим і третім - по 8 гривень 50 копійок.
Випуск казначейських зобов’язань України передбачено постановою КМУ “Про випуск казначейських зобов’язань” від 10 січня 2002 р. № 15. Випускаються казначейські зобов’язання України у документарній формі на пред’явника номінальною вартістю 50 грн. з терміном обігу 24 місяці з дня випуску та розміщуються виключно на добровільних засадах серед населення за окремими серіями (всього таких серій вісім: A, B, C, D, E, F, G, H, обсяг випуску кожної становить 50 млн грн. за номіналом).
Облігації зовнішніх державних позик України - це цінні папери, що розміщуються на міжнародних та іноземних фондових ринках і підтверджують зобов’язання України відшкодувати пред’явникам цих облігацій їх номінальну вартість з виплатою доходу відповідно до умов випуску облігацій (див. ч.1 ст.14-1 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу”).
Державними цінними паперами є векселі Державного казначейства, випуск яких передбачено постановою КМУ “Про затвердження порядку застосування векселів Державного казначейства” від 27 червня 1996 р. № 689.
4. Виходячи із визначення поняття “лотерея” як виду господарської діяльності, що дається у п.1.33 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в редакції від 21 вересня 2000 р. під білетами державних лотерей буквально слід розуміти документи, які дають право особі, що їх придбала, на участь у господарській операції, яка передбачає продаж гравцю права на участь у розігруванні призу за випадковою вірогідністю за кошти або в обмін на інші цінності, а також безоплатне отримання такого призу у власність у разі визнання такого гравця переможцем, емітентом яких є держава в особі уповноваженого нею центрального органу державної влади та управління, що здійснює фінансово-кредитну діяльність. Порядок проведення державних грошових лотерей та реєстрації їх випуску регламентується Положенням про порядок реєстрації випуску і проведення державних грошових лотерей в Україні, затвердженим постановою КМУ від 27 квітня 1998 р. № 577.
У Додатку 1 до наказу Міністерства фінансів від 22 листопада 2000 р. № 285 “Про переоформлення реєстраційних свідоцтв державних лотерей на відповідні ліцензії” міститься Перелік державних грошових лотерей, свідоцтва про проведення яких підлягають переоформленню відповідно до Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою запровадження державного контролю за здійсненням лотерейної діяльності”.
До прийняття Закону України “Про лотерейну діяльність”, яким має бути визначено порядок випуску державних та недержавних лотерей, предметом передбаченого ст.199 злочину слід вважати білети лотерей, які іменуються державними і випускаються агентами з проведення державних лотерей, які одержали ліцензії на здійснення лотерейної діяльності. Саме у такому значенні дається визначення поняття білетів державних лотерей ДПА (див. п.10 Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого наказом ДПА від 1 грудня 2000 р. № 614). Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей затверджені наказом Держкомпідприємництва та Мінфіну України від 12 грудня 2002 р. № 128/1037.
Указом Президента України “Про деякі заходи щодо регулювання лотерейної діяльності” від 10 вересня 2002 р. визнано за необхідне посилення державного регулювання лотерейної діяльності в Україні шляхом: запровадження державної монополії на випуск та проведення лотерей; припинення проведення недержавних лотерей, у тому числі за рішеннями органів місцевого самоврядування, а КМУ дане доручення подати у двомісячний строк на розгляд ВРУ законопроект про лотереї та азартні ігри в Україні та забезпечити у місячний строк затвердження ліцензійних умов провадження діяльності з випуску та проведення лотерей.
5. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.199, виражається у вчиненні будь-якої із перерахованих у її диспозиції дій:
- виготовлення;
- зберігання;
- придбання;
- перевезення;
- пересилання;
- ввезення в Україну;
- збут підроблених предметів, вказаних у диспозиції ч.1 ст.199.
З моменту вчинення будь-якої із зазначених дій злочин вважається закінченим. При цьому достатньо, щоб предметом зазначених дій був хоча б один із вказаних у ст.199 предметів.
6. Під виготовленням підроблених предметів, зазначених у диспозиції ч.1 ст.199, слід розуміти їх створення будь-яким способом (повна підробка), а також спотворення тим чи іншим способом реквізитів справжніх предметів: склад злочину утворює, згідно з роз’ясненнями, що містяться у п.5 постанови ПВСУ від 12 квітня 1996 р. № 5, як повна імітація грошового знака, білета державної лотереї чи державного цінного папера, так і істотна фальсифікація тим чи іншим способом справжніх грошових знаків, білетів державних цінних паперів, яка передбачає таке їх художнє оформлення (певний ступінь завершеності зображення, а саме: відповідність орнаменту і наявність основних реквізитів (портрет, барельєф, пам’ятник) та їх узгодженість зі словами й цифрами, які визначають номінал грошового знака, білета державної лотереї чи державного цінного папера) та якість відтворення (ступінь графічної та кольорової точності зображення), що робить можливим досягнення мети їх збуту і, за задумом винного, у звичайних умовах ускладнює або зовсім виключає виявлення підробки, тобто дає підстави вважати можливим їх перебування у обігу.
Враховуючи наведені роз’яснення ПВСУ, фактично виготовлення підроблених національної валюти України, державних цінних паперів, іноземної валюти та білетів державної лотереї може бути вчинене лише шляхом їх створення будь-яким способом, тобто лише шляхом “повної” підробки, оскільки при будь-якій підробці справжніх згаданих предметів не буде істотності їх фальсифікації, тобто достатнього ступеня завершеності зображення та його узгодженості зі словами й цифрами, які визначають їх номінал: при підробці цифрового чи буквеного номіналу не буде їх узгодженості між собою і узгодженості підробленого номіналу із зображенням; при підробці і цифрового, і буквеного номіналу не буде їх узгодженості із зображенням; при підробці одночасно і зображення, і цифрового, і буквеного номіналів матиме місце виготовлення підробленого державного казначейського білета, білета НБУ (гривні), білета державної лотереї чи іноземної валюти.
Підроблення лише цифрового номіналу купюри іноземної валюти для наступного її збуту має кваліфікуватися лише як готування до шахрайства, якщо останнє становить собою злочин хоча б середньої тяжкості, а при фактичному збуті такої купюри - як шахрайство (див. п.8 постанови ПВСУ від 12 квітня 1996 р. № 6), оскільки у такій купюрі буде неузгодженість цифрового і буквеного номіналів, що виключає можливість перебування такої купюри у обігу.
Як виготовлення підроблених грошей, державних цінних паперів та білетів державних лотерей мають кваліфікуватися і дії особи, яка свідомо придбала підроблені гроші, державні цінні папери чи білети державних лотерей з метою їх наступного збуту і для надання їм більшої подібності до справжніх внесла до них додаткові підробки, які створювали можливість перебування їх в обігу (див. абз.1 п.12 згаданої постанови).
Під виготовленням підроблених державних цінних паперів треба розуміти їх створення будь-яким способом. Цінні папери в документарній формі виготовляються шляхом заповнення необхідних реквізитів на бланках цих цінних паперів, порядок виготовлення яких та вимоги щодо їх форми та змісту реквізитів визначається законодавством, зокрема Положенням про вимоги до стандартної (типової) форми виготовлення вексельних бланків, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 22 листопада 2001 р. № 338 та Положенням про вимоги до сертифікатів цінних паперів, випущених у документарній формі, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 31 липня 1998 р. № 95. Виготовлення підробленого векселя може виражатись як у внесенні до його реквізитів неправдивої інформації, так і у видачі, наприклад, векселя Державного казначейства, оформленого зовнішньо з дотриманням вимог до його реквізитів, фактично на фінансування видатків на оплату праці, видача векселів на яке не дозволяється (див. п.5 Порядку застосування векселів Державного казначейства, затвердженого постановою КМУ від 27 червня 1996 р. № 689). Спосіб виготовлення підроблених державних цінних паперів залежить від їх виду та форми існування (документарна чи бездокументарна).
Векселі (прості і переказні) складаються у документарній формі на бланках з відповідним ступенем захисту від підроблення і не можуть бути переведені у бездокументарну форму (див. ст.5 Закону України “Про обіг векселів в Україні” від 5 квітня 2001 р.). Банки здійснюють операції з простими та переказними векселями за умови складання векселів у документарній формі на бланках з відповідним ступенем захисту та заповнення їх реквізитів відповідно до вимог, викладених у Главі 2 Положення про порядок здійснення банками операцій з векселями в національній валюті на території України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 16 грудня 2002 р. № 508.
Виготовлення підроблених бездокументарних державних цінних паперів може бути вчинене шляхом відкриття фіктивного рахунку у депозитарії державних цінних паперів, функції якого виконує НБУ, або у зберігача. Підробкою бездокументарних цінних паперів слід вважати внесення будь-яких змін до рахунку у цінних паперах у зберігача, які спотворюють зміст зафіксованої у ньому інформації. Такі зміни можуть бути внесені шляхом надання незаконних розпоряджень на здійснення облікових депозитарних операцій (зарахування, списання, переміщення, переказ), наслідком яких може бути зміна кількості цінних паперів на рахунку, обмеження їх в обігу або зняття таких обмежень, чи розпоряджень про внесення змін до реквізитів анкети рахунку у цінних паперах, які не супроводжуються обліковими операціями щодо цінних паперів, наприклад, зміна інформації щодо власника (розпорядника) рахунку тощо.
Виготовлення з метою збуту підроблених бездокументарних державних цінних паперів, їх підробка чи використання підроблених бездокументарних державних цінних паперів, які існують у формі відкритого зберігачем рахунку, здійснюється шляхом внесення неправдивих даних до рахунку в цінних паперах у зберігача на електронних носіях інформації, тобто є одночасно втручанням у роботу АЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мереж, якою є така система реєстру. Такі дії одночасно утворюють і склад злочину, передбачений ст.361, і мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч.1, 2 чи ч.3 ст.199 та відповідною частиною ст.361, оскільки внесення змін в рахунок є спотворенням чи знищенням комп’ютерної інформації.
7. Зберігання зазначених у диспозиції ч.1 ст.199 предметів - це вчинення будь-яких умисних дій, пов’язаних з фактичним володінням такими предметами, незалежно від місця їх знаходження: тримання при собі (в одязі, валізі тощо), поміщення їх у сховище, будь-яке приміщення чи будь-яке інше вибране і відоме особі місце.
8. Придбання зазначених предметів - це набуття права власності на них будь-яким способом: купівля, обмін, одержання в дарунок чи як оплати боргу, одержання як оплати за надані послуги чи виконану роботу, виграш в азартні ігри, одержання в позику, привласнення знайдених таких предметів тощо.
9. Перевезення підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей - це їх переміщення транспортними засобами з одного місця в інше як на території України, так і за її межами. При цьому не має значення, чи є особа власником або користувачем транспортного засобу, наприклад, пасажиром, здійснюється таке перевезення безпосередньо особою чи іншим способом. Спосіб транспортування зазначених предметів, відстань, на яку їх перевезено, не мають значення. Не є перевезенням зазначених предметів їх перенесення (переміщення) з одного місця в інше без використання транспортних засобів. Такі дії мають кваліфікуватися як зберігання зазначених предметів.
10. Пересилання згаданих предметів - це їх переміщення у просторі шляхом відправлення поштою, посильним з одного місця в інше. При цьому злочин вважається закінченим з моменту відправлення посилки, багажу, листа тощо із зазначеними предметами, незалежно від того, отримав їх адресат чи ні.
11. Ввезення в Україну таких предметів - це їх переміщення через державний кордон України на її територію будь-якими транспортними засобами. Якщо такі предмети переміщені особою на територію України без використання транспортних засобів, то її дії не можна кваліфікувати як їх ввезення в України.
12. Під збутом підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей слід розуміти будь-яке їх умисне відчуження: використання як засобу платежу, продаж, розмін, обмін, дарування, передачу в борг і в рахунок боргу, програш в азартних іграх тощо (див. абз.2 п.10 згаданої постанови).
13. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується лише умисною виною, вид умислу - прямий. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну предметів злочину є мета їх збуту. Мотиви вчинення зазначених дій можуть бути різними і на їх кваліфікацію не впливають.
Кримінально-правова оцінка виготовлення підроблених національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї без мети збуту залежить від конкретної мети їх виготовлення:
- якщо такі предмети виготовлені з метою вчинити обман окремих громадян з метою заволодіння їх майном, то дії винного мають кваліфікуватися як готування до шахрайства, що становить собою злочин принаймні середньої тяжкості, а при фактичному їх використанні для обману окремих громадян і заволодінні їх майном - за ст.190 як закінчений злочин;
- якщо такі предмети виготовлені без мети наступного збуту чи використання для обману окремих осіб чи шахрайського заволодіння чужим майном, то дії особи не містять складу злочину, передбаченого ст.199. Наприклад, виготовлення національної чи іноземної валюти з метою показати своє вміння художника.
14. Суб’єктом злочину є фізична особа, що досягла 16-річного віку.
15. Кваліфікованими видами злочину (ч.2 ст.199) є вчинення передбачених ч.1 ст.199 дій 1) повторно, або 2) за попередньою змовою групою осіб, або 3) у великому розмірі, а особливо кваліфікованими (ч.3 ст.199) - вчинення передбачених ч.1 ст.199 дій 1) організованою групою чи 2) в особливо великих розмірах.
Повторним вважається вчинення будь-якої із передбачених ч.1 ст.199 дій особою, яка раніше вчинила такі ж дії, в тому числі і за наявності обтяжуючих обставин, передбачених ч.2 чи 3 цієї статті.
Вчиненими за попередньою змовою групою осіб дії, передбачені ч.1 ст.199, вважаються у разі їх спільного вчинення як співвиконавцями принаймні двома особами, які заздалегідь, до початку їх вчинення, домовились про це. При цьому не обов’язково, щоб всі особи такої групи вчинювали одні й ті ж дії. Вчиненим з цією ознакою злочин буде і у разі, коли одна особа вчинювала виготовлення підроблених предметів, вказаних у диспозиції ч.1 ст.199, а інша їх перевозила чи збувала тощо.
Про вчинення злочину організованою групою див. ч.3 ст.28 та коментар до неї. При цьому не має значення, які конкретно дії вчинені кожною із осіб, що входять до складу організованої групи: одна особа може здійснювати виготовлення підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів або білетів державної лотереї, інша - їх зберігання, третя - перевезення, четверта - збут тощо.
Згідно з приміткою до ст.199, вчиненими у великому розмірі дії, передбачені ст.199, вважаються за умови, якщо сума підробки у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а у особливо великому розмірі - якщо сума підробки у чотириста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Стаття 224. Виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів
1. Виготовлення з метою збуту, збут чи використання іншим чином підроблених недержавних цінних паперів -
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або якщо вони завдали великої матеріальної шкоди, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою або якщо вони завдали особливо великої матеріальної шкоди, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. 1. Повторним у статті 224 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений цією статтею або статтею 199 цього Кодексу.
2. Відповідно до цієї статті матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а особливо великою - така, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину є будь-які недержавні цінні папери, тобто грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або відсотків, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам (див. ч.1 ст.1 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р.).
До цінних паперів ст.3 Закону в редакції від 3 червня 1999 р. з доповненнями від 5 червня 2003 р. віднесені: акції; облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик; облігації місцевих позик; облігації підприємств; казначейські зобов’язання республіки; ощадні сертифікати; інвестиційні сертифікати; векселі; приватизаційні папери; заставні; іпотечні цінні папери. Із перерахованих у ст.3 Закону видів цінних паперів недержавними, тобто предметом передбаченого ст.224 злочину, можуть бути цінні папери: акції будь-яких видів, облігації внутрішніх місцевих позик, облігації будь-яких підприємств, векселі, інвестиційні сертифікати, заставні, іпотечні цінні папери (іпотечні облігації, іпотечні сертифікати).
Згідно зі ст.194 ЦК України 2003 р. цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником та передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.
В Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів:
- пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержання частини прибутку, зокрема у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента;
- боргові цінні папери, які засвідчують відносини позики і передбачають зобов’язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов’язання;
- похідні цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов’язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів;
- товаророзпорядчі цінні папери, які надають їхньому держателю право розпоряджатися майном, вказаним у цих документах.
Згідно зі ст.195 ЦК України, законом можуть визначатися також інші групи цінних паперів, а види цінних паперів та порядок їх обігу встановлюються законом.
Згідно ст.196 ЦК обов’язкові реквізити цінних паперів, вимоги щодо форми цінного папера та інші необхідні вимоги встановлюються законом, а документ, який не містить обов’язкових реквізитів цінних паперів і не відповідає формі встановленій для цінних паперів, не є цінним папером.
Облігація внутрішньої місцевої позики - це цінний папір, випущений Верховною Радою АРК або міською радою та засвідчує внесення його власником грошових коштів і підтверджує зобов’язання емітента відшкодувати йому номінальну вартість цього цінного паперу в передбачений у ньому строк з виплатою фіксованого відсотка (якщо інше не передбачено умовами випуску). Рішення про випуск облігацій місцевої позики приймається Верховною Радою АРК, міською радами. Емітентом облігацій місцевої позики виступає відповідна рада (див. абз. 3 ч.2 п.1 Положення про порядок випуску облігацій місцевих позик, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 10 жовтня 2003 р. № 414). Облігації внутрішньої місцевої позики можуть випускатися на пред’явника в документарній або в бездокументарній формі з іменною ідентифікацією власників на підставі облікового реєстру власників у зберігача (пп.2.8 названого положення).
Депозитний сертифікат НБУ - це один із видів монетарних інструментів, що є борговим цінним папером НБУ у бездокументарній формі. Депозитні сертифікати НБУ є його власними зобов’язаннями, тобто не є державними цінними паперами (див. ст.4, 29 Закону України “Про Національний банк України” від 20 травня 2000 р.).
Акція - цінний папір без установленого строку обігу, що засвідчує дольову участь у статутному фонді акціонерного товариства, підтверджує членство в акціонерному товаристві та право на участь в управлінні ним, дає право його власникові на одержання частини прибутку у вигляді дивіденду, а також на участь у розподілі майна при ліквідації акціонерного товариства. Акції можуть бути іменними та на пред’явника, привілейованими та простими.
Облігація - цінний папір, що засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов’язання відшкодовувати йому номінальну вартість цього цінного паперу в передбачений в ньому строк з виплатою фіксованого відсотка (якщо інше не передбачено умовами випуску). Облігації підприємств випускаються підприємствами усіх передбачених законом форм власності, об’єднаннями підприємств, акціонерними та іншими товариствами. Облігації можуть випускатися іменними і на пред’явника, процентними і безпроцентними (цільовими або дисконтними) такими що вільно обертаються або з обмеженим колом обігу, звичайними та з додатковим забезпеченням. Обов’язковим реквізитом цільових облігацій є зазначення товару (послуг), під який вони випускаються. Облігації підприємств повинні мати такі реквізити: найменування цінного паперу - “облігація”, фірмове найменування і місцезнаходження емітента облігацій; фірмове найменування або ім’я покупця (для іменної облігації); номінальну вартість облігації; строки погашення, розмір і строки виплати відсотків (для відсоткових облігацій); місце і дату випуску, а також серію і номер облігації; підпис керівника емітента або іншої уповноваженої на це особи, печатку емітента. Крім основної частини, до облігації може додаватись купонний лист на виплату відсотків, який повинен містити такі основні дані: порядковий номер купона на виплату відсотків; номер облігації, по якій виплачуються відсотки; найменування емітента і рік виплати відсотків. Облігації, запропоновані для відкритого продажу з наступним вільним обігом (крім безвідсоткових облігацій), повинні містити купонний лист.
Ощадний сертифікат (він є недержавним цінним папером) - письмове свідоцтво банку про депонування грошових коштів, яке засвідчує право вкладника на одержання після закінчення встановленого строку депозиту і відсотків по ньому (п.1.3 Положення про порядок реєстрації випуску ощадних сертифікатів відкритого акціонерного товариства “Державний ощадний банк України”, номінованих в іноземній валюті, та інформації про їх випуск, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 25 жовтня 1999 р. № 216). Різновидом ощадних сертифікатів є депозитний сертифікат НБУ, який є борговим цінним папером НБУ у бездокументарній формі, який засвідчує розміщення в НБУ коштів банків та їх право на отримання внесеної суми і процентів після закінчення встановленого строку. Випуск депозитних сертифікатів НБУ регламентується Положенням про депозитний сертифікат Національного банку України, затвердженим постановою правління НБУ від 9 вересня 2002 р. № 335. Банки, строк діяльності яких становить не менше одного року, можуть випускати ощадні депозитні сертифікати на умовах субординованого боргу - письмові свідоцтва банку-боржника про депонування грошових коштів, що залучаються на умовах субординованого боргу, які засвідчують право вкладника на одержання після закінчення встановленого строку депозиту та процентів за ним (див. п.4.1 гл.4 розд.ІІІ Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління НБУ від 28 серпня 2001 р. № 368 в редакції від 19 березня 2003 р. № 118).
Інвестиційні сертифікати - це цінні папери, які до набрання чинності Законом України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” від 15 березня 2001 р. випускались виключно інвестиційними фондами або інвестиційними компаніями згідно з Положенням про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії, затвердженим Указом Президента України від 19 лютого 1994 р. № 55/94. Згідно з названим Законом, інвестиційні сертифікати випускаються компанією з управління активами пайового інвестиційного фонду, створеного в порядку, передбаченому цим Законом після набрання ним чинності. Інвестиційні сертифікати, які випускались у відповідності із Положенням про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії, надавали право їх власникам на отримання доходу у вигляді дивідендів (див. п.2 Положення), а інвестиційні сертифікати, що випускаються компанією з управління активами пайового інвестиційного фонду, засвідчують право власності інвестора на частку в пайовому інвестиційному фонді (див. абз.12 ст.3 Закону України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”.
Інвестиційні сертифікати інвестиційних фондів та інвестиційних компаній, що випускались згідно з названим Положенням про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії, можуть бути іменними і на пред’явника і містять такі реквізити: фірмове найменування інвестиційного фонду; його місцезнаходження; найменування цінного папера (“інвестиційний сертифікат”) та його порядковий номер; дата випуску; вид інвестиційного сертифіката, його номінальна вартість; ім’я власника (для іменного інвестиційного сертифіката); строк виплати дивідендів; підпис посадової особи - інвестиційного керуючого чи іншої уповноваженої особи; печатка інвестиційного фонду. Номінальна вартість одного інвестиційного сертифіката повинна дорівнювати номінальній вартості однієї акції, що належить засновникам. Для випуску інвестиційних сертифікатів укладався договір з інвестиційним керуючим, аудитором або аудиторською фірмою, а також депозитний договір з депозитарієм, проводилася реєстрація випуску інвестиційних сертифікатів, публікувалася інвестиційна декларація та інформація про випуск інвестиційних сертифікатів інвестиційного фонду (п.9 зазначеного Положення).
Інвестиційні сертифікати пайового інвестиційного фонду повинні містити аналогічні реквізити.
Вексель - цінний папір, який засвідчує безумовне грошове зобов’язання векселедавця сплатити після настання строку визначену суму грошей власнику векселя (векселедержателю). Випускаються такі види векселів: простий, переказний. Порядок випуску та обігу векселів визначається КМУ (ст.21 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу”). Вексельні бланки виготовляються з дотриманням вимог до їх форми, визначених Положенням про вимоги до стандартної (типової) форми виготовлення вексельних бланків, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 22 листопада 2001 р. № 338, двох видів (прості та переказні) номіналом 50, 100, 200, 500, 1000, 2000, 5000, 10 000, 50 000, 100 000, 500 000, 1 000 000 гривень розміром 297ґ105 мм. Стандартні (типові) форми переказного і простого векселів та їх реквізитів визначені у Додатку 2 до названого Положення в редакції рішення ДКПЦФР від 17 листопада 2004 р. № 470. До набрання чинності названим Положенням вексельні бланки виготовлялись відповідно до Правил виготовлення і використання вексельних бланків, які були затверджені постановою КМУ і НБУ від 10 вересня 1992 р. № 528 (втратили чинність згідно з постановою КМУ і НБУ від 4 червня 2002 р. № 763). Вексельний обіг в Україні здійснюється в порядку, передбаченому Законом України “Про обіг векселів в Україні” від 5 квітня 2001 р.
Заставна - це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання - право звернути стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформляється, якщо її випуск передбачений іпотечним договором. Заставна підлягає державній реєстрації в установленому законом порядку разом з державною реєстрацією обтяження відповідного нерухомого майна іпотекою. Заставна складається в письмовій формі в одному примірнику на бланку стандартної форми, яка встановлюється ДКЦПФР (див. ст.20, 21 Закону України “Про іпотеку” від 5 червня 2003 р.). Перелік реквізитів заставної та їх зміст визначений ст.21 Закону України “Про іпотеку”.
Згідно зі ст.31 Закону України “Про іпотеку” іпотечні цінні папери можуть випускатись банками та іншими фінансовими установами у вигляді іпотечних облігацій і іпотечних сертифікатів.
Іпотечний сертифікат - це особливий вид цінного паперу, забезпечений іпотечними активами або іпотеками (абз. 3 ч.1 ст.1 Закону України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19 червня 2003 р.). Іпотечні сертифікати можуть бути випущені у вигляді сертифікатів із фіксованою дохідністю та сертифікатів участі. Порядок (процедура) емісії (випуску) іпотечних сертифікатів визначається розд. ІV (ст.16-25), а їх реквізити - розд. ІІІ (ст.14-15) названого Закону. Іпотечні сертифікати з фіксованою дохідністю - це сертифікати, які відповідно до Закону України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19 червня 2003 р. забезпечені іпотечними активами та посвідчують такі права власників: право на отримання номінальної вартості в передбачені умовами випуску сертифікатів терміни; право на отримання процентів за сертифікатами на умовах інформації про випуск сертифікатів; право на задоволення вимог - у разі невиконання емітентом прийнятих на себе зобов’язань - з вартості іпотечних активів, що є забезпеченням випуску сертифікатів з фіксованою дохідністю, переважно перед іншими кредиторами. Іпотечні сертифікати участі - це сертифікати, які відповідно до Закону України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19 червня 2003 р. Забезпечені іпотеками, посвідчують частку його власника у платежах за іпотечними активами та надають їх власнику такі права: право на отримання частки у платежах за іпотечними активами відповідно до договору про придбання сертифікатів; право на задоволення вимог - у разі невиконання емітентом взятих на себе зобов’язань - з вартості іпотечних активів, які знаходяться у довірчій власності управителя (див. ст.23, 24 Закону України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”).
Цінними паперами є також сертифікати фонду операцій з нерухомістю (сертифікати ФОН) - цінні папери, що засвідчують право їх власників на отримання доходу від інвестування в нерухомість, а також право на отримання частки чистих активів ФОН у грошовій формі після закінчення строку, на який був створений відповідний ФОН, та право вимагати дотримання обмежень прав довірчої власності управителем ФОН. Сертифікати ФОН можуть бути випущені в одній з таких форм: іменні сертифікати ФОН документарної форми випуску (іменні документарні сертифікати ФОН); іменні сертифікати ФОН бездокументарної форми випуску (іменні бездокументарні сертифікати ФОН); сертифікати ФОН на пред’явника документарної форми випуску (документарні сертифікати ФОН на пред’явника) (див. абз.11 ч.1 ст.2, ч.1 ст.37, ч.1 ст.41 Закону України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19 червня 2003 р.). Емітентом сертифікатів ФОН виступає фінансова установа (управитель ФОН), яка здійснює управління майном (коштами, отриманими управителем ФОН в управління, а також нерухомістю і іншим майном, майновими правами та доходами, набутими від управління цими коштами), отриманим у довірчу власність за договором управління майном.
Порядок емісії (випуску) сертифікатів ФОН та їх реквізити визначається розд. ІV (ст.37-49) Закону України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”.
До цінних паперів Законом України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” від 30 жовтня 1996 р. віднесені похідні цінні папери - цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов’язаний із правом на придбання чи продаж протягом терміну, визначеного договором (контрактом), цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресурсів.
На законодавчому рівні види похідних цінних паперів не визначені. У п.1.4 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. в редакції від 22 травня 1997 р. дається визначення поняття цінних паперів як документів, що засвідчують право володіння або відносини позики, та відповідають вимогам, установленим законодавством про цінні папери. При цьому дається визначення поняття окремих видів цінних паперів, які можна вважати такими, що відносяться до похідних цінних паперів - деривативів, до яких названим Законом віднесені форвардні контракти, ф’ючерсні контракти та опціони, а також дається класифікація та визначення поняття окремих видів деривативів відповідно до виду цінностей (фондовий дериватив, валютний дериватив, товарний дериватив) (див. п.1.5 ст.1 Закону). Під деривативом у п.1.5 ст.1 Закону розуміється стандартний документ, що засвідчує право та/або зобов’язання придбати або продати цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах у майбутньому.
До цінних паперів відноситься фондовий дериватив - стандартний документ, який засвідчує право продати та/або купити цінний папір на обумовлених умовах у майбутньому, щодо якого ДКЦПФР зробила висновок про віднесення його до похідного цінного паперу як опціону чи ф’ючерсу згідно з ч.5 ст.11 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”. Форвардний контракт - стандартний документ, який засвідчує зобов’язання особи придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у визначений час та на визначених умовах у майбутньому з фіксацією цін такого продажу під час укладення такого форвардного контракту. Ф’ючерсний контракт - стандартний документ, який засвідчує зобов’язання придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у визначений час та визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін на момент виконання зобов’язань сторонами контракту. Опціон - стандартний документ, який засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари, кошти) на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін на час укладення такого опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту. Різновидом опціону на купівлю є варант, який випускається емітентом разом із власними привілейованими акціями чи облігаціями та надає його власнику право на придбання простих акцій даного емітента протягом певного періоду за певною ціною (див. абз.3 п.1 Правил випуску та обігу фондових деривативів, затверджених ДКЦПФР 24 червня 1997 р. № 13). Опціони можуть розміщуватися та обертатися виключно на фондових біржах чи організаційно оформлених позабіржових торговельно-інформаційних системах виключно через торговців цінними паперами з обов’язковим повідомленням про місця продажу таких опціонів, а їх емітентами можуть бути виключно юридичні особи, в тому числі торговці цінними паперами, і їх випуск реєструється ДКЦПФР (див. п.1.3, 1.4, 1.5 рішення ДКЦПФР “Про впорядкування випуску та обігу деривативів” від 13 квітня 1999 р. № 70).
2. Цінні папери можуть випускатись як у традиційній паперовій (документарній) формі, так і в бездокументарній формі (див. Закон України “Про Національну депозитарну систему і особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” від 10 грудня 1997 р.) або лише у паперовій чи бездокументарній формі. Зокрема, згідно із ч.1 ст.5 Закону України “Про обіг векселів в Україні” векселі (переказні і прості) складаються у документарній формі на бланках з відповідним ступенем захисту від підроблення, форма та порядок виготовлення яких затверджується ДКЦПФР за погодженням з НБУ з урахуванням норм Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, запровадженого Женевською конвенцією 1930 р., і не можуть бути переведені у бездокументарну форму (знерухомлені). Правилами випуску та обігу фондових деривативів, затвердженими рішенням ДКЦПФР від 24 червня 1997 р. № 13, передбачено, що випуск опціонів та ф’ючерсів здійснюється як в паперовій (документарній), так і в безпаперовій (бездокументарній) формах (п.4), а випуск варантів - тільки в документарній формі; депозитні сертифікати НБУ випускаються у бездокументарній формі (п.1.1 Положення про депозитний сертифікат Національного банку України). Форма випуску цінних паперів визначається за рішенням емітента, затверджується ДКЦПФР при реєстрації випуску та є підставою для взяття цих цінних паперів для обслуговування Національною депозитарною системою як іменних цінних паперів у документарній формі, цінних паперів на пред’явника у документарній формі або цінних паперів у бездокументарній формі, іменна ідентифікація власників яких здійснюється на підставі облікового реєстру рахунків власників у зберігача.
3. Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.224, можуть бути будь-які недержавні цінні папери (облігації місцевих позик; депозитні сертифікати, комерційні векселі та інші цінні папери НБУ; ощадні сертифікати банків; будь-які акції; облігації всіх видів, в тому числі облігації підприємств будь-якої форми власності та облігації місцевих позик; інвестиційні сертифікати; векселі, крім векселів державного казначейства; похідні цінні папери).
Предметом злочину не можуть визнаватись боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази та інші фінансові та банківські документи, які визнаються цінними паперами ст.1 Декрету КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 р.
Виписка з реєстру власників іменних цінних паперів повинна містити дані про те, що вона не є іменним цінним папером та її передача не веде до переходу права власності на іменні цінні папери (див. Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затверджене рішенням ДКЦПФР від 26 травня 1998 р. № 60).
Депозитарний облік цінних паперів здійснюється у відповідності із Нормами і правилами обліку цінних паперів у Національній депозитарній системі, затвердженими постановою Правління НБУ від 13 квітня 2000 р. № 40. Згідно з п.1.12 названого акта, депозитарії та зберігачі цінних паперів у своїй діяльності повинні керуватися єдиними правилами депозитарного обліку цінних паперів відповідно до вимог нормативно-правових актів і стандартів депозитарного обліку.
Підтвердженням права власності на цінні папери, випущені в документарній формі, є сертифікат, а на цінні папери, випущені в бездокументарній формі чи знерухомлені цінні папери (переведені у бездокументарну форму цінні папери, випущені у документарній формі) - виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобов’язаний надавати власнику цінних паперів (див. абз.1 ч.4 ст.5 Закону України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”). Виписка про стан рахунку у цінних паперах не є цінним папером, вона є лише підтвердженням права власності на цінні папери на дату стану рахунку, вказану в цій виписці. Така виписка не може бути предметом угод, що тягнуть за собою перехід права власності на цінні папери (див.: абз.2 ч.4 ст.5 Закону України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”; п.5.12.1 Положення про депозитарну діяльність, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 26 травня 1998 р. № 61). Зокрема, підтвердженням права власності на депозитний сертифікат НБУ є виписка з рахунку депозитарного обліку, яку НБУ зобов’язаний надавати власнику сертифіката; така виписка не може бути предметом угод, що спричиняють перехід права власності на сертифікат (п.2.3 п.2 Положення про депозитний сертифікат Національного банку України).
Виписки з рахунку у цінних паперах, виписки з рахунків депозитарного обліку та виписки із реєстрів власників іменних цінних паперів є офіційними документами, що видаються суб’єктами підприємництва, створеними у формі господарських товариств (депозитарії, зокрема, Національний депозитарій України, та комерційні банки, зберігачі цінних паперів, незалежні реєстратори) або самими емітентами цінних паперів (акціонерними товариствами, які самостійно ведуть власний реєстр власників іменних цінних паперів), а тому їх підробка, в тому числі і незаконне виготовлення з метою збуту, а так само збут чи використання іншим шляхом підроблених виписок, за наявності підстав, може кваліфікуватись за ст.358 чи ст.366.
4. Частиною 1 ст.224 передбачена відповідальність за виготовлення з метою збуту, збут чи використання іншим шляхом підроблених недержавних цінних паперів, тобто об’єктивна сторона цього злочину характеризується:
- виготовленням;
- збутом;
- використанням іншим шляхом підроблених недержавних цінних паперів.
При цьому предметами збуту чи використання підроблених недержавних цінних паперів є уже підроблені такі цінні папери. Незаконні збут чи використання справжніх недержавних цінних паперів можуть утворювати склади інших злочинів: порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю (ст.202), зайняття забороненими видами господарської діяльності (ст.203).
Про поняття “виготовлення” предмету злочину див. п.6 коментаря до ст.199. Виготовлення підробленого векселя може виражатись як у внесенні до його реквізитів неправдивої інформації, так і у видачі (використанні) векселя, оформленого зовнішньо з дотриманням вимог до його реквізитів, не для оплати за поставлену продукцію, виконані роботи та надані послуги, а з іншою метою, наприклад, видача векселя формально для оплати виконаних робіт за фіктивним контрактом з метою безоплатної передачі коштів, їх розкрадання чи конвертації у готівкові кошти або іноземну валюту, незаконного його продажу іншим суб’єктам підприємницької діяльності чи з метою довести суб’єкт підприємництва - векселедавця до банкрутства тощо.
Збут підроблених недержавних цінних паперів - їх відчуження будь-яким способом (продаж, обмін, дарування тощо) як особою, яка їх підробила, так і будь-якою іншою особою, яка усвідомлює, що недержавні цінні папери, які нею збуваються, є підробленими.
Використання іншим шляхом підроблених недержавних цінних паперів виражається у вчиненні будь-яких дій, пов’язаних з набуттям певних прав чи звільненням від обов’язків, які забезпечуються цими паперами: використання як засобу застави, оплата вкладу до статутного фонду господарського товариства, отримання дивідендів чи частки майна емітента цінних паперів при його ліквідації, ухилення від сплати мита, митних зборів, акцизного збору або податку на додану вартість за ввезення на митну територію України товарів, які ними обкладаються, участь у голосуваннях на зборах акціонерів емітента тощо.
5. Виготовлення з метою збуту підроблених бездокументарних недержавних цінних паперів, їх підробка чи використання підроблених бездокументарних недержавних цінних паперів, які існують у формі відкритого зберігачем рахунку, здійснюється шляхом внесення неправдивих даних до рахунку в цінних паперах у зберігача на електронних носіях інформації, тобто є одночасно втручанням у роботу автоматизованої системи, якою є така система реєстру. Такі дії одночасно утворюють і склад злочину, передбачений ст.361, і мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч.1, 2 чи ч.3 ст.224 та відповідною частиною ст.361, оскільки внесення змін в рахунок є спотворенням чи знищенням комп’ютерної інформації.
6. Злочин буде закінченим з моменту вчинення винним однієї із трьох дій, вказаних в диспозиції ч.1 ст.224.
7. З суб’єктивної сторони злочин характеризується лише прямим умислом. При виготовленні підроблених недержавних пінних паперів обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета їх збуту. Залежно від мотивів і мети вчинення виготовлення, збуту чи іншого використання підроблених недержавних цінних паперів дії винного додатково можуть кваліфікуватись як готування чи замах на вчинення інших злочинів, зокрема, як готування до вчинення розкрадання чи замах на його вчинення.
8. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку.
При цьому суб’єктом злочину у формі збуту чи іншого використання підроблених недержавних цінних паперів може бути як особа, яка їх виготовила, так і будь-яка інша особа. Суб’єктом злочину у формі виготовлення підроблених недержавних цінних паперів можуть бути працівники поліграфічних підприємств, які, наприклад, при виготовленні сертифікатів цінних паперів на пред’явника, реквізити яких наносяться та заповнюються повністю друкарським способом, спотворили зміст нанесених реквізитів. Вчинення передбачених ст.224 дій службовою особою шляхом зловживання владою або службовим становищем, за наявності підстав, має додатково кваліфікуватися за ст.364.
9. Частинами 2 та 3 ст.224 передбачена відповідальність за кваліфікований (ч.2) та особливо кваліфікований (ч.3) види злочину.
Про повторність вчинення злочину (ч.2) див. п.1 примітки 1 до ст.224. При цьому не є обов’язковим засудження особи за раніше вчинений злочин; про вчинення злочину організованою групою (ч.2 ст.224) - ч.3 ст.28 та коментар до неї. При цьому дії всіх членів організованої групи, незалежно від ролі кожного з них у спільній злочинній діяльності, повинні кваліфікуватись безпосередньо за ч.3 ст.224 без посилання на ст.27.
Під великою матеріальною шкодою (ч.2) треба розуміти заподіяння державі, юридичним особам або окремим громадянам матеріальної шкоди, якщо її розмір у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а під особливо великою (ч.3 ст.224) - таку, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Стаття 223. Порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів
1. Випуск (емісія) громадянином або службовою особою суб’єкта господарської діяльності цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Внесення громадянином або службовою особою суб’єкта господарської діяльності в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації, а також затвердження таких документів, якщо ці дії заподіяли велику матеріальну шкоду інвесторові, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Статтею 223 передбачена відповідальність за два самостійних склади злочинів, а саме передбачених її частинами 1 та 2.
2. Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.223, є недержавні так звані емісійні цінні папери, тобто цінні папери, які розміщуються суб’єктами господарської діяльності шляхом відкритої підписки, оскільки ч.1 ст.223 передбачена відповідальність не за будь-який випуск (емісію) недержавних цінних паперів, а лише за їх випуск (емісію) у формі відкритого розміщення. Шляхом відкритої підписки здійснюється випуск (емісія) таких недержавних цінних паперів: акцій відкритих акціонерних товариств, у тому числі акцій корпоративного інвестиційного фонду при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції, інвестиційних сертифікатів інвестиційних фондів та інвестиційних компаній, інвестиційних сертифікатів пайових інвестиційних фондів при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції; облігацій всіх видів (підприємств, місцевих позик та ін.), ощадних сертифікатів банків, фондових деривативів (опціонів, варантів, ф’ючерсів), а також акцій та облігацій іноземних емітентів. При цьому предметом злочину не можуть бути облігації місцевих позик, хоча вони і розміщуються шляхом відкритої підписки, оскільки їх емітентами можуть бути Верховна Рада АРК або міські ради, які не є суб’єктами господарської діяльності (див. Положення про порядок випуску облігацій внутрішніх місцевих позик, затвердженого Рішенням ДКЦПФР від 7 жовтня 2003 р. № 414). Не є предметом передбаченого ч.1 ст.223 злочину акції закритих акціонерних товариств, оскільки вони повністю розподіляються між засновниками при створенні закритого акціонерного товариства, не можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі (див. ч.1 ст.25 Закону України “Про господарські товариства” від 19 вересня 1991 р.).
3. Предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.223, є документи, що подаються для реєстрації емісії будь-яких недержавних цінних паперів, як тих, що випускаються у формі відкритого розміщення, так і тих, які випускаються в інших формах, зокрема, шляхом розподілу між засновниками (учасниками). Такими є акції закритих акціонерних товариств, акції корпоративного (венчурного, недиверсифікованого) інвестиційного фонду при їх приватному розміщенні, інвестиційні сертифікати пайового (венчурного, недиверсифікованого) інвестиційного фонду при їх приватному розміщенні, оскільки їх емісія (випуск) підлягає реєстрації в ДКЦПФР. Перелік документів, що подаються відкритими акціонерними товариствами до реєструвального органу для реєстрації інформації про випуск акцій, міститься у п.2.1 Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств, затвердженого наказом ДКЦПФР від 20 вересня 1996 р. № 210 у редакції від 9 лютого 2001 р. № 18, а перелік документів, що подаються для реєстрації випуску акцій, крім випадків реєстрації їх випуску в разі збільшення розміру статутного фонду за рахунок реінвестиції дивідендів та зменшення розміру статутного фонду - у п.4.1 Положення. У п.4.3 та 4.4 Положення міститься перелік документів, що подаються для реєстрації випуску акцій у разі, відповідно, збільшення розміру статутного фонду за рахунок реінвестиції дивідендів (п.4.3) та зменшення розміру статутного фонду (п.4.4). Перелік документів, що подаються емітентом до реєструвального органу для реєстрації випуску облігацій, що пропонуються для закритого продажу, міститься у п.4.1 Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 17 липня 2003 р. № 322, а перелік документів, які подаються до реєструвального органу для одночасної реєстрації випуску облігацій та інформації про їх випуск - у п.4.5 названого Положення, а до прийняття названого положення - містився у п.5.1 Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств. Перелік документів, які подаються для реєстрації емісії акцій окремими видами акціонерних товариств, міститься у відповідних положеннях, затверджених рішеннями ДКЦПФР, в яких визначається порядок реєстрації випуску акцій та інформації про емісію акцій такими товариствами та іншими суб’єктами, які виступають емітентами цінних паперів: Положення про порядок реєстрації випуску акцій акціонерного товариства при збільшенні статутного фонду у зв’язку з індексацією основних фондів, затвердженого 17 березня 2000 р. № 25; Положення про порядок реєстрації випуску акцій закритих акціонерних товариств, затвердженого 11 червня 2002 р. № 167; Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств, затвердженого 30 грудня 1998 р. № 221; Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про емісію акцій відкритих акціонерних товариств, які створюються шляхом заснування органом, уповноваженим управляти об’єктами права державної власності та холдингових компаній, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації (07-07/99), затвердженого 15 лютого 1999 р. № 25; Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств, створених із державних підприємств у процесі приватизації та корпоратизації, затвердженого 11 квітня 2000 р. № 39; Положення про порядок реєстрації випуску акцій акціонерного товариства при зміні номінальної вартості та кількості акцій без зміни розміру статутного фонду, затвердженого 14 вересня 2000 р. № 125; Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства, затвердженого 8 квітня 1998 р. № 44 у редакції від 16 жовтня 2000 р. № 158.
Згідно з рішенням ДКЦПФР від 18 березня 2002 р. № 102 реєстрація випуску акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних підприємств, здійснюється відповідно до вимог Положення про порядок реєстрації акцій відкритих акціонерних товариств, створених із державних підприємств у процесі приватизації та корпоратизації, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 11 квітня 2000 р. № 39, а акцій орендних підприємств і підприємств із змішаною формою власності - відповідно до вимог п.4.2 розд. 4 Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 20 вересня 1996 р. у редакції від 9 лютого 2001 р. № 18, без реєстрації інформації про випуск акцій та звіту про наслідки підписки на акції.
Перелік документів, що подавались для реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів інвестиційних фондів та інвестиційних компаній, які створювались і діють згідно з Положенням про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії, затвердженим Указом Президента України від 19 лютого 1994 р. № 55/94, міститься в Положенні про порядок реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів інвестиційного фонду та інформації про їх випуск та в Положенні про порядок реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів інвестиційної компанії та інформації про їх випуск, які затверджені рішенням ДКЦПФР від 15 січня 1998 р. № 8. Випуск акцій та інвестиційних сертифікатів пайових та корпоративних інвестиційних фондів, що створюються згідно із Законом України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” від 15 березня 2001 р. здійснюється згідно з положеннями, затвердженими рішеннями ДКЦПФР від 8 січня 2002 р.: Положенням про порядок реєстрації випуску акцій корпоративного інвестиційного фонду з метою здійснення спільного інвестування при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції (рішення № 7); Положенням про порядок реєстрації випуску акцій корпоративного (венчурного, недиверсифікованого) інвестиційного фонду з метою здійснення спільного інвестування при їх приватному розміщенні (рішення № 8); Положенням про порядок реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів пайового (венчурного, недиверсифікованого) інвестиційного фонду при їх приватному розміщенні (рішення № 9) та Положенням про порядок реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції (рішення № 10).
Перелік документів, що подаються для реєстрації фондових деривативів, та зміст реквізитів їх сертифікатів визначено Правилами випуску та обігу фондових деривативів, затвердженими ДКЦПФР 24 червня 1997 р. № 13. Перелік документів, що подаються для реєстрації акцій і облігацій іноземних емітентів, та зміст відомостей, що мають міститись у Інформації про випуск іноземних цінних паперів, що пропонуються для обігу на території України, визначено Положенням про порядок реєстрації акцій та облігацій іноземних емітентів в Україні, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 20 листопада 1997 р. № 42.
3. Випуск (емісія) цінних паперів у документарній формі здійснюється емітентом шляхом виготовлення сертифікатів, які випускаються із врахуванням вимог, визначених ДКЦПФР. Випуск (емісія) цінних паперів у бездокументарній формі, крім приватизаційних паперів, які засвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду, здійснюється емітентом шляхом оформлення глобального сертифіката - документа, оформленого на весь випуск цінних паперів, який підтверджує право на здійснення операцій з цінними паперами цього випуску в Національній депозитарній системі. Глобальний сертифікат передається на зберігання в обраний емітентом депозитарій і зберігається у ньому протягом усього періоду існування цінних паперів у бездокументарній формі. На період передплати на певний випуск (емісію) цінних паперів емітент оформляє тимчасовий глобальний сертифікат, який підлягає заміні на постійний після державної реєстрації цього випуску у ДКЦПФР або анулюється в разі визнання випуску таким, що не відбувся (див. п.3, 4 ст.4 Закону України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”). Рішенням ДКЦПФР від 30 червня 2000 р. № 98 затверджено Положення про порядок переведення випуску іменних цінних паперів у бездокументарну форму.
Порядок емісії (випуску) цінних паперів суб’єктами підприємницької діяльності визначається зазначеним Положенням про порядок реєстрації випуску акцій і облігацій підприємств та інформації про їх емісію (07-01/98), затвердженим ДКЦПФР 12 лютого 1998 р. № 36, а також нормативно-правовими актами ДКЦПФР, які регламентують порядок емісії цінних паперів певних видів суб’єктів підприємницької діяльності (див. п.2 коментаря).
4. Емітент має право на випуск цінних паперів у формі їх відкритого розміщення після реєстрації у ДКЦПФР інформації про випуск цих цінних паперів (див. ст.22 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу”).
5. Із об’єктивної сторони злочин виражається у випуску (емісії) цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії в ДКЦПФР в порядку, визначеному чинним законодавством. Термін “випуск цінних паперів” у нормативних актах, що регулюють відносини на ринку цінних паперів, вживається у двох значеннях:
- зареєстрована у встановленому порядку сукупність цінних паперів одного емітента з одним державним реєстраційним номером, що можуть мати різні умови емісії, але надають однакові права (див. абз.4 ст.1 Закону України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” від 10 грудня 1997 р.);
- послідовність (сукупність) дій емітента по розміщенню цінних паперів, тобто дій по здійсненню підписки на них (акції) чи їх продажу (облігації, інвестиційні сертифікати, ощадні сертифікати) (див. Закон України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” (ст.3, 7, 11); Закон України “Про цінні папери і фондову біржу” (преамбула, ст.1, 2, 3, 4 та ін.); Закон України “Про господарські товариства” (ст.27, 34, 37, 38, 40, 41); Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств).
Щодо другого значення терміну “випуск” в законодавчих актах також вживається і його синонім “емісія” (Закон України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” (ст.3, 7). Саме у другому значенні як синоніми вживаються терміни “випуск” та “емісія” у назві ст.223 та диспозиціях її ч.1 та ч.2.
Послідовність дій по відкритому розміщенню цінних паперів має певні особливості залежно від виду цінних паперів. Зокрема, відкрите розміщення акцій складається із таких етапів:
- прийняття рішення про випуск (емісію) акцій;
- реєстрація інформації про випуск (емісію) акцій у ДКЦПФР;
- публікація зареєстрованої інформації в органах преси ВРУ чи КМУ або офіційному виданні фондової біржі не менше як за 10 днів до початку підписки на акції;
- здійснення дій по розміщенню акцій шляхом проведення підписки на них;
- подання до реєструвального органу звіту про наслідки підписки на акції протягом 15 днів з дня закінчення строку підписки на акції або після дати її дострокового припинення;
- реєстрація у ДКЦПФР здійсненого випуску акцій.
При випуску облігацій, якщо його умовами передбачено їх публічний обіг, в реєструвальному органі здійснюється одночасно реєстрація випуску та інформації про їх емісію (див. Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств). Певні особливості має і розміщення інвестиційних сертифікатів (див. Положення про порядок реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів інвестиційного фонду та інформації про їх випуск; Положення про порядок реєстрації інвестиційних сертифікатів інвестиційної компанії та інформації про їх випуск).
Випуск (емісія) цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому порядку складається із:
- активних дій у вигляді фактичного розміщення (проведення підписки чи продажу) цінних паперів;
- бездіяльності у вигляді нездійснення реєстрації у ДКЦПФР або інформації про випуск (емісію) цінних паперів до їх фактичного розміщення, або інформації про результати проведеного відкритого розміщення цінних паперів, яке проводилось після реєстрації інформації про їх випуск.
6. Злочин є закінченим з моменту початку фактичного відкритого розміщення (початку продажу чи початку здійснення підписки) цінних паперів без реєстрації інформації про їх випуск (емісію). Якщо ж інформація про випуск (емісію) цінних паперів була належним чином зареєстрована у ДКЦПФР, то злочин буде вважатись закінченим з моменту закінчення строку подання до реєструвального органу звіту про результати проведеного відкритого розміщення цінних паперів для реєстрації здійсненого у встановленому порядку їх випуску.
7. З суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною виною у виді прямого умислу.
8. Суб’єктом злочину залежно від того, ким здійснюється емісія, можуть бути громадяни або службові особи суб’єктів господарської діяльності.
У разі заснування акціонерного товариства, яке не має правового попередника, рішення про емісію його акцій приймається засновниками, які укладають договір про спільну діяльність по створенню акціонерного товариства, який є правовою підставою для випуску акцій. Акціонерне товариство вважається створеним після реєстрації рішення Установчих зборів товариства про створення товариства та затвердження його Статуту в порядку, передбаченому Законом України “Про господарські товариства” від 19 вересня 1991 р. Статус юридичної особи акціонерне товариство набуває з моменту його державної реєстрації. Таким чином, засновники акціонерного товариства - фізичні особи, які приймали рішення про емісію акцій товариства без її реєстрації у ДКЦПФР, виступають як приватні особи.
При емісії цінних паперів зареєстрованим суб’єктом господарської діяльності - юридичною особою, суб’єктами незаконної емісії (без реєстрації емісії у ДКЦПРФ) виступають службові особи такого суб’єкта господарської діяльності.
9. Частиною 2 ст.223 передбачена відповідальність за 1) внесення в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації, а так само 2) затвердження такої інформації, якщо цими діями заподіяна велика матеріальна шкода інвесторам, тобто особам, які придбали випущені цінні папери.
10. В інформацію про випуск акцій повинні бути включені відомості, перелік яких міститься у п.2.2, 2.3, 2.4 Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств.
Згідно з п.2.5 названого Положення, у разі заснування нового акціонерного товариства інформація про випуск акцій повинна містити такі дані: повне найменування акціонерного товариства; відомості про засновників, уповноважених проводити дії щодо підписки на акції, із зазначенням номерів телефонів та факсів; предмет та цілі діяльності; дата проведення установчих зборів; розмір статутного фонду, що передбачається сформувати; внески засновників до статутного фонду та форма здійснення внесків; найменування банківської установи та номер поточного рахунку, на який вноситимуться початкові внески; дані про випуск цінних паперів, визначені у п/п.“і” п.22 Положення.
Перелік відомостей, які мають бути включені в інформацію про емісію облігацій підприємств, міститься в п.6.1-6.3 Положення про порядок випуску облігацій підприємств. Перелік відомостей, що повинні міститись в документах (статуті товариства), які подаються до реєструвального органу для реєстрації випуску акцій закритими акціонерними товариствами, міститься у п.2.2 Положення про порядок реєстрації випуску акцій закритих акціонерних товариств. Перелік відомостей, які включаються до інформації про емісію недержавних цінних паперів іншими емітентами, міститься у нормативних актах, якими визначається порядок випуску та обігу відповідних цінних паперів (див. п.3 коментаря).
11. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.223, характеризується: а) описаними в ній діями; б) наслідками у вигляді заподіяння великої матеріальної шкоди інвестору; в) причиновим зв’язком між діями і наслідками.
Під інвестором, якому заподіяна велика матеріальна шкода, слід розуміти особу (юридичну чи фізичну), яка придбала емітовані цінні папери при їх першій емісії. У разі здійснення другої та наступних емісій інвесторами слід вважати як осіб, які уже є власниками цінних паперів попередніх емісій, так і осіб, які придбали цінні папери останньої емісії. При вирішенні питання про розмір заподіяної матеріальної шкоди треба враховувати як розмір матеріальної шкоди, заподіяної всім інвесторам, які придбали випущені цінні папери, так і розмір шкоди, заподіяної кожному з них.
12. З суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений лише умисно. При цьому психічне ставлення винного до наслідків у вигляді заподіяння великої матеріальної шкоди інвестору може бути як у формі прямого, так і непрямого умислу.
13. Суб’єкт злочину, передбаченого ч.2 ст.223, - громадянин, який є засновником акціонерного товариства, або службова особа суб’єкта господарської діяльності, яким здійснюється емісія цінних паперів.
Стаття 200. Незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення
1. Підробка документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, а так само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток або їх використання чи збут -
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
Примітка. Під документами на переказ слід розуміти документ в паперовому або електронному виді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб’єктами переказу грошових коштів (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при проведенні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення та ін.).
1. Предметом злочину є:
- будь-які засоби доступу до банківських рахунків при вчиненні злочину у формі їх підробки;
- підроблені документи на переказ чи підроблені платіжні картки при вчиненні злочину у формі їх придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також їх використання чи збуту.
Безпосередньо у диспозиції ч.1 ст.200 названі і два види засобів доступу до банківських рахунків - документи на переказ та платіжні картки. У назві ст.200 зазначається ще один предмет злочину - обладнання для виготовлення засобів доступу до банківських рахунків, тобто коло предметів злочину у ній описується більш широко. Враховуючи правила тлумачення кримінально-правових норм, обладнання для виготовлення засобів доступу до банківських рахунків не є предметом передбаченого ст.200 злочину.
Засоби доступу до банківських рахунків (у Законі України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” від 5 квітня 2001 р.) вони іменуються платіжними інструментами) - це засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку платника. Банки в Україні можуть використовувати як платіжні інструменти платіжні доручення, платіжні вимоги, вимоги-доручення, векселі, чеки, банківські платіжні картки та інші дебетові і кредитові платіжні інструменти, що застосовуються у міжнародній банківській практиці (див. ч.4 ст.51 Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р.). Безпосередньо у диспозиції ч.1 ст.200 названі два види засобів доступу до банківських рахунків: документи на переказ та платіжні картки.
Визначення поняття “документи на переказ” дається у примітці до ст.200 - це документ в паперовому або електронному вигляді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб’єктами переказу грошових коштів (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при проведенні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення, інші).
Розрахунковий документ - це документ на паперовому носії, що містить доручення та/або вимогу про перерахування коштів з рахунку платника на рахунок отримувача. Електронний розрахунковий документ - це документ, інформація в якому представлена у формі електронних даних, уключаючи відповідні реквізити розрахункового документа, який може бути сформований, переданий, збережений і перетворений у візуальну форму представлення електронними засобами. Видом розрахункових документів є розрахункові чеки - розрахункові документи, що містять нічим не обумовлене письмове розпорядження власника рахунку (чекодавця) банку-емітенту, у якому відкрито його рахунок, про сплату чекодержателю зазначеної в чеку суми коштів. Платіжна вимога - розрахунковий документ, що містить вимогу стягувача або в разі договірного списання отримувача до банку, що обслуговує платника, здійснити без погодження з платником переказ визначеної суми коштів з рахунку платника на рахунок отримувача. Платіжна вимога - доручення - розрахунковий документ, який складається з двох частин: верхньої - вимоги отримувача безпосередньо до платника про сплату визначеної суми коштів; нижньої - доручення платника обслуговуючому банку про списання зі свого рахунку визначеної ним суми коштів та перерахування її на рахунок отримувача. Платіжне доручення - розрахунковий документ, що містить письмове доручення платника обслуговуючому банку про списання зі свого рахунку зазначеної суми коштів та її перерахування на рахунок отримувача: (див. п.1.4 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої Постановою Правління НБУ 21 січня 2004 р. № 22).
Спеціальний платіжний засіб - це платіжний інструмент, що виконує функцію засобу ідентифікації, за допомогою якого держателем цього інструмента ініціюється переказ грошей з відповідного рахунка платника або банку, а також здійснюються інші операції, передбачені відповідним договором. За допомогою спеціальних платіжних засобів формуються документи за операціями із застосуванням спеціальних платіжних засобів або надаються інші послуги держателям спеціальних платіжних засобів. Видом спеціальних платіжних засобів є платіжні картки - спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу грошей з рахунка платника або з відповідного рахунку банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування грошей зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання грошей у готівковій формі в касах банків, фінансових установ, пунктах обміну іноземної валюти уповноважених банків та через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. На території України застосовуються платіжні картки, емітовані членами внутрішньодержавних платіжних систем, та платіжні картки, емітовані членами міжнародних платіжних систем (резидентами та нерезидентами України). Порядок використання на території України пластикових карток визначається Положенням про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням, затвердженим постановою Правління НБУ від 27 серпня 2001 р. № 367.
Міжбанківський електронний розрахунковий документ - це електронний банківський документ, сформований банківською установою на підставі розрахункових документів банківських установ, клієнтів, документів на переказ готівки і використовується банківською установою для виконання переказу грошей. Електронний банківський документ - електронний документ, що використовується в банківській діяльності, формат, обов’язкові реквізити і засоби захисту якого відповідають вимогам законодавства України (див. п.1 Інструкції про міжбанківській переказ грошей в Україні в національній валюті, затвердженій постановою Правління НБУ 17 березня 2004 р. № 110).
2. З об’єктивної сторони злочин виражається у: 1) вчиненні підробки будь-яких засобів доступу до банківських рахунків або 2) вчиненні: а) придбання, б) зберігання, в) перевезення чи г) пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток, або 3) використанні чи збуті підроблених документів на переказ чи платіжних карток. З моменту вчинення будь-якої із перерахованих дій злочин є закінченим.
3. Під підробкою засобів доступу до банківських рахунків слід розуміти як їх виготовлення, так і фальсифікацію дійсних засобів доступу до банківських рахунків.
Про поняття “виготовлення підроблених” засобів доступу до банківських рахунків див. п.6 коментаря до ст.199.
4. Про поняття “зберігання”, “придбання”, “перевезення”, “пересилання” та “збут” див. відповідно п.7, 8, 9, 10, 12 коментаря до ст.199. При цьому предметом таких діянь можуть бути вже підроблені документи на переказ чи платіжні картки, і лише такі, що виготовлені на паперовому, пластиковому чи іншому матеріальному носієві інформації.
5. Використанням підроблених документів на переказ чи платіжних карток є здійснення з їх допомогою переказу грошей із відповідного рахунку платника без його згоди на будь-який інший рахунок чи одержання за підробленими документами на переказ готівкових грошових коштів.
6. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується лише умисною виною, вид умислу - прямий. Мотиви і мета можуть бути різними і на кваліфікацію дій за ст.200 не впливають, але можуть свідчити про наявність у діях винного і ознак готування до вчинення інших, більш тяжких злочинів, зокрема, готування до розкрадання чужого майна. Як правило, саме з цією метою (незаконним заволодінням чужим майном) і вчинюються передбачені ст.200 дії. У разі фактичного заволодіння чужим майном шляхом використання підроблених засобів доступу до банківських рахунків дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ст.200 та ст.190.
7. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку. Дії службової особи у разі вчинення передбачених ст.200 діянь мають кваліфікуватися і за ст.364, за наявності всіх інших ознак передбаченого нею злочину.
8. Кваліфікованими видами злочину є вчинення зазначених у диспозиції ч.1 ст.200 дій 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб.
Повторним треба вважати вчинення будь-якого діяння, альтернативно вказаного у диспозиції ч.1 ст.200 особою, яка раніше вчинила будь-яке із таких діянь, в тому числі і за наявності ознак, описаних у ч.2 ст.200, незалежно від послідовності їх вчинення.
Як вчинені за попередньою змовою групою осіб передбачені ч.1 ст.200 дії мають кваліфікуватися у разі їх спільного вчинення як співвиконавцями двома чи більше особами, які заздалегідь, до початку їх вчинення, домовились про це. При цьому може мати місце і розподіл виду вчинюваних дій: одна особа вчинює підробку документів на переказ, інша - їх використання для незаконного заволодіння чужими грошовими коштами або їх збут.
9. Підробка засобів доступу до банківських рахунків у електронному вигляді є одночасно незаконним втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж (ст.361), оскільки при цьому має місце перекручення (спотворення) комп’ютерної інформації, що в них зберігається, а тому дії особи мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ст.200 та 361.
Стаття 215. Підроблення знаків поштової оплати і проїзних квитків
Виготовлення з метою збуту, збут або використання завідомо підроблених знаків поштової оплати, маркованої продукції, міжнародних купонів для відповіді, посвідчень особи для міжнародного поштового обміну, відбитків маркувальних машин, а також квитків залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту та інших проїзних документів і документів на перевезення вантажу -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. 10 липня 1964 р. у Відні прийняті Статут Всесвітнього поштового союзу і Всесвітня поштова конвенція, які були підписані і повноважним представником України (Додатковими протоколами до Статуту Всесвітнього поштового союзу, прийнятими на конгресах Всесвітнього поштового союзу в Токіо (1969 р.), Лозанні (1974 р.), Гамбургу (1984 р.), Вашингтоні (1989 р.) і Сеулі (1994 р.) в Статут і Конвенцію вносилися зміни і доповнення). Законом від 2 червня 1995 р. ратифікований Четвертий додатковий протокол до Статуту Всесвітнього поштового союзу, підписаного від імені України 14 грудня 1989 р. в м. Вашингтоні. П’ятий додатковий протокол до Статуту Всесвітнього поштового союзу, підписаного від імені України 14 вересня 1994 р. в м. Сеулі, яким були затверджені Статут Всесвітнього поштового союзу і Всесвітня поштова конвенція в нових редакціях і які набрали чинності з 1 січня 1996 р., ратифікований ВРУ Законом від 19 березня 1999 р., а Законом від 29 листопада 2001 р. ВРУ ратифіковано Шостий додатковий протокол до Статуту Всесвітнього поштового союзу, підписаний від імені України 15 вересня 1999 р. в Пекіні. Указом Президента України від 1 лютого 1999 р. № 110 затверджені Загальний регламент Всесвітнього поштового союзу, Всесвітня поштова конвенція та її Заключний протокол, Угода про поштові посилки та її Заключний протокол, підписані від імені України 14 вересня 1994 р. на ХХІ Конгресі Всесвітнього поштового союзу в м. Сеулі, а Указом Президента України від 12 вересня 2001 р. № 813/2001 затверджені Загальний регламент Всесвітнього поштового союзу, Внутрішній регламент конгресів, Всесвітня поштова конвенція та її Заключний протокол, підписані від імені України 15 вересня 1999 р. на ХХІІ Конгресі Всесвітнього поштового союзу в м. Пекіні.
Згідно з ст.58 Всесвітньої поштової конвенції, країни-члени Конвенції беруть на себе зобов’язання вживати необхідних заходів кримінального переслідування - покарання за підробку поштових марок, навіть вилучених з обігу, і міжнародних купонів-відповідей; за використання або випуск до обігу підроблених (навіть вилучених з обігу), або тих, які були у користуванні, поштових марок, а також підроблених або тих, які були у користуванні, відбитків франкувальних машин або типографських друкарських машин; підроблених міжнародних купонів-відповідей.
2. Предметом розглядуваного злочину є:
- знаки поштової оплати (поштові марки, міжнародні купони для відповіді, відбитки маркувальних машин);
- маркована продукція;
- посвідчення особи для міжнародного поштового обміну;
- проїзні і на перевезення вантажів документи.
3. Знаки поштової оплати - це реквізити поштових відправлень, які підтверджують оплату послуг поштового зв’язку.
Згідно з ст. ІР 1301 Виконавчого регламенту Всесвітньої поштової конвенції оплата поштових відправлень здійснюється за допомогою одного з таких способів:
- поштовими марками, надрукованими або наклеєними на відправленнях і дійсними в країні подачі;
- поштовими знаками оплати, що продаються автоматами, встановленими поштовими адміністраціями;
- відбитками франкувальних машин;
- друкарськими відбитками або іншими способами друкування чи штемпелювання, якщо подібна система дозволена правилами адміністрації країни подачі.
В Україні, згідно з Правилами надання послуг поштового зв’язку, затвердженими постановою КМУ від 17 серпня 2002 р. № 1155, як знаки поштової оплати використовуються поштові марки, відбитки державного знака маркувальної машини, відбитки про оплату, нанесені друкарським чи іншим способом, відмітки, які свідчать про те, що оплату проведено повністю (“Taxe percue”), міжнародні купони для відповіді, відбитки спеціального штампа на простих листах масою до 20 грамів і поштових картках, відправниками яких є військовослужбовці строкової служби (п.94, 97 Правил).
Відбитки про оплату письмової кореспонденції, нанесені друкарським способом, використовуються згідно з Порядком використання відбитка про оплату письмової кореспонденції, затвердженим наказом Державного комітету зв’язку та інформатизації від 19 грудня 2001 р. № 212.
Поштова марка - це державний знак, виготовлений у встановленому законодавством порядку із зазначенням його номінальної вартості та держави, який є засобом оплати послуг поштового зв’язку, що надаються національним оператором поштового зв’язку - оператором поштового зв’язку, який в установленому законодавством порядку надає універсальні послуги поштового зв’язку на всій території України і якому надаються виключні права на провадження певних видів діяльності у сфері надання послуг поштового зв’язку (див. абз.12, 14, 23 ст.1 Закону України “Про поштовий зв’язок” від 4 жовтня 2001 р.). Виконання функцій оператора поштового зв’язку розпорядженням КМУ від 10 січня 2002 р. № 10-р покладено на Українське державне підприємство поштового зв’язку “Укрпошта”. Поштові марки є декількох видів:
- поштова марка стандартна (поштова марка, що випускається для масового використання для оплати послуг поштового зв’язку, які надаються національним оператором);
- поштова марка пам’ятна (художньо оформлена поштова марка, яка видається до пам’ятних дат, ювілеїв);
- поштова марка тематична (художньо оформлена поштова марка певної тематики);
- серія поштових марок (видання поштових марок однієї тематики або присвячених певній події);
- блок поштовий (спеціальна форма видання поштових марок) (див. п.3 Положення про поштові марки, блоки, марковані конверти і картки, затвердженого наказом Державного комітету зв’язку та інформатизації України від 18 травня 2004 р. № 104).
Маркована продукція - це виготовлені друкарським способом поштові відправлення із надрукованим на них зображенням поштових марок (так звані віньєтки): поштові марковані конверти і поштові марковані картки.
Маркований конверт (маркована картка) - поштовий конверт (поштова картка), виготовлений (на) за встановленим стандартом з надрукованою на ньому (ній) поштовою маркою. Марковані конверти (маркована картка) є трьох видів:
- стандартні (звичайні);
- художній маркований конверт (художня маркована картка) - конверт з малюнком в лівій частині лицьового боку та надрукованою поштовою маркою; картка з малюнком та надрукованою поштовою маркою.
- поштовий конверт (поштова картка) з оригінальною маркою - конверт (картка), на якому (якій) надрукована поштова марка, що окремо не видавалась (див. п.3 названого Положення).
Поштові марки, блоки, марковані конверти і картки повинні відповідати вимогам їх технічних умов (ДСТУ 3876-99 “Зв’язок поштовий. Конверти поштові. Технічні умови”, ДСТУ 3875-99 “Зв’язок поштовий. Картки поштові. Технічні умови”, ГСТУ 45.027-2003 “Зв’язок поштовий. Марки та блоки поштові. Технічні умови”) (див.: п.12 названого Положення).
Поштові марки, блоки, марковані конверти і марковані картки друкуються на поліграфічних підприємствах, що мають ліцензію Міністерства фінансів на право виготовлення знаків поштової оплати, згідно з замовленнями, які Національний оператор поштового зв’язку подає Держзнаку України.
Видає поштові марки, марковані конверти і картки Національний оператор поштового зв’язку за тематикою і зразками, які погоджуються з Редакційно-художньою радою, склад, функції, права та обов’язки якої визначаються уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі зв’язку (див. ч.2 ст.21 Закону України “Про поштовий зв’язок”).
Відбитки маркувальних машин (в документах Всесвітнього поштового союзу вживається термін “франкувальні машини”) - це відбитки на поштовому відправленні кліше маркувальних машин - пристроїв, призначених для нанесення на письмову кореспонденцію відбитку державного знака, що підтверджує оплату послуг поштового зв’язку, дату приймання та іншу інформацію (абз.10 ст.1 Закону). Маркувальні машини можуть використовуватися юридичними та фізичними особами для оплати послуг поштового зв’язку з пересилання письмової кореспонденції за дозволом національного оператора поштового зв’язку після укладання відповідних договорів та внесення авансових платежів. Поштові відправлення з відбитками державного знака маркувальної машини подаються для пересилання об’єктові поштового зв’язку, визначеному в Договорі (див. п.99 Правил). Письмова кореспонденція з відтисками маркувальних машин надається власником машини тільки підприємству поштового зв’язку, яке його безпосередньо обслуговує (див. п.25 Правил). Порядок використання маркувальних машин визначається Інструкцією про порядок використання маркувальних машин у поштовому зв’язку, затвердженою наказом Державного комітету зв’язку та інформатизації України від 29 травня 2000 р. № 81. Маркувальна машина повинна мати: кліше поштової адреси власника машини; кліше календарного штемпеля з найменуванням дирекції, поштамту, вузла відділення зв’язку, що здійснює приймання поштових відправлень, та датою приймання; кліше суми оплати послуг поштового зв’язку та реєстраційного номера машини (див. п.5 Інструкції про порядок використання маркувальних машин у поштовому зв’язку).
Міжнародні купони для відповіді випускаються Міжнародним Бюро Всесвітнього поштового союзу, і купуються поштовими установами країн - його учасниць для реалізації. Вони є знаками поштової оплати, які надсилаються із закордонною поштовою чи телеграфною кореспонденцією і посвідчують оплату зворотного відправлення.
Посвідчення особи для міжнародного поштового обміну - ті, які видаються поштовими установами країн, що входять до Всесвітнього поштового союзу, і посвідчують право на одержання поштової кореспонденції, яка посилається даній особі чи на поштову скриньку.
Проїзні і на провіз вантажів документи - ті, які надають право на проїзд певним видом транспорту чи провіз ним вантажів. Видом проїзних документів є і квитки залізничного, водного, повітряного, автомобільного транспорту, які в диспозиції ст.215 виділені як самостійний предмет злочину. Проїзний (перевізний) документ на залізничному транспорті - це розрахунковий документ установленої форми, оформлений відповідно до вимог Порядку оформлення розрахункових і звітних документів при здійсненні продажу проїзних і перевізних документів на залізничному транспорті, затвердженому наказом Міністерства транспорту та Державної податкової адміністрації від 24 жовтня 2001 р. № 712/431, який засвідчує укладення договору між залізницею і пасажиром (вантажовласником) на проїзд (перевезення вантажу, вантажобагажу, багажу) і видається пасажиру (відправнику, одержувачу багажу, вантажобагажу, вантажу) після оплати ним вартості цієї послуги. Бланки проїзних і перевізних документів виготовляються відповідно до вимог постанови КМУ “Про встановлення порядку виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку” від 19 квітня 1993 р. № 283 та Правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку на спеціальних видах паперу з використанням елементів поліграфічного і хімічного захисту, антисканерних елементів. Реквізити проїзних і перевізних документів на лицьовому боці кожного бланка і його корінці повинні бути нанесені друкарським способом (див. п.2.1 названого Порядку).
До проїзних і на провіз вантажів документів належать, зокрема, квитки (талони, жетони) на проїзд у приміському та міському автомобільному і електротранспорті, в тому числі разові, місячні, квартальні тощо, інші документи (вантажні квитанції, плацкарти тощо), які дають право на проїзд і провіз вантажів різними видами транспорту. Під квитками на приміські та міські автомаршрути та на міські маршрути електротранспорту розуміються розрахункові документи, бланки яких виготовлені друкарським способом з урахуванням вимог, установлених відповідними центральними органами виконавчої влади та які видаються при реєстрації розрахункових операцій за послуги (разові послуги) з перевезення пасажирів відповідно у приміському, міському автотранспорті та міському електротранспорті (див. п.6.1, 7.1, 9.1 Порядку реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок, затвердженого наказом ДПА від 1 грудня 2000 р. № 614).
4. Розглядуваний злочин буде закінченим з моменту вчинення щодо предметів, перерахованих у ст.215, будь-якої з трьох дій: а) їх виготовлення з метою збуту; б) збут; в) використання.
Під виготовленням завідомо підроблених предметів треба розуміти як їх повне створення (виготовлення, наприклад, друкарським способом маркованих конвертів, маркованих карток, проїзних квитків на проїзд у міському транспорті, виготовлення кліше календарного штемпеля та знака оплати маркувальних машин), так і фальсифікацію справжніх предметів (зміна номіналу поштової марки, підробка дати відправлення на справжніх, але вже використаних квитках на проїзд залізничним транспортом тощо).
Збут згаданих предметів - це їх відчуження у будь-якій формі іншій особі (продаж, обмін, дарування, інша передача) як особою, яка їх виготовила, так і будь-якою іншою особою. Використання - це їх застосування для оплати письмової кореспонденції, пред’явлення підроблених квитків чи інших проїзних і на провіз вантажів документів для проїзду і перевезення вантажів тощо.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Для вчинення злочину у формі виготовлення вказаних в ст.215 предметів обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета їх збуту.
6. Суб’єктом злочину можуть бути як приватні особи, які досягли 16-річного віку, так і службові особи. За наявності в діях службових осіб і ознак службового злочину вони несуть відповідальність за ст.215 і ст.364.
3. Злочини проти системи оподаткування
Стаття 212. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів
1. Умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов’язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, -
карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах, -
караються штрафом від п’ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.
4. Особа, яка вперше вчинила діяння, передбачені частиною першою та другою цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов’язкові платежі), а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).
Примітка. Під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов’язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов’язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів, інших обов’язкових платежів, які в п’ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Несплата чи неповна сплата до бюджетів суб’єктами господарської діяльності чи громадянами обов’язкових платежів, у тому числі податків і зборів, залежно від того, умисно чи з необережності вона допущена, може тягти за собою:
- застосування штрафних санкцій (штрафу), що накладаються контролюючими органами у разі виявлення самого факту несплати (сплати не у повному обсязі) податку, збору, іншого обов’язкового платежу (див. абз. 2 п.17.1 ст.17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. (далі - Закон від 21 грудня 2000 р.). До набрання чинності вказаним Законом від 21 грудня 2000 р. штрафні санкції застосовувались органами державної податкової служби відповідно до п.7 ст.11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. в редакції від 5 лютого 1998 р.);
- сплату пені за несвоєчасне погашення податкового зобов’язання (податку, збору, іншого обов’язкового платежу);
- адміністративну чи кримінальну відповідальність осіб, винних в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів.
Контролюючими органами (державними органами, які у межах своєї компетенції, визначеної законодавством, здійснюють контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування податків і зборів (обов’язкових платежів) та погашенням податкових зобов’язань чи податкового боргу) згідно зі ст.2 Закону від 21 грудня 2000 р. є:
- митні органи - стосовно акцизного збору та податку на додану вартість (з урахуванням випадків, коли законом обов’язок з їх стягнення або контролю покладається на податкові органи), ввізного та вивізного мита, інших податків і зборів (обов’язкових платежів), які відповідно до законів справляються при ввезенні (пересиланні) товарів і предметів на митну територію України або вивезенні (пересиланні) товарів і предметів з митної території України;
- органи Пенсійного фонду України - стосовно збору на обов’язкове державне пенсійне страхування;
- органи фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування - стосовно внесків на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, у межах компетенції цих органів, встановленої законом;
- податкові органи - стосовно податків і зборів (обов’язкових платежів), які справляються до бюджетів та державних цільових фондів, крім тих, контроль за нарахуванням та погашенням яких віднесено до компетенції митних органів, установ Пенсійного фонду України та органів фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування.
2. Згідно зі ст.2 Закону України “Про систему оподаткування” від 25 червня 1991 р. в редакції від 18 лютого 1997 р. під податком і збором (обов’язковим платежем) до бюджетів та до державних цільових фондів слід розуміти обов’язковий внесок до бюджету відповідного рівня або державного цільового фонду, здійснюваний платниками у порядку і на умовах, що визначаються законами України про оподаткування.
Сукупність податків і зборів (обов’язкових платежів) (поняття “обов’язкові платежі” в диспозиції ст.212 вживається як родове поняття, яким охоплюються податки, збори, інші обов’язкові платежі до бюджетів і внески до державних цільових фондів; в Законі України “Про систему оподаткування” в якості такого родового поняття вживається термін “обов’язковий внесок”, а в Законі від 21 грудня 2000 р. - термін “податкове зобов’язання”), що справляються в установленому порядку, становлять систему оподаткування згідно зі ст.2 вказаного Закону.
3. Податки і збори (обов’язкові платежі) поділяються на загальнодержавні і місцеві. Види загальнодержавних податків, зборів (обов’язкових платежів) перераховані в ст.14 Закону України “Про систему оподаткування”, а місцевих - у ст.15 цього закону. До них відносяться: податок на додану вартість; акцизний збір; податок на прибуток підприємств, у тому числі дивіденди, що сплачуються до бюджету державними некорпоратизованими, казенними або комунальними підприємствами (див. п.3 ч.1 ст.14 в редакції Закону України від 24 грудня 2002 р.); податок на доходи фізичних осіб; мито; державне мито; податок на нерухоме майно (нерухомість); плата (податок) за землю; рентні платежі; податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів; податок на промисел; збір за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету; збір за спеціальне використання природних ресурсів; збір за забруднення навколишнього природного середовища; збір до Фонду для здійснення заходів щодо ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи та соціального захисту населення; збір на обов’язкове пенсійне страхування; збір до Державного інноваційного фонду (справлявся до 1 січня 2001 р.); плата за торговий патент на деякі види підприємницької діяльності; фіксований сільськогосподарський податок; збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства; гербовий збір (справлявся до 1 січня 2000 р. відповідно до Закону України “Про гербовий збір” від 13 травня 1999 р.); єдиний збір, що справляється у пунктах пропуску через державний кордон України (справляється з 1 січня 2000 р. згідно із Законом України “Про внесення змін до статті 14 Закону України “Про систему оподаткування” від 4 листопада 1999 р.); збір за використання радіочастотного ресурсу України, який введено Законом України “Про радіочастотний ресурс України” від 1 червня 2000 р.; збори до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (початковий, регулярний, спеціальний), справляння яких передбачено Законом України “Про фонд гарантування вкладів фізичних осіб” від 20 вересня 2001 р.; збір у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на електричну та теплову енергію, справляння якого передбачене Законом України “Про внесення змін до Закону України “Про Державний бюджет України на 2003 рік” та деяких інших законодавчих актів” від 22 травня 2003 р.; збір за проведення гастрольних заходів, справляння якого передбачене Законом України “Про гастрольні заходи в Україні” від 10 липня 2003 р.; судовий збір, справляння якого передбачене з 1 січня 2005 р. згідно з пп.2 п.4 розд. ХІ “Прикінцеві та перехідні положення” Цивільно-процесуального кодексу України від 18 березня 2004 р. Статтею 15 вказаного Закону визначаються місцеві податки і збори (обов’язкові платежі): податок з реклами; комунальний податок (місцеві податки); готельний збір (справляння готельного збору скасовується з 1 січня 2004 р. згідно із Законом України “Про внесення змін до Декрету КМУ “Про місцеві податки і збори” від 20 березня 2003 р., виключений із переліку місцевих зборів Законом від 18 листопада 2003 р.; збір за припаркування автотранспорту; ринковий збір; збір за видачу ордера на квартиру; курортний збір; збір за участь у бігах на іподромі; збір за виграш на бігах на іподромі; збір з осіб, які беруть участь у грі на тоталізаторі на іподромі; збір за право використання місцевої символіки; збір за право проведення кіно- і телезйомок; збір за проведення місцевого аукціону, конкурсного розпродажу і лотерей; збір за проїзд по території прикордонних областей автотранспорту, що прямує за кордон (згідно із Законом України “Про внесення змін до деяких законів України” від 3 квітня 2003 р. справляння збору за проїзд по території прикордонних областей автотранспорту, що прямує за кордон, скасовується з 1 січня 2004 р.); збір за видачу дозволу на розміщення об’єктів торгівлі та сфери послуг; збір з власників собак. Справляння екскурсійно-туристичного збору відмінено Законом від 7 червня 2001 р.
Окремі податки, збори, інші обов’язкові платежі сплачують як юридичні, так і фізичні особи, в тому числі і громадяни-підприємці. Зокрема, платниками податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, згідно зі ст.1 Закону України “Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів” в редакції від 18 лютого 1997 р., є підприємства, установи та організації, які є юридичними особами, іноземні юридичні особи, а також громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства, які мають зареєстровані в Україні згідно з чинним законодавством власні транспортні засоби. Платниками деяких податків, зборів, інших обов’язкових платежів можуть бути лише юридичні особи або лише фізичні особи. Наприклад, платниками податку на прибуток підприємств згідно із Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. в редакції Закону від 22 травня 1997 р. є:
- з числа резидентів - суб’єкти господарської діяльності, бюджетні, громадські та інші підприємства, установи та організації, які здійснюють діяльність, спрямовану на отримання прибутку як на території України, так і за її межами;
- з числа нерезидентів - фізичні чи юридичні особи, створені у будь-якій організаційно-правовій формі, які отримують доходи з джерелом їх походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичний статус або імунітет згідно з міжнародними договорами України або законом;
- філії, відділення та інші відокремлені підрозділи платників податку, зазначених у першому пункті резидентів, що не мають статусу юридичної особи, розташовані на території іншої, ніж такий платник податку, територіальної громади;
- постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи з джерел їх походження з України або виконують агентські (представницькі) функції стосовно таких нерезидентів або їх засновників (п.2.1 ст.2 Закону), а платниками податку з доходів фізичних осіб згідно з п.2.1 ст.2 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р. (далі - Закон від 22 травня 2003 р.), який набрав чинності з 1 січня 2004 р. є: фізична особа-резидент, який отримує як доходи з джерелом їх походження з території України, так і іноземні доходи, та фізична особа-нерезидент, який отримує доходи з джерелом їх походження з території України.
Перелік податків і зборів (обов’язкових платежів), визначений у статтях 14 та 15 Закону України “Про систему оподаткування”, є вичерпним. Згідно із ч.6, 8 ст.1 Закону податки і збори (обов’язкові платежі), справляння яких цим Законом не передбачене, сплаті не підлягають, а отже, їх несплата не може тягти будь-якої відповідальності. Крім того, п.2 розд. ІІ Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про систему оподаткування” Законом України “Про внесення змін до Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про систему оподаткування” від 4 червня 1999 р. доповнено положенням про те, що дія цього Закону не поширюється на надходження коштів зі сплати платежів за послуги та інших неподаткових платежів до Державного бюджету України (в тому числі до Фонду соціального захисту інвалідів), які визначаються Законом України про Державний бюджет України на відповідний рік. Несплата таких неподаткових платежів також не може тягти ні адміністративної, ні кримінальної відповідальності, оскільки вони не включені до переліку податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що міститься у статтях 14 та 15 Закону України “Про систему оподаткування”.
Види рентних платежів (рентної плати) та їх розміри визначаються Законами України про Державний бюджет України на відповідний рік. Зокрема, ст.2 Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” від 23 грудня 2004 р. передбачені такі види рентної плати:
- рентна плата за нафту та природний газ, газовий конденсат, що видобуваються суб’єктами господарювання в Україні;
- рентна плата за транзитне транспортування природного газу;
- рентна плата за транспортування нафти магістральними нафтопроводами;
- рентна плата за транзитне транспортування аміаку. Розміри рентної плати визначені ст.3 та ст.5 цього Закону.
Джерела сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) встановлюються відповідними законами про податки, збори (обов’язкові платежі) (див. ч.1 ст.16 Закону України “Про систему оподаткування”). Частина з них сплачується за рахунок доходу (прибутку), а решта за рахунок коштів, що відносяться на собівартість продукції. При цьому у ч.2 ст.16 Закону України “Про систему оподаткування” визначено, що не передбачені в ньому державні та інші цільові фонди мають своїм джерелом виключно прибуток підприємств, який залишається після сплати всіх податків і зборів (обов’язкових платежів), передбачених ст.14 і 15 Закону, а відрахування до таких фондів здійснюються на добровільних засадах. Оскільки відрахування до непередбачених Законом України “Про систему оподаткування” державних та інших цільових фондів є добровільним, то і відмова здійснювати відрахування до них правової відповідальності взагалі не тягне. Наприклад, відмова суб’єктів підприємницької діяльності здійснювати відрахування до створених місцевими державними адміністраціями різних цільових фондів типу фондів допомоги малозабезпеченим громадянам чи багатодітним сім’ям, інвалідам, благоустрою територій, розвитку інфраструктури району, підтримки (сприяння) малому підприємництву тощо або ж відмова керівників бюджетних організацій перераховувати частину прибутку від їх госпрозрахункової діяльності до створених міністерством, у підпорядкуванні якого вони знаходяться, цільових фондів не може тягти не тільки відповідальності за ст.212 за ухилення від сплати обов’язкових платежів, а й будь-якої юридичної відповідальності. Інша справа, що така відмова може потягти незаконне притягнення до “інших” видів відповідальності, не передбачених законом (звільнення з роботи, створення всіляких перепон для нормальної роботи тощо).
4. Порядок сплати податків, зборів і інших обов’язкових платежів платниками податків, ставки податків, зборів чи розміри обов’язкових платежів, строки їх сплати, пільги з оподаткування та інші питання сплати податків, зборів і інших обов’язкових платежів регламентуються відповідними законами та декретами КМУ, Законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р., постановами ВРУ та КМУ, інструкціями і роз’ясненнями ДПА, в яких даються роз’яснення з питань застосування відповідних законів і декретів.
5. Оскільки податкове законодавство нестабільне, то при розслідуванні і судовому розгляді справ про ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) необхідно точно встановити, який закон діяв у період, коли мало місце ухилення від їх сплати. Діяння, вчинені в різний час, повинні кваліфікуватися залежно від наявності чи відсутності в них ознак єдиного продовжуваного злочину. Якщо ці діяння охоплювались єдиним умислом не сплачувати певні види податків, зборів, інших обов’язкових платежів, розмір коштів, що не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів потрібно обчислювати виходячи із загальної несплаченої суми і залежно від її розміру кваліфікувати за відповідною частиною ст.212 (див. п.12 постанови ПВСУ “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” від 8 жовтня 2004 р. № 15).
6. Під об’єктами оподаткування слід розуміти ті, які оподатковуються встановленими законодавством податками, зборами, іншими обов’язковими платежами. Об’єктами оподаткування згідно зі ст.6 Закону України “Про систему оподаткування” є доходи (прибуток), додана вартість продукції (робіт, послуг), вартість продукції (робіт, послуг), у тому числі митна або її натуральні показники, спеціальне використання природних ресурсів, майно юридичних і фізичних осіб та інші об’єкти, визначені законами про оподаткування. Об’єкти оподаткування конкретних податків, зборів, інших обов’язкових платежів визначаються законами (декретами КМУ), якими передбачається їх справляння. Наприклад, об’єктом оподаткування акцизного збору є: а) обороти з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів (продукції) шляхом їх продажу, обміну на інші товари (продукцію, роботи, послуги), безплатної передачі товарів (продукції) або з частковою їх оплатою; б) обороти з реалізації (передачі) товарів (продукції) для власного споживання, промислової переробки (крім оборотів з реалізації (передачі) для виробництва підакцизних товарів), а також для своїх працівників; в) митна вартість товарів (продукції), які імпортуються (ввозяться, пересилаються) на митну територію України, у тому числі в межах бартерних (товарообмінних) операцій або без оплати їх вартості чи з частковою оплатою (ст.3 Декрету КМУ “Про акцизний збір” від 26 грудня 1992 р.); об’єктом оподаткування податку з реклами є вартість послуг за встановлення та розміщення реклами (див. ст.11 Декрету КМУ “Про місцеві податки і збори” від 20 травня 1993 р.); об’єктом оподаткування податку на додану вартість з 1 липня 1997 року є операції платників податку з: 1) продажу товарів (робіт, послуг) на митній території України, в тому числі операції з оплати вартості послуг за договорами оренди (лізингу) та операції з передачі права власності на об’єкти застави позичальнику (кредитору) для погашення кредиторської заборгованості заставодавця; 2) ввезення (пересилання) товарів на митну територію України та отримання робіт (послуг), що надаються нерезидентами для їх використання або споживання на митній території України, в тому числі операції з ввезення (пересилання) майна за договорами оренди (лізингу), застави та іпотеки; 3) вивезення (пересилання) товарів за межі митної території України та надання послуг (виконання робіт) для їх споживання за межами митної території України (див. п.3.1 Закону України “Про податок на додану вартість” від 3 квітня 1997 р. зі змінами від 16 січня 2003 р.);
Об’єктом оподаткування прибуткового податку з громадян, справляння якого здійснювалось до 1 січня 2004 р. у відповідності з Декретом КМУ від 26 грудня 1992 р. “Про прибутковий податок з громадян”, який діяв до 1 січня 2004 р., а його розд. ІV у частині оподаткування доходів фізичних осіб від зайняття підприємницькою діяльністю, діятиме і після 1 січня 2004 р., у громадян, які мають постійне місце проживання в Україні, був сукупний оподатковуваний дохід за календарний рік (що складається з місячних сукупних оподатковуваних доходів), одержаний з різних джерел, як на території України, так і за її межами, а у громадян, які не мають постійного місця проживання в Україні - доход, одержаний з джерел в Україні (ч.1, 2 ст.2 Декрету). Ст.5 Декрету визначались суми виплат, що не включались до сукупного оподатковуваного доходу, а ст.6 - суми, на які зменшувався оподатковуваний доход. Зокрема, згідно з п.“ї” ч.1 ст.5 Декрету, до сукупного оподатковуваного доходу, одержаного громадянами в період, за який здійснювалось оподаткування, не включались суми, одержані громадянами в результаті розміщення їх власних заощаджень на поточних (депозитних) рахунках банків України, в тому числі в іноземній валюті, а згідно з п.“3” ч.1 ст.5 - проценти, дисконтні доходи і виграші по облігаціях державних позик, грошових вкладах, іменних ощадних сертифікатах, виграші за державними лотереями та казначейськими зобов’язаннями. Виходячи з наведених положень, суми, одержані громадянами, які мають постійне місце проживання в Україні, в результаті розміщення їх власних валютних заощаджень на поточних (депозитних) рахунках банків за межами України повинні були включатись до сукупного оподатковуваного доходу за календарний рік, тобто вони є об’єктом оподаткування.
Об’єктом оподаткування податку з доходів фізичних осіб, який справляється з 1 січня 2004 р., відповідно до ст.3 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р., у резидента є: загальний місячний оподатковуваний дохід, чистий річний оподатковуваний дохід, який визначається шляхом зменшення загального річного оподатковуваного доходу на суму податкового кредиту такого звітного року, доходи з джерелом їх походження з України, які підлягають кінцевому оподаткуванню при їх виплаті, а також іноземні доходи, тобто відмінні від доходів з джерелом їх походження з території України, а у нерезидента - загальний місячний оподатковуваний дохід з джерелом його походження з України, загальний річний оподатковуваний дохід з джерелом його походження з України та доходи з джерелом їх походження з України, які підлягають кінцевому оподаткуванню при їх виплаті. При цьому під доходом розуміється сума будь-яких коштів, вартість матеріального і нематеріального майна, інших активів, що мають вартість, у тому числі цінних паперів або деривативів, одержаних платником податку у власність або нарахованих на його користь, чи набутих незаконним шляхом у випадках, визначених пп.4.2.16 п.4.2 ст.4 цього Закону, протягом відповідного звітного податкового періоду з різних джерел як на території України, так і за її межами (п.1.2 ст.1 Закону). Згідно з пп.4.2.16 п.4.2 ст.4 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб”, до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються кошти або майно (немайнові активи), отримані платником податку як хабар, викрадені чи знайдені як скарб, не зданий державі згідно із законом, у сумах, підтверджених обвинувальним вироком суду, незалежно від призначеної ним міри покарання. До складу загального місячного оподатковуваного доходу також включається сума (вартість) подарунків у межах, що підлягають оподаткуванню згідно з нормами ст.14 цього Закону, та дохід у вигляді процентів (диcконтних доходів), дивідендів та роялті, виграшів, призів.
7. Відповідальність за ст.212 може наставати лише за наявності сукупності таких обов’язкових умов, коли: не сплачені податки, збори чи інші обов’язкові платежі входять у систему оподаткування і введені в установленому законом порядку; об’єкт оподаткування передбачений законом; платник податку, збору, іншого обов’язкового платежу визначений як такий відповідним законом; механізм справляння податків і зборів (обов’язкових платежів), їх ставки і пільги щодо оподаткування визначені законами про оподаткування (див. п.2 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15).
Згідно зі ст.1 Закону України “Про систему оподаткування” встановлення і скасування податків і зборів (обов’язкових платежів) до бюджетів та до державних цільових фондів, а також пільг їх платникам здійснюється ВРУ, Верховною Радою АРК і сільськими, селищними, міськими радами відповідно до цього Закону, інших законів про оподаткування, а ставки, механізм справляння податків і зборів (обов’язкових платежів), за винятком особливих видів мита та збору у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на електричну та теплову енергію, і пільги щодо оподаткування не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів про оподаткування. Особливі види мита справляються на підставі рішень про застосування антидемпінгових, компенсаційних і спеціальних заходів, прийнятих відповідно до законів України. Розмір та механізм справляння збору у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на електричну та теплову енергію встановлюється КМУ разом з Національною комісією регулювання електроенергетики України. Крім того, ч.6, 8 ст.1 Закону України “Про систему оподаткування” передбачено, що податки і збори (обов’язкові платежі), справляння яких не передбачено цим Законом, сплаті не підлягають, а будь-які податки і збори (обов’язкові платежі), які запроваджуються законами України, мають бути включені до цього Закону, і всі інші закони України про оподаткування мають відповідати принципам, закладеним у цьому Законі.
8. Об’єктивна сторона основного складу злочину, передбаченого ч.1 ст.212, характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак: а) діянням у вигляді ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку (далі - обов’язкові платежі); б) наслідками у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, тобто заподіяння державі шкоди у значних розмірах; в) причиновим зв’язком між діянням і наслідками, тобто юридичний склад передбаченого ст.212 злочину є матеріальним.
Ухилення від сплати обов’язкових платежів виражається в діянні (дії чи бездіяльності) особи, спрямованому на повну чи часткову несплату обов’язкових платежів, які повинні сплачуватись підприємствами, організаціями і установами та фізичними особами у відповідності з чинним законодавством.
Способи ухилення від сплати обов’язкових платежів можуть бути різними, основні з них були безпосередньо вказані в диспозиції ст.1482 КК 1960 р. в редакції від 28 січня 1994 р.:
- неподання податкових декларацій та розрахунків;
- приховування об’єктів оподаткування;
- заниження об’єктів оподаткування.
Способи ухилення від сплати обов’язкових платежів залежать від виду несплачуваного податку, збору, іншого обов’язкового платежу, видів платників відповідних податків, зборів, інших обов’язкових платежів. Наприклад, способом ухилення фізичних осіб від сплати прибуткового податку з громадян може бути подання до податкових інспекцій чи до бухгалтерії джерела одержання доходу підроблених довідок про наявність пільг по сплаті вказаного податку (підробленої довідки про наявність на утриманні трьох і більше дітей віком до 16 років чи довідки про те, що інший з батьків не користується такою пільгою, в той час як він фактично теж користується нею; підробленої довідки про те, що особа була учасником війни, тощо). У той же час ухилення від сплати податків громадянами-підприємцями чи юридичними особами, вчинене шляхом незаконного одержання пільг по податках в результаті надання громадянами-підприємцями чи службовими особами юридичної особи завідомо неправдивої інформації до податкових інспекцій, в одних випадках може кваліфікуватися за ст.212 як ухилення від сплати податків, а в інших - за ст.222, якою передбачена відповідальність, поряд з іншими діями, і за надання громадянином-підприємцем чи службовою особою суб’єкта підприємницької діяльності завідомо неправдивої інформації державним органам з метою одержання пільг по податках. Склади злочинів, передбачених ч.1 і 2 ст.212 та ч.2 ст.222, співвідносяться в частині ухилення від сплати податків як загальна (ч.1 і 2 ст.212) і спеціальна (ч.2 ст.222) норми, а при конкуренції загальної і спеціальної норми застосовується спеціальна норма. Тому, наприклад, якщо службова особа підприємства чи організації громадської організації інвалідів подала до податкового органу завідомо неправдиву інформацію про кількість працюючих інвалідів, що мали основне місце роботи, та розмір фонду оплати їх праці і підприємство (організація) одержало пільги по сплаті податку на прибуток, то дії службової особи у такому разі повинні кваліфікуватися за відповідною частиною ст.222. Якщо підприємство чи організація громадської організації інвалідів на законних підставах одержало пільги з податку на прибуток, але у наступних податкових періодах кількість працюючих інвалідів зменшилась до кількості, яка не дає права на пільги з податків (стала меншою від 50 відсотків загальної кількості працюючих), а службовою особою підприємства цей факт приховується, то її дії повинні кваліфікуватися за ст.212 як ухилення від сплати податків, а не за ч.2 ст.222, оскільки пільги таким підприємством (організацією) раніше були отримані на законних підставах. Слід відмітити, що Державною податковою адміністрацією впроваджена, починаючи із звіту за І квартал 1997 р., державна статистична звітність за формою № 1-ПП “Про суми отриманих пільг по оподаткуванню в розрізі окремих видів податків і пільг щодо кожного виду податку” та затверджується Довідник пільг, наданих чинним законодавством юридичним особам щодо сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів.
Усі способи ухилення від сплати обов’язкових платежів можна об’єднати у шість основних груп:
- неподання документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою обов’язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів (податкових декларацій, розрахунків, бухгалтерських звітів і балансів тощо);
- заниження сум податків, зборів, інших обов’язкових платежів;
- приховування об’єктів оподаткування;
- заниження об’єктів оподаткування;
- приховування (неповідомлення) втрати підстав на пільги з оподаткування.
- неутримання та несплата податку на доходи фізичних осіб від їх імені та за їх рахунок податковим агентом - фізичною особою чи працівником податкового агента - юридичної особи.
Неподання документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою обов’язкових платежів, виражається в неподанні до податкових органів у встановлений строк декларацій про прибуток суб’єктів підприємницької діяльності чи фізичних осіб або декларацій про сплату інших обов’язкових платежів з метою ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів. Неподання податкової декларації є одночасно і приховуванням об’єкта оподаткування.
Заниження об’єктів оподаткування - це зменшення бази оподаткування, тобто невідображення у звітних документах, поданих до податкових органів, у повному обсязі об’єктів оподаткування, умисне неправильне обчислення оподатковуваної бази, заниження податкової ставки тощо, внаслідок чого податки, збори, інші обов’язкові платежі, які повинні бути сплачені платником податку, сплачуються ним не в повному обсязі. Заниження прибутку може виражатись у частковому чи повному невключенні в суму оподатковуваного прибутку коштів, отриманих від виконання робіт, надання послуг тощо. Наприклад, якщо підприємство за виконану роботу отримує оплату частково в безготівковому порядку, а частково - готівкою, але отриману готівку не оприбутковує, то тим самим зменшується розмір прибутку, який підлягає оподаткуванню. Заниження прибутку може здійснюватись також шляхом завищення розмірів сум, на які зменшується оподатковуваний прибуток, зокрема шляхом завищення вартості матеріальних затрат, які відносяться до собівартості реалізованої продукції (робіт, послуг), завищення витрат на службові відрядження, представницькі цілі, сторожову охорону, обслуговування технічних засобів управління тощо. Для сплати в меншому розмірі податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, може завищуватись сума податку, яка сплачена чи підлягає оплаті постачальникам за виконані ними роботи, послуги, придбані матеріальні ресурси, паливо, вартість яких відноситься на витрати виробництва і обігу, або ж знижується в обліку сума податку, одержаного від покупців за реалізовані товари (роботи, послуги). Внаслідок цього сума податку на додану вартість, яку сплачує підприємство, буде меншою суми, яку підприємство повинно сплатити.
Приховування об’єктів оподаткування - це невідображення у відповідних звітних документах, які подаються до податкових органів, будь-яких об’єктів оподаткування. Наприклад, суб’єкт підприємницької діяльності приховує факт наявності у нього транспортних засобів чи інших самохідних машин і механізмів і тим самим ухиляється від сплати податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, ставки якого визначені безпосередньо в самому Законі України “Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів” від 11 грудня 1991 р. в редакції від 18 лютого 1997 р.
Приховування об’єктів оподаткування може поєднуватись із службовим підробленням. Наприклад, службова особа підприємства чи організації, громадської організації інвалідів подала неправдиві відомості про те, що на підприємстві у попередньому звітному (податковому) періоді кількість інвалідів, які мали там основне місце роботи, становила понад 50 відсотків загальної чисельності працюючих в основному виробництві; фонд оплати їх праці становить не менше як 25 відсотків від суми витрат на оплату праці, що відносяться до складу валових витрат виробництва (обігу), і підприємство (організація) не одержувало прибуток від продажу підакцизних товарів та грального бізнесу, що є підставою для звільнення такого підприємства (організації) від сплати податку на прибуток згідно з підпунктом 7.12.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. в редакції від 13 липня 2000 р. Дії такої особи повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів - відповідними частинами ст.212 та 366.
9. Як зловживання владою або службовим становищем за ст.364, а не як умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, має кваліфікуватися і відчуження службовою особою платника податків майна та майнових прав, що перебувають у податковій заставі з підстав, визначених ст.8 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, вчинене без письмової згоди (узгодження) податкових органів за місцезнаходженням платника податків. Такі дії службової особи не можуть визнаватись ухиленням від сплати податків і кваліфікуватися за ст.212 (див. абз.1 п.5 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15), оскільки право податкової застави виникає у разі несплати у строки, встановлені названим Законом, сум податкових зобов’язань, визначених або платником податків самостійно у податковій декларації, або контролюючим органом при несплаті платником податків сум податкового зобов’язання у встановлені Законом строки, тобто після фактичної несплати платником податків, зборів, інших обов’язкових платежів, для забезпечення їх сплати до бюджету, а так само у разі неподання чи несвоєчасного подання взагалі податкової декларації. При цьому слід враховувати, що платник податків, активи якого перебувають у податковій заставі, має право вільно розпоряджатися ними, за винятком вчинення операцій, що підлягають узгодженню з податковим органом:
а) купівлі чи продажу, інших видів відчуження або оренди (лізингу) нерухомого та рухомого майна, майнових чи немайнових прав, за винятком майна, майнових та немайнових прав, що використовуються у підприємницькій діяльності платника податків (інших видів діяльності, які за умовами оподаткування прирівнюються до підприємницької), а саме готової продукції, товарів і товарних запасів, робіт та послуг за кошти за цінами, що не є меншими за звичайні;
б) використання об’єктів нерухомого чи рухомого майна, майнових чи немайнових прав, а також коштів для здійснення прямих чи портфельних інвестицій, а також цінних паперів, що засвідчують відносини боргу, надання гарантій, поручительств, уступлення вимоги та переведення боргу, виплати дивідендів, розміщення депозитів або надання кредитів;
в) ліквідації об’єктів нерухомого або рухомого майна, за винятком їх ліквідації внаслідок обставин непереборної дії (форс-мажорних обставин) або відповідно до рішень органів державного управління.
До кримінальної відповідальності за ст.212 особа може бути притягнута лише у разі, якщо щодо несплачених податків, зборів, інших обов’язкових платежів, внаслідок несплати яких виникло право податкової застави, у неї був умисел на ухилення від їх сплати.
Притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб суб’єктів господарської діяльності за ст.364 за заподіяння матеріальної шкоди платнику податків - юридичній особі внаслідок сплати нею штрафних санкцій (штрафу) і пені, нарахованих на платника податків у зв’язку з порушенням ним правил оподаткування, визначених відповідними законами, а саме у зв’язку з ухиленням від сплати обов’язкових платежів, можливе лише за таких умов:
- факт ухилення від сплати обов’язкових платежів встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили, чи рішенням податкового органу, яке службовою особою не оспорюється (не оскаржується) і яким підтверджується визнання службовою особою факту ухилення нею від сплати обов’язкових платежів;
- юридичній особі - платнику податків фактично (реально) спричинена матеріальна шкода внаслідок сплати до бюджету нарахованих за несплату обов’язкових платежів штрафних санкцій (штрафу) та пені;
- є заява власника суб’єкта господарської діяльності - юридичної особи чи керівника її виконавчого органу про притягнення службової особи, з вини якої не сплачено податки, збори, інші обов’язкові платежі, внаслідок чого юридичною особою - платником податків сплачено нараховані штрафні санкції (штраф) та/або пеня, до майнової (матеріальної) та кримінальної відповідальності.
При цьому для кваліфікації діяння службової особи за ст.364 необхідно встановити наявність у ньому всіх обов’язкових ознак цього складу злочину:
- використання службовою особою через дію або бездіяльність свого службового становища всупереч інтересам служби;
- заподіяння вказаними діяннями істотної шкоди охоронюваним законом інтересам чи правам;
- наявність причинового зв’язку між діянням і наслідками;
- вчинення діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб.
Відсутність будь-якої із перерахованих ознак не дає підстав для кваліфікації дій службової особи за ст.364.
10. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів є наслідки у вигляді ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у розмірі, який в тисячу і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. примітку до ст.212). Умисне ухилення від сплати обов’язкових платежів, яке призвело до ненадходження коштів у розмірі до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тягне адміністративну відповідальність.
У постанові ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15 відсутні роз’яснення з питання, за якою сумою неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, з урахуванням положення, передбаченого п.22.5 ст.22 Закону від 22 травня 2003 р., повинен обчислюватись розмір несплачених податків, зборів, інших обов’язкових платежів у випадках, коли вони сплачуються, відповідно до законодавства після 1 січня відповідного року за попередній податковий період - яка діяла в період виникнення об’єкта оподаткування чи яка діє з 1 січня року, в який вони мають сплачуватись? Зокрема, податок із загального річного оподатковуваного доходу фізичних осіб - сплачується ними шляхом подання річної декларації з цього податку в наступному році після року, в якому виник об’єкт оподаткування. Відсутні роз’яснення з цього питання і у постанові ПВСУ від 28 травня 2004 р. № 9. Як видається, розмір несплачених податків у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян у подібних випадках має обчислюватись виходячи із суми соціальної пільги (неоподатковуваного мінімуму), яка діяла на момент сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, в період, в який вони мали бути сплачені.
11. Злочин, передбачений ст.212, вважається закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов’язань, визначених згідно із Законом від 21 грудня 2000 р.), а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов’язковий платіж, що відповідно до визначеного ст.5 вказаного Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті. Якщо закон пов’язує строк сплати з виконанням певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати. Умисне ухилення від сплати чи сплата у неповному обсязі сум податкових зобов’язань (податку, збору, іншого обов’язкового платежу, нарахованих контролюючими органами в порядку і на підставах, визначених п.4.2 ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р.), утворює закінчений склад злочину, передбаченого ст.212, з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми податкових зобов’язань) (див. п.15 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15).
Підпунктом 4.2.1 п.4.2 ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р. передбачено, що якщо згідно з нормами цього пункту сума податкового зобов’язання розраховується контролюючим органом, платник податків не несе відповідальності за своєчасність, достовірність та повноту нарахування такої суми, проте несе відповідальність за своєчасне і повне погашення нарахованого податкового зобов’язання та має право на оскарження цієї суми у порядку, встановленому цим Законом. Тобто, у випадках, коли сума податкового зобов’язання, тобто сума податків, зборів, інших обов’язкових платежів, які мали бути чи мають бути сплачені платником податків, згідно з пп.4.2.2. п.4.2. ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р. визначається контролюючим органом, ухилення від їх сплати є закінченим злочином з моменту, коли закінчився строк для їх сплати згідно з цим Законом. ПВСУ в абз.2 п.15 постанови від 8 жовтня 2004 р. № 15 роз’яснив, що умисне ухилення від сплати чи сплата у неповному обсязі сум податкових зобов’язань, нарахованих контролюючими органами в порядку і на підставах, визначених п.4.2 ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р., утворює закінчений склад злочину з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми зазначених зобов’язань.
Податкові зобов’язання платників податків визначаються контролюючими органами самостійно у випадках, визначених п.4.2 ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р., якщо: а) платник податків не подає у встановлені строки податкову декларацію; б) дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов’язань, заявлених у податкових деклараціях; в) контролюючий орган виявляє арифметичні або методологічні помилки у поданій платником податків податковій декларації, які призвели до заниження або завищення суми податкового зобов’язання; г) згідно з законами з питань оподаткування особою, відповідальною за нарахування окремого податку або збору (обов’язкового платежу), є контролюючий орган.
Несплата узгодженої суми податкового зобов’язання, визначеного контролюючим органом, не є ухиленням від сплати податків, податковий (контролюючий) орган лише визначає суму несплачених раніше платником податків, зборів, інших обов’язкових платежів. Саме для цього Закон від 21 грудня 2000 р. передбачає порядок узгодження податкових зобов’язань. Саме ж ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів є закінченим злочином з моменту закінчення строку, в який вони повинні були бути сплачені. Ухилення від сплати у такому разі узгодженого податкового зобов’язання тягне лише цивільно-правову відповідальність, тобто примусове їх стягнення.
Обов’язок доведення того, що будь-яке нарахування, здійснене контролюючим органом у випадках, визначених підпунктом 4.2.2 цього пункту, є помилковим, покладається на платника податків, за винятком випадків, визначених пунктом 4.3 цієї статті. Сума несплачених податків, зборів, інших обов’язкових платежів при вирішенні питання про відповідальність за їх несплату завжди визначається контролюючим органом. Саме нарахована або донарахована сума податкового зобов’язання платника податків і є його податковим зобов’язанням. Якщо є підстави вважати, що платник податків умисно ухилився від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, розмір (сума) яких нарахована або донарахована контролюючим органом, і строк їх сплати минув, може бути порушена кримінальна справа за ст.212 КК. При цьому слід також враховувати, що обов’язок доведення того, що будь-яке нарахування, здійснене контролюючим органом у випадках, визначених підпунктом 4.2.2 п. 4.2 ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р., є помилковим, покладається на платника податків, за винятком випадків визначення сум податкових зобов’язань за непрямими методами згідно з п.4.3 ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р.
Якщо платник податків не оскаржує факт ухилення від сплати чи несплати внаслідок недбалості нарахованих сум податкових зобов’язань у встановлені Законом від 21 грудня 2000 р. строки, таке податкове зобов’язання вважається узгодженим і у разі порушення кримінальної справи йому може бути пред’явлене обвинувачення згідно з КПК України.
Інший порядок пред’явлення обвинувачення в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів у випадках коли:
- платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду;
- коли податкове зобов’язання визначене податковими органами за непрямими методами.
Якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, тобто розпочинає процедуру апеляційного узгодження податкового зобов’язання в порядку і строки, визначені Законом від 21 грудня 2000 р. за процедурою судового узгодження, то, згідно з підпунктом 5.2.6 п.5.2 ст.5 Закону обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, тобто до вступу в силу рішення суду, яким податкове зобов’язання вважається узгодженим. Виняток із цього правила - коли обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. Якщо факт ухилення від сплати податків доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог КПК України, оскарження рішення контролюючого органу, яким нарахована сума несплачених податків, від сплати яких особа умисно ухилилась, до суду не є перепоною згідно з підпунктом 5.2.6 п.5.2 ст.5 Закону від 21 грудня 2000 р. для пред’явлення особі обвинувачення в ухиленні від сплати податків.
Якщо податкове зобов’язання нараховане контролюючим органом з використанням непрямих методів, то, згідно з підпунктом 4.3.7 п.4.3 ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р., обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на визначенні податковим органом податкового зобов’язання до остаточного вирішення справи судом. Лише після вступу в силу рішення суду податкове зобов’язання, нараховане контролюючим органом, буде вважатись узгодженим і особі може бути пред’явлене обвинувачення в ухиленні від сплати податків.
Фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів суми коштів, які мали бути сплачені до них як податки, збори, інші обов’язкові платежі, має бути підтверджене узгодженим податковим зобов’язанням платника податків, визначеним контролюючими органами - нарахованими чи донарахованими таким органом сумами податкового зобов’язання. Саме податковим зобов’язанням, узгодженим в порядку, передбаченому ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р., і визначається сума несплачених податків, зборів, інших обов’язкових платежів, від сплати яких особа умисно ухилилась. Тому, очевидно, обвинувачення особі у вчиненні злочину, передбаченого ст.212 КК, може бути пред’явлене, тобто така особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності за ст.212 КК, лише після того, як податкове зобов’язання платника податків буде вважатись узгодженим згідно з процедурою, визначеною Законом від 21 грудня 2000 р. При цьому слід враховувати, що згідно з пп.4.2.3 п.4.2 ст.4 цього Закону обов’язок доведення помилковості нарахування суми податкового зобов’язання, здійсненого контролюючим органом при самостійному визначенні ним суми податкового зобов’язання з підстав, передбачених пп.4.2.2 п.4.2 ст.4 цього Закону, накладається на платника податків, за винятком випадків визначення податкового зобов’язання за непрямими методами.
Вирішення питання про те, з якого моменту особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності за ст.212 КК, обумовлюється:
- положеннями ст.4 Закону від 21 грудня 2000 р., зокрема, зафіксованим у підпункті 4.3.7 пункту 4.3 ст.4: обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на визначенні податковим органом податкового зобов’язання з використанням непрямого методу до остаточного вирішення справи судом;
- положеннями абз.1 пп.5.2.6 п.5.2 ст.5 Закону від 21 грудня 2000 р., згідно з яким якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком, коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України;
- положеннями абз.2 пп.5.2.6 п.5.2 ст.5 Закону від 21 грудня 2000 р., яким він доповнений Законом від 20 лютого 2003 р., згідно з яким порушення кримінальної справи за будь-якими приводами та підставами стосовно платника податків або його службових (посадових) осіб не може бути підставою для зупинення провадження у справі або залишення без розгляду скарги (позову) такого платника податків, поданої до суду у межах процедури апеляційного узгодження.
При неподанні платником податків у встановлені строки податкових декларацій контролюючий орган у разі неможливості самостійного визначення суми податкового зобов’язання платника податків у зв’язку з невстановленням фактичного місцезнаходження підприємства чи його відокремлених підрозділів, місцезнаходження фізичної особи або ухилення платника податків чи його службових осіб від надання відомостей, передбачених законодавством, а також якщо неможливо визначити суму податкових зобов’язань у зв’язку з неведенням платником податків податкового обліку або відсутністю визначених законодавством первинних документів, суму податкових зобов’язань платника податків може визначати за непрямим методом. Цей метод може застосовуватися також у випадках, коли декларацію було подано, але під час документальної перевірки, що проводиться контролюючим органом, платник податку не підтверджує розрахунки, наведені у декларації, наявними документами обліку у порядку, передбаченому законодавством (пп.4.3.1 п.4.3 названого Закону). Непрямий метод для визначення податкових зобов’язань платників податків застосовується лише у наведених випадках, визначених п.4.3 Закону від 21 грудня 2000 р. за методикою, яка затверджується законом і є загальною для всіх платників податків (див. підпункт 4.3.3 п.4.3 ст.4 названого Закону в редакції Закону від 22 червня 2004 р.). До внесення змін до підпункту 4.3.3 п. 4.3 ст.4 Законом від 22 червня 2004 р. у ньому передбачалось, що названа Методика затверджується КМУ за поданням центрального податкового органу, погодженим з державним органом, уповноваженим провадити державну регуляторну політику, і є загальною для всіх платників податків. КМУ постановою від 27 травня 2002 р. № 697 затвердив Методику визначення сум податкових зобов’язань за непрямими методами. Пунктом 8 цієї Методики визначення сум податкових зобов’язань за непрямими методами здійснювалось органами державної податкової служби лише стосовно податку на додану вартість, акцизного збору, податку на прибуток підприємств, податку на доходи фізичних осіб (щодо суб’єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб), податку з реклами, рентних платежів, збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету, готельного збору, збору за спеціальне використання природних ресурсів і збору за забруднення навколишнього природного середовища з використанням методів економічного аналізу, розрахунку грошових надходжень, контролю витрат та доходів суб’єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб та аналізу інформації про доходи та витрати платників податків. Методика визначення сум податкових зобов’язань за непрямими методами законом ще не затверджена.
12. Ухилення від сплати обов’язкових платежів тягне за собою застосування до неплатника штрафних санкцій (штрафу) та пені, а при наявності умисної вини, в залежності від розміру суми несплаченого обов’язкового платежу, адміністративну чи кримінальну відповідальність. Зокрема, п.20.4 ст.20 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в редакції від 22 травня 1997 р. передбачалось, що у разі приховування або заниження сум податку платник податку сплачує суму донарахованого податковим органом податку, штрафу у розмірі, встановленому законодавством, та пені, обчисленої виходячи з 120 відсотків облікової ставки Національного банку України, що діяла на момент сплати, нараховану на повну суму недоїмки (без урахування штрафів) за весь її строк. Сплата штрафних (фінансових) санкцій не звільняла посадову особу від кримінальної чи адміністративної відповідальності, якщо у її діях були ознаки відповідно злочину чи адміністративного правопорушення. Нині Законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” встановлений єдиний порядок застосування та розміри штрафних санкцій та нарахування пені за порушення податкового законодавства, в тому числі і за несплату чи несвоєчасну сплату податкових зобов’язань (ст.17).
13. Відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів настає лише в разі, коли воно вчинене з прямим умислом. Мотив для кваліфікації дій значення не має. Ст.212 передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов’язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв’язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні з неї податки, збори, інші обов’язкові платежі взагалі чи певну їх частину. Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням встановленого порядку; перекручування в документах податкового обліку; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи послуг; ведення подвійної (офіційної та неофіційної) бухгалтерії; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.
Несплата податків, зборів, інших обов’язкових платежів може бути наслідком і необережних дій службової особи, обумовлених невиконанням або неналежним виконанням нею своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них (службова недбалість): помилки при проведенні розрахунків, незнання законодавства чи неправильне його застосування, неналежне ведення обліку та звітності, відсутність належного контролю за діяльністю підлеглих тощо. Оскільки несплатою податків, зборів, інших обов’язкових платежів внаслідок необережних дій службової особи державі заподіюється матеріальна шкода (до державного та місцевих бюджетів чи до державних цільових фондів не надходять кошти, які повинні до них надійти), у разі якщо остання буде істотною, діяння службової особи формально міститимуть ознаки складу злочину, передбаченого ст.367 КК (службова недбалість), - як об’єктивні (дія чи бездіяльність службової особи, істотна шкода, причиновий зв’язок між діянням і наслідками), так і суб’єктивні (вина, як правило, у вигляді злочинної недбалості). Неналежним чином виконуючи свої службові обов’язки, пов’язані з веденням обліку, поданням звітності тощо, службова особа або ж усвідомлює, що внаслідок її дій (бездіяльності) може мати місце несплата (неповна сплата) податків, зборів, інших обов’язкових платежів, але легковажно розраховує, що ці наслідки не настануть (злочинна самовпевненість), або ж не усвідомлює можливості їх несплати чи неповної сплати, хоча зобов’язана це усвідомлювати (злочинна недбалість). Для необережної несплати (неповної сплати) обов’язкових платежів є характерною саме злочинна недбалість: службова особа, як правило, не усвідомлює, що наслідком її дій (бездіяльності) буде несплата обов’язкових платежів, але, оскільки на неї Законом покладається відповідальність за ведення на належному рівні обліку результатів діяльності підприємства, установи, організації, обчислення і сплату обов’язкових платежів, вона зобов’язана передбачити можливість несплати (неповної сплати) обов’язкових платежів. Якщо ж на підставі конкретних обставин справи буде встановлено, що службова особа не тільки була зобов’язана, а й могла передбачити можливість їх несплати, то формально в її діянні є ознаки службової недбалості.
З урахуванням цього, у абз.4 п.5 постанови ПВСУ “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” від 26 березня 1999 р. № 5 містилось роз’яснення, що “невиконання чи неналежне виконання посадовою особою юридичної особи - платника податків своїх посадових обов’язків через недбале чи несумлінне ставлення до них…, якщо це призвело до несплати чи неповної сплати юридичною особою податків, зборів, інших обов’язкових платежів, за наявності передбачених законом підстав має кваліфікуватися за ст.167 КК (йдеться про ст.167 КК 1960 р.)”.
Проте при такій кримінально-правовій оцінці необережних дій службової особи матиме місце явна невідповідність законодавчої оцінки ступеня суспільної небезпечності умисної та необережної несплати обов’язкових платежів, оскільки, по-перше, до відповідальності за ст.167 КК 1960 р. можна було притягти при сумі несплачених обов’язкових платежів у п’ять і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ст.1482 КК 1960 р. - понад сто таких мінімумів. По-друге, несплата внаслідок необережних дій посадової особи обов’язкових платежів у сумі 25 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян згідно з ч.3 ст.164 КК 1960 р. вважались тяжкими наслідками і формально утворювала кваліфікований вид халатності, передбачений ч.2 ст.167 КК 1960 р., санкція якої передбачала можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк від двох до п’яти років. У той же час умисне ухилення від сплати обов’язкових платежів на суму до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян не тягло відповідальності за ч.1 ст.1482 КК 1960 р., санкція якої, крім того, не передбачала покарання у вигляді позбавлення волі.
Аналогічна ситуація має місце і по КК 2001 р.: істотною шкодою у ст.367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками - такі, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Санкція ж ч.1 ст.367 передбачає альтернативне покарання у вигляді обмеження волі на строк до трьох років, а ч.2 - позбавлення волі на строк від двох до п’яти років.
Роз’яснення з цього питання у постанові ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15 взагалі відсутнє. Це може свідчити або про те, що ПВСУ вважає, що несплата податків, зборів, інших обов’язкових платежів з необережності взагалі не повинна тягти кримінальної відповідальності, враховуючи те, що у диспозиції ч.1 ст.212 однозначно визначається суб’єктивна сторона злочину як “умисне ухилення від сплати…”, або ж про те, що позиція ПВСУ з цього питання не визначена. Більше підстав, для висновку, що ПВСУ вважає, що несплата податків, зборів, інших обов’язкових платежів з необережності взагалі не повинна тягти кримінальну відповідальність.
Необережні дії (бездіяльність) службової особи, наслідком яких є несплата (неповна сплата) обов’язкових платежів, можуть кваліфікуватися за ч.2 ст.367 КК лише у разі, коли несплачена сума перевищує 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Це зумовлено тим, що умисна несплата обов’язкових платежів у сумі від 1000 та від 3000 до 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян кваліфікується відповідно за ч.1 чи за ч.2 ст.212 КК, санкції яких менш суворі, ніж санкція ч.2 ст.367 КК, за якою мали б кваліфікуватися необережні дії (бездіяльність) службової особи, наслідком яких є несплата (неповна сплата) обов’язкових платежів у такому ж розмірі.
14. Необхідно розмежовувати ухилення від сплати обов’язкових платежів і несвоєчасну їх сплату за відсутності умислу на їх несплату. Особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати обов’язкових платежів, але не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом адміністративної відповідальності за порушення, пов’язані з обчисленням і сплатою цих платежів, оскільки такі діяння є фінансовим (податковим) правопорушенням, відповідальність за яке може наставати, зокрема, згідно з пп.17.1.1 п.17.1 ст.17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” у разі, якщо така несплата пов’язана з неподанням платником податків податкової декларації у строки, визначені законодавством, або ж згідно з абз.2 п.11 ст.11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” в редакції від 21 грудня 2000 р., якщо несплата пов’язана з відсутністю податкового обліку або веденням його з порушенням встановленого порядку, неподанням або несвоєчасним поданням платіжних доручень на перерахування належних до сплати податків, зборів (обов’язкових платежів). Якщо податкова декларація подана, а несвоєчасна сплата податків зумовлена відсутністю коштів на рахунку платника податків, то несвоєчасно сплачені податки, збори, інші обов’язкові платежі вважаються податковим боргом (недоїмкою) і стягуються з нарахуванням штрафних санкцій (штрафу) і пені згідно із Законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державним цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. Згідно з пп.3.1.1 п.3.1 ст.3 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. “активи платника податків можуть бути примусово стягнені в рахунок погашення його податкового боргу виключно за рішенням суду. В інших випадках платники податків самостійно визначають черговість та форми задоволення претензій кредиторів за рахунок активів, вільних від заставних зобов’язань забезпечення боргу”. Тобто платнику податків надане право самостійно вирішувати питання про те, претензії якого кредитора, в тому числі і держави, по податкових зобов’язаннях він може задовольнити першочергово: погасити податкові зобов’язання чи оплатити вартість товарів, сировини чи виконання робіт (надання послуг) за укладеними угодами тощо. Якщо таке рішення ним приймається не на користь держави, з боку останньої застосовуються штрафні санкції (штраф) і пеня за несвоєчасне погашення податкових зобов’язань. Підпунктом 19.3.1 п.19.3 ст.19 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” відмінено здійснення банками обліку заборгованості клієнтів, не сплаченої у строк, та ведення ними картотеки і передбачено, що списання коштів з рахунків платника податків здійснюється банками лише за дорученнями платника або на підставі виконавчих документів та за визнаними платником претензіями, а також за платіжними вимогами податкового органу у разі, коли передбачені цим Законом заходи з погашення податкового боргу не дали позитивного результату і податковий орган здійснює за платника податків та на користь держави заходи щодо залучення додаткових джерел погашення суми податкового боргу шляхом стягнення коштів, які перебувають у його власності, а за їх недостатністю - шляхом продажу інших активів такого платника податків (пп.10.1.1 п.10.1 ст.10 Закону). Оскільки платнику податків надано право самостійно вирішувати питання про черговість здійснення платежів і у разі, коли ця черговість ним буде визначена не на користь розрахунків із бюджетом, згідно із ст.16 названого Закону від 21 грудня 2000 р., на суму податкового боргу (включаючи суму штрафних санкцій за їх наявності); після закінчення встановлених строків погашення узгодженого податкового зобов’язання нараховується пеня із розрахунку 120 відсотків річних облікової ставки Національного банку України, що діє на день виникнення такого податкового боргу або на день його (його частини) погашення, залежно від того, яка з величин таких ставок є більшою, за кожний календарний день прострочення у його сплаті.
15. Суб’єктами злочину можуть бути:
- службові особи підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, на яких покладені обов’язки по веденню бухгалтерського обліку, поданню податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою обов’язкових платежів до бюджетів та державних цільових фондів (керівники підприємств і організацій, їх заступники, головні бухгалтери і службові особи бухгалтерій);
- особи, що займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи;
- будь-які особи, які зобов’язані сплачувати податки, збори, інші обов’язкові платежі, що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку;
Суб’єктом ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, справляння якого з 1 січня 2004 р. передбачено Законом України “Про податок з доходів фізичних осіб”, має визнаватися (залежно від того, на кого названим Законом покладено обов’язок нарахування, утримання та сплати (перерахування) до бюджету цього податку згідно з п.1.15 ст.1 цього Закону) податковий агент-фізична особа чи працівник податкового агента-юридичної особи, її філії, відділення чи іншого відокремленого підрозділу, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками, зобов’язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок з доходів фізичних осіб від імені та за рахунок платника.
Згідно з п.2.1 ст.2 цього Закону платником такого податку також є фізична особа-резидент, яка отримує як доходи з джерелом їх походження з території України, так і іноземні доходи, або ж фізична особа-нерезидент, яка отримує доходи з джерелом їх походження з території України. Відповідно до названого Закону ці особи зобов’язані включати одержаний дохід з об’єктів, визначених у ст.4 вказаного Закону, до складу загального річного оподаткованого доходу, подавати річну декларацію з цього податку і самостійно сплачувати його в порядку, визначеному статтями 8, 9, 18 Закону, а тому при неподанні такої декларації за наявності умислу на ухилення від сплати податку з таких доходів, такі особи, за наявності підстав, можуть притягуватись до відповідальності за ст.212 (див. абз.5, 6 п.7 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15).
Декретом КМУ “Про прибутковий податок з громадян” від 26 грудня 1992 р. передбачалось, що цей податок нараховується, утримується і перераховується до бюджету джерелом виплати доходу, платником же його залишається фізична особа, тобто на джерело виплати доходу названим Декретом покладався обов’язок утримання та перерахування податку до бюджету, а не його сплати. Статтею ж 212 КК, як і 1482 КК 1960 р., передбачається відповідальність не за ухилення від утримання та/або перерахування до бюджету сум податку, а за ухилення від сплати податків. У зв’язку з цим ПВСУ роз’яснював у абз.3 п.4 своєї постанови від 26 березня 1999 р. № 5, що умисне неутримання чи неперерахування посадовою особою до бюджету сум прибуткового податку з громадян, яким виплачувалися доходи, має кваліфікуватися як зловживання владою або посадовим становищем.
Законом України “Про податок з доходів фізичних осіб” обов’язок сплати цього податку покладається не лише на його платника, а й на податкових агентів. Згідно з п.1.15 ст.1 цього Закону податковий агент - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи нерезидент або його представництво, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов’язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону. Податковим агентом, зокрема, є фізична особа - суб’єкт підприємницької діяльності, яка використовує найману працю інших фізичних осіб, щодо виплати заробітної плати (інших виплат та винагород) таким іншим фізичним особам.
З урахуванням наведених змін у регулятивному законодавстві щодо визначення платника податку з доходів фізичних осіб, ПВСУ в своїй постанові від 8 жовтня 2004 р. № 15 суттєво змінив свою позицію з питання визначення суб’єкта ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб. Фактично зміну позиції з питання визначення суб’єкта злочину ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб обумовила зміна термінології у регулятивному законі - замість слова “перерахування”, яке вживалось у Декреті КМУ “Про прибутковий податок з громадян”, у Законі України “Про податок з доходів фізичних осіб” вживається слово “сплата”.
При цьому ПВСУ в п.8 постанови роз’яснює, що умисне неутримання чи неперерахування до бюджету до 1 січня 2004 р. службовою особою підприємства, установи, організації - джерела виплати доходу - сум прибуткового податку з громадян, справляння якого передбачалося Декретом КМУ “Про прибутковий податок з громадян” від 26 грудня 1992 р. № 13-92, має кваліфікуватись як зловживання владою або службовим становищем за ст.364 КК.
Необхідно враховувати, що до введення в дію статті 1482 в редакції від 5 лютого 1997 р. суб’єктами злочину визнавались лише посадові особи суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи. Тому при вирішенні питання про відповідальність за ухилення від сплати податків, вчинене фізичними особами, треба виходити з того, що не можуть визнаватись суб’єктами ухилення від сплати податків, вчиненого до 26 лютого 1997 р. за ст.1482 і за ст.212 КК 2001 р., не тільки фізичні особи, але і підприємці-громадяни, які здійснюють свою діяльність без створення юридичної особи. По-перше, доходи таких осіб оподатковувались не по Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, а згідно з Декретом КМУ “Про прибутковий податок з громадян” від 26 грудня 1992 р. № 13-92, а з 1 січня 2004 р. - згідно із Законом України “Про податок з доходів фізичних осіб”. По-друге, безпосередньо в ст.1482 було вказано, що суб’єктом цього злочину є посадова особа суб’єкта підприємницької діяльності. Поняття “посадова особа” розкривалось в ч.1 ст.164 і було єдиним для всіх норм Кримінального кодексу - це особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також займають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Підприємці-громадяни, які здійснюють свою діяльність без утворення юридичної особи, ніяких посад на підприємствах, в установах і організаціях не займають, оскільки таких вони не створюють.
За ухилення від сплати податків, вчинене до 26 лютого 1997 р., громадяни-підприємці, які здійснюють свою діяльність без утворення юридичної особи, могли притягуватись до адміністративної відповідальності. До 3 березня 1994 р. передбачалась кримінальна відповідальність за ухилення від подання декларації про доходи відповідно до ст.1481, яка була виключена з КК Законом від 28 січня 1994 р. До них також могли застосовуватись фінансові санкції згідно зі ст.21 Декрету КМУ “Про прибутковий податок з громадян”. Крім того, до таких громадян, оскільки вони при здійсненні підприємницької діяльності зобов’язані сплачувати деякі податки, збори, а також здійснювати обов’язкові платежі до бюджетів, зокрема податок на додану вартість згідно з Декретом КМУ “Про податок на добавлену вартість” від 26 грудня 1992 р., який діяв до 1 липня 1997 р., а після 1 липня - згідно із Законом України “Про податок на додану вартість” від 3 квітня 1997 р., платежі до Пенсійного фонду України тощо, могли застосовуватись фінансові санкції, які передбачені законодавчими актами, що регулюють порядок сплати відповідних податків, зборів і інших обов’язкових платежів до бюджетів. І, головне, громадяни-підприємці за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, вчинене до 26 лютого 1997 р., могли притягуватись до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі від одного до п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на підставі абз. 5 п.11 ст.11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”.
16. Дії керівників підприємств, установ, організацій, які дали підлеглим службовим особам наказ, вказівку розпорядження підписати чи подати до податкових органів недостовірні (фальсифіковані) звіти, баланси, декларації, розрахунки або не сплачувати податки, збори, інші обов’язкові платежі взагалі чи сплатити їх не в повному обсязі, а також дії службових осіб, які виконали такі незаконні розпорядження, мають кваліфікуватися за ст.212 - як виконавців цього злочину, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Дії працівників підприємств, установ, організацій, які не є службовими особами за наказами, вказівками, розпорядженнями службових осіб, відповідальних за правильність обчислення і своєчасність сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, внесли завідомо неправдиві відомості в документи первинного обліку чи звіти, баланси, декларації, розрахунки, мають кваліфікуватись як пособництво умисному ухиленню під сплати цих платежів за ч.5 ст.27 і відповідною частиною ст.212, за якою кваліфіковано дії службової особи, що віддала незаконний наказ, вказівку, розпорядження (див. п.9 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15).
17. Кваліфікованими видами злочину, описаними в ч.2 ст.212, є:
- вчинення умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів за попередньою змовою групою осіб;
- вчинення умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах.
Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів може кваліфікуватися як вчинене за попередньою змовою групою осіб лише у разі, коли в ньому брали участь як співвиконавці дві чи більше особи, які попередньо, до вчинення діяння, досягли домовленості не виконувати покладений на них обов’язок сплатити обов’язкові платежі до бюджетів чи державних цільових фондів або ж сплатити їх не в повному обсязі. Фактично про кваліфікацію дій за цією ознакою можна говорити переважно щодо однієї із категорій суб’єктів даного злочину - службових осіб підприємств, установ, організацій. Як правило, суб’єктами цього кваліфікованого виду злочину будуть керівник та головний бухгалтер юридичної особи - платника податку, які підписують документи, що подаються до державних податкових органів. Як вчинене за попередньою змовою групою осіб умисне ухилення від сплати обов’язкових платежів, співвиконавцями якого можуть визнаватись службові особи різних суб’єктів господарської діяльності - юридичних осіб чи громадяни-підприємці, слід розглядати випадки укладення ними цивільно-правових договорів, за якими кожна із сторін ухиляється від сплати обов’язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів. Якщо ж за укладеним договором лише одна із сторін ухиляється від сплати обов’язкових платежів, то службова особа другої сторони, яка підписала такий договір, буде не співвиконавцем, а пособником ухилення від сплати податків, суб’єктом (виконавцем) якого повинна визнаватись службова особа суб’єкта господарської діяльності, який не сплатив обов’язкові платежі.
Оскільки фізичні особи, в тому числі і громадяни-підприємці, сплачують податки, збори, інші обов’язкові платежі індивідуально, з власних доходів (коштів), то і виконавцями (співвиконавцями) ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, вчиненого іншим платником обов’язкових платежів, вони бути не можуть. Виконавець (співвиконавець) злочину - це особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, тобто вчинила діяння, яке є ознакою об’єктивної сторони складу конкретного злочину. Співвиконавство злочину матиме місце лише у разі, коли дві чи більше особи спільно вчинюють діяння, які утворюють об’єктивну сторону конкретного складу злочину. Крім того, спільно діючі особи повинні мати ознаки суб’єкта складу такого злочину. Суб’єкт злочину, передбаченого ст.212, спеціальний - фізична особа - платник податку, збору (обов’язкового платежу) або ж службова особа платника податку - юридичної особи. Інші особи, які своїми діями тим чи іншим чином сприяли платникам податку (виконавцям злочину) ухилитись від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, можуть притягуватись до відповідальності як співучасники (підбурювачі, пособники, організатори), тобто їх дії можуть кваліфікуватися за відповідною частиною ст.27 та відповідною частиною ст.212, за якою кваліфіковані дії виконавця. Наприклад, якщо дружина підмовляє чоловіка не подавати декларацію про одержані ним доходи не за місцем основної роботи, які підлягають оподаткуванню, то у разі притягнення чоловіка до кримінальної відповідальності за ст.212 дії його дружини можуть кваліфікуватися за цією ж статтею з посиланням на ч.5 ст.27. Як пособництво ухиленню від сплати податків можуть кваліфікуватися, наприклад, дії працівника державної установи, який видав громадянину фіктивну довідку про якісь факти, на підставі якої громадянин незаконно отримує пільги з податків, чи дії працівника бухгалтерії підприємства, в якому громадянин працює за сумісництвом, який видав громадянину для подання до податкової адміністрації довідку, в якій занижені суми одержаного ним доходу і сплаченого податку не за місцем основної роботи тощо. У наведених випадках у діях пособників можуть бути і ознаки інших, самостійних складів злочину - службового підроблення, зловживання службовим становищем тощо. За таких обставин дії пособника повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів: за ч.5 ст.27 і відповідною частиною ст.212, за якою кваліфіковані дії особи, що ухилилась від сплати податків, і за статтею КК, яка передбачає відповідальність за інший самостійний злочин.
Про вчинення умисного ухилення від сплати обов’язкових платежів за попередньою змовою групою осіб громадянами як фізичними особами можна говорити лише щодо податків, зборів, обов’язкових платежів, які повинні ними сплачуватись сумісно. Обов’язок сумісної сплати податку, збору (обов’язкового платежу) двома чи більше особами може мати місце, зокрема, у таких випадках:
- при сплаті державного мита за посвідчення цивільно-правових договорів, якщо стороною в них, яка його повинна сплатити, є дві або більше особи, наприклад, продавцем квартири є дві чи більше особи (подружжя, члени сім’ї), яким вона (квартира) належить на праві спільної сумісної чи часткової власності, або ж таку квартиру спільно купують дві чи більше особи;
- при сплаті державного мита за двосторонніми цивільно-правовими договорами, якщо воно повинно сплачуватись солідарно або в певних частках обома сторонами за договором, наприклад за договором купівлі-продажу покупець і продавець за домовленістю сплачують кожен половину суми державного мита;
- якщо обов’язок сплати певного податку, збору, іншого обов’язкового платежу покладається на декількох осіб, наприклад, коли об’єкт оподаткування належить на праві спільної сумісної чи часткової власності декільком особам (податок на нерухоме майно, податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, плата (податок) за землю тощо). Тому, якщо при укладенні договору купівлі-продажу жилого будинку його вартість в нотаріально посвідчуваному договорі за попередньою домовленістю покупця і продавця суттєво занижується, внаслідок чого державне мито сплачується не в повному обсязі, то, якщо мито ними повинно сплачуватись сумісно, обидва вони є співвиконавцями ухилення від сплати обов’язкових платежів за попередньою змовою групою осіб, тобто їх дії повинні кваліфікуватись за ч.2 ст.212. Але, як правило, за договором мито сплачується лише однією із сторін, що обумовлюється в самому договорі, а в такому разі суб’єктом ухилення від сплати обов’язкового платежу (державного мита) є та особа, яка зобов’язана його сплатити, а інша особа, яка погодилась вказати в договорі занижену вартість предмета договору для того, щоб платник державного мита сплатив його в меншому розмірі, повинна розглядатись не як співвиконавець ухилення від сплати державного мита, а як пособник цьому злочину. Виконавцем же злочину є особа, яка не сплатила державне мито. У подібних випадках, якщо сума несплаченого мита перевищує тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, дії виконавця повинні кваліфікуватися за ч.1 ст.212, при відсутності ознак кваліфікованих видів цього злочину, а дії пособника - додатково за ч.5 ст.27. Якщо ж державне мито повинно сплачуватись обома особами, то їх дії є співвиконавством умисного ухилення від сплати обов’язкових платежів і повинні кваліфікуватися безпосередньо за ч.5 ст.27 як вчинені за попередньо змовою групою осіб.
18. Особи, які своїми діями сприяли платникам податку (виконавцям злочину) в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, несуть відповідальність як співучасники за ст.27 і тією частиною ст.212, за якою кваліфіковано дії виконавця. Зокрема, співучасниками ухилення від сплати обов’язкових платежів мають визнаватися працівники податкових органів, які за попередньою змовою з платником податку дали йому завідомо незаконне податкове роз’яснення про відсутність об’єкта оподаткування або про наявність пільг щодо нього. Дії службових осіб органів державної влади й місцевого самоврядування, які сприяли ухиленню громадянина чи юридичної особи - платника податків від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, також належить кваліфікувати як співучасть у конкретному злочині, а якщо вони діяли при цьому з корисливої або іншої особистої заінтересованості чи в інтересах інших осіб - і (за наявності непередбачених законом підстав) як відповідний службовий злочин (див. п.10 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15).
19. Під великим розміром коштів, що фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів внаслідок несплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, слід розуміти суми податків, зборів і інших обов’язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
20. Особливо кваліфікованими видами злочину є ухилення від сплати податків 1) вчинене особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, обов’язкових платежів або 2) яке призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
Раніше судимою за ухилення від сплати податків є особа, яка раніше засуджувалась за ч.1, 2 чи 3 ст.212 або ж за ч.1, 2 чи 3 ст.1482 КК 1960 р. і судимість з якої не знята чи не погашена у встановленому законом порядку.
Під особливо великим розміром коштів, які фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів, згідно з приміткою до ст.212, є суми податків, зборів, інших обов’язкових платежів, обчислених з прихованого (заниженого) об’єкта оподаткування, які в п’ять тисяч і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
21. Відповідно до законів України “Про систему оподаткування” та Декрету КМУ “Про прибутковий податок з громадян” оподаткуванню підлягали тільки доходи від діяльності, яка здійснюється з підстав і в порядку, передбачених законом. Види доходів, з яких громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства повинні були сплачувати прибутковий податок з громадян, визначались названим Декретом. Це доходи, одержувані громадянами за місцем основної роботи (служби, навчання) і прирівняні до них; доходи не за місцем основної роботи (служби, навчання), до яких належать доходи від роботи за сумісництвом, від виконання разових та інших робіт на основі договорів цивільно-правового характеру; інші доходи (від здавання фізичним особам в оренду або в найом рухомого й нерухомого майна, від заготівлі й продажу продукції та від іншої подібної регулярної діяльності). Тобто оподаткуванню підлягали доходи від легальної (дозволеної чинним законодавством) діяльності та доходи, одержані з легальних (дозволених) джерел. Об’єкт оподаткування та види доходів, з яких фізичні особи-резиденти та нерезиденти (громадяни України, особи без громадянства та громадяни іноземних держав) повинні сплачувати податок з доходів фізичних осіб згідно із Законом України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р., який набрав чинності з 1 січня 2004 р., визначаються ст.1, 3, 4 цього Закону. При цьому підпунктом 4.2.16 Закону об’єктом оподаткування, який включається до складу загального місячного оподатковуваного доходу, визначено кошти або майно (немайнові активи), отримані платником податку як хабар, викрадені чи знайдені як скарб, не зданий державі згідно із Законом, у сумах, підтверджених обвинувальним вироком суду, незалежно від призначеної ним міри покарання. Будь-які доходи, одержані фізичними особами (резидентами та нерезидентами) від будь-якої іншої незаконної діяльності, названим Законом об’єктом оподаткування не визнаються. У зв’язку з цим дії громадянина, який одержав доходи від заняття видом діяльності, щодо якого є спеціальна заборона, або діяльності, що здійснювалася без державної реєстрації, а також від іншої незаконної (в тому числі злочинної) діяльності і не сплатив із них податки, мають кваліфікуватися за відповідними статтями КК і додаткової кваліфікації за ст.212 не потребують, оскільки такі доходи не підлягали декларуванню відповідно до Декрету КМУ “Про прибутковий податок з громадян” і не підлягають декларуванню відповідно до Закону України ”Про податок з доходів фізичних осіб”.
В абзаці 3 п.16 постанови ПВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 роз’яснювалось, що дії громадянина, який одержав доходи від незаконної торговельної діяльності або такої, що здійснювалася без державної реєстрації, а також від іншої незаконної (в тому числі злочинної) діяльності і не сплатив із них податки, мають кваліфікуватися за відповідними статтями КК і додаткової кваліфікації за ст.1482 КК не потребують, оскільки такі доходи не підлягають декларуванню відповідно до Декрету КМУ “Про прибутковий податок з громадян”.
ПВСУ у постанові від 8 жовтня 2004 р. № 15, дещо змінивши свою позицію щодо того, чи підлягають оподаткуванню (тобто чи є об’єктом оподаткування) доходи фізичних осіб, не зареєстрованих як суб’єкти підприємницької діяльності, одержані від злочинної діяльності, не дав однозначної відповіді на це питання.
В абзаці 1 п.17 цієї постанови ПВСУ роз’яснюється, що відповідно до законів № 1251-ХП і № 889-ІV об’єктом оподаткування є передбачені ними доходи, одержані з легальних джерел, а також згідно з підпунктом 4.2.16 п.4.2 ст.4 Закону № 889-ІV кошти або майно (немайнові активи), отримані платником як хабар, викрадені чи знайдені як скарб, не зданий державі згідно із Законом, у сумах, підтверджених обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, незалежно від призначеної ним міри покарання.
Об’єктом оподаткування фізичних осіб-резидентів згідно з п.3.1 ст.3 Закону від 22 травня 2003 р. є:
- загальний місячний оподатковуваний дохід; 2) чистий річний оподатковуваний дохід та 3) доходи з джерелом їх походження з України, які підлягають кінцевому оподаткуванню при їх виплаті. При цьому, як зазначалось, до складу загального місячного оподатковуваного доходу, згідно з підпунктом 4.2.16 пункту 4.2 ст.4 цього Закону, включаються кошти або майно (немайнові активи), отримані платником податку як хабар, викрадені чи знайдені як скарб, не зданий державі згідно із Законом, у сумах, підтверджених обвинувальним вироком суду, незалежно від призначеної ним міри покарання. Усі інші види доходів, що включаються до складу загального місячного оподатковуваного доходу згідно з п.4.2 ст.4 цього Закону - це доходи із легальних джерел, доходи легального походження. Ставка податку із загального місячного оподатковуваного доходу п.7.1 ст.7 названого Закону визначена у розмірі 15 відсотків від об’єкта оподаткування.
Під викраденими коштами або майном (немайновими активами), які законодавцем віднесені до складу загального місячного оподатковуваного доходу, ним, очевидно, розуміються кошти або майно (немайнові активи), фактично обернені особою на свою користь чи на користь інших осіб будь-яким способом, передбаченим статтями 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191 КК, тобто шляхом вчинення будь-якого розкрадання чужого майна та спеціальними щодо них нормами, розміщеними у інших розділах Особливої частини КК.
Сформульована у пп.4.2.16 п. 4.2 ст.4 Закону від 22 травня 2003 р. норма є вельми “оригінальною” як в силу її недоречності взагалі, так і з позиції визначення підстав і, головне, порядку її застосування та відповідальності за її порушення, оскільки цим Законом не визначається порядок оподаткування доходів, зазначених у пп.4.2.16 п.4.2 ст.4, та ставка податку з нього. По аналогії, хабар з позиції Закону від 22 травня 2003 р. як об’єкт оподаткування можна вважати різновидом такого об’єкту оподаткування як подарунок. При цьому хабародавця навряд чи можна вважати податковим агентом, який нараховує та виплачує оподатковуваний дохід, з якого він повинен утримати податок і сплатити його до бюджету, тобто хабар слід вважати оподатковуваним доходом (прибутком), який не підлягає оподаткуванню при його виплаті (даванні), а повинен включатись хабароодержувачем до складу загального річного оподатковуваного доходу і сплачуватись ним після подання річної декларації з цього податку.
Слід також врахувати, що згідно з п.18.4 Закону від 22 травня 2003 р. платники податків, які перебувають під арештом або є затриманими чи засудженими до позбавлення волі, перебувають у полоні або ув’язнені на території інших держав станом на кінець граничного строку подання декларації або перебувають у розшуку станом на кінець граничного строку подання декларації, звільняються від обов’язку подання декларації. Оскільки, як уже зазначалось, нарахований згідно з підпунктом 4.2.16 п.4.2 ст.4 Закону від 22 травня 2003 р. податок має сплачуватись платником податку шляхом подання декларації, виникають, зокрема, питання, як практично це може бути здійснено, оскільки, наприклад, якщо хабароодержувач засуджений до позбавлення волі (реального чи із застосуванням cт.75 КК), то він звільняється від обов’язку подання декларації. По-друге, положення Закону від 22 травня 2003 р. з розглядуваного питання не узгоджуються з положеннями Закону від 21 грудня 2000 р. щодо строків та порядку погашення узгоджених податкових зобов’язань, а саме таким, очевидно, має вважатись сума доходу та податку з нього, визначена в порядку, передбаченому підпунктом 4.2.16 п.4.2 ст.4 Закону від 22 травня 2003 р., вироком суду, що набрав законної сили. Згідно зі ст.14 цього Закону дохід, одержаний платником податку як подарунок, оподатковується за правилами, встановленими цим Законом для оподаткування спадщини.
Згідно із Законом від 21 грудня 2000 р. податкове зобов’язання визначається або платником податків самостійно, або контролюючим органом і вважається узгодженим у строки, визначені ст.5 цього Закону. Визначення податкового зобов’язання судом Законом від 21 грудня 2000 р. не передбачається. Згідно з підпунктом 5.2.4 п.5.2 ст.5 цього Закону при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов’язання вважається неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення, тобто суд своїм рішенням за позовом платника податків лише підтверджує правильність визначення контролюючим органом суми податкового зобов’язання чи визнає його неправильним. Розгляду справи судом за позовом контролюючого органу закон не передбачає. Тому виникає питання, чи можна вважати підтверджену судом у обвинувальному вироку суму коштів або майна (немайнових активів), отриманих платником податків як хабар, викрадених ним чи знайдених як скарб, не зданий державі згідно із законом, об’єктом оподаткування загального місячного оподатковуваного доходу, з якого має бути сплачений податок? Відповідь на це питання, думається, має бути негативною.
Визначення суми об’єкту оподаткування та суми податку з нього в порядку, передбаченому пп.4.2.16 п.4.2 ст.4 Закону від 22 травня 2003 р., порядку та строків його сплати має здійснюватись в порядку, визначеному Законом від 21 грудня 2000 р., з урахуванням положень Закону від 22 травня 2003 р., що робить вельми проблемним, визначення її розміру, порядку сплати, відповідальності за несплату. Саме цим і обумовлено, очевидно, те, що ПВСУ не дав чітких роз’яснень з цього питання.
Суб’єкти господарської, в тому числі підприємницької діяльності - юридичні та фізичні особи - зобов’язані вести облік усіх здійснюваних ними видів такої діяльності, відображати їх у відповідному податковому обліку (звітності) і сплачувати з них установлені законом податки, збори, інші обов’язкові платежі незалежно від того, чи передбачено ту або іншу діяльність їх установчими документами (статутом, установчим договором). Тому службові особи таких суб’єктів, а також громадяни-підприємці підлягають кримінальній відповідальності за ухилення від сплати обов’язкових платежів із доходів як від легальної, так і від незаконної діяльності, відповідальність за яку передбачена, наприклад, ст.202-204 КК. За наявності визначених законом підстав їхні дії необхідно кваліфікувати за ст.212 й тими статтями КК, які передбачають відповідальність за ці злочини.
За сукупністю злочинів, відповідальність за які передбачена ст.212 та 201, повинна кваліфікуватись і контрабанда, якщо метою незаконного переміщення товарів було ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, необхідної при їх переміщенні через митний кордон України в установленому законом порядку (див. абз.3, 4 п.17 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15).
Згідно з пп.4.2.1 Закону України від 21 грудня 2000 р., якщо сума податкового зобов’язання розраховується контролюючим органом згідно з нормами п.4.2 названого Закону (див. абз.3 п.11 коментаря), то платник податків не несе відповідальності за своєчасність, достовірність та повноту нарахування такої суми, проте несе відповідальність за своєчасне і повне погашення нарахованого податкового зобов’язання та має право на оскарження цієї суми у порядку, встановленому цим Законом. При цьому податкове зобов’язання при неподанні платником податків податкової декларації у встановлені строки, сума податкового зобов’язання може визначатись контролюючим органом за непрямими методами в порядку, визначеному п.4.3 Закону від 21 грудня 2000 р. З урахуванням положень цього Закону, кримінальна справа за ст.212 може бути порушена після того, як платник податків ухиляється від сплати нарахованого контролюючим органом податкового зобов’язання, якщо він не оскаржує його у встановленому Законом порядку, а у разі такого оскарження - після визнання податкового зобов’язання узгодженим або в апеляційному порядку, або за рішенням суду. При цьому слід враховувати, що якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком коли таке обвинувачення не тільки базується на рішення контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог КПК України.
22. Згідно із ч.4 ст.212 звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вперше вчинила умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, відповідальність за яке може наставати за ч.1 чи ч.2 ст.212, за умови, що вона до притягнення до кримінальної відповідальності а) сплатила податки, збори (обов’язкові платежі) та б) відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).
Частиною 4 ст.212 звільнення від кримінальної відповідальності не обумовлюється будь-якими іншими умовами, зокрема добровільністю дій особи, як це має місце у деяких нормах КК, якими передбачаються спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення передбачених ними діянь, наприклад у ч.3 ст.369. Для звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч.4 ст.212, достатньо, щоб особа сплатила несплачені нею податки, збори, інші обов’язкові платежі, а також нараховані чи які можуть бути нараховані за несвоєчасне виконання податкових зобов’язань фінансові санкції та пеню до моменту пред’явлення особі обвинувачення за порушеною проти такої особи кримінальною справою, тобто до моменту притягнення її до кримінальної відповідальності. Зокрема, якщо під час проведення перевірки податковими органами буде виявлено факт умисної несплати особою податків на суму, що є меншою за три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і особа добровільно (за власною ініціативою) або за пропозицією (ініціативою) працівників податкових органів, якими здійснювалась перевірка, в тому числі і працівників податкової міліції, сплатить виявлене податкове зобов’язання та суми фінансових санкцій і пені, які нараховані фактично податковими органами чи можуть бути ними нараховані, то вона має бути звільнена від кримінальної відповідальності.
Згідно з Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень частини третьої статті 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканність) від 27 жовтня 1999 р. № 9-рп/99, згідно з яким притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту винесення слідчим постанови про притягнення особи як обвинуваченого і пред’явлення їй обвинувачення. Тобто притягнення до кримінальної відповідальності є стадією кримінального переслідування і починається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину. Таким чином, особа має бути звільнена від кримінальної відповідальності за умисну несплату податків, зборів (обов’язкових платежів), якщо вона до моменту пред’явлення їй обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 чи ч.2 ст.212, сплатить умисно несплачені виявлені податкові зобов’язання, фінансові санкції за їх несплату та пеню, навіть у випадку, якщо кримінальна справа вже порушена.
Виходячи з положень Конституції України та ч.4 ст.212, очевидно, що працівники податкових органів зобов’язані пропонувати особам, які умисно не сплатили податки, збори (обов’язкові платежі) на суму, що є меншою від п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, добровільно їх сплатити, а також сплатити відповідні фінансові санкції і пеню у разі їх виявлення при проведенні перевірок дотримання податкового законодавства до порушення проти них кримінальної справи.
У постанові ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15 відсутні роз’яснення з питання, на яких осіб поширюється дія сформульованої у ч.4 ст.212 КК норми: лише на платників податків - фізичних осіб чи і на службових осіб платників податків - юридичних осіб. Очевидно, що дія цієї норми поширюється і на службових осіб платників податків - юридичних осіб. Але у такому разі потребує відповіді питання, ким мають бути сплачені податкові зобов’язання, штрафні санкції та пеня - юридичною особою - платником податків чи її службовою особою, з вини якої мала місце несплата податкових зобов’язань.
Оскільки платником податків, зборів, інших обов’язкових платежів виступає юридична особа, якою вони не сплачені, то і податкові зобов’язання щодо їх сплати виникають саме у юридичної особи, яка їх не сплатила, незалежно від того, допущена їх несплата її службовою особою умисно чи з необережності. І хоч у ч.4 ст.212 КК говориться про звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов’язкові платежі), очевидно, що така сплата повинна здійснюватись саме юридичною особою - платником податків від свого імені. Штрафні (фінансові) санкції за несплату податків, зборів, інших обов’язкових платежів, накладаються, а пеня за їх несвоєчасну сплату нараховується згідно з ст.17 Закону від 21 грудня 2000 р., також на платника податків, який від свого імені і повинен їх сплатити. Заподіяну ж платнику податків - юридичній особі їх сплатою шкоду повинна відшкодувати службова особа. З цього питання висловлюється і інша думка - сплату несплачених податків, зборів, інших обов’язкових платежів та штрафних санкцій, накладених на платника податків, і пені, нарахованої за їх несвоєчасну сплату, має здійснити службова особа за рахунок власних коштів, з чим можна погодитись лише щодо сплати штрафних санкцій і пені. Якщо ж взяти за основу протилежну позицію, то у разі, якщо службова особа юридичної особи - платника податків за рахунок власних коштів сплатить несплачені податкові зобов’язання, то їх сума згідно з податковим законодавством має вважатись прибутком такого платника податків, який у свою чергу, стає об’єктом оподаткування.
23. На практиці досить часто виникає питання щодо правової в цілому та кримінально-правової зокрема оцінки дій особи, яка не сплатила податки, збори, інші обов’язкові платежі у випадку наявності конфлікту інтересів, коли норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне трактування прав та обов’язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняття рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу. Згідно з пп.4.4.1 п.4.4 Закону від 21 грудня 2000 р. при конфлікті інтересів рішення приймається на користь платника податків. При цьому і податкові роз’яснення окремих положень податкового законодавства контролюючими органами повинні надаватись виходячи із наведених положень пп.4.4.1 названого Закону, тобто на користь платника податків (див. підпункт “а” пп.4.4.2 п.4.4 Закону від 21 грудня 2000 р.). Порядок надання роз’яснень окремих положень податкового законодавства затверджено наказом Державної податкової адміністрації України від 12 квітня 2003 р. № 176.
24. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка діяла відповідно до податкового роз’яснення (за відсутності податкових роз’яснень з цього питання, що мають пріоритет), наданого їй контролюючим органом, або узагальнюючого податкового роз’яснення. Податкові роз’яснення не мають сили нормативно-правового акта і є декількох видів:
- узагальнюючі роз’яснення центрального (керівного) органу контролюючого органу;
- податкові роз’яснення інших органів контролюючого органу, підпорядкованих центральному (керівному) органу контролюючого органу;
- будь-які відповіді контролюючого органу на запити зацікавлених осіб, у тому числі платників податків (індивідуальні податкові роз’яснення).
При цьому слід враховувати, що податкове роз’яснення, надане контролюючим органом вищого рівня, має пріоритет над податковими роз’ясненнями підпорядкованих йому контролюючих органів, а податкове роз’яснення центрального податкового органу має пріоритет над податковими роз’ясненнями, виданими іншими контролюючими органами. Якщо у подальшому податкове роз’яснення чи узагальнююче податкове роз’яснення буде змінено або скасовано чи особі буде надано нове податкове роз’яснення або надане узагальнююче податкове роз’яснення, що суперечить попередньому, яке не було скасовано (відкликано), особа, яка діяла відповідно до наданого податкового роз’яснення, не підлягає кримінальній відповідальності за діяння, наслідком яких є несплата податків, зборів, інших обов’язкових платежів і які містять об’єктивні ознаки складів злочинів, передбачених ст.212 чи ст.222 або ст.364 чи ст.367. За відповідність чинному законодавству податкового роз’яснення, наданого у встановленому законом порядку, відповідальність несе особа, яка надала таке податкове роз’яснення.
У разі, якщо і службова особа, яка надала індивідуальне податкове роз’яснення, і особа, яка діяла на його підставі, усвідомлювали, що таке роз’яснення за змістом суперечить чинному податковому законодавству і незаконно звільняє платника податків, зборів, інших обов’язкових платежів від сплати їх чи надає право вчинити платнику податків дії, які об’єктивно містять ознаки службових злочинів (право на незаконну реалізацію майна, що знаходиться у податковій заставі, тощо), то дії особи, яка діяла на підставі такого роз’яснення, мають кваліфікуватися за наявності підстав, за ст.212, 222, 364 чи 367 як виконавця, а дії службової особи, що надала роз’яснення, - як пособника вчинення відповідних злочинів. Крім того, дії виконавця злочину, за наявності підстав, повинні кваліфікуватися і як підбурювання службової особи контролюючого органу до вчинення інкримінованих їй злочинів. У разі, якщо незаконне індивідуальне податкове роз’яснення надане службовою особою контролюючого органу за хабар, її дії мають кваліфікуватися і за ст.368, а дії особи, яка дала хабар, - за ст.369.
Питання конфлікту інтересів платників податків і контролюючих органів досить часто виникає при застосуванні податкового законодавства. Двічі ці питання були предметом розгляду Конституційного Суду України. Зокрема, 29 січня 2002 р. Конституційний Суд України прийняв Рішення № 1-рп/2002 у справі за конституційним поданням КМУ щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 5 Закону України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” та частини першої статті 19 Закону України “Про інвестиційну діяльність” (справа про оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями), а 5 квітня 2001 р. - рішення № 3-рп/2001 у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” (справа про податки).
25. Списання чи реструктуризація податкової заборгованості окремих видів суб’єктів підприємництва, що передбачається законодавчими актами (див.: Закон України “Про списання та реструктуризацію податкової заборгованості платників податків за станом на 31 березня 1997 року” від 5 червня 1997 р.; Закон України “Про списання та реструктуризацію податкової заборгованості вугледобувних, вуглепереробних та шахтовуглебудівних підприємств Міністерства вугільної промисловості України та гірничодобувних підприємств з підземного видобутку сировини Міністерства промислової політики України” від 20 листопада 1998 р.; Закон України “Про списання та реструктуризацію податкової заборгованості платників податків - цукрових заводів (комбінатів) за станом на 1 січня 1998 року та сільськогосподарських підприємств за станом на 1 січня 1999 року” від 5 лютого 1999 р.; Закон України “Про списання податкової заборгованості підприємств водного транспорту, що виникла у зв’язку з обмеженням судноплавства по Дунаю” від 15 липня 1999 р.; Закон України “Про списання заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) платників податків у зв’язку з реформуванням сільськогосподарських підприємств” від 16 березня 2000 р.; Закон України “Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії” від 21 вересня 2000 р.; Закон України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р.; Закон України “Про визнання бронетанкової галузі однією з пріоритетних у промисловості України та заходи щодо надання їй державної підтримки” від 11 січня 2001 р.; Закон України “Про врегулювання заборгованості за бюджетними позичками, наданими державним та іншим сільськогосподарським підприємствам усіх форм власності і господарювання через обслуговуючі, заготівельні і переробні підприємства та реструктуризацію заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) переробних підприємств агропромислового комплексу” від 18 січня 2001 р.; Указ Президента України “Про списання та реструктуризацію податкової заборгованості платників податків - сільськогосподарських підприємств і цукрових заводів (комбінатів) за станом на 1 січня 1998 року” від 18 червня 1998 р.), - не звільняють від відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, не відображених (не продекларованих) у відповідній звітності на момент набрання чинності відповідними законодавчими актами, оскільки списанню чи реструктуризації підлягають суми податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що виникли на визначену цими актами дату і відображені в відповідній податковій декларації чи розрахунку, поданих до податкових органів. Звільнення від кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, не продекларованих на момент набрання чинності законодавчими актами, якими передбачається списання чи реструктуризація податкової заборгованості, можливе лише за умови, що таке звільнення передбачається відповідними законодавчими актами і на визначених ними підставах (див. п.20 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15). Зокрема, в ч.5 ст.6 Закону України “Про списання та реструктуризацію податкової заборгованості платників податків” від 5 червня 1997 р. за станом на 31 березня 1997 р. передбачено, що платники податків, які протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом повідомлять відповідним податковим органам про приховані (занижені) суми по платежах до бюджетів та державних цільових фондів, мають право і на списання та реструктуризацію податкової заборгованості відповідно до цього Закону без нарахування суми пені, штрафних та фінансових санкцій, а їх керівники та посадові особи звільняються від передбаченої законодавством України відповідальності за порушення податкового законодавства. Аналогічна за змістом норма міститься і у пп.18.1.5 п.18.1 ст.18 Закону від 21 грудня 2000 р.: “У разі, коли платники податків самостійно виявляють податкові зобов’язання, що виникли у податкових періодах, попередніх податковому періоду, на який припадає набрання чинності цією статтею, та здійснюють їх декларування протягом 60 календарних днів від дня набрання чинності цією статтею, податкові зобов’язання (включаючи пеню) підлягають списанню або розстроченню у порядку, визначеному цією статтею, залежно від часу їх виникнення”. При цьому у пп.18.1.6 п.18.1 ст.18 обумовлено, що дія норми, сформульованої у пп.18.1.5, не поширюється на податковий борг, а також нараховані на його суму пеню та штрафні санкції у разі, коли до дня набрання чинності цією статтею було розпочате кримінальне провадження щодо умисного ухилення від сплати такого податкового боргу. У разі коли у майбутньому обвинувачення особи знімається або не підтримується судом, податковий борг (пеня та штрафні санкції) може бути списано або розстрочено протягом 60 календарних днів з моменту зняття (непідтримання) такого обвинувачення. Фактично Законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” оголошена своєрідна “амністія” щодо відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів за умови, що у терміни з 20 лютого 2001 р. (з дня набрання чинності ст.18 цього Закону) по 20 квітня 2001 р. включно (протягом 60 календарних днів з дня набрання чинності ст.18 цього Закону) платники податків продекларують у податкових органах наявність виявлених самостійно податкових зобов’язань, що виникли до 1 січня 2001 р., тобто виникли у податкових періодах, попередніх податковому періоду, на який припало набрання чинності ст.18 названого Закону. Сформульовані у ч.5 ст.6 названого Закону від 5 червня 1997 р. та у пп.18.1.5 п.18.1 ст.18 Закону від 21 грудня 2000 р. норми слід розглядати як спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності за наявності передбачених у них підстав.
Статтею 9 Закону України “Про Державний бюджет України на 2001 рік” у 2001 р. заборонено провадити реструктуризацію або списання заборгованості (недоїмки) суб’єктів господарювання за податками, зборами (обов’язковими платежами), бюджетними позичками, за кредитами, залученими державою або під державні гарантії, до бюджету, що виникла з 1 січня 2000 р., а також заборонено надавати відстрочку щодо термінів їх сплати. Така ж заборона міститься і у ст.50 Закону України “Про Державний бюджет України на 2002 рік” від 20 грудня 2001 р., а також у ст.54 Закону України “Про державний бюджет України на 2003 рік” від 26 грудня 2002 р. Крім того, ст.54 названого Закону заборонено у 2003 році проводити списання заборгованості (недоїмки) за фінансовою допомогою на зворотній основі до бюджету.
Статтею 66 Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” від 23 грудня 2004 р. також заборонено проводити у 2005 р.:
- реструктуризацію або списання заборгованості (недоїмки) суб’єктів господарювання за податками, зборами (обов’язковими платежами), надавати відстрочки щодо термінів її сплати, крім випадків, визначених у Законі України “Про списання вартості несплачених обсягів природного газу”;
- списання заборгованості суб’єктів господарювання за кредитами, залученими державою або під державні гарантії, бюджетними позичками, фінансовою допомогою на зворотній основі до бюджету, крім заборгованості суб’єктів господарювання, визначених у встановленому порядку банкрутами станом на 1 січня 2004 р., вимоги щодо погашення заборгованості яких не були задоволені у зв’язку з недостатністю їх активів;
- реструктуризацію заборгованості суб’єктів господарювання перед державою за кредитами, залученими державою або під державні гарантії, крім розстрочення її сплати під час санації такого суб’єкта господарювання за участю інвестора, який бере на себе солідарні зобов’язання щодо погашення такої заборгованості у термін не більше ніж на три роки.
Згідно з п.18.3 ст.18 Закону від 21 грудня 2000 р., яким ця стаття доповнена Законом від 11 липня 2003 р., підлягає списанню з платників податків податковий борг, включаючи пені і штрафні санкції, пов’язаний з виплатою заробітної плати негрошовою формою розрахунків шляхом взаємозаліку заборгованості по позиках та/або товарному кредиту, який рахується станом на 31 грудня 2001 р. за даними податкових декларацій, актів звірок, розрахунків та даними бухгалтерського обліку платників податків і не сплачений на день набрання чинності цим пунктом, тобто не сплачений на 6 серпня 2003 р. При цьому списанню підлягає виключно податковий борг, що виник у зв’язку з погашенням (виплатою) кредиторської заборгованості по заробітній платі, яка рахувалася за даними бухгалтерського обліку платників податків станом на 31 грудня 1999 р., шляхом взаємозаліку дебіторської заборгованості по позиках або товарному кредиту, згідно з бухгалтерським обліком, за працівниками платників податків. Підпунктом 18.3.3 п.18.3 ст.18 названого Закону передбачено, що у разі, якщо платники податків самостійно виявлять податкові зобов’язання, які виникли виключно у зв’язку з погашенням (виплатою) кредиторської заборгованості по заробітній платі взаємозаліком дебіторської заборгованості по позиках і товарному кредиту на умовах вимог абз.2 пп.18.3.1 і пп.18.3.2 цього пункту, а час і умови їх виникнення підтверджуються аудиторським висновком, і здійснюють їх декларування протягом 60 календарних днів з дня набрання чинності цим пунктом (тобто до 5 жовтня 2003 р.), податкові зобов’язання (включаючи пені) підлягають списанню або розстроченню залежно від часу їх виникнення, у порядку, визначеному ст.18 Закону. Виходячи із наведених положень, особа, яка самостійно виявила наявність зазначених податкових зобов’язань, несплачених і непродекларованих нею, і продекларує їх в порядку, визначеному п.18.3 вказаного Закону, звільняється від відповідальності за їх несплату, як умисну, так і з необережності.
26. Згідно з пп.7.1.1 п.7.1 ст.7 Закону від 21 грудня 2000 р. погашення податкових зобов’язань платника податків може бути здійснено і шляхом проведення взаєморозрахунків непогашених зустрічних грошових зобов’язань відповідного бюджету перед таким платником, що виникли згідно з нормами податкового або бюджетного законодавства чи цивільно-правових угод, строк погашення яких настав до моменту виникнення податкових зобов’язань платника податків, в порядку, передбаченому цим Законом: на підставі заяви платника податків за спільним рішенням податкового органу та органу Державного казначейства України. Тому суми заборгованості бюджету перед платником податків та суми наявної в останнього переплати за окремими видами податків, зборів, інших обов’язкових платежів не повинні враховуватися при визначенні розміру коштів, що не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів внаслідок ухилення такого платника від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, у тому числі й тих, за якими має місце заборгованість або переплата. У зв’язку з цим слід враховувати, що при кваліфікації дій винного зменшення розміру коштів, що не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів внаслідок ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, на суму коштів, що підлягають поверненню платнику податків з бюджету чи зарахуванню до платежів майбутніх періодів, не допускається (див. абз.7 п.13 постанови ПВСУ від 8 жовтня 2004 р. № 15).
Стаття 204. Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів
1. Незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, -
карається штрафом від п’ятисот до тисячі п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
2. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, -
карається штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
3. Незаконне виготовлення товарів, вказаних у частинах першій або другій цієї статті, з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, а так само незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її виготовлення.
1. Статтею 204 передбачена відповідальність за три самостійних злочини, передбачених у кожній з трьох її частин.
2. Предметом злочинів, передбачених ст.204, є товари (продукція), визначені законом як підакцизні, до ціни яких включається акцизний збір (непрямий податок на окремі товари (продукцію) (див. ч.1 ст.1 Декрету КМУ “Про акцизний збір” від 26 грудня 1992 р. в редакції від 22 березня 2001 р.), які виготовлені незаконно.
До підакцизних товарів відносяться:
1) спирт етиловий (див.: абз.2-5, 22-25 ст.1 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19 грудня 1995 р.). При цьому предметом злочину є спирт етиловий неденатурований з концентрацією алкоголю не менш як 80 відсотків об’єму, спирт етиловий та інші спирти денатуровані будь-якої концентрації (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору на спирт етиловий і алкогольні напої” від 7 травня 1996 р. в редакції від 22 травня 2003 р.);
2) алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об’ємних одиниць, які відносяться до товарних груп Гармонізованої системи опису та кодування товарів під кодами 22 04, 22 05, 22 06, 22 08 (див. абз.6 ст.1 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”). До алкогольних напоїв відносяться: вина виноградні натуральні, включаючи вина з доданням спирту та міцні; виноматеріали (виноградне сусло) для виробництва коньячного спирту та ігристих вин; вина ігристі; вина газовані; вермути та інші вина виноградні натуральні з доданням рослинних або ароматизувальних екстрактів; інші зброджені напої (сидр яблучний та грушевий, грушівка (перрі), напій медовий), напої змішані, які містять алкоголь та суміші алкогольних напоїв з безалкогольними; спиртові настоянки, лікери та інші спиртові напої; коньяк, бренді (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору на спирт етиловий та алкогольні напої” від 7 травня 1996 р. в редакції від 22 травня 2003 р.);
3) тютюнові вироби - тютюнова сировина; тютюнові відходи, сигари, включаючи сигари з відрізаними кінцями, та сигарили (тонкі сигари), з вмістом тютюну; сигарети без фільтру з тютюну (цигарки); сигарети з фільтром з тютюну; тютюн та замінники тютюну, інші промислового виробництва; тютюн “гомогенізований”, або “відновлений”; тютюнові екстракти та есенції, тютюн для паління, з вмістом або без вмісту замінників у будь-якій пропорції, жувальний і нюхальний тютюн (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору на тютюнові вироби” від 6 лютого 1996 р. в редакції від 22 травня 2003 р.);
4) транспортні засоби - транспортні засоби з поршневим двигуном внутрішнього згоряння із запалюванням від іскри та з кривошипно-шатунним механізмом, інші автомобілі з двигуном внутрішнього згоряння (дизельні та напівдизельні двигуни, що працюють на пальному з низьким цетановим числом); транспортні засоби з електродвигуном, інші; автомобілі, спеціально призначені для руху по снігу; спеціальні автомобілі для перевезення гравців у гольф та інші подібні транспортні засоби; мотоцикли (включаючи мопеди), велосипеди з встановленим допоміжним двигуном, з колясками або без них, з об’ємом циліндрів двигуна більш як 500 см3; інші; причепи і напівпричепи житлові, масою більш як 3500 кг (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби” від 24 травня 1996 р.);
5) легкі дистиляти; спеціальні бензини; бензини моторні, середні дистиляти; гас (керосин); важкі дистиляти (дизельне пальне);
6) високооктанові кисневмісні домішки до бензинів (ТТУ 30183376.001-2000) (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі товари (продукцію)” від 11 липня 1996 р. в редакції від 4 листопада 1999 р. з доповненнями від 22 травня 2003 р.);
7) пиво солодове (ст.1 названого Закону).
При цьому предметом злочинів, передбачених ч.1 ст.204, є підакцизні товари, незаконно виготовлені як особою, яка їх потім зберігає чи транспортує з метою збуту чи збуває, так і іншими особами.
Незаконно виготовленими слід вважати підакцизні товари, виготовлені особою, яка згідно із законом не має взагалі права на їх виготовлення без зміни свого правового статусу чи тимчасово позбавлена такого права або ж повинна отримувати дозвіл на їх виготовлення:
1) особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємництва, незалежно від того, підлягає чи ні діяльність по їх виготовленню, ліцензуванню, оскільки згідно зі ст.164 КУпАП адміністративним правопорушенням, тобто незаконною діяльністю, є заняття без державної реєстрації будь-якою підприємницькою діяльністю, а не лише тими її видами, які підлягають ліцензуванню, а отже будь-які товари, виготовлені під час здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємництва, мають вважатись незаконно виготовленими;
2) суб’єктами господарювання без одержання ліцензії на виготовлення певних товарів, якщо діяльність по їх виготовленню підлягає ліцензуванню (див. п.12 постанови ПВСУ “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25 квітня 2003 р. № 3);
3) суб’єктами господарювання без одержання особливого дозволу (набуття права) на здійснення діяльності по виготовленню певних товарів, яка не підлягає ліцензуванню, але щодо якої законодавством встановлюються особливі вимоги як до товаровиробників таких товарів. Зокрема, бензини моторні сумішеві з вмістом не менш як 5 відсотків високооктанових кисневмісних добавок - абсолютованого технічного спирту та етил-трет-бутилового ефіру можуть виготовлятись лише на нафтопереробних підприємствах, які включені до переліку підприємств, які можуть здійснювати таку діяльність, затвердженого КМУ, а зазначені високооктанові кисневмісні добавки - спиртовими заводами, включеними КМУ до переліку заводів, що можуть займатись їх виготовленням (див. ст.4 Закону України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р.). Виготовлення названих товарів суб’єктами господарювання, не включеними до відповідних переліків, затверджених КМУ, є незаконним;
4) суб’єктами господарювання, які не відповідають визначеним законом вимогам до товаровиробників певних товарів. Зокрема, ст.2 Закону “Про розвиток автомобільної промисловості України” від 18 березня 2004 р. підприємство з виробництва автомобілів або мотоциклів повинно відповідати таким вимогам:
а) мати запис у своєму статуті про те, що виготовлення автомобілів або мотоциклів є основним видом його діяльності;
б) мати офіційно підтверджене право на виробництво певної марки автомобілів або мотоциклів на підставі зареєстрованого права власності на знак для товарів і послуг (торговельної марки) або на підставі чинного договору, що надає право на використання цього знака для товарів і послуг (торговельної марки) при виробництві автомобілів або мотоциклів;
в) мати міжнародний ідентифікаційний код виробника дорожніх транспортних засобів (WMI), який надано відповідно до вимог ДСТУ 3525-97 (ISO 3779-96), що передбачає наявність зареєстрованих технічних умов. Очевидно, що виготовлення автомобілів або мотоциклів підприємствами, які не відповідають зазначеним вимогам, повинно вважатись незаконним;
5) суб’єктами господарської діяльності, у статуті яких діяльність з їх виготовлення як предмет (основний вид) діяльності не передбачена;
6) з порушенням прав інтелектуальної власності на об’єкти авторських і суміжних прав, об’єкти права промислової власності та об’єкти індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг, які є об’єктами кримінально-правової охорони за ст.176, 177, 229 КК. За наявності підстав, дії по їх виготовленню мають діставати самостійну кримінально-правову оцінку;
7) суб’єктом господарської діяльності, якому тимчасово заборонено контролюючими органами здійснювати діяльність по виготовленню певних товарів у зв’язку з порушеннями ним вимог законодавства, що регулює виготовлення таких товарів, в період такої заборони;
8) суб’єктом господарської діяльності, який має ліцензію на їх виготовлення, але частково (чи повністю) не відображені у звітності, тобто від реалізації яких не сплачено акцизний збір, сплата якого є обов’язковою.
9) фальсифіковані підакцизні товари, за виготовлення яких передбачена адміністративна відповідальність, зокрема ст.177-2 КУпАП.
У законодавчому визначенні поняття алкогольних напоїв вказані такі їх характерні обов’язкові ознаки:
1) способи виготовлення - шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів (вина натуральні, газовані та ігристі, шампанське, вермути, зброджені напої тощо) або на основі харчових спиртів (шляхом їх розбавлення пом’якшеною водою з добавленням різних інгредієнтів: горілчані та лікерні вироби, інші міцні спиртні напої). Виробництво алкогольних напоїв здійснюється з використанням спирту етилового ректифікованого, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового. Використання інших видів спиртів для виробництва алкогольних напоїв забороняється (див. ч.1 ст.12 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”);
2) вміст спирту етилового - понад 1,2 відсотка об’ємних одиниць;
3) відповідність напоям, включеним (віднесеним) законодавством до будь-якої із вказаних у Законі товарної групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів. Україна з метою забезпечення належного рівня участі її в торговельно-економічних відносинах та наближення її нормативно-правової бази до системи загальновизнаних норм міжнародного права приєдналась до Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів від 14 червня 1983 р. (зі змінами, внесеними Протоколом від 24 червня 1986 р.) згідно з указом Президента України від 17 травня 2002 р.
Під Гармонізованою системою опису і кодування товарів розуміється Номенклатура, що включає в себе товарні позиції, субпозиції і цифрові коди, які до них відносяться, примітки до розділів, груп і субпозицій, а також основні правила класифікації для тлумачення Гармонізованої системи, які наведені у додатку до Конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів від 14 червня 1983 р. (п.“а” ст.1 Конвенції). Товарні групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів відповідають товарним групам Української класифікації товарів завнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД). Інші спиртні (алкогольні) напої, які не мають хоча б однієї із зазначених ознак, не можуть визнаватись підакцизними товарами, тобто визнаватись предметом злочину, передбаченого ст.204, як підакцизні товари - алкогольні напої. Технологія виробництва самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення у більшості випадків аналогічна технології виготовлення спирту етилового - перегонці дозрілої бражки (див. ДСТУ 3296-95 “Виробництво спирту етилового з харчової сировини”). При цьому спиртом - сирцем визнається спиртомістка рідина, об’ємна частка етилового спирту у якій становить не менше 40 % (див. ГСТУ 202.005-98 “Спирти етилові виноградні. Технічні умови”). Враховуючи однаковість технології виготовлення, міцні спиртні напої домашнього вироблення, в тому числі і самогон, виготовлені шляхом перегонки бражки, вміст спирту етилового в яких дорівнює чи перевищує 40 об’ємних одиниць, мали б визнаватись спиртом етиловим, тобто визнаватись предметом передбаченого ст.204 злочину. Якщо ж їх міцність менша від 40%, то різновидом спирту такі міцні спиртні напої домашнього вироблення визнаватись не можуть, а, отже, не можуть визнаватись предметом злочину, передбаченого ст.204. ПВСУ у абз.3 п.12 постанови від 25 квітня 2003 р. № 3 роз’яснив, що виготовлення, придбання, зберігання, транспортування з метою збуту самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення потрібно кваліфікувати як злочин, передбачений ст.203. Не повинні визнаватись предметом злочину брага (бражка), самогон та його різновиди (чача, арака, тутова горілка тощо), а також інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, якщо вони виготовляються з метою збуту чи щодо них вчинюються з метою їх збуту інші дії, названі у диспозиції ч.1 ст.204 КК. Виготовлення або зберігання самогону чи інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення без мети збуту має кваліфікуватись за ст.176 КУпАП, а вчинення таких дій з метою збуту (одержання прибутку) може тягти відповідальність за ст.203 КК, оскільки це діяльність, щодо якої встановлена заборона. Всі види спиртів законодавцем визначаються не як різновид алкогольних напоїв, а як окремий підакцизний товар, тобто як самостійний предмет злочину.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.204, дістає вияв у вчиненні одного із чотирьох альтернативно названих у ній діянь щодо незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів чи інших підакцизних товарів: їх 1) придбання або 2) зберігання чи 3) транспортування з метою збуту, а також їх 4) збут. З моменту вчинення будь-якої із зазначених дій злочин вважається закінченим.
4. Виготовлення (виробництво) більшості підакцизних товарів відноситься до видів господарської діяльності, які можуть здійснюватись лише на підставі ліцензії. Зокрема, згідно зі ст.2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р., ліцензування у сфері виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах. Таким законом щодо зазначених видів діяльності є Закон України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19 грудня 1995 р.
Оскільки більшість видів діяльності з обігу підакцизних товарів є такими, що підлягають ліцензуванню, то їх здійснення можливе лише особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності, і які мають ліцензію на здійснення таких видів діяльності. Зокрема, виробництво алкогольних напоїв та тютюнових виробів, оптова та роздрібна торгівля ними є видами діяльності, які підлягають ліцензуванню. Щодо окремих видів діяльності з обігу спирту етилового для більшості суб’єктів, крім державних підприємств, законом передбачена заборона їх здійснення, а тому їх здійснення недержавними підприємствами завжди буде незаконним. Крім того, виробництво спирту етилового (у тому числі як лікарського засобу), спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового може здійснюватися лише на державних підприємствах за наявності у них ліцензій, а виробництво спирту коньячного і плодового здійснюється на державних підприємствах, а також на інших підприємствах, незалежно від форми власності, які станом на 1 січня 2001 р. мали відповідну ліцензію, повний технологічний цикл виробництва коньяку та алкогольних напоїв за коньячною технологією, забезпечені спеціальною тарою для витримки спиртів, кваліфікованими фахівцями і виробляють зазначені спирти лише для потреб власного виробництва без права реалізації іншим суб’єктом підприємницької діяльності (див. ч.1, 2 ст.2 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”).
Придбання, транспортування, зберігання та збут підакцизних товарів є елементами (етапами) обігу таких товарів, які повинні здійснюватись в порядку, визначеному законодавством. Зокрема, порядок здійснення таких видів діяльності щодо спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів регулюється Законом України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19 грудня 1995 р., у абз.12 ч.1 ст.1 якого дається визначення поняття незаконного обігу таких підакцизних товарів як їх імпорт, експорт, транспортування, зберігання та торгівля ними з порушенням вимог законодавства, що регулює ці питання.
Придбання, зберігання, транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв чи тютюнових виробів не для власних потреб (споживання), а з метою їх реалізації (збуту) особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю ними, є незаконною діяльністю з їх обігу.
Спирт (будь-який) предметом роздрібної торгівлі бути не може, оскільки згідно з ч.4 ст.14 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим забороняється, а тому будь-які дії, пов’язані із придбанням, зберіганням, транспортуванням з метою збуту (продажу, реалізації) будь-якого виду незаконно виготовленого спирту є незаконними і їх вчинення тягне відповідальність за ч.1 ст.204.
Враховуючи підвищений ступінь суспільної небезпечності торгівлі незаконно виготовленими, здебільшого фальсифікованими, підакцизними товарами (ухилення від сплати акцизного збору, створення загрози для життя та здоров’я людей тощо), законодавець визнає закінченим злочином дії, спрямовані на незаконну оптову та роздрібну торгівлю незаконно виготовленими підакцизними товарами (склад передбаченого ч.1 ст.204 злочину слід розглядати як усічений). Збутом незаконно виготовлених підакцизних товарів є торгівля ними, їх реалізація.
5. Незаконним зберіганням незаконно виготовлених підакцизних товарів слід вважати вчинення будь-яких дій, пов’язаних із фактичним володінням такими товарами, незалежно від місця їх фактичного знаходження: поміщення їх у будь-якому приміщенні, будівлі, сховищі чи будь-якому іншому місці, вибраному особою чи відомому їй, за умови, що вони вчинюються з метою наступного збуту підакцизних товарів, що незаконно зберігаються особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю ними.
Незаконне придбання незаконно виготовлених підакцизних товарів - це набуття будь-яким способом права власності на них (купівля, отримання як дарунку чи компенсації боргу тощо) з порушенням вимог законодавства, що регулює порядок здійснення господарської діяльності по реалізації алкогольних напоїв, тютюнових виробів та інших підакцизних товарів, тобто вчинення таких дій особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю підакцизними товарами, не для особистого некомерційного використання, а з метою збуту таких товарів.
Незаконне транспортування таких товарів - це їх переміщення з одного місця в інше з використанням будь-якого виду транспорту: автомобільного, морського, річкового, повітряного, трубопровідного, гужового з метою наступного збуту, вчинене особою, яка не має ліцензії на здійснення господарської діяльності по реалізації таких підакцизних товарів.
Збут таких товарів - це їх оплатне відчуження у будь-якій формі, тобто, перш за все, оптова чи роздрібна торгівля ними, як особою, яка їх незаконно виготовила, так і особою, яка їх придбала для збуту, а так само особою, яка лише збуває такі товари, зокрема, займається їх реалізацією, або обмін їх на інші товари, в тому числі і на незаконно виготовлені підакцизні товари. Збутом повинні визнаватись також їх передача в рахунок погашення боргу чи в рахунок оплати виконаних робіт, наданих послуг. Безоплатне відчуження незаконно виготовлених підакцизних товарів, наприклад, їх дарування, не є їх збутом як ознакою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.204.
6. Злочин, передбачений ч.2 ст.204, з об’єктивної сторони дістає вияв у незаконному виготовленні алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів або 1) шляхом відкриття підпільних цехів, або 2) з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або 3) особою, яка раніше була засуджена за ст.204.
Термін “цех” у ст.204 законодавцем вжито не у його прямому, а у більш широкому, переносному значенні. Цех у прямому розумінні - це основна виробнича дільниця, структурна частина, відділ промислового підприємства. Цех - організаційно та/або технологічно відокремлений структурний підрозділ, що прямо чи побічно бере участь у переробленні предмета праці на готову продукцію та складається із сукупності виробничих дільниць (див. п.3 Положення щодо розробки планів локалізації та ліквідації аварійних ситуацій і аварій, затвердженого наказом Держкомнаглядохоронпраці від 17 червня 1999 р. № 112). Під поняттям “підпільний цех”, вжитим у диспозиції ч.2 ст.204, треба розуміти певне місце, пристосоване та/або обладнане для підпільного (нелегального, прихованого, конспіративного) виготовлення підакцизних товарів. Це може бути окрема будівля, споруди різного призначення, приміщення чи його частина, наприклад квартира у будинку, підвал, гараж, погріб тощо, а також певні місця природного чи техногенного походження (печери, катакомби, непрацюючі шахти, кар’єри, тунелі, землянки тощо), які використовуються для підпільного виготовлення підакцизних товарів особою, яка не має права на здійснення такої діяльності. Під відкриттям підпільних цехів треба розуміти незаконне створення технологічного циклу виготовлення (виробництва) підакцизних товарів, що забезпечує переробку сировини в продукцію (підакцизні товари), готову для реалізації кінцевому споживачу. Зокрема, під повним технологічним циклом виробництва всіх видів спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів розуміється сукупність приміщень, технологічного та іншого обладнання, відповідних технологічних процесів, що забезпечують переробку сировини в продукцію, готову для реалізації кінцевому споживачу, а також лабораторій, акредитованих органами виконавчої влади, уповноваженими відповідно до законодавства (див. абз.16 ч.1 ст.1 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”).
Розмір приміщення (будівлі, споруди), яке створюється (пристосовується) для незаконного виготовлення підакцизних товарів, його місцезнаходження, вид, технічні характеристики тощо значення не мають. Технологічний процес переробки сировини в продукцію (підакцизні товари), готову для реалізації кінцевому споживачу, може бути забезпечений, залежно від виду підакцизних товарів, мінімальним за розміром приміщенням чи його частиною, незначною кількістю технологічного обладнання. Незаконним відкриттям підпільного цеху має вважатись не тільки “будівництво” певного приміщення (будівлі), а й, наприклад, незаконне пристосування чи використання певних місць для нелегального (конспіративного, прихованого, підпільного) масового виробництва підакцизних товарів.
Згідно з чинним законодавством, ліцензії на виробництво всіх видів спирту та алкогольних напоїв видаються суб’єктам підприємницької діяльності, які на момент подання заяви про видачу ліцензії є власниками або відповідно до інших не заборонених законодавством підстав володіють та/або користуються приміщеннями та обладнанням, що забезпечують повний технологічний цикл їх виробництва, за умови, що використання таких приміщень та обладнання здійснює тільки один суб’єкт підприємницької діяльності (див. ч.7 ст.3 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”).
Злочин у цій формі є закінченим з моменту виготовлення у відкритому підпільному цеху будь-якої кількості підакцизних товарів. Дії особи, спрямовані на відкриття (створення) підпільного цеху для незаконного виготовлення у ньому підакцизних товарів, повинні кваліфікуватися як готування до вчинення передбаченого ч.2 ст.204 злочину (див. п.14 названої постанови ПВСУ) у формі незаконного виготовлення підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів.
Під незаконним виготовленням підакцизних товарів з використанням обладнання, що забезпечує масове їх виробництво, треба розуміти виробництво таких товарів із застосуванням апаратів, приладів, технологічного обладнання та устаткування (кустарного чи промислового виробництва), які використовуються при промисловому виробництві тих чи інших підакцизних товарів, тобто використовуються легально діючими суб’єктами господарської діяльності при здійсненні господарської діяльності по виробництву підакцизних товарів. Зокрема, як виготовлення підакцизних товарів шляхом використання обладнання, що забезпечує їх масове виробництво, має кваліфікуватись використання (пристосування) легально діючим суб’єктом господарської діяльності, який займається здійсненням певної діяльності (наприклад, розливанням мінеральної води та безалкогольних напоїв), приміщень та обладнання, що ним використовуються, для незаконного виготовлення алкогольних напоїв. Питання про визнання використовуваного обладнання таким, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, повинне вирішуватись у кожному конкретному випадку окремо. При цьому мають враховуватись вид підакцизних товарів (транспортні засоби, алкогольні напої тощо), обсяг (кількість) незаконно виготовлених підакцизних товарів, їх загальна вартість, розмір незаконно одержаного доходу, обсяги “виробництва”, кількість осіб, зайнятих у незаконному виготовленні підакцизних товарів, тощо. Фактичного незаконного масового виробництва підакцизних товарів для наявності закінченого складу злочину у цій формі не вимагається.
Незаконне виготовлення підакцизних товарів, зокрема, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, шляхом відкриття підпільних цехів, може поєднуватись з одночасним використанням обладнання, що забезпечує їх масове виробництво, тобто можуть мати місце в діях особи ці обидві форми вчинення передбаченого ч.2 ст.204 злочину. У подібних випадках у формулюванні звинувачення у процесуальних документах мають бути вказані обидві названі форми вчинення злочину.
Під незаконним виготовленням підакцизних товарів, вчиненим особою, яка раніше була засуджена за ст.204, треба розуміти їх незаконне виготовлення особою, яка раніше була засуджена за будь-якою частиною ст.204 і судимість з якої не знята чи не погашена у встановленому законом порядку. Якщо дії такої особи містять і ознаки складів злочинів, передбачених ч.1 чи ч.З ст.204, то вони повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ч.2 ст.204 та ч.1 або/та ч.3 коментованої статті. Незаконне виготовлення підакцизних товарів особою, раніше судимою за ст.204, якщо воно містить ознаки двох інших форм вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.204 (з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або шляхом відкриття підпільних цехів), сукупності злочинів не утворює і кваліфікується за ч.2 ст.204 як одиничний злочин, але у формулюванні звинувачення повинні бути зазначені всі форми вчинення передбаченого ч.2 ст.204 злочину.
7. Формами вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.204, є: 1) незаконне виготовлення підакцизних товарів з недоброякісної сировини (матеріалів), якщо такі товари становлять загрозу для життя і здоров’я людей, та 2) незаконний збут підакцизних товарів, що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, незаконно виготовлених із недоброякісної сировини (матеріалів), який призвів до отруєння людей чи інших тяжких наслідків.
Недоброякісна сировина (матеріали) - це недоброякісні предмети праці та природні компоненти, які підлягають переробці при виготовленні (виробництві) підакцизних товарів. Зокрема, сировиною для виготовлення алкогольних напоїв може бути недоброякісний спирт етиловий чи інгредієнти, які добавляються до виготовлюваних алкогольних напоїв. При виготовленні тютюнових виробів недоброякісною може бути тютюнова сировина, з якої вони виготовляються.
Такими, що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, слід вважати такі незаконно виготовлені підакцизні товари, вживання яких (алкогольні напої, тютюнові вироби, пиво солодове), користування якими чи використання яких (транспортні засоби, дистиляти, бензини, гас та ін.) створює реальну загрозу для життя і здоров’я споживачів таких товарів (можливість отруєння, радіоактивного опромінення, ураження струмом, травмування тощо).
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти знищення чи пошкодження майна, що заподіяло шкоду у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, внаслідок вибуху ємкостей з недоброякісними дистилятами, загоряння чи вибуху транспортного засобу, загибелі великої кількості тварин тощо).
8. Частиною 3 ст.204 не охоплюється виготовлення підакцизних товарів, що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, із доброякісної сировини (матеріалів) та незаконний збут таких товарів, що призвів до отруєння людей чи інших тяжких наслідків.
Виготовлення із доброякісної сировини (матеріалів) недоброякісних (фальсифікованих) алкогольних напоїв чи тютюнових виробів та їх реалізація, в тому числі їх випуск на товарний ринок, може кваліфікуватися за ст.227, за умови, якщо їх вартість перевищує триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто якщо реалізація недоброякісних алкогольних напоїв чи тютюнових виробів вчинена у великих розмірах. Якщо ж вживання таких недоброякісних (фальсифікованих) алкогольних напоїв чи тютюнових виробів спричинило шкоду здоров’ю споживачів чи їх смерть, залежно від психічного ставлення винного до таких наслідків його дії повинні кваліфікуватися додатково як злочин проти життя чи здоров’я (умисний чи необережний) (абз.5 п.16 названої постанови ПВСУ).
9. Із суб’єктивної сторони всі три склади злочинів є умисними, вид умислу прямий. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони незаконного придбання, зберігання, транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів (ч.1 ст.204) є мета вчинення таких дій - наступний збут таких товарів. Придбання, зберігання та транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів для особистого некомерційного використання або споживання, тобто без мети їх збуту складів злочину, передбачених ст.204, не утворює.
Психічне ставлення до наслідків у вигляді створення загрози для життя і здоров’я людей може бути або необережним, або характеризуватися непрямим умислом, а щодо отруєння людей та інших тяжких наслідків - лише необережним. За наявності щодо таких наслідків умисної вини дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ч.3 ст.204 та відповідною статтею КК, якою передбачена відповідальність за умисне заподіяння відповідної шкоди.
10. Суб’єктом злочинів, передбачених ст.204, є осудна, в тому числі і службова особа, що досягла 16-річного віку.
11. Статтею 204 не передбачена відповідальність за незаконне виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів, не пов’язане з відкриттям підпільних цехів чи використанням обладнання, що забезпечує їх масове виробництво, або з їх виготовленням з недоброякісної сировини (матеріалів). Такі дії, залежно від того, ким вони вчинені та яка якість незаконно виготовлених напоїв чи тютюнових виробів (фальсифіковані чи такі, що відповідають вимогам стандартів), може кваліфікуватись:
1) за ч.1 чи ч.2 ст.177-2 КУпАП;
2) за ч.1 ст.202 КК, якщо особа не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності і від виготовлення та/або реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв вона одержала доход у великому розмірі;
3) за ст.203 КК у разі незаконного виготовлення особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємницької діяльності, спирту етилового, коньячного чи плодового, оскільки діяльність по виробництву спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового здійснюється лише державними підприємствами, а виробництво спирту коньячного і плодового і підприємствами інших форм власності, які станом на 1 січня 2001 р. мали відповідну ліцензію, для власних потреб без права реалізації (детальніше див. п.4 коментаря) і не може здійснюватись суб’єктами підприємницької діяльності - фізичними особами, тобто для фізичної особи є забороненою - вона не зможе одержати ліцензії на такий вид господарської діяльності навіть за умови державної реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності.
Під дію ст.203 підпадає і незаконне виготовлення спирту етилового суб’єктами господарської діяльності - юридичними особами недержавної форми власності, тому що виробництво спирту етилового може здійснюватись лише на державних підприємствах за наявності у них ліцензій. Крім того, за ст.203 має кваліфікуватися і виготовлення з метою збуту (одержання прибутку) самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення;
4) за ст.227, якою передбачена відповідальність за реалізацію, в тому числі за випуск на товарний ринок недоброякісної продукції, якщо недоброякісні алкогольні напої чи тютюнові вироби виготовлені з доброякісної сировини (матеріалів) та якщо вартість таких товарів перевищила триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Якщо ж незаконне виготовлення або/та реалізація незаконно виготовлених алкогольних напоїв чи тютюнових виробів здійснювалось шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує їх масове виробництво, або з використанням недоброякісної сировини (матеріалів), внаслідок чого незаконно виготовлені алкогольні напої та тютюнові вироби становлять небезпеку для життя і здоров’я людей або якщо їх вживання призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, або ж здійснювалось особою, раніше судимою за ст.204, то дії винного повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів: за ч.1 ст.202 чи ст.203 або ст.227 та за відповідною частиною ст.204.
12. Вчинення передбачених ст.204 дій може здійснюватись під прикриттям легально створеного чи придбаного суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи. Оскільки види діяльності, відповідальність за які передбачена ст.204, є незаконними, то створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб для прикриття таких видів діяльності має додатково кваліфікуватися і за ст.205 за наявності в діях особи всіх інших необхідних ознак передбаченого цією статтею складу злочину.
13. Вчинення передбачених ст.204 дій може поєднуватись із легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом. За наявності підстав, дії особи повинні кваліфікуватися за відповідними частинами ст.204 та ст.209.
14. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів, як правило, поєднується із незаконним використанням незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору та незаконним використанням чужого знака для товарів і послуг, фірмового найменування чи кваліфікованого зазначення походження товару, які містяться на етикетках, кольєретках, ярликах, упаковці. Такі дії, за наявності підстав, мають додатково кваліфікуватися за ст.216, 229.
Стаття 216. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок
(стаття в новій редакції: Закон № 1098-IV 10.07.2003)
1. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору або контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних чи голографічних захисних елементів -
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -
караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками чи голографічними захисними елементами.
1. Предметом злочину є:
- марки акцизного збору;
- контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм та баз даних;
- голографічні захисні елементи.
2. Марки акцизного збору - це спеціальні знаки, якими маркуються алкогольні напої та тютюнові вироби, наявність яких на цих товарах підтверджує сплату акцизного збору, легальність їх ввезення та реалізації на території України (див.: абз.2 ст.1 Закону України “Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби” від 15 вересня 1995 р. в редакції від 24 жовтня 2002 р.; абз.2 п.2 Положення про марки акцизного збору, затвердженого Указом Президента України від 18 вересня 1995 р. № 849 “Про запровадження марок акцизного збору на алкогольні напої та тютюнові вироби”).
Згідно зі змінами, внесеними до ст.1 Закону України “Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби” від 15 вересня 1995 р. Законом України “Про внесення змін до деяких законів про оподаткування, виробництва та обіг підакцизних товарів” від 24 жовтня 2002 р., які набрали чинності з 1 липня 2003 р., та від 18 листопада 2004 р., марки акцизного збору для алкогольних напоїв та тютюнових виробів, вироблених в Україні, повинні відрізнятись від марок для імпортованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів дизайном та кольором відповідно до зразків, затверджених КМУ. При цьому маркування алкогольних напоїв здійснюється з 1 липня 2003 р., згідно з ч.1 ст.7 цього Закону, марками акцизного збору, які відрізняються за дизайном для окремих видів продукції, визначених КМУ. Кожна марка акцизного збору на алкогольні напої повинна мати окремий номер та найменування виду продукції. Відповідно до місткості тари (посуду) з 1 липня 2003 р. застосовуються марки акцизного збору з такими позначеннями для горілки та лікеро-горілчаних виробів: 0,05 л., 0,1 л., 0,2 л., 0,25 л., 0,275 л., 0,37 л., 0,33 л., 0,375 л., 0,4 л., 0,45 л., 0,5 л., 0,61 л., 0,7 л., 0,75 л., 1,0 л. і більше; для інших алкогольних напоїв: 0,05 л., 0,1 л., 0,2 л., 0,25 л., 0,275 л., 0,35 л., 0,375 л., 0,4 л., 0,45 л., 0,5 л., 0,61 л., 0,7 л., 0,75 л., 0,8 л., 1,0 л. і більше. Кожна марка акцизного збору на тютюнові вироби повинна мати окремий номер.Марки акцизного збору з голографічними захисними елементами, які введені з 1 липня 2003 р., виготовляються за замовленням Державної податкової адміністрації державним спеціалізованим підприємством Мінфіну України відповідно до правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку, затверджених Мінфіном, СБУ та МВС.
Марки акцизного збору відрізняються кольором: на тютюнові вироби імпортного виробництва - фіолетовий, вітчизняного - зелений; на алкогольні напої імпортного виробництва - фіолетовий, вітчизняного - зелений для лікеро-горілчаної продукції, червоний - для виноробної продукції. Марки повинні мати наскрізну нумерацію, яка складається з двох цифр індексу регіону, в якому виробляється продукція, що маркується, серії та окремого для кожної марки номера. Така нумерація наноситься паралельно довшій стороні марки. Крім того, на кожну марку наносяться додаткові реквізити: для тютюнових виробів - напис “ТІ” (“ТВ”), який складається з початкових літер слів “тютюн імпортний” (“тютюн вітчизняний”), двозначного та однозначного чисел (рік і квартал, у якому вироблено марки), розділеного скісними лініями; для алкогольних напоїв імпортного виробництва - напис “АІ”, який складається з початкових літер слів “алкоголь імпортний”, двозначного та однозначного чисел (рік і квартал, у якому вироблено марки), розділених скісними лініями. На марку для алкогольних напоїв імпортного виробництва з вмістом спирту етилового від 1,2 до 8,5 відсотка об’ємної одиниці наносяться також цифри “1,2-8,5 %”; для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва - напис “ЛГП” та “ВП”, який складається з початкових літер слів “лікеро-горілчана продукція” та “виноробна продукція”, двозначного та однозначного чисел (рік і квартал, у якому вироблено марки), розділених скісними лініями (див. п.3, 5 Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого постановою КМУ від 23 квітня 2003 р. № 567).
Статтею 72 Закону України “Про Державний бюджет України на 2003 рік” від 26 грудня 2002 р., якою цей Закон доповнений Законом України “Про внесення змін до Закону України “Про Державний бюджет України на 2003 рік” та деяких інших законодавчих актів” від 22 травня 2003 р. передбачено, що з метою недопущення втрат доходів Державного бюджету виготовлення марок акцизного збору, в тому числі з додатковою обробкою та захистом, здійснюється державними підприємствами на власному обладнанні відповідно до правил виготовлення бланків цінних паперів та документів суворого обліку.
Пунктом 7 постанови КМУ “Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 23 квітня 2003 р. № 567 спочатку передбачалось, що залишки марок акцизного збору для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів попереднього зразка та марковані ними алкогольні напої та тютюнові вироби перебувають в обігу до повної їх реалізації. Постановою КМУ від 15 жовтня 2003 р. № 1636 з метою “впорядкування обігу марок акцизного збору для алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зменшення їх нелегального виробництва і реалізації та збільшення надходження коштів до державного бюджету”, до постанови КМУ від 23 квітня 2003 р. № 567 та затвердженого нею Положення внесено зміни, згідно з якими до 1 листопада 2003 р. мала бути проведена інвентаризація марок акцизного збору попереднього зразка у продавця марок, на підприємствах-виробниках, в імпортерів алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а також залишків алкогольної та тютюнової продукції, маркованої акцизними марками попереднього зразка, на підприємствах-виробниках, в імпортерів та у суб’єктів підприємницької діяльності, що здійснюють оптову і роздрібну торгівлю ними, а зберігання виявлених під час інвентаризації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, маркованих акцизними марками попереднього зразка, було дозволено до 1 грудня 2003 р. Залишки алкогольних напоїв та тютюнових виробів, маркованих акцизними марками попереднього зразка, мали бути до 1 грудня 2003 р. додатково промарковані відповідними акцизними марками нового зразка з голографічними захисними елементами шляхом їх наклеювання поверх марок попереднього зразка на тютюнових виробах збоку, на алкогольних напоях - у поперек (навхрест).
Марки акцизного збору старого зразка згідно з Положенням про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженим постановою КМУ від 24 жовтня 1996 р. № 1284, виготовлялись Банкнотно-монетним двором Національного банку України трьох видів:
- марки акцизного збору для маркування алкогольних напоїв;
- марки акцизного збору для маркування тютюнових виробів;
3) спеціальні марки акцизного збору для маркування конфіскованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які відрізняються від звичайних кольором і написом “Конфіскат”.
Марки акцизного збору на алкогольні напої та тютюнові вироби відрізнялись між собою розмірами, дизайном, кольором, зазначеними на них реквізитами. Кожна марка акцизного збору мала свій окремий номер. Нумерація марок акцизного збору на алкогольні напої складалась із серії з двох літер та семизначного номера, нанесених паралельно довшій стороні марки. Крім цього, нумерація марки включала напис, який складається з літер “АІ” (“АВ”) (початкові літери слів “алкоголь” та “імпорт” (“вітчизняний”), двозначної та однозначної цифри (рік та квартал виробництва марки), розділених між собою косими лініями. Марка акцизного збору на алкогольні напої імпортного виробництва з вмістом спирту етилового від 1,2 до 8,5 відсотка об’ємних одиниць включала напис “1,2-8,5%”. Нумерація марок акцизного збору на тютюнові вироби складалась з серії з двох літер та номера з чотирьох цифр, нанесених паралельно коротшій стороні марки. Крім цього, нумерація марки включає напис, який складається з літер “ТІ” (“ТВ”) (початкові літери слів “тютюн” та “імпорт” (“вітчизняний”), двозначної та однозначної цифри (рік та квартал виробництва марки), розділених між собою косими лініями. Згідно з п.7 постанови КМУ “Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 23 квітня 2003 р. № 567 залишки марок акцизного збору для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів попереднього зразка та марковані ними алкогольні та тютюнові вироби перебувають в обігу до повної їх реалізації.
3. Контрольна марка - спеціальний знак, що засвідчує дотримання авторських і (або) суміжних прав і надає право на розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних. Контрольна марка є самоклейним знаком одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист (див. ст.2 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23 березня 2000 р. в редакції від 10 липня 2003 р.).
Кожна контрольна марка має власні серію і номер.
Встановлені такі серії контрольних марок:
А - для примірників фонограм у формі магнітних носіїв та вінілових дисків;
В - для примірників аудіовізуальних творів та відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки;
К - для примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних у формі оптичних носіїв.
Контрольні марки виготовляються на замовлення Центрального органу виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності в порядку, встановленому законодавством.
На кожну контрольну марку наноситься інформація, яка ідентифікує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп’ютерної програми, бази даних.
Під час виготовлення марок здійснюється їх наскрізна нумерація. Номер контрольної марки складається з восьми знаків, а саме: із шести цифр і двох літер українського алфавіту, які розміщуються на контрольній марці у такому порядку: цифри, після них - літери. Зразки та технічний опис контрольних марок затверджуються Державним департаментом інтелектуальної власності та виробником за погодженням з МВС і СБУ (див. п.7-9 Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, затвердженого постановою КМУ від 13 жовтня 2000 р. № 1555). Маркуванню контрольними марками підлягають усі примірники аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, що випускаються в обіг або експортуються, крім випадків, передбачених ч.5 ст.8 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм”. Маркування здійснюється підприємством, призначеним Державним департаментом інтелектуальної власності, перед випуском цих примірників в обіг або перед їх експортом шляхом наклеювання контрольної марки на упаковку цього примірника (поліграфічну вкладку, целофанову обгортку тощо) у лівому верхньому куті зворотної сторони цього примірника (п.20, 21, 22 названого Положення).
Визначення понять “аудіовізуальний твір”, “фонограма”, “відеограма”, “комп’ютерна програма”, “база даних”, “примірник аудіовізуального твору, комп’ютерної програми, бази даних”, “примірник фонограми”, “примірник відеограми” дається в ст.2 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних”.
Відеограма - відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у формі запису, що є складовою частиною аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій.
Про поняття “відеограма”, “комп’ютерна програма”, “база даних” див. п.2 коментаря до ст.176.
Комп’ютерна програма - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах).
База даних (компіляція даних) - сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації в довільній формі, у тому числі електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп’ютера) чи інших засобів.
Аудіовізуальний твір - це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування тощо) у вигляді послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими (див. абз.3 ст.2 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних”).
Фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, диску для лазерних систем зчитування тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що є складовою частиною аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій) (див. абз.20 ст.2 Закону України “Про авторське право та суміжні права”).
Примірник аудіовізуального твору, комп’ютерної програми, бази даних - копія аудіовізуального твору, комп’ютерної програми або бази даних на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цього аудіовізуального твору, комп’ютерної програми або бази даних і містить усі зафіксовані в аудіовізуальному творі, комп’ютерній програмі або базі даних рухомі зображення чи їх частину (як із звуковим супроводом, так і без нього).
Примірник фонограми - копія фонограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано з цієї фонограми і містить усі зафіксовані на ній звуки чи їх частину.
Примірник відеограми - копія відеограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано з цієї відеограми і містить усі зафіксовані на ній рухомі зображення чи їх частину (як із звуковим супроводом, так і без нього).
Постановою КМУ “Про впорядкування обігу офтальмологічних виробів” від 16 грудня 2004 р. № 1675 запроваджено з 1 лютого 2005 р. маркування контрольними марками усіх офтальмологічних виробів, які виробляються та реалізуються в Україні, а також ввозяться на митну територію України з метою подальшої реалізації. Офтальмологічними виробами є оптичні засоби, які використовуються для корекції зору та захисту очей у вигляді готових виробів, а також їх складові та заготовки: лінзи (окулярні, контактні), оправи окулярні, окуляри коригувальні, захисні, сонцезахисні та інші за кодами згідно з УКТЗЕД 7015 10 00 00, 9001 30 00 00, 9001 40 41 00, 9001 40 49 00, 9001 40 80 00, 9001 50 41 00, 9001 50 49 00, 9001 50 80 00, 9003 11 00 00, 9003 19 10 00, 9003 19 30 00, 9003 19 90 00, 9004 10 10 00, 9004 10 91 00, 9004 10 99 00, 9004 90 10 00, 9004 90 90 00. Контрольна марка має власні серію, яка встановлюється за перерахованими кодами згідно з УКТЗЕД (ЛК, ЛС, ЛІ, ОП, ОД, ОІ, КО, КІ), і номер. Зразки і порядок продажу (видачі) контрольних марок та їх паспортів затверджує Держспоживстандарт. Проте контрольні марки для маркування офтальмологічних виробів не є предметом злочину, передбаченого ст.216.
4. Голографічний захисний елемент - це голографічний елемент, призначений для маркування носіїв інформації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, авторства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможливлюють його несанкціоноване відтворення (див.: Загальні вимоги до забезпечення голографічного захисту носіїв інформації, документів і товарів: Додаток до Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, затвердженого постановою КМУ від 24 лютого 2001 р. № 171). Захист документів і товарів голографічними захисними елементами запроваджено з 1 січня 2001 р. Указом Президента України “Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами” від 15 листопада 2000 р. № 1239/2000.
Постановою КМУ “Про затвердження переліків документів і груп товарів, які підлягають захисту голографічними елементами” від 5 липня 2002 р. № 932 затверджені Перелік документів, які підлягають захисту голографічними елементами, та їх державних замовників, який є вичерпним, та Перелік груп товарів, які рекомендується захищати голографічними елементами, до якого віднесені ліки та вироби медичного призначення, що виготовляються в Україні та імпортуються (за переліком, затвердженим МОЗ); синтетичні мийні засоби, шампуні; гербіциди та інші засоби захисту рослин. Захисту голографічними елементами підлягають, зокрема, акцизні марки на алкогольну та тютюнову продукцію та контрольні марки для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм.
Порядок розроблення, виробництва, обліку, впровадження, ввезення та вивезення голографічних захисних елементів, запровадження та ведення Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів визначається Департаментом спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ (п.3 Положення).
Згідно з наказом Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України від 30 серпня 2001 р. № 53 у Департаменті засновано Єдиний реєстр виготовлення голографічних захисних елементів. Цим же наказом затверджено Порядок ведення Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів.
Голографічні захисні елементи виготовляють у формі знаків (етикеток, наклейок тощо), габаритні розміри та форма яких встановлюються замовником і визначаються призначенням та умовами експлуатації об’єкта захисту. Голографічний захисний елемент, як правило, має багатошарову структуру, яка містить крім носія зображення шари іншого функціонального призначення (захисний, клейовий тощо). Зовнішній вигляд (дизайн) голографічного захисного елемента повинен бути таким, щоб без застосування спеціальних приладів однозначно можна було ідентифікувати виробника (постачальника) товарів. Безпосереднім носієм зображення може бути фольга гарячого тиснення, інший носій чи сам об’єкт захисту (наприклад, пластикова картка). На носій може наноситися зображення реального об’єкта, макета, малюнка, транспаранта, товарного знака або інших стилізованих об’єктів (п.4, 5, 7, 8, 9 Загальних вимог до забезпечення голографічного захисту носіїв інформації, документів і товарів).
5. З об’єктивної сторони злочин виражається у вчиненні будь-якої з наступних дій щодо зазначених у ній предметів:
- їх незаконне виготовлення;
- підроблення;
- використання їх незаконно виготовлених;
- використання їх незаконно одержаних;
- використання їх підроблених;
- збут їх незаконно виготовлених;
- збут їх незаконно одержаних;
- збут їх підроблених.
З моменту вчинення будь-якої з зазначених дій злочин вважається закінченим.
6. Порядок виготовлення марок акцизного збору зразка 2003 р. регламентується Положенням про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженим постановою КМУ від 23 квітня 2003 р. № 567, згідно з яким зразки марок розробляються Мінфіном разом ДПА, СБУ, МВС та Мін’юстом і виготовляються на замовлення ДПА державним спеціалізованим підприємством Мінфіну (підприємством - виробником). Замовлення оформляється відповідно до правил виготовлення бланків цінних паперів суворого обліку, затверджених Мінфіном, СБУ та МВС. ДПА щомісяця подає підприємству-виробнику зведену заявку-розрахунок на виготовлення необхідної кількості марок, а підприємства-виробники та імпортери алкогольних напоїв і тютюнових виробів щомісяця подають органу державної податкової служби (продавцю марок), уповноваженому ДПА, попередню заявку-розрахунок про потребу в марках за їх видами.
Порядок виготовлення марок акцизного збору попереднього зразка регламентувався Положенням про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, згідно з яким такі марки виготовлялись Банкнотно-монетним двором Національного банку України на замовлення Державної податкової адміністрації, яке оформлялось відповідно до Правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку, затверджених наказом Мінфіну, СБУ і МВС від 24, 15, 24 листопада 1993 р. № 98/118/740. Для виготовлення марок акцизного збору Державна податкова адміністрація подавала Банкнотно-монетному двору зведену заявку-розрахунок на виготовлення необхідної кількості марок.
Незаконним виготовлення марок акцизного збору буде у разі виготовлення марок:
- без належним чином оформленої зведеної заявки-розрахунку Державної податкової адміністрації, тобто їх виготовлення без дозволу;
- в кількості, яка перевищує вказану в зведеній заявці-розрахунку;
- іншого виду, ніж вказано в зведеній заявці-розрахунку;
- за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою-розрахунком;
- не за зведеною заявкою-розрахунком, а за замовленням неналежних суб’єктів (місцевих податкових органів, безпосередньо підприємств-виробників товарів, що підлягають маркуванню, суб’єктів підприємництва - імпортерів алкогольних напоїв чи тютюнових виробів тощо);
- виготовлення марок на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення.
7. Незаконне виготовлення контрольних марок - це їх виробництво з порушенням встановленого порядку: виготовлення виробником контрольних марок у кількості, що перевищує визначену зведеною заявкою-розрахунком Державного департаменту інтелектуальної власності; виготовлення контрольних марок іншого виду, ніж вказано у зведеній заявці-розрахунку; виготовлення контрольних марок за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою-розрахунком, тобто за заявкою, у якій фальсифіковані відомості про кількість чи вид контрольних марок, які необхідно виготовити; виготовлення контрольних марок не за зведеною заявкою-розрахунком, а за безпосередніми замовленнями одержувачів (імпортерів, експортерів та відтворювачів примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, занесених до Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок), а так само за замовленнями неналежних суб’єктів, тобто суб’єктів підприємництва, не занесених до Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок; виготовлення контрольних марок неналежним виробником. При цьому виготовлення контрольних марок здійснюється з урахуванням вимог Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, затвердженого постановою КМУ від 24 лютого 2001 р. (див. п.6 Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм). Від незаконного виготовлення контрольних марок слід відрізняти їх неналежне виготовлення, тобто виготовлення з порушенням затверджених зразків та технічного опису, відповідальність за яке, за наявності підстав. може наставати, зокрема, за ст.367 (наприклад, якщо воно мало наслідком неможливість використання значної кількості виготовлених марок за їх цільовим призначенням).
8. Господарська діяльність, пов’язана з розробленням, виробництвом, впровадженням, сертифікаційним випробуванням, ввезенням та вивезенням голографічних захисних елементів здійснюється юридичними та фізичними особами-суб’єктами господарювання за наявності ліценції, виданої Службою безпеки України (до набрання чинності Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розроблення, виробництва, впровадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голографічних захисних елементів, затвердженими наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Служби безпеки України від 8 квітня 2003 р. № 42/132 ліцензії видавалась Департаментом спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ), а діяльність, пов’язана з видозміною голографічного захисного елемента, яка не призводить до зміни голографічного зображення (зміна форми голографічного елемента, нумерація, персоналізація, маркування тощо, в тому числі під час нанесення), виготовленням обладнання для голографічного захисту здійснюється згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розроблення, виробництва, впровадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голографічних захисних елементів, затвердженими спільним наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Служби безпеки України від 8 квітня 2003 р. № 42/132 тільки ліцензіатами, які мають право провадити діяльність щодо впровадження голографічних захисних елементів. Виготовлення голографічних захисних елементів з порушенням зазначеного порядку має вважатись незаконним.
9. Предметом незаконного виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів є відповідно справжні марки акцизного збору, контрольні марки та голографічні захисні елементи, тобто такі, технічні характеристики яких відповідають зразкам, встановленим відповідними органами (Державною податковою адміністрацією, Державним департаментом інтелектуальної власності чи Департаментом спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ).
10. Під підробленням марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів треба розуміти:
- виготовлення згаданих фальшивих предметів будь-яким способом (ксерокопіювання, друкарський спосіб тощо);
- внесення в справжні марки акцизного збору, контрольні марки та голографічні захисні елементи неправдивих відомостей і змін (стирання, зміна серії та номера тощо), які викривляють їх зміст.
11. Використання незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів виражається в позначенні такими марками та голографічними захисними елементами відповідно алкогольних напоїв та тютюнових виробів, упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм, документів і товарів. Способи і порядок позначення марками алкогольних напоїв та тютюнових виробів визначаються названим Положенням від 24 жовтня 1996 р. в редакції від 10 грудня 1998 р. Маркування здійснюється шляхом наклеювання марок акцизного збору виробниками алкогольних напоїв та тютюнових виробів на кожну пляшку, пачку (упаковку), у тому числі сувенірні (п.27 Положення).
12. Під збутом незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів треба розуміти будь-яку форму їх відчуження: продаж, обмін, дарування, іншу безоплатну передачу, передачу в борг і в рахунок оплати боргу тощо.
13. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Якщо підробка чи використання марок акцизного збору вчинюється з метою ухилення від сплати акцизного збору, дії винного повинні додатково кваліфікуватися і за відповідною частиною ст.212 за наявності ознак цього злочину.
14. Суб’єктом незаконного виготовлення марок акцизного збору можуть бути:
- працівники державного спеціалізованого підприємства, що здійснює виготовлення марок акцизного збору;
- працівники податкових органів, які подали фальсифіковані заявки на їх виготовлення;
- працівники поліграфічних підприємств, що не мають права на їх виготовлення, які виготовили марки акцизного збору встановленого зразка.
Якщо незаконне виготовлення марок акцизного збору пов’язане з підробкою документів, дії винного повинні кваліфікуватися додатково за ст.358 або ст.366.
Суб’єктом незаконного виготовлення контрольних марок можуть бути:
- працівники виробника контрольних марок;
- працівники Державного департаменту інтелектуальної власності;
- працівники поліграфічних підприємств, що незаконно виготовили контрольні марки.
Якщо незаконне виготовлення контрольних марок пов’язане з підробкою документів, дії винного повинні додатково кваліфікуватися за ст.358 чи ст.366.
Суб’єктом незаконного виготовлення голографічних захисних елементів можуть бути:
- працівники суб’єктів господарської діяльності, які на підставі одержаної ліцензії провадять діяльність, пов’язану з виробництвом голографічних захисних елементів;
- будь-які особи, які незаконно виготовили голографічні захисні елементи, тобто виготовили їх без наявності ліцензії на такий вид господарської діяльності.
Суб’єктом підроблення, використання і збуту незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів може бути будь-яка фізична особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, в тому числі і службова особа. Дії останньої, за наявності в них ознак зловживання владою чи службовим становищем, повинні додатково кваліфікуватись і за ст.364.
15. Кваліфікованими видами злочину є незаконне виготовлення, підробка, використання або збут незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів, якщо ці дії вчинені: 1) повторно (див. ст.32 та коментар до неї) або 2) за попередньою змовою групою осіб (див. ч.2 ст.28 та коментар до неї).
16. Реалізація товарів, позначених незаконно виготовленими, одержаними чи підробленими голографічними захисними елементами, на які нанесено товарний знак, за наявності підстав має кваліфікуватися додатково і за ст.229 як незаконне використання знака для товарів чи послуг.
17. За розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, упаковки яких не марковані контрольними марками або марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, передбачена відповідальність за ст.1649 КУпАП.
18. Згідно з п.1 Прикінцевих положень Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм” від 10 липня 2003 р. імпорт, експорт, оптова та роздрібна торгівля примірниками комп’ютерних програм, баз даних протягом 180 днів з дня набрання чинності цим Законом (набрав чинності 21 серпня 2003 р. з дня його опублікування у газеті “Голос України”) можуть здійснюватися без отримання контрольної марки встановленого зразка, а з дати закінчення вказаного терміну - виключно за умови маркування зазначених предметів контрольними марками.
4. Злочини проти системи бюджетного регулювання
Стаття 210. Порушення законодавства про бюджетну систему України
1. Використання службовою особою бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а так само недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету чи пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів, як це встановлено чинним бюджетним законодавством, якщо предметом цих діянь були бюджетні кошти у великих розмірах, -
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі діяння, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, -
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка: 1. До бюджетних коштів належать кошти, що включаються у бюджети всіх рівнів незалежно від джерела їх формування.
2. Великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, 211 цього Кодексу вважається сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
3. Особливо великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, 211 цього Кодексу вважається сума, що в три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину є бюджетні кошти - доходи бюджетів, що утворюються за рахунок податкових, неподаткових та інших надходжень на безповоротній основі, справляння яких передбачено законодавством України (включаючи трансферти, дарунки, гранти) (п.19 ст.2 БК).
2. Бюджетна система України є сукупністю державного бюджету та місцевих бюджетів. Під бюджетом розуміється план формування та використання фінансових ресурсів для забезпечення завдань і функцій, які здійснюються органами державної влади, органами влади АРК та органами місцевого самоврядування протягом бюджетного періоду. Зведений бюджет України включає показники Державного бюджету України, зведеного бюджету АРК та зведених бюджетів областей та міст Києва і Севастополя. Місцевими бюджетами визнаються бюджет АРК, обласні, районні бюджети, бюджети районів у містах та бюджети місцевого самоврядування (бюджети територіальних громад сіл, селищ, міст та об’єднань).
3. В Україні застосовується казначейська форма обслуговування Державного бюджету України, яка передбачає здійснення створеним при МФ Указом Президента України від 27 квітня 1995 р. № 335 Державним казначейством України:
- операцій з коштами державного бюджету;
- розрахунково-касового обслуговування розпорядників бюджетних коштів;
- контролю бюджетних повноважень при зарахуванні надходжень, прийнятті зобов’язань та проведенні платежів;
- бухгалтерського обліку та складання звітності про виконання державного бюджету (ст.48 БК).
Державне казначейство України діє на підставі Положення про нього, затвердженого постановою КМУ від 31 липня 1995 р. № 590.
Запроваджене касове виконання Державного бюджету України ст.41 Закону України “Про Державний бюджет України на 1999 рік” від 31 грудня 1998 р., якою установлено, що з 1 січня 1999 р. касове виконання Державного бюджету України за доходами здійснюється органами Державного казначейства України, а з 1 квітня 1999 р. видатки Державного бюджету України здійснюються через реєстраційні рахунки установ і організацій в органах Державного казначейства України. Згідно зі ст.53 Закону України “Про Державний бюджет України на 2001 рік” від 7 грудня 2000 р. при виконанні бюджетів усіх рівнів застосовується касовий метод обліку, що передбачає реєстрацію операцій за доходами, видатками та фінансуванням різниці між доходами і видатками в бухгалтерському обліку в момент проведення відповідних платежів та відображення всіх операцій з виконанням бюджету на час їх реєстрації в обліку. П.1.6 “Основних напрямів бюджетної політики на 2002 рік (Бюджетна резолюція)”, схвалених Постановою ВРУ від 21 червня 2001 р., передбачає забезпечення протягом 2002 р. переходу на повне казначейське обслуговування бюджетів усіх рівнів. Указом Президента України “Про зміцнення фінансової дисципліни та запобігання правопорушенням у бюджетній сфері” від 25 грудня 2001 р. МФ і Державному казначейству України доручено забезпечити згідно із законодавством казначейське обслуговування місцевих бюджетів, яке, згідно з Указом Президента України від 5 грудня 2002 р. “Про невідкладні заходи щодо вдосконалення механізмів казначейського обслуговування” має бути забезпечене КМУ протягом 2003 року. Статтею 7214 Закону України “Про Державний бюджет України на 2003 рік”, якою цей Закон доповнено Законом від 9 липня 2003 р., КМУ доручено в повному обсязі забезпечити запровадження у 2003 р. казначейського обслуговування місцевих бюджетів за видатками.
4. Державний бюджет України виконується за розписом, який затверджується МФ, відповідно до бюджетних призначень. Міністр фінансів України протягом бюджетного періоду забезпечує відповідність розпису державного бюджету України встановленим бюджетним призначенням (ч.1, 3 ст.49 БК). Місцевий бюджет виконується за розписом, який затверджується керівником місцевого фінансового органу, який протягом бюджетного періоду забезпечує відповідність розпису місцевого бюджету встановленим бюджетним призначенням (ч.3 ст.78 БК).
Постановою КМУ від 28 лютого 2002 р. № 228 затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог щодо виконання кошторисів бюджетних установ, згідно з яким усіма бюджетними установами складаються кошториси, які є основним плановим документом, що надає бюджетній установі повноваження щодо отримання доходів і здійснення видатків, визначає обсяг і спрямування коштів для виконання бюджетною установою своїх функцій та досягнення цілей, визначених на рік відповідно до бюджетних призначень. Бюджетне призначення - це повноваження, надане головному розпоряднику бюджетних коштів БК, Законом про Державний бюджет України або рішенням про місцевий бюджет, що має кількісні та часові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування.
Кошторис має дві складові: загальний фонд, який містить обсяг надходжень із загального фонду бюджету та розподіл видатків за повною економічною класифікацією на виконання бюджетною установою основних функцій; спеціальний фонд, який містить обсяг надходжень із спеціального фонду бюджету на конкретну мету та їх розподіл за повною економічною класифікацією на здійснення відповідних видатків згідно із законодавством, а також на реалізацію пріоритетних заходів, пов’язаних з виконанням установою основних функцій. План асигнувань із загального фонду бюджету установи - це помісячний розподіл асигнувань, затверджених у кошторисі для загального фонду, за скороченою формою економічної класифікації. Він регламентує взяття установою зобов’язань протягом року. Бюджетне асигнування - це повноваження, надане розпоряднику бюджетних коштів відповідно до бюджетного призначення на взяття бюджетного зобов’язання та здійснення платежів з конкретною метою в процесі виконання бюджету.
Кошториси, плани асигнувань і штатні розписи затверджуються керівником відповідної вищестоящої установи, за винятком кошторисів, зазначених у п.33 зазначеного Порядку.
Усі розпорядники бюджетних коштів відкривають в органах Державного казначейства на своє ім’я реєстраційні рахунки для забезпечення обліку бюджетних коштів, виділених їм на відповідний рік, в результаті чого створюється загальнодержавна система єдиного казначейського рахунку для казначейського виконання Державного бюджету (див. “Інструкцію про відкриття реєстраційних рахунків органами Державного казначейства України” від 9 квітня 1997 р. № 32, затверджену наказом Головного управління Державного казначейства України. Наказом Державного казначейства України від 19 жовтня 2000 р. № 103 затверджено “Порядок обліку зобов’язань розпорядників коштів бюджету в органах Державного казначейства”.
5. У статті 116 БК дається визначення поняття бюджетного правопорушення: це недотримання учасниками бюджетного процесу встановленого БК та іншими нормативно-правовими актами порядку складання, розгляду, затвердження, внесення змін, виконання бюджету чи звіту про виконання бюджету.
Безпосередньо у БК правопорушенням, пов’язаним з недотриманням встановленого порядку виконання бюджету, визнане нецільове використання бюджетних коштів (ст.119), що є однією із форм вчинення злочину, передбаченого ст.210. Бюджетними правопорушеннями є й інші діяння, відповідальність за які передбачена ст.210 та 211.
6. З об’єктивної сторони склад злочину, передбаченого ст.210, характеризується вчиненням одного з чотирьох діянь:
- використанням бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню;
- використанням бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків;
- недотриманням вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету, як це встановлено чинним бюджетним законодавством;
- недотриманням вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів.
Перші дві форми вчинення злочину являють собою лише дії, а саме прийняття службовою особою рішень, якими передбачається фінансування окремих статей видатків у розмірах, що перевищують встановлені затвердженим бюджетом. Дві інші форми вчинення злочину можуть виявлятись як в активних діях, так і в бездіяльності службової особи. Наприклад, шляхом бездіяльності злочин буде вчинено у випадку, якщо доходи бюджету скорочуються, але розпорядники бюджетних коштів або особи, що їх використовують, не приймають рішення щодо скорочення видатків за всіма або окремими (крім захищених) статтями.
7. Усі форми порушення законодавства про бюджетну систему тісно взаємопов’язані. При вчиненні будь-якого із зазначених у диспозиції ч.1 ст.210 порушень в ньому одночасно містяться й ознаки решти порушень.
Зміна керівником розмірів і співвідношення видатків затвердженого кошторису з порушенням зазначеного порядку, якщо розмір окремих із них перевищуватиме затверджений кошторисом, повинна кваліфікуватись як використання службовою особою бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків. При цьому в діянні службової особи містяться ознаки й інших діянь, передбачених ст.210, - недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджету (оскільки одні видатки незаконно збільшуються, а інші - зменшуються) і використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню. Таким чином, використання бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, як правило, а непропорційне скорочення видатків бюджету при його дефіциті, як і використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню, завжди є водночас і непропорційним фінансуванням видатків бюджету. Використання бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, не буде одночасно непропорційним фінансуванням видатків бюджету лише у випадках, коли перевищення затверджених меж видатків здійснюється пропорційно за всіма статтями видатків бюджету. По суті, непропорційне фінансування видатків бюджету є родовим поняттям щодо всіх зазначених у диспозиції ч.1 ст.210 способів порушення законодавства про бюджетну систему.
8. Використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню - це витрачання їх на цілі, що не відповідають бюджетним призначенням, встановленим Законом про Державний бюджет України чи рішенням про місцевий бюджет, і виділеним бюджетним асигнуванням (ст.119 БК). Нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання у будь-якій формі (грошовими коштами, шляхом взаємозаліків та розрахунків векселями, наданням податкових пільг чи товарного кредиту) всупереч призначенням, що визначені для цих коштів відповідними кошторисами доходів і видатків, рішенням органів влади або укладеними з кредиторами договорами (див. абз.1 п.3 “Порядку забезпечення органами державної контрольно-ревізійної служби повернення коштів державного і місцевих бюджетів та державних цільових фондів, використаних підприємствами, установами й організаціями не за цільовим призначенням та/або не повернутих бюджетам чи фондам позик і кредитів”, затвердженого наказом МФ від 14 листопада 2000 р. № 275). Тобто фінансування за рахунок бюджетних коштів видатків, взагалі не передбачених видатковими статтями затвердженого бюджету, або ж фінансування одних статей за рахунок інших статей видатків.
Нецільовим використанням бюджетних коштів має визнаватись також направлення бюджетних коштів на банківські депозити; придбання різноманітних активів (валюти, цінних паперів, іншого майна) з метою отримання прибутків та/або наступного продажу; здійснення за рахунок бюджетних коштів внесків у статутний фонд іншої юридичної особи чи надання їй благодійної допомоги, використання коштів, що мали цільове спрямування, з іншою метою; витрачання бюджетних коштів за відсутності первинних документів, які підтверджують здійснення господарських операцій; витрачання бюджетних коштів понад установлені нормативи, у разі коли такі види витрачання не дозволені нормативно-правовими актами або не обумовлені окремо при виділенні коштів (див. абз.2 п.3 вказаного Порядку).
Як використання бюджетних коштів не відповідно до цільового призначення повинно кваліфікуватись і їх використання з порушенням визначеного законодавчими актами порядку цільового використання. Зокрема, ст.28 Закону України “Про Державний бюджет України на 1998 рік” від 30 грудня 1997 р. з метою захисту вітчизняного товаровиробника забороняє підприємствам, установам і організаціям, які фінансуються з бюджету незалежно від форм власності, використовувати бюджетні кошти на придбання обладнання, техніки, промислових та продовольчих товарів імпортного виробництва, а також на користування послугами іноземних підприємств, установ і організацій, якщо такі самі товари виробляються або послуги надаються підприємствами України.
Використання бюджетних коштів на цілі, не передбачені бюджетом, залежно від мотивів і мети його вчинення, може містити ознаки й інших злочинів, наприклад перевищення влади або службових повноважень, викрадання майна чи за володіння ним. Зокрема, використання бюджетних коштів на цілі, фінансування яких взагалі не передбачено затвердженим бюджетом, але витрати на які можуть здійснюватись відповідно до бюджетної класифікації (див.: розд. II “Видатки бюджету” додатку № 3 до Постанови ВРУ від 12 липня 1996 р. “Про структуру бюджетної класифікації України”; розд. II “Класифікація видатків бюджету” додатку № 1 до наказу МФ від 27 грудня 2001 р. № 604), яким затверджено бюджетну класифікацію, по суті, є перевищенням влади або службових повноважень, оскільки бюджети всіх рівнів і статті їх видатків затверджуються колегіальними органами, а тому прийняття службовою особою рішення про використання бюджетних коштів на цілі, не передбачені бюджетом, є явним виходом за межі наданих такій особі законом прав і службових повноважень і повинно кваліфікуватися за відповідною частиною ст.365. ПВСУ в підпункті “в” абз.2 п.5 постанови “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15 роз’яснив, що вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально, повинно кваліфікуватись як перевищення влади або службових повноважень.
Частиною 1 ст.59 Закону України “Про Державний бюджет України на 2004 рік” від 27 листопада 2003 р. та ч.1 ст.50 Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” від 23 грудня 2004 р. передбачено, що як нецільове використання бюджетних коштів кваліфікується здійснення з відповідного місцевого бюджету видатків, які мають проводитися згідно з БК з іншого бюджету.
Використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню може бути способом вчинення інших, більш тяжких злочинів, наприклад заволодіння майном. Останнє має місце, зокрема, при незаконному використанні службовими особами бюджетних коштів на будівництво чи ремонт належного їм на праві приватної власності житла, благоустрій земельних ділянок, оплату навчання в навчальних закладах їхніх дітей тощо.
9. Використання бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, - це фінансування окремих або всіх видаткових статей бюджету, в тому числі й з додержанням принципу пропорційного фінансування видатків бюджету, в розмірах, що перевищують ті, які затверджено бюджетом. Таке фінансування може здійснюватися за рахунок додаткових, понад визначені, надходжень до бюджету внаслідок збільшення його доходної частини, а також за рахунок використання коштів, призначених на фінансування інших видатків бюджетів (в останньому випадку одночасно матиме місце як використання цих коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, так і використання їх не відповідно до цільового призначення).
Як використання бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, треба розглядати, наприклад, збільшення бюджетних призначень по загальному та спеціальному фонду Державного бюджету України на оплату праці працівників бюджетних установ за рахунок зменшення інших видатків, на капітальні видатки за рахунок зменшення бюджетних призначень на поточні видатки, що заборонено ч.3 ст.17 Закону України “Про Державний бюджет України на 2002 рік” від 20 грудня 2001 р., затвердження кошторисів і планів асигнувань, а також здійснення видатків у сумі, що перевищує затверджені бюджетні призначення (див. п.41 Порядку).
Статтею 23 Закону України “Про Державний бюджет на 2005 рік” від 23 грудня 2004 р. заборонено збільшення бюджетних призначень по загальному та спеціальному фондах Державного бюджету України на: оплату праці працівників бюджетних установ за рахунок зменшення інших видатків; видатки розвитку за рахунок зменшення бюджетних призначень на видатки споживання; видатки за бюджетними програмами, пов’язаними з функціонуванням органів державної влади, за рахунок інших видатків.
10. Недотриманням вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету може, зокрема, визнаватися:
- неприйняття рішень про пропорційне скорочення видатків за всіма видатковими статтями бюджету в разі зменшення надходжень до нього;
- неподання органам, що затвердили бюджет, пропозицій щодо прийняття рішень про пропорційне скорочення видатків бюджетів у передбачених законодавством випадках;
- скорочення видатків не за всіма, а лише за окремими статтями видатків бюджету в разі зменшення надходжень до нього, тобто непропорційне скорочення видатків за всіма статтями бюджету (крім захищених);
- пропорційне скорочення видатків бюджету за всіма, в тому числі й за захищеними, статтями бюджету в разі зменшення надходжень до бюджету (при цьому недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету виявляється в тому, що воно поширюється й на захищені статті видатків, які йому не підлягають).
Стаття 26 Закону України “Про Державний бюджет України на 2000 рік”, ст.30 Закону України “Про Державний бюджет України на 2001 рік” та ст.21 Закону України “Про Державний бюджет України на 2002 рік” від 20 грудня 2001 р., а також ст.46 Закону України “Про Державний бюджет України на 2004 рік” передбачали, що фінансування витрат Державного бюджету України по захищених статтях та по соціальному захисту інвалідів провадиться в першочерговому порядку та пропорційно по розпорядниках коштів Державного бюджету України. Вказані статті, а також ст.30 Закону України “Про Державний бюджет України на 2003 рік” від 26 грудня 2002 р. та ст.32 Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” від 23 грудня 2004 р. визначають і перелік захищених статей видатків загального фонду Державного бюджету України відповідно на 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 та 2005 роки за економічною структурою видатків. Зокрема, до захищених статей видатків загального фонду Державного бюджету України на 2002 р. віднесені: оплата праці працівників бюджетних установ (код 1110); нарахування на заробітну плату (код 1120); придбання медикаментів та перев’язувальних матеріалів (код 1132); забезпечення продуктами харчування (код 1133); виплата процентів за державним боргом (код 1200); трансферти населенню (код 1340); трансферти місцевим бюджетам (код 1320). Ці ж статті видатків загального фонду Державного бюджету визнані як захищені Законами про Державний бюджет України також на 2003, 2004 та 2005 роки. Крім того, захищеними видатками Державного бюджету України на 2003, 2004 та 2005 роки визначені видатки на будівництво (придбання) житла для військовослужбовців та забезпечення інвалідів протезно-ортопедичними виробами, засобами пересування та реабілітації, а на 2004 р. - додатково визначені видатки на реформування та розвиток Збройних Сил України, розвідувальну діяльність у сфері військової оборони (ч.2 ст.46 Закону України “Про Державний бюджет України на 2004 рік”), а ч.2 ст.32 Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” - також видатки на забезпечення живучості та вибухопожежобезпеки арсеналів, баз і складів озброєння, ракет і боєприпасів Збройних Сил України, утилізацію звичайних видів боєприпасів, непридатних для подальшого зберігання та використання, та видатки на підготовку кадрів вищими навчальними закладами І-ІV рівнів акредитації, фундаментальні і прикладні дослідження та дослідно-конструкторські роботи.
11. З 1998 р. впроваджений бюджетний розпис за місяцями (див.: п.2 постанови КМУ “Про стан впровадження казначейського виконання кошторисів видатків” від 1 вересня 1997 р. № 963). Недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджету виявляється в непропорційному фінансуванні визначених бюджетом статей видатків: фінансування в повному обсязі одних статей видатків при одночасному зменшенні його обсягу за іншими статтями або взагалі нефінансування окремих статей; недодержання строків фінансування видатків за окремими статтями, що призводить до заборгованості, наприклад, по виплаті пенсій, заробітної плати тощо.
12. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якого із чотирьох названих у диспозиції ч.1 ст.210 діянь, якщо їх предметом були бюджетні кошти у великому (ч.1 ст.210) чи особливо великому (ч.2 ст.210) розмірі. Згідно з приміткою до ст.210, великим розміром бюджетних коштів вважається сума, що в тисячу і більше разів, а особливо великим розміром - сума, що в три тисячі і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Наслідки порушення законодавства про бюджетну систему перебувають за межами складу даного злочину, а тому повинні враховуватися при визначенні міри покарання за вчинений злочин, а в необхідних випадках - одержувати самостійну кримінально-правову кваліфікацію. Зокрема, заподіяння шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або інтересам юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам повинно кваліфікуватися залежно від розміру заподіяної шкоди за ст.364 чи ст.365. Вчинення службовою особою діяння, спрямованого на порушення законодавства про бюджетну систему (наприклад, видання наказу про використання бюджетних коштів у великих розмірах усупереч їх цільовому призначенню), якщо таке порушення не сталося з незалежних від неї обставин, слід кваліфікувати як замах на вчинення злочину.
У тих випадках, коли бюджетні кошти були предметом декількох різних за своїм змістом порушень законодавства про бюджетну систему (наприклад, мали місце використання цих коштів усупереч їх цільовому призначенню, в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а також недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету), а великий розмір таких коштів утворюється лише “за сукупністю” цих порушень, розглядати останні як єдине порушення законодавства про бюджетну систему України можна тільки за наявності ознак продовжуваного злочину. Про такий злочин свідчитиме, зокрема, наявність єдиного умислу на вчинення декількох порушень законодавства про бюджетну систему, предметом яких були бюджетні кошти у великому розмірі. Те саме стосується й декількох порушень законодавства про бюджетну систему України, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах.
13. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
14. Суб’єктом злочину може бути будь-яка службова особа, наділена правом розпоряджатися бюджетними коштами, у тому числі відповідні службові особи підприємств, установ та організацій, фінансування яких здійснюється за рахунок бюджету, які чинним бюджетним законодавством визнаються розпорядниками чи одержувачами бюджетних коштів. Розпорядниками бюджетних коштів є бюджетні установи, в особі їх керівників, уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов’язань та здійснення видатків з бюджету.
За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників коштів бюджету на відповідний рік та розпорядників коштів бюджету нижчого рівня. Головні розпорядники бюджетних коштів - це бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до ч.1 ст.22 БК визначаються та затверджуються безпосередньо законом про державний бюджет або рішенням про місцевий бюджет на відповідний рік шляхом встановлення їм бюджетних призначень. Розпорядник коштів бюджету нижчого рівня - це розпорядник, який у своїй діяльності підпорядкований відповідному головному розпоряднику та (або) діяльність якого координується через нього. Розпорядники нижчого рівня, до сфери управління яких належать інші розпорядники нижчого рівня, в процесі складання, затвердження та виконання кошторисів користуються щодо них правами, визначеними для головних розпорядників (див.: п.6-7 згадуваного Порядку).
Суб’єктами злочину у формі недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету та недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів можуть бути тільки службові особи, віднесені до категорій головних розпорядників та розпорядників нижчого рівня, до сфери управління яких належать інші розпорядники нижчого рівня.
Суб’єктами злочину у формах використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню та використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, можуть бути службові особи одержувачів коштів державного бюджету - підприємств і госпрозрахункових організацій, громадських та інших організацій, що не мають статусу бюджетної установи, які одержують кошти з бюджету як фінансову підтримку, або уповноважені органами державної влади на виконання загальнодержавних програм, надання послуг безпосередньо через розпорядників і витрачають бюджетні кошти відповідно до плану використання бюджетних коштів (див.: п.8, 9 Порядку), а також службові особи органів державної влади, за рішеннями яких з місцевих бюджетів здійснені видатки, які мають проводитися згідно з БК з іншого бюджету (див.: ч.1 ст.59 Закону України “Про Державний бюджет України на 2004 рік”; ч.1 ст.50 Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік”).
Суб’єктами злочину можуть бути й службові особи суб’єктів господарської діяльності - юридичних осіб небюджетної сфери, якщо одержані як дотації, субсидії чи субвенції бюджетні кошти витрачаються ними не відповідно до їх цільового призначення. За наявності в діях таких осіб ще й ознак шахрайства з фінансовими ресурсами вчинене треба кваліфікувати за сукупністю злочинів - за відповідними частинами ст.210 та ст.222. Вчинення передбачених диспозицією ч.1 ст.210 діянь службовими особами, які не є розпорядниками чи одержувачами бюджетних коштів, кваліфікується як перевищення влади або службових повноважень, оскільки ними в такому випадку вчинюються дії, що належать до компетенції вищестоящої службової особи чи службової особи іншого відомства (а ці дії згідно з підпунктом “а” абз.2 п.5 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15 повинні кваліфікуватися саме так).
15. Кваліфікованими видами порушення законодавства про бюджетну систему є вчинення передбачених ч.1 ст.210 діянь: повторно; за попередньою змовою групою осіб; щодо бюджетних коштів у особливо великих розмірах.
Повторним є вчинення будь-якого діяння, передбаченого ч.1 чи ч.2 ст.210, особою, яка раніше вчинила одне або декілька таких діянь, незалежно від їх послідовності та наявності чи відсутності судимості за них. При цьому необхідно, щоб умисел на вчинення кожного порушення законодавства про бюджетну систему виникав у винної особи самостійно. Якщо ж при вчиненні першого діяння умислом службової особи охоплювалися й наступні діяння (епізоди), пов’язані з порушенням законодавства про бюджетну систему, все вчинене повинно розглядатись як єдиний продовжуваний злочин і залежно від розміру бюджетних коштів, які були предметом порушень, має кваліфікуватися за ч.1 або ч.2 ст.210.
Вчиненим за попередньою змовою групою осіб треба вважати таке порушення законодавства про бюджетну систему, в якому брали участь як співвиконавці, попередньо домовившись про його вчинення, принаймні дві службові особи, що є суб’єктами даного злочину.
Зміст поняття “особливо великий розмір бюджетних коштів” розкрито в примітці до ст.210 та в п.12 коментаря.
16. Оскільки законодавство про бюджетну систему порушується службовою особою шляхом використання нею влади чи службового становища всупереч інтересам служби або вчиненням дій, що виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень, то злочин, передбачений ст.210, за своїм змістом є нічим іншим, як зловживанням владою чи службовим становищем (ст.364) або ж перевищенням влади чи службових повноважень (ст.365).
Разом з тим норми, передбачені ст.210 та ст.364 чи ст.365, не можуть розглядатись як спеціальна й загальна, оскільки:
- із суб’єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність спеціальних мотивів (корисливий мотив, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб), а мотиви вчинення злочину, передбаченого ст.210, можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають;
- зловживання владою або службовим становищем, а також основний і особливо кваліфікований склади перевищення влади або службових повноважень належать до так званих матеріальних складів злочинів, оскільки обов’язковою їх ознакою є заподіяння істотної шкоди (основні склади) або спричинення тяжких наслідків (ч.2 ст.364 та ч.3 ст.365), а ст.210 передбачає відповідальність за злочин із формальним складом.
17. Використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню можуть спровокувати страйки, масові заворушення тощо. Психічне ставлення службових осіб до таких наслідків характеризується, як правило, необережною виною, але можливий і непрямий умисел. Оскільки зазначені наслідки перебувають поза межами складу злочину, передбаченого ст.210, вони за наявності підстав повинні одержувати самостійну кримінально-правову оцінку.
Стаття 211. Видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку
1. Видання службовою особою нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах, -
карається штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок виконання державного бюджету та місцевих бюджетів по доходах і видатках.
2. Під нормативно-правовими актами, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, треба розуміти будь-які нормативні акти (постанови, накази, інструкції, роз’яснення тощо), що містять одну чи декілька обов’язкових для виконання правових норм (правил поведінки), розрахованих на невизначене коло фізичних осіб, підприємств, установ, організацій і неодноразове застосування, незалежно від строку їх дії (постійні чи обмежені певним часом), а також акти міжвідомчого характеру, які змінюють затверджені законами, в тому числі Законом про Державний бюджет, підстави й порядок обчислення та сплати в бюджети податків, зборів, інших обов’язкових платежів (об’єкти оподаткування, платники податків, зборів, інших обов’язкових платежів, пільги з оподаткування, відсотки розподілу платежів між бюджетами різних рівнів тощо) або ж визначені затвердженим бюджетом розміри його видатків (як у цілому, так і за окремими статтями) чи порушують принцип пропорційності фінансування останніх (збільшують або зменшують видатки за окремими статтями бюджету, дозволяють знижувати видатки за захищеними статтями бюджету, не передбачають пропорційного скорочення його видатків у встановлених законодавством випадках тощо).
3. Розпорядчі акти - це акти (накази, розпорядження), що видаються службовою особою, дія яких поширюється на чітко визначене ними коло осіб, тобто персоніфіковані, і які мають разове застосування. Такі акти можуть стосуватись незаконного звільнення конкретних платників податків від їх сплати, надання пільг зі сплати податків чи надання дозволу використати бюджетні кошти не за цільовим призначенням або у розмірі, що перевищують затверджені межі видатків, тощо.
4. З об’єктивної сторони злочин характеризується лише діями - виданням нормативно-правових актів, які всупереч установленому законом порядку змінюють доходи чи видатки бюджету.
5. Під виданням нормативно-правових актів треба розуміти:
- підписання службовою особою, наділеною відповідними повноваженнями, актів, які містять приписи, обов’язкові для виконання необмеженим колом об’єктів управління (фізичних та юридичних осіб);
- затвердження службовою особою своїми наказами актів (постанов, правил, порядку, інструкцій, роз’яснень тощо), прийнятих (схвалених, рекомендованих) колегіальними дорадчими органами (колегіями міністерств, центральних відомств), рішення яких впроваджуються керівниками відповідних органів виконавчої влади, оскільки саме вони несуть персональну відповідальність за виконання завдань і здійснення функцій, покладених на ці органи.
Видання службовою особою розпорядчих актів, якими змінюються доходи і видатки бюджету, - це підписання службовою особою наказу чи розпорядження, якими змінюються згадані доходи чи видатки. При цьому виконання таких наказів (розпоряджень) іншою службовою особою є використанням бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а тому, якщо така особа усвідомлювала, що дозвіл на використання бюджетних коштів є незаконним, її дії мають кваліфікуватися за ст.210.
До актів розпорядчого характеру, якими змінюються доходи бюджету, належать акти (постанови, накази, розпорядження тощо), якими визначене ними коло осіб 1) всупереч установленому чинним законодавством порядку звільняється від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, 2) незаконно одержує пільги з податків, зборів, інших обов’язкових платежів, 3) незаконно позбавляється таких пільг, 4) незаконно піддається штрафним (фінансовим) санкціям (штрафам).
6. Видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи й видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, визнається злочином у разі, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих (ч.1 ст.211) або особливо великих (ч.2 ст.211) розмірах.
7. Закінченим злочин вважається з моменту видання зазначеного в диспозиції ч.1 ст.211 нормативно-правового чи розпорядчого акта, незалежно від наслідків, які перебувають за межами складу злочину. Тому заподіяння шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, інтересам юридичних осіб або державним чи громадським інтересам внаслідок виконання незаконно виданих актів, які змінюють доходи й видатки бюджетів, повинно одержувати самостійну кримінально-правову оцінку (див.: п.12 коментаря до ст.210).
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною.
9. Суб’єктом злочину у формі видання нормативно-правових актів є службові особи: 1) органів виконавчої влади та їх структурних підрозділів, наділені правом видавати чи затверджувати своїми наказами нормативно-правові акти (інструкції, положення, роз’яснення, правила тощо), якими конкретизуються, змінюються або роз’яснюються порядок і підстави формування доходної та витрачання видаткової частин бюджетів нижчестоящих бюджетних установ та організацій (вищі посадові особи КМУ, керівники міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, керівники органів виконавчої влади), або акти міжвідомчого характеру (акти КМУ, МФ, Головного управління Державного казначейства, ДПА, НБУ, Державної митної служби, Пенсійного фонду та інші), або акти державних адміністрацій та виконавчих комітетів рад щодо доходів і видатків місцевих бюджетів. Видання нормативних актів службовими особами, які не мають на це права, повинно кваліфікуватися залежно від заподіяної шкоди за відповідною частиною ст.365 (див.: п.14 коментаря до ст.210); а суб’єктом злочину у формі видання розпорядчого акта - 2) будь-яка службова особа - розпорядник бюджетних коштів, яка видає розпорядчий акт.
10. Частиною 2 ст.211 встановлено відповідальність за два кваліфікованих види розглядуваного злочину. Про поняття особливо великого розміру бюджетних коштів див.: п.3 примітки до ст.210. Про повторність вчинення злочину - ст.32 та коментар до неї.
5. Злочини проти системи валютного регулювання
Стаття 207. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті
1. Умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а також умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей, -
карається штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також умисне ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей у великих розмірах -
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
Примітка. 1. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими у великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності в тисячу і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).
2. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими в особливо великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності у три тисячі і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).
1. Предметом злочину є:
- виручка в іноземній валюті, одержана від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг);
- товари або будь-які матеріальні цінності, отримані від виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг).
Виручка в іноземній валюті (валютна виручка) - це іноземна валюта, одержана резидентами України від експорту продукції, робіт (послуг) та експорту прав інтелектуальної власності, яка підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках згідно із Законом України “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті” від 23 вересня 1994 р. Під матеріальними цінностями, отриманими від валютної виручки, слід розуміти товари, якими частково оплачуються експортні поставки за товарообмінними (бартерними) операціями у галузі зовнішньоекономічної діяльності.
Предметом злочину є не будь-які валютні цінності і майно, що належать резиденту України за її межами і підлягають декларуванню згідно із ст.9 Декрету КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, а лише валютні цінності, одержані ним як валютна виручка, а також будь-які матеріальні цінності, отримані від виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг).
2. Із об’єктивної сторони злочин виражається у вчиненні одного із двох діянь: 1) ухиленні від повернення в Україну із-за кордону у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або 2) приховувані будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від такої виручки, як на території України, так і за її межами. Злочин відноситься до формальних і вважається закінченим з моменту закінчення встановлених законодавством строків повернення в Україну виручки в іноземній валюті при ухиленні від її повернення або з моменту вчинення дій, спрямованих на приховування згаданих виручки, товарів, матеріальних цінностей.
3. Під ухиленням від повернення в Україну предмета злочину треба розуміти: 1) неперерахування особою, яка здійснила експорт товарів (робіт, послуг), одержаної від їх реалізації іноземної валюти (валютної виручки), на валютний рахунок в уповноваженому банку України у строки, передбачені законами України, чи 2) неввезення на митну територію України у встановлені законами України строки матеріальних цінностей, якими оплачені експортні поставки підприємств, установ, організацій, незалежно від форми власності - резидентів України чи осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, за товарообмінними (бартерними) операціями.
Згаданим Законом передбачено, що виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у терміни виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного терміну потребує індивідуальної ліцензії НБУ.
Законами України передбачаються скорочені чи більш тривалі строки повернення виручки в іноземній валюті чи ввезення товарів, що імпортуються за бартерними договорами, за експорт окремих видів продукції (робіт, послуг) чи окремих товарів, що імпортуються (див. ч.1 ст.2 Закону України “Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності” від 23 грудня 1998 р.).
4. Під приховуванням валютної виручки треба розуміти неповідомлення відповідних органів (податкових інспекцій, банківських установ) про одержання особою валютної виручки. Приховування валютної виручки буде злочином незалежно від того, поступила така виручка на рахунок в уповноваженому банку України чи вона зарахована на рахунок у іноземному банку, чи отримана готівкою. При надходженні валютної виручки на рахунок у банку України її приховати важко, оскільки банк зобов’язаний продати 50 відсотків такої виручки, а приховати решту без змови з працівниками банку практично неможливо. Інша справа, що суб’єкт не продекларує таку виручку при декларуванні доходів в іноземній валюті, тобто приховування валютної виручки може бути одночасно і способом ухилення від сплати податків. У такому разі дії винного повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів за ст.207 та 212 при наявності в його діях всіх інших необхідних ознак цих злочинів.
Приховування валютної виручки необхідно відмежовувати від невиконання резидентами України зобов’язань по декларуванню у НБУ валютних цінностей і майна, яке перебуває за межами України, які на резидентів покладено ст.9 Декрету “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”.
5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Якщо приховування валютної виручки буде вчинене з метою ухилення від сплати податків, то дії винного становлять сукупність злочинів, передбачених ст.207 та 212.
6. Суб’єктом злочину є дві категорії осіб:
- службові особи підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності - резидентів України, якими від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) одержана виручка в іноземній валюті чи імпортуються товари за експортними бартерними договорами;
- особи, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, якими одержана зазначена виручка чи імпортуються товари.
7. Кваліфікований вид злочину описаний в ч.2 ст.207, особливо кваліфікований - в ч.3 ст.207.
Про вчинення злочину у великому та особливо великому розмірі див. відповідно п.1 та 2 примітки до ст.207.
Про повторне вчинення злочину див. ст.32 та коментар до неї.
Про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ч.2 ст.28 та коментар до неї.
8. Валютна виручка може бути отримана і за реалізацію товарів, продукції, надання послуг та виконання робіт на території України з їх оплатою в іноземній валюті у випадках, дозволених чинним законодавством, але така виручка не є предметом злочину. Зокрема, Правилами використання готівкової іноземної валюти на території України, затвердженими постановою Правління НБУ від 26 березня 1998 р. № 119 визначаються підстави і порядок використання на території України готівкової іноземної валюти як засобу платежу. Наприклад, готівкова іноземна валюта може використовуватись при реалізації на територіях вокзалів, аеропортів та портів нерезидентам суб’єктами підприємницької діяльності пально-мастильних матеріалів, продуктів харчування, медикаментів та наданні нерезидентам послуг з обслуговування іноземних транспортних засобів (літаків, суден, поромів, потягів), їх пасажирів і членів екіпажу. При цьому одержана готівкова іноземна валюта є виручкою в іноземній валюті. Якщо одержання такої виручки не відображається взагалі, або вона повністю чи частково заміняється у звітній документації валютою України, матиме місце приховування валютної виручки. Проте такі дії не можуть кваліфікуватися за ст.207. Якщо ж таке приховування буде пов’язане із ухиленням від сплати податків то, за наявності підстав, дії винного мають кваліфікуватися за ст.212.
9. Приховування доходу в іноземній валюті, який не є валютною виручкою, складу даного злочину не утворює, а може кваліфікуватися, за наявності підстав, як ухилення від сплати податків і тягти, залежно від розміру несплаченого податку, адміністративну чи кримінальну відповідальність. Наприклад, приховування громадянином факту отримання ним як дарунку іноземної валюти може тягти адміністративну відповідальність за ст.164-1 КУпАП (див. абз.5 п.11 ст.11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”), або кримінальну відповідальність за ст.212 КК за наявності всіх інших ознак цього складу злочину.
Крім того, такі діяння (як правило, бездіяльність) можуть містити ознаки складу злочину, передбаченого ст.207, якщо непродекларовані валютні цінності є валютною виручкою, або ж передбаченого ст.212, якщо непродекларовані валютні цінності і майно є доходом, який є об’єктом оподаткування за законодавством України.
Ухилення резидентів - суб’єктів підприємницької діяльності від декларування валютних цінностей, що належать їм і знаходяться за межами України, може тягти за собою:
- застосування до суб’єкта підприємництва фінансових санкцій у вигляді штрафу, передбаченого п.6 Положення НБУ від 4 липня 1997 р. в редакції від 20 липня 1998 р. “Про застосування ст.16 Декрету КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 р.;
- застосування спеціальних санкцій, передбачених ст.37 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” (індивідуальний режим ліцензування або тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності) в порядку, передбаченому Положенням про порядок застосування до суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, затвердженим наказом МЗЕЗторгу України від 5 жовтня 1999 р. № 754;
- притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності (за наявності підстав) службових осіб за ухилення від сплати податків чи до кримінальної відповідальності за приховування валютної виручки.
Стаття 208. Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків
1. Незаконне, з порушенням встановленого законом порядку, відкриття або використання за межами України валютних рахунків фізичних осіб, вчинене громадянином України, що постійно проживає на її території, а так само валютних рахунків юридичних осіб, що діють на території України, вчинене службовою особою підприємства, установи чи організації або за її дорученням іншою особою, а також вчинення зазначених дій особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, -
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років, з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
1. Згідно із диспозицією ч.1 ст.208, предметом злочину є:
- валютні рахунки за межами України фізичних осіб - громадян України, що постійно проживають на її території (резидентів України);
- валютні рахунки за межами України юридичних осіб, що діють на території України (резидентів України);
- валютні рахунки за межами України фізичних осіб, які зареєстровані в Україні як суб’єкти підприємницької діяльності, що здійснюють таку діяльність без створення юридичної особи (громадяни України, іноземці, особи без громадянства), які є резидентами України.
Вид рахунку, незаконно відкритого за межами України, для кваліфікації дій за ст.208 значення не має. Це може бути поточний, депозитний (вкладний) чи інший рахунок. Вкладний (депозитний) рахунок - це рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей, що передаються клієнтом банку в управління на встановлений строк та під визначений процент (дохід) відповідно до умов договору. Поточний рахунок - рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства (див. ст.7 Закону України “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” від 5 квітня 2001 р. в редакції від 5 червня 2003 р.). Не має значення і вид фінансової установи, в якій відкривається рахунок. Нею може бути закордонний банк, інша закордонна кредитна чи фінансова установа, філія українського банку за межами України.
2. Із об’єктивної сторони злочин виражається у вчиненні одного із двох діянь:
- незаконне, з порушенням встановленого порядку, відкриття валютних рахунків за межами України;
- незаконне, з порушенням встановленого законом порядку, використання валютних рахунків, відкритих (законно чи незаконно) за межами України.
Склад злочину формальний. З моменту вчинення будь-якого із названих діянь злочин вважається закінченим.
Використання валютних рахунків виражається у зарахуванні (розміщенні) грошових коштів на них та здійсненні переказу грошових коштів, зарахованих на валютні рахунки, за допомогою банківських платіжних інструментів.
3. Незаконним, з порушенням встановленого порядку, відкриттям валютного рахунку за межами України треба вважати його відкриття без дозволу НБУ, якщо такий дозвіл необхідно одержувати згідно з актами валютного законодавства, тобто без отримання індивідуальної ліцензії, за винятком визначених в п/п.“д” п.4 ст.5 Декрету КМУ “Про систему валютною регулювання і валютного контролю” випадків, коли одержання індивідуальної ліцензії не потрібне: відкриття фізичними особами-резидентами рахунків у іноземній валюті за межами України на час їх перебування за кордоном, відкриття кореспондентських рахунків уповноваженими банками; відкриття рахунків дипломатичними, консульськими, торговельними та іншими офіційними представництвами України за кордоном, які мають імунітет і дипломатичні привілеї, а також філіям і представництвам підприємств і організацій України за кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності. Відкриття рахунків у іноземній валюті за межами України у перерахованих випадках завжди повинно розглядатись як законне. При цьому в Декреті говориться про відкриття фізичними особами - резидентами рахунків у іноземній валюті за межами України “на час” їх перебування за кордоном, а не “під час”. Граматично це можна витлумачити таким чином:
- рахунок може бути відкритий і до виїзду за межі України, якщо його використання буде здійснюватись громадянином України під час перебування за кордоном;
- співпадання країни перебування фізичної особи - резидента і місця відкриття рахунку в іноземній валюті на час його перебування за кордоном не вимагається;
- законним буде вважатись відкриття рахунку безпосередньо фізичною особою-резидентом на своє ім’я, а не іншими особами, за винятком випадків, коли інші особи відкривають рахунок за дорученням фізичної особи - резидента на її ім’я для його використання під час перебування за кордоном;
- підстави перебування фізичної особи - резидента за кордоном значення не мають: відрядження, праця, навчання, стажування, туристична поїздка, відпочинок, перебування на запрошення тощо.
У Положенні про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на розміщення резидентами (юридичними та фізичними особами) валютних цінностей на рахунках за межами України, затвердженим постановою правління Національного банку України від 14 жовтня 2004 р. № 485 говориться, що без ліцензії з дотриманням законодавства України розміщують валютні цінності та здійснюють інші операції через рахунки фізичні особи - резиденти під час їх перебування за кордоном.
Проте таке перебування за кордоном повинно бути легальним, тобто на законних підставах. Крім того, чинним валютним законодавством не передбачено, що при поверненні із-за кордону або ж після повернення із-за кордону відкритий громадянином рахунок в іноземній валюті повинен бути закритим.
У Положенні про порядок надання фізичним особам - резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей, затвердженому постановою Правління НБУ 2 листопада 2000 р. № 43, яке втратило чинність у зв’язку із прийняттям названого Положення від 14 жовтня 2004 р. № 485 зазначалось, що згідно з абз.2 пп.“д” п.4 ст.5 розд. ІІ Декрету “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” відкриття фізичними особами - резидентами рахунків в іноземній валюті на час їх перебування за кордоном не потребує отримання індивідуальної ліцензії НБУ на відкриття рахунків за межами України і розміщення на них валютних цінностей. При цьому НБУ визначає, що у разі повернення фізичної особи - резидента України в Україну рахунок у закордонному банку має бути закритий. Це положення суперечить положенням Декрету, який не зобов’язує фізичних осіб - резидентів України у разі повернення в Україну закрити відкритий ними рахунок в іноземній валюті за межами України під час їх перебування за кордоном.
4. Якщо індивідуальна ліцензія НБУ на розміщення валютних цінностей на рахунках за межами України одержана внаслідок подання недостовірних відомостей, тобто отримана обманним шляхом, то в діях винного, не міститься ознак розглядуваного злочину, оскільки, формально, дозвіл НБУ отриманий. Ліцензія, отримана обманним шляхом, може бути анульована, а особа, яка подала недостовірні відомості, може бути притягнена до відповідальності за службове підроблення за ст.366 чи за підроблення документів за ст.358 (якщо вона не є службовою особою) при наявності в її діях всіх інших необхідних ознак цих злочинів.
5. Відповідно до ст.208 відкриття або використання валютних рахунків за межами України визнається злочином лише у разі, коли такі дії вчинені без дозволу НБУ, а тому необхідно визначити, у яких випадках такий дозвіл повинен отримуватись і який порядок його отримання. Аналіз валютного законодавства дає підстави для висновку, що формально НБУ законодавчо не наділений правом ліцензувати відкриття валютних рахунків за межами України.
Декретом КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 р. прямо не передбачена необхідність одержання ліцензії на відкриття і використання резидентами валютних рахунків за межами України, оскільки відповідно до абз.2 пп.“д” п.4 ст.5 названого Декрету, індивідуальної ліцензії потребують операції по розміщенню валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України. Під розміщенням валютних цінностей на рахунках і у вкладах слід розуміти, очевидно, зарахування (перерахування) валютних цінностей на рахунки, відкриті в іноземних банках за межами України. При цьому предметом ліцензування можуть бути такі валютні цінності:
1) що належать резидентам України і розміщуються ними на рахунках за межами України;
2) одержані резидентами з будь-яких підстав за межами України у разі, якщо згідно з чинним валютним законодавством вони підлягають поверненню чи переведенню на рахунки у банках України.
У підпункті “д” п.4 ст.5 Декрету нічого не говориться про те, на яких (чиїх) рахунках розміщення валютних цінностей потребує одержання ліцензії, тому, згідно з валютним законодавством не має значення, розміщуються валюті цінності на власному валютному рахунку чи на рахунку, належному інший юридичній чи фізичній особі. Предметом ліцензування, відповідно до Декрету, є розміщення, як правило, у вигляді інвестицій за кордон, валютних цінностей за межами України. Крім того, згідно з пп.“е” п.4 ст.5 Декрету, індивідуальної ліцензії потребує здійснення інвестицій за кордон (незалежно від їх виду).
Ні в самому Декреті, ні в інших актах валютного законодавства не передбачається необхідність одержання ліцензії на саме по собі відкриття чи використання резидентами валютних рахунків за межами України, якщо воно не пов’язане із розміщенням на відкритих рахунках валютних цінностей. Ні в розд. II та V Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 20 березня 1991 р., ні в Статуті НБУ, затвердженому Постановою Президії ВРУ від 7 жовтня 1991 р., якими визначались юридичний статус, завдання, функції та компетенція НБУ до набрання чинності Законом України “Про Національний банк України” від 20 травня 1999 р., не містилось жодних положень, якими б прямо чи опосередковано НБУ був наділений правом надавати ліцензії на відкриття чи використання валютних рахунків за межами України.
У статті 44 Закону України “Про Національний банк України” від 20 травня 1999 р. в редакції від 10 січня 2002 р. визначається компетенція НБУ у сфері валютного регулювання та контролю як уповноваженої державної установи при застосуванні законодавства України про валютне регулювання і валютний контроль. Згідно із п.2 ч.2 цієї статті, до компетенції НБУ належить видача та відкликання ліцензій, здійснення контролю, у тому числі шляхом здійснення планових і позапланових перевірок, за діяльністю банків, юридичних та фізичних осіб (резидентів та нерезидентів), які отримали ліцензію НБУ на здійснення валютних операцій, в частині дотримання ними валютного законодавства. При цьому, згідно з п.14 ч.1 ст.7 Закону України “Про Національний банк України” в редакції від 10 січня 2002 р., до функцій НБУ віднесено здійснення відповідно до визначених спеціальним законом повноважень по валютному регулюванню, визначення порядку здійснення операцій в іноземній валюті; організація і здійснення валютного контролю за банками та іншими фінансовими установами, які отримали ліцензію НБУ на здійснення валютних операцій. Таким “спеціальним” законом є нині Декрет КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”. Оскільки ні у названому Декреті, ні в інших законах з питань валютного регулювання не передбачається необхідність одержання ліцензій на відкриття чи використання резидентами валютних рахунків за межами України, то законами про валютне регулювання до компетенції як НБУ, так і будь-якого іншого органу не відноситься видача ліцензій на сам факт відкриття або використання резидентами валютних рахунків за межами України.
Посилання Правління НБУ на п/п.“д” п.4 ст.5 розд. II Декрету “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” як у його постанові від 29 грудня 1995 р. № 328, якою було затверджене Положення про порядок надання індивідуальних ліцензій на відкриття резидентами рахунків в іноземних банках, так і в постановах від 5 травня 1999 р. № 221 “Про затвердження Положення про надання індивідуальних ліцензій на право відкриття юридичними особами - резидентами України рахунків в іноземних банках” та “Про виконання вимог Закону України “Про внесення до деяких законів України змін щодо відкриття банківських рахунків” від 2 листопада 2000 р. № 431, якою було затверджене Положення про порядок надання фізичним особам - резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей, які втратили чинність у зв’язку із затвердженням постановою Правління НБУ постанови від 14 жовтня 2004 р. № 485, як на правову підставу для затвердження названих положень є некоректним. У постанові НБУ від 27 грудня 1999 р. № 619, якою були внесені зміни до названого положення від 5 травня 1999 р., як на правову підставу її прийняття робиться посилання вже не на пп.“д” п.4 ст.5 розд. ІІ Декрету, а на його ст.13 розд. ІІІ. Фактично НБУ, затверджуючи названі положення, вийшов за межі своєї компетенції, надавши собі повноваження здійснювати ліцензування операцій, які згідно з актами валютного регулювання ліцензування не потребують.
У абзаці 6 п.1 згадуваного Положення про порядок надання фізичним особам - резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей визначалось поняття такого розміщення, під яким розумілось відкриття громадянами України, іноземцями та особами без громадянства, які постійно проживають на території України, у тому числі тими, що тимчасово перебувають за кордоном, у закордонному банку, іншій кредитній установі, філії українського банку за межами України поточних чи депозитних рахунків з метою зберігання коштів та/або проведення розрахункових операцій.
Наведене розуміння (тлумачення) НБУ поняття “розміщення валютних цінностей на рахунках та вкладах за межами України” є ні чим іншим, як поширювальним тлумаченням норми закону: дії, які є готуванням до вчинення певного діяння, НБУ кваліфікує як вчинення самого діяння.
У згадуваному Положенні, затвердженому постановою Правління НБУ від 14 жовтня 2004 р. № 485, під розміщенням валютних цінностей на рахунку розуміється зарахування валютних цінностей на рахунок резидента чи його відокремленого структурного підрозділу, який згідно із законодавством країни місцезнаходження не є юридичною особою, та/або наявність залишку валютних цінностей на рахунку цього резидента (його структурного підрозділу), а під валютними цінностями - іноземні валюти 1-ї, 2-ї або 3-ї групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління НБУ від 4 лютого 1998 р. № 34 (у редакції постанови Правління НБУ від 2 жовтня 2002 р. № 378), зі змінами, банківські метали, а також цінні папери в значенні, визначеному Цивільним кодексом України (див. абз.2, 10 п.1.3 Положення).
Положенням, затвердженим постановою Правління НБУ від 14 жовтня 2004 р. № 485, передбачено ліцензування розміщення валютних цінностей на рахунках за межами України взагалі. Крім того, нормативними актами НБУ передбачається ліцензування розміщення валютних цінностей за межами України у разі, якщо таке розміщення здійснюється у вигляді інвестицій за кордон (див. Інструкція про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон, затверджена постановою Правління НБУ від 16 березня 1999 р. № 122). Згідно з п.1.1 Інструкції, під інвестиціями за кордон розуміється господарська операція, яка передбачає придбання суб’єктами інвестицій основних фондів, нематеріальних активів, корпоративних прав, цінних паперів та їх похідних в обмін на валютні цінності з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту.
6. До усунення суперечностей між положеннями ст.208 та положеннями законодавства з питань валютного регулювання щодо визначення видів операцій з валютними цінностями, які підлягають ліцензуванню, тобто до внесення змін або до Декрету КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”, або до ст.208, кримінальна відповідальність за ст.208 може наставати лише за використання незаконно відкритих за межами України валютних рахунків у формі розміщення на них іноземної валюти (валютних цінностей), оскільки вчинення лише таких саме дій потребує одержання ліцензії НБУ. Внесеними Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 10 січня 2002 р. із змінами і доповненнями до ст.7 та 44 Закону України “Про Національний банк України” питання про те, чи має право НБУ ліцензувати відкриття і використання фізичними та юридичними особами валютних рахунків за межами України не вирішене. Готування до вчинення діяння, передбаченого ч.2 ст.208, кваліфікується з посиланням на ч.1 ст.14.
7. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується лише прямим умислом. Мотиви і мета можуть бути різними і для кваліфікації діяння за ст.208 значення не мають.
8. Суб’єктом злочину є:
- громадяни України, що постійно проживають на її території;
- службові особи будь-якого підприємства, установи, організації, що діють на території України;
- громадяни України, що здійснюють підприємницьку діяльність на її території без створення юридичної особи і постійно проживають на її території;
- будь-яка особа, яка за дорученням службової особи юридичної особи, що діє на території України, відкрила чи використала валютний рахунок такої юридичної особи за межами України.
Дії службової особи підприємства, установи чи організації, що діють на території України, за дорученням якої інша особа відкрила валютний рахунок на ім’я такої юридичної особи, мають кваліфікуватися за ст.208 з посиланням на ч.3 чи ч.4 ст.27, тобто як організатора чи підбурювача.
9. Кваліфікованими видами злочину, відповідальність за які передбачена ч.2 ст.208, є вчинення зазначених у її частині першій дій 1) повторно (див. ст.32 та коментар до неї) або 2) за попередньою змовою групою осіб (див. ч.2 ст.28 та коментар до неї).
10. Розміщенням іноземної валюти на рахунках за межами України, тобто використанням валютних рахунків за межами України, є також перерахування (здійснення переказів) уповноваженими банками України іноземної валюти за дорученням фізичних осіб за межі України. Порядок, умови та норми здійснення переказів іноземної валюти за межі України за дорученням фізичних осіб регламентуються затвердженими постановою Правління НБУ від 14 жовтня 2004 р. № 486 Правилами здійснення переказів іноземної валюти за дорученням та на користь фізичних осіб. Для здійснення окремих видів переказу іноземної валюти фізичними особами-резидентами України за межі України необхідно одержання індивідуальної ліцензії НБУ. Зокрема, така ліцензія необхідна для здійснення переказу за межі України коштів на оплату витрат на лікування в медичних закладах, що розміщені за кордоном - на рахунки цих закладів - суми, що не перевищує 20 000 доларів США або еквівалентної суми в іншій іноземній валюті, а у разі, якщо переказ здійснює особа, яка не є отримувачем таких послуг (за винятком батьків) - і на суму, що не перевищує 20 000 доларів США, або еквівалент цієї суми в іноземній валюті (див.: пп.“г” п.1 гл.1 розд.ІІ, п.2 розд.ІV названих Правил). Проте переказ іноземної валюти фізичними особами - резидентами України у випадках, передбачених названими Правилами, здійснюється не на валютні рахунки цих осіб за межами України, а на валютні рахунки інших юридичних та фізичних осіб - нерезидентів України. Незаконне здійснення переказу іноземної валюти за межі України фізичними особами - резидентами України, наприклад, за відсутності підстав для переказу, на підставі повідомлення неправдивої інформації, зокрема, щодо мети переказу коштів, за підробленими документами тощо складу злочину, передбаченого ст.208, не утворює, оскільки відсутні незаконне відкриття валютних рахунків (рахунки вже відкриті) та/або незаконне використання валютних рахунків за межами України, хоча і є фактично розміщенням валютних цінностей на рахунках чи у вкладах за межами України з порушенням встановленого законом порядку, яке підлягає ліцензуванню згідно з пп.“д” п.4 ст.5 Декрету КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю”.
6. Злочини проти встановленого порядку переміщення предметів через митний кордон України
Стаття 201. Контрабанда
1. Контрабанда, тобто переміщення товарів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, вчинене у великих розмірах, а також незаконне переміщення історичних та культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, зброї та боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), а так само контрабанда стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна.
Примітка. Контрабанда товарів вважається вчиненою у великих розмірах, якщо їх вартість у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
7. Злочини проти встановленого порядку зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю
Стаття 202. Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю
1. Здійснення без державної реєстрації, як суб’єкта підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, -
карається штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, -
карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Статтею 202 передбачена відповідальність за два самостійних злочини, відповідальність за які передбачена окремо в ч.1 та ч.2.
2. Законом України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р., який втратив чинність, крім його ст.4, з 1 січня 2004 р. у зв’язку з набранням чинності ГК України 2003 р. було гарантоване право громадян України, громадян інших держав та осіб без громадянства (крім тих категорій громадян, яким Закон забороняє займатись підприємницькою діяльністю), котрі не обмежені законом у правоздатності або дієздатності, займатися підприємництвом, під яким Закон розумів безпосередню самостійну, систематичну, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою одержання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством (див. ч.1 ст.1 Закону України “Про підприємництво” в редакції від 22 лютого 2000 р.). Порядок реєстрації суб’єктів господарювання визначається Законом України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 13 травня 2003 р., який набрав чинності 1 липня 2004 р. До набрання чинності цим Законом державна реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності здійснювалась відповідно до ст.8 Закону України “Про підприємництво”. ГК України під підприємництвом розуміє самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст.42), тобто визначає підприємництво (підприємницьку діяльність) як вид діяльності господарської.
Для заняття підприємницькою діяльністю фізичні особи зобов’язані зареєструватися як суб’єкти підприємницької діяльності у відповідності із Законом України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 13 травня 2003 р., який набрав чинності з 1 липня 2004 р. До набрання чинності названим Законом державна реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності здійснювалась у відповідності зі ст.8 Закону України “Про підприємництво” та Положенням про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, затвердженим постановою КМУ від 25 травня 1998 р. № 740.
3. Згідно зі ст.43 ГК підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. При цьому законодавством можуть встановлюватись певні обмеження у вигляді заборони або ліцензування окремих видів діяльності.
4. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок зайняття підприємницькою та господарською діяльністю.
5. Злочин, відповідальність за який передбачена ч.1 ст.202, може бути вчинено у одній із трьох форм:
- здійснення без державної реєстрації, як суб’єкта підприємництва, діяльності, що містить ознаки підприємницької, та яка підлягає ліцензуванню;
- здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства;
- здійснення видів такої діяльності, що підлягають ліцензуванню, з порушенням умов ліцензування.
Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони злочину є наслідки у вигляді отриманого особою доходу у великих розмірах та причиновий зв’язок між діями і наслідками.
6. Об’єктивна сторона здійснення без державної реєстрації, як суб’єкта підприємництва, діяльності, що містить ознаки підприємницької діяльності, та яка підлягає ліцензуванню, дістає вияв в діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємницької діяльності. При цьому кримінальна відповідальність передбачена за здійснення особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємницької діяльності, не будь-яких видів підприємницької діяльності, а лише тих із них, що підлягають ліцензуванню, і які особа може здійснювати, одержавши ліцензію після реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності. Види діяльності, що підлягають ліцензуванню, на здійснення яких особа не зможе отримати ліцензію навіть у разі її реєстрації як суб’єкта підприємництва з визначених законом підстав (відсутність необхідної освіти, кваліфікації, стажу роботи тощо), а також ті види, які можуть здійснюватись лише юридичними особами, для такої особи є видами діяльності, щодо яких законом встановлена заборона, а тому здійснення таких видів діяльності, за наявності підстав, може кваліфікуватися за ст.203. Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони злочину у цій формі є систематичність здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, та самостійність її здійснення. Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту отримання доходу у великих розмірах.
При визначенні розміру отриманого доходу слід керуватись роз’ясненнями, що містяться у п.10 постанови ПВСУ “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25 квітня 2003 р. № 3, у якому ПВСУ звернув увагу судів на те, що “фактичні дані на підтвердження розміру отриманого доходу від вчинення діянь, передбачених ст.202, ч.2 ст.203, можуть установлюватись як висновком експерта, так і за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства та ревізії фінансово-господарської діяльності з вирахуванням витрат, безпосередньо пов’язаних з отриманням такого доходу, а в разі потреби - із застосуванням непрямих методів згідно із Законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Відповідно до наведеного роз’яснення, під доходом слід розуміти отримані особою кошти, які згідно із законодавством мали б бути об’єктом оподаткування податком з доходів фізичних осіб - підприємців від зайняття підприємницькою діяльністю згідно із розд. IV Декрету КМУ від 26 грудня 1992 р. № 13-92 “Про прибутковий податок з громадян” з урахуванням положень пункту 9.12 ст.9 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р. (див. п.22.10 ст.22 “Прикінцеві положення” названого Закону), або об’єктом оподаткування податком на прибуток підприємств згідно із Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 р. в редакції Закону України від 22 травня 1997 р. ГК України прибуток (доход) суб’єкта господарювання визначає як “показник” фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб’єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань (ч.1 ст.142).
Згідно зі ст.13 Декрету КМУ “Про прибутковий податок з громадян” оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов’язаними з одержанням доходу. Якщо ці витрати не можуть бути підтверджені документально, то вони враховуються податковими органами за нормами, визначеними ДПА України за погодженням з Мінекономіки України та Держкомпідприємництвом України. До складу витрат, безпосередньо пов’язаних з одержанням доходів фізичними особами - підприємцями, належать витрати, які включаються до складу валових витрат виробництва (обігу) або підлягають амортизації згідно із Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств”. Під валовими витратами виробництва та обігу у п.5.1 ст.1 цього Закону розуміється сума будь-яких витрат у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Види витрат, які включаються до складу валових витрат виробництва та обігу, визначаються ст.5 названого Закону. Доходом суб’єкта господарювання - юридичної особи як ознаки злочину при його вчиненні у другій та третій формах, є одержаний ним прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу, визначеного згідно з п.4.3 цього Закону, на суму валових витрат виробництва і обігу та суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із його ст.8 і 9. Під скоригованим валовим доходом розуміється валовий дохід, визначений згідно з п.4.1 Закону (загальна сума доходу від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах) без врахування доходів, зазначених у п.4.1 Закону.
Оскільки фізичні особи не зареєстровані як суб’єкти підприємництва, обліку отриманих ними доходів та понесених витрат, пов’язаних з отриманням доходів, не ведуть, то розмір отриманих ними доходів від здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, повинен визначатись за непрямими методами визначення сум податкових зобов’язань в порядку, визначеному п.4.3 ст.4 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р.
При цьому слід враховувати, що визначення (нарахування) суми податкових зобов’язань з використанням непрямого методу може здійснюватись виключно податковими органами. Постановою КМУ від 27 травня 2002 р. № 697 затверджено Методику визначення сум податкових зобов’язань за непрямими методами.
При вчиненні злочину у другій та третій формах, тобто при здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, факт сплати податків з отриманого доходу на кваліфікацію дій за ст.202 не впливає. Якщо ж податки не були сплачені, то за наявності підстав дії винного повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за відповідними частинами ст.202 та ст.212.
У Законі України “Про підприємництво” терміни “підприємництво” та “підприємницька діяльність”; “підприємець” та “суб’єкт підприємницької діяльності” вживались у різному контексті. Як різновиди суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи, вживались поняття “підприємницька організація”, “підприємницькі товариства, їх спілки (об’єднання)”. Фактично терміни “підприємництво” та “підприємницька діяльність”, а також терміни “підприємець” та “суб’єкт підприємницької діяльності” у названому законі вживались як синоніми, тобто як тотожні за юридичним змістом. У ГК України терміни “підприємництво” та “підприємницька діяльність” вживаються також як синоніми.
У інших законах поняття “підприємницька діяльність” також розуміється як вид більш широкого за змістом виду діяльності - господарської діяльності. Зокрема, у абз.4 ст.1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р. поняття “господарська діяльність” визначається як “будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт”.
Головний зміст підприємництва - це здійснення діяльності (господарської), яка має обов’язкові ознаки, визначені безпосередньо у ст.42 ГК. Тлумачення тексту диспозиції цієї статті дає підстави для висновку, що самостійна систематична діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою одержання прибутку формально може визнаватись діяльністю підприємницькою (підприємництвом), якщо вона здійснюється особами, зареєстрованими як суб’єкти господарювання (підприємці). Виходячи із буквального розуміння положень ст.42 ГК, а до набрання останнім чинності - положень ч.1 ст.1 Закону України “Про підприємництво”, здійснення діяльності, що містить всі ознаки підприємницької (об’єктивні - самостійність, систематичність виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг, та суб’єктивні - власний ризик, ініціативність, мета одержання прибутку) крім ознаки суб’єкта (відсутність державної реєстрації як суб’єкта підприємництва), не може визнаватись підприємницькою діяльністю. Тому кримінальним законом передбачена відповідальність не за здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації, як це мало місце у ст.148-3 КК 1960 р., а за здійснення діяльності, яка містить ознаки підприємницької, особою, яка не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності.
7. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у виді прямого умислу і спеціальною метою - одержання прибутку від підприємницької діяльності, оскільки метою підприємницької діяльності, згідно з її визначенням у ст.42 ГК та раніше у ст.1 Закону України “Про підприємництво”, є одержання прибутку.
8. Суб’єктом злочину є лише фізичні особи, які досягли 16-річного віку.
Частиною 1 ст.2 Закону України “Про підприємництво” передбачалось, що суб’єктами підприємницької діяльності (підприємцями) можуть бути громадяни України, інших держав, особи без громадянства, не обмежені законом у правоздатності або дієздатності. Дієздатність у повному обсязі громадяни за ЦК Української РСР 1963 р. набували після досягнення 18-річного віку, а також з моменту одруження до настання повноліття (ст.11 ЦК Української РСР). Тому формально, згідно із Законом України “Про підприємництво”, право на підприємницьку діяльність наставало з моменту набуття громадянами дієздатності у повному обсязі. Проте ст.22 Закону України “Про охорону дитинства” від 26 квітня 2001 р. передбачено, що діти, які досягли 16-річного віку, мають право займатися підприємницькою діяльністю в порядку, встановленому законом. Згідно з ч.3 ст.35 ЦК 2003 р. фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю, за наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування може бути надана повна цивільна дієздатність і така особа може бути зареєстрована як підприємець. З моменту державної реєстрації як підприємця особа набуває повної цивільної дієздатності. Таким чином, суб’єктом злочину у формі здійснення без державної реєстрації діяльності, що містить ознаки підприємницької, і яка підлягає ліцензуванню, може бути будь-яка фізична особа, що досягла 16-річного віку, яка здійснює діяльність, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб’єкта підприємництва, оскільки вона має право на державну реєстрацію як суб’єкта підприємництва.
9. Об’єктивна сторона здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, полягає у здійсненні фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємництва, видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню згідно зі ст.2, 9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р.
Ліцензія - документ державного зразка, який засвідчує право суб’єкта господарювання - ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов (ч.3 ст.14 ГК).
10. Статтею 2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” передбачено, що ліцензування банківської діяльності, діяльності з надання фінансових послуг, зовнішньоекономічної діяльності, ліцензування каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері освіти, інтелектуальної власності, виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, у сфері телекомунікацій здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах. Згідно з ч.1 ст.4 Закону України “Про підприємництво” ліцензуванню підлягають також окремі види діяльності, пов’язані з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, які визначені Законом України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” як такі, що підлягають ліцензуванню. Крім зазначених випадків, види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, вичерпно визначаються ст.9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”. Інші види господарської діяльності ліцензуванню не підлягають (див. ч.3 ст.2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”).
11. Порядок видачі ліцензій на здійснення видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначається ст.10-18 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”. Перелік органів ліцензування затверджено постановою КМУ “Про затвердження переліку органів ліцензування” від 14 листопада 2000 р. № 1698.
12. З суб’єктивної сторони здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, характеризується лише умисною виною. Одержання прибутку від здійснення без ліцензії видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, не є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину у цій формі, хоча, як правило, така мета має місце, оскільки сама господарська діяльність здійснюється здебільшого саме з такою метою.
13. Суб’єктом злочину у цій формі є особи, які досягли 16-річного віку і зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності, а так само службові особи суб’єктів господарської діяльності - юридичних осіб, котрі здійснюють без відповідного дозволу види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.
14. Під здійсненням видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з порушенням умов ліцензування слід розуміти їх здійснення з порушенням порядку та умов їх здійснення, визначених ліцензійними умовами здійснення тих чи інших видів господарської діяльності, затвердженими компетентними органами, перелік яких затверджено названою постановою КМУ від 14 листопада 2000 р.
Вжите у диспозиції ч.1 ст.202 формулювання “здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування” треба розуміти як порушення умов (порядку) одержання ліцензії на здійснення видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, так і порушення обов’язкових вимог щодо провадження ліцензованих видів господарської діяльності, тобто порушення ліцензійних умов, визначених нормативно-правовим актом, затвердженим компетентним органом - органом ліцензування.
Під “умовами ліцензування” буквально розуміється порядок одержання ліцензії на певний (конкретний) вид господарської діяльності, а не порядок її здійснення.
Формально умовами ліцензування є:
- визнання законом певного виду діяльності таким, здійснення якого потребує одержання спеціального дозволу (ліцензії);
- законодавче визначення ознак суб’єкта господарської діяльності, який може здійснювати такий вид діяльності: форма власності, організаційно-правова форма, розмір статутного фонду тощо;
- законодавче визначення вимог щодо персоналу, який може здійснювати безпосередньо ліцензований вид діяльності: наявність певної освіти, стажу роботи за спеціальністю тощо;
- законодавче визначення вимог технічного характеру щодо проведення такої діяльності: наявність певного приміщення, земельної ділянки певного розміру, місця розміщення (ринків, пальнозаправних станцій тощо), певного обладнання тощо;
- законодавчо визначений порядок одержання спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
15. Ознаки суб’єктивної сторони та суб’єкта цієї форми вчинення злочину аналогічні ознакам вчинення злочину у формі здійснення без ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (див. п.12, 13 коментаря).
16. Злочин, передбачений ч.2 ст.202, з об’єктивної сторони виражається у діях, описаних у цій нормі. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є наслідки у вигляді отримання від перерахованих видів незаконної діяльності доходу у великих розмірах, яким визнається, згідно з приміткою до ст.202, доход у сумі, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
17. Під здійсненням без державної реєстрації банківської діяльності або банківських операцій, або професійної діяльності на ринку цінних паперів, або операцій небанківських фінансових установ слід розуміти здійснення таких видів діяльності особою, яка не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності.
Банківською діяльністю є діяльність по залученню у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриттю і веденню банківських рахунків фізичних та юридичних осіб, яка може здійснюватись банками - юридичними особами, які мають виключне право на підставі ліцензії НБУ здійснювати згадані операції (див. ст.2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р.).
Банки мають право здійснювати види банківських операцій, передбачені ч.1 ст.47 згаданого Закону. Операції, визначені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, належать до виключно банківських операцій, здійснювати які у сукупності дозволяється тільки юридичним особам, які мають банківську ліцензію. Інші юридичні особи мають право здійснювати операції, визначені пунктами 2-3 частини першої цієї статті, на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій, а інші операції та угоди, передбачені цієї статтею, вони можуть здійснювати у порядку, визначеному законами України.
За умови отримання письмового дозволу НБУ банки також мають право здійснювати ряд інших операцій (див. ч.4 ст.47 згаданого Закону).
Банківські операції у виді відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них через банківські установи та розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик з 1 січня 2002 р. можуть здійснюватись і небанківськими установами на підставі ліцензії НБУ на здійснення окремих банківських операцій. Порядок та умови видачі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій небанківськими установами визначається Положенням, затвердженим постановою Правління НБУ від 16 серпня 2001 р. № 344. Небанківські установи здійснюють зазначені банківські операції для обслуговування клієнтів (резидентів), розміщення вільних коштів на своїх рахунках через банківські установи від свого імені, на власних умовах та власний ризик.
18. Під професійною діяльністю на ринку цінних паперів розуміється підприємницька діяльність по перерозподілу фінансових ресурсів за допомогою цінних паперів та організаційному, інформаційному, технічному, консультаційному та іншому обслуговуванню випуску та обігу цінних паперів, що є, як правило, виключним або переважним видом діяльності.
Професійною діяльністю на ринку цінних паперів визнається:
- торгівля цінними паперами;
- депозитарна діяльність;
- розрахунково-клірингова діяльність;
- діяльність з управління цінними паперами;
- діяльність з ведення реєстру власників іменних цінних паперів;
- діяльність по організації торгівлі на ринку цінних паперів.
Професійну діяльність на ринку цінних паперів, у тому числі посередницьку діяльність по випуску та обігу цінних паперів, можуть здійснювати юридичні та фізичні особи виключно на підставі спеціальних дозволів (ліцензій), що видаються в порядку, встановленому чинним законодавством (див. ст.1, 4 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” від 30 жовтня 1996 р.).
19. Небанківською фінансовою установою є юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До небанківських фінансових установ належать кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (див. п.1 ч.1 ст.1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12 липня 2001 р.).
Під операціями небанківських фінансових установ слід розуміти операції, які здійснюються небанківськими фінансовими установами при здійсненні ними діяльності по наданню фінансових послуг, перелік яких передбачений ст.4 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”:
- випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків;
- довірче управління фінансовими активами;
- діяльність з обміну валют;
- залучення фінансових активів із зобов’язанням щодо наступного їх повернення;
- фінансовий лізинг;
- надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту;
- надання гарантій та поручительств;
- переказ грошей;
- послуги у сфері страхування та накопичувального пенсійного забезпечення;
- торгівля цінними паперами;
- факторинг;
- інші операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.
Окремі із перерахованих операцій, що можуть здійснюватись небанківськими фінансовими установами, є видом банківських операцій, а тому їх незаконне здійснення має кваліфікуватись відповідно як здійснення без державної реєстрації або без ліцензії чи з порушенням умов ліцензування.
Фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності.
Виключне право або інші обмеження щодо надання окремих фінансових послуг встановлюються законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг.
Можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції.
Ліцензії на здійснення небанківськими фінансовими установами фінансових операцій видаються органами, якими здійснюється ліцензування окремих видів фінансових операцій, а на здійснення банківських операцій ліцензії видаються НБУ. Зокрема, постановою Правління НБУ від 9 серпня 2002 р. № 297 затверджене Положення про порядок надання небанківським фінансовим установам генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, а постановою Правління НБУ від 16 серпня 2001 р. № 344 затверджене Положення про порядок видачі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій небанківським фінансовим установам. На здійснення фінансовими установами страхової діяльності, діяльності з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення, надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів, діяльність з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб, ліцензії видаються спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг - Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України, утвореною згідно із Законом України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” (див. п.1, 2 розд. VIII “Прикінцеві положення” названого Закону), Указом Президента України від 11 грудня 2002 р. № 1153/2002, яка діє на підставі затвердженого Указом Президента України від 4 квітня 2003 р. № 292/2003 Положення про неї. Згідно із зазначеним Положенням, Комісія здійснює державне регулювання і нагляд за діяльністю страхових компаній та страхових брокерів, установ накопичувального пенсійного забезпечення, довірчих товариств, кредитних спілок, лізингових та факторингових компаній, кредитно-гарантійних установ, ломбардів, інших учасників ринків фінансових послуг (крім банків, професійних учасників фондового ринку, інститутів спільного інвестування в частині їх діяльності на фондовому ринку, фінансових установ, які мають статус міжурядових міжнародних організацій, Державного казначейства України та державних цільових фондів).
Здійснення окремих видів діяльності може потребувати одержання не однієї, а двох ліцензій. Зокрема, на здійснення банком будь-якого виду банківських операцій необхідно одержати ліцензію НБУ, а якщо такі види діяльності регулюються нормативно-правовими актами ДКЦПФР і на їх здійснення потрібно мати її ліцензію, то такі види діяльності можуть здійснюватися банком лише після отримання ліцензії названої комісії (див. п.2.5 Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління НБУ від 17 липня 2001 р. № 275).
20. Під здійсненням зазначених у диспозиції ч.2 ст.202 видів діяльності та операцій без одержання ліцензії слід розуміти їх здійснення зареєстрованими як суб’єкти підприємництва громадянами - підприємцями та юридичними особами без одержання ліцензії на їх здійснення. Всі зазначені у ч.2 ст.202 види діяльності відносяться до видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (див. ст.2, 9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”).
Склад злочину у цій формі є спеціальним щодо загального, яким є здійснення без одержання ліцензії будь-якого виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (ч.1 ст.202).
21. Під здійсненням зазначених у диспозиції ч.2 ст.202 видів діяльності з порушенням умов ліцензування слід розуміти їх здійснення громадянами - підприємцями та юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємництва, які мають одержані у встановленому порядку ліцензії на такі види діяльності, але порушують порядок їх здійснення, визначений відповідними законами та нормативно-правовими актами, затвердженими компетентними органами згідно із Переліком органів ліцензування, затвердженим згадуваною постановою КМУ від 14 листопада 2000 р. № 1698.
Зокрема, порядок здійснення банківської діяльності визначається Законом України “Про банки і банківську діяльність” та затвердженими НБУ нормативно-правовими актами: Положенням про порядок видачі банками банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженим постановою Правління НБУ від 17 липня 2001 р. № 275; Положенням про порядок визначення та формування обов’язкових резервів для банків України, затвердженим постановою Правління НБУ від 21 квітня 2004 р. № 172; Інструкцією про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженою постановою Правління НБУ від 28 серпня 2001 р. № 368, іншими нормативно-правовими актами НБУ, що визначають порядок відкриття і використання рахунків юридичних та фізичних осіб (див. Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затверджена постановою Правління НБУ від 12 листопада 2003 р. № 492; Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування депозитних та інших операцій, затверджене постановою Правління НБУ від 24 грудня 2003 р. № 584), здійснення валютних операцій тощо.
Порядок здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів визначається законами України “Про цінні папери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р., “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” від 30 жовтня 1996 р., “Про Національну депозитарну систему і особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” від 10 грудня 1997 р., а також Ліцензійними умовами провадження професійної діяльності на ринку цінних паперів, затвердженими наказом Держкомпідприємництва та рішенням ДКЦПФР від 14 березня 2001 р. № 49/60 зі змінами, внесеними наказами від 29 листопада 2001 р. № 145, від 6 серпня 2002 р. № 80, та рішеннями від 29 листопада 2001 р. № 337, від 9 липня 2002 р. № 202 від 10 грудня 2003 р. № 556.
Порядок здійснення операцій (діяльності) небанківських фінансових установ визначається Законом України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12 липня 2001 р. та прийнятими у відповідності з ним компетентними органами, зокрема, Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України, нормативно-правовими актами, що визначають порядок надання окремих видів фінансових послуг окремими фінансовими установами.
22. Склад злочину, передбачений ч.2 ст.202, відноситься до матеріальних, злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків у вигляді отримання особою, яка вчинила вказані у ній діяння, доходу у великих розмірах, тобто доходу, сума якого у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
23. Ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони, а також суб’єкта злочину, передбаченого ч.2 ст.202, аналогічні ознакам злочину, передбаченого ч.1 ст.202:
- суб’єктом злочину у формі здійснення зазначених у диспозиції ч.2 ст.202 видів діяльності чи операцій без державної реєстрації є особа, що досягла 16-річного віку, не зареєстрована як суб’єкт підприємництва. При цьому здійснення таких видів діяльності чи операцій має бути систематичним, а його метою має бути одержання прибутку;
- суб’єктом злочину у формах здійснення зазначених у диспозиції ч.2 ст.202 видів діяльності чи операцій без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування, є громадянин - підприємець чи службова особа суб’єкта господарської діяльності - юридичної особи.
Із суб’єктивної сторони ці форми вчинення злочину не обов’язково мають характеризуватися наявністю мети одержання прибутку. Не є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цих форм вчинення злочину систематичність діяльності.
С таття 203. Зайняття забороненими видами господарської діяльності
1. Зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, передбачених іншими статтями цього Кодексу, -
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони були пов’язані з отриманням доходу у великих розмірах або якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Законодавство, що регулює порядок здійснення господарської діяльності, безпосередньо не містить переліку заборонених видів господарської діяльності і такого поняття Закон не дає.
Статтею 4 Закону України “Про підприємництво” в редакції від 1 червня 2000 р. із змінами від 13 липня 2000 р. та від 5 червня 2003 р. передбачено, що:
- діяльність, пов’язана з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, здійснюється відповідно до Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів”;
- діяльність, пов’язана з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охороною окремих особливо важливих об’єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому КМУ порядку, а також діяльність, пов’язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз та розробленням, випробуванням, виробництвом та експлуатацією ракет-носіїв, у тому числі з їх космічними запусками із будь-якою метою, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями, а проведення ломбардних операцій - також і повними товариствами;
- діяльність, пов’язана з технічним обслуговуванням та експлуатацією первинних мереж (крім місцевих мереж) та супутникових систем телефонного зв’язку в мережах зв’язку загального користування (крім супутникових систем телефонного зв’язку в мережах загального користування, які мають наземну станцію спряження на території України та створюються за допомогою національних ракетоносіїв або національних космічних апаратів), здійснюється виключно державними підприємствами і об’єднаннями зв’язку;
- діяльність, пов’язана з виробництвом бензинів моторних сумішевих (А-76Ек, А-80Ек, А-92Ек, АІ-93Ек, А-95Ек, А-98Ек) з вмістом не менш як 5 відсотків високооктанових кисневмісних добавок - абсолютованого технічного спирту та етил-трет-бутилового ефіру, здійснюється нафтопереробними підприємствами, перелік яких визначається КМУ, а діяльність, пов’язана з виробництвом зазначених високооктанових кисневмісних добавок, здійснюється державними спиртовими заводами, перелік яких визначається КМУ.
Окремими видами діяльності можуть займатись лише юридичні особи, а деякими їх видами - юридичні особи визначених законом організаційно-правових форм. Так, згідно з Декретом КМУ “Про довірчі товариства” від 17 березня 1993 р. довірчими можуть бути лише товариства з додатковою відповідальністю; згідно із Законом України “Про цінні напери і фондову біржу” від 18 червня 1991 р. діяльністю по випуску та обігу цінних паперів можуть займатись лише банки, акціонерні товариства, статутний фонд яких сформовано за рахунок виключно іменних акцій, та інші товариства, для яких операції з цінними паперами становлять виключний їх вид діяльності; згідно із Законом України “Про страхування” від 7 березня 1996 р. в редакції від 4 жовтня 2001 р. страховиками можуть бути фінансові установи, які створені у формі акціонерних, повних, командитних товариств або товариств з додатковою відповідальністю; згідно із Законом України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” від 10 грудня 1997 р. депозитарієм може бути юридична особа, створена у формі відкритого акціонерного товариства, учасниками якого є не менше десяти зберігачів, і яке здійснює виключно депозитарну діяльність; згідно із Законом України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р. організаційно-правовою формою банків в Україні може бути акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю або кооперативний банк.
2. Під видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, відповідальність за зайняття якими передбачена ст.203, треба розуміти (див. п.8 постанови ПВСУ “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25 квітня 2003 р. № 3):
- види діяльності, якими громадяни, навіть у разі їх державної реєстрації як суб’єктів підприємництва, тобто таких, що здійснюють підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи, та юридичні особи - суб’єкти господарської діяльності певної форми власності чи організаційно-правової форми, займатись не можуть. Наприклад, окремі види господарської діяльності можуть здійснюватись лише особами, які мають необхідну освіту (медичну, юридичну тощо) чи кваліфікацію, а тому для осіб, які їх не мають, відповідний вид діяльності є таким, щодо якого законодавством встановлена заборона, тобто забороненим; навіть у разі реєстрації як суб’єкта підприємництва особа не зможе його здійснювати, оскільки не зможе одержати ліцензії на його здійснення;
- види діяльності, якими ні юридичні особи - суб’єкти господарської діяльності, ні фізичні особи, незалежно від того, зареєстровані вони чи ні як суб’єкти підприємництва, не можуть займатись взагалі, тобто ні за яких умов. Наприклад, ст.8 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” заборонений на території України обіг аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин, а тому будь-яка діяльність, пов’язана з обігом таких аналогів, є забороненою;
- види діяльності, які можуть здійснюватись лише державними підприємствами чи підприємствами певних організаційно-правових форм або підприємствами, перелік яких визначається КМУ (див. п.1 коментаря). Деякими іншими законами також визначені види діяльності, які можуть здійснюватись лише державними підприємствами. Наприклад, згідно з ч.1 ст.2 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19 грудня 1995 р. виробництво спирту етилового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового може здійснюватися лише на державних підприємствах за наявності у них спеціальних дозволів (ліцензій). При цьому Законом від 18 листопада 2004 р. “Про внесення змін до деяких законів України щодо впорядкування обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” на період до 1 січня 2010 р. встановлено мораторій на будівництво нових державних підприємств з виробництва спирту;
- види діяльності, якими не можуть займатись конкретні суб’єкти підприємництва (наприклад, згідно з ч.4 ст.5 Закону України “Про аудиторську діяльність” від 22 квітня 1993 р. аудиторам заборонено безпосередньо займатись торговельною, посередницькою та виробничою діяльністю;
- види діяльності, якими громадяни не мають права займатись у зв’язку з наявністю у них судимості за окремі злочини. Зокрема ч.5 ст.2 Закону України “Про підприємництво” передбачалось, що особи, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини, не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об’єднаннях) керівні посади і посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю.
Види діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, повинні мати ознаки діяльності господарської, під якою розуміється будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт (див. абз.4 ст.1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р.).
3. Кримінальним кодексом безпосередньо передбачена відповідальність за здійснення певних видів діяльності: незаконна лікувальна діяльність (див. ст.138), інші види діяльності (ст.203-1, ч.1 ст.204, ч.2 ст.204, ч.3 ст.204, ст.215, 216, 224, 234, 263, 300, 301, 303, 321 та ін.). Перераховані та деякі інші види діяльності, відповідальність за здійснення яких передбачена безпосередньо КК, можуть мати, а можуть і не мати ознак діяльності господарської. У зв’язку з цим склади злочинів, якими передбачена відповідальність за вчинення таких діянь, є не спеціальними щодо ст.203, а суміжними складами злочинів.
4. Поняття “спеціальна заборона” в ст.203 вживається не в значенні забороненості певних діянь взагалі, а у значенні відсутності підстав для їх вчинення конкретною особою (неналежний суб’єкт, забороненість для певних суб’єктів тощо). Оскільки ст.203 передбачена відповідальність за заняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, значить діяльність цих видів може за певних умов, визначених законодавством, здійснюватись, оскільки вони названі як види господарської діяльності (створення суб’єкта господарської діяльності у визначеній законом організаційно-правовій формі, наявність певної освіти, кваліфікації тощо).
Порушення порядку здійснення певних видів господарської діяльності (без державної реєстрації чи без ліцензії) є порушенням порядку зайняття господарською діяльністю (ст.202). Статтею 203 передбачена відповідальність не за порушення порядку здійснення господарської діяльності, пов’язаного з порядком одержання дозволу на неї особами (юридичними та фізичними), які такий дозвіл можуть одержати в порядку і на умовах, визначених законом, а за здійснення певних видів діяльності суб’єктом, який не має взагалі права їх здійснювати, як не має права і одержати дозвіл (ліцензію) на їх вчинення без зміни свого правового статусу.
Статтею 202 відповідальність передбачена за здійснення таких видів діяльності, які певний суб’єкт міг би здійснювати при умові його державної реєстрації як суб’єкта підприємництва та/або за умови одержання ліцензії на певний вид діяльності, тобто за здійснення певних видів господарської діяльності з порушенням порядку їх здійснення.
Громадянин, позбавлений права здійснювати певні види діяльності (займатися певною діяльністю) за вироком суду при визнанні його винним у вчиненні злочину, не може їх здійснювати ні за яких умов, а отже, щодо таких видів діяльності для цього громадянина є спеціальна заборона - вирок суду. Дії такого громадянина підлягають кваліфікації за спеціальною щодо ст.203 нормою - за ч.1 ст.389.
5. Чинним законодавством передбачена заборона для певних категорій громадян взагалі займатись безпосередньо підприємницькою діяльністю як видом діяльності господарської:
- військовослужбовців; службових осіб органів прокуратури, суду, СБ, МВС, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств;
- керівників, заступників керівників державних підприємств, установ і організацій, їх структурних підрозділів, посадових осіб державних органів, органів місцевого і регіонального самоврядування (див. ст.5 Декрету КМУ “Про впорядкування діяльності суб’єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств” від 31 грудня 1992 р.);
- державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави (див. п.“б” ч.1 ст.5 Закону України “Про боротьбу з корупцією” від 5 жовтня 1995 р.).
До осіб, уповноважених на виконання функцій держави, ст.2 Закону України “Про боротьбу з корупцією” (в редакції від 3 квітня 1997 р. із змінами та доповненнями від 11 липня 2002 р.) віднесені:
а) державні службовці;
б) народні депутати України, депутати Верховної Ради АРК, депутати сільських, селищних, міських, районних, обласних рад;
в) посадові особи місцевого самоврядування.
Згідно з приміткою до ст.1 Закону України “Про боротьбу з корупцією” під діяльністю осіб, уповноважених на виконання функцій держави, слід розуміти і діяльність посадових осіб місцевого самоврядування, що спрямована на здійснення повноважень місцевого самоврядування. Депутати сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, які здійснюють депутатські повноваження не пориваючи з виробничою чи службовою діяльністю, можуть займатись підприємницькою діяльністю (див. ч.2 ст.5 Закону України “Про боротьбу з корупцією” в редакції від 3 квітня 1997 р.). Оскільки зазначеним категоріям громадян забороняється зайняття підприємницькою діяльністю взагалі, а не конкретними її видами, то заняття такими особами будь-якими окремими видами підприємницької діяльності тягне дисциплінарну чи іншу передбачену чинним законодавством відповідальність. Якщо ж особа буде здійснювати окремі види діяльності, які підлягають ліцензуванню, то, за наявності підстав, її дії мають кваліфікуватися за ст.202, а якщо такі особи будуть займатись видами діяльності, які вони не можуть здійснювати ні за яких умов, тобто щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, то вони можуть нести відповідальність за ст.203 при наявності в їх діях усіх інших ознак цього злочину.
6. Заборона певних видів господарської діяльності чи вчинення певних дій без мети одержання прибутку може стосуватись або предмета, або суб’єкта діяльності, або того і іншого одночасно, і в чинному законодавстві формулюється різними способами:
- шляхом встановлення адміністративної, кримінальної чи іншої відповідальності за вчинення певних дій;
- шляхом безпосередньої вказівки в законодавчих актах, що певним особам забороняється (не дозволяється) здійснювати певні види господарської діяльності. Це має місце, зокрема, при здійсненні таких видів діяльності, коли суб’єкт не має права здійснювати взагалі будь-які інші види діяльності чи певні з них. До таких виключних видів діяльності належать, зокрема, аудиторська, страхова, нотаріальна діяльність, більшість видів діяльності на ринку цінних паперів;
- шляхом вказівки в законі, що даним видом діяльності можуть займатися лише певні суб’єкти господарської діяльності: а) суб’єкти підприємництва, створені у визначених законом організаційно-правових формах (ломбардні операції можуть здійснюватись лише повними товариствами чи державними підприємствами і організаціями тощо); б) суб’єкти підприємництва, статутний фонд яких становить не менше визначеного законом розміру чи сформований за рахунок внесків (вкладів) у визначеній законом формі (лише грошові кошти чи виключно прості іменні акції тощо); в) суб’єкти, підприємництва - фізичні особи, які мають відповідну освіту, кваліфікацію, професійний рівень, стаж роботи тощо, необхідні для здійснення певного виду діяльності, чи юридичні особи, працівники яких відповідають зазначеним вимогам (наприклад, господарська діяльність з надання послуг, пов’язаних з охороною державної та іншої власності, надання послуг з охорони громадян може здійснюватись суб’єктами охоронної діяльності - зареєстрованими в установленому чинним законодавством України юридичними особами, незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять господарську діяльність, крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також фізичними особами-підприємцями, які отримали ліцензії на право здійснення господарської діяльності з надання послуг, пов’язаних з охороною державної та іншої власності, надання послуг з охорони громадян, - персонал яких та фізичні особи-підприємці відповідають кваліфікаційним вимогам, установленим Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з надання послуг, пов’язаних з охороною державної та іншої власності, надання послуг з охорони громадян, затвердженими наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Міністерства внутрішніх справ України від 14 грудня 2004 р. № 145/1501); г) суб’єкти підприємництва, склад засновників яких відповідає визначеним законодавством вимогам (наприклад, співзасновниками аудиторських фірм можуть бути і не аудитори, але розмір частки засновників аудиторських фірм, які не є аудиторами, у статутному фонді не може перевищувати 30 відсотків (див. ст.6 Закону України “Про аудиторську діяльність” від 22 квітня 1993 р.).
7. Зайняття видами діяльності, якими громадяни можуть займатись лише при одержанні відповідних спеціальних дозволів (ліцензій), без одержання таких дозволів, є порушенням порядку зайняття підприємницькою діяльністю і тягне відповідальність за ст.164 КУпАП, а при наявності підстав - за ст.202 КК. За цими статтями можуть нести відповідальність і особи, яким взагалі заборонено займатись підприємницькою діяльністю (див. п.5 коментаря).
8. Об’єктивна сторона злочину характеризується активними діями - здійсненням видів діяльності, якими громадянам займатись заборонено (виробництво або реалізація певної продукції, товарів, інших предметів; виконання певних робіт; надання окремих видів послуг тощо).
9. Злочин, відповідальність за який передбачена ч.1 ст.203, відноситься до формальних, тобто буде закінченим в момент здійснення виду діяльності, щодо якого є спеціальна заборона, встановлена законом.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, а також мотивом - корисливим і метою - одержання прибутку від забороненої діяльності, оскільки безпосередньо в підпункті 1.32 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в редакції від 22 травня 1997 р. визначено, що метою господарської діяльності є одержання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах. Здійснення забороненої діяльності з іншими мотивами і метою (наприклад, виготовлення певних предметів для власних потреб, виконання певних робіт на прохання знайомих, рідних тощо) складу розглядуваного злочину не утворює.
11. Суб’єктом злочину може бути приватна особа, яка досягла 16-річного віку, а також службова особа суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи.
12. Кваліфікованими видами зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, відповідальність за які передбачена ч.2 ст.203, є:
- отримання доходу у великих розмірах, що має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст.203);
- вчинення злочину особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності, тобто судимою за ч.1 чи ч.2 ст.203 і судимість з якої не знята або не погашена у встановленому законом порядку.
Стаття 203-1. Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва
(Кодекс доповнено статтею: Закон № 2953-III 17.01.2002)
Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва, якщо ці дії вчинено у великих розмірах, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років.
Примітка. Під великим розміром слід розуміти вартість дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва, що у три тисячі разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Стаття 2031, якою КК доповнено Законом України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування” від 17 січня 2002 р., набрала чинності, згідно з ч.1 його ст.10, з 21 квітня 2002 р., тобто через 60 днів після його опублікування.
2. Предметом злочину є: 1) диски для лазерних систем зчитування при його вчиненні у формі порушення законодавства, що регулює їх виробництво, експорт чи імпорт, а також 2) обладнання чи 3) сировина для виготовлення таких дисків при вчиненні злочину у формі порушення законодавства, що регулює їх експорт чи імпорт.
Диск для лазерної системи зчитування - це будь-який оптичний диск для лазерних систем зчитування із записом або з можливістю запису на ньому інформації, що відображає об’єкти авторського права чи суміжних прав, або без запису такої інформації (див. абз.4 ст.1 згаданого Закону).
Згідно із названим Законом здійснюється ліцензування експорту та імпорту не лише дисків для лазерних систем зчитування, а й обладнання та сировини для їх виробництва. Під обладнанням для виробництва дисків для лазерних систем зчитування розуміється спеціалізоване обладнання (виробничі лінії) по виробництву таких дисків та основні вузли для нього, перелік яких затверджується КМУ. Згідно з постановою КМУ від 17 травня 2002 р. № 672, до основних вузлів для спеціалізованого обладнання з виробництва дисків для лазерних систем зчитування, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню та здійснюється окремо або в складі обладнання (виробничої лінії), належать прес-форма для термопластавтоматів інжекційного штампування дисків (код згідно з УКТ ЗЕД 8480 71 90 90) та матриці або штампи, які містять дані, необхідні для штампування дисків (коди згідно з УКТ ЗЕД 8524 91 10 00, 8524 91 90 00, 8524 99 00 00). Матриця - матеріальний носій у вигляді штампа або іншого аналогічного чи еквівалентного пристрою, який містить інформацію у цифровій формі і використовується для безпосереднього перенесення цієї інформації на диск для лазерних систем зчитування під час його виробництва (див. абз.9 ст.1 згаданого Закону).
Сировиною для виробництва дисків для лазерних систем зчитування є оптичний полікарбонат (див. п.“б” ч.1 ст.2 Закону).
3. Із об’єктивної сторони злочин характеризується вчиненням будь-якого із передбачених диспозицією ст.2031 діянь, якими порушується законодавство, що регулює:
- виробництво дисків для лазерних систем зчитування;
- експорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва;
- імпорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва.
4. Під порушенням законодавства, що регулює виробництво дисків для лазерних систем зчитування, слід розуміти здійснення суб’єктами господарювання діяльності, пов’язаної із застосуванням технологічного процесу по переробці сировини (оптичного полікарбонату) в оптичні носії інформації у формі диску для лазерних систем зчитування, під час якого одночасно з виготовленням диску здійснюється запис на нього інформації, яка є об’єктом авторського права та/або суміжних прав, або без запису, а також реалізацією дисків власного виробництва (див. абз.3 ч.1 ст.1 Закону) з порушенням встановленого законодавством порядку її здійснення.
Згідно з ч.1 ст.3 згаданого Закону виробництво дисків для лазерних систем зчитування здійснюється суб’єктами господарювання лише за наявності у них ліцензій на провадження такої діяльності та за умови дотримання ліцензійних умов, встановлених безпосередньо згаданим Законом, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва дисків для лазерних систем зчитування, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Міністерства освіти і науки України від 3 липня 2002 р. № 71/382.
Порушенням законодавства, що регулює виробництво дисків для лазерних систем зчитування, є: здійснення господарської діяльності по їх виробництву:
- без ліцензії на такий вид діяльності;
- без проставлення на кожному виготовленому диску із записом інформації спеціального ідентифікаційного коду (СІД-коду), а на кожному виготовленому диску без запису інформації - коду матриці, з якої його було виготовлено;
- без дозволу осіб, яким належить авторське право та/або суміжні права;
- невиконання передбачених Законом України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування” вимог щодо вироблення дисків лише на ліцензованому обладнанні та в ліцензованих приміщеннях, тобто вчинення діянь, якими порушуються вимоги до діяльності по їх виробництву, передбачені ст.4 Закону. За порушення окремих з цих вимог можуть застосовуватись також фінансові санкції у вигляді штрафів згідно із його ст.8.
Враховуючи, що діяльність по виробництву дисків для лазерних систем зчитування є видом господарської діяльності, то порушенням законодавства, що регулює виробництво таких дисків, має визнаватися і порушення ліцензійних умов її здійснення.
Порядок нанесення СІД-коду визначається Порядком присвоєння і нанесення на диски для лазерних систем зчитування спеціального ідентифікаційного коду та визнання спеціальних ідентифікаційних кодів, нанесених на диски, що імпортуються, затвердженим постановою КМУ від 26 квітня 2003 р. № 623.
Згідно з п.62, 63 ст.9 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р., якими вказана стаття доповнена Законом України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування”, діяльність з виробництва дисків для лазерних систем зчитування, а також експорт, імпорт обладнання та дисків для лазерних систем зчитування підлягають ліцензуванню.
Порядок присвоєння спеціального ідентифікаційного коду дискам для лазерних систем зчитування, затверджений постановою КМУ від 28 квітня 2001 р. № 411, втратив чинність (підстава: постанова КМУ “Про затвердження Порядку присвоєння і нанесення на диски для лазерних систем зчитування спеціального ідентифікаційного коду та визнання спеціальних ідентифікаційних кодів, нанесених на диски, що імпортуються” від 26 квітня 2003 р. № 633).
5. Під порушенням законодавства, що регулює експорт та імпорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва, слід розуміти здійснення суб’єктами господарювання діяльності, пов’язаної з експортом чи імпортом зазначених товарів, без одержання ліцензії на такі види діяльності чи з порушенням ліцензійних умов їх провадження, визначених Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з експорту, імпорту обладнання та дисків для лазерних систем зчитування, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 14 серпня 2002 р. № 84/247, тобто з порушенням порядку їх експорту чи імпорту, визначеного відповідними нормативними актами.
Експорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва - це їх продаж українськими суб’єктами господарювання - суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, які здійснюють таку діяльність, іноземним суб’єктам господарської діяльності (у тому числі з оплатою в негрошовій формі) з їх вивезенням або без вивезення через митний кордон, включаючи їх реекспорт, тобто продаж іноземним суб’єктам господарської діяльності та вивезення за межі України дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва, що були раніше імпортовані в Україну. Імпорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва - це їх купівля (у тому числі з оплатою в негрошовій формі) українськими суб’єктами господарювання - суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, які здійснюють таку діяльність, в іноземних суб’єктів господарської діяльності з ввезенням або без ввезення їх на територію України, включаючи їх купівлю для власного споживання (використання) за межами України (див. абз.10, 14 ст.1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991 р. в редакції від 22 грудня 1998 р.).
Згідно з Додатками 2, 3 до постанови КМУ від 18 грудня 2001 р. № 1703 “Про переліки товарів, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню і ліцензуванню у 2002 році” у 2002 р. підлягав ліцензуванню експорт та імпорт дисків для лазерних систем зчитування, матриць, що призначені для виробництва дисків для лазерних систем зчитування, а також полікарбонату для виготовлення оптичних носіїв інформації. Постановою ж КМУ від 25 грудня 2002 р. № 1939 “Про переліки товарів, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню і ліцензуванню у 2003 році” названі товари не були віднесені до таких, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню і ліцензуванню. Постановою КМУ “Про переліки товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню і на які встановлено квоти у 2004 році” від 24 грудня 2003 р. № 1996 оптичний полікарбонат для виробництва дисків для лазерних систем зчитування включений до Переліку товарів, імпорт яких підлягає ліцензуванню у 2004 році (Додаток 2 до постанови) та Переліку товарів, експорт яких до США та Чеської Республіки підлягає ліцензуванню у 2004 році (Додаток 3 до постанови).
Постановою КМУ від 23 грудня 2004 р. № 1722 оптичний полікарбонат для виробництва дисків для лазерних систем зчитування віднесений до товарів, імпорт (Додаток 2 до постанови) та експорт (Додаток 1 до постанови) яких підлягає ліцензуванню у 2005 р.
Порядок одержання суб’єктами підприємницької діяльності усіх форм власності, що зареєстровані на території України, незалежно від місця їх реєстрації, ліцензій на імпорт та ліцензій на експорт дисків для лазерних систем зчитування, матриць, що призначені для виробництва дисків для лазерних систем зчитування, а також полікарбонату для виробництва дисків для лазерних систем зчитування визначається відповідно Положенням про порядок ліцензування імпорту товарів у 2002 році та Положенням про порядок оформлення та видачі ліцензій та експортних документів на експорт продукції у 2002 році, затвердженими наказом Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції від 1 лютого 2002 р. № 33. Видача ліцензій на імпорт названих товарів здійснюється названим Міністерством або, у межах наданих ним повноважень, Міністерством економіки АРК, відповідними підрозділами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, а ліцензій або експортних документів на їх експорт - управлінням нетарифного регулювання та контрактного обліку Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції, або, в межах наданих ним повноважень, міністерством економіки АРК, відповідними підрозділами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.
Ліцензії на експорт та імпорт зазначених товарів видаються Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції за погодженням з Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки. Наказом Міністерства освіти і науки від 10 січня 2002 р. № 9 затверджено “Порядок погодження видачі ліцензій на товари, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню у 2002 році”, який наказом від 1 жовтня 2002 р. № 538 викладено у новій редакції. Дія названого Порядку не поширюється на диски для лазерних систем зчитування, які переміщуються через територію України транзитом чи ввозяться або вивозяться фізичними особами для власного використання, а також пересилаються в міжнародних поштових та експрес-відправленнях фізичними особами в особистих цілях (п.8 названого Порядку).
Положення про порядок ліцензування імпорту товарів у 2002 році, та Положення про порядок оформлення та видачі ліцензій та експортних документів на експорт продукції у 2002 році, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 1 лютого 2002 р. № 33, втратили чинність (підстава: наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України “Про порядок ліцензування експорту, імпорту товарів у 2003 році” від 18 лютого 2003 р. № 36).
6. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якого із діянь, які є порушенням законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва, за умови, якщо вартість зазначених товарів, що були предметом незаконних дій, у три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
7. Із суб’єктивної сторони склад передбаченого ст.2031злочину характеризується умисною виною, вид умислу - прямий. Мотиви і мета вчинення передбачених ст.2031 дій для кваліфікації значення не мають.
8. Дія Закону України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування” поширюється на суб’єктів господарювання, які здійснюють виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, а також експорт, імпорт обладнання та сировини для їх виробництва (ч.1 ст.2 Закону). Згідно з абз.14 ст.1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р. суб’єктами господарювання визнаються зареєстровані в установленому законодавством порядку юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які проводять господарську діяльність, а також фізичні особи - суб’єкти підприємницької діяльності, а тому суб’єкт передбаченого ст.203-1 злочину спеціальний: або 1) службова особа суб’єкта господарської діяльності - юридичної особи, або 2) фізична особа - суб’єкт підприємницької діяльності, яка здійснює таку діяльність без створення юридичної особи.
9. Діяльність фізичної особи, не зареєстрованої як суб’єкт підприємницької діяльності, по виробництву, експорту, імпорту дисків для лазерних систем зчитування, а також по експорту, імпорту обладнання та сировини для їх виробництва, за наявності підстав має кваліфікуватися за ч.1 ст.202 як здійснення без державної реєстрації, як суб’єкта підприємництва, діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню.
10. Переміщення дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, якщо їх вартість у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вчинене фізичною особою, яка не має ліцензії на їх експорт чи імпорт, має кваліфікуватися, за наявності підстав, як контрабанда за ст.201. Як контрабанда мають кваліфікуватися і дії службових осіб суб’єктів господарювання та фізичних осіб, зареєстрованих як суб’єкти підприємництва, які мають ліцензію на експорт чи імпорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва, якщо ними переміщуються через митний кордон України зазначені товари в обсягах, що перевищують дозволені для експорту чи імпорту, в частині, що перевищує вартість зазначених у ліцензії.
За умови визнання оптичного полікарбонату стратегічно важливим сировинним товаром, його переміщення з України через її митний кордон поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю утворюватиме склад злочину “контрабанда” незалежно від його вартості.
11. Порушення законодавства, що регулює виробництво дисків для лазерних систем зчитування, із записом на них інформації, яка є об’єктом авторського та/або суміжних прав, без дозволу осіб, які мають на неї авторське право або суміжні права, в тому числі і їх реалізація особою, що їх незаконно виробила, має кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ст.203-1 та 176, за наявності всіх необхідних ознак складів сформульованих у них злочинів.
12. Диски для лазерних систем зчитування, обладнання та сировина для їх виробництва не віднесені законодавством до підакцизних товарів, а тому їх незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту не підпадає під дію ст.204.
Стаття 205. Фіктивне підприємництво
1. Фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, -
карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
Примітка. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. З об’єктивної сторони фіктивне підприємництво може виявлятись у вчиненні однієї із двох дій:
- створення суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи;
- придбання суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи.
Суб’єкт підприємницької діяльності - юридична особа - це організація, створена у формі, встановленій законом, і зареєстрована у встановленому законом порядку, яка наділена цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді, є суб’єктом господарювання і здійснює самостійну, на власний ризик, систематичну господарську комерційну діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (див.: ст.80 ЦК; ст.42, 55 ГК). Суб’єкти підприємницької діяльності - юридичні особи можуть бути створені у формі підприємницьких товариств (господарські товариства та виробничі кооперативи - гл. 8 ЦК), унітарних, приватних та інших видів підприємств, установ та в інших формах, встановлених законом. Державна реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб здійснюється у відповідності із Законом України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 15 травня 2003 р.
Суб’єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, зокрема, законом визнаються: державні комерційні підприємства (ст.74 ГК); господарські товариства (гл. 9 ГК); підприємства колективної власності (виробничі кооперативи - ст.95 ГК; підприємства об’єднань громадян, релігійних організацій - ст.112 ГК; підприємства споживчої кооперації - ст.111 ГК); приватні підприємства (ст.113 ГК); селянське (фермерське) господарство (ст.114 ГК); орендне підприємство (ст.115 ГК); підприємства з іноземними інвестиціями (ст.116 ГК); іноземні підприємства (ст.117 ГК), окремі види об’єднань підприємств (гл. 12 ГК). Загальний порядок створення суб’єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб визначається ст.87-90 ЦК та ст.55-58 ГК і конкретизується щодо їх окремих видів у законах, які регулюють створення і діяльність відповідних їх видів (див. розд. II “Суб’єкти господарювання” ГК, Закон України “Про господарські товариства” від 19 вересня 1991 р., Закон України “Про сільськогосподарську кооперацію” від 17 липня 1997 р. та ін.).
Не є суб’єктами підприємницької діяльності непідприємницькі товариства - товариства, які не мають на меті одержання прибутку від здійснення господарської діяльності для його наступного розподілу між учасниками, та суб’єкти господарювання, які здійснюють некомерційне господарювання (ст.52-54 ГК).
Не є суб’єктами підприємницької діяльності також юридичні особи, що здійснюють господарську діяльність, яка не містить ознак підприємницької, тобто відсутні або систематичність такої діяльності, або мета одержання прибутку, або те й інше одночасно.
2. Під створенням суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи розуміється його державна реєстрація, з моменту якої суб’єкт підприємницької діяльності набуває статусу юридичної особи. З 1 липня 2004 р. порядок державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб визначається Законом “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 15 травня 2003 р.
3. Під придбанням суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи треба розуміти набуття будь-яким способом права власності на нього як в цілому, так і, наприклад, шляхом придбання будь-яким способом “контрольного” пакета акцій в акціонерному товаристві, купівлі майна підприємства, що приватизується, що дозволяє здійснювати контроль над діяльністю суб’єкта підприємництва, тобто мати вирішальний вплив на його господарську діяльність.
Не є придбанням суб’єкта підприємництва - юридичної особи одержання в управління (користування) його активів в цілому чи часток (акцій, паїв) таких активів, тобто лише набуття права здійснювати від його імені підприємницьку діяльність: набуття права виконавчого органу такого суб’єкта чи незаконне “привласнення” такого права за підробленими документами тощо.
4. Склад злочину, передбачений ч.1 ст.205, є формальним, злочин вважається закінченим з моменту або створення (державної реєстрації) суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи, або його придбання (набуття права власності на нього) (див. абз.3 п.17 постанови ПВСУ “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25 квітня 2003 р. № 3) за наявності умислу на його використання із зазначеною у диспозиції ч.1 ст.205 метою. Наступне фактичне використання створеного чи придбаного суб’єкта підприємницької діяльності для прикриття здійснюваної ним незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, може утворювати, за наявності підстав, кваліфікований склад фіктивного підприємництва (ч.2 ст.205).
5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Мета створення чи придбання суб’єктів підприємницької діяльності є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони: 1) прикриття з допомогою створеного чи придбаного суб’єкта підприємницької діяльності незаконної діяльності чи 2) здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. При цьому метою створення (придбання) суб’єкта підприємницької діяльності може бути і здійснення ним також і законної діяльності, яка в майбутньому може фактично здійснюватись, але наявність і такої мети на кваліфікацію дій винного не впливає. Конкретні цілі вчинення злочину можуть бути різні: одержання кредитів для їх використання на цілі, не передбачені статутом, у тому числі і для привласнення одержаних коштів; припинення діяльності конкурентів, монополізація ринку товарів і послуг; одержання в оренду приміщень, споруд, майна, земельних ділянок тощо для їх використання на інші цілі, легалізація (відмивання) доходів, набутих злочинним способом тощо.
Фактична мета створення (придбання) суб’єкта підприємництва - юридичної особи для кваліфікації дій за ст.205 КК значення не має, але за наявності підстав має діставати самостійну кримінально-правову оцінку.
Прикриття незаконної діяльності - це її приховування, утаювання від контролюючих органів (податкових, міліції тощо). Потреба прикриття незаконної діяльності виникає у разі, коли вона здійснюється з використанням приміщень, будівель, споруд, різного обладнання, устаткування тощо. У разі фактичного здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, матиме місце одночасно і їх прикриття, що повинно відображатись у формулюванні звинувачення. Наприклад, суб’єкт підприємницької діяльності - юридична особа створюється для здійснення незаконних конвертаційних операцій (незаконних банківських операцій), здійснення яких неможливе без використання приміщення, комп’ютерної техніки, а у статутних документах зазначається, що предметом діяльності є надання консультаційних послуг. У разі фактичного здійснення незаконних конвертаційних операцій матиме місце і їх прикриття, і здійснення видів діяльності (незаконної), щодо яких є заборона.
Використання легально існуючого суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи для прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, якщо такі цілі його використання при його створенні чи придбанні не ставились, складу передбаченого ст.205 злочину не утворює. Умисел на використання створеного чи придбаного суб’єкта підприємницької діяльності саме з метою, зазначеною у диспозиції ч.1 ст.205, виникає до моменту фактичного його створення чи придбання. Здійснення незаконної діяльності чи видів діяльності, щодо яких є заборона, легальне діючим суб’єктом підприємницької діяльності повинне кваліфікуватись за статтями КК, які передбачають відповідальність за такі дії (ст.138, 143, 202, 203, 204, 213 чи ін.).
6. Під незаконною діяльністю, для прикриття якої створюється чи придбавається суб’єкт підприємницької діяльності - юридична особа, слід розуміти такі види діяльності, які створений чи придбаний суб’єкт підприємництва або не може здійснювати взагалі, або ж, маючи право на їх здійснення за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює з порушенням такого порядку та умов їх здійснення (див.: абз.1 п.17 постанови): легалізація коштів, здобутих злочинним шляхом; діяльність, яка не відображається у звітності, діяльність, яка підлягає ліцензуванню, але здійснюється без одержання ліцензії, діяльність, не передбачена установчими документами тощо. Незаконною діяльністю є і здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, тобто поняття “незаконна діяльність” більш широке за змістом і включає в себе і “види діяльності, щодо яких є заборона”.
Про поняття видів діяльності, щодо яких є заборона, див. п.п.2-6 коментаря до ст.203. При цьому йдеться про види діяльності, які створений суб’єкт не може здійснювати без зміни свого правового статусу чи виконання певних умов, необхідних для одержання права на їх здійснення, або які є адміністративними правопорушеннями чи злочинами.
7. Суб’єктами злочину можуть бути:
- фізичні особи (громадяни України, особи без громадянства, іноземці), які є засновниками суб’єкта підприємництва - юридичної особи;
- службові особи підприємств, установ, організацій, які прийняли рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи;
- власники (засновники) юридичної особи, які прийняли рішення про створення (придбання) іншої юридичної особи;
- фізичні особи, які зареєстрували (придбали) за підробленими, викраденими, втраченими паспортами чи за паспортами померлих осіб на ім’я власників таких паспортів суб’єкт підприємництва - юридичну особу;
- особи, які за підробленими документами зареєстрували чи придбали на ім’я інших фізичних чи юридичних осіб суб’єкт підприємництва - юридичну особу;
- особа, яка ввела в оману щодо мети створення чи придбання суб’єкта підприємництва іншу особу, на ім’я якої за її згоди чи яка на своє ім’я зареєструвала чи придбала такого суб’єкта.
Як правило, останній випадок має місце при державній реєстрації (створенні) приватного підприємства особою, яка або надає за певну плату свої документи для реєстрації чи придбання на її ім’я суб’єкта підприємництва, або ж і здійснює певні дії по його державній реєстрації (перереєстрації при придбанні), не усвідомлюючи дійсної (справжньої) мети створення чи придбання суб’єкта підприємництва. У такому випадку, якщо особа, на ім’я якої зареєстровано чи від імені якої придбано суб’єкта підприємництва - юридичну особу (як правило, це приватне підприємство), не усвідомлювала дійсної (справжньої) мети його створення чи придбання, вважаючи, що створений (придбаний) суб’єкт підприємництва буде здійснювати законну легальну діяльність, не підлягає кримінальній відповідальності із-за відсутності вини, а виконавцем злочину має вважатись особа, яка спонукала (підбурила) формального власника суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи створити чи придбати його. Якщо ж особа, на ім’я якої зареєстрований чи придбаний суб’єкт підприємництва - юридична особа (формальний власник), усвідомлювала, що цей суб’єкт буде використовуватись також і (чи лише) для прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, то вона має вважатись виконавцем фіктивного підприємництва. Дії ж іншої особи, за ініціативою якої створено чи придбано суб’єкта підприємництва - юридичну особу, у цьому разі мають кваліфікуватися за ч.4 чи ч.3 ст.27 і відповідною частиною ст.205 КК.
Пленум Верховного Суду України у п.18 своєї постанови від 25 квітня 2003 р. № 3 роз’яснив, що дії осіб, на ім’я яких за їхньою згодою зареєстровано суб’єкта підприємництва з метою, зазначеною в ст.205 КК, мають кваліфікуватись як пособництво фіктивному підприємництву, а в разі, коли їх діями здійснено легалізацію (державну реєстрацію) суб’єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення установчих документів, призначення на посаду керівника підприємства тощо), - як виконавство цього злочину.
8. Кваліфіковані види вказані в ч.2 ст.205.
Для кваліфікації дій винного за ч.2 ст.205 за ознакою повторності необхідно, щоб особа раніше вчинила дії, передбачені ч.1 або ч.2 ст.205, і не збігли строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинені дії, а якщо особа раніше була судима за них, - щоб судимість з неї не була знята чи погашена у встановленому законом порядку.
Згідно з приміткою до ст.205, матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Фактично шкода зазначеним у ч.2 ст.205 потерпілим заподіюється не діями зі створення чи придбання суб’єкта підприємницької діяльності, а є, як правило, результатом подальшої бездіяльності створеного (придбаного) суб’єкта підприємництва чи вчинення під його прикриттям інших дій або ж здійсненням одночасно із законною (легальною), також і незаконної (нелегальної) діяльності.
Матеріальна шкода може бути заподіяна внаслідок витрачання одержаних кредитів не за їх цільовим призначенням і неповернення одержаних кредитів, витрачання залучених коштів громадян створеним, наприклад, довірчим товариством чи інвестиційним фондом на цілі, не передбачені установчими документами, в припиненні діяльності придбаного суб’єкта підприємницької діяльності, в зміні профілю придбаного в процесі приватизації державного підприємства тощо.
9. Оскільки ст.205 передбачена відповідальність лише за створення чи придбання суб’єкта підприємництва, то вчинення будь-яких незаконних чи заборонених дій від імені фактично створеного чи придбаного суб’єкта підприємництва повинне діставати, за наявності підстав, самостійну кримінально-правову оцінку. Зокрема, створення (придбання) суб’єкта підприємництва - юридичної особи і наступне укладення фіктивних угод без наміру їх виконання, використання такого підприємства для заволодіння майном, незаконного одержання кредитів, легалізації (відмивання) коштів, здобутих злочинним шляхом, утворює реальну сукупність злочинів і має кваліфікуватися за ст.205 та відповідною статтею КК, яка передбачає відповідальність за конкретні злочинні діяння. Так, фіктивне підприємництво, вчинене з метою незаконного одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, а так само поєднане з наступним фіктивним банкрутством, треба кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст.205 і відповідними статтями КК, що передбачають відповідальність за такі злочини (ст.190, ст.222 чи ст.218).
Стаття 209. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом
(стаття в новій редакції: Закон № 430-IV 16.01.2003)
1. Вчинення фінансової операції чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
Примітка. 1. Суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.
2. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою у великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Для позначення предмета злочину у назві ст.209 та у диспозиції її ч.1 вживаються чотири термінологічні звороти:
- доходи, одержані злочинним шляхом (назва статті);
- кошти, одержані внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;
- інше майно, одержане внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;
- права на кошти або майно, одержані внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
2. Під доходами у абз.2 ч.1 ст.1 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 28 листопада 2002 р. (далі - Закон України “Про запобігання…”) розуміється будь-яка економічна вигода, одержана внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передує легалізації (відмиванню доходів), яка може складатися з матеріальної власності чи власності, що виражена в правах, а так само включає рухоме чи нерухоме майно та документи, які підтверджують право на таку власність або частку в ній.
3. Предметом легалізації (відмивання) доходів можуть бути кошти, майно та доходи, одержані внаслідок вчинення не будь-якого суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а лише такого діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи. Таке обмеження кола суспільно-небезпечних протиправних діянь, що передували легалізації, міститься в абз.3 ч.1 ст.1 Закону України “Про запобігання...”.
Суттєвим недоліком ст.209 є те, що в ній не визначено мінімальний розмір коштів, легалізація яких має вважатись злочином, що на практиці приводить до кваліфікації за ст.209 дій по легалізації коштів, розмір яких становить декілька десятків гривень.
Предметом злочину, передбаченого ст.209, є не будь-які доходи, одержані злочинним шляхом, як це обумовлюється назвою ст.209, а лише доходи у вигляді коштів або іншого майна, тобто майна у його цивільно-правовому розумінні (значенні), оскільки формулювання “кошти або інше майно” означає, що законодавець розглядає кошти як різновид майна. Такий підхід базується на розумінні майна цивільним законодавством. Так, згідно зі ст.177 ЦК України 2003 р., об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага, тобто ЦК визначає речі, гроші та цінні папери як різновиди майна, а гроші та цінні папери - як різновид речей. Під річчю у ст.179 ЦК розуміється предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки, а під майном як особливим об’єктом цивільних прав та обов’язків у ст.190 ЦК розуміється окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки.
Таким чином, для позначення предмету злочину, передбаченого ч.1 ст.209, законодавцем вживається як родове поняття термін “майно” у його цивільно-правовому значенні (розумінні). Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.209, може бути будь-яке майно (будь-які речі: рухомі і нерухомі; подільні та неподільні; визначені індивідуальними або родовими ознаками; споживні та неспоживні; головні і приналежні; складні; продукція, плоди та доходи; гроші (грошові кошти) та цінні папери та будь-яке інше майно), які одержані внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів., за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність КК України та внаслідок вчинення якого одержані доходи.
4. Під одержанням коштів та майна внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало їх легалізації (відмиванню) коштів та майна, слід розуміти як отримання їх у володіння шляхом безпосереднього вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, наприклад, вчиненням крадіжки, шахрайства, грабежу чи інших злочинів проти власності, тобто їх вилученням у інших осіб (фізичних та юридичних), держави, так і їх незаконним створенням (виготовленням, виробленням), наприклад, незаконним виготовленням підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове їх виробництво чи одержанням як доходу внаслідок вчинення заборонених кримінальним законом діянь, наприклад, незаконним використанням об’єктів права промислової власності (ч.2 ст.177) чи засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг (ч.2 ст.229), або ж одержанням як плати за вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, наприклад, вбивства на замовлення за плату, чи одержання як хабара.
Під здобутими злочинним шляхом треба також розуміти грошові кошти та майно, здобуті (отримані) шляхом вчинення суспільно небезпечного діяння, що містить об’єктивні ознаки злочину, особою, яка за вчинене діяння не підлягає кримінальній відповідальності (недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене діяння, неосудність), або ж яка не може бути притягнена до кримінальної відповідальності з інших підстав (закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, ухилення особи від слідства або суду, її смерть тощо).
Не має значення, чи здобуте майно завідомо злочинним шляхом на території України, чи за її межами. Зокрема, майно, здобуте завідомо злочинним шляхом на території України, може легалізовуватись як на її території, так і за її межами, і, навпаки, майно, здобуте завідомо злочинним шляхом за межами України, може легалізовуватись і на території України. При цьому як щодо оцінки предикатного діяння (злочину, вчиненням якого здобуті кошти і майно), так і щодо оцінки легалізації, мають враховуватись положення ст.6, 7 та 8 КК про дію кримінального закону в просторі.
Не повинні вважатися здобутими злочинним шляхом грошові кошти та майно, якими особа не заволодівала (які не отримувала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримала, приховала, не передала їх державі при наявності обов’язку їх передати: кошти, не сплачені особою як податки, збори, інші обов’язкові платежі; не повернена чи прихована виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або приховані товари чи інші матеріальні цінності, отримані від такої виручки, оскільки у подібних випадках грошові кошти та інше майно не здобуваються злочинним шляхом, а має місце незаконне (злочинне) розпорядження грошовими коштами та іншим майном, право власності на які особа набула законним шляхом.
Не повинні визнаватись предметом злочину легалізації і контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазначені у диспозиції ч.1 ст.201 КК, якщо вони були придбані за межами України на законних підставах, а не шляхом вчинення злочину.
У статті 209 говориться про грошові кошти та інше майно, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тому притягнення до кримінальної відповідальності за легалізацію таких коштів і майна можливе лише за умови, що зазначене походження грошових коштів і майна встановлено судом у відповідних процесуальних документах (вироку суду, постанові про звільнення від кримінальної відповідальності, відмові в порушенні кримінальної справи, постанові про закриття кримінальної справи тощо), оскільки визнання особи винною у вчиненні злочину можливе лише за вироком суду. Якщо легалізацію грошових коштів і майна здійснює особа, яка їх здобула шляхом вчинення злочину, який не був предметом кримінального переслідування, то можливе притягнення особи до кримінальної відповідальності одночасно як за предикатний злочин, так і за легалізацію грошових коштів і майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, оскільки така особа усвідомлює, що нею вчиняється легалізація (відмивання) коштів чи іншого майна, здобутих нею злочинним шляхом.
5. Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, у Законі України “Про запобігання...” розуміються дії, спрямовані на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів або іншого майна, за умови усвідомлення особою, що вони були доходами, вчинені з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню доходами, або дії, спрямовані на приховування джерел походження таких доходів (абз.4 ст.1, ст.2 названого Закону). Таким чином, легалізацію (відмивання) доходів утворюють вчинення будь-якого із чотирьох діянь, альтернативно вказаних у законодавчому її визначенні:
- дії, спрямовані на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення;
- набуття коштів або майна;
- володіння коштами або майном;
- використання коштів або майна.
Безпосередньо у диспозиції ч.1 ст.209 зазначені як самостійні ще два види діянь, вчинення яких утворює об’єктивну сторону передбаченого нею злочину: 1) вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, та 2) укладення угоди з такими коштами або іншим майном.
Виділення у кримінальному законі в якості самостійних названих дій не означає, що кримінальний закон легалізацією визнає більш широке коло діянь, ніж Закон України “Про запобігання...”, оскільки вчинення фінансових операцій та укладення угод з коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, є різновидом чи способом вчинення інших дій, які визнаються легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, як Законом України “Про запобігання...”, так і ст.209 - набуття коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, володіння такими коштами або іншим майном чи (здебільшого) використання таких коштів або іншого майна.
6. Розглядуваний склад злочину у диспозиції ч.1 ст.209 сформульований законодавцем як формальний і може виражатись із об’єктивної сторони у вчиненні одного із шести діянь, альтернативно вказаних у ній:
- вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;
- укладення угоди із такими коштами чи майном;
- вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи майна, чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення;
- набуття таких коштів чи майна;
- володіння такими коштами чи майном;
- використання таких коштів чи майна.
Злочин у 1-2 та 4-6 формах його вчинення є закінченим з моменту фактичного вчинення зазначених дій, а у 3-й формі - з моменту вчинення дій, спрямованих на вчинення інших дій, зазначених у ч.1 ст.209, тобто відповідальність передбачена не за фактичні дії у вигляді приховування чи маскування незаконного походження коштів та майна, одержаних злочинним шляхом, володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а за готування до них чи за замах на їх вчинення. Тим самим, український законодавець розширив коло діянь, які Конвенцією про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (Страсбург, 8 листопада 1990 року), рекомендовано розглядати як злочини: у п.“в” ч.1 ст.6 Конвенції рекомендовано визнавати злочинами “приховування або маскування справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, стану, переміщення, прав стосовно власності або володіння нею”, тобто Конвенція рекомендує визнавати злочином вчинення вказаних дій, а не вчинення лише дій, спрямованих на їх вчинення.
7. Під вчиненням фінансової операції слід розуміти вчинення з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, будь-якого діяння, яке містить ознаки фінансової операції, визначені законом.
Фінансові операції взагалі - це дії (операції), які здійснюються фінансовими установами (банками та небанківськими фінансовими установами), а також, якщо це прямо передбачено законом - фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності, при наданні фінансових послуг на підставах і в порядку, визначених Законами України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р. та “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12 липня 2001 р.
Згідно з Глосарієм Сорока рекомендацій FATF, затвердженими у новій редакції 20 червня 2004 р., фінансовими операціями визнаються: операції будь-якої фізичної чи юридичної особи, яка провадить один чи декілька видів діяльності чи операцій для/або від імені клієнта, таких як:
- прийняття від населення вкладів та інших коштів, які підлягають поверненню, у тому числі приватними банками;
- надання позик, включаючи, зокрема, споживчий кредит, іпотечний кредит, факторинг з правом або без права регресу та фінансування комерційних операцій (включаючи неустойки);
- фінансовий лізинг (це не стосується угод про фінансовий лізинг щодо споживчих товарів);
- послуги з переказу грошей або цінностей (це стосується фінансової діяльності як у формальному, так і неформальному секторі, наприклад альтернативної діяльності щодо грошових переказів (див. Пояснювальну записку до Спеціальної Рекомендації 6). Це не стосується будь-якої фізичної або юридичної особи, яка надає фінансовим установам можливість користуватися інформаційними чи іншими системами підтримки для переказу грошей);
- випуск платіжних засобів і управління ними (наприклад кредитні і дебетні картки, чеки, дорожні чеки, грошові поштові перекази, трати, електронні гроші);
- фінансові гарантії або зобов’язання;
- торгові операції з:
а) засобами грошового ринку (чеки, векселі, депозитні сертифікати, похідні від них тощо);
б) іноземною валютою;
в) обмінними інструментами, цінними паперами за банківськими відсотками та індексами;
г) переказними цінними паперами;
д) ф’ючерсна торгівля товарами;
- участь у випуску цінних паперів і надання фінансових послуг, пов’язаних з їх випуском;
- індивідуальне і колективне управління портфелем цінних паперів;
- зберігання та адміністрування готівки або ліквідних цінних паперів від імені інших осіб;
- інші види інвестування, адміністрування або управління фондами, грошима чи коштами від імені інших осіб;
- організація страхування життя та інших видів страхування, пов’язаних з інвестиціями (це застосовується як до підприємств, які займаються страхуванням, так і до посередників, які займаються страхуванням (агенти та брокери);
- обмін валюти і розмін грошей.
Якщо фінансова діяльність провадиться особою чи установою на нерегулярній або дуже обмеженій основі (зважаючи на кількісні та абсолютні критерії) і ризик відмивання грошей є невеликим, країна може вирішити, що застосування заходів щодо боротьби з відмиванням грошей є повністю або частково непотрібним. За дуже обмежених і виправданих обставин на підставі доведеного низького ризику відмивання грошей країна може вирішити не застосовувати деякі або всі Сорок Рекомендацій до деяких визначених вище видів фінансової діяльності.
Під фінансовою операцією у Законі України “Про запобігання...” розуміється будь-яка операція, пов’язана із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу. При цьому у Законі України “Про запобігання...” наводиться невичерпний перелік основних видів фінансових операцій, до яких, зокрема, віднесені: внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ грошей з рахунку на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики або кредиту; страхування (перестрахування); надання фінансових гарантій та зобов’язань; довірче управління портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу і обслуговування чеків, векселів, платіжних карток, грошових поштових переводів та інших платіжних інструментів; відкриття рахунку (абз.5 ч.1 ст.1 Закону). Зазначений перелік має бути розширений у зв’язку з необхідністю приведення законодавства України, спрямованого на запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом у відповідність із рекомендаціями нової редакції Сорока рекомендацій FATF. Проект відповідного Закону за № 6319 знаходиться на розгляді у ВРУ з 9 листопада 2004 р.
Об’єктом первинного фінансового моніторингу можуть бути і інші види фінансових операцій, зокрема ті фінансові операції, які вчинюються фінансовими установами при надані фінансових послуг.
Види фінансових послуг (операцій з фінансовими активами, що здійснюються фінансовими установами в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів), визначені у ч.1 ст.4 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”:
- випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків;
- довірче управління фінансовими активами;
- діяльність з обміну валют;
- залучення фінансових активів із зобов’язанням щодо наступного їх повернення;
- фінансовий лізинг;
- надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту;
- надання гарантій та поручительств;
- переказ грошей;
- послуги у сфері страхування та накопичувального пенсійного забезпечення;
- торгівля цінними паперами;
- факторинг;
- інші операції, які відповідають визначеним цим Законом критеріям поняття фінансової послуги.
Фінансові послуги можуть надаватися фінансовими установами - юридичними особами, які відповідно до закону надають одну чи декілька фінансових послуг та які внесені до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом, а також, якщо це прямо передбачено законом - фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (див. п.1 ч.1 ст.1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”). Зокрема, такими установами є Управителі - фінансові установи, які здійснюють управління майном, отриманим у довірчу власність за договором управління майном в порядку і на підставах, визначених Законом України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19 червня 2003 р.
8. У Цивільному кодексі Української РСР 1963 р. під угодами розумілись дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну, або припинення цивільних прав або обов’язків. У чинному ЦК України 2003 р. термін “угода” фактично не вживається, у ньому вживаються два терміни - “провочин” та “договір” як один із видів правочинів. Лише у ст.1267 ЦК вживається термін “угода”, у якій передбачено, що спадкоємці можуть змінити розмір частки у спадщині когось із них за усною угодою між собою, якщо це стосується рухомого майна, і за письмовою угодою між собою, посвідченою нотаріусом, якщо це стосується нерухомого майна або транспортних засобів. Про поняття “правочин” та “договір” див. п.1-3 коментаря до ст.355.
Під укладенням угоди з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, слід розуміти укладення з такими коштами чи майном будь-якого цивільно- правового договору в порядку, визначеному чинним ЦК України.
Укладання угод з грошовими коштами та іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це укладання щодо таких коштів та майна будь-яких правочинів, тобто вчинення дій, спрямованих на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (ст.202 ЦК), незалежно від їх виду, тобто як дво- або багатосторонніх, які іменуються договорами, так і односторонніх, наприклад, дарування майна, здобутого завідомо злочинним шляхом.
9. Дії, спрямовані на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, володіння ними, прав на такі кошти або майно; джерела їх походження, переміщення - це будь-які дії особи, якими маскується чи приховується факт одержання коштів або іншого майна внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, вчинені як особою, яка таким шляхом одержала кошти або майно, так і особою, яка такі кошти або майно не одержувала злочинним шляхом (виготовлення чи підроблення документів, укладання фіктивних договорів; знищення, підробка, заміна ідентифікаційного номера, номерів двигуна, шасі або кузова транспортного засобу, зміна зовнішнього вигляду речі приховування документів, які посвідчують право на кошти чи майно, підроблення чи знищення таких документів чи документів, які посвідчують джерело їх походження (оформлення фіктивних договорів дарування, купівлі-продажу) тощо).
Як вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, має кваліфікуватися також умисне неподання уповноваженому органу чи визначеним законом правоохоронним органам інформації про фінансові операції чи подання цим органам завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, що підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, якщо такі діяння вчинені з метою приховання фінансової операції з такими коштами.
Дії по прихованню чи маскуванню незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, по прихованню чи маскуванню володіння ними, прав на них, джерела їх походження тісно пов’язані між собою, оскільки одними й тими ж діями одночасно може приховуватися чи маскуватися і факт їх незаконного походження, і джерело їх походження, і факт володіння ними. Наприклад, виготовленням підробленого документа про придбання певної речі, викраденої винним, за договором купівлі-продажу, приховується чи маскується і факт її незаконного походження, і право на них, і джерело її походження.
Переміщення коштів та майна - це зміна їх місцезнаходження. Переміщення може бути вчинене різними способами, залежно від того, що є предметом переміщення. Переміщення безготівкових грошових коштів - це їх перерахування з одного рахунку на інший. Переміщення готівкових коштів та майна може бути вчинене шляхом їх перевезення, перенесення, пересилання поштою, багажем тощо з одного місця в інше.
Вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування місцезнаходження коштів чи майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це їх поміщення у різні сховища, тайники, інші місця, які утруднюють виявлення коштів чи майна, використання також для цього різних засобів чи способів (закопування у землю, опускання на дно водойм, надання одним речам вигляду інших, в тому числі шляхом підроблення документів, передача на постійне або тимчасове зберігання іншим особам тощо).
Вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування переміщення коштів чи майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це їх переміщення із використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) або інших засобів чи способів, що утруднюють виявлення таких коштів чи майна, надання одним речам вигляду інших (зміна їх зовнішніх ознак - форми та стану, упаковки, ярликів, етикеток тощо), подання транспортним органам підроблених документів як підстави для переміщення коштів чи майна, переміщення одних речей під виглядом інших тощо. Під використанням інших засобів або способів, що утруднюють виявлення коштів або майна, що переміщуються, слід розуміти приховування їх у взутті, одязі, головному вбранні, речах особистого користування, на тілі чи в організмі людини або тварини, у конструктивних ємностях транспортних засобів, обладнаних і пристосованих для приховування коштів чи майна, незалежно від того піддавались чи ні вони попередньо розбиранню, монтажу, переобладнанню чи іншому пристосуванню тощо.
Дії, спрямовані на приховання чи маскування володіння коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це вчинення будь-яких дій, якими створюється уявлення у сторонніх осіб, що володільцем зазначених коштів чи майна є інша особа: передача майна іншій особі на зберігання чи у користування, оформлення фіктивних документів на право володіння майном на інших осіб або підставних чи неіснуючих осіб, оформлення фіктивних документів, згідно з якими особа, наприклад, користується чи використовує майно за договором оренди, лізингу, за довіреністю (наприклад, оформлення довіреності на користування автомобілем).
Дії, спрямовані на приховання чи маскування джерела походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це будь-які дії, якими приховується спосіб чи сам факт одержання у незаконне володіння зазначених коштів або майна, а саме факт одержання його шляхом (внаслідок) вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, надання такому способу вигляду законності: оформлення фіктивних документів, якими підтверджується легальність (законність) одержання коштів або майна (договір дарування, договір оренди, договір купівлі-продажу, договір позики тощо); утаювання місця та способу незаконного виробництва певних товарів (утаювання підпільного цеху, в якому незаконно виготовлені алкогольні напої чи інші підакцизні товари); примушування інших осіб давати неправдиві свідчення щодо джерела походження коштів чи майна).
10. Набуття коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це одержання (отримання) таких коштів чи майна у фактичне незаконне володіння за недійсним правочином будь-яким способом, як оплатним, так і безоплатним, - купівля, обмін, одержання як дарунку чи оплати за виконані роботи, надані послуги тощо, тобто набуття незаконного права власності на зазначені кошти та майно як правомірно (на підставах, що не заборонені законом), так і неправомірно.
11. Володіння коштами чи іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це фактичне правомірне чи неправомірне тримання у себе таких коштів та майна особою, яка не є їх власником, на підставі договору із особою, яка їх одержала внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння чи на інших підставах. Володіння коштами чи іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, в “чистому вигляді” виражається у зберіганні чужих коштів чи іншого майна, за умови, що особа усвідомлює факт одержання зазначених коштів чи майна іншою особою внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння. Як правило, володіння коштами чи іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації, поєднується із використанням зазначених коштів чи іншого майна. Володінню коштами чи іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, особою, яка їх одержала, завжди передує їх набуття. Володіння зазначеними коштами чи іншим майном, як і користування ними, - триваючий злочин, який є закінченим з моменту розпорядження такими коштами чи іншим майном, тобто з моменту фактичного припинення стану володіння. Суб’єктом злочину у цій формі може бути лише особа, яка не одержувала кошти чи інше майно шляхом вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння.
12. Використання коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів - це користування такими коштами або іншим майном чи розпорядження ними у цивільно-правовому розумінні (значенні), не пов’язане із вчиненням фінансової операції чи укладенням угоди з зазначеними коштами чи майном, оскільки такі дії у диспозиції ч.1 ст.209 названі як самостійні форми вчинення злочину.
Різновидом використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, є їх використання для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності, яке у диспозиції ч.1 ст.209 у попередній редакції передбачалось як окрема самостійна форма вчинення злочину. За чинною редакцією ч.1 ст.209 способи і напрями використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, можуть бути різними, зокрема, бути пов’язаними з їх використанням для здійснення господарської, в тому числі підприємницької, діяльності.
Виходячи із законодавчого визначення понять “підприємницька діяльність” та “господарська діяльність” (див.: п.6 коментаря до ст.202) під використанням грошових коштів та іншого майна, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності, слід розуміти їх використання при здійсненні легальної діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг, торгівлі суб’єктами господарської (підприємницької) діяльності, зареєстрованими як такі у встановленому законом порядку:
- будь-яке інвестування зазначених коштів та майна у здійснення господарської діяльності (внесення їх як вкладу до статутного фонду суб’єкта підприємницької діяльності або безоплатна передача такому суб’єкту, інвестування у спільну господарську діяльність тощо);
- придбання за здобуті злочинним шляхом грошові кошти сировини, продукції, іншого майна для використання у господарській діяльності;
- використання майна, здобутого злочинним шляхом, як напівфабрикатів, сировини тощо;
- фактичне користування майном, здобутим завідомо злочинним шляхом, наприклад, викраденими транспортними засобами, меблями, оргтехнікою, верстатами, обладнанням, приладами тощо при здійсненні господарської діяльності.
Користуватись, очевидно, можна лише майном як річчю. Щодо грошових коштів, то будь-які дії по їх використанню за цільовим призначенням, тобто як засобу платежу, є розпорядженням ними. Про використання грошових коштів у формі користування ними можна говорити лише щодо одержання відсотків (процентів) від внесених на депозит чи переданих у позику або довірче управління грошових коштів.
13. Використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це, перш за все, користування такими коштами та майном, під яким розуміється їх уживання, використання для власних потреб, у своїх інтересах, діставання (одержання, отримання) вигоди з них. Крім того, використання зазначених коштів та майна - це їх споживання, тобто їх використання для власних потреб, задоволення за їх рахунок яких-небудь власних потреб чи потреб інших людей. Використання коштів виражається у здійсненні розрахунків ними за придбані товари (продукцію), отримані послуги чи виконані роботи, тобто використання їх як засобу платежу. Використовуватись кошти та майно можуть як особою, яка їх набула шляхом вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, так і будь-якою іншою особою.
Використання зазначених коштів та майна може бути як пов’язаним з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам, так і не пов’язаним з таким відчуженням.
Використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння здебільшого поєднується з укладенням з ним цивільно-правових угод (правочинів).
14. Із суб’єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.209, є лише умисним. При цьому, при вчиненні злочину у третій формі, тобто при вчиненні дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета вчинення таких дій - приховати чи замаскувати злочинний характер одержання зазначених (таких) коштів або майна.
Логіко-граматичне тлумачення тексту диспозиції ч.1 ст.209 та її системне тлумачення у співвідношенні з дефініціями “доходи”, “суспільно небезпечне протиправне діяння, що передує легалізації (відмиванню) доходів”, “легалізація (відмивання) доходів”, які визначаються у Законі України “Про запобігання…”, не дає підстав для однозначної відповіді щодо змісту ознак суб’єктивної сторони передбаченого у ній складу злочину. Зумовлене це тим, що вказівка на мету вчинення діянь, зазначених у диспозиції ч.1 ст.209, стосується прямо лише третьої форми вчинення передбаченого нею злочину - вчинення, дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ним.
15. Суб’єктом злочину може бути як особа, яка здобула злочинним шляхом грошові кошти та інше майно, так і будь-яка інша особа, яка здійснює зазначені у диспозиції ч.1 ст.209 діяння з метою легалізації грошових коштів та іншого майн, здобутих злочинним шляхом іншими особами. При цьому така особа усвідомлює, що грошові кошти та майно, які нею легалізуються, здобуті іншою особою шляхом вчинення злочину.
16. Вчинення дій, передбачених ч.1 ст.209, повторно чи за попередньою змовою групою осіб або у великому розмірі (ч.2 ст.209) утворює кваліфікований вид складу злочину легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а їх вчинення організованою групою чи у особливо великих розмірах (ч.3 ст.209) - особливо кваліфікований його вид.
17. Під повторністю вчинення легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, слід розуміти вчинення будь-якого із шести діянь, альтернативно передбачених ч.1 ст.209, особою, яка раніше вчинила будь-яке із таких діянь, в тому числі і обтяжене кваліфікованими чи особливо кваліфікованими ознаками, передбаченими ч.2, 3 цієї статті, незалежно від того, притягувалась вона чи ні за раніше вчинене діяння до кримінальної відповідальності за будь-якою частиною ст.209.
18. Як вчинені за попередньою змовою групою осіб мають кваліфікуватися будь-які дії, альтернативно передбачені ч.1 ст.209, у разі їх спільного вчинення декількома особами як співвиконавцями, якщо вони заздалегідь, до початку злочину, домовились про спільне їх вчинення. При цьому, очевидно, для кваліфікації дій, як вчинених за попередньою змовою, не обов’язково, щоб всі особи вчинювали одні й ті ж (тотожні) дії: ця кваліфікуюча ознака буде і у разі, коли одна особа вчинює одні із дій, альтернативно передбачених ч.1 ст.209, а інша особа - інші дії. Наприклад, як вчинені за попередньою змовою мають кваліфікуватися дії особи, яка вчинює фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, з коштами, які вона одержала внаслідок вчинення нею суспільно небезпечного протиправного діяння, і дії відповідального працівника суб’єкта первинного фінансового моніторингу, який не повідомляє Уповноважений орган про вчинену фінансову операцію, чи повідомляє останньому завідомо неправдиву інформацію про здійснювану фінансову операцію з метою приховання чи маскування незаконного походження та переміщення таких коштів, оскільки дії такого працівника, якщо вони були обіцяні особі, що здійснила фінансову операцію, до моменту її вчинення, є нічим іншим, як легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, у формі вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження та переміщення коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння. Головне для наявності розглядуваної кваліфікуючої ознаки - домовленість (змова) про спільне вчинення дій, передбачених ч.1 ст.209, має бути досягнута до моменту їх вчинення.
Про вчинення злочину організованою групою див. ч.3 ст.28 та коментар до неї.
19. Усі форми вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.209, взаємопов’язані між собою, частково пересікаються, тобто мають значну кількість спільних ознак, або ж вчинення одного діяння обумовлює вчинення у подальшому іншого. Наприклад, використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, виражається, здебільшого, в укладенні щодо них правочинів; набуття зазначених коштів чи іншого майна обумовлює наступне володіння ними, їх використання, а саме їх набуття є наслідком вчинення щодо них фінансової операції чи укладення угоди. Більшість фінансових операцій вчинюється шляхом укладення щодо грошових коштів певних цивільно-правових правочинів. Разом з тим кожна форма вчинення злочину має і свої відмінні ознаки.
При наявності у діях особи ознак декількох діянь, передбачених ч.1 ст.209, тобто при наявності конкуренції таких діянь, у формулюванні звинувачення мають вказуватись всі діяння, фактично вчинені особою.
У “чистому вигляді” про наявність в діях особи ознак складу злочину можна говорити, очевидно, лише щодо вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення особою, яка не одержувала кошти чи інше майно, яке є предметом цих дій, тобто одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння іншою особою.
Визначення понять великого та особливо великого розміру коштів або іншого майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, дається у п.п.2, 3 Примітки до ст.209.
20. Характерною особливістю сформульованого у ст.209 злочину є те, що зазначеними у ній діями здобуті злочинним шляхом кошти та майно вводяться у легальний оборот, використовуються при здійсненні легальної, дозволеної діяльності, інвестуються у легальну економіку. Використання таких коштів у “тіньовій” економіці, тобто при здійсненні незаконної, в тому числі злочинної діяльності (наприклад, при незаконному виготовленні та збуті зброї, бойових припасів, творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, порнографічних предметів) не утворює передбаченого ст.209 злочину, оскільки здобутим злочинним шляхом грошовим коштам та іншому майну не надається легального статусу. Виняток становить лише використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, з метою продовження їх незаконного обігу, відповідальність за яке передбачена ст.306.
21. Склад злочину, передбачений ст.209, необхідно відмежовувати від складу злочину, передбаченого ст.198. Ці злочини розрізняються за предметом, ознаками об’єктивної сторони, суб’єктивної сторони та суб’єкта їх вчинення.
1) Предметом злочину, передбаченого ст.198, може бути будь-яке майно, одержане злочинним шляхом, а передбаченого ст.209 - лише майно, одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, за яке КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212), або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність КК України. Крім того, предметом злочину, передбаченого ст.209, можуть бути грошові кошти або інше майно, а предметом злочину, передбаченого ст.198, є, як правило, лише майно. Грошові кошти можуть бути предметом цього злочину лише при його вчиненні у формах заздалегідь не обіцяного отримання чи зберігання коштів, одержаних злочинним шляхом. Предметом придбання та збуту грошові кошти, одержані злочинним шляхом, оскільки вони є засобами платежу в Україні чи в іншій (інших) державі (державах), практично бути не можуть, якщо не вважати обмін однієї валюти на іншу придбанням чи збутом її. Звичайно, теоретично можна змоделювати приклади придбання чи збуту грошових коштів, здобутих злочинним шляхом:
а) придбання чи збут підробленої національної валюти України чи іноземної валюти;
б) придбання та збут викраденої валюти за зниженими цінами тощо.
Але у першому випадку придбання і збут грошових коштів є діяннями, відповідальність за вчинення яких передбачена ст.199. Другий випадок можливий тоді, коли грошові кошти у обігу можуть ідентифікуватися - відомі номери та серії викрадених банкнот чи вони мають якісь індивідуальні ознаки. Оскільки ст.198 не передбачена відповідальність за використання майна, здобутого злочинним шляхом, а збут такого майна є нічим іншим, як одним із видів його використання, то, наприклад, використання на прохання особи, яка вкрала грошові кошти, таких коштів для оплати товарів, робіт, послуг, теоретично можна було б вважати їх збутом.
Крім того, предметом злочину, передбаченого ст.198, може бути, очевидно, майно одержане внаслідок вчинення лише на території України діяння, яке визнається злочином КК України, а предметом злочину, передбаченого ст.209, - і кошти чи інше майно, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння на території інших країн, за кримінальними законами яких воно визнається злочином у разі, якщо за таке діяння передбачена відповідальність і за КК України.
2) Коло діянь, відповідальність за вчинення яких передбачена ст.209, значно ширше ніж коло діянь, відповідальність за вчинення яких передбачена ст.198.
Щодо діянь, відповідальність за вчинення яких передбачена обома статтями, сформульовані у них норми співвідносяться як загальна (ст.198) і спеціальна (ст.209), а тому, за наявності усіх інших ознак відповідних складів злочинів, дії мають квалі- фікуватися за спеціальною нормою - ст.209. Визначальними при цьому будуть мотиви і мета вчинення відповідних дій.
Легалізація коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, обумовлює укладання щодо них легальних цивільно-правових угод (правочинів), в той час як для відповідальності за вчинення передбачених ст.198 дій легальність правочинів щодо майна значення не має. Зокрема, зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, за ст.209 як форма легалізації може кваліфікуватися за умови, що воно здійснюється на підставі дійсного правочину.
3) Мотиви та мета вчинення діянь, передбачених ст.198, не є конститутивними ознаками передбаченого цією статтею злочину. Метою ж вчинення дій, передбачених ст.209, є, як правило, надання статусу легального походження коштам чи іншому майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, приховати чи замаскувати злочинний характер їх одержання (походження). Якщо дії, відповідальність за які передбачена ст.198, вчинюються з метою надати легальний статус майну, одержаному злочинним шляхом, чи приховати, замаскувати його походження, вони підлягають кваліфікації за ст.209.
4) Суб’єктом злочину, відповідальність за який передбачена ст.198, є лише особа, яка заздалегідь не обіцяла вчинити вказані у статті діяння і яка не одержувала злочинним шляхом майно, і суб’єктом злочину, передбаченого ст.209, може бути і особа, яка одержала кошти чи інше майно злочинним шляхом, а так само і особа, яка заздалегідь пообіцяла вчинити щодо коштів чи майна, що будуть одержані шляхом вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбачені цією статтею діяння по їх легалізації. При цьому така особа має нести відповідальність і за пособництво у вчиненні суспільно небезпечного протиправного діяння, вчиненням якого одержані кошти чи інше майно, і за їх легалізацією за ст.209.
Стаття 209-1. Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом
(Кодекс доповнено статтею: Закон № 430-IV 16.01.2003)
1. Повторне умисне неподання інформації про фінансові операції або повторне умисне подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, -
карається штрафом від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Незаконне розголошення у будь-якому вигляді інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, -
карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Статтею 209-1, якою КК доповнено Законом України “Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуальних кодексів України” від 16 січня 2003 р. і яка набрала чинності одночасно з набранням чинності Законом України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 28 листопада 2002 р. (далі - Закон “Про запобігання…”) з 11 червня 2003 р., тобто через шість місяців з дня його опублікування, передбачена відповідальність за два окремих, самостійні злочини:
- повторне умисне неподання інформації про фінансові операції або повторне умисне подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу (далі - Уповноважений орган) (ч.1);
- незаконне розголошення у будь-якому вигляді інформації, яка надається Уповноваженому органу особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю (ч.2).
Спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань фінансового моніторингу з 1 січня 2005 р. є Державний комітет фінансового моніторингу України - центральний орган виконавчої влади із спеціальним статусом, діяльність якого спрямовується і координується КМУ, який діє на підставі Положення про Державний комітет фінансового моніторингу України, затвердженого Указом Президента України від 24 грудня 2004 р. № 1527. До створення названого Державного комітету таким органом був Державний департамент фінансового моніторингу (Держфінмоніторинг) - урядовий орган державного управління, який діяв у складі Міністерства фінансів України, йому підпорядковувався і діяв на підставі Положення про Державний департамент фінансового моніторингу, затвердженим постановою КМУ від 18 лютого 2002 р. № 194. Основними завданнями Держфінмоніторингу України є: участь у реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму; збирання, оброблення та аналіз інформації про фінансові операції, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу; створення та забезпечення функціонування єдиної державної інформаційної системи у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму; налагодження співробітництва, взаємодії та інформаційного обміну з органами державної влади, компетентними органами іноземних держав та міжнародними організаціями в зазначеній сфері; забезпечення в установленому порядку представництва України в міжнародних організаціях з питань запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму.
2. Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.209, у формі повторного умисного неподання інформації, є інформація (відомості) про фінансові операції, яка відповідно до закону має бути подана або Уповноваженому органу, або одночасно Уповноваженому органу та правоохоронним органам, визначеним законодавством, якщо операція має ознаки, вказані у ч.7 ст.8 Закону України “Про запобігання…”, а у формі повторного умисного подання завідомо недостовірної інформації - інформація (відомості) про здійснені фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, яка є недостовірною, тобто не відповідає дійсності.
Предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.2091, є будь-яка інформація щодо здійснення фінансового моніторингу, яка має бути надана чи надана Уповноваженому органу.
Система фінансового моніторингу складається з двох рівнів - первинного та державного. Внутрішній фінансовий моніторинг - це діяльність суб’єктів первинного фінансового моніторингу по виявленню, відповідно до Закону України “Про запобігання…”, фінансових операцій, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, та інших фінансових операцій, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів (див. абз.19 ст.1 Закону України “Про запобігання…”).
Обов’язковий фінансовий моніторинг - це сукупність заходів спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу з аналізу інформації щодо фінансових операцій, що надається суб’єктами первинного фінансового моніторингу, а також заходів з перевірки такої інформації відповідно до законодавства України (див. абз.18 ст.1 Закону України “Про запобігання…”).
Суб’єктами державного фінансового моніторингу є:
- центральні органи виконавчої влади (Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку та спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг) та Національний банк України, які відповідно до закону виконують функції регулювання та нагляду за діяльністю юридичних осіб, що забезпечують здійснення фінансових операцій;
- спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу (див. ч.3 ст.4, ч.1 ст.10 Закону України “Про запобігання…”).
3. Види фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, визначені у ст.12 Закону України “Про запобігання…”, а види фінансових операцій, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу - у ст.11 цього Закону.
Згідно із ч.1 ст.11 Закону України “Про запобігання…” із змінами від 6 лютого 2003 р. фінансова операція підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 80000 гривень, або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 80000 гривень, та має одну або більше ознак, визначених ст.11 Закону:
- переказ грошових коштів на анонімний (номерний) рахунок за кордон і надходження грошових коштів з анонімного (номерного) рахунку з-за кордону, а також переказ коштів на рахунок, відкритий у фінансовій установі в країні, що віднесена КМУ до переліку офшорних зон;
- купівля (продаж) чеків, дорожніх чеків або інших подібних платіжних засобів за готівку;
- зарахування або переказ грошових коштів, надання або отримання кредиту (позики), проведення фінансових операцій з цінними паперами у випадку, коли хоча б одна із сторін є фізичною або юридичною особою, що має відповідну реєстрацію, місце проживання чи місце знаходження в країні (на території), яка не бере участь в міжнародному співробітництві у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму, або однією з сторін є особа, що має рахунок в банку, зареєстрованому у вищезазначеній країні (на вищезазначеній території). Перелік таких країн (територій) визначається відповідно до порядку, встановленого КМУ на основі переліків, затверджених міжнародними організаціями, діяльність яких спрямована на протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму, і підлягає опублікуванню;
- переказ коштів у готівковій формі за кордон з вимогою видати одержувачу кошти готівкою;
- зарахування на рахунок коштів у готівковій формі з їх подальшим переказом того самого або наступного операційного дня іншій особі;
- зарахування грошових коштів на рахунок чи списання грошових коштів з рахунку юридичної особи, період діяльності якої не перевищує трьох місяців з дня її реєстрації, або зарахування грошових коштів на рахунок чи списання грошових коштів з рахунку юридичної особи у випадку, якщо операції на зазначеному рахунку не проводилися з моменту його відкриття;
- відкриття рахунку з внесенням на нього коштів на користь третьої особи;
- переказ особою, за відсутності зовнішньоекономічного контракту, коштів за кордон;
- обмін банкнот, особливо іноземної валюти, на банкноти іншого номіналу;
- проведення фінансових операцій з цінними паперами на пред’явника, не розміщеними в депозитаріях;
- придбання особою цінних паперів за готівку;
- виплата фізичній особі страхового відшкодування або отримання страхової премії;
- виплата особі виграшу в лотерею, казино або в іншому гральному закладі;
- розміщення дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та інших цінностей в ломбард.
Фінансова операція підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо вона має одну або більше ознак, визначених ст.12 Закону України “Про запобігання…”:
1) заплутаний або незвичний характер фінансової операції, яка не має очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети, зокрема:
а) прийняття суб’єктом первинного фінансового моніторингу коштів від особи, яка пропонує або погоджується на отримання процентів по депозиту, нижчих за процентну ставку, що встановлена у банку на поточний момент, або сплату комісій (плати за здійснення окремих операцій з його коштами) у розмірах, більших ніж визначені суб’єктом первинного моніторингу за тотожними вкладами або операціями на поточний момент;
б) наполягання особи провести операцію за правилами, відмінними від встановлених законодавством та внутрішніми документами суб’єкта первинного моніторингу щодо таких операцій за змістом або за строками її проведення;
в) внесення особою у раніше узгоджену схему проведення операції (операцій) безпосередньо перед початком її реалізації значних змін, що особливо стосуються напряму руху грошових коштів або іншого майна, в тому числі неодноразова зміна банківських реквізитів бенефіціара після надання першого доручення на переведення коштів бо індосацію платіжних документів, надання доручення на перерахування коштів бенефіціару через два та більше рахунки інших осіб;
г) представлення особою інформації, яку неможливо перевірити;
ґ) неможливість встановлення контрагентів особи, прийняття суб’єктом первинного фінансового моніторингу коштів (платіжних документів до їх оплати) від особи, яка надсилає кошти на адресу іншої сторони цивільно-правової угоди, внаслідок чого такі кошти повертаються без виконання фінансової операції у зв’язку з незнаходженням такої іншої сторони або у зв’язку з її відмовою щодо їх прийняття;
д) відмова в наданні особою (клієнтом) відомостей, передбачених законодавством та відповідними внутрішніми документами суб’єкта первинного фінансового моніторингу;
е) регулярне укладення особою строкових угод або використання інших похідних фінансових інструментів, особливо таких, що не передбачають поставки базового активу, за фінансовими операціями з одним або кількома контрагентами, результатом чого є постійний прибуток або постійні збитки особи;
є) прийняття суб’єктом первинного фінансового моніторингу коштів (платіжних документів до їх оплати) від особи, яка здійснює неодноразовий обмін цінних паперів на інші цінні папери протягом поточного року без отримання або надання грошових компенсацій, пов’язаних з таким обміном;
ж) настання страхового випадку протягом короткого терміну, який визначається спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг, після укладення страхової угоди;
2) невідповідність фінансової операції діяльності юридичної особи, що встановлена статутними документами цієї особи, зокрема:
а) не пов’язане з діяльністю особи істотне збільшення залишку на рахунку, який згодом перераховується іншому суб’єкту первинного фінансового моніторингу або використовується для цілей купівлі іноземної валюти (з переказом на користь нерезидента), цінних паперів на пред’явника;
б) відсутність зв’язку між характером і родом діяльності особи з послугами, за якими особа звертається до суб’єкта первинного фінансового моніторингу;
в) регулярне представлення чеків, емітованих банком-нерезидентом та індосованих нерезидентом, на інкасо, якщо така діяльність не відповідає діяльності особи, відомій суб’єкту первинного фінансового моніторингу;
г) зарахування на рахунок особи значної кількості платежів від фізичних осіб на суму, що не перевищує суму, визначену статтею 11 цього Закону, у тому числі через касу суб’єкта первинного фінансового моніторингу, якщо діяльність особи не пов’язана з наданням послуг населенню, збором обов’язкових або добровільних платежів;
ґ) істотне збільшення частки готівки, що надходить на рахунок особи, якщо звичайними для основної діяльності особи є розрахунки в безготівковій формі;
д) розміщення на рахунку значної суми готівкових коштів особою, яка за рівнем доходу чи сферою діяльності не може здійснювати фінансову операцію на таку суму;
е) разовий продаж (купівля) особою великого пакета цінних паперів, що вільно не обертаються на організованому ринку, за умови, що особа не є професійним учасником ринку цінних паперів і цінні папери не передаються особі в погашення простроченої заборгованості контрагента перед особою;
3) виявлення неодноразового здійснення фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов’язкового фінансового моніторингу, передбачених цим Законом, зокрема:
а) регулярне зарахування на рахунок особи (у випадку юридичної особи, якщо це не пов’язано з її основною діяльністю) коштів у готівковій формі з подальшим переказом усієї або більшої частини суми протягом одного операційного дня або наступного за ним дня на рахунок клієнта, відкритий в іншого суб’єкта первинного фінансового моніторингу, або на користь третьої особи, у тому числі нерезидента;
б) передавання особою доручення про здійснення фінансової операції через представника (посередника), якщо представник (посередник) виконує доручення особи без встановлення прямого (особистого) контакту з суб’єктом первинного фінансового моніторингу.
При цьому, згідно із ч.2 ст.12 Закону, якою вона (стаття) доповнена Законом від 24 грудня 2002 р., внутрішній фінансовий моніторинг може здійснюватися й щодо інших фінансових операцій, коли у суб’єкта первинного фінансового моніторингу виникають підстави вважати, що фінансова операція проводиться з метою легалізації (відмивання) доходів.
4. Злочин, передбачений ч.1 ст.2091, з об’єктивної сторони характеризується вчиненням одного із двох, альтернативно передбачених цією частиною статті 2091, діянь: 1) повторне умисне неподання інформації про фінансові операції, яка має бути подана відповідно до закону Уповноваженому органу або одночасно Уповноваженому органу та визначеним законодавством правоохоронним органам, якщо фінансова операція має ознаки, вказані у ч.7 ст.8 Закону України “Про запобігання…”, та 2) повторне умисне подання Уповноваженому органу завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу.
5. Під неподанням інформації про фінансові операції слід розуміти невиконання працівником суб’єкта первинного фінансового моніторингу покладеного на нього відповідно до законодавства обов’язку повідомити у встановлений законодавством строк Уповноваженому органу чи одночасно Уповноваженому органу та правоохоронним органам, визначеним законодавством, відомості про здійснені фінансові операції або про відмову у здійсненні фінансових операцій.
Порядок реєстрації банками фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, та надання інформації про такі фінансові операції Уповноваженому органу, визначений пунктами 4, 5 Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 14 травня 2003 р. № 189, а всіма іншими суб’єктами первинного фінансового моніторингу (крім банків, казино, гральних закладів та ломбардів) - Порядком реєстрації фінансових операцій суб’єктами первинного фінансового моніторингу, затвердженим постановою КМУ від 26 квітня 2003 р. № 644. Зазначеним Порядком передбачено, що перед здійсненням фінансової операції або після її здійснення працівник суб’єкта первинного фінансового моніторингу, що забезпечує здійснення фінансової операції або є відповідальним за проведення фінансового моніторингу, з’ясовує можливість віднесення її до такої, що відповідно до Закону підлягає фінансовому моніторингу, та у разі виявлення такої фінансової операції того ж дня проводить її реєстрацію в реєстрі, що ведеться в електронній та/або паперовій формі. Інформація про фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, подається Уповноваженому органу суб’єктом первинного фінансового моніторингу за власною ініціативою. У повідомленні про фінансову операцію повинні міститись відомості, які відповідно до п.6 названого Порядку заносяться до реєстру про фінансові операції: відомості щодо особи, яка здійснює фінансову операцію, та у випадках, передбачених законодавством, особи, від імені або за дорученням якої здійснюється фінансова операція, або яка є вигодоодержувачем, встановлені в результаті ідентифікації відповідно до ст.6 Закону України “Про запобігання…”; відомості щодо інших осіб - учасників фінансової операції, вид фінансової операції; сума, на яку здійснюється фінансова операція; валюта, в якій здійснюється фінансова операція; підстави для здійснення фінансової операції; відомості про фінансові операції, пов’язані з обліковуваною (у разі наявності); ознаки, за якими фінансова операція підлягає фінансовому моніторингу; додаткова інформація про мотивовану підозру стосовно того, що фінансова операція здійснюється з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (у разі наявності); дата та час здійснення або відмови від здійснення фінансової операції.
Наказом Державного департаменту фінансового моніторингу від 24 квітня 2003 р. № 40 затверджені Вимоги до організації фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії запровадженню в легальний обіг доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму, а наказом від 13 травня 2003 р. № 48 - форми обліку та подання інформації, пов’язаної із здійсненням фінансового моніторингу, та Інструкція щодо заповнення форм обліку та подання інформації, пов’язаної із здійсненням фінансового моніторингу.
6. Законом України “Про запобігання…” встановлено обов’язок суб’єктів первинного фінансового моніторингу надавати Уповноваженому органу інформацію лише про фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, а також надавати додаткову інформацію на запит Уповноваженого органу, пов’язану з фінансовими операціями, що стали об’єктом фінансового моніторингу, в тому числі таку, що становить банківську та комерційну таємницю, і не встановлено такого обов’язку щодо фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо вони не мають ознак фінансових операцій, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу. Згідно із ч.6 ст.8 Закону України “Про запобігання…”, суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний також надавати Уповноваженому органу інформацію про фінансову операцію у випадку, коли у його працівників виникають мотивовані підозри, що фінансова операція здійснюється з метою легалізації (відмивання) доходів. Крім того, згідно із ч.7 ст.8 Закону України “Про запобігання…”, суб’єкт первинного фінансового моніторингу, який здійснює фінансові операції, зобов’язаний негайно повідомити Уповноважений орган та правоохоронні органи, визначені законодавством, про фінансові операції, щодо яких він підозрює або повинен був би підозрювати, що такі операції пов’язані, мають відношення або призначені для фінансування терористичної діяльності, терористичних актів чи терористичних організацій. У той же час ст.2091 передбачено відповідальність за повторне умисне неподання інформації не лише про фінансові операції, які підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, а й про фінансові операції, які підлягають і внутрішньому фінансовому моніторингу. Враховуючи, що Законом України “Про запобігання…” на суб’єктів первинного фінансового моніторингу не покладено обов’язок надавати Уповноваженому органу інформації про фінансові операції, які не підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, за винятком інформації про фінансові операції, яка має подаватись відповідно до ч.6 та 7 ст.8 Закону України “Про запобігання…”, то адміністративна відповідальність за ст.1669 КУпАП чи кримінальна відповідальність за ст.2091 може наставати лише за умисне неподання Уповноваженому органу інформації про фінансові операції, які підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, чи додаткової інформації на запит Уповноваженого органу, пов’язаної з фінансовими операціями, що стали об’єктом фінансового моніторингу, або про фінансові операції, що мають ознаки, вказані у ч.6 ст.8 Закону України “Про запобігання…”. Крім того, кримінальна відповідальність за ст.2091 може наставати також за умисне неподання Уповноваженому органу та правоохоронним органам, визначених законодавством, інформації про фінансові операції, що мають ознаки, вказані у ч.7 ст.8 Закону України “Про запобігання…”.
Перелік видів фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу більш широкий, ніж перелік видів фінансових операцій, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, оскільки більш широкими є цілі його здійснення: 1) виявлення фінансових операцій, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, та 2) виявлення інших фінансових операцій, що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів.
7. Подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу Уповноваженому органу - це направлення (передача) відповідальним працівником суб’єкта первинного фінансового моніторингу Уповноваженому органу Повідомлення про фінансову операцію (Форма № 4-ФМ) та витягу з Реєстру фінансових операцій суб’єкта первинного фінансового моніторингу (Форма № 2-ФМ), який є додатком до зазначеного Повідомлення, до яких внесені відомості (інформація), що повністю чи частково не відповідають дійсності. Форми Повідомлення про фінансову операцію та Реєстру фінансових операцій суб’єкта первинного фінансового моніторингу затверджені наказом Державного департаменту фінансового моніторингу від 13 травня 2003 р. № 48. Відомості щодо операцій, які підлягають фінансовому моніторингу або можуть бути пов’язані з фінансуванням тероризму, надаються Уповноваженому органу в електронному вигляді каналами зв’язку або на магнітному носії, мають бути засвідчені електронним цифровим підписом, згенерованим в установленому законодавством порядку. При цьому магнітний носій надається разом із супровідним листом. До 1 жовтня 2003 р. суб’єктам первинного фінансового моніторингу дозволено передавати зазначені відомості (інформацію) на паперових носіях поштою з повідомленням про вручення.
8. Умисне неподання інформації про фінансові операції та умисне подання Уповноваженому органу завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, є злочином за умови, що такі дії вчинені повторно. При цьому злочином визнається лише повторне вчинення особою тотожних дій (повторному неподанню інформації повинне передувати також лише неподання інформації, а повторному поданню завідомо недостовірної інформації - вчинення такого ж діяння), оскільки у законодавчому формулюванні кримінально-правової норми у диспозиції ч.1 ст.2091 двічі вжито слово “повторне”: “повторне умисне неподання інформації… або повторне умисне подання завідомо недостовірної інформації…”. Вчинення особою у будь-якій послідовності кожного із двох альтернативно зазначених у диспозиції ч.1 ст.2091 діянь (спочатку неподання інформації, а потім подання завідомо недостовірної інформації чи навпаки) складу злочину, передбаченого ч.1 ст.2091, не утворює.
9. Інформація про фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, а також додаткова інформація на запит Уповноваженого органу, пов’язана з фінансовими операціями, що стали об’єктом фінансового моніторингу, в тому числі така, що становить банківську та комерційну таємницю, повинна надаватись Уповноваженому органу не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з моменту відповідно або реєстрації фінансової операції, або отримання запиту Уповноваженого органу (абз. 4, 6 ст.5 Закону України “Про запобігання…”), тому злочин у формі умисного повторного неподання інформації про фінансові операції у вказаних випадках вважається закінченим з моменту закінчення доби, яка є останнім днем (строком) подання відповідної інформації.
Законом України “Про запобігання…” безпосередньо не визначено, в який термін повинна подаватись Уповноваженому органу інформація у випадках, коли у працівників суб’єкта первинного фінансового моніторингу, який здійснює фінансову операцію, виникають мотивовані підозри, що фінансова операція здійснюється з метою легалізації (відмивання) доходів (ч.6 ст.8 названого Закону). Щодо фінансових операцій у випадку, коли суб’єкти первинного фінансового моніторингу, які здійснюють фінансові операції, підозрюють або повинні були б підозрювати, що такі фінансові операції пов’язані, мають відношення або призначені для фінансування терористичної діяльності, терористичних актів чи терористичних організацій, то інформація про такі операції повинна негайно повідомлятись Уповноваженому органу та правоохоронним органам, визначеним законодавством (ч.7 ст.8 Закону України “Про запобігання…”). Не визначений строк подання інформації у зазначених випадках (ч.6, 7 ст.8 Закону України “Про запобігання…”) і у Вимогах до організації фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії запровадженню в легальний обіг доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму, затверджених Наказом Державного департаменту фінансового моніторингу від 24 квітня 2003 р. № 40.
Пунктом 2.10 Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 14 травня 2003 р. № 189, передбачено, що у разі наявності в працівника банку сумніву щодо віднесення операції клієнта до операцій, які підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, можуть мати відношення або призначатися для фінансування терористичної діяльності, він невідкладно інформує про це відповідального працівника банку (філії) відповідно до внутрішніх процедур банку, який приймає остаточне рішення щодо віднесення такої операції до зазначених категорій, її реєстрації та інформування Уповноваженого органу. У разі виникнення підозри в тому, що виявлена операція пов’язана, має відношення або призначена для фінансування терористичної діяльності, відповідальний працівник одночасно вирішує питання щодо негайного інформування про неї відповідних правоохоронних органів.
Щодо строку подання Уповноваженому органу інформації про фінансові операції у випадку, передбаченому ч.6 ст.8 Закону України “Про запобігання…”, то очевидно, таким має також бути три робочі дні з моменту, коли у відповідального працівника суб’єкта первинного фінансового моніторингу виникла мотивована підозра, що фінансова операція здійснюється з метою легалізації (відмивання) доходів. Щодо строку подання інформації Уповноваженому органу та правоохоронним органам, визначеним законодавством, у випадку, передбаченому ч.7 ст.8 Закону України “Про запобігання…”, то, очевидно, таким має вважатись час, протягом якого відповідальний працівник суб’єкта первинного фінансового моніторингу об’єктивно мав можливість виконати обов’язок по поданню відповідної інформації.
Враховуючи наведені положення Закону України “Про запобігання…” злочин, передбачений ч.1 ст.2091, буде закінченим: при його вчиненні у формі повторного умисного неподання інформації про фінансові операції - з моменту закінчення визначеного Законом України “Про запобігання…” строку, протягом якого інформація про фінансову операцію повинна (мала) бути надана (направлена, повідомлена) або Уповноваженому органу, або Уповноваженому органу та правоохоронним органам, визначеним законодавством; при його вчиненні у формі повторного умисного подання завідомо недостовірної інформації - з моменту фактичного повторного подання (направлення, передачі) Уповноваженому органу завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу.
10. За вчинення діянь, зазначених у ч.1. ст.2091 КК, передбачена адміністративна відповідальність ст.1669 КУпАП, але оскільки у ч.1 ст.2091 КК адміністративна преюдиція не визначається як підстава (умова) кримінальної відповідальності за повторне вчинення зазначених у ній діянь, для визнання повторного їх вчинення злочином не має значення, притягувалась чи ні особа за перше діяння до адміністративної відповідальності за ст.1669 КУпАП.
11. Повторність (преюдиційність) вчинення діяння, яка є умовою (підставою) притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.2091, є ознакою, яка характеризує і об’єктивну сторону (діяння) сформульованого у ч.1 ст.2091 складу злочину, і його суб’єкта.
Оскільки за діяння, повторне вчинення яких є злочином за ч.1 ст.2091, передбачена адміністративна відповідальність ч.1 ст.1669 КУпАП, то при вирішенні питання про наявність в діях особи складу злочину необхідно враховувати положення ч.1 ст.38 КУпАП, згідно з якою адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - два місяці з дня його виявлення.
У законодавстві про адміністративну відповідальність відсутній інститут зупинення чи переривання перебігу давності притягнення до адміністративної відповідальності, а тому, незалежно від того, скільки правопорушень вчинила особа, вона не може бути притягнена до відповідальності за ті з них, з дня вчинення яких минуло два місяці, тобто такі правопорушення “погашаються” як у адміністративно-правовому, так і кримінально-правовому значенні: особа не може вважатись такою, що вчинила відповідне діяння, оскільки вона не може підлягати відповідальності за його вчинення.
Повторність вчинення діяння як ознака об’єктивної сторони злочину означає, що з об’єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.2091, характеризується послідовним вчиненням двох (і більше) тотожних із альтернативно вказаних у ній діянь (повторне неподання інформації чи повторне подання завідомо недостовірної інформації). Тому про наявність злочину можна говорити у разі, коли між вчиненням першого правопорушення, за яке особа не притягувалась до адміністративної відповідальності, і винесенням обвинувального вироку пройшов строк не більше двох місяців (з урахуванням положень ч.1 ст.38 КУпАП). Якщо ж особа притягувалась до адміністративної відповідальності за перше діяння за ст.1669 КУпАП, то про наявність злочину можна говорити у разі, коли між днем виконання адміністративного стягнення за перше правопорушення і вчиненням другого правопорушення не пройшов один рік (з урахуванням положень ст.39 КУпАП), і з дня вчинення другого правопорушення не закінчився строк притягнення особи до адміністративної відповідальності, тобто не пройшло два місяці. Аналогічно має вирішуватись питання про наявність складу злочину, передбаченого ч.1 ст.2091, якщо розглядати повторність як ознаку, що характеризує суб’єкта злочину, оскільки особа не може вважатись такою, що вчинила правопорушення, за яке вона не може бути притягнена до відповідальності.
12. Суб’єкт злочину, передбаченого ч.1 ст.2091, спеціальний - працівники юридичних осіб - суб’єктів первинного фінансового моніторингу та їх структурних підрозділів (філій), призначені відповідальними за проведення фінансового моніторингу у відповідності з ч.2 ст.5 Закону України “Про запобігання…”, чи на яких покладені обов’язки відповідального працівника згідно із законодавством. При цьому, такий працівник має бути незалежним у своїй діяльності і підзвітним тільки керівнику суб’єкта первинного фінансового моніторингу (ч.3 ст.5 Закону України “Про запобігання…”).
Суб’єктами первинного фінансового моніторингу є:
- банки, страхові та інші фінансові установи;
- платіжні організації, члени платіжних систем, еквайрингові та клірингові установи;
- товарні, фондові та інші біржі;
- професійні учасники ринку цінних паперів;
- інститути спільного інвестування;
-гральні заклади, ломбарди, юридичні особи, які проводять будь-які лотереї;
- підприємства, організації, які здійснюють управління інвестиційними фондами чи недержавними пенсійними фондами;
- підприємства і об’єднання зв’язку, інші некредитні організації, які здійснюють переказ грошових коштів;
- інші юридичні особи, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції (ч.2 ст.4 Закону України “Про запобігання…”)
У банках відповідальний працівник за посадою є членом правління банку і його кандидатура погоджується з Національним банком України. У банках, з урахуванням особливостей їх організації, основних напрямів діяльності, клієнтської бази і рівня їх ризиків, пов’язаних з клієнтами і їх операціями, може бути сформовано або визначено окремий структурний підрозділ із запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, під керівництвом відповідального працівника. У філіях банків також призначаються відповідальні працівники, які призначаються на посади за погодженням з відповідальним працівником банку. У разі недоцільності введення окремої посади відповідального працівника у філії обов’язки відповідального працівника філії можуть виконуватись іншою посадовою особою філії. Кандидатура відповідального працівника філії або особи, яка виконуватиме його обов’язки, погоджується з територіальним управлінням Національного банку України за місцезнаходженням філії. До компетенції відповідального працівника банку (філії), зокрема, належить прийняття рішення про повідомлення Уповноваженого органу про фінансові операції, щодо яких є мотивовані підозри, що вони можуть здійснюватися з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або що вони пов’язані, мають відношення або призначені для фінансування тероризму, та прийняття рішення про інформування правоохоронних органів, визначених законодавством України, про фінансові операції, щодо яких є підозри, що вони пов’язані, мають відношення або призначені для фінансування тероризму, а також прийняття рішення про надання інформації з питань фінансового моніторингу на запити Уповноваженого органу та відповідних правоохоронних органів (див.: п.6 Положення про здійснення банками фінансового моніторингу).
13. Із суб’єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.2091, характеризується лише умисною виною, вид умислу прямий.
14. Із об’єктивної сторони злочин, передбачений ч.2 ст.2091, виражається у незаконному доведенні у будь-якому вигляді (усно, письмово, у телефонній розмові чи телеграфному повідомленні тощо) інформації, яка надається Уповноваженому органу, а також іншої інформації з питань фінансового моніторингу, в тому числі відомостей про факт надання такої інформації, до відома будь-яких осіб, в тому числі осіб, стосовно фінансових операцій яких проводиться перевірка, крім надання (повідомлення) такої інформації органам та особам, яким вона повинна надаватись згідно із законом.
Законом України “Про запобігання…” на суб’єктів первинного фінансового моніторингу покладено обов’язок вживати заходів щодо запобігання розголошенню (в тому числі особам, стосовно фінансових операцій яких проводиться перевірка) інформації, яка надається Уповноваженому органу, та іншої інформації з питань фінансового моніторингу (в тому числі про факт подання такої інформації) (абз.8 ч.1 ст.5 Закону). Обов’язок забезпечувати зберігання інформації, одержаної від суб’єктів первинного та державного фінансового моніторингу і правоохоронних органів, покладено також на суб’єктів державного фінансового моніторингу - Національний банк України, Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку, спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг (ст.10 Закону України “Про запобігання…”).
15. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.2091 є особи, які незаконно розголосили інформацію, яка надана чи має бути надана Уповноваженому органу про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, яка стала їм відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків і яку їм заборонено розголошувати:
- відповідальні працівники чи особи, які виконують їх обов’язки, юридичних осіб, які здійснюють фінансові операції і віднесені законом до суб’єктів первинного фінансового моніторингу, та відповідальні працівники їх структурних підрозділів (філій) чи особи, які виконують їх обов’язки;
- працівники юридичних осіб суб’єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема банків, та їх структурних підрозділів (філій), яким інформація про фінансові операції стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків і яку вони зобов’язані не розголошувати. Зокрема, працівникам банку (філії), які забезпечують підготовку та надання Уповноваженому органу інформації про фінансові операції, забороняється повідомляти про це осіб, які їх здійснюють, та будь-яких третіх осіб (див.: абз.3 п.5.1 Положення про здійснення банками фінансового моніторингу);
- працівники центральних органів виконавчої влади України та Національного банку України, які відповідно до закону виконують функції регулювання та нагляду за діяльністю юридичних осіб, що забезпечують здійснення фінансових операцій, і які зобов’язані забезпечувати зберігання інформації, одержаної від суб’єктів первинного та державного фінансового моніторингу і правоохоронних органів;
-) працівники правозастосовчих та правоохоронних органів, яким така інформація стала відома, зокрема, у зв’язку із здійсненням оперативно-розшукової діяльності, розслідуванням і розглядом кримінальних справ;
- працівники спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.
16. Із суб’єктивної сторони злочин, передбачений ч.2 ст.2091, характеризується умисною виною, вид умислу прямий.
17. Частиною 2 ст.1669 КУпАП передбачена відповідальність за розголошення інформації, яка надається Уповноваженому органу, або факту надання такої інформації, тому необхідно розмежовувати розголошення інформації, яка надається Уповноваженому органу, як злочину (ч.2 ст.2091 КК) і як адміністративного правопорушення (ч.2 ст.1669 КУпАП).
Фактично майже всі ознаки зазначених правопорушень співпадають за змістом. Текстуальні змістовні відмінності зводяться до наступного: 1) у ст.2091 КК говориться про незаконність розголошення інформації, а у ст.1669 КУпАП - просто про розголошення; 2) у ст.2091 КК міститься вказівка на суб’єкта злочину, яка відсутня у ст.1669 КУпАП - особа, якій інформація стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю; 3) у ст.1669 КУпАП говориться про розголошення не лише інформації, що надається Уповноваженому органу, а й про розголошення інформації про факт надання Уповноваженому органу такої інформації.
Оскільки у диспозиції ч.2 ст.1669 КУпАП не міститься вказівки на умисність розголошення інформації, наявність якої у диспозиції ч.2 ст.2091 КК свідчить про лише умисний характер вчинення передбачених нею дій, то правопорушення, передбачене ч.2 ст.1669 КУпАП, як видається, із суб’єктивної сторони характеризується як умислом, так і необережністю. Крім того, предметом правопорушення за ч.2 ст.1669 КУпАП може бути не лише інформація про фінансові операції, яка надається Уповноваженому органу, а й відомості про факт надання такої інформації. У всіх інших випадках питання про кваліфікацію розголошення зазначеної у ч.2 ст.2091 КК та ч.2 ст.1669 КУпАП, як злочину чи адміністративного правопорушення, до законодавчого вирішення колізії сформульованих у них норм, має вирішуватись, очевидно, залежно від ступеня суспільної небезпечності вчиненого діяння, характеру розголошеної інформації та інших фактичних обставин.
18. Частиною 1 ст.1669 КУпАП, якою кодекс доповнено Законом України “Про запобігання…”, передбачена відповідальність не лише за неподання чи подання Уповноваженому органу завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, а й за ряд інших діянь. З об’єктивної сторони правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.1669 КУпАП, може виражатись у:
- порушенні вимог щодо ідентифікації особи, яка здійснює фінансову операцію;
- порушенні порядку реєстрації фінансових операцій, що підлягають первинному фінансовому моніторингу;
- неподанні Уповноваженому органу інформації про фінансові операції, що підлягають первинному фінансовому моніторингу;
- несвоєчасному поданні Уповноваженому органу інформації про фінансові операції, що підлягають первинному фінансовому моніторингу;
-поданні Уповноваженому органу недостовірної інформації про фінансові операції, що підлягають первинному фінансовому моніторингу;
- невиконанні вимог щодо зберігання документів, які стосуються ідентифікації осіб, що здійснюють фінансові операції, та документації щодо проведених ними фінансових операцій.
Звернемо увагу на те, що ст.1669 КУпАП формально взагалі не передбачена відповідальність за неподання Уповноваженому органу інформації про фінансові операції, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, та за подання завідомо недостовірної інформації про такі операції. Інформація ж про операції, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, як уже зазначалось, має надаватись Уповноваженому органу лише у випадках, передбачених абз.6 ч.1 ст.5 та ч.6, 7 ст.8 Закону України “Про запобігання…”.
19. Умисне неподання інформації про фінансові операції та умисне подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, Уповноваженому органу, може бути способом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.209, у формі вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, якщо такі дії вчинені з метою, вказаною у диспозиції ч.1 ст.209. Такі дії, за наявності підстав, мають кваліфікуватися за відповідною частиною ст.209 та ч.1 ст.2091 чи ч.1 ст.1669 КУпАП. За відсутності зазначеної у ч.1 ст.209 мети умисне неподання інформації про фінансові операції та умисне подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, Уповноваженому органу, за наявності підстав можуть кваліфікуватися як пособництво вчиненню злочину, передбаченого ст.209, тобто за ч.5 ст.27 та відповідною частиною ст.209.
20. Законом України “Про запобігання…” на суб’єктів первинного фінансового моніторингу покладено обов’язок проводити ідентифікацію особи яка 1) здійснює фінансову операцію, що підлягає фінансовому моніторингу, або яка 2) відкриває рахунок (в тому числі депозитний), а також 3) за наявності підстав вважати, що інформація щодо ідентифікації особи потребує уточнення (абз.2 ч.1 ст.5 Закону). Крім того, ідентифікації підлягає також особа, від імені якої здійснюється фінансова операція або яка є вигодоодержувачем у разі, якщо фінансова операція здійснюється особою, яка діє як представник іншої особи, або у суб’єкта первинного фінансового моніторингу виникає сумнів стосовно того, що особа виступає від власного імені або вигодоодержувачем є інша особа.
Підстави та порядок здійснення ідентифікації особи визначаються ст.6 Закону України “Про запобігання…”, ст.64 Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р. в редакції від 6 лютого 2003 р. та ст.18 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12 липня 2001 р. в редакції від 6 лютого 2003 р., і конкретизується щодо клієнтів банків у п.3 Положення про здійснення банками фінансового моніторингу.
Стаття 213. Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом
1. Здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту, організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту -
карається штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами від ста до двохсот годин.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, -
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок здійснення операцій з металобрухтом.
2. Предметом злочину є брухт кольорових і чорних металів (металобрухт) - непридатні для прямого використання вироби або частини виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу і містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки від виробництва та обробки чорних і кольорових металів і їх сплавів, в тому числі побутовий металобрухт - непридатні для прямого використання вироби побутового призначення або частини цих виробів, які містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави і які втратили експлуатаційну цінність (див. абз.2, 4 ст.1 Закону України “Про металобрухт” від 5 травня 1999 р. в редакції від 16 листопада 2000 р.). Перелік видів побутового металобрухту затверджено постановою КМУ від 15 вересня 1999 р. № 1696.
3. Об’єктивна сторона злочину виражається у вчиненні однієї із чотирьох дій, альтернативно передбачених у ч.1 ст.213.
4. Під здійсненням операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації розуміється їх здійснення громадянами, не зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності, а під здійсненням таких операцій без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, - їх здійснення зареєстрованими громадянами - підприємцями чи юридичними особами - суб’єктами господарської діяльності без одержаної у встановленому порядку ліцензії на їх здійснення, або здійснення спеціалізованими чи спеціалізованими металургійними підприємствами таких операцій з металобрухтом (за наявності ліцензії на окремі види операцій з металобрухтом), які не передбачені ліцензією. При цьому не має значення, чи має право така особа на одержання відповідної ліцензії, чи взагалі не може її отримати. Ліцензії на здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів видаються Міністерством промислової політики (див. Перелік органів ліцензування, затверджений постановою КМУ від 14 листопада 2000 р. № 1698) в порядку, визначеному Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з заготівлі, переробки, металургійної переробки металобрухту кольорових і чорних металів, затвердженими наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Міністерства промислової політики від 25 лютого 2003 р. № 14/65.
Перелік операцій з брухтом кольорових та чорних металів міститься в абз.4 ст.1 Закону України “Про металобрухт”: збирання, заготівля, переробка, транспортування, реалізація брухту чорних чи кольорових металів, а також металургійна переробка брухту кольорових металів. Зміст зазначених операцій визначається у ст.1 Закону України “Про металобрухт”.
Заготівля металобрухту - це діяльність, пов’язана із збиранням, купівлею, транспортуванням, зберіганням та реалізацією металобрухту юридичними або фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності, які здійснюють операції з металобрухтом.
Збирання металобрухту - діяльність фізичних або юридичних осіб, пов’язана з переміщенням металобрухту від місця його утворення або знаходження до території розташування спеціалізованих або спеціалізованих металургійних переробних підприємств та їх приймальних пунктів.
Переробка металобрухту - це діяльність, пов’язана із доведенням металобрухту шляхом сортування, пресування, пакетування, дрібнення, різання до стану, який відповідає встановленим стандартам, нормам і правилам; вилучення металевої складової із шлаків металургійної переробки чорних та кольорових металів і їх сплавів, а первинна металургійна його переробка - це переплавка металобрухту в металургійних агрегатах, виготовлення зливків, чушок, пластин та інших напівфабрикатів з невизначеними технологічними властивостями без використання додаткових матеріалів, які застосовуються при виробництві ливарних сплавів відповідно до стандартів.
Купівля та/або реалізація металобрухту - це діяльність, пов’язана із передачею права власності на металобрухт іншому власнику в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов’язань.
Металургійна переробка металобрухту кольорових металів - це переплавка металобрухту в металургійних агрегатах під час виготовлення кольорових металів і їх сплавів або з іншою метою.
5. Порядок здійснення операцій з металобрухтом визначається Законом України “Про металобрухт”, згідно зі ст.4 якого такі операції здійснюються лише спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами, а також їх приймальними пунктами.
Спеціалізованими підприємствами є підприємства - суб’єкти підприємницької діяльності усіх форм власності, які здійснюють операції з металобрухтом, мають спеціальне технологічне брухтопереробне та вантажопідйомне обладнання, вагове господарство, складські приміщення, кваліфікований персонал, забезпечують згідно з законодавством протипожежну, екологічну та радіаційну безпеку і контроль якісного складу металобрухту та отримали відповідні ліцензії, а спеціалізованими металургійними переробними підприємствами - такі, що відповідають вимогам наведеного визначення спеціалізованого підприємства, мають виробниче обладнання і технологію для металургійної переробки брухту та відходів металів, пов’язану зі зміною структури металу, його хімічного складу, та які пройшли атестацію у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади з питань промислової політики.
Спеціалізоване або спеціалізоване металургійне переробне підприємство має право згідно з законодавством відкривати в будь-яких регіонах України без обмежень приймальні пункти, тобто свої виробничі підрозділи, на базі яких проводяться операції по збиранню, заготівлі, переробці металобрухту і які повинні мати вагове та інше обладнання, відповідну ділянку з твердим покриттям, кваліфікований персонал. Адреси приймальних пунктів повинні бути зазначені у ліцензії відповідно до актів обстеження місцевими державними адміністраціями.
Ліцензії на заготівлю та переробку металобрухту кольорових і/або чорних металів можуть видаватися лише спеціалізованим підприємствам. Ліцензії на заготівлю, переробку та металургійну переробку металобрухту кольорових і/або чорних металів можуть видаватися лише спеціалізованим металургійним переробним підприємствам.
Згідно зі ст.4 Закону України “Про металобрухт” всі операції з металобрухтом, за винятком діяльності фізичних осіб, пов’язаної із збиранням та реалізацією побутового брухту чорних та кольорових металів, а також діяльності фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності і юридичних осіб, пов’язаної із збиранням та реалізацією промислового брухту чорних та кольорових металів, який утворився в результаті їх діяльності, підлягають ліцензуванню. Законом України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р. передбачено ліцензування лише трьох видів операцій з металобрухтом - його заготівлі, переробки і металургійної переробки. Оскільки ч.3 ст.2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” передбачено, що не підлягають ліцензуванню види господарської діяльності, які не включені до переліку видів, встановленого ст.9 цього Закону, або ж ліцензування яких здійснюється відповідно до ч.3 ст.2 Закону, то діяльність лише по збиранню, транспортуванню і реалізації металобрухту ліцензуванню не підлягає, але ці види операцій з металобрухтом є різновидом більш широкої за змістом операції з металобрухтом - його заготівлі, тобто для їх здійснення необхідно одержання ліцензії на заготівлю металобрухту.
6. Надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту - це надання іншим особам права використання будь-яких приміщень та споруд (будівель, споруд, їх окремих частин) для незаконного розміщення у них або пунктів прийому металобрухту, або для його підпільного, конспіративного зберігання. Фактично такі дії є пособництвом здійсненню незаконних операцій з брухтом кольорових і чорних металів, які законодавцем визнані окремою формою вчинення передбаченого ч.1 ст.213 злочину. Використання приміщень для збуту металобрухту передбачає використання їх для прийому чи зберігання металобрухту.
7. Під організацією незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту слід розуміти:
- вчинення дій, спрямованих на відкриття (створення) пунктів прийому, схову та збуту металобрухту фізичними особами, не зареєстрованими як суб’єкти підприємництва, чи суб’єктами господарської (підприємницької) діяльності, які не є спеціалізованими чи спеціалізованими металургійними переробними підприємствами. Якщо такими особами будуть здійснюватись і незаконні операції з металобрухтом, у формулюванні звинувачення повинні бути зазначені ці обидві форми вчинення злочину;
- відкриття суб’єктом господарської діяльності, який має ліцензію на здійснення діяльності по збиранню та заготівлі металобрухту, приймальних пунктів по заготівлі металобрухту за адресами, не внесеними до ліцензії, або відкриття таких пунктів у приміщеннях, які не є його власністю чи не орендовані ним (згідно з п.3.5 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з заготівлі, переробки, металургійної переробки металобрухту кольорових і чорних металів приміщення, що використовується для приймання металобрухту суб’єктами господарської діяльності, що здійснюють заготівлю металобрухту, мають бути їх власністю чи використовуватися лише на підставі договорів оренди (суборенди);
- відкриття таких пунктів суб’єктами господарської діяльності - спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами, які не мають ліцензії на здійснення діяльності по заготівлі металобрухту. У останньому випадку дії винного містять і ознаки першої форми вчинення злочину - здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без одержання ліцензії.
Статтею 213 не передбачена відповідальність за порушення ліцензійних умов здійснення операцій з металобрухтом, а тому їх порушення спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами має кваліфікуватися за ч.1 ст.202, якщо воно пов’язане з отриманням доходу у великих розмірах, а за відсутності такого доходу - за ст.164-10 КУпАП. Зокрема, порушенням ліцензійних умов буде недотримання вимог, передбачених ч.3 ст.5 Закону України “Про металобрухт” щодо організаційно-технологічного облаштування приймальних пунктів металобрухту - вони можуть відкриватись лише за наявності облаштованої земельної ділянки для здійснення операцій з брухтом кольорових металів та їх сплавів площею не менш як 500 кв. м., з брухтом чорних металів та їх сплавів - не менш як 1 000 кв. м., яка повинна мати бетонне або тверде покриття. Порушенням ліцензійних умов буде і безпосередня оплата закупленого у населення металобрухту готівковими коштами, оскільки його оплата має здійснюватись через каси в банках готівкою або шляхом поштового переказу, або здійснення готівкових розрахунків при здійсненні операцій з промисловим металобрухтом, а так само приймання побутового металобрухту від фізичних осіб без пред’явлення ними документа, який засвідчує особу, та без обов’язкового оформлення акта приймання чи приймання промислового металобрухту у фізичних осіб, які не є суб’єктами підприємницької діяльності (див. ст.4, 5, 6 названого Закону).
8. Склад злочину, передбаченого ч.1 ст.213, є формальним, злочин є закінченим в момент здійснення будь-якого із трьох діянь, вказаних у диспозиції ч.1 ст.213. Злочин у формі організації незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту буде закінченим з моменту фактичної організації (відкриття, створення) такого незаконного пункту.
9. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною формою вини - прямим умислом. Мотиви і мета порушення порядку здійснення операцій із металобрухтом для кваліфікації значення не мають, але можуть свідчити про наявність у діях особи ознак більш тяжкого злочину - розкрадання, пошкодження чи знищення чужого майна. За наявності підстав такі дії мають діставати самостійну кримінально-правову оцінку і кваліфікуватися за сукупністю зі ст.213.
10. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 16-річного віку. Перш за все, суб’єктами злочину можуть бути службові особи чи працівники спеціалізованих або спеціалізованих металургійних переробних підприємств та їх приймальних пунктів, які порушують встановлений порядок здійснення операцій з металобрухтом.
11. Раніше судимою за злочин, передбачений ст.213, слід вважати особу, яка раніше засуджувалась за ч.1 чи ч.2 цієї статті і судимість з якої не знята чи не була погашена у встановленому законом порядку.
12. Незаконні операції з металобрухтом можуть поєднуватись із вчиненням інших злочинів, зокрема, з підробленням документів, службовим підробленням, зловживанням владою чи службовим становищем, знищенням чи пошкодженням майна, його розкраданням тощо. Такі дії, за наявності підстав, мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ст.213 та відповідною статтею КК.
13. Порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом, тягне відповідальність за ст.164-10 КУпАП. Під порушенням такого законодавства слід розуміти незаконні операції з металобрухтом.
Стаття 214. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння
Ухилення від передбачених законом обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у великому розмірі, а також ухилення від обов’язкової здачі на афінаж або для обов’язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів, -
карається штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
Примітка. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння визнається здійсненим у великому розмірі, якщо вартість вказаних у цій статті предметів, не зданих або не проданих, перевищує п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Предметом злочину є дорогоцінні метали та дорогоцінне каміння: 1) видобуті із надр, 2) отримані із вторинної сировини, 3) підняті, 4) знайдені чи 5) скуплені, а також 6) скуплені ювелірні чи побутові вироби з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння чи 7) лом таких виробів.
Дорогоцінні метали - золото, срібло, платина і метали платинової групи (паладій, іридій, родій, осмій, рутеній) у будь-якому вигляді та стані (сировина, сплави, напівфабрикати, промислові продукти, хімічні сполуки, вироби, відходи, брухт тощо). Дорогоцінне каміння - природні та штучні (синтетичні) мінерали в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах): а) першого порядку - алмаз, рубін, сапфір синій, смарагд, олександрит; б) другого порядку - демантоїд, евклаз, жадеїт (імперіал), сапфір рожевий та жовтий, опал благородний чорний, шпінель благородна; в) третього порядку - аквамарин, берил, кордієрит, опал благородний білий та вогняний, танзаніт, топаз рожевий, турмалін, хризоберил, хризоліт, цаворіт, циркон, шпінель; г) четвертого порядку - адуляр, аксиніт, альмандин, аметист, гесоніт, гросуляр, данбурит, діоптаз, кварц димчастий, кварц рожевий, кліногуміт, кришталь гірський, кунцит, моріон, піроп, родоліт, скаполіт, спесартин, сподумен, топаз блакитний, винний та безколірний, фенакіт, фероортоклаз, хризопраз, хромдіопсид, цитрин. Дорогоцінне каміння органогенного утворення - перли і бурштин в сировині, необробленому та обробленому вигляді (див. п.1, 2, 3 ч.1 ст.1 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними” від 18 листопада 1997 р.).
Обов’язковою ознакою предмета злочину у формі ухилення від передбачених законом обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння за ознакою вчинення цього діяння у великому розмірі, є вартість не зданих на афінаж або не проданих дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, які є його предметом, - вона повинна перевищувати п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При вчиненні злочину у формі ухилення від обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів вартість не зданих на афінаж чи не проданих скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів значення не має.
Видобутими із надр вважаються дорогоцінні метали, вилучені з надр, комплексних руд, концентратів та інших напівфабрикатів усіма можливими способами, а видобутим із надр дорогоцінним камінням - каміння, вилучене з гірських порід усіма можливими способами.
Під надрами у ст.1 Кодексу України про надра розуміється частина земної кори, що розташована під поверхнею суші та дном водоймищ і простягається до глибин, доступних для геологічного вивчення та освоєння. Надра є виключно власністю народу України і надаються тільки у користування (ч.1 ст.4 Кодексу).
Отриманими із вторинної сировини вважаються дорогоцінні метали, вилучені із відходів гірничо-збагачувального або металургійного виробництва (хвости збагачення, відвали, шлаки, шлами, недогарки) і брухту, що містять ці метали, усіма можливими способами, тобто шляхом переробки брухту і відходів дорогоцінних металів, під якою розуміється комплекс підготовчих пірометалургійних і гідрометалургійних операцій, у тому числі афінаж (металургійний процес одержання дорогоцінних металів високої чистоти шляхом відділення від них забруднюючих домішок), для отримання дорогоцінних металів і сплавів із брухту та відходів.
Під піднятими чи знайденими дорогоцінними металами чи дорогоцінним камінням розуміються самородки дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, видобуті із надр чи знайдені суб’єктами підприємницької діяльності в процесі здійснення ними діяльності з виробництва дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння.
Скупленими є дорогоцінні метали, дорогоцінне каміння, ювелірні чи побутові вироби з них та лом виробів, закуплені у фізичних осіб суб’єктами підприємницької діяльності, які на підставі спеціального дозволу (ліцензії) здійснюють діяльність по їх закупівлі у фізичних осіб.
Ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння - це виготовлені із дорогоцінних металів і їх сплавів чи дорогоцінного каміння вироби, що виконують роль різних прикрас або є предметами побуту чи застосовуються з декоративною метою. Поняття “ювелірні вироби” більш широке, ніж поняття “побутові вироби”. Ювелірні вироби умовно поділяються на дві групи:
- власне ювелірні вироби, що виконують роль різних прикрас;
- ювелірні вироби - предмети побуту, тобто вироби господарсько-побутового та культового призначення.
Лом ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння - це непридатні для прямого (цільового) використання вироби чи їх частини, які мають непоправний брак чи втратили експлуатаційну цінність внаслідок пошкодження, псування, фізичного чи морального зносу.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується двома формами його вчинення:
- ухилення від передбачених законом обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у великому розмірі;
- ухилення від обов’язкової здачі на афінаж або для обов’язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів.
Під ухиленням від передбачених законом обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу зазначених у диспозиції ст.214 предметів слід розуміти невиконання суб’єктами господарської (підприємницької) діяльності покладених на них обов’язків по здачі таких предметів, якими вони володіють у зв’язку із здійснюваною господарською діяльністю, на афінаж чи їх обов’язкового продажу. З моменту закінчення встановлених законодавством строків здачі на афінаж чи обов’язкового продажу зазначених предметів злочин є закінченим.
3. Видобуті дорогоцінні метали з руд, пісків, шліхів та інші продукти збагачення повинні передаватись за договорами купівлі-продажу або на умовах давальницької сировини для афінажу підприємствам, які мають відповідну ліцензію, одержану в порядку, встановленому законодавством України, або можуть вивозитися відповідно до законодавства на умовах давальницької сировини за межі України для афінажу, виготовлення і реалізації виробів з використанням дорогоцінних металів.
Видобуте з надр або рекупероване (повернене для повторного використання) дорогоцінне каміння в розсортованому вигляді підлягає першочерговому продажу суб’єктом його видобування Міністерству фінансів України для поповнення Державного фонду дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України та для поповнення золотого запасу України, а афіновані дорогоцінні метали у стандартному вигляді - також і Національному банку України для поновлення золотого запасу України.
4. Суб’єкти підприємницької діяльності, які займаються закупівлею у фізичних осіб дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння у вигляді ювелірних та інших побутових виробів і у вигляді лому, які діють на основі спеціального дозволу (ліцензії), продають їх Державному сховищу дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та Державній скарбниці НБУ на підставі укладених договорів купівлі-продажу (див. п.10 Правил торгівлі дорогоцінними металами (крім банківських металів) і дорогоцінним камінням, дорогоцінним камінням органогенного утворення та напівдорогоцінним камінням у сирому та обробленому вигляді і виробами з них, що належать суб’єктам підприємницької діяльності на праві власності, затверджених постановою КМУ від 4 червня 1998 р. № 802).
5. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується лише умисною виною, вид умислу прямий.
6. Суб’єктом злочину можуть визнаватись будь-які особи, які зобов’язані або передавати на афінаж, або продавати видобуті із надр, отримані із вторинної сировини, підняті чи знайдені або скуплені дорогоцінні метали чи дорогоцінне каміння, а також скуплені ювелірні чи побутові вироби з дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння або лом таких виробів.
Оскільки діяльність з видобутку та виробництва дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, діяльність з виготовлення виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, торгівля виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, закупівля у фізичних осіб дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння у вигляді ювелірних та побутових виробів або у вигляді лому таких виробів, а також діяльність зі збирання, первинної обробки відходів і брухту дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення відносяться до видів діяльності, що можуть здійснюватись на підставі спеціальних дозволів (ліцензій), то фактично суб’єктами передбаченого ст.214 злочину можуть бути лише службові особи та працівники юридичних осіб, а також громадяни, зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності, які здійснюють зазначені види господарської діяльності. Суб’єктами злочину можуть бути і службові особи окремих підприємств, установ, організацій, діяльність яких пов’язана із використанням приладів, інструментів, обладнання, сировини, напівфабрикатів продукції, хімічних речовин тощо, що містять дорогоцінні метали чи дорогоцінне каміння, внаслідок чого утворюються відходи і брухт дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння. Зокрема, суб’єктами злочину можуть бути службові особи підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Міністерства оборони, МВС, Міністерства культури і мистецтв, Міністерства освіти і науки, МОЗ, Національного космічного агентства, ДКСОДК.
Особи, які здійснюють зазначені види діяльності незаконно, тобто без державної реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності або без одержання спеціального дозволу (ліцензії), не можуть визнаватись суб’єктами передбаченого ст.214 злочину, оскільки ліцензійні умови здійснення видів діяльності, в процесі яких можуть бути вчинені діяння, передбачені ст.214, поширюються лише на суб’єктів господарської (підприємницької) діяльності. Такі особи, за наявності підстав, можуть притягуватися до відповідальності за ст.202.
8. Злочини проти прав і законних інтересів кредиторів
Стаття 218. Фіктивне банкрутство
Завідомо неправдива офіційна заява громадянина - засновника або власника суб’єкта господарської діяльності, а також службової особи суб’єкта господарської діяльності, а так само громадянина - суб’єкта підприємницької діяльності про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов’язань перед бюджетом, якщо такі дії завдали великої матеріальної шкоди кредиторам або державі, -
караються штрафом від семисот п’ятдесяти до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. У статтях 218-223 цього Кодексу матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Банкрутство - це визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури. Неплатоспроможність - неспроможність суб’єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов’язання перед кредиторами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов’язання щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності (див. ст.1 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” від 14 травня 1992 р. в редакції від 30 червня 1999 р. (далі - Закон України “Про відновлення платоспроможності…”).
У разі виникнення стану неплатоспроможності, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, за письмовою заявою боржника або кредитора господарським судом порушується справа про банкрутство. Звернення до господарського суду з такою заявою - не обов’язок, а право кредитора і боржника.
2. Предметом злочину є інформація (відомості) про фінансовий стан суб’єкта підприємницької діяльності, яка надається громадянином - засновником або власником суб’єкта підприємництва - юридичної особи чи службовою особою такого суб’єкта або громадянином - суб’єктом підприємницької діяльності господарському суду, яка є завідомо неправдивою - містить відомості про фінансову неспроможність виконати грошові вимоги з боку кредиторів і зобов’язання перед бюджетом при фактичній наявності такої можливості.
3. Кредитор - юридична або фізична особа, яка має у встановленому порядку підтверджені документами вимоги щодо грошових зобов’язань до боржника, виплати заборгованості по заробітній платі боржника, а також органи державної податкової служби та інші державні органи, які здійснюють контроль за правильністю та своєчасністю справляння податків і зборів (обов’язкових платежів). Кредитори поділяються на конкурсних та поточних (ст.1 Закону).
4. Суб’єктом банкрутства (банкрутом) згідно з ч.1 Закону України “Про відновлення платоспроможності…” є боржник, неспроможність якого виконати свої грошові зобов’язання встановлена господарським судом, а боржником - суб’єкт підприємницької діяльності, що визнавався таким ст.1 Закону України “Про підприємництво” та зареєстрований як такий відповідно до його ст.8, неспроможний виконати свої грошові зобов’язання перед кредиторами, у тому числі зобов’язання щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати (згідно із ст.1 Закону України “Про банкрутство” в редакції від 14 травня 1992 р. суб’єктом банкрутства визнавались лише суб’єкти підприємницької діяльності - юридичні особи). Частиною 4 ст.209 ГК України також передбачено, що суб’єктом банкрутства може бути лише суб’єкт підприємницької діяльності. Не можуть бути визнані банкрутом казенні підприємства, а також відокремлені підрозділи господарської організації.
Суб’єкт господарської діяльності - це юридична особа, яка здійснює господарську діяльність, тобто діяльність, пов’язану з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт (див. абз.4 ч.1 ст.1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р.). Господарська діяльність може здійснюватись юридичними особами та фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності. Видом господарської діяльності є діяльність підприємницька (про поняття “підприємницька діяльність” див. п.2 коментаря до ст.202). Дія Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” поширюється лише на боржників - суб’єктів підприємницької діяльності.
5. З об’єктивної сторони злочин характеризується активними діями - завідомо неправдивим повідомленням (заявою) суб’єкта підприємництва до суду (господарського) про фінансову неспроможність (нездатність) виконати зобов’язання перед кредиторами і бюджетом (державою) (ч.2 ст.215 ГК України). Зроблена заява для заявника є завідомо неправдивою, тобто відомості про фінансову неспроможність суб’єкта підприємницької діяльності виконати зобов’язання не відповідають дійсності. Заява має бути зроблена лише у письмовій формі - міститись у документах, що подаються суб’єктом підприємництва до господарського суду для порушення справи про банкрутство. При цьому доведення неправдивих відомостей, що містяться у такій заяві, також і до відома кредиторів не є обов’язковим.
Порядок подання суб’єктом підприємництва заяви до господарського суду про порушення справи про визнання його банкрутом та зміст відомостей, які мають в ній повідомлятись, визначається ст.7 Закону України “Про відновлення платоспроможності…”: така заява подається у письмовій формі, підписується керівником боржника або іншою особою, повноваження якої визначені законодавством або установчими документами, громадянином - суб’єктом підприємницької діяльності. До заяви мають бути також додані документи, перелік яких міститься в ст.7 Закону України “Про відновлення платоспроможності…”.
6. Злочин, передбачений ст.218, належить до злочинів з матеріальним складом, оскільки обов’язковою ознакою його об’єктивної сторони є наслідки у вигляді великої матеріальної шкоди кредиторові або державі, якою, згідно з приміткою до ст.218, є матеріальна шкода, що в п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Матеріальна шкода може бути заподіяна внаслідок неповернення кредиту і несплати відсотків за кредит, несплати податків тощо.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: винна особа усвідомлює, що зроблена нею заява про фінансову неспроможність виконати вимоги кредиторів і зобов’язання перед бюджетом є неправдивою, в той час як така спроможність існує.
8. Суб’єктом злочину, згідно з диспозицією ч.1 ст.218, можуть бути громадяни-засновники або власники суб’єкта підприємницької діяльності чи службові особи такого суб’єкта, а також громадяни - суб’єкти підприємницької діяльності, які здійснюють її без створення юридичної особи. Фактично суб’єктами злочину можуть бути лише керівник боржника чи особа, яка підписала заяву до господарського суду про порушення справи про банкрутство відповідно до повноважень, визначених законодавством або установчими документами суб’єкта підприємництва - юридичної особи, а також громадянин-підприємець. Про поняття “громадянин-засновник або власник суб’єкта господарської діяльності” див.: п.9 коментаря до ст.222, “службова особа” - коментар до ст.364, “громадянин - суб’єкт підприємницької діяльності” - п.2, 8 коментаря до ст.202.
Стаття 219. Доведення до банкрутства
Доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення власником або службовою особою суб’єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору, -
карається штрафом від п’ятисот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Про поняття “банкрутство”, “стійка фінансова неспроможність”, “кредитор”, “боржник”, “суб’єкт банкрутства”, “суб’єкт господарської діяльності” - див.: п.1, 2, 3, 4 коментаря до ст.218.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак:
- діяння, спрямованого на створення чи збільшення існуючої фінансової заборгованості (неплатоспроможності) суб’єкта господарської діяльності - юридичної особи;
- наслідків у вигляді стану стійкої фінансової неспроможності та великої матеріальної шкоди державі чи іншим кредиторам;
- причинового зв’язку між діянням і наслідками.
Злочин може бути вчинений як шляхом активних дій (укладення завідомо невигідних договорів; прийняття на себе чужих боргів; розтрата майна, його привласнення; штучне створення боргів, наприклад, умисна несвоєчасна сплата податків з метою накладення на суб’єкта господарської діяльності штрафних санкцій тощо), так і шляхом бездіяльності (невчинення дій по поверненню боргів боржниками суб’єкта господарської діяльності, наприклад, непред’явлення претензій, позовів тощо; умисне невиконання обов’язків по здійсненню управління господарською діяльністю суб’єкта господарської діяльності; потурання розкраданням майна суб’єкта господарської діяльності тощо), або ж поєднанням як дій, так і бездіяльності.
Якщо такі дії (бездіяльність), що є способом доведення до банкрутства, містять ознаки інших самостійних складів злочинів (розкрадання майна, зловживання владою чи службовим становищем, службова недбалість, одержання хабара тощо), вони мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ст.219 та відповідною статтею КК.
3. За конструкцією склад злочину є складним - це злочин із двома наслідками. Перший наслідок - стан стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності - юридичної особи, другий - велика матеріальна шкода державі чи кредиторам. Наслідки у вигляді великої матеріальної шкоди можуть бути лише матеріального характеру. Заподіяння матеріальних збитків державі чи кредиторам у розмірі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян має визнаватись великою матеріальною шкодою.
4. Злочин вважається закінченим з моменту настання зазначених у диспозиції ст.219 наслідків.
5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується наявністю не лише прямого умислу до наслідку у вигляді стійкої фінансової неспроможності, а й обов’язковими спеціальними мотивами і метою. До наслідків у вигляді заподіяння великої матеріальної шкоди державі чи кредиторам психічне ставлення може бути і у вигляді непрямого умислу або злочинної самовпевненості чи злочинної недбалості. Якщо до наслідків у вигляді заподіяння великої матеріальної шкоди державі чи кредиторам матиме місце прямий умисел, то такі її дії повинні діставати самостійну кримінально-правову оцінку і кваліфікуватися за ст.219 та відповідною статтею КК (наприклад, за ст.192, 364 чи 365). Метою вчинення дій є створення стану стійкої фінансової неспроможності суб’єкта підприємництва. Мотиви вчинення злочину вказані у ст.219:
- корисливі мотиви;
- інша особиста заінтересованість;
- інтереси третіх осіб.
Корисливі мотиви будуть у разі вчинення передбачених ст.219 дій для особистого збагачення (одержання майна чи майнових прав) чи уникнення матеріальних затрат за виконані роботи, надані послуги тощо. Як вчинення злочину із інших особистих інтересів чи в інтересах третіх осіб може кваліфікуватись вчинення передбачених ст.219 дій з мотивів помсти власнику (власникам) суб’єкта господарської діяльності, допомоги іншим особам усунути дану юридичну особу як конкурента з ринку, виконання замовлення інших осіб, в тому числі за винагороду, зменшення вартості майна суб’єкта господарської діяльності до чи в процесі приватизації для його придбання за меншою ціною, догодити родичам, близьким, знайомим, керівникам тощо.
6. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку, яка є засновником або власником суб’єкта господарської діяльності - юридичної особи чи його службовою особою, а також службова особа, засновник чи власник іншої юридичної особи, яка є власником даного суб’єкта господарської діяльності. Суб’єктами злочину можуть бути і службові особи органів, уповноважених управляти державним, комунальним майном, якщо зазначені у ст.219 дії вчинено щодо суб’єктів господарської діяльності державної та комунальної власності.
Власник суб’єкта господарської діяльності - це або 1) фізична особа, яка є його одноосібним власником (приватне підприємство) чи співвласником (підприємство, засноване на колективній формі власності - господарське товариство, кооператив та ін.), або 2) юридична особа, яка самостійно створила іншого суб’єкта господарської діяльності (дочірнє підприємство), у разі, якщо форма власності такої особи недержавна, чи набула право власності на іншого суб’єкта господарської діяльності, або ж створила його чи набула право власності на нього спільно з іншими юридичними чи фізичними особами (співвласниками), або 3) держава чи територіальна громада в особі уповноважених ними органів щодо майна, що знаходиться у державній чи комунальній власності.
Стаття 220. Приховування стійкої фінансової неспроможності
Умисне приховування громадянином - засновником або власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності своєї стійкої фінансової неспроможності шляхом подання недостовірних відомостей, якщо це завдало великої матеріальної шкоди кредиторові, -
карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Про поняття “банкрутство”, “стійка фінансова неспроможність”, “кредитор”, “боржник”, “суб’єкт банкрутства”, “суб’єкт господарської діяльності” - див.: п.1, 2, 3, 4 коментаря до ст.218.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак:
- діянням у вигляді подання кредиторові недостовірних відомостей про фінансовий стан суб’єкта підприємницької діяльності, які свідчать про його спроможність виконувати свої зобов’язання перед кредиторами, тобто приховання фактичної фінансової неспроможності;
- наслідками у вигляді заподіяння великої матеріальної шкоди кредиторові;
- причиновим зв’язком між діянням і наслідками. Заподіяна кредиторові матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на місяць.
3. Недостовірні відомості про фінансове становище боржника повинні бути подані кредиторові (потенційному кредиторові) або уповноваженому ним органу. Подання таких відомостей іншим фізичним і юридичним особам, які не є кредиторами, складу даного злочину не утворює (наприклад, подання недостовірних відомостей про фінансову спроможність виконання зобов’язань засобам масової інформації, органам виконавчої влади).
Сам по собі факт неповідомлення кредиторам про фінансову неспроможність виконання перед ними своїх зобов’язань, якщо обов’язок такого повідомлення не передбачається умовами укладених з кредиторами договорів, складу даного злочину не утворює.
4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Мотиви і мета приховування боржником стану стійкої фінансової неспроможності можуть бути різними: сподівання на поліпшення фінансового стану чи на виконання фінансових зобов’язань особами, які, в свою чергу, є боржниками даної особи; намір взяти банківський кредит для покриття фінансової заборгованості або для привласнення отриманих коштів з наступною ліквідацією суб’єкта господарської діяльності тощо. В останньому випадку вчинене треба додатково кваліфікувати як готування до розкрадання майна.
5. Суб’єктом злочину можуть бути фізичні особи, які досягли 16-річного віку, трьох категорій:
- громадянин - засновник суб’єкта господарської діяльності;
- громадянин - власник суб’єкта господарської діяльності;
- службова особа суб’єкта господарської діяльності.
Вчинення зазначених у ст.220 діянь громадянином - суб’єктом підприємницької діяльності щодо приховування власної неплатоспроможності складу передбаченого ст.220 злочину не утворює, оскільки ст.220 передбачена відповідальність за приховування неплатоспроможності лише суб’єктів господарської діяльності, які є юридичними особами.
6. Банкрутом юридична особа може стати в силу як об’єктивних (банкрутство інших осіб, які є боржниками даної юридичної особи; недобросовісна конкуренція; інфляційні процеси; зміни у законодавстві тощо), так і суб’єктивних (невміння працювати, відсутність відповідного рівня знань, кваліфікації, професійної підготовки, прорахунки в оцінці ринків збуту тощо) причин. Причини банкрутства для кваліфікації значення не мають, але мають враховуватись при призначенні покарання.
Стаття 221. Незаконні дії у разі банкрутства
Умисне приховування майна або майнових обов’язків, відомостей про майно, передача майна в інше володіння або його відчуження чи знищення, а також фальсифікація, приховування або знищення документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, якщо ці дії вчинені громадянином - засновником або власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності у разі банкрутства і завдали великої матеріальної шкоди, -
караються штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Предметом злочину є: 1) майно, 2) майнові обов’язки, 3) відомості про майно або 4) документи, які відображають господарську чи фінансову діяльність.
Згідно зі ст.190 ЦК України, майном як особливим об’єктом цивільних прав вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. Під майном як предметом злочину, передбаченого ст.221, слід розуміти майнові активи неплатоспроможного боржника, які належать йому на підставі речових та зобов’язальних прав, права інтелектуальної власності, а також майнові активи осіб, які відповідають за його зобов’язаннями відповідно до закону або його установчих документів (ст.213 ГК України). Перш за все це матеріальні цінності, які, відповідно до чинного законодавства, віднесені до основних засобів (фондів) (див. п.1 Положення про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю, затвердженого наказом ФДМУ від 30 липня 1999 р. № 1477). Під основними фондами розуміють матеріальні цінності, що використовуються у господарській діяльності протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких поступово зменшується у зв’язку з фізичним або моральним зносом (див. п.8.2.1 п.8.2 ст.8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в редакції від 18 листопада 1997 р.). Основні засоби мають матеріальну форму. До основних засобів належать матеріальні активи, які підприємство утримує з метою використання їх у процесі виробництва або постачання товарів, надання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік). До основних засобів належать земельні ділянки, будинки та споруди, машини та обладнання, транспортні засоби, інструменти, прилади та інвентар, робоча і продуктивна худоба, багаторічні насадження (див. Рахунок 10 “Основні засоби” Класу 1 “Необоротні активи” Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов’язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженої наказом МФ від 30 листопада 1999 р. № 291).
Під майновими обов’язками слід розуміти майнові зобов’язання суб’єкта господарської діяльності перед іншими особами та майнові зобов’язання перед ним інших осіб. Як правило, майнові зобов’язання існують у формі грошових зобов’язань - зобов’язань боржника заплатити певну грошову суму відповідно до цивільно-правового договору та на інших підставах, передбачених цивільним законодавством України. Майнові обов’язки можуть бути і у формі зобов’язання передачі суб’єктом господарської діяльності за цивільно-правовими договорами певного майна іншим особам чи, навпаки, одержання майна від інших осіб. Майновими зобов’язаннями є заборгованість, що виникла внаслідок минулих подій, і погашення якої в майбутньому, як очікується, приведе до зменшення ресурсів підприємства, що втілюють у собі потенційну можливість отримання підприємством грошових коштів від використання активів (див. ст.1 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність” від 16 липня 1999 р.).
Документами про господарську чи фінансову діяльність суб’єкта господарської діяльності є будь-які документи, в тому числі первинні і зведені облікові документи, які містять відомості про здійснювані ним господарські операції, тобто про дії або події, які викликають зміни в структурі його активів, зобов’язань та власному капіталі: укладені ним цивільно-правові договори, документи бухгалтерського обліку та фінансової звітності тощо. Під фінансовою звітністю розуміється бухгалтерська звітність, що містить інформацію про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства за звітний період. Фінансова звітність, яка відображає фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів суб’єкта господарської діяльності та його дочірних підприємств як єдиної економічної одиниці, іменується консолідованою фінансовою звітністю. Фінансова звітність включає: баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал та примітки до звітів (див. ст.1, 11 Закону України “Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні”).
Відомості про майно - це інформація про наявність майна, його кількісні та якісні характеристики, місцезнаходження.
2. Із об’єктивної сторони злочин дістає вияв у вчиненні у разі банкрутства будь-якого з діянь, альтернативно передбачених у диспозиції статті: 1) приховування майна, 2) приховування майнових обов’язків, 3) приховування відомостей про майно, 4) передача майна в інше володіння, 5) відчуження майна, 6) знищення майна, 7) фальсифікація документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність або 8) приховування чи 9) знищення таких документів.
Склад злочину матеріальний - обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є наслідки у вигляді великої матеріальної шкоди, якою є шкода, яка у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є час його вчинення, що описується словами “у разі банкрутства”, тобто під час проведення процедури банкрутства - з моменту прийняття суддею господарського суду ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство, якою, зокрема, вводиться процедура розпорядження майном боржника, призначається розпорядник майном боржника та вводиться мораторій на задоволення вимог кредиторів (див. ст.11 Закону України “Про відновлення платоспроможності…” від 14 травня 1992 р. в редакції від 30 червня 1999 р.).
3. Приховування - це діяння, спрямоване на те, щоб про наявність майна чи майнових обов’язків, відомостей про майно, а також документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, не було (не стало) відомо. Про поняття приховування див.: абз.5 п.5 коментаря до ст.357 та коментарі до ст.388, 396. Приховування може бути вчинене як активними діями (передача майна на зберігання іншим особам чи поміщення його у місці, відомому лише даній особі), так і шляхом бездіяльності (неповідомлення про наявність майна). При цьому предметом приховування є майно, майнові обов’язки, відомості про майно суб’єкта господарської діяльності, а також документи, які відображають його господарську чи фінансову діяльність. Спосіб приховування обумовлюється видом предмета, який приховується. Зокрема, способом приховування відомостей про майно та майнові обов’язки є невідображення у документах бухгалтерського обліку відомостей про здійснені господарські операції, за якими майно суб’єкта господарської діяльності передане іншим особам чи, навпаки, іншими особами, має бути передане суб’єкту господарської діяльності.
4. Володіння майном - це фізичне панування над майном чи інше утримування його для власних потреб, яке дозволяє користуватися майном, тобто зумовлює можливість використання корисних властивостей майна. Під передачею майна в інше володіння слід розуміти не пов’язану із його відчуженням передачу майна у господарське відання інших осіб (передача в оренду, лізинг, тимчасове користування, заставу тощо) без права розпорядження переданим майном. Предметом передачі майна в інше володіння чи його відчуження може бути не будь-яке майно суб’єкта господарської діяльності, а лише те, яке згідно із Законом України “Про відновлення платоспроможності…” не може бути передане в інше володіння чи відчужене:
- на яке накладено арешт ухвалою судді господарського суду як захід для забезпечення грошових вимог кредиторів згідно з ч.1 ст.12 Закону;
- щодо якого можуть укладатись договори керівником боржника виключно за погодженням з розпорядником майна згідно з ч.13 ст.13 Закону.
Крім того, з дня винесення суддею господарського суду ухвали про санацію боржника та призначення керуючого санацією всі повноваження керівника боржника, його органів управління припиняються, в тому числі і повноваження щодо розпорядження майном та майновими зобов’язаннями (див. ст.17 Закону), а тому укладання ними будь-яких договорів щодо майна суб’єкта господарської діяльності, в тому числі і пов’язаних з його передачею у володіння іншим особам чи відчуженням при проведенні санкції боржника, є незаконним.
Арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) - фізична особа, яка має ліцензію, видану в установленому законом порядку, та діє на підставі ухвали господарського суду. Одна і та ж особа може виконувати функції арбітражного керуючого на всіх стадіях провадження у справі про банкрутство (абз.17 ст.1, абз.2 ч.1 ст.31 Закону). Керуючий санацією - фізична особа, яка відповідно до рішення господарського суду організовує здійснення санації боржника (абз.14 ст.1 Закону).
5. Під відчуженням слід розуміти передачу майна у володіння іншим особам з переходом до них права власності на майно. Таке відчуження може бути як оплатним, так і безоплатним. При заниженні вартості майна у разі його оплатного відчуження, а також при безоплатному відчуженні майна дії винного можуть містити ознаки складів злочинів викрадення майна чи заволодіння ним, одержання хабара (якщо за відчуження майна за заниженою ціною чи за його безоплатну передачу особа одержує винагороду), ухилення від сплати податків.
6. Під фальсифікацією документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, слід розуміти підроблення справжніх документів (внесення до їх тексту змін, які викривляють їх зміст), або виготовлення підроблених (фальшивих) документів.
7. Про поняття знищення майна див. п.4 коментаря до ст.194.
8. Про поняття знищення документів див. абз.3 п.5 коментаря до ст.357.
9. Діяння, відповідальність за які передбачена ст.221, здебільшого взаємопов’язані між собою: вчинення окремих із них можливе, як правило, лише за умови вчинення іншого, яке одночасно є і самостійним діянням, і способом вчинення іншого діяння. Зокрема, приховування майна, майнових обов’язків та відомостей про майно неможливе без фальсифікації, приховування чи знищення документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність суб’єкта господарської діяльності.
10. Із суб’єктивної сторони злочин умисний, вид умислу - прямий.
11. Суб’єкт злочину спеціальний: 1) громадянин-засновник, 2) громадянин-власник суб’єкта чи 3) службова особа суб’єкта господарської діяльності, який є суб’єктом підприємницької діяльності (див. п.9 коментаря до ст.218).
12. Оскільки дія Закону України “Про відновлення платоспроможності…” поширюється не на будь-яких суб’єктів господарської діяльності - юридичних осіб, а лише на тих із них, що є суб’єктами підприємницької діяльності (див. преамбулу та абз.3, 5 ст.1 Закону), то суб’єктами злочину можуть визнаватись лише громадяни - засновники чи власники боржників - суб’єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб. До внесення змін до названого Закону громадяни - засновники чи власники суб’єктів господарської діяльності - юридичних осіб, які не є суб’єктами підприємницької діяльності, а також службові особи таких суб’єктів господарської діяльності, не можуть визнаватись суб’єктами злочину, передбаченого ст.221.
Стаття 222. Шахрайство з фінансовими ресурсами
1. Надання громадянином-підприємцем або засновником чи власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак злочину проти власності -
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або завдали великої матеріальної шкоди, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є фінансова діяльність держави та суб’єктів господарської діяльності.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується діями - наданням вказаними у ч.1 ст.222 особами у будь-якій формі органам державної влади, органом влади АРК чи органам місцевого самоврядування, банкам, іншим кредиторам (кредитним установам, що визнаються такими Законом України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12 липня 2001 р.; різним фондам, підприємствам та іншим суб’єктам господарської діяльності - юридичним особам чи громадянам-підприємцям, громадянам, а також будь-яким іншим кредиторам) (далі по тексту - органам державної влади, місцевого самоврядування, кредиторам) завідомо неправдивої інформації з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з податків.
3. Дотації, субсидії і субвенції - види, як правило, грошової допомоги, яка надається державою в особі її центральних чи місцевих органів влади (законодавчої чи виконавчої) за рахунок коштів державного чи місцевих бюджетів, а також допомога, що надається суб’єктами господарської діяльності, різними фондами, в тому числі благодійницькими, і окремими громадянами за рахунок власних коштів суб’єктам господарської діяльності, громадським організаціям, об’єднанням громадян тощо. Дотації, субсидії і субвенції можуть надаватись і в натуральній формі.
Дотація - вид грошової допомоги, яка надається, як правило, збитковим підприємствам з боку держави з метою покриття затрат, що не покриваються виручкою від реалізації виробленої продукції, тобто підприємствам, планові затрати на виробництво продукції чи надання послуг у яких перевищують доходи від реалізації виробленої продукції і наданих послуг. Частиною 1 ст.16 ГК передбачено, що держава може надавати дотації суб’єктам господарювання: на підтримку виробництва життєво важливих продуктів харчування, на виробництво життєво важливих лікарських препаратів та засобів реабілітації інвалідів, на імпортні закупівлі окремих товарів, послуги транспорту, що забезпечують соціально важливі перевезення, а також суб’єктам господарювання, що опинилися у критичній соціально-економічній або екологічній ситуації, з метою фінансування капітальних вкладень на рівні, необхідному для підтримання їх діяльності, на цілі технічного розвитку, що дають значний економічний ефект, а також в інших випадках, передбачених законом. Видом дотацій є компенсації або доплати сільськогосподарським товаровиробникам за сільськогосподарську продукцію, що реалізується ними державі, які можуть здійснюватись державою згідно з ч.2 ст.16 ГК. Підстави та порядок застосування зазначених засобів державної підтримки суб’єктів господарювання визначаються законом (ч.3 ст.16 ГК).
Субсидія - підтримка, допомога, що надається без будь-яких конкретних умов і незалежно від фінансового стану суб’єктів, яким вона надається.
Субвенція - допомога, що надається для фінансування певних конкретних програм, проектів, що схвалюються суб’єктами, які надають допомогу. На відміну від дотації і субсидії, субвенція підлягає поверненню у разі використання наданої допомоги не за її цільовим призначенням.
Кредит - це позика в грошовій чи товарній формі, надана кредитором на умовах повернення у певний строк і, як правило, із виплатою відсотків за користування ним. Вид кредиту, з метою одержання якого надається завідомо неправдива інформація, для кваліфікації дій за ст.222 значення не має.
Згідно з п.1.11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” кредит - це “кошти та матеріальні цінності, які надаються резидентами або нерезидентами у користування юридичним або фізичним особам на визначений строк та під процент. Кредит розподіляється на фінансовий кредит, товарний кредит, інвестиційний податковий кредит та кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики”.
Під товарним кредитом розуміються товари, які передаються резидентом або нерезидентом у власність юридичним чи фізичним особам на умовах угоди, що передбачає відстрочення кінцевого розрахунку на визначений строк та під відсоток. Різновидами товарного кредиту є торгівля у розстрочку - господарська операція, яка передбачає продаж товарів фізичним чи юридичним особам на умовах розстрочення кінцевого розрахунку, на визначений строк та під відсоток (див. п.1.12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”), а також фінансовий лізинг (оренда) - господарська операція фізичної чи юридичної особи, що передбачає придбання орендодавцем за замовленням орендаря основних фондів з подальшим їх переданням у користування орендарю на строк, що не перевищує строку повної амортизації таких основних фондів, з обов’язковою подальшою передачею права власності на такі основні фонди орендарю (п.1.18.2 Закону).
Кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики, - це кошти, які залучаються юридичною особою - боржником (дебітором) від інших юридичних або фізичних осіб як компенсація вартості випущених (емітованих) таким дебітором облігацій або депозитних сертифікатів (пп. 1.11.3 Закону).
Інвестиційний податковий кредит - це відстрочка сплати податку на прибуток, що надається суб’єкту підприємницької діяльності на визначений строк з метою збільшення його фінансових ресурсів для здійснення інноваційних програм, з наступною компенсацією відстрочених сум у вигляді додаткових надходжень податку через загальне зростання прибутку, що буде отримано внаслідок реалізації інноваційних програм (пп. 1.11.4 Закону).
Фінансовий кредит - це кошти, які надаються банком або небанківськими фінансовими установами у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк для цільового використання та під відсоток. Фінансовий кредит надається, як правило, лише під заставу майна. Різновидом кредиту під заставу є ломбардні операції - операції фізичних чи юридичних осіб з отримання коштів від юридичної особи, кваліфікованої як фінансова установа згідно із законодавством України, під заставу товарів або валютних цінностей (п.1.14 Закону).
У Законі України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг” під фінансовим кредитом розуміються кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під відсоток (п.3 ч.1 ст.1 Закону).
Різновидом фінансового кредиту треба розглядати і інноваційний кредит - кошти, надані платнику податку з Державного інноваційного фонду (до його ліквідації згідно з Указом Президента України від 15 грудня 1999 р. № 1573/99) на зворотній основі при здійсненні інноваційних проектів у порядку, визначеному КМУ.
Згідно із п.9 ст.11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” в редакції від 21 грудня 2000 р. податковими органами може надаватись відстрочення та розстрочення податкових зобов’язань.
Статтею 35 Закону України “Про бюджетну систему України” від 5 грудня 1990 р. в редакції від 29 червня 1995 р. передбачалась можливість надання суб’єктам господарської діяльності бюджетних позичок. Бюджетні позички є видом кредиту, що надавався за рахунок бюджетних коштів. Законом України “Про Державний бюджет України на 2000 рік” від 17 лютого 2000 р. (ст.49) надання бюджетних позичок суб’єктам підприємницької діяльності було заборонено. Законом України “Про Державний бюджет України на 2001 рік” від 7 грудня 2000 р. (ст.28) було заборонено надання будь-яким суб’єктам господарювання позичок за рахунок коштів Державного бюджету України, крім тих, що встановлені цим Законом. Законом України “Про Державний бюджет України на 2002 рік” від 20 грудня 2001 р. передбачено надання бюджетних позичок внаслідок погашення державою гарантійних зобов’язань у разі невиконання юридичними особами своїх зобов’язань щодо погашення та обслуговування кредитів, залучених під державні гарантії, та кредитів селянським (фермерським) господарствам, які можуть надаватись за рахунок джерел, визначених Законом. Указом Президента України ”Про зміцнення фінансової дисципліни та запобігання правопорушенням у бюджетній сфері” від 25 грудня 2001 р. на Раду міністрів АРК, обласні, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації накладено обов’язок не допускати надання з місцевих бюджетів позичок і кредитів юридичним та фізичним особам.
БК, прийнятий 21 червня 2001 р., прямо не визначає порядок надання бюджетних позичок, хоча цей термін у ньому вживається (ч.4 ст.17, п.22 ч.1 ст.2).
Закон України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р. під банківським кредитом розуміє будь-яке зобов’язання банку надати певну суму грошей, будь-яку гарантію, будь-яке зобов’язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов’язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов’язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми (абз.7 ст.2 Закону). Надання безпроцентних кредитів банками забороняється, за винятком передбачених законом випадків (ч.8 ст.49 Закону).
У Положенні НБУ “Про кредитування” (втратило чинність) згідно з постановою правління НБУ від 18 лютого 2004 р. № 54), затвердженим постановою Правління НБУ від 28 вересня 1995 р. № 246. Під кредитом розумівся позичковий капітал банку в грошовій формі, що передається у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання. Основними умовами надання банківського кредиту, які повинні передбачатись кредитним договором, є забезпеченість, повернення, строковість, платність та цільова направленість. Пункт 2 ст.2 названого Положення передбачав, що суб’єктами господарської діяльності, а також фізичними особами можуть використовуватися такі форми кредиту: банківський, комерційний, лізинговий, іпотечний, бланковий, консорціумний, споживчий тощо.
Іпотечний кредит - правовідносини, які виникають на підставі договору про іпотечний кредит між кредитодавцем і боржником з приводу надання коштів у користування з встановленням іпотеки щодо нерухомого майна, об’єктів незавершеного будівництва, прав на нерухомість та користування нею, а також майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено (див. абз.4 ч.1 ст.1, ч.1 ст.5 Закону України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19 червня 2003 р.).
Пільги щодо податків - повне чи часткове звільнення від сплати всіх чи окремих податків залежно від виду суб’єкта господарської діяльності та виду господарської діяльності (див.:, наприклад, п.7.12.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”; абз. 4, 5 п.2 ст.1 Закону “Про розмір внесків на деякі види загальнообов’язкового державного соціального страхування” від 11 січня 2001 р., згідно з яким роботодавці підприємств та організацій громадських організацій інвалідів звільняються від сплати внесків на загальнообов’язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття у частині витрат на оплату праці найманих працівників - інвалідів, якщо кількість інвалідів становить не менше 50 відсотків загальної чисельності працюючих і за умови, що фонд оплати праці таких інвалідів становить не менше 25 відсотків сум витрат на оплату праці, а роботодавці підприємств та організацій товариств УТОГ і УТОС взагалі звільняються від сплати таких внесків).
4. Злочин, передбачений ч.1 ст.222, належить до злочинів з формальним складом і є закінченим з моменту надання винною особою завідомо неправдивої інформації, незалежно від того, чи вдалося їй у такий спосіб одержати субсидії, субвенції, дотації, кредити або пільги щодо податків (див. абз.1 п.21 постанови ПВСУ “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25 квітня 2003 р. № 3).
5. Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.222 є інформація, що надається органам державної влади, органам влади АРК, органам місцевого самоврядування, банкам чи іншим кредиторам. При цьому така інформація має бути завідомо неправдивою за своїм змістом і має бути такою, що обумовлює можливість прийняття чи неприйняття рішення про надання кредитів, пільг щодо податків, субсидій, субвенцій, дотацій. Така інформація може стосуватись будь-яких сторін господарської діяльності суб’єкта господарської діяльності чи громадянина-підприємця. ПВСУ роз’яснює, що завідомо неправдивою є “така інформація, яка могла бути або стала підставою для прийняття рішення про надання відповідному суб’єкту субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків (коли не зазначено в документах, наданих банку для одержання кредиту, що є інший неповернений кредит, або завідомо неправдиво вказано мету використання коштів, які особа має одержати як дотацію, субсидію, субвенцію тощо)” (див. абз.2 п.21 вказаної постанови). За наявності підстав такі дії можуть кваліфікуватися за ст.366.
Завідомо неправдива інформація може стосуватися фінансової платоспроможності суб’єкта господарської діяльності. Наприклад, з метою одержання кредиту приховується наявність стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності, а з метою одержання дотації, субсидії чи субвенції, навпаки, подається завідомо неправдива інформація про стійку фінансову неспроможність. Подання завідомо неправдивої інформації щодо фінансової платоспроможності з метою одержання кредитів, дотацій, субсидій, субвенцій чи пільг щодо податків має кваліфікуватися за ст.222 та ст.218 чи ст.220 за наявності всіх інших ознак злочинів, передбачених цими нормами.
6. Шахрайство з фінансовими ресурсами необхідно відмежовувати від розкрадання чужого майна. Розмежувальними ознаками злочинів є ознаки їх суб’єктивної сторони - зміст умислу, мотив, мета та момент їх виникнення. Як розкрадання чи замах на розкрадання майна кредитора дії мають кваліфікуватися у разі, коли на момент надання відповідної завідомо неправдивої інформації з метою його одержання у особи був намір привласнити одержані кошти. Кошти чи майно, одержані суб’єктом господарської діяльності як кредити, дотації, субсидії чи субвенції, переходять у його власність з моменту їх фактичного одержання. Якщо після їх одержання у службової особи суб’єкта господарської діяльності, який їх отримав, виникає умисел на їх привласнення, то привласнення одержаних коштів (майна) має кваліфікуватися як розкрадання майна цього суб’єкта господарської діяльності. Якщо з метою розкрадання кредитних коштів створюються “фіктивні” підприємства, за наявності підстав такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю зі ст.205. Фіктивне підприємництво у подібних випадках є способом шахрайського обману. Якщо у особи був умисел на привласнення лише частини одержаних кредитних коштів, а іншу частину вона мала намір повернути, її дії утворюють сукупність розкрадання та, за наявності підстав, шахрайства з фінансовими ресурсами в частині привласнених (розкрадання) та неповернених коштів (шахрайство з фінансовими ресурсами).
7. Підроблення документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей і надання таких документів органам державної влади, місцевого самоврядування, банкам та іншим кредиторам кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст.222 та ст.358 чи ст.366.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою - незаконного одержання дотацій, субвенцій, субсидій, кредитів чи пільг щодо податків. При цьому винний усвідомлює, що інформація, яка ним надається кредиторам, є завідомо недостовірною і від змісту наданої інформації залежить прийняття рішення про надання дотацій, субсидій, субвенцій, кредитів чи пільг щодо податків.
9. Коло суб’єктів злочину альтернативно визначено безпосередньо в диспозиції ч.1 ст.222.
Громадянин-підприємець - це фізична особа з повною цивільною дієздатністю, яка зареєстрована в порядку, встановленому законом, як суб’єкт підприємництва (підприємець) без статусу юридичної особи, і здійснює самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (див.: ст.50 ЦК, ст.42, 128 ГК).
Засновником (співзасновником) суб’єкта господарської діяльності - юридичної особи є громадянин чи юридична особа, який (яка) самостійно чи спільно з іншими громадянами чи юридичними особами створив (створила) суб’єкта господарської діяльності - юридичну особу. Суб’єктом господарської діяльності - юридичною особою є юридична особа, створена і зареєстрована до 1 липня 2004 р. в порядку, передбаченому ст.8 Закону України “Про підприємництво”, на яку поширювалась дія Закону України “Про підприємства в Україні” від 27 березня 1991 р., а після 1 липня 2004 р. - в порядку, передбаченому Законом України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 15 травня 2003 р. Власником (співвласником) суб’єкта господарської діяльності - юридичної особи є громадянин чи інша юридична особа, який (яка) набув (набула) права власності на діючого суб’єкта господарської діяльності будь-яким способом. Засновник (співзасновник) суб’єкта господарської діяльності є одночасно і його власником (співвласником), а власник (співвласник) суб’єкта господарської діяльності може і не бути його засновником.
Згідно із чинним законодавством засновниками (співзасновниками) і власниками (співвласниками) суб’єктів господарської діяльності - юридичних осіб можуть бути інші юридичні особи. Якщо юридична особа є єдиним засновником іншої юридичної особи - суб’єкта господарської діяльності, останній іменується дочірнім підприємством. При наданні завідомо недостовірної інформації засновником (власником) суб’єкта господарської діяльності - юридичною особою, суб’єктом злочину має визнаватись службова особа цієї юридичної особи, що подала таку інформацію. Логіко-граматичне тлумачення тексту диспозиції ч.1 ст.222 свідчить, що законодавець не обмежує поняття “засновник” та “власник” лише громадянами.
Якщо засновником чи власником суб’єкта господарської діяльності є інша юридична особа, то при наданні такою юридичною особою завідомо неправдивої інформації органам державної влади, місцевого самоврядування, іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків суб’єктом господарської діяльності, засновником чи власником якого вона є, суб’єктами злочину мають визнаватись службові особи, засновники чи власники такої юридичної особи.
Зареєстровані об’єднання громадян з метою виконання статутних завдань і цілей можуть здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статусом юридичної особи, заснування підприємств (див. ст.24 Закону України “Про об’єднання громадян” від 16 червня 1992 р.). Якщо об’єднання громадян надає завідомо неправдиву інформацію для одержання створеним ним підприємством - суб’єктом господарювання дотацій, субсидій, субвенцій, пільг щодо податків, кредитів, то службова особа такого об’єднання, яка надала таку інформацію, може визнаватись суб’єктом передбаченого ст.222 злочину.
Не можуть визнаватись суб’єктами злочину фізичні особи, що не зареєстровані як суб’єкти підприємництва, а також службові особи юридичних осіб, які не є суб’єктами господарювання, які для одержання кредитів, субсидій та пільг щодо податків надали зазначеним у диспозиції ч.1 ст.222 органам завідомо недостовірну інформацію.
10. Частиною 2 ст.222 передбачена відповідальність за два кваліфікованих види цього злочину: 1) вчинення його повторно (див. ст.32 та коментар до неї) або 2) завдання злочином великої матеріальної шкоди (згідно з приміткою до ст.218 нею є та, яка у п’ятсот і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян). Даний вид злочину вважається закінченим з моменту фактичного заподіяння великої матеріальної шкоди державі або кредиторові. При вчиненні злочину у формі одержання пільг щодо податків він вважається закінченим з моменту ненадходження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів, а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов’язковий платіж, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, а коли закон пов’язує цей строк із виконанням певної дії, - з моменту фактичного ухилення від їх сплати (див. абз.1 п.15 постанови ПВСУ “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” від 8 жовтня 2004 р. № 15).
11. Матеріальна шкода державі чи кредиторові може бути заподіяна в результаті використання дотацій, субсидій, субвенцій не за їх цільовим призначенням, неповернення одержаного кредиту, ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів. Дії, якими заподіюється матеріальна шкода державі чи кредиторові, можуть утворювати склади самостійних злочинів і, за наявності підстав, кваліфікуватися за сукупністю із ч.2 ст.222. Наприклад, нецільове використання державних коштів, одержаних як дотацію, субсидію чи субвенцію, є однією із форм вчинення злочину, передбаченого ст.210, і за наявності в діях особи ознак цього злочину такі дії повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ч.2 ст.222 та відповідною частиною ст.210. Сам по собі факт нецільового використання кредитних коштів у разі їх повернення кредиторові не утворює розглядуваного кваліфікованого виду злочину, оскільки такими діями матеріальна шкода кредиторам не заподіюється.
12. Несплата певних обов’язкових платежів внаслідок одержання пільг щодо них в результаті надання громадянином - підприємцем чи службовою особою суб’єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації податковим органам є одночасно і ухиленням від сплати податків, відповідальність за яке передбачена ст.212. При цьому склади злочинів, передбачені ч.2 ст.222 і ч.1 та ч.2 ст.212, співвідносяться між собою як спеціальний (ст.222) і загальний (ч.1 та ч.2 ст.212). Тому ухилення від сплати податків шляхом одержання пільг щодо них, якщо розмір несплачених податків дорівнює чи перевищує 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але менше п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, має кваліфікуватися лише за ч.2 ст.222. Якщо ж сума умисно несплачених податків, зборів, інших обов’язкових платежів в п’ять тисяч і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто утворює особливо великий розмір коштів, що фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів, дії винного мають кваліфікуватися за ч.1 ст.222 та ч.3 ст.212 (див.: п.24 постанови ПВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3), оскільки злочин, передбачений ч.3 ст.212, є більш тяжким ніж злочин, передбачений ч.2 ст.222 (перший із них згідно зі ст.12 є тяжким, а другий - злочином середньої тяжкості), вони мають інше співвідношення - норма, передбачена ч.2 ст.222, є загальною, а ч.3 ст.212 - спеціальною щодо неї. Кваліфікація умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів на суму, що в п’ять тисяч і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, шляхом надання завідомо неправдивих відомостей з метою одержання пільг щодо податків, і за ч.1 ст.222 зумовлена тим, що надання таких відомостей є способом умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів у особливо великих розмірах.
9. Злочини проти добросовісної конкуренції
Стаття 206. Протидія законній господарській діяльності
1. Протидія законній господарській діяльності, тобто протиправна вимога припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання, -
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або з пошкодженням чи знищенням майна, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Протидія законній господарській діяльності, вчинена організованою групою, або службовою особою з використанням службового становища, або поєднана з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або така, що заподіяла велику шкоду чи спричинила інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
Примітка. Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Будь-яке неправомірне обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку заборонено (див. ст.42 Конституції України). Протидія законній господарській діяльності посягає на свободу господарської діяльності, яка є основним безпосереднім об’єктом злочину, відповідальність за який передбачена ст.206. При вчиненні кваліфікованих видів злочину додатковими безпосередніми об’єктами можуть бути життя і здоров’я, відносини власності та інші.
2. Законною господарською діяльністю є будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт (див. абз.4 ч.1 ст.1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р.), тобто така, що здійснюється особою, яка має право займатися господарською діяльністю взагалі чи окремими її видами, зареєстрована як суб’єкт підприємництва, має дозвіл на здійснення видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, дотримується норм чинного законодавства, що регулює господарську діяльність, в тому числі і встановлених ним обмежень.
3. Протидія незаконній господарській діяльності за наявності підстав може кваліфікуватися як самоправство, службовий злочин, злочин проти власності, життя чи здоров’я тощо.
4. З об’єктивної сторони злочин виражається в активних діях винного - протиправній вимозі:
- припинити займатися господарською діяльністю;
- обмежити господарську діяльність;
- укласти яку-небудь угоду, виконання якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси особи, яка займається господарською діяльністю;
- не виконувати укладену угоду, невиконання якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є спосіб вчинення злочину, який може виражатися в:
- погрозі застосування насильства, пошкодження чи знищення майна (ч.1);
- застосуванні насильства (ч.2 чи ч.3);
- пошкодженні або знищенні майна (ч.2 ст.206).
Залежно від характеру і змісту погроза застосування насильства над потерпілим або близькими йому особами є ознакою основного складу злочину, передбаченого ч.1 (неконкретизована погроза застосувати будь-яке насильство, за винятком погрози вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень), або перетворює його в кваліфікований склад, передбачений ч.2 (погроза вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень). Погроза пошкодженням чи знищенням майна потерпілого або близьких йому осіб, незалежно від його виду і вартості, є ознакою тільки основного складу злочину. Реальне застосування до потерпілого чи близьких йому осіб насильства, залежно від його характеру, перетворює злочин в його кваліфікований, передбачений ч.2 (застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я), або в особливо кваліфікований, передбачений ч.3 (застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я), види. Пошкодження або знищення майна потерпілого або близьких йому осіб є кваліфікованим видом складу злочину, передбаченого ч.2, а якщо заподіяна знищенням чи пошкодженням майна шкода є великою, то має місце особливо кваліфікований склад злочину (ч.3). Наслідки не є ознакою основного складу злочину (ч.1), який є формальним складом, їх наявність у вигляді великої шкоди чи інших тяжких наслідків утворює особливо кваліфікований вид складу злочину (ч.3 ст.206).
5. Під угодою, виконання якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси суб’єкта господарської діяльності, необхідно розуміти будь-які договори, якими обмежується, перш за все, свобода господарської діяльності, за винятком договорів майнового характеру, виконання яких пов’язане з заподіянням прямої матеріальної шкоди суб’єкту господарської діяльності чи з несенням ним матеріальних затрат на їх виконання. Примушування до укладення останніх повинно кваліфікуватися як вимагання (наприклад, примушування до укладення договору купівлі товарів за завищеними чи продажу за заниженими цінами, до укладення договору про надання на тривалий час безвідсоткової позики). Угодами (договорами), виконання яких обмежує законні права та інтереси суб’єкта господарської діяльності, є угоди (договори), виконання яких пов’язане з обмеженням права на безпечні умови роботи, на відпочинок, наприклад, примушування до укладення угоди (договору) на виконання певних робіт в святкові чи вихідні дні, в нічний час, чи виконання робіт, які суб’єкт господарської діяльності не має наміру здійснювати, чи взагалі будь-яких угод (договорів), якими обмежується право суб’єкта господарської діяльності на свій розсуд обирати партнерів при укладенні договорів, наприклад, примушування до укладення договору оренди приміщення або майна чи договору на реалізацію товарів з суб’єктом, який має “кримінальну” репутацію, тощо.
6. У законі встановлена відповідальність за примушування до укладення будь-якої угоди (договору) чи невиконання раніше укладеної угоди (договору), виконання (невиконання) якої (якого) може обмежити законні права чи інтереси суб’єкта господарської діяльності. Суть обмеження свободи господарювання у цьому разі полягає в тому, що потерпілий примушується до укладення небажаної для нього угоди (договору) чи не виконувати раніше укладену угоду (договір) проти його волі. При цьому не має значення, чи буде потерпілому завдана матеріальна, моральна або інша шкода внаслідок виконання (невиконання) такої угоди (договору). Інколи виконання (невиконання) такої угоди в матеріальному плані може бути більш вигідним потерпілому, але примушуванням до її укладення (невиконання) ущемляється його законне право на свободу господарської діяльності, підривається його ділова репутація тощо.
7. Протидія господарській діяльності є кримінально караною лише у разі, якщо вона поєднана з погрозою а) насильства над потерпілим чи близькими йому особами або б) пошкодження чи знищення їх майна. Крім того, для кваліфікації дій за ст.206 необхідно встановити, що в них відсутні ознаки складу злочину вимагання, тобто дії не поєднанні з вимогою майнового характеру (передати майно чи право на нього або вчинити дії майнового характеру).
8. Під погрозою насильством над потерпілим або близькими йому особами чи знищення або пошкодження їх майна треба розуміти погрозу вчинити негайно чи в майбутньому дії, якими погрожують, у разі невиконання пред’явленої вимоги. При цьому погроза є реальною, тобто, перш за все, сприймається потерпілим як така, що може бути реалізованою. Необхідно також враховувати суб’єктивну оцінку погрози винним, який повинен висловлену ним погрозу оцінювати як таку, що сприймається потерпілим як реальна, незалежно від того, чи збирається винний погрозу реалізувати. Погроза насильством полягає в погрозі застосувати до потерпілого чи близьких йому осіб у разі невиконання вимоги будь-якого насильства: нанести удар, побої, позбавити волі, позбавити життя, заподіяти тілесні ушкодження тощо. У залежності від характеру дій, якими погрожують, дії винного повинні кваліфікуватися або за ч.1 ст.206, або за ч.2 цієї статті, якщо винний погрожує позбавити потерпілого чи близьких йому осіб життя чи заподіяти їм тяжкі тілесні ушкодження.
9. Погроза пошкодження чи знищення майна потерпілого чи близьких йому осіб полягає в погрозі пошкодити чи знищити будь-яким способом майно, що належить їм на праві приватної власності чи знаходиться у їх віданні, у разі, коли за збереженість такого майна вони несуть матеріальну відповідальність. При цьому не має значення вартість майна, яке погрожують пошкодити чи знищити, його споживча, естетична, історична тощо цінність. Про пошкодження та знищення майна див. п.4 коментаря до ст.194.
10. Потерпілим від злочину є особа, яка здійснює законну господарську діяльність (див. п.2 коментаря).
11. Близькими потерпілому є будь-які особи, доля яких для потерпілого має істотне значення: найближчі родичі, інші особи, наприклад, жінка, з якою потерпілий має намір одружитись, перебуває у фактичному шлюбі чи підтримує інтимні стосунки. Питання визнання осіб, щодо яких має місце погроза застосувати насильство або пошкодити чи знищити їх майно, близькими потерпілому особами - питання факту. Головним при вирішенні цього питання є те, що винний вважає, що погроза застосувати насильство до конкретної особи або пошкодити чи знищити її майно змусить потерпілого виконати чи не виконати обумовлені вимогою дії. Фактичний характер взаємовідносин між такою особою і потерпілим значення не має.
12. Закінченим злочин буде з моменту пред’явлення вимоги незалежно від того, вдалось чи не вдалось винному змусити потерпілого вчинити (не вчинити) бажані для винного дії. Такі кваліфіковані види злочину, як протидія господарській діяльності, поєднана з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, з пошкодженням чи знищенням майна (ч.2), поєднана з насильством, що є небезпечним для життя і здоров’я, що завдало великої шкоди або потягло інші тяжкі наслідки (ч.3), будуть закінченими, відповідно, з моменту застосування насильства або настання наслідків у вигляді пошкодження чи знищення майна, завдання великої шкоди, настання інших тяжких наслідків.
13. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом і наявністю спеціальної мети - примусити особу перестати займатися господарською діяльністю чи обмежити її, або укласти будь-яку угоду, виконання якої може обмежити її законні права (інтереси) (див. абз.2 п.17 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. № 12).
14. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16 років. Протидія законній господарській діяльності, вчинена службовою особою з використанням службового становища, утворює особливо кваліфікований вид даного злочину (ч.3 ст.206). Вчинення злочину службовою особою, яка не використовувала при цьому свого службового становища, тобто не використовувала надані їй права або повноваження для примушування суб’єкта господарської діяльності вчинити певні дії чи утриматись від їх вчинення, за відсутності інших кваліфікуючих ознак, повинно кваліфікуватись за ч.1 ст.206.
15. Частиною 2 ст.206 передбачена відповідальність за 5 кваліфікованих, а ч.3 - за 5 особливо кваліфікованих видів протидії законній господарській діяльності.
16. Про повторність вчинення злочину див. ст.32 та коментар до неї.
17. Про поняття протидії господарській діяльності, поєднаній з погрозою вбивства або нанесення тяжких тілесних ушкоджень, див. п.8 коментаря до цієї статті.
18. Про поняття знищення чи пошкодження майна див. п.4 коментаря до ст.194. Вартість пошкодженого чи знищеного майна значення не має. Якщо пошкодження чи знищення майна було вчинено загальнонебезпечним способом, в тому числі шляхом підпалу чи вибуху, дії винного повинні додатково кваліфікуватись за ч.2 ст.194.
19. Про поняття протидії законній господарській діяльності, поєднаній з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я (ч.2), поєднаній з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я (ч.3), детальніше див. коментарі до ст.186, 187, 189. При цьому заподіяння потерпілому чи близьким йому особам легкого тілесного пошкодження, що спричинило короткочасний розпад здоров’я чи незначну втрату працездатності, або тілесне ушкодження середньої тяжкості, повністю охоплюється ч.3 ст.206. Нанесення ж тяжкого тілесного ушкодження або умисне позбавлення життя вказаних осіб повинно додатково кваліфікуватись за відповідною частиною ст.121 чи за ст.115. Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, а так само вбивство через необережність при протидії законній підприємницькій діяльності охоплюється такою ознакою, вказаною у ч.3 ст.206, як спричинення інших тяжких наслідків, і додаткової кваліфікації за ст.119 чи 128 не потребує.
20. Про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ч.2 ст.28 та коментар до неї.
21. Як вчинену організованою групою треба розуміти протидію законній господарській діяльності, вчинену щонайменше трьома особами, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього (передбаченого ст.206) та іншого (інших) такого ж чи будь-якого іншого злочинів. Дії всіх членів організованої групи, незалежно від того, які конкретно дії ними вчинені, повинні кваліфікуватися лише за ч.3 ст.206 без посилання на ст.27.
22. Під великою шкодою треба розуміти понесені потерпілим матеріальні затрати чи недоодержані прибутки у великих розмірах внаслідок, наприклад, розриву існуючих ділових зв’язків з контрагентами, підриву ділової репутації, зменшення замовлень, позбавлення суб’єкта господарської діяльності права займатися певним видом діяльності (ліцензії) тощо. Шкода може бути як матеріальною, так і моральною. Питання визнання нематеріальної шкоди великою повинно вирішуватись в кожному окремому випадку самостійно. Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
23. Під іншими тяжкими наслідками треба розуміти умисне заподіяння потерпілому чи близьким йому особам тяжких тілесних ушкоджень, середньої тяжкості тілесних ушкоджень хоча б двом особам, умисне позбавлення їх життя, їх самогубство, а так само заподіяння смерті чи тяжких тілесних ушкоджень третім особам (наприклад, загибель сторонніх людей при знищенні майна потерпілого загальнонебезпечним способом), заподіяння великої матеріальної чи іншої шкоди третім особам (наприклад, в результаті невиконання договору потерпілим особа, з якою був укладений договір, зазнала значних збитків) тощо.
Стаття 228. Примушування до антиконкурентних узгоджених дій
(стаття в новій редакції: Закон № 669-IV 03.04.2003)
1. Примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, шляхом насильства чи заподіяння матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння такої шкоди -
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Ті самі дії, вчинені організованою групою або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років
1. Законом України від 3 квітня 2003 р., яким ст.228 викладена у новій редакції і виключена із КК ст.230, фактично декриміналізована відповідальність за два види діянь, відповідальність за вчинення яких передбачалась ст.228 у попередній редакції:
- змову про штучне підвищення або підтримання монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок з метою усунення конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності всупереч вимогам антимонопольного законодавства;
- насильство, заподіяння шкоди чи погрозу ними з метою штучної зміни або штучного фіксування цін у разі, якщо такі дії вчинюються не стосовно осіб, які є суб’єктами господарювання, а, наприклад, які реалізують на ринках сільськогосподарську продукцію чи продукцію тваринництва власного виробництва. Якщо ж такі дії будуть вчинені щодо суб’єктів господарювання, то це буде примушуванням до вчинення одного із видів антиконкурентних узгоджених дій - встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (п.1 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” від 11 січня 2001 р.).
2. Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст.228, є свобода здійснення господарюючими суб’єктами господарської діяльності в частині реалізації права на економічну конкуренцію, під якою розуміється змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (див. абз.2 ст.1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” від 11 січня 2001 р.).
3. Суб’єктами господарювання, примушування яких до антиконкурентних узгоджених дій визнається злочином ст.228, є юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб’єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб’єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання (див. абз.12 ст.1 Закону України “Про захист економічної конкуренції”).
4. Статтею 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено 20 видів порушень законодавства про захист економічної конкуренції, вчинення яких тягне за собою відповідальність, встановлену законом:
1) антиконкурентні узгоджені дії;
2) зловживання монопольним (домінуючим) становищем;
3) антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю;
4) невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в повному обсязі;
5) здійснення учасниками узгоджених дій суб’єктами господарювання дій, заборонених згідно з частиною п’ятою статті 10 цього Закону;
6) делегування повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування у випадках, заборонених згідно із статтею 16 цього Закону;
7) вчинення дій, заборонених згідно із статтею 17 цього Закону;
8) обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із частиною другою статті 18, статтями 19 і 20 цього Закону;
9) обмежувальна діяльність, заборонена згідно із частиною першою статті 18 цього Закону;
10) недотримання умов, передбачених пунктом 2 частини третьої статті 22 цього Закону;
11) порушення положень погоджених з органами Антимонопольного комітету України установчих документів суб’єкта господарювання, створеного в результаті концентрації, якщо це призводить до обмеження конкуренції;
12) концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна;
13) неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки;
14) подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки;
15) подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню;
16) створення перешкод працівникам Антимонопольного комітету України, його територіального відділення у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації;
17) надання рекомендацій суб’єктами господарювання, об’єднаннями, органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю, що схиляють до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяють вчиненню таких порушень;
18) обмеження в господарській діяльності суб’єкта господарювання у відповідь на те, що він звернувся до Антимонопольного комітету України, його територіального відділення із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
19) невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов’язань, якими було обумовлене рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію;
20) обмежувальна діяльність об’єднань, заборонена згідно зі статтею 21 цього Закону.
За порушення, передбачені пунктами 1, 2, 4, 5, 8-16, 18 та 19, органи Антимонопольного комітету накладають штрафи у розмірах, передбачених ст.52 Закону “Про захист економічної конкуренції”, на юридичних та фізичних осіб - суб’єктів господарювання, а також на об’єднання та групи суб’єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до ст.1 Закону визнаються суб’єктами господарювання. Крім того, службові особи суб’єктів господарювання - юридичних осіб та фізичні особи - суб’єкти господарювання за порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть притягуватись до адміністративної чи кримінальної відповідальності.
5. Кримінальна відповідальність ст.228 передбачена не за вчинення діянь, якими порушується законодавство про захист економічної конкуренції, за окремі з яких передбачалась відповідальність ст.230, яка виключена із КК згідно із Законом від 3 квітня 2003 р., а за примушування інших осіб до вчинення одного із найбільш небезпечного виду таких дій - антиконкурентних узгоджених дій.
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (див. ч.1 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”).
Під узгодженими діями розуміється укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання, а також створення суб’єкта господарювання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання (див. ст.5 Закону України “Про захист економічної конкуренції”).
Згідно із ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:
1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб’єктів господарювання, покупців, продавців;
6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб’єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
7) укладення угод за умови прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання на ринку без об’єктивно виправданих на те причин.
Крім того, антиконкурентними узгодженими діями мають визнаватися дії щодо постачання та використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на 1) використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників або 2) придбання в інших суб’єктів господарювання або продаж іншим суб’єктам господарювання чи споживачам інших товарів, або 3) придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими чи іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди, або 4) формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб’єктам господарювання чи споживачам у разі, якщо такі дії призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків або обмежують доступ на ринок інших суб’єктів господарювання чи призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (див. ст.8 Закону України “Про захист економічної конкуренції”).
Антиконкурентними узгодженими діями можуть визнаватися також будь-які добровільно узгоджені дії малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, якщо вони призводять до суттєвого обмеження конкуренції та не сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців (ст.7 названого Закону).
Малими та середніми підприємцями вважаються суб’єкти господарювання, доходи (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній фінансовий рік чи вартість активів яких не перевищує суми, еквівалентної 500 тисячам євро, визначеної за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року, якщо на ринках, на яких діють ці підприємці, є конкуренти із значно більшою ринковою часткою (абз.5 ст.1 названого Закону).
Антиконкурентними узгодженими діями можуть визнаватись угоди про передачу прав інтелектуальної власності або про використання об’єкта права інтелектуальної власності в частині, в якій вони обмежують у здійсненні господарської діяльності сторону угоди, якій передається право, якщо ці обмеження виходять за межі законних прав суб’єкта права інтелектуальної власності. Такими, що не виходять за межі зазначених прав, вважаються обмеження стосовно обсягу прав, які передаються, строку та території дії дозволу на використання об’єкта права інтелектуальної власності, а також виду діяльності, сфери використання, мінімального обсягу виробництва (див. ст.9 Закону України “Про захист економічної конкуренції”).
У певних випадках антиконкурентні узгоджені дії можуть бути дозволені органами Антимонопольного комітету України, а саме, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють: вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару; техніко-технологічному, економічному розвитку; розвитку малих або середніх підприємців; оптимізації експорту чи імпорту товарів; розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари; раціоналізації виробництва, за винятком випадків, якщо конкуренція буде суттєво обмежуватись на всьому ринку чи в значній його частині. У разі, якщо Антимонопольним комітетом України не було надано дозволу на проведення зазначених узгоджених дій, дозвіл на їх вчинення може бути наданий КМУ, якщо учасники узгоджених дій доведуть, що позитивний ефект для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції. Проте такий дозвіл КМУ не може бути наданий, якщо учасники узгоджених дій застосовують обмеження, які не є необхідними для реалізації узгоджених дій або якщо обмеження конкуренції становить загрозу системі ринкової економіки (див. ст.10 Закону України “Про захист економічної конкуренції”).
Порядок надання КМУ дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб’єктів господарювання затверджено постановою КМУ від 28 лютого 2002 р. № 219. Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24 квітня 2003 р. № 105 та розпорядженням Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2003 р. № 40-р затверджено Вимоги до порядку подання та оформлення заяви та документів, що до неї додаються, на надання КМУ дозволу суб’єктам господарювання на узгоджені дії, концентрацію, на які Антимонопольний комітет не надав дозволу, а наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24 квітня 2003 р. № 106 та рішенням Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2003 р. № 41-р затверджено Положення про Комісію з питань оцінки позитивних і негативних наслідків узгоджених дій, концентрації суб’єктів господарювання.
Розпорядженнями Антимонопольного комітету України затверджені: від 12 лютого 2002 р. № 26-р - Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб’єктів господарювання; від 19 лютого 2002 р. № 33-р - Положення про порядок надання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання (Положення про концентрацію); від 12 лютого 2002 р. № 27-р - Типові вимоги до узгоджених дій суб’єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб’єктів господарювання.
6. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.228, виражається у протиправній вимозі, зверненій до суб’єкта господарювання, вчинити дії, які Законом України “Про захист економічної конкуренції” визнаються антиконкурентними узгодженими діями. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є спосіб вчинення злочину: або 1) застосування насильства до потерпілого, або 2) заподіяння потерпілому матеріальної шкоди, або 3) погроза застосування насильства чи заподіяння шкоди.
Злочин, передбачений ч.1 ст.228, містить матеріально-формальний склад і є закінченим:
- при вчиненні злочину у формі застосування насильства - з моменту фактичного застосування насильства;
- при вчиненні злочину у формі заподіяння матеріальної шкоди - з моменту фактичного заподіяння потерпілому матеріальних збитків;
- при вчиненні злочину у формі погрози застосування насильства чи заподіяння матеріальної шкоди - з моменту доведення до відома потерпілого вимоги вчинити антиконкурентні узгоджені дії, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, поєднаної з погрозою застосувати насильство чи заподіяти матеріальну шкоду. Фактичне вчинення (невчинення) потерпілим дій, до вчинення яких його примушують, для кваліфікації дій за ст.228 значення не має, але може враховуватись при призначенні покарання.
7. Способи примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, безпосередньо названі у диспозиції ч.1 ст.228:
- застосування насильства;
- заподіяння матеріальної шкоди;
- погроза застосування насильства;
- погроза заподіяння матеріальної шкоди.
8. Насильство може діставати вияв у нанесенні удару, побоїв, вчиненні інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю, мордуванні чи катуванні, заподіянні легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, позбавленні волі, іншому фізичному впливі на потерпілого. Заподіяння потерпілому умисних тяжких тілесних ушкоджень вимагає додаткової кваліфікації дій винного за відповідною частиною ст.121. Насильство може бути застосоване як до особи, від якої вимагають вчинити антиконкурентні узгоджені дії, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, так і до інших осіб, зокрема до близьких родичів потерпілого. При цьому застосування насильства не до потерпілого, а до інших осіб, підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів - за ч.1 чи ч.2 ст.228 та відповідною статтею КК, що передбачає відповідальність за вчинені насильницькі дії.
9. Під заподіянням матеріальної шкоди треба розуміти як заподіяння прямих матеріальних збитків, наприклад, знищенням чи пошкодженням майна, товарів чи іншої продукції, засобів виробництва тощо, так і заподіяння матеріальних збитків внаслідок недодержання суб’єктом господарювання доходів, які б він одержав від виробництва та реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг, тобто від здійснення господарської діяльності, можливості здійснення якої він позбавлений (усунення доступу до суб’єкта господарювання постачальників, покупців, розірвання чи невиконання іншими суб’єктами господарювання укладених договорів тощо).
10. Погроза насильством чи заподіянням матеріальної шкоди характеризується виявом у будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо) наміру застосувати насильство (погроза завдати удари, побої, спричинити тілесні ушкодження, позбавити волі тощо) чи заподіяти матеріальну шкоду потерпілому (погроза знищити чи пошкодити майно, позбавити можливості займатися господарською діяльністю тощо). При цьому погроза має бути 1) реальною і 2) сприйматися потерпілим як реальна, тобто особа, яка висловлює погрозу, повинна бажати, щоб у потерпілого склалося враження, що у разі невиконання вимоги винного ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Погроза вбивством повністю охоплюється диспозицією ч.1 та ч.2 ст.228 і додаткової кваліфікації за ст.129 не потребує.
11. Вимога, пред’явлена потерпілому повинна бути конкретизованою, тобто потерпілий повинен примушуватись до вчинення (невчинення) конкретних дій, які є антиконкурентними узгодженими діями і заборонені законом про захист економічної конкуренції.
12. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом і наявністю спеціальної мети - примусити суб’єкта господарювання до вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Мотиви вчинення злочину можуть бути різними і не впливають на кваліфікацію вчинених винним дій. Здебільшого такими мотивами є прагнення монополізувати ринок товарів і послуг, усунути конкурентів із ринку, отримати монопольні прибутки.
13. Суб’єктом злочину можуть бути:
- службові особи суб’єктів господарювання, в тому числі і службові особи органів державної влади, органів місцевого самоврядування та органів адміністративно-господарського управління та контролю;
- фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність;
- будь-яка інша особа, яка досягла 16-річного віку.
14. Кваліфікованими видами складів злочину, передбаченими ч.2 ст.228, є його вчинення організованою групою або вчинення особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст.228.
Під примушуванням до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, вчиненим організованою групою, розуміється вчинення таких дій групою осіб, яка має ознаки організованої групи, визначені ч.3 ст.28, тобто трьома і більше особами, які брали участь у готуванні до вчинення таких дій чи у безпосередньому їх вчиненні, якщо вони попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та, принаймні, ще одного такого ж чи будь-якого іншого (інших) злочинів, які (злочини) об’єднані єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Для кваліфікації дій як вчинених особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст.228, необхідно, щоб особа була раніше засуджена за ч.1 чи ч.2 ст.228 і судимість з неї за цей злочин не була знята чи погашена у встановленому законом порядку.
15. Примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, може поєднуватись із примушуванням до вчинення (невчинення) діянь, відповідальність за яке передбачена ст.206 (протиправна вимога припинити займатися господарською діяльністю, обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю) чи ст.355 (примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань). Злочини, передбачені ст.206 та 355 є менш тяжкими порівняно зі злочином, передбаченим ст.228, а тому, якщо вчинені дії повністю охоплюються об’єктивною стороною складу злочину, сформульованого у ст.228, то вони мають кваліфікуватися лише за ст.228. Якщо ж винним будуть вчинені і інші дії, які не охоплюються ст.228, то вони підлягають самостійній оцінці, тобто матиме місце сукупність злочинів, передбачених ст.228 та/або ст.206 чи ст.355.
16. Частиною 4 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено звільнення від відповідальності у вигляді штрафу, який накладається органами Антимонопольного комітету за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, особи, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі. При цьому від відповідальності особа не може бути звільнена, якщо вона:
- не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України;
- була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями;
- не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.
Оскільки ч.4 ст.6 названого Закону передбачено звільнення від відповідальності з підстав (за умов) визначених нею, лише особи, яка вчинила антиконкурентні узгоджені дії, то звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили примушування інших осіб до антиконкурентних узгоджених дій, якщо вони були одним із учасників таких дій, їх ініціаторами, організаторами чи керівниками, з підстав, передбачених ч.4 ст.6 Закону, не допускаються. Такі особи можуть бути звільнені лише від відповідальності, передбаченої ст.52 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.
Стаття 229. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару
(стаття в новій редакції: Закон № 850-IV 22.05.2003)
1. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, -
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, -
караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, -
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину можуть бути такі засоби (правові засоби) індивідуалізації учасників господарського (цивільного) обороту, товарів, послуг, які є окремою групою об’єктів права інтелектуальної власності: 1) знак для товарів чи послуг або 2) фірмове найменування чи 3) кваліфіковане зазначення походження товару.
2. Згідно з абз.4 ст.1 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня 1993 р. під знаком для товарів і послуг розуміється позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Об’єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень (див. п.2 ст.5 названого Закону в редакції від 22 травня 2003 р.). Право власності на знак для товарів і послуг засвідчується свідоцтвом, яке видається центральним органом виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності. Строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до названого центрального органу виконавчої влади, який може продовжуватись щоразу на 10 років.
У статті 420 ЦК України для позначення знака для товарів і послуг як об’єкта права інтелектуальної власності вживається як синонім термін “торговельна марка”, якою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів (ст.492 ЦК). У ГК також вживається поняття “торговельна марка” як синонім поняття “знак для товарів і послуг” (ч.1 ст.155 ГК України).
Предметом злочину може бути лише знак для творів чи послуг, зареєстрований у встановленому законом порядку, або ж знак, який охороняється на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна.
3. Фірмове найменування - це найменування (назва) юридичної особи (суб’єкта господарської діяльності, громадської організації, благодійного фонду чи благодійної організації, об’єднань юридичних осіб), зазначене у його установчих документах, зареєстрованих у встановленому законом порядку, та свідоцтві про його державну реєстрацію (легалізацію). У найменуванні юридичної особи повинна міститись інформація про її організаційно-правову форму, а найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності. Комерційне (фірмове) найменування, згідно з ч.2 ст.90 ЦК, може мати юридична особа, що є підприємницьким товариством.
У Цивільному кодексі для позначення об’єкта права інтелектуальної власності “фірмове найменування” вживається як синонім і термін “ комерційне найменування” (ст.420, 489-491). У ГК ці поняття також розглядаються як тотожні (ч.1 ст.155), при цьому визначення цих понять у названих кодексах не дається. Згідно зі ст.489 ЦК, правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Право на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов’язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом. Аналогічне положення міститься і у ст.159 ГК. Але, на відміну від ЦК, у ст.159 ГК України передбачено, що комерційне найменування може мати будь-який суб’єкт господарювання - як юридична особа, так і громадянин-підприємець. Громадянин-підприємець має право заявити як комерційне найменування своє прізвище або ім’я. При цьому ст.159 ГК передбачено, що правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене комерційне найменування суб’єкта господарювання, якщо воно фактично використовується ним у господарському обігу.
Відомості про зареєстрованих юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців вносяться до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, який створюється і ведеться спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації. Перелік відомостей про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які вносяться до названого реєстру, та їх статус визначено ст.17, 18 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 15 травня 2003 р. Вимоги щодо написання найменування юридичної особи або її відокремленого підрозділу затверджені наказом Держпідприємництва України від 9 червня 2004 р. № 65. Згідно із зазначеними вимогами у найменуванні юридичної особи зазначається її організаційно-правова форма та назва. Найменування юридичної особи викладається державною мовою. Назва юридичної особи може складатися з власної назви юридичної особи, а також містити інформацію щодо мети діяльності, виду, способу утворення, залежності юридичної особи та інших відомостей згідно з вимогами до найменування окремих організаційно-правових суб’єктів господарювання, установлених ЦК та ГК. Юридична особа, крім повного найменування, може мати скорочене найменування.
4. Кваліфіковане зазначення походження товару - це його позначення, яке об’єднує назву місця походження товару та географічне зазначення походження товару. Назва місця походження товару - назва географічного місця, яке вживається як позначення у назві товару, що походить із зазначеного географічного місця та має особливі властивості, виключно або головним чином зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами або поєднанням цих природних умов з характерним для даного географічного місця людським фактором. Географічне зазначення походження товару - назва географічного місця, яке вживається як позначення у назві товару, що походить із цього географічного місця та має певні якості, репутацію та інші характеристики, в основному зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами як людським фактором або поєднанням цих природних умов і людського фактора. Ним може бути і назва географічного місця, яке вживається для позначення товару або як складова частина такого позначення. Не є об’єктом кримінально-правової охорони просте зазначення походження товару - будь-яке словесне чи зображувальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце походження товару, тобто вказує на будь-який географічний об’єкт із офіційно визначеними межами, зокрема, країну, регіон як частину країни, населений пункт, місцевість тощо (див. абз. 5, 6, 7, 8, 9 ст.1 Закону України “Про охорону прав на зазначення походження товарів” від 16 червня 1999 р.).
ГК України та ЦК України об’єктом правової охорони визнають географічне зазначення (ч.1 ст.155, ст.160 ГК, глава 45 ЦК), визначення якого вони не дають. Обсяг правової охорони географічного зазначення, згідно з ч.2 ст.501 ЦК, визначається характеристиками товару (послуги) і межами географічного місця його (її) походження, зафіксованими державною реєстрацією права інтелектуальної власності на географічне зазначення. Поділу географічного зазначення на просте і кваліфіковане ЦК і ГК не здійснюють. Разом з тим ГК визначає порядок використання назви країни походження товару (ст.161), не визначаючи правову природу цього об’єкта. По-суті, назва країни походження товару є різновидом простого зазначення походження товару.
Документом, що посвідчує право на кваліфіковане зазначення походження товару та/або право особи на використання зареєстрованої назви місця походження товару чи зареєстрованого географічного зазначення походження товару, є свідоцтво, яке видається після реєстрації кваліфікованого зазначення походження товару в порядку, передбаченому ст.9-16 Закону України “Про охорону прав на зазначення походження товарів” від 16 червня 1999 р.
5. Із об’єктивної сторони склад злочину характеризується трьома обов’язковими ознаками:
- діянням у вигляді незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування чи кваліфікованого зазначення походження товару або іншого умисного порушення права на ці об’єкти;
- наслідками у вигляді завдання матеріальної шкоди у великому розмірі;
- причиновим зв’язком між зазначеними діянням і наслідками.
Під незаконним використанням знака для товарів чи послуг та фірмового найменування треба розуміти застосування знака, свідоцтво на який видано іншому громадянину чи юридичній особі, без дозволу власника цього знака, а також найменування іншої юридичної особи, яка внесена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, шляхом нанесення знака на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов’язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування знака під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування знака в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах. Знак вважається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака особою, яка не має права на використання такого знака чи фірмового найменування, тобто не має свідоцтва на такий знак, за винятком випадків, коли Законом України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” використання знака не визнається порушенням прав власника свідоцтва. При цьому предметом злочину є чужий знак для товарів чи послуг, тобто знак, на який у встановленому законодавством порядку видане Свідоцтво України на знак для товарів і послуг та опубліковані відомості про видачу такого свідоцтва у офіційному бюлетені Центрального органу виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності. Під доменним ім’ям розуміється ім’я, що використовується для адресації комп’ютерів і ресурсів в Інтернеті (абз.15 ст.1 Закону).
У частині 4 ст.489 ЦК передбачено, що особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються. Оскільки право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування (ч.2 ст.489 ЦК), то особа, якій воно належить внаслідок його використання першою, має право перешкоджати іншим особам неправомірно його використовувати, в тому числі забороняти його використання, лише за умови, що його використання може вводити в оману споживачів щодо виробника товарів.
6. Використанням зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару визнається: а) нанесення його на товар або на етикетку; б) нанесення його на упаковку товару, застосування у рекламі; в) запис на бланках, рахунках та інших документах, що супроводжують товар (див. ч.5 ст.17 Закону України “Про охорону прав на зазначення походження товарів”).
Незаконним має вважатися використання кваліфікованого зазначення походження товарів: а) особою, яка не має свідоцтва про реєстрацію права на право його використання; б) якщо товар не походить із зареєстрованого для цього зазначення географічного місця, навіть якщо справжнє місце походження товару або географічне зазначення його походження використовується у перекладі або супроводжується словами: “вид”, “тип”, “стиль”, “марка”, “імітація” тощо; в) використання зареєстрованого кваліфікованого походження товару або подібного до нього позначення для відмінних від описаних у Державному реєстрі назв місць походження та географічних зазначень походження товарів і прав на використання зареєстрованих кваліфікованих зазначень походження товарів однорідних товарів, якщо таке використання вводить в оману споживачів щодо походження товару та його особливих властивостей або інших характеристик, а також для неоднорідних товарів, якщо таке використання завдає шкоди репутації зареєстрованого зазначення або є неправомірним використанням його репутації; г) як видової назви (ч.3 ст.23 Закону).
7. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу злочину є наслідки у вигляді завдання суб’єкту права власності на засоби індивідуалізації учасників господарського (цивільного) обороту матеріальної шкоди у великому розмірі, яким вважається шкода, розмір якої у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
При незаконному використанні правових засобів індивідуалізації учасників господарського (цивільного) обороту, товарів, послуг (знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару) матеріальна шкода може бути заподіяна як суб’єкту господарювання, який є законним суб’єктом права інтелектуальної власності на зазначені засоби, так і споживачам товарів, робіт і послуг. Фактично матеріальна шкода суб’єкту права інтелектуальної власності на правові засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг при їх незаконному використанні заподіюється внаслідок зменшення обсягу товарів, робіт і послуг, що ним виробляються та/або реалізуються, виконуються чи надаються, та зменшення попиту на них. При цьому має місце одночасно і незаконне одержання доходів особою, яка незаконно використала зазначені правові засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг внаслідок збільшення обсягу товарів, робіт, послуг, що нею виробляються та/або реалізуються (виконуються, надаються). Зниження попиту на товари, роботи, послуги може бути і наслідком їх неналежної якості, оскільки, здебільшого, якість товарів, що виробляються та/або реалізуються з незаконним використанням чужих знаків для товарів і послуг чи фірмового найменування, які містяться на маркуванні товару, значно нижча, ніж якість товарів їх справжніх виробників.
До внесення змін до ст.229 Законом від 22 травня 2003 р. предметом передбаченого нею злочину визнавалось чуже маркування товару - позначення товару, яке містить інформацію про товар та його виробника, нанесену на етикетку, ярлик, упаковку товару, технічну документацію, бланки, рахунки та іншу документацію, що супроводжують товар, чи на інший матеріальний носій, в тому числі і безпосередньо на сам товар. Зміст інформації, яка повинна міститись у маркуванні товару, визначається ч.1, 2 ст.18 Закону України “Про захист прав споживачів” від 12 травня 1991 р. в редакції Закону від 10 січня 2002 р. Маркування більшості товарів, які виробляються та (або) реалізуються в Україні, повинне включати в себе і їх штрихове кодування штриховими кодами EAH UCC.
На маркуванні товару має міститись і зображення знаку для товарів чи послуг, фірмове найменування та кваліфіковане зазначення походження товару, якщо виробник товарів їх має, а тому незаконне використання маркування товару із зазначенням на ньому вказаних правових засобів індивідуалізації господарського (цивільного) обороту, товарів і послуг, є їх незаконним використанням і, за наявності підстав, має кваліфікуватися за ст.229.
При визначенні розміру матеріальної шкоди, завданої незаконним використанням правових засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг суб’єкту права інтелектуальної власності на них, мають враховуватись як прямі матеріальні збитки, так і неодержані доходи (втрачена вигода). Як правило, шкода виражається у втраченій вигоді. Для визначення розміру завданої шкоди та встановлення причинового зв’язку між незаконним використанням засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг та понесеними суб’єктом права інтелектуальної власності на них збитками, має проводитись експертиза, оскільки об’єктивно визначити розмір завданої шкоди надзвичайно складно, тому що зазнання збитків суб’єктом господарювання може бути зумовлене комплексом чинників (причин), у тому числі об’єктивного характеру: збільшення обсягу реалізації товарів конкурентами внаслідок підвищення їх якості чи зниження ціни, зниження платоспроможності споживачів, інфляційні процеси тощо. При визначенні розміру завданої шкоди обов’язково необхідно встановити наявність причинового зв’язку між діями винної особи і понесеними матеріальними збитками.
8. Заподіяння матеріальної шкоди споживачам товарів, робіт, послуг в результаті введення їх в оману щодо справжнього виробника товару або суб’єкта господарювання, який виконує роботи чи надає послуги, та якості товарів (робіт, послуг), на кваліфікацію дій винної особи за ст.229, незалежно від її розміру, не впливає, але має враховуватись при індивідуалізації відповідальності та покарання. Зазначені дії, за наявності підстав, можуть кваліфікуватися за ст.225 чи ст.227 або ж за ст.204.
9. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Мотиви і мета вчинення передбачених ст.229 дій, як правило, корисливі.
10. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку.
11. Незаконне використання чужого простого зазначення походження товарів не тягне відповідальності за ст.229.
12. Кваліфікованими видами складу злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.229 дій 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб, або 3) завдання ними матеріальної шкоди у особливо великому розмірі. Зміст цих ознак аналогічний змісту однойменних ознак у складах злочинів, передбачених частинами другими ст.176 та 177 (див. коментар до них).
13. Як і у частинах третіх ст.176 та 177, у ч.3 ст.229 сформульований привілейований склад злочину - вчинення передбачених її частинами першою чи другою дій службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Зміст цієї кваліфікуючої ознаки аналогічний змісту однойменної кваліфікуючої ознаки у ст.176 та 177.
Стаття 231. Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю
Умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності, -
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Предметом злочину є відомості, що становлять комерційну таємницю суб'єкта господарської діяльності, та відомості, що становлять банківську таємницю. Суб'єктами господарської діяльності є юридичні особи будь-якої форми власності, а також фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють господарську діяльність - будь-яку діяльність, у тому числі підприємницьку, пов'язану з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт (див.: абз.4 ст.1 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 1 червня 2000 р.).
Під господарською діяльністю у ГК розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку. Така діяльність іменується некомерційною господарською діяльністю. Діяльність негосподарюючих суб'єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб'єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб'єктів (ч.1, 2, 3, ст.3 ГК).
Цивільний кодекс України 2003 р. (далі - ЦК України) не дає визначення понять "підприємницька діяльність", "підприємництво", "суб'єкт підприємницької діяльності", "суб'єкт підприємництва", хоча і вживає ці терміни.
Підприємництво як вид господарської діяльності, згідно зі ст.42 ГК - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Термін "підприємництво" у ГК України вживається як синонім поняття "господарська комерційна діяльність" (назва глави 4 ГК України - "Господарська комерційна діяльність (підприємництво)"). Сама ж господарська діяльність поділяється на два види: 1) господарська комерційна діяльність і 2) некомерційна господарська діяльність, як синонім якої у ГК України вживається і термін "некомерційне господарювання", під яким розуміється самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (ч.1 ст.52 ГК України).
У Господарському кодексі як родове поняття для позначення всіх видів і типів суб'єктів господарської діяльності вживається термін "суб'єкти господарювання", якими "визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством" (ч.1 ст.55 ГК).
Суб'єкти господарювання поділяються на два види: суб'єкти, які здійснюють підприємницьку діяльність (підприємництво), та суб'єкти, які здійснюють некомерційну господарську діяльність (некомерційне господарювання). Головною розмежувальною їх ознакою є мета здійснення господарської діяльності: для перших - одержання прибутку, для других - відсутність такої мети (див. ст.42, ч.1 ст.52 ГК).
Некомерційна господарська діяльність може здійснюватись:
- суб'єктами господарювання державного або комунального секторів економіки у галузях (видах діяльності), в яких відповідно до ст.12 ГК України забороняється підприємництво, на основі рішення відповідного органу державної влади чи органу місцевого самоврядування;
- іншими суб'єктами господарювання, яким здійснення господарської діяльності у формі підприємництва забороняється законом (ч.2 ст.52 ГК).
Суб'єктами господарювання є:
- господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні ті інші підприємства, створені відповідно до ГК України, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
- громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;
- філії, представництва, інші, відокремлені підрозділи господарських організацій (структурні одиниці), утворені ними для здійснення господарської діяльності (ч.2 ст.55 ГК).
2. Визначення поняття комерційної таємниці суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, дається в ч.1 ст.36 ГК України: це відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою його діяльністю, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання, а склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб'єктом господарювання відповідно до закону.
Згідно зі ст.420 ЦК України комерційні таємниці є одним із об'єктів права інтелектуальної власності. Під комерційною таємницею у ст.505 ЦК України розуміється інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.
Враховуючи наведені законодавчі визначення поняття комерційної таємниці, під комерційною таємницею суб'єкта господарської діяльності (суб'єкта господарювання), як предметом злочинів, передбачених ст.231 та 232, слід розуміти відомості (інформацію), пов'язані з його виробничою, організаційною (управлінською), технічною (технологічною), фінансовою та іншою діяльністю, які мають для нього комерційну цінність і у зв'язку з цим ним вжиті необхідні (адекватні) існуючим обставинам заходи щодо збереження їх у таємниці (секретності) та їх захисту від несанкціонованого доступу до них.
Банківською таємницею є інформація щодо діяльності та фінансового стану будь-якої фізичної чи юридичної особи - клієнта банку, що користується послугами банку, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту (див. ч.1 ст.60 Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 р.).
Згідно з ч.2 ст.60 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банківською таємницею, зокрема є:
- відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у Національному банку України;
- операції, які були проведені на користь чи за дорученнями клієнта, здійснені ним угоди;
- фінансово-економічний стан клієнтів;
- системи охорони банку та клієнтів;
- інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи - клієнта, її керівників, напрями діяльності;
- відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація;
- інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;
- коди, що використовуються банками для захисту інформації.
Банківською таємницею є і інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду. Не є банківською таємницею узагальнена по банках інформація, яка підлягає опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов'язковому опублікуванню, встановлюється НБ України та додатково самим банком на його розсуд.
Інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта банку, яка Законом визнається банківською таємницею, по суті і за змістом є комерційною таємницею клієнта банку.
3. У законодавстві відсутній перелік конкретних відомостей, які можуть визнаватись комерційною таємницею суб'єкта господарської діяльності (суб'єкта господарювання). Частиною 1 ст.36 ГК України встановлено, що склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначається суб'єктом господарювання відповідно до Закону. До відомостей, що становлять комерційну таємницю, не можуть бути віднесені відомості, визначені постановою КМУ "Про перелік відомостей, які не становлять комерційної таємниці" від 9 серпня 1993 р. № 611. Згідно з цією постановою, комерційну таємницю не становлять: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь службових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.
Відомостями, що становлять комерційну таємницю, не можуть визнаватись також відомості, які згідно з чинним законодавством підлягають оприлюдненню. Зокрема, Положенням про надання регулярної інформації відкритими акціонерними товариствами та підприємствами - емітентами облігацій, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 9 червня 1998 р. № 72 в редакції від 17 січня 2000 р. передбачено, що емітенти зобов'язані не менше одного разу на рік опублікувати в одному з офіційних друкованих видань ВРУ, КМУ чи ДКЦПФР інформацію про фінансово-господарську діяльність згідно з додатком 3 до Положення та пояснення до неї. Не оприлюднювати частину інформації емітент має право лише з дозволу ДКЦПФР (див. Порядок оприлюднення частини регулярної інформації про емітента, затверджений рішенням ДКЦПФР від 31 липня 1998 р. № 97).
Відомості, що становлять комерційну таємницю суб'єкта господарської діяльності - приватного підприємця та члена селянського господарства, визначаються ними самостійно.
4. Статтею 231 передбачена відповідальність за дві форми вчинення передбаченого нею злочину:
- дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю;
- незаконне використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності.
За конструкцією склад злочину, передбачений ст.231, формально-матеріальний.
5. Під вчиненням дій, спрямованих на отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, треба розуміти добування будь-яким протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства становлять комерційну або банківську таємницю, якщо це спричинило або могло спричинити шкоду господарюючому суб'єкту (підприємцю) (ст.16 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 7 червня 1996 р., ч.2 ст.36 ГК): вилучення, в тому числі викрадення, документів, що містять комерційну або банківську таємницю, чи предметів, відомості про які становлять комерційну або банківську таємницю, незаконне ознайомлення з такими документами чи предметами будь-яким способом, прослуховування телефонних розмов, підслуховування усних розмов, опитування співробітників суб'єкта підприємницької діяльності чи працівників банку, отримання таких відомостей від осіб, які ними володіють, за плату чи шляхом застосування погроз, насильства тощо.
6. Закінченим злочин у цій формі треба вважати з моменту вчинення дій, спрямованих на незаконне отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, незалежно від того, були такі відомості розголошені чи використані іншим чином. Фактичне використання незаконно отриманих відомостей для наявності закінченого складу даного злочину у цій формі не обов'язкове, як не є обов'язковим і заподіяння реальної істотної шкоди власнику відомостей.
7. Суб'єктивна сторона вчинення дій, спрямованих на незаконне отримання відомостей, що містять комерційну або банківську таємницю, характеризується прямим умислом. Обов'язковою ознакою є мета - подальше розголошення чи інше використання незаконно отриманих відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю.
8. Під незаконним використанням відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, треба розуміти впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької (господарської) діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять комерційну таємницю (ст.19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; ч.5 ст.36 ГК). Незаконним використанням відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, має вважатись і їх незаконне розголошення.
9. Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони незаконного використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, є наслідки у вигляді спричинення істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності. Заподіяна шкода може бути як матеріальною (як правило), так і нематеріальною. При визначенні розміру заподіяної шкоди, яка носить матеріальний характер, треба враховувати прямі матеріальні збитки, витрати на відвернення шкідливих наслідків використання відомостей іншими суб'єктами господарської діяльності, збитки від зниження реалізації продукції і товарів чи зниження попиту на послуги, затрати на перепрофілювання напрямів діяльності, збитки від зниження цін на товари і послуги тощо. У ст.231 не визначається, яка за розміром матеріальна шкода може бути визнана істотною, а тому це питання має вирішуватись індивідуально. Визнання істотною заподіяної нематеріальної шкоди суб'єкту господарської діяльності внаслідок використання відомостей, що містять комерційну або банківську таємницю (наприклад, підрив ділової репутації), має вирішуватись у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи.
10. Суб'єктивна сторона незаконного використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, передбачає наявність лише умисної вини. При цьому винна особа усвідомлює, що вона незаконно використовує відомості, що становлять комерційну або банківську таємницю, тобто використовує їх з порушенням законодавства, що регламентує використання конфіденційної інформації, чи використовує відомості, здобуті незаконним шляхом. Щодо наслідків незаконного використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, у вигляді заподіяння істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності, умисел може бути як прямим, так і непрямим.
11. Суб'єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку. При цьому не має значення, ким зібрані і як одержані використовувані незаконно відомості, що становлять комерційну таємницю.
12. Незаконне використання відомостей особою, що становлять комерційну або банківську таємницю, особою, якій вони стали відомі у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, пов'язане з їх умисним розголошенням, утворює сукупність злочинів, передбачених ст.231 та 232.
Стаття 232. Розголошення комерційної або банківської таємниці
Умисне розголошення комерційної або банківської таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності, -
карається штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
(ст. 232 зі змінами, внесеними Законом від 16 грудня 2004 р.)
1. Законом України "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 р. проголошено правовий захист інформації з обмеженим доступом, різновидом якої є конфіденційна інформація - відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. До конфіденційної інформації відносяться і відомості, що становлять комерційну та банківську таємниця суб'єкта господарської діяльності.
2. Предметом злочину є відомості, що становлять комерційну та банківську таємницю суб'єкта господарської діяльності. Про поняття "комерційна таємниця", "банківська таємниця", "суб'єкт господарської діяльності" (див. п.1, 2, 3 коментаря до ст.231).
При цьому предметом злочину є не будь-які відомості, що становлять банківську таємницю про клієнтів банку, а лише такі відомості про клієнтів банку - суб'єктів господарської діяльності.
3. Розголошення комерційної та банківської таємниці - це ознайомлення іншої особи без згоди уповноваженої на те особи з відомостями, що становлять згідно з чинним законодавством комерційну банківську таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків (див. ст.17 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 7 червня 1996 р.).
ГК під розголошенням комерційної таємниці розуміє ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до закону становлять комерційну та банківську таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання. Крім того, ГК дає визначення схилення до розголошення комерційної таємниці, під яким розуміє спонукання особи, якій були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків відомості, що відповідно до Закону становлять комерційну таємницю, до розкриття цих відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання (ч.3, 4 ст.36 ГК). Дії особи, яка схилила іншу особу розголосити відомості, що становлять комерційну таємницю, якщо їх розголошенням завдано істотної шкоди суб'єкту господарювання, мають кваліфікуватися, за наявності підстав, за ч.4 чи ч.3 ст.27 та ст.232 КК.
Способи розголошення відомостей, що становлять комерційну та банківську таємницю, можуть бути різними: повідомлення вказаних відомостей іншим особам, зокрема, конкурентам власника комерційної та банківської таємниці; надання іншим особам для ознайомлення документів, що містять комерційну та банківську таємницю; інше умисне створення умов, які дають можливість стороннім особам ознайомитись з відомостями, що становлять комерційну та банківську таємницю, наприклад залишення документів на робочому місці для того, щоб стороння особа, яка знаходиться у приміщенні, мала можливість ознайомитися з ними, коли винний, під якимось приводом, виходить з приміщення на певний час; повідомлення відомостей, що містять комерційну та банківську таємницю, в засобах масової інформації тощо.
Не є злочином умисне розголошення комерційної або банківської таємниці у випадках, коли згідно із Законом така інформація повинна розкриватись. Зокрема, ст.62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" передбачено, що банки повинні розкривати інформацію щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю:
- на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації;
- на письмову вимогу суду або за рішенням суду;
- органам прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України - на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;
- органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;
- спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу на його письмову вимогу щодо здійснення фінансових операцій, які підлягають фінансовому моніторингу згідно із законодавством про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить банківську таємницю, повинна:
- бути викладена на бланку державного органу встановленої форми;
- бути надана за підписом керівника державного органу (чи його заступника), скріпленого гербовою печаткою;
- містити передбачені цим Законом підстави для отримання цієї інформації;
- містити посилання на норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отримання такої інформації.
Довідки по рахунках (вкладах) у разі смерті їх власників надаються банком особам, зазначеним власником рахунку (вкладу) в заповідальному розпорядженні банку, державним нотаріальним конторам або приватним нотаріусам, іноземним консульським установам по справах спадщини за рахунками (вкладами) померлих власників рахунків (вкладів).
Банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені у документах, угодах та операціях клієнта.
Банк має право надавати загальну інформацію, що становить банківську таємницю, іншим банкам в обсягах, необхідних при наданні кредитів, банківських гарантій.
4. Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину є наслідки у вигляді істотної шкоди, заподіяної суб'єкту господарської діяльності, комерційну та банківську таємницю якого розголошено (див.: п.9 коментаря до ст.231).
5. Закінченим злочин вважається з моменту фактичного заподіяння суб'єкту господарської діяльності істотної шкоди. У разі, якщо заподіяна шкода не є істотною або взагалі не заподіяна, але матеріалами справи встановлено, що у особи був прямий умисел на її заподіяння, її дії треба кваліфікувати як замах на вчинення злочину, передбаченого ст.232.
6. З суб'єктивної сторони розголошення комерційної та банківської таємниці характеризується прямим умислом і спеціальними мотивами - корисливим мотивом чи іншими особистими мотивами.
7. Суб'єктом злочину є особа, якій відомості, що становлять комерційну та банківську таємницю, стали відомі у зв'язку з її професійною чи службовою діяльністю і які вона повинна зберігати в таємниці. До таких осіб належать працівники податкових органів, банківських установ, правоохоронних органів, органів виконавчої влади та інші особи, які згідно з чинним законодавством мають право ознайомлюватися з відомостями, що становлять комерційну та банківську таємницю, чи мають доступ до таких відомостей за характером виконуваних ними професійних чи службових функцій (адвокати, представники суб'єктів господарювання, які діють від їх імені за довіреністю чи представляють їх інтереси, нотаріуси, аудитори та ін.).
Суб'єктами злочину є також працівники підприємств, установ, організацій (суб'єктів підприємництва), яким у зв'язку з виконанням професійних обов'язків довіряються чи стають відомі відомості, що становлять комерційну таємницю, які вони зобов'язані зберігати в таємниці.
Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов'язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов'язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов'язків.
Суб'єктами злочину при розголошенні банківської таємниці мають визнаватися і приватні особи та представники організацій, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали інформацію, що становить банківську таємницю, оскільки на таких осіб Закон України "Про банки і банківську діяльність" покладає обов'язок не розголошувати і не використовувати на свою користь чи на користь тертіх осіб отриману ними зазначену конфіденційну інформацію (ч.3 ст.61 Закону).
8. Злочин, передбачений ст.232, необхідно відмежовувати від злочину, передбаченого ч.2 ст.209-1. Передбачені цими статтями склади злочинів є суміжними, ознаки яких знаходяться у відношенні часткового співпадання. Розрізняються зазначені злочини за предметом, мотивом та метою вчинення передбачених цими статтями діянь, ознаками об'єктивної сторони та за ознаками суб'єкта.
Предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.209-1, є будь-яка інформація, в тому числі і та, яка є комерційною чи банківською таємницею, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу. Предметом злочину, передбаченого ст.232, є лише відомості, що становлять комерційну або банківську таємницю суб'єкта господарської діяльності. При цьому, якщо такі відомості є інформацією, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, їх умисне розголошення має кваліфікуватися за ч.2 ст.2091 за наявності в діях особи всіх інших ознак передбаченого нею складу злочину. Частиною 8 ст.62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" передбачено, що положення цієї статті, не поширюються на випадки повідомлення банками відповідно до законодавства про операції, що мають сумнівний характер, та на інші передбачені законом випадки повідомлень про банківські операції спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.
Злочин, передбачений ч.2 ст.209-1, є злочином із формальним складом, а передбачений ст.232 - із матеріальним складом, його обов'язковою ознакою є наслідки у вигляді істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності.
Мотиви і мета вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.209-1, можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають. Розголошення ж комерційної або банківської таємниці є злочином, передбаченим ст.232, лише у разі його вчинення з корисливих чи інших особистих мотивів.
Розрізняються розглядувані склади злочинів і за ознаками суб'єкта - див. п.15 коментаря до ст.209-1 та п.7 комест. ря до ст..232.
10. Злочини проти прав і законних інтересів спожиачів
Стаття 225. Обман покупців та замовників
1. Умисне обмірювання, обважування, обраховування чи інший обман покупців або замовників під час реалізації товарів або надання послуг, якщо ці дії вчинені у значних розмірах, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені особою, раніше судимою за обман покупців чи замовників, -
караються штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Обманом покупців та замовників у значних розмірах слід вважати обман, що спричинив громадянинові матеріальну шкоду в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Залежно від способу вчинення обману покупців та замовників предметом цього злочину можуть бути грошові кошти, товари або різні вироби, що виготовляються чи ремонтуються на замовлення громадян.
2. Місце вчинення обману покупців чи замовників у ст.225 не визначається як обов’язкова ознака його об’єктивної сторони, тобто не має значення, де вчинено обман покупців чи замовників. Як правило, місцем вчинення обману покупців є підприємства торгівлі і підприємства громадського харчування. Підприємствами торгівлі є магазини, ятки, намети та інші заклади торгівлі незалежно від форми власності на них, які здійснюють продаж товарів населенню. До підприємств торгівлі відносяться також оптові бази, склади, які здійснюють безпосередньо реалізацію товарів населенню, магазини-склади по продажу дрібнооптових партій товарів, підприємства побутового обслуговування, які здійснюють продаж напівфабрикатів та готових виробів, приймальні пункти склотари, вторинної сировини, сільськогосподарської та іншої продукції, які здійснюють зустрічний продаж товарів. Підприємствами громадського харчування є заклади (сукупність закладів) громадського харчування - організаційно-структурна статистична одиниця у сфері громадського харчування, яка виробляє, доготовляє та продає кулінарну продукцію, булочні, борошняні кондитерські вироби та закупні товари, є самостійним статутним суб’єктом господарської діяльності, має права юридичної особи і здійснює свою діяльність з метою одержання прибутку (див. абз.3, 4 п.1.3 Правил роботи закладів (підприємств) громадського харчування, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24 липня 2002 р. № 219). За типами заклади (підприємства) громадського харчування поділяються на фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії (п.1.5 названих Правил), в яких вартість харчування оплачується або готівкою, або в безготівковій формі (платіжні картки, платіжні чеки тощо) в процесі обслуговування, або попередньо за певний період, чи сумарно за певний минулий період.
Місцем вчинення обману замовників є, як правило, підприємства побутового обслуговування населення і підприємства комунального господарства незалежно від форми власності на них. До вказаних підприємств відносяться будинки побуту, різні підприємства, які здійснюють ремонт належних громадянам речей на їх замовлення (майстерні по ремонту побутової техніки, взуття, одягу, годинників, радіотелевізійної апаратури тощо), в тому числі й ті, що виконують гарантійний ремонт, а також інші підприємства, які надають певні послуги, виконують певну роботу чи інші замовлення громадян (перукарні, хімчистки, лазні, ательє індивідуального пошиття одягу, взуття, виробів із шкіри, підприємства по ремонту і будівництву житла, підприємства, що надають громадянам аудиторські, юридичні, сервісні, транспортні та інші послуги).
3. Способи обману покупців та замовників вказані в ст.225 шляхом перерахування найбільш поширених з них (обмірювання, обважування, обрахування) і вживанням як узагальнюючого всі інші способи обману покупців або замовників родового поняття “інший обман”.
Обмірювання - це відпуск товарів неповною мірою, тобто в меншій кількості. Цей спосіб обману має місце при продажу товарів, кількісні показники яких вимірюються мірами довжини (міліметри, сантиметри, дециметри, метри), площі (квадратні міліметри, сантиметри, дециметри, метри) і об’єму (кубічні міліметри, сантиметри, дециметри, метри та їх аналоги для рідин - мілілітри, літри, декалітри). На практиці зустрічаються два види обмірювання: недомір і недолив. Недолив має місце при продажу різних рідин: а) продуктів харчування - молочних продуктів, соків, олії тощо; б) напоїв - спиртних напоїв, пива, квасу, кави тощо; в) технічних рідин - бензину, миючих засобів, розчинників та ін. Недолив може вчинятись як під час продажу рідин, так і під час їх фасування через різні автомати і напівавтомати (олії, пива, соків тощо), коли такі автомати і напівавтомати налагоджуються таким чином, щоб рідина відмірювалась в меншій кількості. Досить часто для відпуску рідин в меншій кількості використовуються спеціально виготовлені мірні ємкості (прилади, мензурки, склянки тощо) з потовщеними стінками, з неправильно нанесеними мірними позначками тощо. Подекуди рідини перед продажем підігріваються з метою збільшення їх об’єму. Недолив іноді здійснюється за допомогою певних хитрощів, наприклад, за рахунок нахилу мірної ємкості, наливання рідини з підвищеним тиском з метою утворення буйної, густої піни тощо. Недомір має місце при відпуску тканин, скла, стрічок, пиломатеріалів та інших товарів.
Обважування - це відпуск товарів, кількісні показники яких визначаються мірами ваги (міліграми, грами, кілограми, центнери, тонни) в зменшеній вазі. Для цього іноді використовуються неправильно відрегульовані мірні прилади, які, наприклад, показують вагу товарів більшу дійсної. Досить часто вага товарів, що продаються, зменшується за рахунок збільшення ваги пакувальних матеріалів, збільшення ваги інвентарної тари, завищення відсоткового вмісту розсолу, соку чи маринаду при продажу оселедців, маринованих, засолених плодів і овочів, продажу нерозморожених продуктів з великим вмістом льоду, продажу м’ясопродуктів без попередньої зачистки чи вирізання обв’язувального шпагату, пергаментної обгортки тощо.
Обраховування є найпоширенішим способом обману покупців та замовників і виражається або в тому, що з покупця вимагають за проданий товар суму, яка перевищує його вартість, тобто неправильно підраховується вартість покупки, або ж у тому, що покупцеві здача або взагалі не дається, або дається не в повному розмірі. При обрахуванні замовників з них за надані послуги вимагається сума, яка перевищує фактичну вартість наданих послуг, або ж в тому, що при проведенні розрахунків з замовником вартість наданої послуги визначається правильно, але здача взагалі не дається або ж дається не в повному розмірі.
Під “іншим обманом” треба розуміти такі дії, як обман покупців шляхом перевищення встановлених роздрібних цін чи тарифів, продаж фальсифікованих товарів, продаж товарів нижчого сорту за ціною вищого, продаж знижених в ціні товарів за цінами, які існували до їх уцінки, продаж неповного комплекту товарів, передача покупцеві одного предмета під виглядом іншого тощо (абз.2 п.5 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про обман покупців” від 2 березня 1973 р. № 2). Інший обман замовників - це будь-які дії винного, направлені на отримання від громадян сум, що перевищують вартість виконаної за їх замовленнями роботи чи наданих послуг: штучне завищення складності робіт або послуг, що надаються, завищення норм витрат сировини і матеріалів, оформлення замовлення як термінового, а не звичайного, фальсифікація замовлених виробів, заміна окремих деталей і вузлів в побутовій, радіотелевізійній та іншій техніці при її ремонті, стягнення з замовників плати за роботи (послуги), які не виконувались, стягнення плати за ремонт виробів під час гарантійних строків на них, тобто коли повинен був проводитись їх гарантійний ремонт безоплатно, тощо. Зокрема, в період дії гарантійного строку на вироби замовник вводиться в оману щодо того, що необхідний ремонт не відноситься до гарантійного, оскільки поломка виробу сталася з вини замовника, тощо.
При перевищенні встановлених роздрібних цін покупець платить за товар гроші в сумі, що перевищує ціну, визначену для продажу товарів компетентними органами чи особами.
Згідно із ст.6, 7, 8, 13 Закону України “Про ціни і ціноутворення” від 3 грудня 1990 р. ціни, що застосовуються у народному господарстві, поділяються на вільні, державні фіксовані і регульовані. Вільні ціни встановлюються на всі види товарів і продукції, за винятком тих, по яких здійснюється державне регулювання цін. Державне регулювання цін здійснюється шляхом встановлення державних фіксованих цін чи граничних рівнів або граничних відхилень від державних фіксованих цін. Частиною 3 ст.17 Закону України “Про молоко та молочні продукти” від 24 червня 2004 р. передбачено, що при реалізації у роздрібній мережі готової продукції промислового виробництва - молочних продуктів (молоко, масло тваринне, кефір). КМУ встановлюється гранична межа (верхній рівень) торговельних надбавок. Частиною 4 ст.14 Закону України “Про міський електричний транспорт” від 29 червня 2004 р. передбачено, що розрахунки тарифів на проїзд здійснюється відповідно до Порядку формування тарифів на послуги міського електричного транспорту, який затверджується у межах повноважень центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства і центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту. Постановами КМУ “Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)” від 25 грудня 1996 р. № 1548 та “Про заходи щодо стабілізації споживчого ринку” від 10 вересня 1998 р. № 1414 затверджено повноваження центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів АРК, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін і тарифів на окремі види продукції, товарів і послуг та визначені максимальні націнки (надбавки) на окремі види товарів. Зокрема, згідно з абз.6 п.12 Додатка до названої постанови КМУ від 25 грудня 1996 р. № 1548 в редакції від 16 листопада 2001 р. № 1499 із наступними змінами граничні торговельні надбавки (націнки) на лікарські засоби і вироби медичного призначення у переліку вітчизняних та імпортних лікарських засобів і виробів медичного призначення, ціни на які підлягають державному регулюванню, що реалізуються через аптечну мережу, мають бути на рівні не вище ніж 35 відсотків оптової ціни виробника (митної вартості), а на ті, що придбаваються державними та комунальними закладами охорони здоров’я за бюджетні кошти, - на рівні не вище ніж 10 відсотків ціни виробника (митної вартості). Наказом МОЗ та Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції від 3 грудня 2001 р. № 480/294 затверджено Перелік вітчизняних та імпортних лікарських засобів і виробів медичного призначення, ціни на які підлягають державному регулюванню. Перевищення встановлених цін і тарифів на побутові і комунальні послуги, що надаються населенню, - це отримання з замовників більш високої плати вартості послуг, ніж передбачено прейскурантами на відповідні послуги. При цьому способі обману винний вводить замовника в оману щодо фактичної вартості робіт і послуг за замовленням.
При фальсифікації товарів здійснюється обман покупців в якості товару, що купується ними, наприклад, зменшується вміст кави в приготовленому напої, більш дорогий компонент страви замінюється дешевим (замість м’яса першого ґатунку використовується м’ясо третього ґатунку тощо), молоко розбавляється водою, сметана - молоком тощо.
Такі способи обману покупців, як продаж товарів нижчого ґатунку за ціною вищого, продаж знижених в ціні товарів за цінами, які існували до їх уцінки, продаж покупцеві під виглядом одного предмета іншого, мають ряд спільних рис (ознак) з обманом покупців шляхом перевищення встановлених роздрібних цін, тому що при всіх названих способах обману покупець оплачує товар за ціною, що перевищує його фактичну вартість, тобто товар продається за ціною, яка перевищує встановлену для його продажу ціну. Товари, що розподіляються на ґатунки, також продаються за роздрібними цінами, встановленими для відповідного ґатунку. Тому продаж товарів нижчого ґатунку за ціною вищого є одночасно і його продажем за ціною, яка перевищує певну роздрібну ціну для товару даного ґатунку. Проте, на відміну від обману способом перевищення роздрібних цін, при продажу товарів нижчого ґатунку за ціною вищого покупець обманюється не тільки у вартості товару, а і в його якості. При продажу під виглядом одного товару іншого покупець також обманюється в якості товару. При цьому обману щодо вартості товару може й не бути. Обман покупців шляхом продажу під виглядом одного товару іншого має спільні риси з таким способом обману, як фальсифікація товарів. Незважаючи на схожість різних способів обману покупців і наявності в них спільних рис, при кваліфікації дій винного спосіб повинен визначатись однозначно.
Підприємства побутового обслуговування інколи без попередніх замовлень громадян виготовляють невеликі партії виробів (взуття, одягу тощо), особливо при відсутності замовлень в певний період, а потім або продають їх, або, за наявності замовлень, реалізовують їх як виготовлені за індивідуальними замовленнями. У таких випадках завищується вартість виробів за рахунок віднесення на їх вартість суми додаткової оплати за індивідуальність замовлення, його терміновість, складність тощо. У першому випадку дії особи, яка вчинила обман громадянина, є обманом покупців, оскільки виготовлення виробів громадянином попередньо не замовлялось, а в другому випадку - обманом замовників за рахунок завищення вартості робіт.
4. Обман одного й того ж покупця чи замовника може бути вчинений одночасно кількома способами, що є характерним для обману покупців в підприємствах громадського харчування. Якщо буде встановлено, що обман вчинено одночасно кількома способами, всі способи повинні бути вказані у відповідних процесуальних документах, тобто необхідно чітко визначити, яким конкретно способом і на яку суму вчинений обман.
5. Обман покупців та замовників відноситься до так званих матеріальних складів злочинів, оскільки основним безпосереднім об’єктом обману покупців чи замовників є їх матеріальні інтереси, спричинення реальної шкоди яким є обов’язковим для визнання обману закінченим злочином. Тому у разі, коли діями особи фактично не заподіяно матеріальних збитків покупцям чи замовникам (наприклад, обраховування виявлено під час проведення розрахунку за куплений товар чи відремонтовану річ), вчинене може кваліфікуватись як замах на обман покупців чи замовників. Готування до обману покупців або замовників (ч.1 ст.225) кримінальної відповідальності не тягне.
Обман покупців чи замовників визнається злочином за умови, що він вчинений у значних розмірах - спричинив громадянину матеріальну шкоду в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
6. Якщо особа мала намір вчинити обман покупців на певну суму, яка становить значний розмір, але фактично вчинила обман лише на частину цієї суми, її дії повинні кваліфікуватись як замах на злочин за ч.2 чи 3 ст.15 та за ч.1 чи ч.2 ст.225.
7. При визначенні розміру обману покупців чи замовників необхідно враховувати всю суму, на яку вчинений обман всіх покупців чи замовників, а не кожного окремо, за умови, що дії винного містять всі необхідні ознаки єдиного продовжуваного злочину, тобто обман всіх покупців об’єднаний єдиним злочинним наміром винного і вчинений тотожними діями. Якщо ж умисел на обман кожного окремого покупця виникав самостійно, то при визначенні розміру обману покупців має враховуватися лише сума, на яку вчинено обман кожного окремого покупця.
8. Потерпілими при обмані покупців чи замовників повинні визнаватись лише фізичні особи (громадяни), в тому числі і приватні підприємці (громадяни-підприємці), оскільки у примітці до ст.225 говориться про спричинення матеріальної шкоди лише громадянину, а не будь-якому покупцеві чи замовнику. Покупцями чи замовниками можуть бути і юридичні особи, але обман замовників чи покупців - юридичних осіб при продажу їм товарів чи наданні їм послуг повинен кваліфікуватись як розкрадання чужого майна.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. Обман покупців чи замовників, вчинений з необережності службовою особою, може кваліфікуватись як службова недбалість за наявності в діях службової особи ознак цього злочину. Відповідальність за ст.225 настає лише при встановленні в діях винного прямого умислу на вчинення обмірювання, обважування, обраховування або іншого обману покупців чи замовників. Склад цього злочину може мати місце як за наявності корисливої заінтересованості винного (як правило), так і у випадках, коли обман покупців чи замовників вчинено з інших мотивів (п.6 згаданої постанови ПВСУ). Іноді обман покупців чи замовників здійснюється на виконання незаконних розпоряджень службових осіб. Дії службової особи, яка віддала незаконне розпорядження вчинювати обман покупців чи замовників, повинні кваліфікуватись як співучасть в обмані покупців чи замовників. Якщо внаслідок такого розпорядження службової особи заподіяна істотна шкода охоронюваним законом інтересам, дії службової особи додатково кваліфікуються і за ст.364.
10. У диспозиції ч.1 ст.225 не міститься жодних обмежень щодо суб’єкта вчинення обману покупців та замовників та місця вчинення злочину, а тому суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка вчинює обман громадян при продажу їм товарів, виконанні робіт чи наданні послуг. Коло суб’єктів адміністративного правопорушення “обман покупця чи замовника” більш чітко і однозначно визначено у ст.155-2 КУпАП - працівники торгівлі, громадського харчування і сфери послуг та громадяни - суб’єкти підприємницької діяльності, які вчинили обман покупців чи замовників під час реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг.
Суб’єктами злочину мають визнаватись, перш за все, особи, які здійснюють розрахунки з покупцями або замовниками чи їх обслуговування в підприємствах торгівлі, громадського харчування чи побутового обслуговування. Це, насамперед, особи, які знаходяться в трудових відносинах з відповідними підприємствами, до функцій яких входить безпосереднє обслуговування покупців чи замовників або проведення з ними розрахунків (продавці, касири, офіціанти, фасувальники товарів, кіоскери тощо).
Суб’єктами злочину можуть бути й будь-які інші особи, які реалізують товари покупцям чи надають послуги замовникам. Зокрема, безпосереднє обслуговування покупців може здійснюватись і працівниками торговельних підприємств, підприємств громадського харчування чи побутового обслуговування населення, в функції яких не входить здійснення таких дій (вантажники, прибиральниці, мийники посуду тощо), але вони їх здійснюють за дорученням чи на прохання службової особи відповідного підприємства або навіть за власною ініціативою. Іноді покупців обслуговують особи, які взагалі не перебувають у трудових правовідносинах з підприємством торгівлі чи громадського харчування: родичі і знайомі працівників підприємства. Якщо такі особи на прохання чи навіть за власною ініціативою здійснюють безпосереднє обслуговування покупців чи замовників і допускають їх обман, вони повинні визнаватись суб’єктами передбаченого ст.225 злочину. Суб’єктом обману замовників мають визнаватись не тільки працівники побутових підприємств і підприємств комунального господарства, які виконують певні роботи на замовлення громадян, а й особи, які приймають замовлення, проводять розрахунки при оплаті замовлень, та ін. Ними можуть бути як штатні працівники вказаних підприємств, так і особи, що виконують для побутових підприємств та підприємств комунального господарства певні роботи за договорами цивільно-правового характеру, а також будь-які інші особи, які від імені таких підприємств обслуговують замовників.
Суб’єктом обману покупців чи замовників можуть бути і службові особи підприємств торгівлі, громадського харчування чи побутового обслуговування, якщо вони:
- безпосередньо здійснюють обслуговування покупців чи замовників;
- дають підлеглим вказівку здійснювати обман покупців чи замовників.
Службові особи торговельних підприємств, підприємств громадського харчування чи побутового обслуговування (завідуючі магазинами, їдальнями, їх заступники, завідуючі відділами, секціями та ін.), які обманюють покупців чи беруть участь у їх обмані, за наявності у їх діях також ознак зловживання службовим становищем несуть відповідальність за ст.225 і 364 (див. п.13 постанови ПВСУ). Так само мають кваліфікуватися дії службових осіб торговельних підприємств або підприємств громадського харчування, які дали підлеглим їм по службі працівникам вказівку про обман покупців чи замовників.
11. Для кваліфікації дій за ч.2 ст.225 за ознакою вчинення обману покупців особою, яка раніше була судима за обман покупців чи замовників, необхідно, щоб судимість за раніше вчинений нею злочин не була погашена чи знята у встановленому законом порядку.
12. Обман покупців шляхом продажу фальсифікованих товарів необхідно відмежовувати від реалізації недоброякісної продукції (товарів), відповідальність за яку передбачена ст.227. При реалізації недоброякісних товарів також має місце обман споживачів - покупців щодо якості товару. Відмінність розглядуваних злочинів у наступному. По-перше, за наслідками: обман покупців є закінченим злочином, якщо його розмір перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, а при реалізації недоброякісної продукції необхідно, щоб вартість реалізованих недоброякісної продукції та товарів перевищувала триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім того, покупцям чи замовникам при їх обмані обов’язково має бути заподіяна матеріальна шкода у значних розмірах, а при реалізації недоброякісної продукції матеріальна шкода споживачам може і не бути заподіяна, значення ж має лише вартість реалізованої недоброякісної продукції чи товарів. По-друге, за способом вчинення: обов’язковою ознакою злочину, передбаченого ст.225, є спосіб його вчинення - обман, а при реалізації недоброякісної продукції обману споживачів щодо якості реалізованої їм продукції і товарів може і не бути. По-третє, за колом потерпілих: ст.225 передбачена відповідальність за обман покупців або замовників лише громадян, а ст.227 - за обман споживачів - покупців як громадян, так і юридичних осіб. По-четверте, за ознаками суб’єктивної сторони: обман покупців характеризується лише прямим умислом, а реалізація недоброякісної продукції може бути вчинена як умисно, так і з необережності. По-п’яте, за колом суб’єктів: обман покупців може бути вчинено будь-якою особою, яка реалізує товари, а суб’єктом передбаченого cт.227 злочину є лише особа, яка є відповідальною за якість продукції, що реалізується.
Стаття 226. Фальсифікація засобів вимірювання
1. Виготовлення або перероблення з метою використання чи збуту, а також збут фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до трьох місяців.
2. Ті самі дії, вчинені особою, яка була засуджена за цією статтею, -
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Предметом злочину є вимірювальні прилади чи інструменти. У назві ст.226 та у Законі України “Про метрологію та метрологічну діяльність” від 11 лютого 1998 р. в редакції від 15 червня 2004 р. вживаються більш загальні поняття - відповідно “засоби вимірювання” (ст.226) та “засіб вимірювальної техніки”, під яким розуміється технічний засіб, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики.
Віднесення тих чи інших технічних засобів до засобів вимірювальної техніки здійснюється у відповідності з Порядком встановлення приналежності технічних засобів до засобів вимірювальної техніки (ПМУ 11-99), затвердженим наказом Держстандарту України від 12 травня 1999 р. № 217.
Оскільки у диспозиції ч.1 ст.226 жодних обмежень щодо кола потерпілих, сфери застосування засобів вимірювальної техніки та їх виду не міститься, предметом злочину, передбаченого цією статтею, можуть бути будь-які засоби вимірювальної техніки у всіх галузях економічної (господарської) діяльності, науки і техніки, на виготовлення та використання яких поширюється дія Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність”.
Предметом злочину, передбаченого ст.226, є засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, а саме засоби, якими здійснюються вимірювання, результати яких використовуються під час: робіт із забезпечення охорони здоров’я; робіт із забезпечення захисту життя та здоров’я громадян; контролю якості та безпеки продуктів харчування і лікарських засобів; контролю стану навколишнього природного середовища; контролю безпеки умов праці; геодезичних і гідрометеорологічних робіт; торговельно-комерційних операцій і розрахунків між покупцем (споживачем) і продавцем (постачальником, виробником, виконавцем), у тому числі у сферах надання побутових і комунальних послуг, телекомунікаційних послуг і послуг поштового зв’язку; податкових, банківських і митних операцій; обліку енергетичних і матеріальних ресурсів (електричної і теплової енергії, газу, води, нафтопродуктів тощо), за винятком внутрішнього обліку, який ведеться підприємствами, організаціями та фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності робіт, пов’язаних з державною реєстрацією земельних ділянок і нерухомого майна; робіт із забезпечення технічного захисту інформації, необхідність якого визначена законодавством; робіт, що виконуються за дорученням органів прокуратури та правосуддя; робіт з оцінки відповідності продукції процесів, послуг; реєстрації національних і міжнародних спортивних рекордів (див. ст.16 Закону).
Засоби вимірювальної техніки, які відносяться до медичних виробів, підлягають державній метрологічній атестації і державній реєстрації (див. Порядок державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженої постановою КМУ від 9 листопада 2004 р. № 1497).
Засоби вимірювальної техніки побутового призначення застосовувати для торговельних операцій заборонено (див. п.2.2 Правил користування засобами вимірювальної техніки у сфері торгівлі, громадського харчування та надання послуг (ПМУ 212001), затверджених наказом Державного комітету стандартизації та сертифікації (нині - Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики - Держспоживстандарт України - див. Указ Президента України від 18 березня 2003 р.).
Приналежність засобів вимірювальної техніки, що виробляються в Україні та ввозяться на її територію, до таких, що призначення для використання у побутовій сфері та не підлягають державним приймальним і контрольним випробуванням, визначається згідно з Порядком встановлення приналежності засобів встановлення приналежності засобів вимірювальної техніки до таких, що призначені для використання у побутовій сфері та не підлягають державним приймальним і контрольним випробуванням, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 9 грудня 2004 р. № 271. Згідно з п.1.5 цього Порядку, побутовими повинні визнаватись засоби вимірювальної техніки, якщо: у технічних умовах та (або) експлуатаційних документах зазначено, що ці засоби призначені для використання фізичними особами виключно у побутовій сфері для їх власних потреб; на засобі вимірювальної техніки нанесено напис “Для побуту”.
2. З об’єктивної сторони злочин виражається у вчиненні хоча б однієї із вказаних у диспозиції ч.1 ст.226 дій.
Виготовлення фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів - це їх створення з метрологічними характеристиками, які не дозволяють здійснювати точні вимірювання (спотворюють результати вимірювання) при їх застосуванні.
Перероблення вимірювальних приладів чи інструментів - це їх фальсифікація, тобто надання справжнім вимірювальним приладам чи інструментам технічних параметрів, які спотворюють результати вимірювань. Під переробленням засобів вимірювальної техніки слід розуміти внесення змін до їх конструкції, їх видозміну (спилювання нижньої частини гирі чи висвердлювання у ній порожнини, яка заповнюється більш легкими ніж метал речовинами, потовщення стінок чи дна мензурок, мірних кухлів, фужерів, склянок та інших засобів вимірювання об’єму (мір місткості) рідин чи сипучих речовин тощо).
Діяльність по виготовленню засобів вимірювальної техніки не відноситься до видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, а тому незаконне виготовлення засобів вимірювальної техніки, метрологічні характеристики яких відповідають встановленим стандартам чи технічним умовам, не тягне кримінальної відповідальності, тобто виготовлення нефальсифікованих засобів вимірювальної техніки з точки зору їх метрологічної характеристики не є злочином. За наявності підстав такі дії можуть кваліфікуватись за ст.171 або ст.172 КУпАП.
Під збутом фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів слід розуміти їх відчуження (передачу) іншій особі будь-яким способом і на будь-яких підставах: продаж, дарування, обмін, передача в якості оплати боргу тощо. Фальсифікованими мають вважатись виготовлені, як законно так і незаконно, чи перероблені вимірювальні прилади чи інструменти, які при їх застосуванні під час вимірювань спотворюють фактичні значення фізичних величин (вага, об’єм, кількість тощо) об’єктів, що вимірюються.
3. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною виною, вид умислу прямий.
4. Суб’єктом злочину може бути особа, що досягла 16-річного віку. Суб’єктами злочину, зокрема, можуть бути будь-які фізичні особи - власники засобів вимірювальної техніки, результати вимірювань якими використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду. Якщо перероблення зазначених засобів такими особами вчинене з метою зменшення плати (ухилення від плати) за спожиті електричну та теплову енергію, газ і воду, і таке ухилення фактично мало місце у значних розмірах, дії винного мають додатково кваліфікуватися за відповідною частиною ст.192 як заподіяння майнової шкоди шляхом обману.
5. Кваліфікованим видом злочину є вчинення його особою, раніше судимою за ч.1 чи ч.2 ст.226, за умови, що судимість з такої особи не знята або не погашена у встановленому законом порядку.
6. Статтею 226 не передбачена відповідальність за використання фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів. Така відповідальність може наставати за ст.172 КУпАП. Такі дії можуть кваліфікуватись як обман покупців чи замовників (ст.225) чи як злочини проти власності, наприклад, як шахрайство за наявності всіх інших необхідних ознак цих злочинів, тобто коли фальсифіковані вимірювальні прилади та інструменти використовуються як засоби вчинення названих злочинів.
Стаття 227. Випуск або реалізація недоброякісної продукції
Випуск на товарний ринок або інша реалізація споживачам недоброякісної, тобто такої, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам, або некомплектної продукції та товарів, якщо такі дії вчинені у великих розмірах, -
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Під випуском або реалізацією недоброякісної продукції, вчиненими у великих розмірах, слід вважати розміри, що перевищують триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Законом України “Про захист прав споживачів” від 12 травня 1991 р. гарантується споживачам право вимагати від продавця (виготівника, виконавця), щоб якість придбаного ними товару (виконаної роботи, наданої послуги) відповідала вимогам нормативних документів, умовам договорів, інформації про товар (роботу, послугу), який за якістю відповідає вимогам нормативних документів, умовам договору, а також інформації про товар (роботу, послугу), що надається продавцем (виготівником, виконавцем).
2. Предметом злочину є недоброякісна або некомплектна продукція та товари.
Продукція - це продукти діяльності людини, створені для задоволення потреб інших людей, суспільства в цілому. Продукція може бути різноманітного призначення: промислового, споживчого тощо. Продукцією є як готові вироби, так і напівфабрикати, сировина тощо. Зокрема, до продукції відносяться плоди землі, вилучені з затратами праці з їх природного стану (видобуті корисні копалини і продукти їх переробки, заготовлені ягоди, гриби, трави, виловлена риба, впольовані дикі звірі).
Різновидом продукції є товари - продукти виробництва чи діяльності людини, створені для задоволення потреб споживача через обмін, купівлю-продаж. Характерною ознакою товару є його споживча вартість - здатність задовольняти ті чи інші потреби і мати ціну - грошову форму вартості товару.
Роботи, що виконуються на замовлення споживачів, і послуги, що їм надаються, якщо вони не відповідають вимогам стандартів, норм і правил, не відносяться до предмета розглядуваного злочину. Недоброякісне виконання робіт чи надання недоброякісних, тобто таких, що не відповідають вимогам стандартів, норм і правил, послуг громадянам-споживачам тягне відповідальність за ст.168-1 КУпАП.
3. Формою взаємозв’язку між виготівниками продукції (товарів) та її споживачами і безпосередньо між виготівниками є товарний ринок - місце безпосереднього обертання продукції і товарів, їх обміну, обміну товарів на гроші і грошей на товари. Товарний ринок - різновид ринку взагалі. Під ринком розуміється форма зв’язку виробництва із споживачами, виготівників продукції між собою, всіх ланок виробництва і видів господарської діяльності через процеси обміну, купівлі-продажу товарів, капіталів, робочої сили, об’єктів приватної власності тощо.
4. Якість продукції - сукупність властивостей, які відображають безпеку, новизну, довговічність, надійність, екологічність продукції тощо, які надають їй здатність задовольняти споживача згідно з її призначенням (ст.1 Декрету КМУ “Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення” від 8 квітня 1993 р.).
5. Недоброякісною визнається продукція, котра не відповідає вимогам, які характеризують її властивості, тобто продукція, виготовлена з порушенням затверджених для неї стандартів, норм, правил або технічних умов, внаслідок чого така продукція або взагалі не може бути використана за її цільовим призначенням, або ж потребує суттєвої переробки.
6. Такою, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам або технічним умовам, є продукція, виготовлена з відхиленням від державних і галузевих стандартів, технічних умов та інших нормативних документів, що затверджені відповідним органом, в яких встановлюються загальні принципи чи характеристики щодо визначених об’єктів стандартизації або технічних умов, яким повинна відповідати конкретна продукція.
Стандарт - документ, що встановлює для загального і багаторазового застосування правила, загальні принципи або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, з метою досягнення оптимального ступеня впорядкованості у певній галузі, розроблений у встановленому порядку на основі консенсусу. Стандарти можуть бути міжнародними, регіональними та національними. Технічні умови - документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція, процеси чи послуги. Технічні умови можуть бути стандартом, частиною стандарту або окремим документом (див. ст.1 Закону України “Про стандартизацію” від 17 травня 2001 р.).
7. Некомплектна - це продукція, випущена без обов’язкових окремих деталей, вузлів чи додаткових пристосувань, внаслідок чого вона або взагалі не може бути використана за її цільовим призначенням, або ж її використання утруднюється. Комплектність продукції, тобто сукупність предметів, які входять до складу продукції, визначається відповідним стандартом на цю продукцію.
8. Об’єктивна сторона злочину характеризується активними діями - реалізацією споживачам недоброякісної або некомплектної продукції і товарів. Безпосередньо в диспозиції ст.227 названий і один з видів реалізації споживачам таких продукції і товарів - випуск на товарний ринок. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є також великі розміри випущеної чи реалізованої недоброякісної продукції чи товарів, якими, згідно з приміткою до ст.227, вважаються розміри, що перевищують триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. За сам факт випуску у продаж продукції, що не відповідає вимогам стандартів, технічних умов і зразків (еталонів) щодо якості, комплектності та упаковки, незалежно від її вартості, передбачена адміністративна відповідальність ст.168 КУпАП (в редакції від 3 квітня 2003 р.). Суб’єктами цього правопорушення можуть бути службові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та громадяни - суб’єкти підприємницької діяльності.
Під реалізацією продукції і товарів треба розуміти комплекс заходів, здійснюваних виробником продукції і товарів чи торговельним посередником для продажу чи передачі на будь-яких умовах продаж, обмін, надання в оренду, постачання в рахунок виконання державного замовлення тощо, продукції і товарів споживачам. В умовах ринкової економіки основним способом реалізації продукції є її продаж.
Споживачами продукції і товарів є громадяни і суб’єкти господарської діяльності, які придбавають і використовують продукцію і товари для власних побутових, виробничих та інших потреб.
Продавцями продукції і товарів виступають підприємство, установа, організація або громадянин-підприємець, які реалізують товари і продукцію за договором купівлі-продажу чи за іншими договорами.
Під випуском продукції і товарів на товарний ринок треба розуміти передачу виготівником (підприємством, установою, організацією чи громадянином-підприємцем) виробленої ним продукції і товарів, а так само господарюючим суб’єктом - імпортером товарів чи іншим торговельним посередником (оптові бази, склади тощо) торговельним підприємствам, підприємствам громадського харчування та іншим суб’єктам господарської діяльності, які здійснюють роздрібну торгівлю, для реалізації, в тому числі і на консигнаційній основі, кінцевим споживачам (громадянам чи суб’єктам господарської діяльності, які придбавають продукцію і товари для власних потреб). Випуск продукції і товарів на товарний ринок передує їх безпосередній реалізації іншими суб’єктами господарської діяльності. Передача кінцевим споживачам продукції і товарів їх виготівником чи торговельним посередником є реалізацією продукції і товарів, а не випуском їх на товарний ринок.
9. Закінченим злочин є з моменту фактичної передачі недоброякісної продукції і товарів споживачеві або укладення договору на реалізацію продукції і товарів, якщо час укладення договору і передачі продукції (товарів) споживачеві не співпадають. У разі передачі продукції і товарів торговельним посередникам для їх наступної реалізації споживачам злочин буде закінченим з моменту такої передачі, тобто з моменту випуску продукції і товарів на товарний ринок.
10. Виготовлення недоброякісної продукції і товарів без їх випуску на товарний ринок чи іншої реалізації відповідальності за ст.227 не тягне. Такі дії, залежно від конкретних обставин, можуть кваліфікуватись як службовий злочин.
11. Незалежно від того, притягнута чи ні особа, відповідальна за випуск на товарний ринок чи іншу реалізацію споживачам недоброякісної або некомплектної продукції і товарів, до адміністративної чи кримінальної відповідальності (персональна відповідальність за ст.167, 168, 170-1 КУпАП чи ст.227 КК), до суб’єктів підприємництва застосовуються стягнення у вигляді штрафу згідно зі ст.8 Декрету КМУ “Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення” чи згідно зі ст.23 Закону України “Про захист прав споживачів” (майнова відповідальність господарюючих суб’єктів підприємництва - юридичних осіб і громадян-підприємців, що здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи).
12. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі умислу або необережності. При цьому необхідно встановлювати психічне ставлення особи не до факту виготовлення недоброякісної продукції, а до факту її випуску чи іншої реалізації, оскільки ст.227 передбачена відповідальність не за виготовлення недоброякісної продукції і товарів, а за випуск на товарний ринок чи іншу реалізацію виготовленої недоброякісної або некомплектної продукції і товарів.
Найчастіше недоброякісна продукція випускається з метою вчасного виконання господарських планів і договірних зобов’язань та уникнення відповідальності за їх невиконання.
13. Згідно з п.7 ст.8 Декрету КМУ від 8 квітня 1993 р. відповідальність за випуск недоброякісної продукції не настає, якщо підприємець має дозвіл на тимчасове відхилення від вимог відповідних стандартів щодо якості продукції, виданий Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики - центральним органом виконавчої влади за наявності клопотання зацікавленого органу державної виконавчої влади, згоди споживача та спеціально уповноваженого органу, який здійснює державний нагляд за безпекою цієї продукції.
14. Суб’єктом злочину є лише особи, на яких покладена відповідальність за реалізацію, в тому числі випуск на товарний ринок продукції та товарів належної якості, здійснення контролю за якістю продукції. Такими особами є, наприклад, службові та інші особи торговельних підприємств, які здійснюють продаж товарів й іншої продукції споживачам, а також інших суб’єктів господарської діяльності - юридичних осіб, що реалізують продукцію і товари споживачам, на яких покладені обов’язки здійснення контролю за якістю продукції і товарів, що реалізуються. Суб’єктами злочину є і громадяни-підприємці, які здійснюють торгівлю продукцією і товарами, оскільки вони згідно із Законом України “Про захист прав споживачів” несуть відповідальність за якість товарів і продукції, що ними реалізуються.
Суб’єктами випуску на товарний ринок недоброякісної продукції і товарів є службові особи промислових підприємств та інших суб’єктів господарської діяльності - юридичних осіб, на яких покладено обов’язок здійснення контролю за якістю виготовленої продукції і товарів, а також громадяни-підприємці, які провадять діяльність по виробництву продукції (товарів) для реалізації споживачам.
15. Використання недоброякісної і некомплектної продукції і товарів нерідко призводить до тяжких наслідків у вигляді заподіяння шкоди здоров’ю споживачів, до їх смерті. Ці наслідки знаходяться за межами розглядуваного складу злочину і мають діставати самостійну кримінально-правову оцінку.
16. Заподіяння майнової шкоди споживачеві внаслідок використання недоброякісної продукції і товарів складом злочину, що аналізується, не охоплюється. Залежно від розміру майнової шкоди дії особи, винної у випуску на товарний ринок чи іншій реалізації недоброякісної продукції або товарів, можуть додатково кваліфікуватися за статтею КК, що передбачає відповідальність за умисне або необережне знищення чи пошкодження майна.
Стаття 217. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма
1. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма -
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, -
караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Предметом злочину є державне пробірне клеймо - знак встановленого єдиного зразка, що засвідчує цінність виробів із дорогоцінних металів. Державне пробірне клеймо виготовляється за замовленням Міністерства фінансів у відповідності із затвердженими ним його описом та формою (див. п.22 ст.1 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними” від 18 листопада 1997 р.)
Залежно від методу проставлення відбитків державні пробірні клейма поділяються на клейма для механічного клеймування (відбиток проставляється методом механічного удару) та клейма для електроіскрового клеймування (клейма-електроди) (відбиток проставляється електроіскровим методом) (див. п.10.5 Інструкції про здійснення державного експертно-пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, затвердженої наказом Міністерства фінансів від 20 жовтня 1999 р. № 244).
2. Крім державного пробірного клейма, яке проставляється або органами, які здійснюють державний пробірний контроль (Державна пробірна служба та її територіальні представництва), або безпосередньо виготовлювачами виробів з дорогоцінних металів, які мають право за наявності акредитованої у встановленому порядку Держстандартом України лабораторії на клеймування виробів власного виробництва пробірним клеймом, на всіх ювелірних та побутових виробах їх виготовлювачами проставляється відбиток іменника - спеціального знака, що засвідчує виготовлювача ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів.
Іменники виготовлювачів ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів містять індивідуальні знаки виготовлювача і знаки, що визначають рік проставлення іменника, і повинні мати єдину форму. Форма іменника, система позначень року проставлення іменника, індивідуальних знаків (шифру) виготовлювача визначається Державною пробірною службою, яка також проводить щорічну їх реєстрацію та видає дозволи на їх використання на території України в порядку, визначеному Інструкцією про порядок реєстрації в Державній пробірній службі відбитків іменників - спеціальних знаків, що засвідчують виготовлювачів ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, затвердженою наказом Міністерства фінансів від 16 жовтня 2001 р. № 466 у редакції наказу від 14 серпня 2003 р. № 500. Згідно з Додатком 1 до названої Інструкції дозволяється використання іменників прямокутної форми, що наносяться у відповідності з технічною документацією в поєднанні з державним пробірним клеймом суб’єктів підприємницької діяльності, які мають право на клеймування виробів із дорогоцінних металів власного виробництва. У такому випадку іменник є складовою частиною державного пробірного клейма.
У всіх інших випадках самостійного (окремого) проставлення іменник не є складовою частиною державного пробірного клейма, а тому він не може визнаватись предметом злочину, передбаченого ст.217. Незаконне виготовлення іменників з метою їх збуту чи збут підроблених іменників, за наявності підстав, може кваліфікуватися за ст.358, оскільки іменники є офіційними штампами суб’єктів господарської діяльності, які здійснюють діяльність по виготовленню виробів із дорогоцінних металів. Незаконне використання як підроблених, так і справжніх іменників не є злочином.
3. З об’єктивної сторони злочин виражається у вчиненні будь-якої з альтернативно визначених у її диспозиції дій. З моменту вчинення дії злочин вважається закінченим.
4. Незаконним виготовленням державного пробірного клейма є або його самовільне виготовлення, або його виготовлення з порушенням підстав та порядку його виготовлення (створення), визначених нормативно-правовими актами, якими регулюється порядок виготовлення, клеймування та реалізації виробів із дорогоцінних металів. Виготовленням має вважатись і самовільне відновлення державного пробірного клейма, що прийшло в непридатність для подальшого використання. Не придатні для подальшого використання пробірні клейма разом з актом відбору надсилаються Державній пробірній службі і знищуються нею після їх списання.
Форми державних пробірних клейм та їх опис розробляються Державною пробірною службою, яка є урядовим органом державного управління, що діє у складі Мінфіну та йому підпорядковується. Після затвердження Мінфіном форми та опису державних пробірних клейм Державна пробірна служба України забезпечує їх виготовлення, реєстрацію та експертизу відбитків цих клейм (див. Положення про Державну пробірну службу, затверджене постановою КМУ від 28 квітня 2000 р. № 732).
Незаконним має вважатись виготовлення державного пробірного клейма:
- працівниками Державної пробірної служби з порушенням порядку виготовлення таких клейм, наприклад, виготовлення державного пробірного клейма з недотриманням затверджених його форм та опису, чи виготовлення державного пробірного клейма без затверджених Мінфіном його форм та опису, виготовлення державного пробірного клейма з іншими реквізитами, ніж затверджені тощо;
- самовільне виготовлення його будь-якою особою, яка не має права здійснювати такий вид діяльності.
5. Незаконний збут державного пробірного клейма - це передача його іншій особі, незалежно від умов та підстав такої передачі, зокрема його відчуження будь-яким способом. Як правило, незаконний збут державного пробірного клейма - це його незаконна передача іншій особі особою, яка його незаконно виготовила. Незаконним збутом державного пробірного клейма має вважатись і його відчуження іншій особі особою, яка його виготовила чи використовує на законних підставах. Дії особи, яка надала державне пробірне клеймо, що використовується нею на законних підставах, іншій особі для незаконного його використання на певний час у разі його фактичного незаконного використання іншою особою мають кваліфікуватися як пособництво незаконному використанню державного пробірного клейма, а дії особи, яка фактично його незаконно використала, - безпосередньо за ст.217.
6. Незаконним використанням державного пробірного клейма треба вважати його використання для клеймування ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів з порушенням встановленого законодавством порядку їх клеймування (див. ст.15, 22 Закону України “Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями ними”, Інструкцію про здійснення державного експортно-пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів).
Під клеймуванням виробів із дорогоцінних металів розуміється пробірно-технологічна операція нанесення відбитку державного пробірного клейма на ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів. Не підлягають обов’язковому клеймуванню в органах, які здійснюють державний пробірний контроль, напівфабрикати і зливки з дорогоцінних металів; вироби з дорогоцінних металів, які мають історичну або археологічну цінність, а також ордени, медалі і монети; дрібна насічка (інкрустація) золотом і сріблом на зброї, предметах побуту, релігійного культу тощо; сухозлітка жовта і сухозлітка срібна; прилади, лабораторний посуд та інші вироби, що виготовляються з дорогоцінних металів і призначені для наукових, виробничих, медичних та інших цілей (п.23 ст.1 Закону). Клеймування ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів здійснюється на підставі результатів їх експертного випробування або органами Державної пробірної служби, або суб’єктами господарської діяльності - виготовлювачами таких виробів, яким за наявності акредитованої у встановленому порядку Держстандартом України лабораторії на клеймування виробів власного виробництва надано право клеймування власних виробів (див. п.2.1 Інструкції).
Незаконним використанням державного пробірного клейма має вважатись, зокрема, клеймування виробів із дорогоцінних металів без їх експертного випробування чи проставлення на таких виробах відбитків неналежного пробірного клейма, наприклад, клеймування виробів із золота 333 проби клеймом для виробів 585 проби, а так само клеймування суб’єктами господарської діяльності, яким надано право клеймування власних виробів із дорогоцінних металів, виробів не власного виробництва, а виготовлених іншими особами, чи використання незаконно виготовленого державного пробірного клейма для клеймування незаконно виготовлених ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів особою, яка не має ліцензії на діяльність по їх виготовленню, тощо.
7. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною виною, вид умислу прямий. Метою незаконного використання державного пробірного клейма є позначення ним виробів із дорогоцінних металів. При цьому може використовуватись як справжнє державне пробірне клеймо, що належить іншій особі, так і незаконно виготовлене.
8. Суб’єктом злочину у формі незаконного виготовлення державного пробірного клейма може бути особа, що досягла 16-річного віку. Такими особами мають визнаватись і працівники Державної пробірної служби, які здійснюють діяльність по виготовленню державних пробірних клейм, при їх виготовленні без належним чином оформленого дозволу, наприклад, за безпосереднім замовленням інших осіб. Суб’єктом незаконного збуту чи незаконного використання державного пробірного клейма може бути як особа, що його незаконно виготовила, так і будь-яка інша особа. Дії службових осіб Державної пробірної служби, які надали незаконний дозвіл на виготовлення державного пробірного клейма чи порушили порядок їх виготовлення, за наявності підстав, мають кваліфікуватися і за ст.364 чи ст.365.
9. Повторним незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.217, має вважатись у разі вчинення будь-якого і в будь-якій послідовності із передбачених ч.1 цієї статті діянь особою, яка раніше вчинила хоча б одне із таких діянь. Повторне вчинення передбачених ч.1 ст.217 діянь необхідно відмежовувати від неодноразового вчинення таких дій, зокрема неодноразове використання державного пробірного клейма для клеймування декількох виробів, які охоплюються єдиним умислом, спрямовані на досягнення єдиної мети і у своїй сукупності становлять єдиний продовжуваний злочин.
10. Предметом злочину за ст.217 є державне пробірне клеймо у вигляді пристрою (приладу, предмету), призначеного для клеймування виробів із дорогоцінних металів, а не відбитки державного пробірного клейма на таких виробах. Відбитки державного пробірного клейма на виробах із дорогоцінних металів є різновидом штампів суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють діяльність по виготовленню ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів, а тому підроблення відбитків державних пробірних клейм на таких виробах має кваліфікуватися за ст.358, за наявності у діях особи всіх інших ознак передбаченого цією статтею злочину.
11. Злочини проти порядку приватизації
Стаття 233. Незаконна приватизація державного, комунального майна
1. Приватизація державного, комунального майна шляхом заниження його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом, або використання підроблених приватизаційних документів, а також сама приватизація майна, яке не підлягає приватизації згідно з законом, або приватизація неправомочною особою -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, якщо воно призвело до незаконної приватизації майна державної чи комунальної власності в великих розмірах або вчинене групою осіб за попередньою змовою, -
карається позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
Примітка. Великим розміром, передбаченим у цій статті, визнається незаконна приватизація майна на суму, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину є 1) державне майно, 2) комунальне майно чи 3) підроблені приватизаційні документи.
Державне майно - майно, яке належить до об'єктів державної власності, що підлягають приватизації: майно підприємств, цехів, виробництв, дільниць, інших підрозділів, які є єдиними (цілісними) майновими комплексами, якщо в разі їх виділення у самостійні підприємства не порушується технологічна єдність виробництва з основної спеціалізації підприємства, з структури якого вони виділяються; об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти; акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств та інших об'єднань (див. ч.1 ст.5 Закону України "Про приватизацію державного майна" від 4 березня 1992 р. в редакції від 19 лютого 1997 р.)
Державною програмою приватизації на 2000-2002 роки, затвердженою Законом України "Про Державну програму приватизації" від 18 травня 2000 р., об'єкти приватизації з метою раціонального та ефективного застосування способів приватизації поділені на шість груп: А, В, Г, Д, Е, Ж. (див.: п.5 названої Державної програми приватизації).
Комунальне майно - майно, що належить територіальній громаді села (кількох сіл), селища чи міста, яким вона має право володіти, користуватися і розпоряджатися на свій розсуд як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування (див. ст.1, 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21 травня 1997 р.).
Під приватизаційними документами у ст.233 слід розуміти документи, які використовуються у процесі приватизації державного (комунального) майна, та документи, якими оформляється перехід права власності на приватизоване державне (комунальне) майно. До таких документів належать:
- документи, які згідно з законодавством подаються разом із заявою про приватизацію до органу приватизації (бізнес-план або техніко-економічне обґрунтування післяприватизаційного розвитку об'єкта, що включає план зайнятості працівників підприємства, пропозицію інвестора із зазначенням максимального розміру інвестиції, строків та порядку її внесення, а також декларація про доходи для покупців - фізичних осіб) (абз.2 ч.1 ст.12 Закону України "Про приватизацію державного майна"), нотаріально завірені копії установчих документів та копія про державну реєстрацію покупця - юридичної особи, довідка про наявність та розмір державної частки в статутному фонді покупця (в довільній формі за підписом керівника) (див. Порядок подання та розгляду заяв на приватизацію, затверджений наказом ФДМ від 1 липня 1997 р. № 683);
- документи, які складаються при оцінці вартості майна (акти інвентаризації майна, висновок експерта про вартість оцінюваного майна, який затверджується замовником експертної оцінки чи керівником відповідного органу приватизації, акт приймання-передачі робіт з експертної оцінки майна, передавальний баланс підприємства та ін.);
- документи, якими оформляється перехід права власності на приватизоване майно, зокрема, договір його купівлі-продажу;
- приватизаційні папери;
- будь-які інші документи, які подаються покупцями чи складаються в процесі приватизації майна залежно від об'єкту приватизації та її способу.
До заяви про включення об'єкта до переліку об'єктів, що підлягають приватизації, додаються також документ про внесення плати за подання заяви та відомості про розподіл статутного фонду між учасниками (див. Наказ ФДМУ "Про затвердження форми заяви про включення об'єкта до переліку об'єктів, що підлягають приватизації" від 11 липня 2000 р. № 1431).
Про поняття приватизаційних паперів див. п.2 коментаря до ст.234.
2. Із об'єктивної сторони злочин дістає вияв у вчиненні будь-якого із чотирьох діянь, альтернативно зазначених у диспозиції ч.1 ст.233. Основний склад злочину є формальним, злочин є закінченим з моменту вчинення будь-якого із вказаних діянь.
3. Під приватизацією державного (комунального) майна розуміється відчуження майна, що перебуває у державній власності, майна, що належить АРК, та майна, що є у комунальній власності, на користь фізичних чи юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до Закону України "Про приватизацію державного майна" та інших законів з питань приватизації, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів на структурну перебудову економіки України (див. ст.1, ч.4 ст.3 Закону України "Про приватизацію державного майна").
Приватизація державного майна здійснюється шляхом: продажу об'єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом; продажу акцій (часток, паїв), що належать державі у господарських товариствах, на аукціоні, за конкурсом, на фондових біржах та іншими способами, що передбачають загальнодоступність та конкуренцію покупців; продажу на конкурсній основі цілісного майнового комплексу державного підприємства, що приватизується, або контрольного пакета акцій акціонерного товариства при поданні покупцем документів, передбачених Законом; викупу майна державного підприємства згідно з альтернативним планом приватизації. Неконкурентні способи продажу майна державних підприємств застосовуються щодо об'єктів, не проданих на аукціоні, за конкурсом (ч.1 ст.15 Закону).
Не охоплюється поняттям "приватизація державного, комунального майна" приватизація об'єктів державного земельного та житлового фондів, а також об'єктів соціально-культурного призначення, що фінансуються з державного бюджету, в тому числі сфери охорони здоров'я, за винятком тих, які належать підприємствам, що приватизуються, а також зміна організаційно-правових форм власності колгоспів та підприємств споживчої кооперації (див. ч.2 ст.3 Закону).
Приватизації державного майна передує його передприватизаційна підготовка, яка проводиться ФДМ та органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном, окремо щодо кожного підприємства в порядку, визначеному п.13-22 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки, яка включає в себе визначення ФДМ способу приватизації кожного підприємства за результатами вивчення попиту потенційних покупців або про його реструктуризацію (див. Положення про передприватизаційну підготовку підприємств, затверджене постановою КМУ від 17 серпня 1998 р. № 1301).
4. Під приватизацією майна шляхом заниження його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом, слід розуміти відчуження на користь покупців (фізичних чи юридичних осіб) державного (комунального) майна, вартість якого занижена при проведенні його оцінки внаслідок застосування способів її визначення щодо конкретного об'єкта приватизації, не передбачених законодавством, та визначених відповідним органом приватизації.
Під оцінкою майна (майнових прав) розуміється процес визначення його вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, і є результатом практичної діяльності суб'єкта оціночної діяльності. Методичне регулювання оцінки майна здійснюється у відповідних нормативно-правових актах з оцінки майна: положеннях (національних стандартах) оцінки майна, що затверджуються КМУ, методиках та інших нормативно-правових актах, які розробляються з урахуванням вимог положень (національних стандартів) і затверджуються КМУ та ФДМ. Проведення оцінки майна є обов'язковим у випадках приватизації та іншого відчуження державного та комунального майна (див.: ч.1 ст.3, ч.2 ст.7, ч.1 ст.9 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" від 12 липня 2001 р.). Постановою КМУ від 10 вересня 2003 р. № 1440 затверджений Національний стандарт № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав".
Під застосуванням способу визначення вартості об'єкта приватизації, не передбаченого законом, слід розуміти або застосування такого способу, який взагалі не застосовується, або ж застосування способу, який згідно із законодавством не може застосовуватись при оцінці вартості даного об'єкта приватизації, але може чи повинен застосовуватись при оцінці вартості інших видів об'єктів приватизації.
Порядок визначення початкової ціни продажу об'єктів приватизації державної власності, у тому числі пакетів акцій, встановлюється Методикою оцінки вартості майна під час приватизації, а ринкові ціни пакетів акцій ВАТ, що приватизуються шляхом продажу на організаційно оформлених ринках цінних паперів у встановленому порядку, складаються виходячи із співвідношення попиту та пропозиції в ході продажу. При цьому ринкові ціни можуть бути вищими або нижчими за початкові ціни (див. абз.5 п.26, п.27 згаданої Державної програми приватизації на 2000-2002 роки).
Вартість - суспільно визначений еквівалент у грошовій формі. Під способами оцінки вартості майна слід розуміти обумовлені способом приватизації (відчуження майна) методичні підходи, правила та принципи його оцінки, визначені нормативно-правовими актами, якими регулюється проведення оцінки вартості майна об'єкта приватизації. Визначається вартість державного та комунального майна, яке підлягає приватизації, згідно з Методикою оцінки вартості майна під час приватизації, затвердженої постановою КМУ від 12 жовтня 2000 р. № 1554, та нормативно-правовими актами ФДМ (див., наприклад, Положення про порядок експертної оцінки цілісних майнових комплексів під час їх приватизації шляхом викупу та конкурентними способами, затверджене наказом ФДМ від 28 квітня 2001 р. № 763.)
У випадках, не врегульованих законодавством, експертна оцінка вартості майна проводиться на основі принципів та правил, визначених міжнародними стандартами оцінки. Роз'яснення та висновки з питань експертної оцінки майна надаються ФДМ (див. п.6 згадуваної Методики оцінки вартості майна під час приватизації).
Під використанням підроблених приватизаційних документів слід розуміти подання (представлення) документів, які містять неправдиві відомості, органам приватизації, їх врахування органами приватизації, вчинення інших дій з такими документами, якими обумовлюється прийняття рішення щодо приватизації об'єкта, визначення її способу, вартості об'єкта тощо.
Приватизація майна, яке не підлягає приватизації згідно із законом, - це відчуження та придбання об'єктів державної чи комунальної власності, які або віднесені до таких, що взагалі не підлягають приватизації або ж можуть бути приватизовані за певних умов чи з дотриманням певного порядку, наприклад, які можуть приватизуватись лише за погодженням з КМУ.
У частині 2 ст.5 Закону України "Про приватизацію державного майна" визначені види об'єктів загальнодержавного значення, які не підлягають приватизації. До таких об'єктів відносяться майнові комплекси підприємств, їх структурних підрозділів, основним видом діяльності яких є виробництво товарів (робіт, послуг), що мають загальнодержавне значення. Крім того, у ч.5 цієї статті визначені види майнових комплексів, приватизація яких може здійснюватись за погодженням з КМУ: підприємств - монополістів на ринку відповідних товарів України, визнаних такими у встановленому порядку; підприємств військово-промислового комплексу, що підлягають конверсії згідно з відповідною програмою; підприємств, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України; інших об'єктів, віднесених Державною програмою приватизації до групи Г. Перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, міститься у додатку 1, а перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, але можуть бути корпоратизовані, - у додатку 2 Закону України "Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації" від 7 липня 1999 р. під корпоратизацією розуміється перетворення державних підприємств, закритих акціонерних товариств, більш як 75 відсотків статутного фонду яких перебуває у державній власності, а також виробничих і науково-виробничих об'єднань, правовий статус яких раніше не був приведений у відповідність з чинним законодавством, у відкриті акціонерні товариства (див. п.1 Указу Президента України "Про корпоратизацію підприємств" від 15 червня 1993 р. № 210/93 в редакції від 23 травня 1997 р.).
Постановою ВРУ "Про тимчасові обмеження у сфері приватизації" від 13 січня 2005 р. КМУ та іншим органам виконавчої влади, державним органам приватизації, відповідним органам Автономної Республіки Крим та органам місцевого самоврядування рекомендовано у період виконання повноважень КМУ, відставка якого відповідно до ч.5 ст.115 Конституції України прийнята Президентом України, не приймати рішення з питань приватизації (відчуження) та передачі до статутних фондів господарських товариств об'єктів права державної власності, об'єктів, що належать АРК, та об'єктів права комунальної власності, а також зупинити виконання відповідних рішень щодо приватизації (відчуження) та передачі до статутних фондів господарських товариств зазначених об'єктів, прийнятих ними після висловлення 1 грудня 2004 р. ВРУ недовіри КМУ.
Приватизація державного, комунального майна неправомочною особою - це його придбання фізичною чи юридичною особою, яка не може бути покупцем такого майна згідно із законом. Зокрема, згідно з ч.3 ст.8 Закону України "Про приватизацію державного майна" не можуть бути покупцями юридичні особи, у майні яких частка державної власності перевищує 25 відсотків, органи державної влади та працівники державних органів приватизації. Інші обмеження чи особливості участі у приватизації, включаючи галузеві та сумарні квоти на придбання юридичними особами державного майна, акцій (часток, паїв) стосовно конкретних об'єктів (груп об'єктів) можуть визначатись Державною програмою приватизації (ч.5 ст.8 названого Закону).
Приватизацією державного, комунального майна неправомочною особою є також відчуження (продаж) такого майна неналежним органом, тобто органом, який не наділений правом відчуження даного майна (наприклад, відчуження державного майна органом приватизації органів місцевого самоврядування, які наділені правом приватизації комунального майна).
Із суб'єктивної сторони злочин характеризується умисною виною, вид умислу прямий.
Суб'єктами злочину, залежно від форми його вчинення, можуть бути:
- фізичні особи - покупці об'єктів приватизації;
- службові особи, засновники чи власники юридичної особи - покупця об'єктів приватизації;
- службові особи органів приватизації.
Кваліфікованими видами злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.233 дій за попередньою змовою групою осіб та незаконна приватизація майна державної чи комунальної власності в великому розмірі, під яким розуміється майно на суму, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 23 та коментар до неї.
Відчуження об'єктів приватизації не тим способом, яким вони повинні відчужуватись, якщо при цьому їх вартість не була занижена, складу передбаченого ст.233 злочину не утворює. Такі дії службових осіб органів державної влади та органів приватизації можуть кваліфікуватися, за наявності підстав, як службовий злочин (ст.364 чи ст.365).
Заниження вартості об'єкта приватизації експертом, який здійснював його оцінку, складу передбаченого ст.233 злочину не утворює, оскільки приватизація - це дії, що полягають у відчуженні (продажу-купівлі) майна, що приватизується, які вчинюються суб'єктами приватизації - державними органами приватизації, покупцями (їх представниками) та посередниками (див. ст.6 Закону України "Про приватизацію державного майна"), а експерт не є суб'єктом приватизації. Дії експерта у разі заниження вартості об'єкта приватизації можуть кваліфікуватися, за наявності підстав, або як підроблення документів, або як зловживання службовим становищем. Якщо ж зазначені дії експертом вчинені за змовою із суб'єктом приватизації майна, оцінку вартості якого він здійснював, то вони повинні кваліфікуватися як пособництво вчиненню злочину, передбаченого ст.233, виконавцем якого є службові особи суб'єктів приватизації.
Стаття 234. Незаконні дії щодо приватизаційних паперів
1. Продаж або інша незаконна передача приватизаційних паперів особою, яка не є власником цих документів, їх купівля або розміщення та інші операції з приватизаційними документами без належного дозволу -
караються штрафом від ста до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених статтями 233, 235, або організованою групою, або з використанням службового становища, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.
3. Викрадення приватизаційних паперів -
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Статтею 234 передбачена відповідальність за два самостійних склади злочинів: 1) здійснення незаконних (без належного дозволу) операцій з приватизаційними паперами (ч.1, 2) та 2) викрадення приватизаційних паперів (ч.3).
2. Поняття "приватизаційні папери" та "приватизаційні документи" у ст.234 вживаються як синоніми, тобто є тотожними. Предметом злочину є приватизаційні папери (див. п.2 коментаря до ст.199).
Приватизаційний майновий сертифікат - це особливий вид державного цінного папера, який засвідчує право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств (див. п.1.1 Положення про порядок видачі приватизаційних майнових сертифікатів, затвердженого постановою правління НБУ від 2 грудня 1994 р. № 204). Використовувались приватизаційні майнові сертифікати до 1 травня 1999 р.
Житлові чеки - це приватизаційні папери, які одержують всі громадяни України і які використовуються при приватизації державного житлового фонду - житлового фонду місцевих рад та житлового фонду, який знаходиться у повному господарському віданні чи оперативному управлінні державних підприємств, організацій, установ. Громадяни, які мають житло на праві власності, а також громадяни, які отримали житлові чеки в порядку компенсації за приватизовану квартиру (будинок), можуть використовувати одержані житлові чеки для придбання частки майна державних підприємств, земельного фонду (див. ч.1 ст.1, ст.4 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" від 19 червня 1992 р.). Житлові чеки існують у вигляді приватизаційних депозитних рахунків, емісія яких здійснюється НБУ (див. п.1, 2 постанови КМУ "Про випуск в обіг приватизаційних житлових чеків" від 26 квітня 1993 р. № 305). Законом України від 25 грудня 2002 р. термін використання житлових чеків продовжено до 31 грудня 2006 р.
Приватизаційні папери, які засвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки земельного фонду, у встановленому законодавством порядку не випускались. Не є предметом злочину сертифікати на земельну частку (пай), випуск яких передбачено Указом Президента України "Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям" від 8 серпня 1995 р. № 720/95, оскільки, по-перше, емітентом цих сертифікатів не є НБУ, по-друге, ними посвідчується право власності на земельну частку (пай) колективного сільськогосподарського підприємства, тобто право власності на частку у колективній власності, і по-третє, їх випуск і видача здійснюється відповідною районною державною адміністрацією. Форма зазначеного сертифіката затверджена постановою КМУ "Про затвердження форми сертифіката на право на земельну частку (пай) і зразка Книги реєстрації сертифікатів на право на земельну частку (пай)" від 12 жовтня 1995 р. № 801. Зазначені сертифікати, отримані громадянами, вважаються правовстановлюючими документами при реалізації ними права вимоги на відведення частки (паю) в натурі (на місцевості) відповідно до законодавства (п.17 розд. X. Перехідних положень ЗК).
3. Із об'єктивної сторони злочин характеризується вчиненням із приватизаційними паперами одного із діянь, альтернативно передбачених у диспозиції ч.1 ст.234.
Продаж приватизаційних паперів - це їх оплатне відчуження, тобто укладення щодо них угоди купівлі-продажу (див.: ст.224 ЦК).
Купівля приватизаційних паперів - це їх оплатне придбання будь-якою особою, будь-яким способом і з будь-якою метою.
Незаконна передача приватизаційних паперів - це або не пов'язане із оплатністю їх відчуження, наприклад, дарування, передача для погашення боргу, або їх передача іншій особі для незаконного використання в процесі приватизації для придбання державного майна, земельної ділянки тощо, або використання як застави забезпечення платежів або кредитів.
Продаж та купівля приватизаційних паперів, а також їх передача іншим особам завжди є незаконними, оскільки приватизаційні папери вільному обігу не підлягають.
Використання приватизаційних паперів здійснюється шляхом їх обміну на паї, акції, інші документи, що встановлюють та засвідчують права власності на частку державного майна відповідно до номіналу приватизаційного папера з обов'язковим відображенням змісту обмінної операції як на самому приватизаційному папері, так і в супутніх документах, і супроводжуються погашенням приватизаційного папера. Приватизаційні папери можуть бути використані лише для обміну на документи, що встановлюють право власності на придбані об'єкти приватизації (див. ч.3, 4 ст.4 Закону України "Про приватизаційні папери"). Вільному обігу приватизаційні папери не підлягають, їх продаж або відчуження іншим способом є недійсним. Приватизаційні папери не можуть використовуватись для здійснення розрахунків та як застава для забезпечення платежів або кредитів. Незаконними є будь-які угоди, укладені щодо приватизаційних паперів, не пов'язані з їх використанням для придбання громадянами України частки майна державних підприємств та інших об'єктів, державного житлового фонду, земельного фонду відповідно до законодавства про приватизацію (див. ч.4 ст.5 Закону України "Про приватизаційні папери").
Діяльність по оформленню та реєстрації документів на право власності на квартиру (будинок) мають право здійснювати органи приватизації, що здійснюють приватизацію державного житлового фонду, на підставі ліцензії, що видається в порядку, встановленому КМУ (див. ч.7 ст.8 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду").
З приватизаційними паперами законом дозволена лише посередницька та представницька діяльність. Під посередницькою діяльністю з приватизаційними паперами розуміється комерційна діяльність, яка проводиться шляхом їх обміну на паї, акції і здійснюється посередником від свого імені, за дорученням, за рахунок і на ім'я власників приватизаційних паперів, а під представницькою - обмін приватизаційних паперів на паї, акції, що здійснюються представниками від імені, за рахунок і на ім'я власників таких паперів (див. ст.7 Закону України "Про приватизаційні папери").
Розміщення приватизаційних документів без належного дозволу - це використання в процесі приватизації державного майна приватизаційних паперів інших осіб особою, яка не має права на здійснення такої діяльності, зокрема, здійснення посередницької діяльності з цінними паперами особами, які не мають дозволу (ліцензії) на такий вид господарської діяльності, а також будь-які інші дії щодо приватизаційних паперів, здійснення яких можливе за умови одержання спеціального дозволу (ліцензії) без його одержання.
Інші операції з приватизаційними документами без належного дозволу - це, перш за все, незаконне здійснення представницької діяльності з приватизаційними паперами, тобто її здійснення особою, яка не має дозволу (ліцензії) на такий вид діяльності.
4. Із суб'єктивної сторони злочин характеризується лише умисною виною, вид умислу прямий.
5. Суб'єкт злочину, передбаченого ч.1 статті, загальний. При цьому суб'єктом продажу чи іншої незаконної передачі приватизаційних паперів є особа, яка не є власником цих документів.
6. Кваліфікованими видами злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.234 дій 1) повторно, 2) особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених ст.233, 235, 3) організованою групою чи 4) з використанням службового становища.
Повторним є вчинення дій, передбачених частинами 1 чи 2 статті, особою, яка раніше вчинила злочин, також передбачений ч.1 чи ч.2 ст.234.
Для кваліфікації за ч.2 дій як вчинених особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених ст.233, 235, необхідно, щоб судимість особи за ці злочини не була погашена чи знята у встановленому законом порядку.
Про поняття "використання службового становища" див.: коментар до ст.364.
Про вчинення злочину організованою групою див.: ч.3 ст.28 та коментар до неї.
7. Під викраденням приватизаційних паперів (ч.3 ст.324) слід розуміти заволодіння ними шляхом крадіжки, грабежу або розбою.
Стаття 235. Недотримання особою обов'язкових умов щодо приватизації державного, комунального майна або підприємств та їх подальшого використання
Подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно або підприємство, та інших документах, необхідних для їх приватизації, недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об'єкта та інших обов'язкових умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами, -
караються штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
1. Предметом злочину є або відомості, що містяться у документах, необхідних для приватизації державного, комунального майна або підприємства, або приватизований об'єкт.
Перелік документів, що подаються потенційними покупцями для приватизації державного, комунального майна або підприємства, визначається ст.12 Закону України "Про приватизацію майна державних підприємств" та нормативно-правовими актами ФДМ.
2. З об'єктивної сторони злочин дістає вияв у вчиненні одного із двох діянь:
- подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно або підприємство, та інших документах, необхідних для їх приватизації;
- недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об'єкта та інших обов'язкових умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами.
Злочин містить формальний склад, він є закінченим з моменту або 1) подання покупцем документів, необхідних для приватизації майна, що містять неправдиві відомості, або 2) вчинення щодо приватизованого майна діянь, якими порушуються вимоги обов'язкових умов приватизації такого об'єкта, визначені у договорі купівлі-продажу чи законодавчими актами, або ж з моменту закінчення терміну дії зобов'язань, які покупцем не виконані.
3. Під поданням неправдивих відомостей у документах, необхідних для приватизації державного, комунального майна або підприємств, слід розуміти включення у документи, що надаються органам приватизації, інформації, яка є неправдивою, фальсифікованою.
Покупці об'єктів приватизації, які бажають їх придбати, до державного органу приватизації подають такі документи: заяву про приватизацію; бізнес-план або техніко-економічне обґрунтування післяприватизаційного розвитку об'єкта, що включає план зайнятості працівників підприємства, пропозицію інвестора з зазначенням максимального розміру інвестиції, строків та порядку її внесення, а покупці - фізичні особи - додатково декларацію про доходи (див. ст.12 Закону України "Про приватизацію державного майна"). Крім того, при приватизації окремих видів майна мають подаватись органам приватизації і деякі інші документи (див. п.1 коментаря до ст.233).
Чинним законодавством про приватизацію передбачається подання лише одного виду документа, у якому повинні міститись відомості щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно або підприємство, - декларації про доходи покупців - фізичних осіб. Подання будь-яких інших документів чи включення (внесення) до будь-яких документів відомостей щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно або підприємство, чинним законодавством не передбачено.
4. Згідно зі ст.27 Закону України "Про приватизацію державного майна" від 4 березня 1992 р. в редакції від 19 лютого 1997 р., до договору купівлі-продажу майна державного підприємства як цілісного майнового комплексу шляхом його викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом, який укладається між продавцем (державні органи приватизації - ФДМ, його регіональні відділення та представництва у районах і містах, органи приватизації в АРК) та покупцем (громадяни України, іноземці, особи без громадянства, юридичні особи), повинні включатися передбачені бізнес-планом чи планом приватизації зобов'язання або зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу, щодо: здійснення програм технічного переозброєння виробництва, впровадження прогресивних технологій; здійснення комплексу заходів щодо збереження технологічної єдності виробництва та технологічних циклів; збереження та раціонального використання робочих місць; виконання вимог антимонопольного законодавства; збереження номенклатури та обсягу виробництва продукції (послуг) відповідно до бізнес-плану; завершення будівництва жилих будинків; утримання об'єктів соціально-побутового призначення; виконання заходів щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці та охорони навколишнього середовища; внесення інвестицій виключно у грошовій формі, їх розміру та строків; виконання встановлених мобілізаційних завдань. Включення до договору інших зобов'язань покупця допускається за згодою сторін.
До договору купівлі-продажу можуть включатись і інші обов'язкові умови щодо використання приватизованого майна, передбачені законодавством про приватизацію. Зокрема, п.8 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки, затвердженої Законом України "Про Державну програму приватизації" від 18 травня 2000 р., передбачено, що до умов договорів купівлі-продажу об'єктів, на яких у технологічних процесах використовуються отруйні, радіоактивні речовини, бактеріологічні, біологічні, сильнодіючі хімічні засоби, а також об'єктів, що виконують вибухові роботи, в обов'язковому порядку включаються зобов'язання покупця щодо здійснення ним контролю та вжиття необхідних заходів з метою гарантування захисту громадян від наслідку впливу неконтрольованого виготовлення, використання або реалізації небезпечної продукції, послуг або небезпечних виробництв тощо. Обов'язковими умовами приватизації об'єктів незавершеного будівництва, крім продажу під розбирання, є встановлення терміну завершення будівництва, заборона продажу об'єкта та земельної ділянки, на якій він розташований, до завершення будівництва та введення його в експлуатацію. У разі неможливості завершення будівництва в установлені терміни за наявності обґрунтувань терміни завершення будівництва можуть бути змінені за рішенням органу приватизації та органу місцевого самоврядування, про що укладається додатковий договір (див. п.70 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки).
Згідно з абз.14 ч.2 ст.27 Закону України "Про приватизацію державного майна", термін дії зобов'язань, покладених на покупця договором купівлі-продажу державного чи комунального майна, за винятком встановлених мобілізаційних завдань, не повинен перевищувати п'яти років, а щодо підприємств-монополістів, підприємств військово-промислового комплексу, що підлягають конверсії, галузевих науково-дослідних інститутів та проектно-конструкторських бюро, інших підприємств і установ, приватизація яких здійснюється за погодженням з КМУ, порядок контролю за їх діяльністю затверджується КМУ.
Невиконання покупцем будь-якого із зобов'язань, взятих на себе за договором купівлі-продажу, в тому числі і включених додатково за його згодою, до закінчення терміну, на який вони встановлені, є недотриманням вимог щодо подальшого використання приватизованого об'єкта та інших обов'язкових умов щодо приватизації (невнесення повністю чи частково передбачених договором інвестицій, зміна номенклатури та обсягу виробництва продукції відповідно до бізнес-плану тощо). При цьому необхідно встановити, що у особи була об'єктивна можливість виконати передбачені договором зобов'язання. При невиконанні зобов'язань внаслідок форс-мажорних обставин (непереборна сила) відповідальність виключається.
5. Із суб'єктивної сторони злочин характеризується лише умисною формою вини, вид умислу прямий.
6. Суб'єктом злочину у формі подання неправдивих відомостей в документах, необхідних для приватизації державного, комунального майна або підприємства, може бути покупець - фізична особа (громадянин України, іноземець чи особа без громадянства), а також службова особа чи власник покупця - юридичної особи, а у формі недотримання обов'язкових умов щодо приватизації - також і службові особи створеного на базі приватизованого майна суб'єкта господарської діяльності та фізичні чи службові особи або власники юридичних осіб, які придбали об'єкт приватизації у разі його подальшого відчуження першим покупцем протягом терміну дії зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, оскільки, згідно з абз.15 ч.2 ст.27 Закону України "Про приватизацію державного майна", зобов'язання, передбачені для покупця договором купівлі-продажу об'єкта приватизації, зберігають свою дію для осіб, які придбавають об'єкт, у разі його подальшого відчуження протягом терміну дії цих зобов'язань.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ДОВКІЛЛЯ
1. Загальна характеристика, поняттям та види злочинів проти довкілля
Забезпечення екологічної безпеки і підтримання екологічної рівноваги на території України, подолання наслідків Чорнобильсь кої катастрофи - катастрофи планетарного масштабу, збереження генофонду Українського народу є обов'язком держави (ст. 16 Кон ституції України).
З метою охорони навколишнього природного середовища, ра ціонального використання природних ресурсів, забезпечення еко логічної безпеки життєдіяльності людини в Україні має здійсню ватися екологічна політика, спрямована на збереження безпечного для існування живої і неживої природи навколишнього середови ща, захисту життя і здоров'я населення від негативного впливу, зумовленого забрудненням навколишнього природного середови ща, досягнення гармонійної взаємодії суспільства і природи, охорону, раціональне використання і відтворення природних ресурсів.
Відносини в галузі охорони навколишнього природного середо вища регулюються Законом «Про охорону навколишнього природ ного середовища», а також виданими на його розвиток законами «Про природно-заповідний фонд», «Про екологічну експертизу», «Про зону надзвичайної екологічної ситуації», «Про Загальнодер жавну програму формування національної екологічної мережі», «Про рослинний світ», Лісовим кодексом України, Земельним ко дексом України, Кодексом України «Про надра», Водним кодек сом України, Повітряним кодексом України, постановами КМ, ак тами місцевих органів влади та самоуправління тощо.
Родовим об'єктом злочинів проти довкілля є екологічна безпека Довкілля, тобто навколишнього природного середовища, в якому живуть люди, безпека повітря, води, землі, флори, фауни тощо.
Більшість статей розділу VIII Особливої частини КК мають бланкетні диспозиції. Це означає, що для визначення ознак об'єк тивної сторони описаного в них складу злочину необхідно зверну тися до відповідного закону або іншого нормативно-правового акта.
Здебільшого злочини проти довкілля вчиняються як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності. Це пояснюється тим, що механізм спричинення шкоди екологічній безпеці полягає у невиконанні або неналежному виконанні відповідних правил (правил проведення екологічної експертизи, правил охорони надр, правил охорони вод), вимог законодавства (порушення законодавства про конти нентальний шельф України, порушення законодавства про захист рослин тощо). Низка злочинів цієї категорії може вчинюватися тільки шляхом активних дій. Це, зокрема, стосується незаконної порубки лісу, незаконного полювання, незаконного зайняття риб ним, звіриним або іншим водним добувним промислом тощо. Окремі з цих злочинів можуть бути вчинені тільки шляхом без діяльності (наприклад, забруднення моря - ч. 3 ст. 243).
Ряд статей розділу VIII Особливої частини КК сконструйовано так, що передбачений у них злочин вважається закінченим за наяв ності (настанні) суспільно небезпечних наслідків. Наприклад, з мо менту настання злочинного наслідку вважаються закінченими зло чини, передбачені статтями 236, 237, ч. 2 ст. 239, ч. 2 ст. 241, ч. 2 ст. 242, ч. 2 ст. 243, ч. 1 і ч. 2 ст. 245, статтями 246, 247, 249, 251, 252, ч. 2 ст. 253, ст. 254. Водночас приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення (ст. 238), порушення законодавства про континентальний шельф України (ч. 2 ст. 244), проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів (ст. 250) вважаються закінченими злочинами незалежно від того, настали якісь наслідки в результа ті їх вчинення чи ні. Сам факт вчинення чи невчинення вказаних у диспозиціях зазначених статей дій утворює закінчений склад злочину.
Вісім диспозицій статей цього розділу сконструйовано таким чином, що порушення спеціальних правил або відповідного зако нодавства вважається злочином тільки за умови, що це створило небезпеку для життя чи здоров'я людей, або настання інших тяж ких наслідків. Наприклад, забруднення або псування земель речо винами, відходами чи іншими матеріалами, шкідливими для жит тя, здоров'я людей або довкілля, внаслідок порушення спеціаль них правил визнається злочином, якщо це створило небезпеку для життя, здоров'я людей чи довкілля (ч. 1 ст. 239). Для притягнення до кримінальної відповідальності за такі злочини необхідно встановити, що небезпека існує в реальній дійсності та її реалізація зале жить лише від часу та (або) певних обставин, що ще не привели на час припинення злочину до реального настання відповідних наслід ків. До зазначених злочинів належать діяння, передбачені части нами першими статей 239, 240, 241,242, 243, 244, 253 та ч. 3 ст. 243.
Декілька складів злочинів цієї групи сформульовані як форма льно-матеріальні. Вони вважаються закінченими як при вчиненні (невчиненні) певних дій, так і тоді, коли настали вказані у диспо зиції відповідної статті (її частини) суспільно небезпечні наслідки (у т. ч. й у виді створення небезпеки їх настання). Йдеться про юридичні склади злочинів, в яких дається опис двох чи більше можливих фактичних складів злочину, при цьому один із них скон струйований як матеріальний, а інший (інші) - як формальний. Наприклад, незаконним полюванням є: 1) порушення правил по лювання, якщо воно заподіяло істотну шкоду, а також 2) незаконне полювання в заповідниках або інших територіях та об'єктах при родно-заповідного фонду, або полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України (ч. 1 ст. 248). Припускається, що у другому випадку незаконне по лювання завжди або заподіює істотну шкоду, наявність якої не по требує доказів, або хоча й не заподіяло, але могло її заподіяти, ре альність чого також не потребує доказів.1
До цієї групи віднесено (крім вказаного вище) юридичні склади злочинів, передбачені ч. 2 ст. 238, ч. 1 ст. 240, ч. 2 ст. 240 (в якій для наявності формально-матеріального складу під тими самими діяннями треба розуміти лише незаконне видобування ко рисних копалин, крім загальнопоширених), ч. 1 ст. 243, ч. 2 ст. 243 (де під тими самими діяннями треба розуміти незаконне скидання чи поховання в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі зазначених у ч. 1 цієї статті матері алів, речовин та відходів), ст. 246.
Обов'язковою ознакою двох основних (статті 236 та 237) та восьми кваліфікованих складів злочину (частини другі статей 238, 239, 240, 241, 242, 243, 245, 252) закон називає загибель людей (тобто смерть хоча б однієї людини), а чотирьох основних (стат ті 236, 237, 247, 251) та дев'яти кваліфікованих (частини другі ста тей 238, 239, 240, 241, 242, 243, 245, 252, 253) - інші тяжкі наслідки. Під останніми пропонується розуміти заподіяння тяжких тілесних Ушкоджень одній чи кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, великих матеріальних збитків юридичній або фізичній особі. Залежно від виду злочину, це може бути: тривалий простій підприємств або їх виробничих дільниць, загибель або пошкодження великої кількості сільгосппродукції, пошкодження на значних площах посівів, насаджень, втрата ре креаційного значення значних територій тощо.
Істотна шкода як ознака об'єктивної сторони названа у чотирьох статтях - 244, 246, 248 та 249. Це оціночне поняття, яке в кожному конкретному випадку визначається з урахуванням всіх обставин справи.
Суб'єктивна сторона злочинів проти довкілля характеризу ється, як правило, необережною або змішаною формою вини. Це стосується всіх злочинів, передбачених у статтях із бланкетного диспозицією. Необережна форма вини має місце, коли психічне ставлення суб'єкта злочину до порушення спеціальних правил чи вимог відповідного законодавства та до наслідків, що настали вна слідок такого порушення, характеризується тільки необережною формою вини. При змішаній формі вини дії чи бездіяльність особи характеризуються умисною формою вини, а психічне ставлення до заподіяних наслідків - необережною.
Вчинення передбачених у розділі VIII Особливої частини КК діянь з умислом на спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків може утворювати (за наявності інших необхідних ознак) злочини проти основ національної безпеки України, проти власно сті, проти життя та здоров'я особи тощо.
Злочини, якими створюється небезпека настання передбачених у відповідних статтях наслідків (небезпека для життя, здоров'я, довкілля тощо), можуть характеризуватися й умисною формою вини. Це може мати місце у випадках, коли порушення певних правил, вимог законодавства чи вчинення інших дій (бездіяльнос ті), передбачених у окремих статтях розглядуваного розділу, харак теризується прямим умислом, а до створення небезпеки психічне ставлення винного характеризується непрямим умислом.
Кілька злочинів та окремих діянь юридичних складів злочину характеризуються умисною формою вини. До них належать зло чини, передбачені ст. 238 (крім випадків, коли приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюва ність населення спричинили загибель людей чи інші тяжкі нас лідки - ч. 2 ст. 238), ст. 240 (видобування корисних копалин, крім загальнопоширених, у тому числі вчинене на територіях та об'єк тах природно-заповідного фонду або повторно і за умови, що воно не спричинило передбачених у ч. 2 ст. 240 наслідків), ч. 1ст. 243 (незаконне скидання чи поховання в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі зазначених у цій статті матеріалів, речовин і відходів), ч. 2 ст. 244, ст. 246 (незаконна порубка лісу у заповідниках або на те риторіях та об'єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах), ч. 1 ст. 252.
Злочини, передбачені ч. 1 ст. 245, статтями 248, 249 та 250, можуть вчинюватися як умисно, так і через необережність.
Суб'єктом значної частини злочинів проти довкілля може бути лише спеціальний суб'єкт. Його ознаки або прямо називаються у диспозиціях відповідних статей (наприклад, вчинення злочину службовою особою — ст. 238, службовою або спеціально уповно важеною особою - ст. 253, особою, на яку покладено обов'язок проведення заходів щодо ліквідації наслідків екологічного забруд нення, - ст. 237), або випливають із її змісту. Так, вчинення злочи ну шляхом порушення спеціальних правил (статті 241, 243 та ін.) свідчить про те, що його суб'єктом може бути лише особа, на яку покладено обов'язок дотримуватися вимог цих правил. Порушити порядок проведення екологічної експертизи (ст. 236) може лише особа, на яку чинним законодавством покладено обов'язок дотри муватися відповідних приписів щодо її проведення. На вчинення злочину спеціальним суб'єктом вказує (хоча і не прямо) наявність у санкції відповідної статті покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Злочини проти довкілля треба відмежовувати від інших злочи нів і, зокрема, від злочинів у сфері службової діяльності. При цьому треба враховувати, по-перше, ознаки суб'єкта відповідного злочи ну проти довкілля, випадки, коли такий злочин вчиняється шляхом зловживання владою або службовим становищем, чи перевищен ням влади або службових повноважень, чи службовою недбалістю, наслідки, що настали в результаті вчинення злочину проти довкіл ля, і, по-друге, санкції відповідних статей про злочини проти до вкілля та у сфері службової діяльності.
Якщо діяння, передбачене розділом VIII Особливої частини КК, вчинюється службовою особою з використанням свого службового становища і потягло за собою, крім наслідків, передбачених у стат тях про злочини проти довкілля, ще й заподіяння істотної шкоди або тяжкі наслідки, воно завжди утворює сукупність злочинів - від повідного злочину проти довкілля і злочину, передбаченого стаття ми 364, 365 чи 367. За сукупністю злочинів треба кваліфікувати і випадки, коли службова особа, вчинюючи злочин проти довкілля, крім створення небезпеки життю, здоров'ю людей чи довкіллю, заподіяла ще й істотну шкоду або тяжкі наслідки, що охоплюються злочинами у сфері службової діяльності.
Подібним чином треба кваліфікувати дії службової особи і у випадку, коли зазначені наслідки були заподіяні при вчиненні зло чину проти довкілля з формальним складом. Якщо заподіяні служ бовою особою наслідки за своїм змістом збігаються із наслідками відповідного злочину проти довкілля і відповідного злочину у сфері службової діяльності, скоєне кваліфікується за сукупністю злочинів лише у випадку, коли санкція статті про злочин у сфері службової діяльності є більш суворою, ніж санкція статті про злочин проти довкілля. Наприклад, дії службових осіб, які допусти ли внаслідок перевищення влади або службових повноважень за бруднення моря, чим було заподіяно істотну шкоду, утворює су купність злочинів, передбачених ч. 1 ст. 243 і ч. 1 ст. 365.
Дії службових осіб, які не є відповідальними за додержання відповідних (спеціальних) правил охорони навколишнього природ ного середовища і допустили (заподіяли), внаслідок зловживання владою чи службовим становищем, перевищення влади або служ бових повноважень або внаслідок службової недбалості істотну шкоду довкіллю або тяжкі наслідки (у т. ч. передбачені статтями про злочини проти довкілля), необхідно кваліфікувати тільки як злочини у сфері службової діяльності.
Аналіз санкцій статей про злочини проти довкілля свідчить про те, що до особливо тяжких злочинів віднесено лише кваліфікований склад умисного знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об'єктів природно-заповідного фонду (ч. 2 ст. 252); до тяжких - порушення правил екологічної безпеки (ст. 236) та кваліфікований склад знищення або пошкодження лісових маси вів (ч. 2 ст. 245); до злочинів середньої тяжкості - передбачені стат тями 237, 243, 245, 246, 250, 251, та кваліфіковані склади злочинів, передбачених статтями 238, 239, 240, 241, 242, 248, 249, 253. Всі інші злочини проти довкілля є злочинами невеликої тяжкості.
Залежно від безпосереднього об'єкта злочини проти довкілля можна поділити на такі групи:
1. Злочини проти екологічної безпеки (статті 236, 237, 238, 253);
2. Злочини, що посягають на встановлений порядок викорис тання землі та її надр (статті 239, 240, 254);
3. Злочини, що посягають на встановлений порядок викорис тання водних ресурсів та атмосферного повітря (статті 240, 241, 242, 243, 244).
4. Злочини, що посягають на встановлений порядок викорис тання флори і фауни (статті 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252).
2. Злочини проти екологічної безпеки
Цю групу злочинів можна назвати екологічними злочинами за гального характеру. Вони посягають на довкілля в цілому і можуть заподіяти шкоду різним компонентам навколишнього природного середовища одночасно. Наприклад, порушення правил екологічної безпеки може призвести до забруднення води, землі, повітря, до знищення фауни і флори, загибелі людей тощо. Основним безпо середнім об'єктом цих злочинів є екологічна безпека, тобто такий стан навколишнього природного середовища, за якого забезпе чується попередження погіршення екологічної обстановки та ви никнення небезпеки для здоров'я людей. Тобто, забезпечується нормальний розвиток фауни і флори та безпечне життя людей. До датковим - залежно від наслідків, що настали, - життя, здоров'я, власність, інші блага або будь-яке їх сполучення.
Стаття 236. Порушення правил екологічної безпеки
Порушення порядку проведення екологічної експертизи, правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів, якщо це спричинило загибель людей, екологічне забруднення значних територій або інші тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Злочини, що передбачені розд. VIII Особливої частини КК, мають спільний родовий об’єкт, яким є довкілля, тобто навколишнє природне середовище, що оточує людину і створює умови для її життя.
2. Термінологічний зворот “екологічна безпека”, що використовується законодавцем у назві цієї статті, позначає стан захищеності довкілля від порушення екологічної рівноваги внаслідок неправомірного використання природних ресурсів та забруднення навколишнього природного середовища. Крім цього, екологічна безпека об’єднує в собі цілу низку заходів, спрямованих на недопущення виснаження і знищення природних ресурсів, захворюваності та смертності людей.
Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25 червня 1991 р. № 1264-ХІІ передбачається така система заходів забезпечення екологічної безпеки:
- екологічні вимоги щодо розміщення, проектування, будівництва, реконструкції, введення в дію та експлуатації підприємств, споруд та інших об’єктів (ст.51);
- охорона навколишнього природного середовища під час застосування засобів захисту рослин, мінеральних добрив, нафти і нафтопродуктів, токсичних хімічних речовин та інших препаратів (ст.52);
- охорона навколишнього середовища від неконтрольованого та шкідливого біологічного впливу (ст.53);
- охорона навколишнього природного середовища від акустичного, електромагнітного, іонізуючого та іншого шкідливого впливу фізичних факторів та радіоактивного забруднення (ст.54);
- охорона навколишнього природного середовища від забруднення відходами (ст.55);
- екологічна безпека транспортних засобів (ст.56);
- додержання вимог екологічної безпеки при проведенні наукових досліджень, впровадженні відкриттів, винаходів, застосуванні нової техніки, імпортного устаткування, технологій і систем (ст.57);
- вимоги екологічної безпеки щодо військових оборонних об’єктів та військової діяльності (ст.58).
Екологічна безпека забезпечується:
а) екологічним нормуванням і лімітуванням;
б) видачею дозволів на використання природних ресурсів;
в) екологічним моніторингом;
г) контролем в галузі охорони довкілля;
ґ) прокурорським наглядом за дотриманням природоохоронного законодавства;
д) екологічною експертизою.
3. Об’єктом цього злочину є порядок забезпечення довкілля, придатного і безпечного для життя і здоров’я людей, а також збереження екологічної рівноваги шляхом стандартизації, нормування і лімітування використання природних ресурсів та негативних впливів на навколишнє природне середовище.
4. Предметом злочину є підприємства, споруди, пересувні засоби та інші об’єкти, проектування, розміщення, будівництво, реконструкція, введення в експлуатацію, експлуатація та ліквідація яких створює небезпеку негативного впливу на довкілля та неправомірне використання природних ресурсів.
Підприємство - це єдиний майновий комплекс, що використовується для здійснення господарської діяльності. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю. Підприємство або його частина можуть бути об’єктом купівлі-продажу, застави, оренди або інших правочинів (ст.191 ЦК). Згідно зі ст.62 ГК підприємство є самостійним суб’єктом господарювання, створеним компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб’єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної та іншої господарської діяльності, в порядку, передбаченому цим Кодексом. Підприємства можуть створюватись як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності. Якщо інше не встановлено законом, підприємство діє на основі статуту. Воно є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом. При цьому жодне підприємство не може мати у своєму складі інших юридичних осіб.
Статтею 63 ГК передбачено, що залежно від форм власності в Україні можуть діяти підприємства таких видів:
- приватне підприємство, що діє на основі приватної власності громадян чи суб’єкта господарювання (юридичної особи);
- підприємство, що діє на основі колективної власності (підприємство колективної власності);
- комунальне підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади;
- державне підприємство, що діє на основі державної власності;
- підприємство, засноване на змішаній формі власності (на базі об’єднання майна різних форм власності).
У разі якщо в статутному фонді підприємства іноземна інвестиція становить не менш як десять відсотків, воно визнається підприємством з іноземними інвестиціями. Підприємство, в статутному фонді якого іноземна інвестиція становить сто відсотків, вважається іноземним підприємством.
Залежно від способу утворення (заснування) та формування статутного фонду в Україні діють підприємства унітарні (ч.4 ст.63, ст.73-78 ГК) та корпоративні (ч.5 ст.63 ГК). Також підприємства залежно від кількості працюючих та обсягу валового доходу від реалізації за рік можуть бути віднесені до малих, середніх або великих (ч.7 ст.63 ГК).
Відповідно до ч.1 ст.64 ГК підприємство може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо). Функції, права та обов’язки структурних підрозділів підприємства визначаються положеннями про них, які затверджуються в порядку, визначеному статутом підприємства або іншими установчими документами (ч.2 ст.64 ГК).
Отже, з огляду на зміст диспозиції ст.236, підприємство слід розглядати як єдиний майновий комплекс, до складу якого входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, право на торговельну марку або інше позначення та інші права (з усім устаткуванням, яке до нього відноситься, інструментом і реманентом, галереями, естакадами, внутрішніми інженерними мережами водопостачання, каналізацією, газо- і теплопроводом, електропостачанням, радіофікацією, підсобними і допоміжними надвірними будівлями, благоустроєм та іншими роботами і витратами), на будівництво, реконструкцію або розширення якого (майнового комплексу в цілому) повинен бути складений окремий проект і кошторис (див. п.2.9. Положення про фінансування та державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України, затвердженого наказом Міністерства економіки, Міністерства фінансів, Державного комітету у справах містобудування та архітектури від 23 вересня 1996 р. № 127/201/173). Будівництво, розширення та реконструкція таких підприємств здійснюються, як правило, за єдиною проектно-кошторисною документацією зі зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва, на які у встановленому порядку затверджується титул будови (п.2.5 цього Положення).
Споруда - це об’єкт будівництва (міст, тунель, платформа тощо) з усіма улаштуваннями (галереями, естакадами тощо), устаткуванням, меблями, інвентарем, підсобними та допоміжними пристроями, що належать до нього, а також, за необхідності, з інженерними мережами, які прилягають до нього. На будівництво цього об’єкта має бути складений окремий проект і кошторис або кошторисний розрахунок (див. підпункт 2.1.1 п.2.1 “Елементи будівництва” розд. 2 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27 серпня 2000 р. № 174). Згідно з п.6 розд. 2 додатка № 1 до Методичних рекомендацій щодо формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 7 травня 2002 р. № 81 та абз. 4 п.1 Листа ДПАУ “Про окремі питання оподаткування, пов’язані з будівництвом” від 23 лютого 2004 р. № 1299/16/15-1116 до структурних (тимчасових) частин (компонентів) споруд слід також відносити пристосування та пристрої на об’єктах будівництва, такі як помости, драбини, перехідні містки, ходові дошки (усі названі предмети легко переміщаються на будівельному майданчику). Крім цього, у абз.1 підпункту 8.2.2 п.8.2 ст.8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в редакції Закону від 24 грудня 2002 р. № 349-IV складовими компонентами споруд називаються жилі будинки та їх частини (зокрема, квартири та місця загального користування).
Пересувні засоби - будь-які прилади, устаткування, пристрої, що мають ходову частину та призначені для перевезення людей та/або вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів (тобто транспортні засоби: всі види автомобілів, трактори та інші самоходні машини, мотоцикли та інші механічні транспорті засоби - див. абз. 64 п.1.3 Правил дорожнього руху, затверджених постановою КМУ від 10 жовтня 2001 р. № 1306, а також абз. 8 п.1.3 розд. 1 Правил застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Прикордонних військ, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України, затверджених наказом Голови Держкомкордон України від 29 жовтня 1998 р. № 450), технічного обслуговування (наприклад, засоби, призначені для заправки пальним, мастилами та спеціальними рідинами, або для зарядження повітряних суден стисненим та зрідженим газом, засоби забезпечення повітряних суден електро- та пнемоенергією для запуску двигунів та для перевірки електро- і радіообладнання (див. пп.4.4.2 п.4.4 розд. 4 Положення про порядок використання аеродромів в Україні, затвердженого наказом Міністерства оборони та Міністерства транспорту України від 20 червня 2003 р. № 191/446) тощо), радіозв’язку (зокрема, такі нестаціонарні вузли зв’язку як антени, локатори, різного роду передавачі та ін.) тощо.
Інші об’єкти - це будь-які стаціонарні або нестаціонарні об’єкти господарського та/або промислового призначення, проектування, розміщення, будівництво, реконструкція, введення в експлуатацію, експлуатація або ліквідація яких може негативно вплинути на довкілля та неправомірне використання природних ресурсів (наприклад, спеціально відведені для складування та/або переробки відходів місця, радіоактивні сховища тощо).
5. Об’єктивна сторона злочину включає: а) діяння у вигляді порушення порядку проведення екологічної експертизи і правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації або ліквідації підприємства, споруди, пересувних засобів та інших об’єктів; б) суспільно небезпечні наслідки та в) причиновий зв’язок між ними.
6. Екологічна експертиза - це вид науково-практичної діяльності спеціально уповноважених державних органів, еколого-експертних формувань та об’єднань громадян, що ґрунтується на міжгалузевому екологічному дослідженні, аналізі та оцінці передпроектних, проектних та інших матеріалів чи об’єктів, реалізація і дія яких може негативно впливати або впливає на стан навколишнього природного середовища та здоров’я людей, і спрямована на підготовку висновків про відповідність запланованої чи здійснюваної діяльності нормам і вимогам законодавства про охорону навколишнього природного середовища, раціональне використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки (див. ст.1 Закону України “Про екологічну експертизу” від 9 лютого 1995 р. № 45/95-ВР в редакції від 6 квітня 2000 р.).
Основні принципи організації екологічної експертизи визначені ст.26-28 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”, а конкретний механізм її здійснення (проведення) регламентований зазначеним Законом України “Про екологічну експертизу”.
До екологічної експертизи включають: перевірку, аналіз, оцінку проектів господарської діяльності і підготовку висновків про їх відповідність нормам і правилам охорони навколишнього природного середовища.
Екологічній експертизі підлягають:
а) техніко-економічні обґрунтування і розрахунки проектів на будівництво і реконструкцію підприємств та інших об’єктів, що можуть негативно впливати на стан навколишнього природного середовища;
б) проекти інструктивно-методичних і нормативно-технічних актів та документів, які регламентують господарську діяльність, що негативно впливає на навколишнє природне середовище;
в) документація щодо створення нової техніки, технологій, матеріалів і речовин, у тому числі та, що закуповується за кордоном;
г) матеріали, речовини, продукція, господарські рішення, системи й об’єкти, впровадження або реалізація яких може призвести до порушення норм екологічної безпеки та негативного впливу на навколишнє природне середовище чи створення небезпеки для здоров’я людей.
Відповідно до ст.12 Закону України “Про екологічну експертизу” в Україні здійснюється проведення державної, громадської та інших видів екологічної експертизи. При цьому тільки висновки державної екологічної експертизи є обов’язковими для виконання, а висновки громадської та іншої екологічної експертизи мають рекомендаційний характер і можуть бути враховані при проведенні державної екологічної експертизи, а також при прийнятті рішень щодо подальшої реалізації об’єкта екологічної експертизи. Виходячи з цих положень кримінальна відповідальність за даною статтею КК настає не тільки за порушення порядку проведення державної, але й будь-якої іншої (у т.ч. громадської) екологічної експертизи, оскільки останні можуть бути враховані при її проведенні та прийнятті рішень щодо подальшої реалізації об’єкта екологічної експертизи. Отже, саме при безпідставному неврахуванні висновків громадської та/або іншої екологічної експертизи при проведенні державної екологічної експертизи, а також щодо подальшої реалізації її (їх) об’єкта може бути порушений порядок проведення екологічної експертизи.
Державній екологічній експертизі підлягають:
- державні інвестиційні програми, проекти схем розвитку і розміщення продуктивних сил, розвитку окремих галузей народного господарства;
- проекти генеральних планів населених пунктів, схем районного планування, схем генеральних планів промислових вузлів, схем розміщення підприємств у промислових вузлах і районах, схеми порядкування промислової забудови, інша передпланова і передпроектна документація;
- інвестиційні проекти, техніко-економічні обґрунтування і розрахунки, проекти і робочі проекти на будівництво нових та розширення, реконструкцію, технічне переозброєння діючих підприємств;
- документація по перепрофілюванню, консервації та ліквідації діючих підприємств, окремих цехів, виробництв та інших промислових і господарських об’єктів, які можуть негативно впливати на стан навколишнього природного середовища, в тому числі військового та оборонного призначення;
- проекти законодавчих та інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини в галузі забезпечення екологічної (в тому числі радіаційної) безпеки, охорони навколишнього природного середовища і використання природних ресурсів, діяльності, що може негативно впливати на стан навколишнього природного середовища;
- документація по впровадженню нової техніки, технологій, матеріалів і речовин (у тому числі тих, що закуповуються закордоном), які можуть створити потенційну загрозу навколишньому природному середовищу (див. ч.1 ст.14 Закону України “Про екологічну експертизу”).
Проте слід мати на увазі, що умовою кваліфікації дій особи за ст.236 є те, що зазначені об’єкти державної екологічної експертизи мають бути пов’язані з проектування, розміщенням, будівництвом, реконструкцією, введенням в експлуатацію, експлуатацією або ліквідацією підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів матеріального світу.
За результатами державної екологічної експертизи готується висновок, що містить оцінку екологічної допустимості реалізації діяльності, яка передбачена проектами. Позитивний висновок державної екологічної експертизи є підставою для відкриття фінансування всіх програм і проектів. Без позитивного висновку державної екологічної експертизи реалізація програм, проектів і рішень забороняється.
Громадська екологічна експертиза може здійснюватись незалежно від державної екологічної експертизи. Ініціатором її проведення щодо будь-яких проектів господарської діяльності, які потребують врахування громадської думки, можуть бути групи місцевого населення чи громадські організації, зареєстровані у встановленому законом порядку. Це, наприклад, тимчасові еколого-експертні формування, що створюються на добровільних засадах і включають відповідних спеціалістів. Висновки громадської екологічної експертизи можуть враховуватись органами, які здійснюють державну екологічну експертизу, а також органами, що заінтересовані у реалізації проектних рішень.
Інші екологічні експертизи можуть здійснюватися за ініціативою заінтересованих юридичних і фізичних осіб на договірній основі із спеціалізованими еколого-експертними органами і формуваннями (див. ч.1 ст.17 зазначеного Закону України “Про екологічну експертизу”).
Отже, порушенням порядку проведення екологічної експертизи слід вважати здійснення таких дій або бездіяльність, які пов’язані з тим, що: за наявності всіх умов та підстав щодо проведення екологічної експертизи об’єктів, які становлять підвищену екологічну небезпеку, уповноважені на це органи (суб’єкти) незаконно утримуються від цього; екологічна експертиза проводиться або не уповноваженими на це органами (суб’єктами), або з порушенням порядку (процедури) її проведення тощо.
7. Екологічна стандартизація і нормування проводяться з метою встановлення комплексу обов’язкових норм, правил, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища, використання природних ресурсів та забезпечення екологічної безпеки (див. ст.31 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”).
Правила (нормативи) екологічної безпеки являють собою обов’язкові до виконання норми і правила (екологічні нормативи та екологічні стандарти), що визначають допустимі рівні негативного впливу на довкілля та неправомірного використання природних ресурсів.
Екологічні нормативи встановлюються та вводяться в дію Мінекоресурсів і МОЗ України у вигляді науково обґрунтованих лімітів використання природних ресурсів, що не дозволяють порушувати природні процеси в екосистемах і передбачають можливість відновлення вказаних ресурсів, збереження екологічної рівноваги та рекультивації земель.
Чинне законодавство України передбачає такі ліміти щодо використання водних, лісових, рибних ресурсів та надр, атмосферного повітря (при цьому нормативи використання атмосферного повітря для виробничих потреб на сьогодні поки що не розроблені):
а) гранично допустимі концентрації забруднюючих речовин у навколишньому природному середовищі;
б) гранично допустимі рівні акустичного (шумового), радіаційного, електромагнітного та іншого шкідливого впливу на довкіллі;
в) гранично допустимі концентрації (вміст) шкідливих речовин у продуктах харчування;
г) гранично допустимі викиди та скиди у навколишнє природне середовище забруднюючих хімічних речовин, рівні допустимого шкідливого впливу на нього фізичних та біологічних факторів;
ґ) гранично допустимі обсяги утворення забруднюючих речовин, які відводяться в атмосферне повітря, нормативи вмісту забруднюючих речовин у відпрацьованих газах пересувних (транспортних) засобів та допустимі норми шкідливого фізичного впливу на людину цих джерел.
Підприємства, установи, організації та фізичні особи - підприємці зобов’язані відповідно до Порядку проведення та оплати робіт, пов’язаних з видачею дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, обліку підприємств, установ, організацій та громадян - суб’єктів підприємницької діяльності, які отримали такі дозволи, затвердженого постановою КМУ від 13 березня 2002 р. № 302, отримати дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря та скиди у поверхневі і підземні води.
Дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами являє собою офіційний документ, який дає право підприємствам, установам, організаціям та громадянам - підприємцям експлуатувати об’єкти, з яких надходять в атмосферне повітря забруднюючі речовини або їх суміші, за умови дотримання встановлених відповідних нормативів гранично допустимих викидів та вимог до технологічних процесів у частині обмеження викидів забруднюючих речовин протягом визначеного в дозволі терміну. Такий дозвіл відповідно до п.2 зазначеного Порядку проведення та оплати робіт, пов’язаних з видачею дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, обліку підприємств, установ, організацій та громадян - суб’єктів підприємницької діяльності, які отримали такі дозволи, видається на безоплатній основі територіальними органами Мінекоресурсів за погодженням з установами державної санітарно-епідеміологічної служби на термін не менш як п’ять років.
Слід мати на увазі, що згідно з Порядком одержання дозволу на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів, затвердженим постановою КМУ від 20 червня 1995 р. № 440, обов’язковим є одержання дозволу всіма підприємствами, установами, організаціями незалежно від форми власності і видів їхньої діяльності, а також громадянами-підприємцями, які, дотримуючи норми, що гарантують безпеку для здоров’я населення та навколишнього природного середовища, здійснюють виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів. Без цього дозволу провадження зазначеної діяльності забороняється. Дозвіл видається Мінприроди за погодженням з МОЗ, Держнаглядохоронпраці, Мінтрансом, МВС згідно з Переліком отруйних речовин, у тому числі продуктів біотехнологій та інших біологічних агентів, виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізація яких здійснюються за наявності дозволу (Додаток до зазначеного Порядку одержання дозволу на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів). При цьому видача дозволів на виробництво та використання пестицидів і агрохімікатів здійснюється в установленому порядку після їх державної реєстрації в Мінприроди (див. п.3 вказаного Порядку одержання дозволу на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів в редакції постанови КМУ від 7 травня 1998 р. № 656 та від 16 червня 2004 р. № 769).
Згідно зі ст.22 Закону України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р. № 39/95-ВР суб’єкти підприємницької діяльності мають отримувати в Мінекоресурсів спеціальний дозвіл (ліцензію) на використання джерел іонізуючого випромінювання. Порядок та умови здійснення дозвільної діяльності у сфері використання додаткових джерел іонізуючого випромінювання, спрямованої на захист інтересів національної безпеки, запобігання перевищенню допустимих норм опромінення людей і забруднення довкілля, а також дотримання вимог режиму нерозповсюдження ядерної зброї, визначаються Законом України “Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії” від 11 січня 2000 р. № 1370-ХIV в редакції від 15 травня 2003 р. № 747-IV, а також Порядком ліцензування окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії, затвердженим постановою КМУ від 6 грудня 2000 р. № 1782.
Відповідно до ст.6 зазначеного Закону України “Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії” така дозвільна діяльність передбачає:
1) ліцензування окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії;
2) ліцензування діяльності експлуатуючої організації, тобто призначеної державою юридичної особи, яка:
а) здійснює діяльність, пов’язану з вибором майданчика, проектуванням, будівництвом, введенням в експлуатацію, експлуатацією, зняттям з експлуатації ядерної установки або вибором майданчика, проектуванням, будівництвом, експлуатацією, закриттям сховища для захоронення радіоактивних відходів;
б) забезпечує ядерну та радіаційну безпеку і несе відповідальність за ядерну шкоду на окремому етапі життєвого циклу ядерної установки або сховища для захоронення радіоактивних відходів та видачу цій організації окремих дозволів на виконання певних видів робіт чи операцій на етапах введення в експлуатацію, експлуатації та зняття з експлуатації ядерної установки і на етапах експлуатації та закриття сховища для захоронення радіоактивних відходів;
3) ліцензування діяльності, пов’язаної із здійсненням персоналом безпосереднього управління реакторною установкою атомних електростанцій;
4) обов’язкову сертифікацію джерел іонізуючого випромінювання, елементів, важливих для безпеки ядерних установок, упаковок для зберігання, перевезення та захоронення радіоактивних відходів, транспортних упаковок для перевезення джерел іонізуючого випромінювання і транспортних упаковок для перевезення ядерних матеріалів;
5) державну реєстрацію джерел іонізуючого випромінювання.
Згідно з ч.1, 3 ст.7 Закону України “Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії” та п.2 постанови КМУ “Про затвердження Порядку ліцензування окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії” від 6 грудня 2000 р. № 1782 в редакції постанови КМУ від 9 серпня 2001 р. № 1006, від 12 вересня 2002 р. № 1362 Державним комітетом ядерного регулювання здійснюється ліцензування таких видів діяльності у сфері використання ядерної енергії:
- проектування ядерної установки або сховища для захоронення радіоактивних відходів;
- переробка уранових руд;
- перевезення радіоактивних матеріалів;
- переробка, зберігання та захоронення радіоактивних відходів;
- виробництво, зберігання, технічне обслуговування джерел іонізуючого випромінювання;
- використання джерел іонізуючого випромінювання;
- підготовка персоналу для експлуатації ядерної установки (за переліком посад та спеціальностей, який визначається КМУ);
- діяльність, пов’язана із забезпеченням фізичного захисту ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання і ядерних установок (щодо переліків видів такої діяльності див. ч.1 ст.7 Закону України “Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії” в редакції від 15 травня 2003 р., а також п.1 зазначеного Порядку ліцензування окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії в редакції постанови КМУ від 4 лютого 2004 р. № 125).
Вимоги та умови безпеки провадження діяльності з використання джерел іонізуючого випромінювання регулюються також Вимогами та умовами безпеки (ліцензійними умовами) провадження діяльності з використання джерел іонізуючого випромінювання, затвердженими наказом Державного комітету ядерного регулювання України від 2 грудня 2002 р. № 125. Відповідно до цих ліцензійних умов КМУ визначає також виключний перелік джерел іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких звільняється від ліцензування (докладніше див. Перелік джерел іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких звільняється від ліцензування, затверджений постановою КМУ від 1 липня 2002 р. № 912).
Екологічні стандарти в галузі охорони навколишнього природного середовища є обов’язковими для виконання і визначають поняття і терміни, режим використання й охорони природних ресурсів, методи контролю за станом навколишнього природного середовища, вимоги щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища, інші питання, пов’язані з охороною навколишнього природного середовища та використанням природних ресурсів (див. ч.1 ст.32 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища” в редакції від 6 квітня 2000 р.).
Таким чином, порушення правил екологічної безпеки утворюють дії або бездіяльність, які пов’язані з невиконанням вимог відповідних норм, правил (екологічних нормативів та/або екологічних стандартів), що визначають допустимі рівні негативного впливу на довкілля та неправомірного використання природних ресурсів.
8. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.236, є час вчинення злочину. Так, згідно з диспозицією ст.263 порушення порядку проведення екологічної експертизи та правил екологічної безпеки має бути здійснено під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів.
9. Проектування - це розроблення та затвердження документації (проекту), що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків та визначає планувальні, архітектурні, інженерні та/або технологічні рішення та конструктивні особливості (властивості) підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів, їх основні параметри (містобудівні, об’ємно-планувальні, конструктивні тощо), вартісні показники та організацію конструювання, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та/або ліквідації цих об’єктів (див., наприклад, ст.1 Закону України “Про архітектурну діяльність” від 20 травня 1999 р. № 687-XIV).
10. Розміщенням підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів є вчинення всіх операцій щодо їх надання (продаж, оренда) для експлуатації у спеціально відведеному згідно з проектною документацією місці, безпечного протягом тривалого часу.
11. Будівництво охоплює спорудження нового об’єкта, реконструкцію, розширення, добудову, реставрацію і ремонт об’єктів та виконання монтажних робіт (див. абз. 4 п.2 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 18 “Будівельні контракти”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28 квітня 2001 р. № 205 в редакції наказу від 23 травня 2003 р. № 363).
12. Реконструкцією слід вважати переобладнання існуючих виробничих потужностей, пов’язане з удосконаленням виробництва і підвищенням його техніко-економічного рівня на основі науково-технічних досягнень, що здійснюється за комплексним проектом підприємства з метою збільшення виробничих потужностей, поліпшення якості та зміни номенклатури продукції, поліпшення умов праці та охорони навколишнього природного середовища (див. абз.3 п.46 розд. VIII Правил застосування Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, затверджених постановою ВРУ від 27 червня 1995 р. № 247/95-ВР в редакції від 14 липня 1995 р.).
13. Введення в експлуатацію - це господарські операції (процес), що відображають (відображає) початок використання нових (побудованих, сконструйованих) та/або реконструйованих підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів.
14. Експлуатацією слід вважати використання підприємства, споруди, пересувних засобів та інших об’єктів згідно з їх функціональним призначенням та проведенням необхідних заходів до збереження стану конструкції, при якому вони здатні виконувати задані функції з параметрами, що визначені вимогами технічної документації (див. абз. 8 розд. 2 Правил обстежень, оцінки технічного стану та паспортизації виробничих будівель і споруд, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України та Держнаглядохоронпраці України від 27 листопада 1997 № 32/288).
15. Відповідальність за ст.236 настає лише у випадку, якщо порушення порядку проведення екологічної експертизи та/або порушення правил екологічної безпеки (під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів) заподіяло певні наслідки - загибель людей, екологічне забруднення значних територій або інші тяжкі наслідки.
16. Під загибеллю людей слід розуміти смерть хоча б однієї людини.
17. Екологічне забруднення - це надходження у навколишнє природне середовище речовин та енергії, які завдають або можуть завдати шкоди екологічній рівновазі, життю і здоров’ю людей, привести до знищення або пошкодження природних ресурсів. Причинами екологічних забруднень можуть бути як наслідки природних катаклізмів (переміщення материків, цунамі, виверження вулканів, землетруси, зсуви, ерозія землі, загнивання лісів), так і наслідки діяльності людини. Діяльність людини може носити або антропогенний характер (коли люди забруднюють довкілля самим фактом своєї життєдіяльності), або техногенний характер (забруднення довкілля внаслідок функціонування підприємств, технологічних процесів, випробувань, роботи транспорту, а також промислових та інших екологічних аварій).
Оскільки будь-яка діяльність людини призводить у більшій чи меншій мірі до забруднення довкілля, вагомим при кваліфікації екологічних правопорушень є аналіз причин і характеру забруднень.
Відповідальність за ст.236 настає за техногенні забруднення довкіллі або вчинення діянь (дії чи бездіяльності), які призвели до екологічної аварії. Техногенне забруднення довкілля може бути підставою притягнення до кримінальної відповідальності лише у випадку перевищення суб’єктами господарської діяльності екологічних нормативів (нормативів екологічної безпеки), тобто гранично допустимих концентрацій, гранично допустимих викидів і скидів забруднюючих речовин, гранично допустимих рівнів акустичного або радіаційного забруднення довкілля та ін.
18. Згідно зі ст.1 Закону України “Про планування і забудову територій” від 20 квітня 2000 р. № 1699-III територією вважається частина земної поверхні у визначених межах (кордонах) з властивими їй географічним положенням, природними та створеними діяльністю людей умовами та ресурсами, а також з повітряним простором та розташованими під нею надрами.
Вирішення питання про наявність забруднення значних територій належить до компетенції суду з урахуванням фактичних обставин справи, розмірів заподіяної шкоди тощо.
У пункті 8 Постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля” від 10 грудня 2004 р. № 17 роз’яснюється, що відповідальність за порушення правил екологічної безпеки настає, зокрема, за умови, що воно спричинило екологічне забруднення значних територій. Під таким забрудненням необхідно розуміти істотне погіршення екологічної обстановки внаслідок значного запилення, задимлення, викидів радіоактивних, хімічних, бактеріологічних та інших речовин, що становлять небезпеку для людини, довкілля, матеріальних цінностей тощо. З’ясовуючи питання про те, чи є значною територія, на якій сталося екологічне забруднення, треба враховувати дані про її площу, екологічну унікальність, належність до природно-заповідного фонду чи іншого об’єкта загальнодержавного значення.
19. Поняттям “інші тяжкі наслідки” охоплюються випадки масового захворювання людей, масове знищення об’єктів тваринного або рослинного світу, виснаження природних ресурсів, тривалий простій підприємств тощо.
Під масовим захворюванням людей слід розуміти захворювання значної кількості людей на одній території, що є небезпечними для їх життя і здоров’я або поєднані із стійкою втратою працездатності, зараження епідемічними або інфекційними хворобами кількох осіб, появу відхилень у розвитку дітей, значне зниження тривалості життя, захисних можливостей імунної системи.
Масове знищення об’єктів тваринного або рослинного світу означає:
а) приведення у непридатний стан рослин на великих площах, у великому розмірі або на значну суму;
б) приведення у непридатний або в частково непридатний стан угідь;
в) знищення або приведення у непридатний або в частково непридатний стан врожаю сільськогосподарських рослин у великій кількості або на значну суму;
г) знищення значної кількості тварин;
ґ) знищення посівного матеріалу, земель та насаджень;
д) знищення та отруєння значної кількості риби.
Під виснаженням природних ресурсів слід розуміти їх нераціональне використання, що призвело до зниження продуктивності або невідповідності доступних запасів ресурсів і безпечних умов їх використання, до зменшення стоку поверхневих вод чи скорочення запасів підземних вод.
20. Обов’язковим при кваліфікації злочину, передбаченого ст.236, є встановлення причинового зв’язку між зазначеним діянням та суспільно небезпечним наслідком (наслідками).
21. За особливостями конструкції склад даного злочину є матеріальним. Злочин вважається закінченим з моменту настання суспільно небезпечних наслідків, передбачених диспозицією ст.236.
22. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини до наслідків, саме ж порушення порядку проведення екологічної експертизи та правил екологічної безпеки є умисним.
Мотивами цього злочину може бути корислива зацікавленість, тобто економія коштів, потрібних для проведення екологічної експертизи та виконання її висновків; економія затрат, необхідних на врахування вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів, або, наприклад, бажання прискорити вирішення згаданих проблем за рахунок скорочення строків на екологічні висновки тощо.
23. Суб’єктом злочину можуть бути службові особи, а також працівники підприємств, установ і організацій, на яких покладені певні обов’язки: проведення екологічної експертизи, врахування в роботі висновків екологічної експертизи, визначення екологічних нормативів, видача дозволів на використання природних ресурсів та на забруднення довкілля, контроль за дотриманням встановлених екологічних нормативів, у тому числі визначених у дозволах на використання природних ресурсів та забруднення довкілля.
Фізична особа може бути суб’єктом злочину, якщо вона займається господарською діяльністю як фізична особа - підприємець або у випадках екологічних аварій і катастроф, які сталися з її вини. У випадках умисного знищення, пошкодження природних ресурсів, що перебувають у чужій власності, якщо це не призвело до наслідків, передбачених ст.236, особою, якій вже виповнилося 14 років, відповідальність за відповідних обставин може наставати за ст.194, 347, 352 або 378.
24. Порушення правил екологічної безпеки, встановлених Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища”, можна кваліфікувати таким чином:
- здійснення порушення екологічних вимог щодо розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію і експлуатації підприємств, споруд та інших об’єктів (ст.51 цього Закону) та порушення правил екологічної безпеки транспортних засобів (ст.56 Закону) слід кваліфікувати за ст.236;
- порушення правил охорони навколишнього природного середовища при застосуванні засобів захисту рослин, мінеральних добрив, токсичних хімічних речовин та інших препаратів (ст.52 згаданого Закону) підлягає кваліфікації за ст.239;
- порушення вимог охорони навколишнього природного середовища та шкідливого біологічного впливу (ст.53 Закону) слід кваліфікувати за іншими статтями КК.
25. Притягнення осіб до кримінальної відповідальності за ст.236 не звільняє їх від обов’язку відшкодувати заподіяні збитки. У даному випадку відшкодування виступає своєрідним засобом реалізації міжнародно-правового принципу “забруднювач платить”, закріпленого у ст.66 Конституції України.
Стаття 237. Невжиття заходів щодо ліквідації наслідків екологічного забруднення
Ухилення від проведення або неналежне проведення на території, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення особою, на яку покладено такий обов’язок, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом даного злочину виступають відносини у сфері захисту населення, яке перебуває на території, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, від негативних наслідків такого забруднення.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується вчиненням одного з двох альтернативних діянь:
- ухилення від проведення дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів;
- неналежне проведення дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів.
Ухилення - це непроведення (не здійснення) дій щодо усунення або ліквідації наслідків екологічного забруднення, обов’язкових у відповідності з вимогами чинного законодавства або рішеннями уповноважених органів.
Ухилення може полягати: у непроведенні відповідних заходів; знищенні або приховуванні матеріалів, техніки, засобів, устаткування, машин і механізмів, необхідних для ефективної ліквідації шкідливих для довкілля наслідків; невідданні відповідних наказів, розпоряджень або вказівок; залишенні місця події без відповідного дозволу; приховуванні інформації тощо.
Неналежне проведення - це здійснення дезактиваційних чи інших відновлюваних заходів з порушенням чинних вимог, норм, стандартів і правил, що призводить до значного зниження їхньої ефективності і зменшення можливості ліквідації та усунення наслідків екологічного забруднення.
Під територією, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, слід розуміти певну територію України, включаючи її надра і атмосферне повітря, що зазнала негативного впливу випромінювання, речовин, матеріалів, виробів чи відходів виробничої або іншої діяльності, які внаслідок притаманних їм властивостей та за наявності певних факторів можуть заподіяти шкоду довкіллю, а також призвести до загибелі, травмування, отруєння людей і тварин або до знищення рослинності.
Небезпечними речовинами слід вважати: гази; легкозаймисті розчини; легкозаймисті тверді речовини; речовини, схильні до самозаймання; речовини, що виділяють легкозаймисті гази при стиканні з водою; речовини, що окислюють; органічні пероксиди, токсичні речовини; інфекційні речовини, корозійні речовини, інші небезпечні речовини та вироби (див. ст.1 Закону України “Про перевезення небезпечних вантажів” від 6 квітня 2000 р. № 1644-ІІІ). Крім цього, до небезпечних речовин відносяться:
а) деякі хімічні речовини - хімічні сполуки і суміші, які під впливом зовнішнього імпульсу здатні до самопоширення з великою швидкістю хімічної реакції з утворенням газоподібних продуктів та виділенням тепла (порох, тротил, амоніти, амонали тощо);
б) їдкі речовини - тобто хімічно активні речовини, що мають подразнюючий, денатуруючий або деструктивний вплив на живі тканини і деякі неорганічні матеріали (зокрема, всі види кислот і лугів);
в) радіоактивні матеріали - природного або штучного походження джерела іонізуючого випромінювання, що перебувають у будь-якому стані або вигляді;
г) ядерні матеріали - будь-які вихідні або спеціально розщеплювальні матеріали (уран, торій, плутоній, інші речовини, що містять одну або декілька їхніх сполук).
Під випромінюванням розуміється виділення джерелами іонізуючого випромінювання електромагнітних або корпускулярних променів.
Під ухиленням від проведення або неналежним проведенням дезактиваційних заходів слід вважати: ухилення від здійснення заходів по виявленню або невиявленню радіаційної обстановки через недбалість або помилкову оцінку; ухилення від організації і здійснення дозиметричного контролю чи його неналежне ведення; неналежне розроблення типових режимів радіаційного захисту; незабезпечення населення засобами індивідуального і колективного захисту, забезпечення неякісними або непридатними засобами чи в недостатній кількості; неналежну організацію і проведення спеціальної обробки або її непроведення взагалі тощо.
Ухиленням від проведення або неналежним проведенням інших відновлювальних заходів щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення є ухилення від проведення або неналежне проведення заходів біологічного, хімічного і медичного характеру.
Ухиленням від проведення або неналежним чином проведенням відновлювальних заходів біологічного характеру слід вважати ухилення від проведення або неналежне проведення комплексу заходів по запровадженню режимів карантину і обсервації, порушення таких режимів, неякісне чи неповне знеуражування осередку ураження, неналежне чи неповне знезаражування людей, тварин, несвоєчасну або недостатню локалізацію зони біологічного ураження, непроведення екстреної і специфічної профілактики, її неякісне чи неповне проведення, недодержування протиепідеміологічного режиму тощо.
Під ухиленням від проведення або неналежним проведенням відновлювальних заходів хімічного характеру розуміється ухилення від проведення або неналежне проведення комплексу заходів по виявленню і оцінці хімічної обстановки, її неправильна оцінка, ухилення від організації і здійснення хімічного контролю чи його неналежне проведення, неналежне розроблення режимів хімічного захисту, незабезпечення засобами індивідуального і колективного захисту, забезпечення неякісними, непридатними засобами чи в недостатній кількості, неналежна організація чи неналежне проведення спеціальної обробки або її непроведення взагалі тощо.
Ухиленням від проведення або неналежним проведенням відновлювальних заходів медичного характеру є розгортання недостатньої кількості лікувальних закладів чи їх нерозгортання взагалі, несвоєчасне застосування або незастосування профілактичних медичних препаратів та санітарно-епідеміологічних заходів, недбалий контроль за якістю харчових продуктів, продовольчої сировини, питної води і джерелами водопостачання чи його відсутність взагалі, відсутність контролю чи неналежний контроль за станом атмосферного повітря і опадів, за станом довкілля, санітарно-гігієнічною та епідеміологічною ситуацією тощо.
Рішенням органів державної влади, місцевого самоврядування, аварійно-рятувальних служб на відповідних службових осіб можуть покладатись й інші обов’язки щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення.
За певних обставин відповідальність за ст.237 повинні нести особи, які ухиляються від здійснення або неналежно здійснюють: інформування і опитування про екологічне забруднення або екологічний стан на певній території, евакуаційні заходи або заходи з укриття в захисних спорудах тощо.
Ліквідацією наслідків екологічного забруднення є комплекс заходів, спрямованих на припинення дії небезпечних для людей і довкілля факторів, збереження життя і здоров’я людей, тварин, рослинності, а також на локалізацію зон екологічного забруднення і ліквідацію його джерела.
Усуненням наслідків екологічного забруднення вважається комплекс заходів, спрямованих на зменшення впливу небезпечних для довкілля і людей факторів.
3. Передбачений ст.237 склад злочину є матеріальним і вважається закінченим з моменту настання: а) загибелі людей або б) інших тяжких наслідків.
4. Під загибеллю людей слід розуміти загибель хоча б однієї людини.
5. Поняття “інші тяжкі наслідки” є оціночним, воно охоплює випадки настання екологічної катастрофи чи підвищеної екологічної небезпеки, масової загибелі тварин чи знищення рослин, заподіяння значної матеріальної шкоди, підвищеної захворюваності населення, розширення зони ураження небезпечними речовинами чи випромінюванням тощо. Докладніше про зміст поняття “інші тяжкі наслідки” - див. п.19 коментаря до ст.236.
6. З суб’єктивної сторони злочин може характеризуватися як умисною, так і необережною формою вини. Ставлення до наслідків має бути або необережним, або характеризуватись непрямим умислом. У разі якщо стосовно наслідків особа діяла з прямим умислом і бажала їх настання, то її діяння слід кваліфікувати як злочин проти життя або здоров’я особи, власності, національної безпеки України, громадського порядку або безпеки людства.
7. Стаття 237 передбачає обов’язкову наявність спеціального суб’єкта, яким є особа, на яку покладено обов’язок здійснювати дезактиваційні або інші відновлювальні заходи щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення. Такими суб’єктами можуть виступати:
- службові особи, керівники і власники підприємств, установ і організацій усіх форм власності, на яких Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища” покладено обов’язок негайно приступити до ліквідації наслідків екологічного забруднення;
- службові особи місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, на яких Законом України “Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру” покладається обов’язок забезпечення і організації аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт;
- службові особи Державного комітету ядерного регулювання України, які здійснюють функції згідно із Законом України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку”;
- службові особи Міністерства екології та природних ресурсів, які здійснюють функції з координації такої діяльності відповідно до Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25 червня 1991 р. № 1264-ХІІ;
- службові особи Міністерства надзвичайних ситуацій, військовослужбовці військ цивільної оборони;
- інші військовослужбовці, залучені в установленому законом порядку до участі в ліквідації або усуненні наслідків екологічного забруднення (наприклад, військовослужбовці хімічних військ);
- члени аварійно-рятувальних служб і формувань, створених відповідно до Закону України “Про аварійно-рятувальні служби” від 14 грудня 1999 р. № 1281-XIV;
- інші особи (наприклад, працівники медичної чи санітарноепідеміологічної служби, пожежної охорони тощо).
8. Слід враховувати, що склади таких злочинів, як службова недбалість (ст.367) та неналежне проведення на території, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів, співвідносяться як загальний і спеціальний склади, а тому діяння, передбачені ст.237, додаткової кваліфікації за ст.367 не потребують.
Якщо ухилення від проведення таких заходів було поєднане із зловживанням владою або службовим становищем чи перевищенням службових повноважень, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.237, 364, 365.
Військовослужбовець за ухилення від здійснення таких заходів або неналежне їх здійснення може нести відповідальність за ст.237 як за окремі військові злочини.
Стаття 238. Приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення
1. Приховування або умисне перекручення службовою особою відомостей про екологічний, в тому числі радіаційний, стан, який пов’язаний із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і такий, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також про стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені повторно або в місцевості, оголошеній зоною надзвичайної екологічної ситуації, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, -
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Об’єктом цього злочину є порядок інформування про екологічне чи радіаційне забруднення території, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також на стан захворюваності населення на цих територіях.
2. Предметом злочину є відомості про екологічний, у тому числі радіаційний, стан в певних районах чи на певних територіях. Цей стан, згідно зі ст.33 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25 червня 1991 р. № 1264-ХІІ, визначається додержанням або порушенням існуючих екологічних нормативів.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується такими діяннями:
а) приховування або умисне перекручення службовою особою відомостей про екологічний, у тому числі радіаційний стан, який пов’язаний із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і такий, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ;
б) приховування або умисне перекручення службовою особою відомостей про стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою.
Приховування може виражатися у бездіяльності відповідальної службової особи або несвоєчасному інформуванні нею про різку зміну (або значне перевищення встановлених нормативів і звичайного для даної місцевості ступеня радіації) екологічного чи радіаційного стану, який пов’язаний із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і можливістю реального негативного впливу такого стану на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також на стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою.
Відповідно до ч.2 ст.25 зазначеного Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища” порядок інформування про стан навколишнього природного середовища визначається КМУ. Постановою КМУ від 17 листопада 2001 р. № 1520 (в редакції постанови від 16 червня 2004 р. № 770) затверджене Положення про Державну екологічну інспекцію. Згідно з ч.1 п.4 організовує та здійснює державний контроль за:
- додержанням вимог законодавства про охорону навколишнього природного середовища, раціональне використання природних ресурсів (крім надр та лісів), екологічну та в межах своєї компетенції радіаційну безпеку, у сфері поводження з відходами центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування в частині здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади, підприємствами, установами і організаціями, громадянами;
- додержанням правил, нормативів, стандартів у сфері охорони навколишнього природного середовища, екологічної безпеки, поводження з відходами; виконанням вимог висновків державної екологічної експертизи у сфері використання і охорони природних ресурсів (крім надр та лісів); додержанням умов виданих дозволів, лімітів та квот на спеціальне використання природних ресурсів (крім надр та лісів), викиди та скиди забруднюючих речовин у навколишнє природне середовище та допустимі рівні шкідливого впливу фізичних і біологічних факторів на його стан, транскордонне переміщення об’єктів рослинного та тваринного світу;
- додержанням вимог екологічної та в межах своєї компетенції радіаційної безпеки, у тому числі: в процесі проведення наукових, науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт, впровадження у виробництво відкриттів, винаходів, використання нової техніки, а також устаткування, технологій і систем, що імпортуються; на військових і оборонних об’єктах, об’єктах органів внутрішніх справ, Державного департаменту з питань виконання покарань, СБУ та Державної прикордонної служби у місцях їх постійної дислокації, а також під час передислокації військ і військової техніки з використанням автомобільних, повітряних, залізничних та плавучих транспортних засобів, проведення військових навчань, маневрів; у пунктах пропуску через державний кордон і в зоні діяльності митниць призначення та відправлення; у процесі транспортування, зберігання, застосування, утилізації, знищення та знешкодження пестицидів і агрохімікатів, небезпечних хімічних речовин, виробничих, побутових та інших видів відходів; у зонах спостереження атомних електростанцій, на об’єктах, що використовують джерела іонізуючого випромінювання.
Крім цього, постановою КМУ від 27 липня 1995 р. № 554 затверджений Перелік видів діяльності та об’єктів, що становлять собою підвищену екологічну небезпеку.
Також Законом України “Про Загальнодержавну програму формування національної екологічної мережі України на 2000- 2015 роки” від 21 вересня 2000 р. № 1989-ІІІ запроваджується моніторинг стану екологічної мережі - система спостережень за змінами компонентів довкілля в межах екологічної мережі з метою своєчасного виявлення негативних тенденцій у їх стані, оцінки можливих наслідків таких змін, прогнозування, запобігання негативним процесам, ліквідації їх наслідків (див. абз. 7 п.1 розд. 1 Загальнодержавної програми формування національної екологічної мережі України на 2000-2015 роки).
Умисне перекручення службовою особою зазначених вище відомостей пролягає у навмисному їх викривленні, що спотворює реальний зміст.
4. Негативний вплив на здоров’я людей - це спричинення певної шкоди здоров’ю людей у вигляді підвищення рівнів конкретних захворювань, настання спадкових змін, зменшення тривалості життя тощо.
5. За конструкцією об’єктивної сторони склад злочину, передбачений ч.1 ст.238, є формальним. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення діяння (дії чи бездіяльності), що полягає у приховуванні або умисному перекрученні службовою особою відомостей про екологічний, в тому числі радіаційний, стан, який пов’язаний із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і такий, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також про стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою.
6. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.238, є:
а) повторність названих діянь;
б) вчинення їх у місцевості, оголошеній зоною надзвичайної екологічної ситуації;
в) спричинення зазначеними діяннями загибелі людей чи інших тяжких наслідків.
7. Про поняття повторності див. коментар до ст.32.
8. Зона надзвичайної екологічної ситуації - це окрема місцевість України, на якій виникла надзвичайна екологічна ситуація, тобто ситуація, при якій на окремій місцевості сталися негативні зміни в навколишньому природному середовищі, що потребують застосування надзвичайних заходів з боку держави (див. абз. 2 ст.1 Закону України “Про зону надзвичайної екологічної ситуації” від 13 липня 2000 р. № 1908-ІІІ). У свою чергу, негативними змінами в навколишньому природному середовищі слід вважати втрату, виснаження чи знищення окремих природних комплексів та ресурсів внаслідок надмірного забруднення навколишнього природного середовища, руйнівного впливу стихійних сил природи та інших факторів, що обмежують або виключають можливість життєдіяльності людини та провадження господарської діяльності в цих умовах (див. ч.3 ст.1 зазначеного Закону України “Про зону надзвичайної екологічної ситуації”).
Згідно зі ст.5 цього Закону підставами для оголошення окремої місцевості зоною надзвичайної екологічної ситуації є:
- значне перевищення гранично допустимих норм показників якості навколишнього природного середовища, визначених законодавством;
- виникнення реальної загрози життю та здоров’ю великої кількості людей або заподіяння значної матеріальної шкоди юридичним, фізичним особам чи навколишньому природному середовищу внаслідок надмірного забруднення навколишнього природного середовища, руйнівного впливу стихійних сил природи чи інших факторів;
- негативні зміни, які сталися в навколишньому природному середовищі на значній території і які неможливо усунути без застосування надзвичайних заходів з боку держави;
- негативні зміни, що сталися в навколишньому природному середовищі і суттєво обмежують або виключають можливість проживання населення і провадження господарської діяльності на відповідній території;
- значне збільшення рівня захворюваності населення внаслідок негативних змін у навколишньому природному середовищі.
Порядок оголошення окремої місцевості зоною надзвичайної екологічної ситуації передбачений ст.6 названого Закону України “Про зону надзвичайної екологічної ситуації”.
9. Під загибеллю людей слід розуміти настання смерті хоча б однієї особи.
10. Інші тяжкі наслідки - це результат різкого погіршення екологічного чи радіаційного стану, що викликав забруднення земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини, внаслідок чого значно постраждали здоров’я людей, рослинний та тваринний світ. Докладніше про зміст поняття “інші тяжкі наслідки” див. п.19 коментаря до ст.236.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною щодо встановленого порядку інформування про екологічне чи радіаційне забруднення, а також щодо стану захворюваності населення і непрямим умислом чи необережністю - щодо суспільно небезпечних наслідків зазначених діянь.
12. Суб’єктом злочину є лише службова особа, відповідальна за подання відомостей про екологічний стан і захворюваність населення.
Стаття 253. Проектування чи експлуатація споруд без систем захисту довкілля
1. Розробка і здача проектів, іншої аналогічної документації замовнику службовою чи спеціально уповноваженою особою без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля або введення (прийом) в експлуатацію споруд без такого захисту, якщо вони створили небезпеку тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення або інших тяжких наслідків, -
карається позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили наслідки, передбачені частиною першою цієї статті, -
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що розробка та здача в експлуатацію споруд без інженерних систем захисту може призвести до забруднення довкілля, яке є місцем життєдіяльності людини і всього живого на землі. Перевищення допустимих концентрацій шкідливих відходів внаслідок неналежного проектування чи здачі споруд без систем захисту може створювати небезпеку технологічних аварій, екологічних катастроф, призводити до загибелі або масового захворювання людей та інших тяжких наслідків.
2. Об’єктом цього злочину є встановлений порядок розробки і здачі проектів, іншої документації та введення (прийом) в експлуатацію споруд.
3. Предметом злочину є проекти та інша аналогічна документація, а також споруди без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля.
Проектом є документація для будівництва об’єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об’ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об’єкта архітектури на конкретній земельній ділянці. Про поняття проектування див. п.9 коментаря до ст.236.
Інша аналогічна документація - це пакет документів - архітектурно-планувальних завдань, який містить комплекс містобудівних та архітектурних вимог і особливих умов проектування і будівництва об’єкта архітектури, що випливають з положень затвердженої містобудівної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, відповідних рішень органів виконавчої влади і місцевого самоврядування, включаючи вимоги і умови щодо охорони пам’яток історії, культури та архітектури, довкілля, законних прав і інтересів громадян та юридичних осіб при розташуванні об’єкта (наприклад: передпланова і передпроектна документація; інвестиційні проекти, техніко-економічні обґрунтування і розрахунки, проекти і робочі проекти на будівництво нових та розширення, реконструкцію, технічне переозброєння діючих підприємств; документація по перепрофілюванню, консервації та ліквідації діючих підприємств, окремих цехів, виробництв та інших промислових і господарських об’єктів, які можуть негативно впливати на стан навколишнього природного середовища, в тому числі військового та оборонного призначення).
Про поняття будівництва див. п.11 коментаря до ст.236. Про поняття пам’яток культури та архітектури як об’єктів культурної та історичної спадщини див. п.2 коментаря до ст.252.
Про поняття споруди див. п.4 коментаря до ст.236.
Згідно з Додатком № 1 (“Порядок визначення термінів перших планових обстежень та паспортизації технічного стану будівель (споруд)”) до п.1.7 Правил обстежень, оцінки технічного стану та паспортизації виробничих будівель і споруд, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України та Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 27 листопада 1997 № 32/288, залежно від ступеня потенційної екологічної небезпеки, яка може виникнути внаслідок порушення виробничого процесу за відмови будівельних систем або окремих конструкцій, всі будівлі (споруди) поділяються на три групи відповідальності за ступенем небезпеки виробничих процесів.
Зокрема, до 1-ї групи відповідальності за екологічною небезпекою (дуже небезпечні виробництва) належать основні будівлі (споруди) таких видів діяльності та об’єктів:
- атомна енергетика та промисловість;
- біохімічне, біотехнічне та фармацевтичне виробництво;
- збір, обробка, зберігання, заховання, знешкодження та утилізація усіх видів промислових та побутових відходів;
- добування нафти, нафтохімія та нафтопереробка;
- добування та переробка природного газу (будівництво газосховищ);
- хімічна промисловість, текстильне виробництво;
- металургія;
- виробництво, зберігання, утилізація та знищення боєприпасів усіх видів, вибухових речовин та ракетного палива;
- хвостосховища та шламонакопичувачі;
- каналізаційні системи та очисні споруди;
- інші окремі об’єкти, експлуатація яких може негативно впливати на стан навколишнього середовища та які в кожному конкретному випадку визначаються Мінекобезпеки або органами на місцях;
- вугільна, гірничодобувна промисловість, добування та переробка торфу, сапропелю.
До 2-ї групи (небезпечні виробництва) належать: допоміжні будівлі (споруди) об’єктів 1-ї групи відповідальності за екологічною небезпекою, а також основні будівлі (споруди) таких видів діяльності та об’єктів:
- вугільна, гірничодобувна промисловість, добування та переробка торфу, сапропелю;
- виробництво електроенергії та тепла на базі органічного палива;
- промисловість будматеріалів;
- целюлозно-паперова промисловість;
- машинобудування та металообробка;
- аеропорти, залізничні вузли та вокзали, автовокзали, річкові та морські порти, залізничні та автомобільні магістралі, метрополітени;
- тваринництво;
- виробництво харчових продуктів;
- обробка продуктів та переробка відходів тваринного походження;
- водозабори поверхневих та підземних вод.
До 3-ї групи (безпечні виробництва) належать всі інші будівлі (споруди), які не ввійшли до 1-ї та 2-ї груп.
Інженерними системами захисту довкілля слід вважати:
- системи, що конструюються для вловлювання, утилізації, знешкодження шкідливих речовин і відходів або повної їх ліквідації, а також для виконання інших вимог щодо охорони навколишнього природного середовища і здоров’я людей;
- споруди, устаткування і пристрої, призначені та побудовані (сконструйовані, побудовані чи розміщені) для очищення викидів і скидів або їх знешкодження, зменшення впливу шкідливих факторів;
- прилади, призначені для контролю за кількістю і складом забруднюючих речовин та за характеристиками шкідливих факторів.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає:
- у розробці і здачі проектів, іншої аналогічної документації без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля;
- у введенні (прийомі) спорудженого об’єкта в експлуатацію без систем захисту, - якщо вони створили небезпеку тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі чи масового захворювання населення або інших тяжких наслідків.
5. Відповідно до вимог ст.51 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25 червня 1991 р. № 1264-ХІІ при проектуванні, розміщенні, будівництві, введенні в дію нових і реконструкції діючих підприємств, споруд та інших об’єктів, удосконаленні існуючих і впровадженні нових технологічних процесів та устаткування, а також в процесі експлуатації цих об’єктів забезпечується екологічна безпека людей, раціональне використання природних ресурсів, додержання нормативів шкідливих впливів на навколишнє природне середовище. При цьому повинні передбачатися вловлювання, утилізація, знешкодження шкідливих речовин і відходів або повна їх ліквідація, виконання інших вимог щодо охорони навколишнього природного середовища і здоров’я людей. Підприємства, установи й організації, діяльність яких пов’язана з шкідливим впливом на навколишнє природне середовище, незалежно від часу введення їх у дію повинні бути обладнані спорудами, устаткуванням і пристроями для очищення викидів і скидів або їх знешкодження, зменшення впливу шкідливих факторів, а також приладами контролю за кількістю і складом забруднюючих речовин та за характеристиками шкідливих факторів. Проекти господарської та іншої діяльності повинні мати матеріали оцінки її впливу на навколишнє природне середовище і здоров’я людей. Оцінка здійснюється з урахуванням вимог законодавства про охорону навколишнього природного середовища, екологічної ємності даної території, стану навколишнього природного середовища в місці, де планується розміщення об’єктів, екологічних прогнозів, перспектив соціально-економічного розвитку регіону, потужності та видів сукупного впливу шкідливих факторів та об’єктів на навколишнє природне середовище. Підприємства, установи та організації, які розміщують, проектують, будують, реконструюють, технічно переозброюють, вводять в дію підприємства, споруди та інші об’єкти, а також проводять дослідну діяльність, що за їх оцінкою може негативно вплинути на стан навколишнього природного середовища, подають спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади з питань екології та природних ресурсів та його органам на місцях спеціальну заяву про це. Забороняється введення в дію підприємств, споруд та інших об’єктів, на яких не забезпечено в повному обсязі додержання всіх екологічних вимог і виконання заходів, передбачених у проектах на будівництво та реконструкцію (розширення та технічне переоснащення).
Про поняття екологічної стандартизації і нормування див. п.7 коментаря до ст.236, а про введення в експлуатацію - п.13 коментаря до цієї ж статті.
6. Злочин слід вважати закінченим з моменту, коли внаслідок розробки і здачі проектів, іншої аналогічної документації без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля, а також введення (прийому) спорудженого об’єкта в експлуатацію без цих систем захисту створено небезпеку тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі чи масового захворювання населення або інших тяжких наслідків.
Небезпека настання зазначених наслідків має бути реальною, тобто такою, яка неминуче призведе до тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі чи масового захворювання населення або інших тяжких наслідків.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом. При цьому ставлення до настання наслідків у вигляді спричинення тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі чи масового захворювання населення або інших тяжких наслідків (ч.2 ст.253) може бути лише необережним.
8. Суб’єктом злочину є службова особа, спеціально уповноважена на розробку і/або здачу проектів, іншої аналогічної документації, що включають обов’язкові інженерні системи захисту довкілля, та/або на введення (прийом) спорудженого разом з системами захисту об’єкта в експлуатацію. Це, зокрема: архітектори, інші особи, які беруть участь у підготовці і розробленні містобудівної документації для будівництва, реконструкції, реставрації, у капітальному ремонті будинків і споруд, благоустрої ландшафтних та садово-паркових об’єктів, у науково-дослідницькій діяльності, а також замовники проектів та будівництва об’єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об’єктів архітектури, представники органів влади, що реалізують свої повноваження у сфері містобудування.
9. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.253, є спричинення внаслідок розробки і здачі проектів, іншої аналогічної документації без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля, а також введення (прийому) спорудженого об’єкта в експлуатацію без цих систем захисту:
- тяжких технологічних аварій;
- екологічних катастроф;
- загибелі або масового захворювання населення;
- інших тяжких наслідків.
Аварія - це небезпечна подія техногенного характеру, що спричинила загибель людей або створює на об’єкті чи окремій території загрозу життю та здоров’ю людей і призводить до руйнування будівель, споруд, обладнання і транспортних засобів, порушення виробничого або транспортного процесу чи завдає шкоди довкіллю. Катастрофа - велика за масштабами аварія чи інша подія, що призводить до тяжких наслідків (див. абз. 4, 5 ст.1 Закону України “Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру” від 8 червня 2000 р. № 1809-ІІІ).
Загибель населення - це настання смерті хоча б однієї людини, що населяла територію, постраждалу від введення в експлуатацію споруд без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля.
Про поняття масового захворювання населення та інших тяжких наслідків див. п.19 коментаря до ст.236.
3. Злочини, що посягають на встановлений порядок використання землі, її надрСтаття 239. Забруднення або псування земель
1. Забруднення або псування земель речовинами, відходами чи іншими матеріалами, шкідливими для життя, здоров’я людей або довкілля, внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля, -
караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, що спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки, -
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність забруднення або псування земель полягає в тому, що ці дії завдають шкоди навколишньому природному середовищу в цілому та земельним ресурсам держави зокрема і, крім того, можуть негативно впливати на життя та здоров’я людей.
2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок використання земель. Додатковим - життя і здоров’я особи.
3. Предметом злочину є земля (земельні ресурси) - тобто верхній шар земної поверхні в межах зони аерації (див. підпункт 2.5 п.2 Методики визначення розмірів шкоди, зумовленої забрудненням і засміченням земельних ресурсів через порушення природоохоронного законодавства, затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 27 жовтня 1997 р. № 171).
4. Об’єктивна сторона злочину полягає у порушенні винною особою спеціальних правил, що призвело до забруднення або псування земель будь-якого цільового призначення і створило небезпеку для життя, здоров’я людей, довкілля, спричинило загибель людей, їх масове захворювання або викликало інші тяжкі наслідки.
Необхідною умовою кваліфікації таких діянь є встановлення причинового зв’язку між порушенням спеціальних правил і настанням суспільно небезпечних наслідків. Злочин може вчинюватись як діями винного, так і його бездіяльністю.
5. Забруднення земель - це накопичення в ґрунтах і ґрунтових водах внаслідок діяльності людини пестицидів, важких металів, радіонуклідів та інших речовин, вміст яких значно перевищує природний фон на даних землях, що призводить до їх кількісних або якісних змін. При цьому зміни можуть бути зумовлені не лише появою в зоні аерації нових речовин, яких раніше не було, а й збільшенням вмісту речовин, характерних для складу незабрудненого ґрунту, у порівнянні з даними агрохімічного паспорта на землі сільськогосподарського призначення.
6. Псування земель - це порушення природного стану земель без обґрунтованих проектних пропозицій, погоджених та затверджених у встановленому порядку; забруднення їх хімічними та радіоактивними речовинами, засмічення промисловими, побутовими та іншими відходами і стічними водами; порушення родючого шару ґрунту, невиконання вимог встановленого режиму використання земель, а також використання земель способами, що погіршують їх природну родючість.
7. Речовини - це радіоактивні, хімічні, природні та синтетичні речовини, що використовуються у виробництві та побуті; шкідливі викиди в атмосферне повітря і забруднюючі речовини, що містяться в скидах. Усі вони негативно впливають на здоров’я людей та довкілля.
8. Під відходами слід розуміти:
- будь-які речовини, матеріали і предмети, які утворюються в процесі людської діяльності, не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення і від яких їх власник має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення (див. абз. 2 ст.1 Закону України “Про відходи” від 5 березня 1998 р. № 187/98-ВР в редакції Закону від 7 березня 2002 р. № 3073-III);
- будь-які речовини, матеріали і предмети, які утворюються у процесі людської діяльності і не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення та яких їх власник повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення (див. абз. 2 п.2 Положення про контроль за транскордонними перевезеннями небезпечних відходів та їх утилізацією/видаленням, затвердженого постановою КМУ від 13 липня 2000 р. № 1120 в редакції постанови КМУ від 11 листопада 2002 р. № 1518; абз. 4 п.3 Правил охорони внутрішніх морських вод і територіального моря України від забруднення та засмічення, затверджених постановою КМУ від 29 лютого 1996 р. № 269 в редакції постанови КМУ від 29 березня 2002 р. № 431);
- шлаки та відходи промисловості, сільського господарства, комунально-побутових та інших підприємств, які можуть бути джерелом або сировиною для видобутку чи виробництва альтернативних видів палива (див. абз. 3 ст.1 Закону України “Про альтернативні види рідкого та газового палива” від 14 січня 2000 р. № 1391-XIV).
9. Інші матеріали - це не перераховані тут матеріали, що можуть призвести до забруднення або псування земель.
10. Спеціальні правила - правила щодо запобігання забруднення або псування земель, викладені у ЗК, Законах України “Про відходи”, “Про пестициди і агрохімікати” від 2 березня 1995 р. № 86/95-ВР, постановах КМУ “Про затвердження Порядку одержання дозволу на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі продуктів біотехнології та інших біологічних агентів” від 20 червня 1995 р. № 440, а також в інших нормативно-правових актах міністерств і відомств, органів місцевого самоврядування, виданих у межах їх повноважень, спрямованих на запобігання дій, що можуть створити небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля.
11. Небезпека для життя людей - створення реальної можливості загибелі хоча б однієї людини. Небезпека для здоров’я - це створення реальної загрози здоров’ю людей чи здоров’ю майбутніх поколінь (поширення захворювань, зменшення тривалості життя в регіоні, поява каліцтв чи видимих відхилень у розвитку дітей тощо).
Небезпека для довкілля - це загроза заподіяння шкоди рослинному і тваринному світу (знищення або пошкодження рослин, падіж худоби тощо).
12. Загибель людей - настання смерті хоча б однієї людини.
13. Про поняття масового захворювання людей див. п.19 коментаря до ст.236.
14. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю складної структури вини. До факту порушення спеціальних правил особа ставиться умисно або необережно, до наслідків - лише необережно (ч.2 ст.239), а до можливості їх настання (ч.1 ст.239) не виключається прямий умисел.
15. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16 років і здійснює господарську чи іншу діяльність, пов’язану із вказаними в ч.1 статті речовинами. Дії службових осіб слід кваліфікувати за сукупністю зі злочинами у сфері службової діяльності.
16. Інші тяжкі наслідки можуть виражатись у масовій загибелі тварин, спричиненні значної матеріальної шкоди земельним ресурсам і в кожному окремому випадку визначаються виходячи з конкретних обставин справи.
Шкода, завдана забрудненням земель, визначається на підставі згаданої вище Методики визначення розмірів шкоди, зумовленої забрудненням і засміченням земельних ресурсів через порушення природоохоронного законодавства.
Стаття 240. Порушення правил охорони надр
1. Порушення встановлених правил охорони надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля, а також незаконне видобування корисних копалин, у тому числі загальнопоширених, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі діяння, вчинені на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або повторно, або якщо вони спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки, -
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією незаконно добутого і знарядь видобування.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок охорони надр, що необхідний для раціонального та ефективного видобування корисних копалин.
2. Предметом злочину є надра та корисні копалини (за виключенням загальнопоширених).
3. Надра - це частина земної кори, що розташована під поверхнею суші та дном водоймищ і простягається до глибин, доступних для геологічного вивчення та освоєння (див. ст.1 Кодексу України про надра; пп.1.5.1 п.1.5 Інструкції із застосування Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр до родовищ питних і технічних підземних вод, затвердженої наказом Державної комісії по запасах корисних копалин від 4 лютого 2000 р. № 23).
4. Корисні копалини - це природні мінеральні речовини, які можуть використовуватися безпосередньо або після їх обробки (див. абз. 22 ст.1 Гірничого закону України). Згідно з абз.2 п.2 Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр, затвердженої постановою КМУ від 5 травня 1997 р. № 432 корисними копалинами є природні мінеральні утворення органічного і неорганічного походження у надрах, на поверхні землі, у джерелах вод і газів, на дні водоймищ, а також техногенні мінеральні утворення в місцях видалення відходів виробництва та втрат продуктів переробки мінеральної сировини, придатні для промислового використання.
Ресурсами корисних копалин є обсяги корисних копалин невідкритих родовищ, оцінені як можливі для видобутку і переробки при сучасному техніко-економічному рівні розробки родовищ даного виду мінеральної сировини (див. абз. 6 п.2 Інструкції із застосування Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр до родовищ питних і технічних підземних вод). Запаси корисних копалин - це їх обсяги, виявлені та підраховані на місці залягання за даними геологічного вивчення відкритих (ідентифікованих) родовищ корисних копалин (абз. 8 п.2 цієї Інструкції).
Запаси корисних копалин за промисловим значенням поділяються на три групи:
1) балансові - запаси, які на момент оцінки згідно з техніко-економічними розрахунками можна економічно ефективно видобути і використати при сучасній техніці і технології видобутку та переробки мінеральної сировини, що забезпечують дотримання вимог раціонального, комплексного використання корисних копалин і охорони природи;
2) умовно балансові - запаси, ефективність видобутку і використання яких на момент оцінки не може бути однозначно визначена, а також запаси, що відповідають вимогам до балансових запасів, але з різних причин не можуть бути використані на момент оцінки;
3) позабалансові - запаси, видобуток і використання яких на момент оцінки є економічно недоцільним, але в майбутньому вони можуть стати об’єктом промислового значення.
За ступенем техніко-економічного вивчення запаси і ресурси корисних копалин поділяються на:
1) запаси корисних копалин, на базі яких проведено детальну геолого-економічну оцінку ефективності їх промислового освоєння, матеріали якої, включаючи техніко-економічне обґрунтування постійних кондицій на мінеральну сировину, затверджені Державною комісією по запасах корисних копалин;
2) запаси корисних копалин, на базі яких проведено попередню геолого-економічну оцінку їх промислового значення, а матеріали техніко-економічної доповіді про доцільність подальшої розвідки родовища, включаючи обґрунтування тимчасових кондицій на мінеральну сировину, апробовані Державною комісією по запасах корисних копалин або замовником (інвестором) геологорозвідувальних робіт;
3) запаси і ресурси корисних копалин, на базі яких проведено початкову геолого-економічну оцінку можливого промислового значення перспективної ділянки надр, а матеріали техніко-економічних міркувань про доцільність проведення подальших пошуково-розвідувальних робіт, параметри попередніх кондицій на мінеральну сировину схвалені замовником (інвестором) геологорозвідувальних робіт.
За ступенем геологічного вивчення запаси корисних копалин поділяються на:
1) розвідані (доведені) запаси - тобто обсяги корисних копалин, кількість, якість, технологічні властивості, гірничо-геологічні, гідрогеологічні та інші умови залягання яких вивчені з повнотою, достатньою для опрацювання проектів будівництва гірничодобувних об’єктів і об’єктів з переробки мінеральної сировини; основні параметри розвіданих запасів, які обумовлюють проектні рішення щодо видобутку і переробки мінеральної сировини та охорони природи, визначаються за даними безпосередніх вимірів чи досліджень, виконаних у межах покладів за щільною сіткою, в поєднанні з обмеженою екстраполяцією, обґрунтованою даними геологічних, геофізичних, геохімічних та інших досліджень;
2) попередньо розвідані (ймовірні) запаси - обсяги корисних копалин, кількість, якість, технологічні властивості, гірничо-геологічні, гідрогеологічні та інші умови залягання яких вивчені з повнотою, достатньою для визначення промислового значення родовища; основні параметри попередньо розвіданих запасів корисних копалин, що впливають на вибір способів видобутку і переробки мінеральної сировини, оцінюються переважно на основі екстраполяції даних безпосередніх вимірів чи досліджень, розташованих у межах родовища за рідкою або нерівномірною сіткою. Екстраполяція обґрунтовується аналогією з розвіданим родовищем (покладом), а також даними геологічного, геофізичного, геохімічного та іншого вивчення надр.
За ступенем геологічного вивчення і достовірності ресурси корисних копалин поділяються на:
1) перспективні - обсяги корисних копалин, кількісно оцінені за результатами геологічного, геофізичного, геохімічного та іншого вивчення ділянок у межах продуктивних площ з відомими родовищами корисних копалин певного геолого-промислового типу; вони враховують можливість відкриття нових родовищ (покладів) корисних копалин того ж геолого-промислового типу, існування яких обґрунтовується позитивною оцінкою проявів корисних копалин, геофізичних, геохімічних та інших аномалій, природа і перспективність яких доведені. Кількісні оцінки параметрів родовищ (покладів) корисних копалин визначаються на основі інтерпретації геологічних, геофізичних, геохімічних та інших даних або статистичної аналогії;
2) прогнозні - обсяги корисних копалин, що враховують потенційну можливість формування родовищ певних геолого-промислових типів, що ґрунтуються на позитивних стратиграфічних, літологічних, тектонічних, мінерагенічних, палеогеографічних та інших передумовах, установлених у межах перспективних площ, де промислові родовища ще не відкриті. Кількісна оцінка прогнозних ресурсів проводиться на основі припущених параметрів за аналогією з продуктивними площами, де є відкриті родовища корисних копалин того ж геолого-промислового типу (пп.3-6 зазначеної Інструкції із застосування Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр до родовищ питних і технічних підземних вод).
Родовища корисних копалин - це нагромадження мінеральних речовин в надрах, на поверхні землі, в джерелах вод та газів, на дні водоймищ, які за кількістю, якістю та умовами залягання є придатними для промислового використання (див. ч.2 ст.5 Кодексу України про надра).
Відповідно до ст.6 Кодексу України про надра корисні копалини за своїм значенням поділяються на корисні копалини загальнодержавного і місцевого значення.
Предметом даного злочину є незагальнопоширені корисні копалини загальнодержавного значення. До корисних копалин загальнодержавного значення відносяться нафта, торф, вугілля, залізна руда, мідь, свинець, глина та пісок (як сировина вогнетривка). Регламентують видобуток корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення, їх використання та охорону Кодекс України про надра, Положення про надання гірничих відводів, затверджене постановою КМУ від 27 січня 1995 р. № 59, та інші нормативно-правові акти. Кримінальна відповідальність за порушення їх вимог настає лише за умови, якщо таке порушення створило небезпеку для життя, здоров’я людей або для довкілля.
До корисних копалин місцевого значення відносяться: гравій, галька та пісок (як сировина піщано-гравійна), щебінь, граніт, туф, глина легкоплавка і багато інших.
Повний перелік корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення затверджений постановою КМУ від 12 грудня 1994 р. № 827.
5. Об’єктивна сторона злочину може проявлятися в одній з двох форм:
- у порушенні встановлених правил охорони надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля;
- у незаконному видобуванні корисних копалин (крім загальнопоширених).
Порушення встановлених правил охорони надр проявляється у: невиконанні правил охорони надр, а також вимог щодо охорони навколишнього природного середовища, псуванні родовищ корисних копалин; знищенні або пошкодженні спостережних режимних свердловин підземних вод, а також маркшейдерських і геодезичних знаків; порушенні вимог законодавства щодо раціонального використання родовищ корисних копалин, зокрема вибірковому відпрацюванні багатьох ділянок родовищ, що призводить до необґрунтованих втрат балансових запасів корисних копалин; невиконанні вимог щодо приведення ліквідованих або законсервованих гірських виробок до стану, що забезпечує безпеку населення, тощо.
Під незаконним видобуванням корисних копалин (крім загальнопоширених) слід розуміти порушення встановленого законом порядку і правил вилучення (видобування) корисних копалин із їх родовищ (покладів), а саме: їх видобування без спеціального дозволу (ліцензії) на користування надрами, а також без акта, що засвідчує гірничий відвід, та без затвердженого проекту планів гірничих робіт, геологічного вивчення та охорони надр та затвердженого у встановленому законом порядку проекту відведення земель; експлуатацію родовищ корисних копалин з порушенням екологічних вимог проектів та планів розробки, без проходження обов’язкової екологічної експертизи; самовільне розширення меж територій родовищ; здійснення під виглядом дослідно-промислової розробки родовищ корисних копалин промислового видобування корисних копалин тощо.
У багатьох випадках при розробці родовищ корисних копалин допускаються й інші грубі порушення, зокрема: земельні ділянки, зруйновані при користуванні надрами, не приводяться у стан, придатний для їх подальшого використання; не дотримуються норми і правила зняття, зберігання і використання родючого шару ґрунту; відсутній належний облік видобутих корисних копалин; має місце ухилення від сплати відповідних обов’язкових платежів до бюджету тощо. У такому разі за відповідних обставин дії винних необхідно додатково кваліфікувати за іншими статтями КК.
6. Про поняття створення небезпеки для життя, здоров’я людей чи довкілля див. п.11 коментаря до ст.239.
7. Склад злочину у першій формі визнається закінченим з моменту порушення встановлених правил охорони надр, яке створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля, а у другій - з моменту незаконного видобування корисних копалин.
8. Суб’єктивна сторона злочину в частині незаконного видобування корисних копалин характеризується прямим умислом, а в частині порушення правил охорони надр - умислом або необережністю.
9. Суб’єктом порушення встановлених правил охорони надр та видобування корисних копалин є особа, яка досягла 16-річного віку. Ним може бути і службова особа.
Якщо порушення встановлених правил охорони надр, а також незаконне видобування корисних копалин допущені внаслідок неправомірних дій службової особи, її дії необхідно кваліфікувати за ст.240 та відповідно за ст.364, 365 або 367.
10. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.240, є вчинення вказаних у ч.1 діянь:
- на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду;
- повторно;
- якщо вони спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки.
До природно-заповідного фонду України належать:
а) природні території та об’єкти - природні заповідники, біосферні заповідники, національні природні парки, регіональні ландшафтні парки, заказники, пам’ятки природи, заповідні урочища;
б) штучно створені об’єкти - ботанічні сади, дендрологічні парки, зоологічні парки, парки-пам’ятки садово-паркового мистецтва (див. ч.1 ст.3 Закону України “Про природно-заповідний фонд України” від 16 червня 1992 р. № 2456-ХІІ).
Докладніше про поняття територій та об’єктів природно-заповідного фонду див. коментар до ст.252, про поняття повторності - коментар до ст.32, про поняття масового захворювання людей та інших тяжких наслідків -коментар до ст.236 і 239.
11. Під загибеллю людей слід розуміти настання смерті хоча б однієї людини.
Стаття 254. Безгосподарське використання земель
Безгосподарське використання земель, якщо це спричинило тривале зниження або втрату їх родючості, виведення земель з сільськогосподарського обороту, змивання гумусного шару, порушення структури грунту, -
караються штрафом до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок раціонального використання і охорони землі, збереження та відновлення її родючості, поліпшення природного середовища, охорони прав громадян, підприємств, установ та організацій на землю. Додатковим - життя і здоров’я особи.
Стаття 84 ЗК зобов’язує власників і землекористувачів використовувати землі відповідно до їх призначення, здійснювати комплекс заходів щодо охорони земель, зокрема зберігати і підвищувати родючість ґрунтів, захищати землі від водної та вітрової ерозії, підтоплення, вторинного засолення, забруднення відходами виробництва, хімічними і радіоактивними речовинами та від інших процесів руйнування.
2. Предметом злочину є земля - поверхня суші з ґрунтами, корисними копалинами та іншими природними елементами, що органічно поєднані та функціонують разом з нею (див. абз. 14 ст.1 Закону України “Про охорону земель” від 19 червня 2003 р. № 962-IV).
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується сукупністю трьох ознак:
- діяння, пов’язане з безгосподарським використанням земель;
- суспільно небезпечні наслідки у вигляді тривалого зниження або втрати родючості земельних ресурсів, виведення земель з сільськогосподарського обороту, змивання гумусного шару, порушення структури ґрунту;
- причиновий зв’язок між зазначеним діянням і наслідками.
4. Безгосподарське використання земель - це невиконання або виконання неналежним чином покладених на особу обов’язків щодо забезпечення ефективного та раціонального використання земельних ресурсів, їх охорони, а також захисту, збереження та відновлення родючості ґрунтів.
Отже, безгосподарське використання земель полягає у незастосуванні відповідною особою системи правових, економічних, матеріально-технічних, освітніх та інших заходів, спрямованих на їх збереження, відтворення та раціональне використання:
- невиконання заходів, пов’язаних із захистом земель від ерозії, селів, підтоплення, заболочування, вторинного засолення, переосушення, ущільнення; попередження погіршення естетичного стану та екологічної ролі антропогенних ландшафтів, а також захистом сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників від необґрунтованого їх вилучення для інших потреб;
- невиконання або порушенням вимог здійснення консервації деградованих і малопродуктивних сільськогосподарських угідь;
- допущення появи небажаної трав’янистої рослинності, яка негативно впливає на розвиток культурних рослин, призводить до поширення шкідників і хвороб або не дає можливості використовувати землі за призначенням (невжиття заходів щодо боротьби з бур’янами);
- використання земельної ділянки, крім реалізації науково обґрунтованих проектних рішень, або фактичне використання земельної ділянки, яке не відповідає її цільовому призначенню, встановленому при передачі земельної ділянки у власність чи наданні в користування, в тому числі в оренду, а також недодержання режиму використання земельної ділянки або її частини в разі встановлення обмежень (обтяжень);
- невиконання умов зняття, збереження і нанесення родючого шару ґрунту - невиконання або неякісне виконання обов’язкових заходів, передбачених затвердженою відповідно до законодавства проектною документацією, щодо знімання, збереження і нанесення родючого шару ґрунту, що призвело до його псування чи знищення;
- добування корисних копалин, будівництво очисних споруд, меліоративних систем та інших об’єктів згідно з порушенням вимог земельного законодавства України, затвердженої документації із землеустрою, що призводять до ерозії, селів, підтоплення, або заболочування, вторинного засолення, переосушення, ущільнення, псування і забруднення земель, засмічення відходами та настання інших негативних процесів на тій чи іншій земельній ділянці, а також на суміжних земельних ділянках, що викликає необхідність встановлення обмежень (обтяжень) використання цих земель;
- непроведення рекультивації порушених земель - невиконання комплексу організаційних, технічних і біотехнологічних заходів, спрямованих на відновлення ґрунтового покриву, поліпшення стану та продуктивності порушених земель відповідно до затвердженої документації із землеустрою;
- недбале ставлення до збереження іригаційних та меліоративних систем тощо.
5. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків у вигляді тривалого зниження або втрати родючості земельних ресурсів, виведення земель з сільськогосподарського обороту, змивання гумусного шару, порушення структури ґрунту.
6. Тривале зниження родючості землі - це зменшення здатності землі задовольняти потреби рослин в елементах живлення, воді, повітрі і теплі в достатніх кількостях для їх нормального розвитку, які в сукупності є основним показником якості ґрунту.
Виведення земель з сільськогосподарського обороту - вимушена консервація земель, спричинена деградацією (механічною, фізичною, хімічною, фізико-хімічною, біологічною, гідромеліоративною) ґрунтів, яка не давала можливості забезпечити відтворення їх природних властивостей при існуючому використанні.
Ґрунт - природно-історичне органо-мінеральне тіло, що утворилося на поверхні земної кори і є осередком найбільшої концентрації поживних речовин, основою життя та розвитку людства завдяки найціннішій своїй властивості - родючості (див. абз. 7 ст.1 Закону України “Про охорону земель”).
Змивання гумусного шару - це видалення (зокрема, потоками води) верхнього (орного та підорного) родючого шару ґрунту, в якому зосереджені основні запаси гумусу.
Гумус - органічна складова частина ґрунту, яка утворюється в процесі біохімічного розкладу рослинних і тваринних решток та формує його родючість (див. абз. 6 ст.1 Закону України “Про охорону земель”).
Порушення структури ґрунту означає природне або антропогенне спрощення ґрунтового покриву, погіршення стану, складу, корисних властивостей і функцій родючого шару ґрунту та інших органічно пов’язаних із ним природних компонентів.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною формою вини.
8. Суб’єктом злочину є особа, на яку покладений обов’язок дотримання правил щодо забезпечення раціонального використання і охорони землі, збереження та відновлення її родючості.
4. Злочини, що посягають на встановлений порядок використання водних ресурсів та атмосферного повітря
Стаття 241. Забруднення атмосферного повітря
1. Забруднення або інша зміна природних властивостей атмосферного повітря шкідливими для життя, здоров’я людей або для довкілля речовинами, відходами або іншими матеріалами промислового чи іншого виробництва внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи для довкілля, -
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на той самий строк або без такого.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Одним із основних життєво важливих елементів навколишнього природного середовища є атмосферне повітря. Тому відповідно до абз. 2 п.1 Порядку організації та проведення моніторингу в галузі охорони атмосферного повітря, затвердженого постановою КМУ від 9 березня 1999 р. № 343, з метою отримання, збирання, оброблення, збереження та аналізу інформації про рівень забруднення атмосферного повітря, оцінки та прогнозування його змін і ступеня небезпечності та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття рішень у галузі охорони атмосферного повітря проводиться моніторинг у галузі охорони атмосферного повітря.
До об’єктів моніторингу атмосферного повітря належать:
а) атмосферне повітря, у тому числі атмосферні опади;
б) викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря (п.2 зазначеного Порядку організації та проведення моніторингу в галузі охорони атмосферного повітря).
Згідно з абз. 3 ст.1 Закону України “Про охорону атмосферного повітря” в редакції від 21 червня 2001 р. № 2556-III охороною атмосферного повітря є система заходів, пов’язаних із збереженням, поліпшенням та відновленням стану атмосферного повітря, запобіганням та зниженням рівня його забруднення та впливу на нього хімічних сполук, фізичних та біологічних факторів.
2. Об’єктом злочину є порядок охорони атмосферного повітря, встановлений з метою збереження, поліпшення та відтворення його безпечного стану, а також відвернення та зменшення шкідливого впливу на атмосферне повітря як сприятливе середовище існування людини, тваринного і рослинного світу.
3. Предметом цього злочину є атмосферне повітря - життєво важливий компонент навколишнього природного середовища, який являє собою природну суміш газів, що знаходиться за межами жилих, виробничих та інших приміщень (див. абз.2 ст.1 Закону України “Про охорону атмосферного повітря”).
4. Об’єктивна сторона злочину складається з:
- діяння (дії чи бездіяльності), що виражається в забрудненні атмосферного повітря шкідливими для здоров’я людей та довкілля речовинами, що призводить до зміни фізичних, хімічних чи біологічних якостей і складу атмосферного повітря;
- передбачених в законі суспільно небезпечних наслідків;
- причинового зв’язку між діянням і наслідками.
5. Під забрудненням атмосферного повітря слід розуміти зміну складу і властивостей атмосферного повітря в результаті надходження або утворення в ньому фізичних, біологічних факторів і (або) хімічних сполук, що можуть несприятливо впливати на здоров’я людини та стан навколишнього природного середовища (див. абз.4 ст.1 Закону України “Про охорону атмосферного повітря”).
6. Інша зміна природних властивостей відбувається при надходженні до атмосферного повітря, а так само до озонового шару, будь-яких забруднюючих речовин, фізичних і біологічних факторів техногенного походження (шкідливих речовин), відходів, інших матеріалів промислового чи іншого виробництва, що негативно змінюють погоду і клімат, створюючи при цьому небезпеку для життя, здоров’я людей чи для довкілля.
Перелік загальнопоширених забруднюючих речовин в атмосферному повітрі та забруднюючих речовин, моніторинг яких проводиться на регіональному (локальному) рівні, міститься відповідно у Додатку 1 (Список А) та Додатку 2 (Список Б) згаданого Порядку організації та проведення моніторингу в галузі охорони атмосферного повітря.
Про поняття “речовини” та “відходи” див. відповідно п.7 і 8 коментаря до ст.239. Формулюванням “інші матеріали промислового чи іншого виробництва” охоплюються зазначені речовини, відходи і матеріали, які є продуктом промислового чи іншого, зокрема хімічного, сільськогосподарського, харчового, целюлозно-паперового, нафто- та газопереробного, виробництва тощо.
7. Порушення спеціальних правил - це дія або бездіяльність, пов’язана з невиконанням встановлених нормативно-правовими актами екологічних стандартів та нормативів у галузі охорони атмосферного повітря. Таке порушення може відбуватись шляхом: перевищення нормативів вмісту забруднюючої речовини у відпрацьованих газах та/або впливу фізичних факторів пересувного джерела (тобто гранично допустимої кількості забруднюючої речовини у відпрацьованих газах пересувного джерела, що відводиться в атмосферне повітря); перевищення нормативів гранично допустимого викиду забруднюючої речовини стаціонарного джерела (тобто гранично допустимого викиду забруднюючої речовини та/або суміші цих речовин в атмосферне повітря від стаціонарного джерела викиду); порушення технологічних нормативів допустимого викиду забруднюючих речовин (гранично допустимих викидів забруднюючих речовин та/або сумішей цих речовин, які визначаються у місці його виходу з устаткування); порушення нормативу якості атмосферного повітря (тобто критерію, який відображає гранично допустимий максимальний вміст забруднюючих речовин в атмосферному повітрі і при якому відсутній негативний вплив на здоров’я людини та стан навколишнього природного середовища); перевищення нормативу гранично допустимого впливу фізичних та біологічних факторів стаціонарних джерел (нормативу, який встановлюється для кожного стаціонарного джерела акустичного, електромагнітного, іонізуючого та інших фізичних і біологічних факторів на рівні, за якого фізичний та біологічний вплив усіх джерел у цьому районі з урахуванням перспектив його розвитку в період терміну дії встановленого нормативу не призведе до перевищення нормативів екологічної безпеки атмосферного повітря (за найбільш суворим нормативом).
Це можуть бути також викиди забруднюючих речовин без спеціального дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами - офіційного документа, який дає право підприємствам, установам, організаціям та громадянам - суб’єктам господарювання експлуатувати об’єкти, з яких надходять в атмосферне повітря забруднюючі речовини або їх суміші, за умови дотримання встановлених відповідних нормативів гранично допустимих викидів та вимог до технологічних процесів у частині обмеження викидів забруднюючих речовин протягом визначеного в дозволі терміну. Дозвіл видається суб’єкту господарювання - власнику стаціонарного джерела викиду, з якого надходять в атмосферне повітря забруднюючі речовини або їх суміші, - безоплатно територіальними органами Мінекоресурсів за погодженням з установами державної санітарно-епідеміологічної служби на термін не менш як п’ять років (див. пп.2, 3 Порядку проведення та оплати робіт, пов’язаних з видачею дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, обліку підприємств, установ, організацій та громадян - суб’єктів підприємницької діяльності, які отримали такі дозволи, затвердженого постановою КМУ від 13 березня 2002 р. № 302).
Порушенням спеціальних правил слід вважати й перевищення нормативів гранично допустимих викидів забруднюючих речовин та їх сукупності, які містяться у складі пилогазоповітряних сумішей, що відводяться від окремих типів обладнання, споруд і надходять в атмосферне повітря із стаціонарних джерел.
Стосовно допустимих викидів забруднюючих речовин або їх сумішей (включаючи ступінь розведення) встановлюються технологічні нормативи, що складаються з:
а) поточних технологічних нормативів - для діючих окремих типів обладнання, споруд на рівні підприємств з найкращою існуючою технологією виробництва аналогічних за потужністю технологічних процесів;
б) перспективних технологічних нормативів - для нових і таких, що проектуються, будуються або модернізуються, окремих типів обладнання, споруд з урахуванням передових вітчизняних і світових досягнень у відповідній сфері (див. пп.1, 2 Порядку розроблення та затвердження нормативів гранично допустимих викидів забруднюючих речовин із стаціонарних джерел, затвердженого постановою КМУ від 28 грудня 2001 р. № 1780).
Нормативами екологічної безпеки атмосферного повітря є група нормативів, дотримання яких запобігає виникненню небезпеки для здоров’я людини та стану навколишнього природного середовища від впливу шкідливих чинників атмосферного повітря (див. абз. 7 ст.1 Закону України “Про охорону атмосферного повітря”).
8. Злочин слід вважати закінченим з моменту, коли внаслідок забруднення або іншої зміни природних властивостей атмосферного повітря речовинами, відходами або іншими матеріалами промислового чи іншого виробництва створюється небезпека для життя, здоров’я людей чи для довкілля.
Про поняття створення небезпеки для життя, здоров’я людей чи для довкілля див. п.11 коментаря до ст.239.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною формою вини. Психічне ставлення особи до наслідків, передбачених у ч.2 ст.241, може характеризуватися лише необережністю.
10. Суб’єктом злочину може бути лише особа, на яку покладено обов’язок дотримуватися спеціальних правил щодо охорони атмосферного повітря або збереження, поліпшення чи відтворення його безпечного стану.
11. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.241, є вчинення вказаних у ч.1 діянь, якщо вони спричинили: 1) загибель людей або 2) інші тяжкі наслідки.
Під загибеллю людей слід розуміти настання смерті хоча б однієї людини.
Про поняття інших тяжких наслідків див. п.19 коментаря до ст.236.
Стаття 242. Порушення правил охорони вод
1. Порушення правил охорони вод (водних об’єктів), якщо це спричинило забруднення поверхневих чи підземних вод і водоносних горизонтів, джерел питних, лікувальних вод або зміну їхніх природних властивостей, або виснаження водних джерел і створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи для довкілля, -
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель або захворювання людей, масову загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або інші тяжкі наслідки, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок збереження, використання, відтворення та охорони вод (водних об’єктів) від забруднення, негативної зміни їхніх природних властивостей та виснаження.
2. Предмет злочину - водні об’єкти на території України, перераховані у диспозиції ч.1 цієї статті (зокрема, поверхневі та підземні води, водоносні горизонти, джерела питних та лікувальних вод). Внутрішні морські води та територіальне море України до предмета цього злочину не відносяться.
Постановою КМУ від 25 березня 1999 р. № 465 затверджено Правила охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами. Ці Правила спрямовані на попередження та усунення забруднення поверхневих водних об’єктів, відтворення водних ресурсів і забезпечення безпечних умов водокористування. Вони є обов’язковими для виконання всіма підприємствами, установами, організаціями та громадянами - суб’єктами господарювання, діяльність яких щодо скидання зворотних вод у водні об’єкти впливає або може вплинути на стан поверхневих вод.
Відповідно до абз. 4 п.2 цих Правил поверхневі води характеризуються категорією якості - показником ступеня забрудненості водного об’єкта, який визначається за сукупністю встановлених показників складу і властивостей води і дотримання якого є обов’язковим протягом визначеного часу.
Стаття 1 ВК визначає:
- води - усі води (поверхневі, підземні, морські), що входять до складу природних ланок кругообігу води;
- водний об’єкт - природний або створений штучно елемент довкілля, в якому зосереджуються води (море, річка, озеро, водосховище, ставок, канал, водоносний горизонт);
- води поверхневі - води різних водних об’єктів, що знаходяться на земній поверхні;
- води підземні - води, що знаходяться нижче рівня земної поверхні в товщах гірських порід верхньої частини земної кори в усіх фізичних станах;
- водоносний горизонт - однорідна пластова товща гірських порід, де постійно знаходяться води.
Згідно з ч.1 ст.62 ВК водні об’єкти, що мають природні лікувальні властивості, належать до категорії лікувальних, якщо їх включено до спеціального переліку. Такий перелік водних об’єктів, що відносяться до категорії лікувальних, затверджений постановою КМУ від 11 грудня 1996 р. № 1499.
Вода питна - вода, яка за органолептичними властивостями, хімічним і мікробіологічним складом та радіологічними показниками відповідає державним стандартам та санітарному законодавству (див. абз. 3 ст.1 Закону України “Про питну воду та питне водопостачання” від 10 січня 2002 р. № 2918-ІІІ).
Джерелами питних та лікувальних вод слід визнавати водні об’єкти, вода яких використовується або може використовуватись для питного водопостачання або задоволення лікувальних потреб водокористувачів після відповідної обробки або без неї (див., наприклад, ст.1 Закону України “Про питну воду та питне водопостачання”).
3. Об’єктивна сторона злочину складається з:
- діяння (дії чи бездіяльності), що виражається у порушенні правил охорони вод (водних об’єктів);
- передбачених в законі суспільно небезпечних наслідків у вигляді забруднення поверхневих чи підземних вод і водоносних горизонтів, джерел питних, лікувальних вод, або зміни їхніх природних властивостей, або виснаження водних джерел, що створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи для довкілля;
- причинового зв’язку між зазначеним діянням і наслідками.
Порушення правил охорони вод (водних об’єктів) - це дія або бездіяльність, що пов’язана, зокрема, з невиконанням встановлених нормативно-правовими актами екологічних стандартів та нормативів у галузі охорони вод (водних об’єктів). Таке порушення може відбуватись шляхом: недотримання водокористувачем встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин та встановлених лімітів забору води, лімітів використання води та лімітів скидання забруднюючих речовин, а також санітарних та інших вимог щодо впорядкування своєї території; ухилення водокористувачем від вжиття заходів, спрямованих на запобігання забрудненню водних об’єктів стічними (дощовими, сніговими) водами, що відводяться з неї; порушення правил контролю за якістю і кількістю скинутих у водні об’єкти зворотних вод і забруднюючих речовин та за якістю води водних об’єктів у контрольних створах, а також порушення правил подання відповідним органам звітів в порядку, визначеному ВК та іншими законодавчими актами України; порушення правил вжиття технологічних, лісомеліоративних, агротехнічних, гідротехнічних, санітарних та інші заходів щодо охорони вод від вичерпання, поліпшення їх стану, а також припинення скидання забруднених стічних вод; здійснення спеціального водокористування (тобто забору води з водних об’єктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв, використання води та скидання забруднюючих речовин у водні об’єкти, включаючи забір води та скидання забруднюючих речовин із зворотними водами із застосуванням каналів) без відповідного дозволу; ухилення від невідкладних робіт, пов’язаних з ліквідацією наслідків аварій, які можуть спричинити погіршення якості води, та надання необхідних технічних засобів для ліквідації аварій на об’єктах інших водокористувачів; ухилення від забезпечення нових і реконструйованих підприємств, цехів, агрегатів, комунальних та інших будівельних об’єктів пристроями і очисними спорудами необхідної потужності, що запобігають забрудненню і засміченню вод або їх шкідливій дії, та необхідною вимірювальною апаратурою, що здійснює облік об’ємів забору і скидання води; порушення правил введення в експлуатацію (або експлуатації) водоприймачів та інших споруд під час введення в дію (або експлуатації) осушувальних систем; ухилення від оснащення гідротехнічних споруд пристроями для пропускання паводкових вод, а також експлуатаційних свердловин на воду водорегулюючими та контрольно-вимірювальними пристроями; порушення сільськогосподарськими, лісогосподарськими підприємствами та окремими громадянами встановлених правил зберігання, транспортування та використання добрив, хімічних засобів захисту рослин та інших токсичних препаратів і речовин тощо.
Для оцінки можливостей використання води з водних об’єктів для потреб населення та галузей економіки встановлюються нормативи, які забезпечують безпечні умови водокористування, а саме: гранично допустимі концентрації речовин у водних об’єктах, вода яких використовується для задоволення питних, господарсько-побутових та інших потреб населення; гранично допустимі концентрації речовин у водних об’єктах, вода яких використовується для потреб рибного господарства; допустимі концентрації радіоактивних речовин у водних об’єктах, вода яких використовується для задоволення питних, господарсько-побутових та інших потреб населення (ч.1 ст.36 ВК). Отже, недотримання вимог таких нормативів утворює порушення правил охорони вод (водних об’єктів).
4. Безпосередньо у диспозиції ч.1 ст.242 суспільно небезпечними наслідками порушення правил охорони вод (водних об’єктів) названі: забруднення поверхневих чи підземних вод і водоносних горизонтів, джерел питних, лікувальних вод, або зміна їхніх природних властивостей, або виснаження водних джерел.
Забруднення виражається у скиданні або іншому надходженні до водних об’єктів, а також в утворенні у них шкідливих речовин (одержанні додаткових до природного стану домішок), що значно погіршує стан та ускладнює використання вод, створює небезпеку для життя, здоров’я людей, а також для тваринного і рослинного світу, для довкілля.
Водний кодекс встановлює гранично допустимі концентрації речовини у воді, вище яких вода вважається непридатною для конкретних цілей водокористування.
Згідно з абз. 24 ст.1 ВК забруднююча речовина - це речовина, яка привноситься у водний об’єкт в результаті господарської діяльності людини.
Про поняття “речовини” див. п.7 коментаря до ст.239.
Зміна природних властивостей водних об’єктів - це погіршення порівняно з попереднім станом їх хімічного, фізичного чи біологічного складу внаслідок техногенного втручання, що створило небезпеку для життя, здоров’я людей, тваринного і рослинного світу, а також для довкілля.
Виснаження водних джерел - втрачання водними об’єктами своїх запасів, а також погіршення якості вод.
5. Склад злочину - матеріальний, тому для визнання його закінченим необхідно встановити: діяння у вигляді порушення правил, які регламентують порядок охорони водних об’єктів; наслідки у вигляді забруднення, зміни властивостей вод або виснаження водних джерел; причиновий зв’язок між порушенням правил та фактичними наслідками такого діяння.
6. Про поняття створення небезпеки для життя, здоров’я людей чи для довкілля див. п.11 коментаря до ст.239.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною формою вини. Психічне ставлення особи до наслідків, передбачених у ч.2 ст.242, характеризується лише необережністю.
8. Суб’єктом злочину може бути лише особа, на яку покладено обов’язок дотримуватися спеціальних правил щодо охорони вод (водних об’єктів). Це, наприклад, працівники тих підприємств, установ чи організацій, які: відкачують шахтні, кар’єрні та рудникові води для запобігання затопленню шахт, кар’єрів та рудників під час видобування корисних копалин; експлуатують дренажні системи для ліквідації підтоплення, заболочення чи вторинного засолення зрошуваних земель; мають накопичувачі промислових забруднених стічних чи шахтних, кар’єрних, рудникових вод тощо.
9. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.242, є вчинення вказаних у ч.1 діянь, якщо вони спричинили: 1) загибель або захворювання людей, 2) масову загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або 3) інші тяжкі наслідки.
Під загибеллю людей слід розуміти настання смерті хоча б однієї людини.
Захворювання людей - це погіршення стану здоров’я хоча б однієї людини, поєднане із стійкою втратою працездатності, зараженням епідемічними або інфекційними хворобами кількох осіб, появою відхилень у розвитку дітей, значним зниженням тривалості життя, захисних можливостей імунної системи.
Про поняття масової загибелі об’єктів тваринного і рослинного світу та інших тяжких наслідків див. п.19 коментаря до ст.236.
Стаття 243. Забруднення моря
1. Забруднення моря в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або в межах вод виключної (морської) економічної зони України матеріалами чи речовинами, шкідливими для життя чи здоров’я людей, або відходами внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя чи здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло перешкодити законним видам використання моря, а також незаконне скидання чи поховання в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі зазначених матеріалів, речовин і відходів -
караються штрафом від трьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель або захворювання людей, масову загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
3. Неповідомлення спеціально відповідальними за те особами морських та повітряних суден або інших засобів і споруд, що знаходяться в морі, адміністрації найближчого порту України, іншому уповноваженому органу або особі, а у разі скидання з метою поховання - і організації, яка видає дозволи на скидання, інформації про підготовлюване або здійснене внаслідок крайньої потреби скидання чи невідворотні втрати ними в межах внутрішніх морських і територіальних вод України або у відкритому морі шкідливих речовин чи сумішей, що містять такі речовини понад встановлені норми, інших відходів, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло завдати шкоди зонам лікування і відпочинку або перешкодити іншим законним видам використання моря, -
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок збереження, використання, відтворення та охорони внутрішніх морських вод України, вод відкритого моря та територіальних вод від забруднення, а також життя та здоров’я людей чи живих ресурсів моря, зон лікування і відпочинку. Ці положення визначені Міжнародною конвенцією по запобіганню забрудненню моря нафтою (1954 р.) з поправками (1962, 1969 та 1971 рр.), Женевською конвенцією про відкрите море (1958 р.), Договором про Антарктику (1959 р.), Міжнародною конвенцією щодо втручання у відкритому морі у випадках аварій, що призводять до забруднення нафтою (1969 р.), тощо.
2. Предметом злочину є внутрішні морські води, територіальні води України, води виключної (морської) економічної зони України, відкрите море.
Внутрішні морські води України - це: морські води, розташовані в бік берега від прямих вихідних ліній, прийнятих для відліку ширини територіального моря України; води портів України, обмежені лінією, що проходить через постійні портові споруди, які найбільше виступають у бік моря; води заток, бухт, губ і лиманів, гаваней і рейдів, береги яких повністю належать Україні, до прямої лінії, проведеної від берега до берега в місці, де з боку моря вперше утворюється один або кілька проходів, якщо ширина кожного з них не перевищує 24 морські милі; води заток, бухт, губ і лиманів, морів та проток, що історично належать Україні (див. абз.5 п.3 Правил охорони внутрішніх морських вод і територіального моря України від забруднення та засмічення, затверджених постановою КМУ від 29 лютого 1996 р. № 269 в редакції постанови КМУ від 29 березня 2002 р. № 431; підпункт 2.5 п.2 Державних санітарних правил і норм скидання з суден стічних, нафтоутримуючих, баластних вод і сміття у водоймища ДСанПІН 199-97, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України від 9 липня 1997 р. № 199).
До територіальних вод (територіального моря) України належать прибережні морські води завширшки 12 морських миль, що відлічуються від лінії найбільшого відпливу як на материку, так і на островах, що належать Україні, або від прямих вихідних ліній, які з’єднують відповідні точки (див. абз. 12 п.3 Правил охорони внутрішніх морських вод і територіального моря України від забруднення та засмічення).
Води виключної (морської) економічної зони України - морські райони, зовні прилеглі до територіального моря України, включаючи райони навколо островів, що їй належать, становлять виключну (морську) економічну зону України (див. ч.1 ст.2 Закону України “Про виключну (морську) економічну зону України” від 16 травня 1995 р. № 162/95-ВР). Ширина виключної (морської) економічної зони становить до 200 морських миль, відлічених від тих самих вихідних ліній, що і територіальне море України (див.: ч.2 ст.2 Закону України “Про виключну (морську) економічну зону України”; ст.57 Конвенції Організації Об’єднаних Націй з морського права від 10 грудня 1982 р. (Конвенцію ратифіковано Законом України “Про ратифікацію Конвенції Організації Об’єднаних Націй з морського права 1982 року та Угоди про імплементацію Частини XI Конвенції Організації Об’єднаних Націй з морського права 1982 року” від 3 червня 1999 р. № 728-XIV) та абз. 8 п.2 Правил промислового рибальства в басейні Чорного моря, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 8 грудня 1998 р. № 164).
Відкритим морем вважається частина моря, яка не входить ані у виключну (морську) економічну зону, ані у територіальні чи внутрішні води держави (див. ст.86 Конвенції Організації Об’єднаних Націй з морського права).
3. З об’єктивної сторони злочин можливий у трьох формах:
- порушення спеціальних правил, що призвело до забруднення моря в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або в межах вод виключної (морської) економічної зони України матеріалами, речовинами, шкідливими для життя чи здоров’я людей, або відходами, якщо це створило небезпеку для життя чи здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло перешкодити законним видам використання моря;
- незаконне скидання чи поховання в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі зазначених матеріалів, речовин і відходів (ч.1 ст.243);
- неповідомлення про підготовлюване або здійснене внаслідок крайньої потреби скидання чи невідворотні втрати в межах внутрішніх морських і територіальних вод України або у відкритому морі шкідливих речовин чи сумішей, що містять такі речовини понад встановлені норми, інших відходів, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло завдати шкоди зонам лікування і відпочинку або перешкодити іншим законним видам використання моря (ч.3 ст.243).
4. При вчиненні злочину в першій формі порушення спеціальних правил може полягати у дії чи бездіяльності, пов’язаних з невиконанням покладених на особу вимог щодо збереження, використання, відтворення та охорони внутрішніх морських вод України, вод відкритого моря та територіальних вод від забруднення. Такі вимоги встановлюються, наприклад, ВК, а також зазначеними Правилами охорони внутрішніх морських вод і територіального моря від забруднення та засмічення, затвердженими постановою КМУ від 29 лютого 1996 р. № 269 в редакції постанови КМУ від 29 березня 2002 р. № 431.
Наслідками такого порушення спеціальних правил є:
- забруднення моря в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або в межах вод виключної (морської) економічної зони України матеріалами, речовинами, шкідливими для життя чи здоров’я людей, або відходами;
- створення небезпеки для життя чи здоров’я людей або живих ресурсів моря чи створення можливості перешкоджання законним видам використання моря.
Забруднення моря - це привнесення людиною безпосередньо чи побічно речовин, мікроорганізмів у морське середовище, включаючи гирлові райони рік, які призводять або можуть призвести до згубних наслідків, завдати шкоди живим ресурсам та життю в морі, створити небезпеку для здоров’я людини, перешкоди для діяльності на морі, погіршити якість морської води та умов відпочинку (див. підпункт 2.15 п.2 зазначених Державних санітарних правил і норм скидання з суден стічних, нафтоутримуючих, баластних вод і сміття у водоймища ДСанПІН 199-97).
Відповідно до ч.1 ст.243 відповідальність настає лише за таке забруднення моря, яке відбувається саме в результаті скидання в нього (в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або в межах вод виключної (морської) економічної зони України) матеріалів чи речовин, шкідливих для життя чи здоров’я людей, або відходів.
Під матеріалами і речовинами, шкідливими для життя чи здоров’я людей слід розуміти будь-які радіоактивні, хімічні, природні та синтетичні речовини, що використовуються у виробництві та побуті, шкідливі викиди, забруднюючі речовини, що містяться в скидах, що негативно впливають на здоров’я людей та довкілля.
Про поняття відходів див. п.8 коментаря до ст.239.
Різновидами зазначених матеріалів, речовин і відходів слід вважати: сміття - всі види твердих харчових, побутових та виробничих відходів та покидьків (за винятком відходів та покидьків, що містять нафту та інші шкідливі речовини), які утворюються у процесі нормальної експлуатації суден і підлягають постійному або періодичному видаленню; стічні води - води, що відводяться з суден; сміття, харчові відходи та покидьки з суден, які прибувають із-за кордону, змішані або не змішані з побутовими відходами та покидьками (т.зв. “відходи суднові особливі”); сміття, що складається із пакувальних або обшивних матеріалів, різної маломірної тари і місткостей, всіляких виробів із різних видів пластмас, паперу, текстилю, скла, кераміки, жерсті або інших матеріалів, які у процесі життєдіяльності людей перейшли в категорію відходів і підлягають періодичному видаленню з суден (т.зв. “відходи та покидьки побутові”); сміття, що складається із відходів та покидьків, які утворюються при кулінарній обробці харчових припасів, неутилізованих залишків приготованої страви, що не змішані з нафтою або іншими шкідливими речовинами (т.зв. “відходи та покидьки харчові”); сміття, що утворюється з відходів та покидьків унаслідок виконання різних виробничих та ремонтних робіт, експлуатації енергетичного та іншого устаткування і обладнання, які не містять нафту або інші шкідливі речовини, не змішані з ними, і підлягають періодичному видаленню з судна (т.зв. “відходи та покидьки виробничі”); господарсько-побутові стічні води - стічні води від санітарно-гігієнічних приміщень, умивальників, душових, бань, ванн, приміщень харчоблоку тощо; господарсько-фекальні стічні води - стічні води та інші відходи від усіх туалетів, пісуарів, унітазів, а також шпігатів, розташованих в громадських вбиральнях, стічні води від раковин, ванн, душових і шпігатів, що знаходяться у приміщеннях медичного призначення; стічні води із приміщень, де утримуються тварини; інші стічні води, якщо вони змішані в водами, переліченими вище; знезаражені стічні води - стічні води, оброблені з метою знищення патогенних та санітарно-показникових мікроорганізмів (див. підпункти 2.7- 2.10, 2.12, 2.13, 2.17, 2.18, 2.31, 2.32 п.2 згаданих вище Державних санітарних правил і норм скидання з суден стічних, нафтоутримуючих, баластних вод і сміття у водоймища ДСанПІН 199-97).
Про поняття створення небезпеки для життя, здоров’я людей див. п.11 коментаря до ст.239.
Небезпека для живих ресурсів моря - це загроза загибелі генетичних ресурсів, організмів або їх частин, популяцій або будь-яких інших біотичних компонентів екосистем (тобто динамічних комплексів угрупувань рослин, тварин і мікроорганізмів, а також їх неживого навколишнього середовища, взаємодіючих як єдине функціональне ціле), життя яких постійно або на окремих стадіях розвитку неможливе без перебування (знаходження) у воді та які мають фактичну або потенційну користь або цінність для людства (див. абз. 3 ст.2 Конвенції про охорону біологічного різноманіття від 5 червня 1992 р., що ратифікована Законом України “Про ратифікацію Конвенції про охорону біологічного різноманіття” від 29 листопада 1994 р. № 257/94-ВР, а також підпункт 1.2 п.1 Інструкції про порядок спеціального використання водних живих ресурсів, затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України, Державного комітету рибного господарства України від 10 лютого 2000 р. № 34/13).
Згідно з підпунктом 1.2 п.1 названої Інструкції про порядок спеціального використання водних живих ресурсів до останніх відносяться:
а) прісноводні, солонуватоводні, морські, анадромні, напівпрохідні, катадромні риби на всіх стадіях розвитку;
б) круглороті;
в) водні безхребетні, у тому числі молюски (черевоногі, двостулкові), ракоподібні, черви, голкошкірі, губки, кишковопорожнинні, наземні безхребетні у водній стадії розвитку;
г) водорості.
Під використанням моря слід розуміти вилучення води для використання у виробництві з метою отримання продукції та для господарсько-питних потреб населення, а також без її вилучення для потреб гідроенергетики, рибництва, водного, повітряного транспорту та інших потреб, наприклад рекреаційних (абз.43 ст.1 ВК). Використанням моря слід вважати й вилов (добування, збирання та ін.) живих ресурсів моря із природного середовища (див. абз.3 підпункту 1.2 зазначеної Інструкції про порядок спеціального використання водних живих ресурсів).
Отже, перешкоджання законним видам використання - це вчинення таких дій, які унеможливлюють або значно ускладнюють рибництво (штучне розведення і відтворення риби та інших морських живих ресурсів), вилучення (вилов, добування, збирання тощо) живих ресурсів моря, лікування та/або відпочинок населення (у т.ч. масовий і організований) тощо, що необхідно для задоволення перспективних людських потреб і окремих галузей економіки.
5. Другою формою вчинення злочину, що передбачена ч.1 ст.243, є незаконне скидання чи поховання (в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі) зазначених матеріалів, речовин і відходів.
Незаконне скидання - це будь-яке скидання (у т.ч. із суден) забруднюючих речовин, матеріалів, шкідливих для життя чи здоров’я людей, відходів, або вод, що їх містять, включаючи будь-яке витікання, злив, видалення, розлив, протікання, відкачування, виділення або спорожнення (див. абз. 11 п.3 зазначених Правил охорони внутрішніх морських вод і територіального моря від забруднення та засмічення).
Поховання означає:
- будь-яке навмисне видалення відходів або інших матеріалів з суден чи літальних апаратів;
- будь-яке навмисне знищення суден або літальних апаратів (див. підпункт “а” п.3 ст.2 Конвенції про захист Чорного моря від забруднення від 13 листопада 1992 р., ратифікованої постановою ВРУ “Про ратифікацію Конвенції про захист Чорного моря від забруднення” від 4 лютого 1994 р. № 3939-ХІІ).
Похованням не вважається:
- видалення відходів або інших матеріалів, які є результатом нормальної експлуатації суден або літальних апаратів та їх обладнання, крім відходів чи інших матеріалів, які транспортуються судами або літальними апаратами, що експлуатуються з метою видалення таких матеріалів або підвозяться до таких суден чи літальних апаратів, а також крім тих, що є результатом обробки таких відходів або інших матеріалів на таких суднах чи літальних апаратах;
- розташування матеріалів для цілей інших, ніж їх просте видалення (див. підпункт “в” п.3 ст.2 цієї Конвенції).
Способами такого поховання можна визнати закопування, розкидування чи складування на морському дні (в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі) тощо.
6. При вчиненні злочину в третій формі відповідальність настає за умови, якщо підготовлюване або здійснене внаслідок крайньої потреби скидання чи невідворотні втрати (в межах внутрішніх морських або територіальних вод України або у відкритому морі) шкідливих речовин чи сумішей, що містять такі речовини понад встановлені норми, інших відходів:
- поєднувалось з утаюванням спеціально відповідальними за те особами морських та повітряних суден або інших засобів і споруд, що знаходяться в морі, від адміністрації найближчого порту України, іншого уповноваженого органу або особи, а у разі скидання з метою поховання - і від організації, яка видає дозволи на скидання, інформації про це;
- створило небезпеку для життя, здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло завдати шкоди зонам лікування і відпочинку або іншим законним видам використання моря.
Згідно зі ст.2 Конвенції про захист Чорного моря від забруднення поняття “шкідлива речовина” означає будь-яку небезпечну, отруйну або іншу речовину, яка, опинившись у морському середовищі, через свою токсичність, стійкість і здатність до акумуляції в живих організмах викликає забруднення або негативно впливає на біологічні процеси.
Поняття “морське судно” означає:
1) самохідну чи несамохідну плавучу споруду, що використовується:
а) для перевезення вантажів, пасажирів, багажу і пошти, для рибного чи іншого морського промислу, розвідки і добування корисних копалин, рятування людей і суден, що зазнають лиха на морі, буксування інших суден та плавучих об’єктів, здійснення гідротехнічних робіт чи піднімання майна, що затонуло на морі;
б) для несення спеціальної державної служби (охорона промислів, санітарна і карантинна служби, захист моря від забруднення тощо);
в) для наукових, навчальних і культурних цілей;
г) для спорту;
ґ) для інших цілей (ч.1 ст.15 КТМ); у тому числі ті споруди, що зареєстровані в Державному судновому реєстрі України чи в Судновій книзі України як судна і плавають під Державним прапором України (див. абз.2 підпункту 1.1 п.1 Правил визначення придатності за станом здоров’я осіб для роботи на суднах, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я від 19 листопада 1996 р. № 347);
2) судно будь-якого типу, яке експлуатується у морському середовищі. Цей термін включає судна на підводних крилах, судна на повітряній подушці, підводні судна, самохідні плаваючі засоби і ті, що буксируються, а також платформи та інші штучно споруджені конструкції в морі (див. пп.“а” п.2 ст.2 Конвенції про захист Чорного моря від забруднення);
3) плавучу інженерну споруду, що використовується або може бути використана як засіб для перевезення вантажів і пасажирів та виконання інших робіт на воді (див. абз.9 п.2 Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою КМУ від 27 липня 1998 р. № 1147).
Під поняттям “повітряне судно” розуміється:
- літальний апарат, що тримається в атмосфері за рахунок його взаємодії з повітрям, відмінної від взаємодії з повітрям, відбитим від земної поверхні, і здатний маневрувати в тривимірному просторі (див. ч.2 ст.15 Повітряного кодексу України);
- судно, зареєстроване у Державному реєстрі цивільних повітряних суден (див. абз.10 п.4 Тимчасових правил контролю з метою забезпечення безпеки цивільної авіації, затверджених постановою КМУ від 2 серпня 1995 р. № 592);
- літальний апарат, що підтримується в атмосфері за рахунок його взаємодії з повітрям, виключаючи взаємодію з повітрям, відбитим від земної поверхні (див. підпункт 2.1.24 п.2.1 розд. 2 Правил видачі свідоцтв авіаційному персоналу, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 7 грудня 1998 р. № 486).
Шкода зонам лікування і відпочинку може полягати у забрудненні території та/або акваторії, на якій установлюється спеціальний режим для оздоровлення та відпочинку (у т.ч. масового і організованого) населення, що суттєво погіршує (або взагалі унеможливлює) їх експлуатацію як рекреаційних зон (районів).
7. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується умислом щодо порушення встановлених правил охорони моря і непрямим умислом або необережністю - щодо наявних або можливих наслідків забруднення моря. Психічне ставлення особи до наслідків, передбачених у ч.2 ст.243, характеризується лише необережністю.
8. Суб’єктом злочину у першій та другій формах можуть бути особи, зобов’язані дотримуватись спеціальних правил (капітани, члени екіпажу суден чи інших плавучих засобів, працівники платформ та інших штучних споруд, до службових обов’язків яких входить недопущення скидання в море шкідливих речовин, тощо).
Суб’єктом злочину у третій формі може бути лише особа морського або повітряного судна або інших засобів і споруд, що знаходяться в морі, спеціально відповідальна за надання інформації про підготовлюване або здійснене внаслідок крайньої потреби скидання чи невідворотні втрати шкідливих речовин чи сумішей, що містять такі речовини понад встановлені норми, а також інших відходів адміністрації найближчого порту України, іншому уповноваженому органу або особі, а у разі скидання з метою поховання - і організації, яка видає дозволи на скидання.
9. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.243, є вчинення вказаних у ч.1 діянь, якщо вони спричинили: 1) загибель або захворювання людей, 2) масову загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або 3) інші тяжкі наслідки.
Під загибеллю людей слід розуміти настання смерті хоча б однієї людини.
Про поняття захворювання людей див. п.11 коментаря до ст.242, а про поняття масової загибелі об’єктів тваринного і рослинного світу та інших тяжких наслідків - п.19 коментаря до ст.236.
Стаття 244. Порушення законодавства про континентальний шельф України
1. Порушення законодавства про континентальний шельф України, що заподіяло істотну шкоду, а також невжиття особою, що відповідає за експлуатацію технологічних установок або інших джерел небезпеки в зоні безпеки, заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії, якщо це створило небезпеку їх загибелі або загрожувало життю чи здоров’ю людей, -
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років, з конфіскацією всіх знарядь, якими користувалася винувата особа для вчинення злочину або без такої.
2. Дослідження, розвідування, розробка природних багатств та інші роботи на континентальному шельфі України, які провадяться іноземцями, якщо це не передбачено договором між Україною і заінтересованою іноземною державою, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України або спеціальним дозволом, виданим у встановленому законом порядку, -
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, з конфіскацією обладнання.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок охорони континентального шельфу України, його природних багатств, порядок здійснення виробничої та іншої діяльності на ньому, а також життя, здоров’я людей чи живих організмів моря.
2. Предметом злочину є континентальний шельф та його природні багатства.
Континентальний шельф - це частина морського дна та надра підводних районів, що пролягають за межами територіального моря держави уздовж природного продовження сухопутної території до зовнішньої межі підводної окраїни материка від вихідних ліній, від яких відмірюється ширина територіального моря на відстані, як правило, 200 морських миль. Держава використовує на континентальному шельфі свої суверенні права з метою розвідки і розробки його природних ресурсів, за винятком покривних вод і повітряного простору над цими водами, вживає усіх необхідних заходів щодо збереження природних багатств, припинення незаконної діяльності, а також контролює можливі випадки забруднення морського середовища, пов’язані з діяльністю на континентальному шельфі.
Природні багатства - це живі організми моря, мінерали та інші неживі ресурси морського дна і його надр, а також живі організми, які в період можливості їх промислу перебувають у нерухомому стані на морському дні чи під ним або такі, що не здатні пересуватися інакше як перебуваючи в постійному фізичному контакті з морським дном чи його надрами.
3. З об’єктивної сторони злочин можливий у трьох формах:
- порушення законодавства про континентальний шельф, що заподіяло істотну шкоду;
- невжиття особою, що відповідає за експлуатацію технологічних установок або інших джерел небезпеки в зоні безпеки, заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії, якщо це створило небезпеку їх загибелі або загрожувало життю чи здоров’ю людей (ч.1 ст.244);
- дослідження, розвідування, розробка природних багатств та інші роботи на континентальному шельфі, якщо це не передбачено договором між Україною і заінтересованою іноземною державою, згода на обов’язковість якого надана ВРУ або спеціальним дозволом, виданим у встановленому законом порядку (ч.2 ст.244).
4. Порушення законодавства про континентальний шельф України - це дія або бездіяльність, пов’язана з невиконанням покладених на особу вимог щодо охорони континентального шельфу, у т.ч. при здійсненні виробничої та іншої діяльності на ньому. Це, наприклад: розміщення, будівництво, реконструкція, введення в експлуатацію, експлуатація та ліквідація різних технологічних установок або інших споруд (бурових вишок, штучних островів, стаціонарних чи пересувних платформ, водопровідних чи гідротехнічних споруд тощо).
Відповідно до ч.2 ст.1 Конвенції про цивільну відповідальність за шкоду від забруднення нафтою внаслідок розвідки та розробки мінеральних ресурсів морського дна від 17 грудня 1976 р. поняття “установка” означає:
- будь-яку свердловину або іншу споруду (незалежно від того, чи є вони стаціонарними та/або рухомими), що використовуються з метою розвідки, видобутку, обробки, зберігання, транспортування або здійснення контролю над потоком сирої нафти з морського дна або із його надр;
- будь-яку свердловину, яка була використана з метою розвідки, видобутку чи здійснення контролю над потоком сирої нафти з морського дна або із його надр та яка була покинута після набрання чинності цією Конвенцією;
- будь-яку свердловину, яка використовується з метою розвідки, видобутку чи здійснення контролю над потоком газу з морського дна або із його надр під час буріння такої свердловини, включаючи його закінчення чи продовження робіт, за виключенням робіт з її нормальної експлуатації;
- будь-яку свердловину, яка використовується з метою розвідки будь-яких інших мінеральних ресурсів, окрім сирої нафти, газу чи розрідженого природного газу, якщо така розвідка включає проникнення у глибину надр морського дна;
- будь-яку споруду, яку зазвичай використовують для зберігання сирої нафти з морського дна чи із його надр; які або значна частина яких розташована мористіше за лінію відмітки найбільшого відливу вздовж узбережжя, як це зазначено на великомасштабних картах, офіційно визнаних державою, що здійснює суверенні права щодо розвідки і розробки ресурсів морського дна та його надр в районі, у якому чи над яким знаходиться дана установка.
Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони складу цього злочину є настання наслідків у вигляді істотної шкоди, а також причинового зв’язку між вказаним діянням та наслідками.
Питання про визнання порушення законодавства про континентальний шельф України таким, що заподіяло істотну шкоду, має вирішуватись у кожному окремому випадку індивідуально - з урахуванням конкретних обставин справи. Критеріями визнання шкоди істотною можуть виступати, наприклад: площа забруднення, об’єм забруднюючих, шкідливих речовин чи сміття, скинутих у територіальне море, зникнення окремих видів морських організмів, витрати на захоронення небезпечних матеріалів, речовин, відходів чи сміття тощо.
5. Невжиття особою, що відповідає за експлуатацію технологічних установок або інших джерел небезпеки в зоні безпеки, заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії - це бездіяльність зазначеної особи від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії, які виникають або можуть виникнути при введенні в експлуатацію або експлуатації технологічних установок або інших джерел небезпеки (наприклад, різні об’єкти, матеріали та речовини (радіоактивні, вибухові, отруйні, хімічні тощо), використання яких за певних обставин може завдати шкоди життю, здоров’ю людей та довкіллю) в зоні безпеки.
Про поняття “введення в експлуатацію” та “експлуатація” див. відповідно пп.13 і 14 коментаря до ст.236.
Шкідливими відходами є деякі речовини, матеріали і предмети, які утворюються внаслідок розпаду чи переробки хімічних речовин, не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення і які їх власником повинні бути нейтралізовані шляхом спалювання, рекуперації, хімічної обробки, захоронення, утилізації або видалення (див., зокрема: абз. 2 ст.1 Закону України “Про відходи” в редакції Закону від 7 березня 2002 р. № 3073-III; абз. 3 підпункту 1.9.5 п.1.9 Методики обстеження і паспортизації гідротехнічних споруд систем гідравлічного вилучення та складування промислових відходів та хвостів, затвердженої наказом Держкоммістобудування і архітектури від 19 грудня 1995 р. № 252 в редакції наказу Держкоммістобудування від 10 вересня 1996 р. № 165). Не можна вважати шкідливими відходами відходи небезпечні - тобто відходи, що мають такі фізичні, хімічні, біологічні чи інші небезпечні властивості, які створюють або можуть створити значну небезпеку для навколишнього природного середовища і здоров’я людини та які потребують спеціальних методів і засобів поводження з ними (див. абз. 3 ст.1 Закону України “Про відходи” в редакції від 7 березня 2002 р.), оскільки у ч.2 ст.2 Закону України “Про транзит вантажів” від 20 жовтня 1999 р. № 1172-XIV законодавець, використовуючи термінологічний зворот “небезпечні і шкідливі відходи”, фактично виокремлює одне поняття від іншого.
Випромінювання - див. п.2 коментаря до ст.237.
Небезпечні енергії - це будь-яки види енергії (теплова, електрична, хімічна, вітрова, сонячна, атомна тощо), використання якої (яких) за певних обставин може призвести до заподіяння шкоди життю, здоров’ю людей чи довкіллю.
Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони злочину цієї форми є настання наслідків у вигляді створення небезпеки загибелі живих організмів моря або загрози життю чи здоров’ю людей, а також причинового зв’язку між вказаним діянням та наслідками.
Небезпека загибелі живих організмів моря - це реальна загроза зникнення генетичних організмів або їх частин, популяцій або будь-яких інших біотичних компонентів екосистем, життя яких постійно або на окремих стадіях розвитку неможливе без перебування (знаходження) у воді та які мають фактичну або потенційну користь або цінність для людства (докладніше про це див. п.4 коментаря до ст.243).
Під загрозою для життя людей слід розуміти створення реальної можливості загибелі хоча б однієї людини. Загроза для здоров’я людей - це створення реальної небезпеки заподіяння шкоди здоров’ю людей чи здоров’ю майбутніх поколінь (докладніше про це див. п.11 коментаря до ст.239).
6. Дослідження, розвідування, розробка природних багатств та інші роботи на континентальному шельфі, не передбачені договором між Україною і заінтересованою іноземною державою (згода на обов’язковість якого надана ВРУ або спеціальним дозволом, виданим у встановленому законом порядку), які провадяться іноземцями, утворюють склад злочину, передбачений ч.2 ст.244.
Дослідження на континентальному шельфі - це дослідницька діяльність, яка проводиться іноземцем (іноземцями) з метою отримання і розуміння нових наукових та технічних знань щодо природних багатств.
Розвідування на континентальному шельфі - це, перш за все, пошук з метою видобутку певних природних ресурсів (наприклад, вуглеводневої сировини, нафти, газу, руди та ін. корисних копалин (природних багатств) в межах Українського сектора Чорного моря). Див., наприклад, зазначену Конвенцію про цивільну відповідальність за шкоду від забруднення нафтою внаслідок розвідки та розробки мінеральних ресурсів морського дна, а також розпорядження КМУ від 27 квітня 1995 р. № 257-р.
Розробка природних багатств на континентальному шельфі - це видобуток корисних копалин (їх вилучення усіма можливими способами із надр морського дна).
Інші роботи на континентальному шельфі - інша діяльність, що не передбачена договором між Україною і заінтересованою іноземною державою (згода на обов’язковість якого надана ВРУ або спеціальним дозволом, виданим у встановленому законом порядку) і провадиться іноземцями під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, ремонту, введення в експлуатацію, експлуатації чи ліквідації технологічних установок або інших споруд.
7. Злочин вважається закінченим:
- у разі порушення законодавства про континентальний шельф (вчинення злочину у першій формі) - з моменту заподіяння істотної шкоди (матеріальний склад злочину);
- у разі невжиття особою, що відповідає за експлуатацію технологічних установок або інших джерел небезпеки в зоні безпеки, заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії (вчинення злочину у другій формі) - з моменту створення небезпеки загибелі живих організмів моря або загрози життю чи здоров’ю людей (матеріальний склад злочину);
- у разі вчинення злочину у третій формі - з моменту дослідження, розвідування, розробки природних багатств та інших робіт на континентальному шельфі, якщо це не передбачено договором між Україною і заінтересованою іноземною державою, згода на обов’язковість якого надана ВРУ або спеціальним дозволом, виданим у встановленому законом порядку (формальний склад злочину).
8. Суб’єктивна сторона злочину залежно від його форми характеризується умислом щодо діяння та непрямим умислом або необережністю - щодо наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди та створення небезпеки загибелі живих організмів моря або загрози життю чи здоров’ю людей, а також причинового зв’язку між вказаним діянням та наслідками (ч.1 ст.244). Склад злочину, передбаченого ч.2 ст.244, характеризується лише прямим умислом.
9. Суб’єктом злочину у першій формі може бути особа, яка порушила законодавство про континентальний шельф; у другій формі - особа, що відповідає за експлуатацію технологічних установок або інших джерел небезпеки в зоні безпеки, на яку покладено обов’язок вжиття заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.244, є іноземець, який досяг 16-річного віку.
5. Злочини, що посягають на встановлений порядок використання флори і фауни
Стаття 245. Знищення або пошкодження лісових масивів
1. Знищення або пошкодження лісових масивів, зелених насаджень навколо населених пунктів, вздовж залізниць або інших таких насаджень вогнем чи іншим загальнонебезпечним способом - караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей, масову загибель тварин або інші тяжкі наслідки, - караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Ліси та інші зелені насадження виконують важливу еколого-економічну функцію. Вони є джерелом сировини для багатьох галузей економіки, мають рекреаційне та санітарно-гігієнічне значення, знижують шум, виступають “фільтрами” атмосферного повітря, продукують кисень, забезпечують ґрунтоутримання і водорегулювання в природі.
2. Об’єктом злочину є порядок використання у господарських, рекреаційних, захисних, санітарно-гігієнічних цілях лісів і зелених насаджень та їх охорони.
3. Предметом злочину є ліс та зелені насадження як об’єкти природи, які можуть бути у власності держави, у комунальній або приватній власності. Ліс та інші зелені насадження є видами рослинного світу.
4. Рослинний світ - це сукупність усіх видів рослин, а також грибів та утворених ними угруповань на певній території. Об’єктами рослинного світу є дикорослі та інтродуковані судинні рослини несільськогосподарського використання, мохоподібні, водорості, лишайники, а також гриби. Судинні рослини - це рослини, в органах яких містяться судини або трахеїди, що проводять воду та мінеральні солі. До них належать дерева, чагарники, трав’янисті рослини.
5. Ліс - це сукупність: рослинності, в якій домінують дерева та чагарники; тварин; мікроорганізмів разом із землею, на якій вони знаходяться; а також інших природних компонентів, що в своєму розвитку біологічно взаємопов’язані і впливають один на одного та на навколишнє природне середовище.
Об’єктом законодавчого регулювання у даній сфері є лісовий фонд України. Його становлять усі ліси на території України, а також земельні ділянки, не вкриті лісовою рослинністю, але надані для потреб лісового господарства (див. ст.4 ЛК).
Залежно від форм управління і користування лісові ресурси (технічні, лікарсько-сировинні, харчові та інші продукти лісу, що використовуються для задоволення потреб населення і виробництва) поділяються на державні і місцеві. До лісових ресурсів державного значення належать деревина від рубок головного користування і живиця, а до лісових ресурсів місцевого значення - усе те, що не віднесене до ресурсів державного значення.
Оскільки ліси виконують певні екологічні і господарські функції, законодавство відповідно до цього визначає основні вимоги щодо ведення лісового господарства. Згідно зі ст.34 ЛК це вимоги щодо збереження лісів, охорони їх від пошкодження, захисту від шкідників і хвороб; щодо посилення водоохоронних, захисних, кліматорегулюючих, санітарно-гігієнічних, оздоровчих та інших властивостей лісів з метою охорони здоров’я людей і поліпшення навколишнього природного середовища; щодо безперервного, невиснажливого і раціонального використання лісів для планомірного задоволення потреб виробництва і населення в деревині та іншій лісовій продукції; розширення відтворення, поліпшення природного складу і якості лісів, підвищення їх продуктивності, раціонального використання земельних ділянок лісового фонду; підвищення ефективності лісогосподарського виробництва на основі єдиної технічної політики, досягнень науки і техніки.
Зазначені вимоги забезпечуються: поділом лісів за групами та за категоріями захищеності; встановленням способів рубок і відтворення лісових насаджень, норм використання лісових ресурсів; визначенням системи заходів щодо охорони, раціонального використання та відтворення лісів; здійсненням інших організаційно-технічних заходів згідно з основними вимогами щодо ведення лісового господарства і використання лісових ресурсів, визначених законодавством України (докладніше про це див. ст.35, 36 ЛК).
6. Лісові масиви - це деревостани та чагарники, що покривають земельні ділянки.
7. Зелені насадження - це деревно-чагарникові рослини і трав’яна рослинність природного або штучного походження. Термін “зелені насадження” найчастіше застосовується як ознака рослинності населених пунктів, перш за все міст і селищ. Це поняття в законодавстві також пов’язується із терміном “зелені зони”. Зелені зони - це земельні ділянки за межами міст та інших населених пунктів, покриті зеленими насадженнями, які виконують рекреаційні, санітарно-гігієнічні та захисні функції.
Земельні насадження - це рослинний світ вздовж транспортних магістралей, водних об’єктів, у містах та інших населених пунктах, навколо еколого-небезпечних об’єктів, який не може бути віднесений до лісів.
8. Об’єктивна сторона злочину характеризується наявністю суспільно небезпечних діянь, що полягають у заподіянні шкоди лісовим масивам чи зеленим насадженням, наслідків у вигляді знищення або пошкодження лісових масивів чи зелених насаджень загальнонебезпечним способом, а також причинового зв’язку між діяннями та наслідками.
9. Знищення лісів та зелених насаджень означає такий негативний вплив на об’єкти природи, який виключає можливість їх цільового використання та виконання ними своїх функцій внаслідок повної непридатності. З лісівницької позиції знищення лісових масивів означає припинення росту деревостанів і чагарників. Знищення лісового масиву означає, що він втратив своє господарське, кліматичне або культурно-естетичне значення.
10. Пошкодження лісових масивів і зелених насаджень - це погіршення їх якості або приведення на якийсь час у стан, непридатний для використання за цільовим призначенням.
11. Знищення та пошкодження лісів, інших зелених насаджень вогнем може бути вчинене як шляхом підпалу, так і в разі необережного поводження з вогнем.
Інші загальнонебезпечні способи - це знищення або пошкодження лісових масивів та зелених насаджень внаслідок хімічних забруднень, затоплення, вибухів, фізичного руйнування транспортними засобами та інших дій, які є небезпечними для життя і здоров’я людей, природних об’єктів або довкілля в цілому.
12. Суб’єктивна сторона злочину характеризується як умислом, так і необережністю.
Знищення або пошкодження лісових масивів з умислом спричинення смерті або тяжких тілесних ушкоджень утворює сукупність злочинів, передбачених ст.245 та ст.115 чи ст.121.
13. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
14. Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченими ч.2 цієї статті, є: 1) загибель людей, 2) масова загибель тварин та 3) інші тяжкі наслідки.
Під загибеллю людей слід розуміти смерть хоча б однієї людини.
Про поняття масової загибелі тварин та інших тяжких наслідків див. п.19 коментаря до ст.236.
Стаття 246. Незаконна порубка лісу
Незаконна порубка дерев і чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду, а також вчинення таких дій у заповідниках або на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах -
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією незаконно добутого.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок раціонального використання лісів, їх охорони та відтворення для теперішніх і майбутніх поколінь.
2. Предметом злочину є дерева і чагарники, що ростуть у лісі і не відділені від коріння (наприклад, ліс, що росте). При цьому не має значення стан насадження - сироростучий або сухостійний.
Дерева - це багаторічні рослини, що мають постійний твердий дерев’янистий стовбур або стебло, яке має гілки і зазвичай виростає до певної висоти. Чагарники - значна, чітко не окреслена територія земної поверхні, покрита змішаною багаторічною дикоростучою рослинністю, що не має чітко вираженого головного стовбура.
Визначення поняття лісу - див. п.5 коментаря до ст.245.
3. З об’єктивної сторони злочин виражається: 1) у незаконній порубці дерев і чагарників, що заподіяло істотну шкоду, а також 2) у вчиненні цих дій у заповідниках або на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або в інших лісах, що особливо охороняються.
4. Порубка являє собою не тільки відокремлення дерев або чагарників від кореня, але й їх пошкодження до ступеня припинення росту.
Незаконною визнається порубка лісу, яка здійснюється:
а) фізичними особами або представниками юридичної особи без спеціального дозволу (лісорубного квитка, ордера);
б) за наявності спеціального дозволу, але з недотриманням передбачених у ньому вимог щодо території (зони порубки), способу (наприклад, шляхом викорчовування), строків, породи чи об’єму дерев та/або чагарників;
в) уповноваженими на проведення санітарно-оздоровчих заходів (зокрема, вибіркових та/або суцільних санітарних рубок, ліквідації захаращеності) особами, але без дотримання ними вимог, передбачених пп.5-34 Санітарних правил в лісах України, затверджених постановою КМУ від 27 липня 1995 р. № 555.
5. Про поняття об’єктів природно-заповідного фонду див. коментар до ст.240 та ст.252. Іншими особливо охоронюваними лісами є ліси першої групи, що виконують переважно природоохоронні функції (зокрема, захисні, водоохоронні, санітарно-гігієнічні та оздоровчі), визначені у ст.36 ЛК.
6. Незаконна порубка дерев і чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях вважається закінченим злочином з моменту настання внаслідок цих дій істотної шкоди, а вчинення таких дій у заповідниках або на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах - з моменту відокремлення дерев та/або чагарників від кореня, а також їх пошкодження до ступеня припинення росту.
Істотна шкода незаконної порубки дерев і чагарників визначається у кожному конкретному випадку з урахуванням таких критеріїв: кількості вирубаних дерев та/або чагарників; цінності їх породи; діаметру дерев на пні; групи лісу; розмірів витрат, виділених, наприклад, на засадження території новими рослинами; розмірів шкоди, заподіяної довкіллю.
В останньому випадку шкода, заподіяна незаконною порубкою лісу, обчислюється за таксами, затвердженими постановами КМУ, зокрема постановою “Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству” від 5 грудня 1996 р. № 1464.
На практиці виникають ситуації, коли незаконні порубки дерев допускаються постійними або тимчасовими лісокористувачами при здійсненні рубок виділеного лісосічного фонду або веденні лісового господарства. У даному випадку за рубку дерев на непризначених для цього ділянках, рубку без лісорубного квитка (ордера) або не в такій кількості і не тих дерев, що зазначені в матеріалах відведення, а також за пошкодження цих дерев до ступеня припинення росту розмір завданих збитків визначається відповідно до глави 8 Правил відпуску деревини на пні в лісах України, затверджених постановою КМУ від 29 липня 1999 р. № 1378 (зокрема, десятикратна таксова вартість незаконно зрубаної або пошкодженої деревини). Крім того, у таких випадках необхідно надавати юридичну оцінку діям відповідальної службової особи підприємства-лісокористувача.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.
8. Суб’єктом даного злочину є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
Вчинення службовими особами незаконної порубки лісу, внаслідок чого заподіяно істотну шкоду, охоплюється ст.246 і додаткової кваліфікації за ч.1 ст.364 не потребує.
Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, утворюють сукупність злочинів, передбачених ст.246 та ч.2 ст.364.
Незаконна порубка лісу, вчинена службовими особами при перевищенні влади або службових повноважень, утворює сукупність злочинів, передбачених ст.246 та ст.365.
Стаття 247. Порушення законодавства про захист рослин
Порушення правил, установлених для боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, та інших вимог законодавства про захист рослин, що спричинило тяжкі наслідки, -
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність порушення законодавства щодо правил боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, а також щодо їх захисту полягає в тому, що дане порушення посягає на встановлений порядок захисту рослинного світу, який складає невід’ємну частину людського існування. Рослинний світ є харчовим продуктом як людей, так і тварин. Він містить великий фіто-санітарний та оздоровчий потенціал, який використовується людьми та тваринами. Розповсюдження шкідників та поширення збудників хвороб створюють безпосередню загрозу рослинам, а опосередковано це може впливати на економічну систему держави в цілому.
2. Об’єктом цього злочину є встановлений порядок боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, а також порядок захисту рослин.
3. Предмет злочину - сукупність дикорослих дерев та природних рослинних угруповань усіх видів несільськогосподарського призначення, судинних рослин, мохоподібних, водоростей, лишайників, грибів, а також їх місцезростання.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується діяннями у таких формах:
- порушення правил, установлених для боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, із спричиненням тяжких наслідків;
- порушення інших вимог законодавства про захист рослин, що спричинило тяжкі наслідки.
5. Шкідники рослин - це види тварин, комах, кліщів, мікроорганізмів, здатних заподіяти шкоду рослинам, чагарникам, деревам та продукції рослинного походження, збитки від якої економічно доцільно відвернути.
6. Хвороби рослин - порушення нормального обміну речовин у рослинах під впливом фітопатогенів (вірусів, бактерій, грибів) або несприятливих умов навколишнього середовища.
7. З метою обмеження розплодження шкідників та поширення збудників хвороб рослин, які можуть завдати значної шкоди рослинам або рослинній продукції, встановлюється спеціальний правовий режим (карантин), що передбачає систему державних заходів, спрямованих на захист рослин.
Захист рослин - комплекс організаційно-господарських, агротехнічних, селекційних, фізичних, біологічних, хімічних та інших методів, засобів та спеціальних заходів, спрямованих на захист рослинного світу від шкідників, хвороб та бур’янів.
Основними вимогами законодавства щодо захисту рослин є: додержання технології вирощування рослин, екологічне та економічне обґрунтування доцільності захисту рослин від шкідливих організмів, обов’язковість здійснення заходів щодо захисту рослин, суворе додержання регламентів зберігання, транспортування та застосування засобів захисту рослин, збереження корисної флори і фауни, недопущення пошкодження рослин, погіршення їх стану та забруднення продукції рослинного походження і довкілля надмірною кількістю засобів захисту рослин.
8. Склад даного злочину - матеріальний. Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків.
9. Питання про визнання наслідків тяжкими має вирішуватись у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи. При цьому обов’язковому врахуванню підлягає: характер шкоди, заподіяної рослинному світу; розмір збитків, що є наслідком зараження хворобами або загибелі значної частини лісу чи посівів, насаджень інших культур тощо.
10. Диспозиція ст.247 є бланкетною, тому необхідно встановити, які конкретно правила, встановлені для боротьби з хворобами і шкідниками рослин, порушив суб’єкт і які з них є причиною настання тяжких наслідків.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною щодо порядку боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, а також щодо захисту рослин і непрямим умислом чи необережністю - щодо настання тяжких наслідків.
12. Суб’єктом злочину можуть бути як фізичні осудні особи, які досягли 16-річного віку, так і службові особи, на яких покладені обов’язки по здійсненню заходів щодо дотримання спеціальних правил боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, а також інших вимог законодавства про захист рослин (державні інспектори з карантину рослин, головні та провідні спеціалісти та спеціалісти усіх категорій прикордонних областей тощо).
Слід мати на увазі, що на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності проводяться роботи, пов’язані із захистом рослин. Їх, зокрема, виконують працівники, які пройшли відповідну спеціальну підготовку з технології захисту рослин, і тільки під безпосереднім керівництвом спеціалістів із захисту рослин.
Спеціально уповноважені органи виконавчої влади у сфері захисту рослин повинні сприяти громадянам, яким належать земельні ділянки на праві власності або на праві користування і які займаються вирощуванням рослин.
Стаття 248. Незаконне полювання
1. Порушення правил полювання, якщо воно заподіяло істотну шкоду, а також незаконне полювання в заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України, -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією знарядь і засобів полювання та всього добутого.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені службовою особою з використанням службового становища, або за попередньою змовою групою осіб, або способом масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу, або з використанням транспортних засобів, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, -
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією знарядь і засобів полювання та всього добутого.
1. Об’єктом злочину є порядок забезпечення охорони, раціонального використання та відтворення диких звірів і птахів.
2. Предметом злочину є дикі звірі і птахи, що охороняються законом і знаходяться в стані природної волі, а також утримуються у напіввільних умовах або у неволі в межах угідь державних мисливських господарств.
Мисливське господарство - сфера суспільного виробництва, основними завданнями якого є охорона, використання та відтворення мисливських тварин, надання послуг мисливцям щодо здійснення полювання, розвиток мисливського спорту і мисливського собаківництва (див. абз. 6 ст.1 Закону України “Про мисливське господарство і полювання” від 22 лютого 2000 р. № 1478-ІІІ).
Мисливські угіддя - ділянки суші та водного простору, на яких перебувають мисливські тварини і які можуть бути використані для ведення мисливського господарства (див. абз. 10 ст.1 Закону України “Про мисливське господарство і полювання”).
Крім цього, в абз. 8 ст.1 зазначеного Закону України “Про мисливське господарство і полювання” визначається, що мисливськими тваринами є дикі звірі та птахи, що можуть бути об’єктами полювання. У свою чергу, утримання мисливських тварин може здійснюватись у напіввільних умовах та у неволі. У першому випадку утримання мисливських тварин у напіввільних умовах - це утримання набутих в установленому порядку мисливських тварин у штучно створених умовах, в яких вони живляться переважно природними кормами, але не мають можливості вільно переміщуватися за межі штучно ізольованої ділянки мисливського угіддя. У другому випадку утримання мисливських тварин здійснюється у відповідних спорудах, де вони не мають можливості живитися природними кормами та самостійно виходити за межі таких споруд (див. абз.16, 17 ст.1 Закону України “Про мисливське господарство і полювання”).
До мисливських звірів належать, зокрема, зубри, лосі, олені (благородні, плямисті), лані, муфлони, козулі, кулани, кабани, хутрові звірі (у т.ч. зайці-русаки, білки, байбаки, лисиці, вовки, єнотовидні собаки, норки вільні, борсуки, видри, куниці, тхори чорні, коти лісові, рисі, ведмеді, ондатри, дикі кролики, бобри, нутрії, горностаї), перната дичина - фазани, сірі куріпки, качки, перепілки, глухарі, тетеруки, рябчики, гуси, лебеді, лиски, кулики, голуби тощо (див., наприклад, розд. ІІІ (“Чисельність, розселення і добування мисливських тварин”) Форми № 2-ТП - (мисливство), затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 6 червня 2003 р. № 166; Типовий договір про умови ведення мисливського господарства, затверджений наказом Міністерства лісового господарства України від 12 грудня 1996 р. № 153).
3. З об’єктивної сторони злочин виражається у трьох формах:
- порушення правил полювання, якщо це заподіяло істотну шкоду;
- незаконне полювання в заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду;
- полювання на звірів, птахів чи на інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України.
4. Відповідно до абз. 12 ст.1 Закону України “Про мисливське господарство і полювання” полюванням визнаються дії людини, спрямовані на вистежування, переслідування з метою добування і саме добування (відстріл, відлов) мисливських тварин, що перебувають у стані природної волі або утримуються в напіввільних умовах. Від полювання слід відрізняти мисливство - вид спеціального використання тваринного світу шляхом добування мисливських тварин, що перебувають у стані природної волі або утримуються в напіввільних умовах у межах мисливських угідь (абз.5 цього ж Закону).
5. Згідно зі ст.12 Закону України “Про мисливське господарство і полювання” право на полювання в межах визначених для цього мисливських угідь мають громадяни України, які досягли 18-річного віку, одержали в установленому порядку дозвіл на добування мисливських тварин та інші документи, що засвідчують право на полювання. Полювання з використанням вогнепальної мисливської зброї дозволяється лише особам, які в установленому порядку одержали дозвіл органу внутрішніх справ на право користування цією зброєю. До полювання прирівнюється: перебування осіб у межах мисливських угідь, у тому числі на польових і лісових дорогах (крім доріг загального користування), з будь-якою стрілецькою зброєю або з капканами та іншими знаряддями добування звірів і птахів, або з собаками мисливських порід чи ловчими звірами і птахами, або з продукцією полювання; перебування осіб на дорогах загального користування з продукцією полювання або з будь-якою зібраною розчохленою стрілецькою зброєю.
Документами на право полювання є: посвідчення мисливця; щорічна контрольна картка обліку добутої дичини і порушень правил полювання з відміткою про сплату державного мита; дозвіл на добування мисливських тварин (ліцензія, відстрільна картка тощо); відповідний дозвіл на право користування вогнепальною мисливською зброєю; паспорт на собак мисливських порід, інших ловчих звірів і птахів з відміткою про допуск до полювання у поточному році у разі їх використання під час полювання. Зазначені документи мисливець зобов’язаний мати під час здійснення полювання, транспортування або перенесення продукції полювання і пред’являти їх на вимогу осіб, уповноважених здійснювати контроль у галузі мисливського господарства та полювання. Посвідчення мисливця та щорічна контрольна картка обліку добутої дичини і порушень правил полювання видаються спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі мисливського господарства та полювання або його місцевими органами у порядку, встановленому КМУ. Розмір державного мита, а також порядок стягнення платежів за видачу посвідчення мисливця та щорічної контрольної картки обліку добутої дичини і порушень правил полювання встановлюються у порядку, передбаченому законодавством. Розмір плати за видачу посвідчення мисливця та щорічної контрольної картки обліку добутої дичини і порушень правил полювання встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі мисливського господарства та полювання за погодженням з центральним органом виконавчої влади з питань фінансів.
Полювання може здійснюватися такими способами: індивідуальне полювання; колективне полювання; колективне полювання з нагоничами (облавне полювання). Полювання може здійснюватися з використанням: мисливської вогнепальної зброї; собак мисливських порід, інших ловчих звірів і птахів (за наявності паспортів на них з допуском до полювання у поточному році); сіток і пасток для відлову тварин живцем; пасток для добування хутрових звірів з науковою метою та для переселення; вишок; пахучих неотруйних приманок. Полювання може здійснюватися з мисливською зброєю, що належить іншій фізичній особі, лише в її присутності і за наявності у мисливця та власника зброї відповідних дозволів, виданих органом внутрішніх справ (див. ст.14, 15 Закону України “Про мисливське господарство і полювання”).
Добування мисливських тварин здійснюється за дозволом - ліцензією або відстрільною карткою. За ліцензією здійснюється полювання на кабана, лань, оленів благородного та плямистого, козулю, лося, муфлона, білку, бабака, бобра, нутрію вільну, ондатру, куниць лісову та кам’яну, норку американську, тхора лісового. За відстрільною карткою здійснюється полювання на пернату дичину, кроля дикого, зайця-русака, єнотовидного собаку, вовка та лисицю. Добування вовка дозволяється здійснювати також за наявності у мисливця ліцензії або відстрільної картки на добування інших мисливських тварин. Ліцензії видаються мисливцям користувачем мисливських угідь, який отримує їх у спеціально уповноваженому центральному органі виконавчої влади у галузі мисливського господарства та полювання або визначеному ним органі. Відстрільні картки видаються мисливцям користувачем мисливських угідь. Ліцензії та відстрільні картки видаються мисливцям із зазначенням у них терміну та місця здійснення полювання з урахуванням лімітів добування мисливських тварин та пропускної спроможності мисливських угідь (див. ст.17 Закону України “Про мисливське господарство і полювання” в редакції від 20 квітня 2004 р.).
Полювання може здійснюватися у такі строки: на норця великого, качок (крім гоголя, черні білоокої, савки, огара, галагаза, гаги звичайної, лутка, крохалів), лиску, курочку водяну, пастушка, куликів (крім кулика-сороки, ходуличника, шилодзьобки, кроншнепів, чайки, лежня, дерихвостів, поручайника, крем’яшника, чорниша, перевізника, фіфі, зуйків морського, малого, великодзьобого, галстучника), голубів (крім голуба-синяка) - у серпні - грудні; на гусок: сіру, білолобу велику, гуменника - у серпні - січні; на куріпку сіру, кеклика, фазана, рябчика, тетерука - у жовтні - грудні; на перепела - у серпні - жовтні; на самця козулі - з 1 травня по грудень включно; на самців кабана, лані, оленів благородного та плямистого, лося, муфлона - у серпні - січні; на самок кабана, лані, оленів благородного та плямистого, козулі, лося і муфлона та на молодняк (до двох років) зазначених видів - у вересні - січні; на білку, нутрію вільну, єнотовидного собаку, лисицю, куниць лісову і кам’яну, тхора лісового - з 15 жовтня по лютий включно; на бобра, ондатру, норку американську - з 1 листопада по лютий включно; на кроля дикого і зайця-русака - з 1 листопада по січень включно; на бабака - у липні - вересні. Полювання протягом мисливського сезону може здійснюватися в усі дні тижня. Строки полювання (конкретна дата відкриття та закриття полювання на той чи інший вид мисливських тварин, дні полювання) та порядок його здійснення визначаються спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі мисливського господарства та полювання за погодженням із спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі охорони навколишнього природного середовища, з іншими заінтересованими центральними і місцевими органами виконавчої влади, що доводиться до відома користувачів мисливських угідь і громадськості (див. ст.19 Закону України “Про мисливське господарство і полювання”).
Відповідно до ч.1 ст.20 цього Закону з метою раціонального використання мисливських тварин, охорони диких тварин, а також середовища їх перебування забороняється:
- полювання без належного на те дозволу, а саме: без документів, визначених ст.14 даного Закону; полювання на тварин, які не зазначені у дозволах на добування мисливських тварин або понад встановлену в цих дозволах норму;
- полювання в заборонених для цього місцях, а саме: на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, де це заборонено відповідно до положень про них; на відтворювальних ділянках; у межах населених пунктів (сіл, селищ, міст), за винятком випадків, передбачених рішеннями Ради міністрів АР Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських рад; в угіддях, не зазначених у дозволі; на відстані ближче ніж 200 метрів від будівель населеного пункту та окремо розташованих будівель, де можливе перебування людей;
- полювання у заборонений час, а саме: у не дозволені для полювання строки на відповідні види тварин; у темний період доби (пізніше години після заходу сонця і раніше години до його сходу);
- полювання із застосуванням або використанням заборонених знарядь та забороненими способами, а саме: клеїв, петель, підрізів, закотів, гачків, самострілів, ловчих ям; отруйних та анестезуючих принад; живих сліпих чи знівечених тварин як принади; звуковідтворювальних приладів та пристроїв; електричного обладнання для добування тварин; штучних світлових джерел, приладів та пристроїв для підсвічування мішеней, у тому числі приладів нічного бачення; дзеркал та інших пристроїв, що осліплюють тварин; вибухових речовин; з під’їзду на авто- і мототранспорті, а також на плавучих засобах з працюючим двигуном; з літаків та вертольотів; немисливської (у тому числі військової) вогнепальної, пневматичної та іншої стрілецької зброї, а також нарізних вкладок, напівавтоматичної або автоматичної зброї з магазинами більш як на два патрони; руйнування жител тварин, бобрових загат, гнізд птахів; газу та диму; заливання нір звірів; а також: на тварин, які зазнають лиха (переправляються водою або по льоду, рятуються від пожежі, повені тощо); на пернату дичину з нарізною вогнепальною зброєю; на хутрових звірів (крім вовка) з нарізною вогнепальною зброєю калібром більш як 5,6 міліметра; на копитних тварин з використанням малокаліберної гвинтівки під патрон кільцевого запалювання або набоїв, споряджених картеччю чи шротом; полювання з мисливськими собаками, ловчими звірами і птахами без наявності на них паспорта з допуском до полювання;
- транспортування або перенесення добутих тварин чи їх частин без відмітки цього факту у дозволі на їх добування;
- допускання собак у мисливські угіддя без нагляду;
- полювання з порушенням установленого для певної території (регіону, мисливського господарства, обходу тощо) порядку здійснення полювання;
- полювання на заборонених для добування тварин;
- збирання яєць птахів, загиблих тварин або їх частин, руйнування, нищення або псування штучних гніздищ, солонців, годівниць для звірів і птахів, посівів кормових рослин, мисливських вишок, вказівних знаків, відповідних вивісок та інших атрибутів мисливського господарства.
При цьому в ч.2 ст.20 Закону України “Про мисливське господарство і полювання” дії, зазначені в пунктах 1-8 цієї статті, відповідно кваліфікуються як незаконне полювання.
Незаконним слід визнавати й полювання, яке здійснюється з недотриманням передбачених у дозволі на добування мисливських тварин (ліцензії, відстрільній картці тощо) умов щодо строку (часу (наприклад, забороненого), періоду), території (регіону, місця) мисливських угідь (мисливських господарств), способу, знарядь, виду (видів) мисливських тварин тощо.
6. Питання про заподіяння порушенням правил полювання істотної шкоди вирішується в кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних обставин справи. При цьому слід враховувати такі критерії: вартість та кількість здобутих або знищених звірів і птахів, особливу цінність їх популяцій (у випадку знищення), екологічну цінність фауни, незначну поширеність виду (видів) мисливських звірів у конкретній місцевості, зміни умов існування, трудність їх відтворення тощо.
Визначаючи розмір шкоди, слід виходити із затверджених наказом Міністерства лісового господарства України та Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 12 березня 1996 р. № 24/32 такс для нарахування розміру стягнення за збитки, заподіяні незаконним добуванням або знищенням диких звірів і птахів (крім видів, занесених до Червоної книги України), їх жител, біотехнічних споруд.
7. Про поняття природно-заповідного фонду див. п.10 коментаря до ст.240, а про поняття територій та об’єктів природно-заповідного фонду - коментар до ст.252.
8. Здійснення незаконного полювання в заповідниках чи на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або полювання на звірів, птахів чи інші види тварин, що занесені до Червоної книги України, тягне за собою кримінальну відповідальність незалежно від заподіяних наслідків.
9. Червона книга України є офіційним державним документом, який містить перелік рідкісних і таких, що перебувають під загрозою зникнення, видів тваринного і рослинного світу у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони, а також узагальнені відомості про сучасний стан цих видів тваринного і рослинного світу та заходи щодо їх збереження і відтворення. Червона книга є основою для розроблення та реалізації програм (планів дій), спрямованих на охорону та відтворення рідкісних і таких, що перебувають під загрозою зникнення, видів тваринного і рослинного світу, занесених до неї. Об’єктами Червоної книги України є рідкісні і такі, що перебувають під загрозою зникнення, види тваринного і рослинного світу, які постійно або тимчасово перебувають (зростають) у природних умовах у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони (див. ст.3, 4 Закону України “Про Червону книгу України” від 7 лютого 2002 р. № 3055-ІІІ).
Залежно від стану та ступеня загрози зникнення видів тваринного і рослинного світу, що заносяться до Червоної книги України, вони поділяються на такі категорії:
- зниклі - види, про які після неодноразових пошуків, проведених у типових місцевостях або в інших відомих та можливих місцях поширення, відсутня будь-яка інформація про наявність їх у природі чи спеціально створених умовах;
- зниклі в природі - види, які зникли в природі, але збереглися у спеціально створених умовах;
- зникаючі - види, які перебувають під загрозою зникнення у природних умовах і збереження яких є малоймовірним, якщо триватиме дія факторів, що негативно впливають на стан їх популяцій;
- вразливі - види, які у найближчому майбутньому можуть бути віднесені до категорії зникаючих, якщо триватиме дія факторів, що негативно впливають на стан їх популяцій;
- рідкісні - види, популяції яких невеликі і на даний час не належать до категорії зникаючих чи вразливих, хоча їм і загрожує небезпека;
- неоцінені - види, про які відомо, що вони можуть належати до категорії зникаючих, вразливих чи рідкісних, але ще не віднесені до неї;
- недостатньо відомі - види, які не можна віднести до жодної із зазначених категорій через відсутність необхідної повної і достовірної інформації.
При цьому слід мати на увазі, що згідно з ч.2 ст.13 зазначеного Закону України “Про Червону книгу України” Національною комісією з питань Червоної книги України можуть бути внесені пропозиції про встановлення й інших категорій видів тваринного і рослинного світу, що заносяться до Червоної книги України.
Підставою для занесення видів тваринного і рослинного світу до Червоної книги України є наявність достовірних даних про чисельність популяцій та їх динаміку, поширення і зміни умов існування, що підтверджують необхідність вжиття особливих термінових заходів для їх збереження та охорони.
Спеціальне використання (добування) об’єктів Червоної книги України здійснюється у виняткових випадках лише у наукових і селекційних цілях, у тому числі для розмноження, розселення і розведення у штучно створених умовах, а також для відтворення популяцій за дозволом спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань екології та природних ресурсів на підставі рішень Національної комісії з питань Червоної книги України, прийнятих відповідно до її повноважень.
10. Злочин вважається закінченим:
- у разі порушення правил полювання (вчинення злочину у першій формі) - з моменту заподіяння істотної шкоди (матеріальний склад злочину);
- у разі вчинення злочину у другій формі - з моменту вчинення дій, що утворюють незаконне полювання в заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду (формальний склад злочину);
- у разі вчинення злочину у третій формі - з моменту полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України (формальний склад злочину).
11. Суб’єктивна сторона злочину в його першій формі характеризується умислом щодо діяння та непрямим умислом або необережністю - щодо наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди, а в другій та третій формах - лише прямим умислом.
12. Суб’єктами злочину є особи, які досягли 16-річного віку. Це можуть бути громадяни України, громадяни іноземних держав, особи без громадянства.
Іноземці можуть здійснювати полювання на території України відповідно до Правил організації полювання та надання послуг іноземним туристам-мисливцям, затверджених наказом Державного комітету лісового господарства України від 9 вересня 1999 р. № 83 (в редакції наказу від 8 вересня 2000 р. № 101).
13. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.248, є вчинення вказаних у ч.1 діянь, якщо вони здійснені:
- службовою особою з використанням службового становища;
- за попередньою змовою групою осіб;
- способом масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу;
- з використанням транспортних засобів;
- особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.
Про поняття службової особи та групи осіб за попередньою змовою див., відповідно, коментар до ст.364 та 32.
До способів масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу відноситься застосування під час полювання автоматичної зброї, вибухових пристроїв, а також спеціальних устаткувань, приладів, здатних виділяти отруйні речовини, тощо.
Полювання з використанням транспортних засобів означає, що будь-яке повітряне судно, плавучий, авто- та мототранспортний засіб тощо використовується для добування звірів і птахів (наприклад, для їх вистежування, переслідування та відстрілу з борту вертольота, для розкидування вибухових пристроїв тощо). З приводу визначення змісту поняття “повітряне судно” див. п.6 коментаря до ст.243.
Вчинення злочину особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст.248, має місце тоді, коли незаконне полювання здійснюється особою, яку вже було засуджено за цей злочин, і судимість з неї не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
14. Про специфіку конфіскації знарядь і засобів полювання та всього добутого див. п.3 коментаря до ст.388.
Стаття 249. Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом
1. Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду, -
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
2. Ті самі діяння, якщо вони вчинені способом масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, -
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
1. Об’єктом злочину є порядок раціонального використання, відтворення та охорони риб та інших водних тварин.
2. Предметом злочину є водні живі ресурси, тобто організми, їх частини, популяції або будь-які інші біотичні компоненти екосистем (динамічних комплексів угрупувань рослин, тварин і мікроорганізмів, а також їх неживого навколишнього середовища, взаємодіючих як єдине функціональне ціле), життя яких постійно або на окремих стадіях розвитку неможливе без перебування (знаходження) у воді та які мають фактичну або потенційну користь або цінність для людства. Це, зокрема: прісноводні, морські, анадромні риби на всіх стадіях розвитку; круглороті; морські ссавці; водні безхребетні, у тому числі молюски головоногі, черевоногі, двостулкові; ракоподібні, черв’яки, голкошкірі, губки, кишковопорожнинні, наземні безхребетні у водній стадії розвитку, інші водні тварини; водорості, вищі водні рослини, які мають промислове значення (див.: абз.3 п.3 Тимчасового порядку ведення рибного господарства і здійснення рибальства, затвердженого постановою КМУ від 28 вересня 1996 р. № 1192; абз.8 п.2 Правил промислового рибальства в рибогосподарських водних об’єктах України, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 18 березня 1999 р. № 33).
3. З об’єктивної сторони злочин характеризується сукупністю таких ознак:
- діяння у формі незаконного заняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом;
- суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди;
- причиновий зв’язок між зазначеним діянням і наслідками.
4. Поняття “промисел” охоплює вилучення (вилов, добування, збирання) риби і водних звірів, які перебувають у стані природної волі, із природного середовища з використанням будь-яких спеціальних промислових знарядь лову (наприклад, сіток, неводів, тралів, пасток, якими здійснюється промисловий лов). Промислом може бути визнаний як одиничний акт добування водних живих ресурсів, так і сукупність дій.
5. Незаконність заняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом означає, що вилов риби і водних звірів із природного середовища здійснюється:
1) фізичними особами або представниками юридичної особи без спеціального дозволу (зокрема, ліцензії на вилов риби, яка видається згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності, пов’язаної з промисловим виловом риби на промислових ділянках рибогосподарських водойм, крім внутрішніх водойм (ставків) господарств, затвердженими наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства аграрної політики України від 14 листопада 2001 р. № 132/336);
2) за наявності ліцензії, але з недотриманням передбачених в ній вимог щодо строку, місця вилову (водного об’єкта), знарядь лову, квоти (частки ліміту, яка виділяється ліцензіату), ліміту (дозволеного обсягу вилучення риби з природного середовища), приймального пункту, приймального судна (тобто приміщення (судна), пристосованого (відповідно до санітарних, технологічних норм) для приймання вилученої посортованої за видами риби, для її подальшого зберігання);
3) будь-якими особами у заборонений час, тобто тоді, коли промисел водних живих ресурсів заборонений:
а) взагалі (наприклад, відповідно до підпункту 4.10 п.4 зазначених Правил любительського і спортивного рибальства забороняється любительський лов таких видів водних ссавців, риб і водних безхребетних: дельфінів, тюленів, усіх видів осетрових та їх гібридів, лосося, камбали-калкан (в Чорному морі), вирезуба, кутума, шемаї (в Чорноморському регіоні), річкової міноги, форелі, харіуса, чопа, рибця звичайного, вусача (крім нижнього Дніпра), минька, всіх видів крабів, устриць та інших видів, занесених до Червоної книги України; крім цього, згідно з п.2 Режиму промислового рибальства в басейні Чорного моря у 2004 році, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики України від 24 березня 2004 р. № 103, забороняється промисловий вилов осетрових видів риб і їх гібридів у басейні Чорного моря);
б) у строки, на які встановлено заборону для вилову водних живих ресурсів (наприклад, відповідно до п.7 зазначеного Режиму промислового рибальства в басейні Чорного моря у 2004 р. заборона на вилов калкана під час нересту у виключній (морській) економічній зоні і в районі дії управління Одесарибвод визначається з 1 по 30 травня (при цьому в період нерестової заборони забороняється спеціалізований промисел калкана сітками, а у внутрішніх морських та територіальних водах (крім районів селищ Морське - Алушта, мис Аю-Даг - мис Сарич, о. Зміїний) також промисел шпрота і мерланга різноглибинними тралами, катрана сітками і наживними гачками); згідно з п.16 цього Режиму забороняється промисел пелінгаса сітками у період з 15 червня по 15 вересня у Чорному морі на північ від лінії, що з’єднує мис Тарханкут з Дністровсько-Царгородським маяком; згідно з підпунктом 10.1 п.10 зазначених Правил промислового рибальства в рибогосподарських водних об’єктах України забороняється промисел протягом усього року у дніпровських водосховищах та річках, що в них впадають: Київському (перед гирлом р. Тетерів на ділянці, обмеженій з боку водосховища лінією, яка проходить від південного краю с. Страхолісся по водній межі Дніпровсько-Тетерівського державного лісомисливського господарства на північну околицю с. Сухолуччя і далі вгору до гирла річки Тетерів; р. Тетерів - від гирла до с. Приборськ; р. Уж - на ділянці від гирла до с. Поліське; р. Прип’ять - у межах іхтіологічного заказника місцевого значення “Прип’ятський”), Канівському (на відстані 5 км вниз рікою від греблі Київської ГЕС; у затоці Річище вниз рікою від греблі Київської ГЕС до Гатки, а в районі м. Києва від пригребельного забороненого простору до гирла р. Павлівка, включаючи затоки і р. Десна від гирла до затоки Погрібська стариця; у затоці урочища Галерне на всьому протязі від гирла до верхньої межі садкового господарства ТЕЦ-5; р. Десна - в районі пристані м. Новгород-Сіверський в межах іхтіологічного заказника місцевого значення “Кам’яна гряда”) та ін.).
Згідно з абз. 29 п.2 названих Правил промислового рибальства в рибогосподарських водних об’єктах України особи, які відповідають за вилучення водних живих ресурсів у складі виробничих підрозділів користувача (судно, ланка, дільниця, бригада тощо), повинні отримувати промисловий квиток.
Забороненими слід визнавати ті знаряддя лову, якими взагалі не дозволяється користуватися або які не дозволяється використовувати для промислу певних видів водних живих ресурсів. Наприклад, любительський лов риби в зимовий період (від льодоставу до скресання криги) дозволяється зимовими вудками з блешнею вертикального блесніння з гачком не більше № 10, мормишкою, наживною і живцевою снастями із загальною кількістю гачків:
а) на водоймах загального користування, а також тих, що закріплені за громадськими об’єднаннями - не більше п’яти на рибалку;
б) на водоймах, де впроваджене платне рибальство - не більше десяти на рибалку.
Підводне полювання на риб дозволяється лише гарпунними рушницями без застосування аквалангів та інших автономних дихальних приладів (підпункти 4.2 та 4.3 п.4 названих Правил любительського і спортивного рибальства). В іншому випадку для запобігання загибелі молоді осетрових риб і збереження їх запасів у 2004 р. забороняється промисловий лов:
а) пелінгаса зябровими сітками у 12-мильній прибережній зоні від паралелі 46° 00ў півн. широти до кінцевої частини коси Обіточної;
б) судака зябровими сітками в Азовському морі та Таганрозькій затоці.
Дозволяється ведення промислу бичків:
а) механізованими драгами в Азовському морі уздовж українського узбережжя від кінцевої частини Бердянської коси до маяка острова Бирючий на віддаленні від берега до 30 миль, на акваторії, обмеженій на заході лінією “мис Зюк-мая острова Бирючий”, на сході - лінією “кінцева частина Бердянської коси - буй Єленінської банки (46° 35,7ў півн. ш., 37° 24,3ў східн.д.) - буй Железинської банки (46° 13,5ў півн. ш., 37° 25,0ў східн. д.)” - з 15 серпня по 30 листопада; загальна кількість механізованих драг становить у сумі 35 одиниць для Української та Російської сторін;
б) підйомними пастками у прибережній 1,5-км зоні від с. Каменське до миса Хроні та у Керченській протоці - з 15 серпня по 30 листопада;
в) ручними, напівмеханізованими драгами, волокушами, ятерами уздовж українського узбережжя Азовського моря від Керченської протоки до кінця Бердянської коси - з 15 серпня по 30 листопада;
г) ятерами в Обіточній затоці - з 1 березня по 30 квітня (див. п.3 та підпункт 9.1 п.9 Режиму промислового рибальства в басейні Чорного моря у 2004 р.).
6. Питання про заподіяння істотної шкоди вирішується в кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи. При цьому слід враховувати такі критерії: вартість предмета незаконного вилову, кількість добутого, особливу цінність порід риби, екологічну цінність фауни, трудність відтворення певної породи, знищення місць нересту тощо.
7. Злочин є закінченим з моменту заподіяння внаслідок незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом істотної шкоди.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною формою вини.
9. Суб’єктами злочину є особи, які досягли 16-річного віку. Це можуть бути громадяни України, громадяни іноземних держав, особи без громадянства.
10. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.249, є вчинення злочину:
1) способом масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу;
2) особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.
До способів масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу відноситься застосування під час зайняття незаконним рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом таких засобів, які здатні заподіяти загибель значної кількості водних живих ресурсів, зокрема: автоматичної зброї, вибухових пристроїв, а також спеціальних устаткувань, приладів, здатних проводити електрострум, виділяти отруйні речовини, тощо.
Не можна визнавати способами масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу використання під час зайняття незаконним рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом ставних неводів, ятерів, закидних неводів, волокуш, турбуків, трандад, лапташ, підйомних пасток, кошильних і кільцевих неводів, різноглибинних тралів (включаючи близнюкові), драги Хижняка, ручних, механізованих та напівмеханізованих драг тощо, оскільки дані прилади, пристрої та устаткування мають цільовим призначенням не масове знищення окремих (або всіх) видів тваринного світу, а саме їх вилучення (вилов, добування, збирання) із водних об’єктів. Вони можуть бути лише пристосовані (зокрема, шляхом зміни конструкції) для вилучення (вилову, добування, збирання) риби, звірів чи інших видів тваринного світу в обсягах, що є більшими за встановлені.
Наприклад, згідно з підпунктами 9.3 та 9.4 п.9 зазначеного Режиму промислового рибальства в басейні Чорного моря у 2004 р. мінімально допустимий розмір вічка:
а) у бичкових драгах і волокушах у матні та приводах повинен становити 18 мм, у крилах - 20 мм;
б) у ставних неводах, каравках, ятерах, підйомних пастках для лову бичків у котлі, бочці, дворі, крилах - 18 мм. А висота приводів бичкової драги повинна бути біля матні не більше 2 м (у посадці), висота крил біля клячів (у джгуті) - 1,4 м; довжина - не більш 45 м у посадці, з обов’язковою посадкою матні на нерозтяжні пожилини з вихідним коефіцієнтом посадки - 0,87. Відповідно до розмірного та вікового складу бичків коефіцієнт посадки може змінюватися за рекомендаціями наукових рибогосподарських організацій у межах 0,71-0,97.
Вчинення злочину особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст.248, має місце тоді, коли незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом здійснюється особою, яку вже було засуджено за цей злочин, і судимість з неї не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
11. Про специфіку конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого див. п.3 коментаря до ст.388.
Стаття 250. Проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів
Проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів або диких водних тварин -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що внаслідок його вчинення може завдаватися значна шкода рибним запасам або водним тваринам, які є частиною національного багатства України.
2. Об’єктом злочину є встановлений порядок проведення вибухових робіт, спрямований на охорону рибних запасів або деяких водних тварин.
3. Предмет злочину - риба та деякі водні тварини, що перебувають у стані природної волі. Про поняття риб і водних тварин див. п.2 коментаря до ст.249.
Рибні запаси - це кількість живої риби - об’єкта рибного господарства, - яка утримується у водних об’єктах з метою одержання різних видів харчової, кормової, технічної та медичної продукції, а також створення умов для задоволення матеріальних, рекреаційних та оздоровчих потреб населення.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає у проведенні вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів або деяких водних тварин.
Вибуховими роботами є діяльність, пов’язана з використанням вибухових матеріалів (речовин) у промислових цілях. Про поняття вибухових матеріалів (речовин) див. коментар до ст.262.
Згідно з ч.2 ст.26 Гірничого закону України вибухові (підривні) роботи проводяться за спеціальними проектами із зазначеними параметрами буропідривного комплексу та в суворій відповідності з єдиними правилами безпеки при підривних роботах. Вимоги щодо здійснення вибухових робіт у рибогосподарських водоймах містяться у Правилах використання водойм, наданих колгоспам, радгоспам та іншим сільськогосподарським підприємствам і організаціям, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР від 23 березня 1959 р. № 402 в редакції від 21 червня 1983 р. № 275.
Вибухові роботи (зокрема, пов’язані з будівництвом, поглибленням дна, видобуванням корисних копалин (крім піску, гальки і гравію в руслах малих та гірських річок), прокладанням кабелів, трубопроводів, інших комунікацій) на землях водного фонду, в тому числі на прибережних захисних смугах, земельних ділянках дна річок, озер, водосховищ, морів та інших водних об’єктів можуть проводитися лише за умови отримання дозволу (див. п.2 Положення про порядок видачі дозволу на будівельні, днопоглиблювальні і вибухові роботи, видобування піску, гравію, прокладання кабелів, трубопроводів та інших комунікацій на землях водного фонду, затвердженого наказом Державного комітету України по водному господарству від 29 лютого 1996 р. № 29).
У свою чергу такий дозвіл видається органами водного господарства за погодженням з:
- місцевими органами виконавчої влади, державними органами охорони навколишнього природного середовища, геології, земельних ресурсів, відповідними водокористувачами, власниками землі і землекористувачами - у всіх випадках;
- відповідними органами Мінрибгоспу - при проведенні робіт на рибогосподарських водоймах;
- відповідними органами Мінтрансу - при проведенні робіт на судноплавних водних шляхах;
- Держкомгідрометом України і його органами на місцях - при проведенні робіт в охоронних зонах гідрометеорологічних станцій;
- відповідними органами Міністерства охорони здоров’я - при проведенні робіт у зонах, призначених для задоволення питних, побутових та інших потреб населення та віднесених до категорії лікувальних, а також у межах зон санітарної охорони курортів та джерел централізованого водопостачання. Якщо вибухові роботи проводяться на водних об’єктах загальнодержавного значення, то відповідний дозвіл видають басейнові водогосподарські об’єднання, а на водних об’єктах місцевого значення - облводгоспи.
Також слід мати на увазі, що вибухові роботи виконуються заявником після здійснення заходів щодо попередження небезпечних екзогенних геологічних процесів (зсувів ґрунту, обвалів берегів тощо). А проведення вибухових робіт під час льодоходу чи здійснення протиповеневих та протипаводкових заходів дозволяється після погодження з державними органами охорони навколишнього природного середовища та водного господарства.
Видача дозволу на проведення робіт на землях водного фонду здійснюється за умови виконання водоохоронних заходів, що передбачають недопущення:
- порушення стійкості прибережних схилів (берегообвалення, ерозійні, зсувні процеси, осідання);
- утворення зосереджених будь-яких забруднюючих речовин, сміття, дерев, кущів від вирубок на будівельних майданчиках та трасах;
- створення навіть тимчасових перетинів водних потоків;
- перекриття вільної течії води через водопропускні споруди різних типів та прольоти мостів;
- затоплення та підтоплення прибережних територій (див. пп.3, 4, 8 та 10 зазначеного Положення про порядок видачі дозволу на будівельні, днопоглиблювальні і вибухові роботи, видобування піску, гравію, прокладання кабелів, трубопроводів та інших комунікацій на землях водного фонду).
Згідно з підпунктом 9.14.7 п.9 Правил промислового рибальства в рибогосподарських водних об’єктах України, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 18 березня 1999 р. № 33, забороняється здійснювати вибухові роботи в рибогосподарських водних об’єктах без погодження з державними органами рибоохорони, за винятком проведення невідкладних днопоглиблювальних робіт для підтримки судноплавства на обмілілих ділянках річок. Про проведення вибухових робіт у зазначених випадках потрібно негайно повідомити в державні органи рибоохорони.
5. Склад даного злочину є формальним, тому злочин вважається закінченим з моменту проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів або диких водних тварин.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною формою вини.
7. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років.
8. Проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів або диких водних тварин, якими 1) була створена загроза загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, 2) було заподіяно шкоду здоров’ю потерпілого або 3) було спричинено загибель людей або інші тяжкі наслідки, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст.250 та (у перших двох випадках) ч.1 ст.272 або (у третьому випадку) ч.2 ст.272.
Стаття 251. Порушення ветеринарних правил
Порушення ветеринарних правил, яке спричинило поширення епізоотії або інші тяжкі наслідки, -
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Ветеринарна медицина - наука про хвороби, їх профілактику, діагностику, лікування, визначення якості харчових продуктів і сировини тваринного походження та про діяльність, спрямовану на збереження здоров’я і продуктивності тварин, запобігання захворюванням і захист людей від хвороб, спільних для тварин і людей (див. абз. 2 ст.1 Закону України “Про ветеринарну медицину” в редакції від 15 листопада 2001 р. № 2775-III). Невиконання зазначених заходів може призвести до виникнення епізоотій - поширення заразних захворювань тварин за відносно короткий проміжок часу на значній території, що характеризується безперервністю епізоотичного процесу.
Ветеринарні правила - це ветеринарні вимоги, які регулюють діяльність юридичних і фізичних осіб у галузі ветеринарної медицини.
2. Об’єктом злочину є порядок охорони тваринного світу в частині дотримання правил і вимог ветеринарної медицини.
3. Предметом злочину є: сільськогосподарські, домашні, зоопаркові, лабораторні, дикі, циркові тварини та хутрові звірі, домашня і дика птиця, бджоли, риба, жаби, молюски, раки, шовкопряди, інші представники фауни та біологічні об’єкти; ембріони, інкубаційні яйця, запліднена ікра; сировина тваринного походження; шкіра, вовна, волос, хутро, пух, залози внутрішньої секреції, їх виділення, кишки, роги, копита, кістки; кокони шовковичного черв’яка, яєчна маса для переробки, тваринні жири, м’якушеві субпродукти, кров, вощина та ін.; продукти тваринного походження - м’ясо і м’ясопродукти, молоко і молокопродукти, яйця, рибопродукти, мед тощо.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак:
- дій у вигляді порушення ветеринарних правил;
- наслідків у вигляді поширення епізоотії, а також інших тяжких наслідків;
- причинового зв’язку між порушенням ветеринарних правил та зазначеними наслідками.
5. Порушення ветеринарних правил може бути вчинене як діями, так і бездіяльністю особи: реалізацією хворих тварин, заражених продуктів і сировини тваринного походження на сільськогосподарському ринку; допущенням ввезення на територію України такої продукції; невжиттям заходів щодо запобігання і ліквідації інфекційних захворювань тварин; не проведенням необхідних лабораторно-діагностичних та радіологічних досліджень харчових продуктів і сировини та інших ветеринарно-санітарних і протиепізоотичних заходів; не проведенням забою тварин, не проведенням знезараження продуктів і сировини тваринного походження чи їх утилізації при встановленні заразних хвороб чи виникненні підозри на наявність особливо небезпечних захворювань тварин тощо.
6. До інших тяжких наслідків відносяться: втрата поголів’я худоби чи птиці від падежу; масова загибель дичини, бджіл, риби; захворювання людей на хвороби, спільні для людей і тварин; великий розмір шкоди, заподіяної навколишньому природному середовищу, тощо. Питання про визнання наслідків порушення ветеринарних правил тяжкими повинно вирішуватись окремо в кожному випадку з урахуванням усіх обставин справи.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом або необережністю щодо порушення ветеринарних правил та необережністю щодо наслідків.
8. Суб’єктом злочину можуть бути як службові, так і приватні особи, які досягли 16-річного віку та на яких законом чи іншим нормативно-правовим актом покладено обов’язок щодо дотримання ветеринарних правил.
Стаття 252. Умисне знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду
1. Умисне знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду -
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є порядок організації, охорони, ефективного використання природно-заповідного фонду України, відтворення його природних комплексів та об’єктів, а також у сфері охорони культурної та археологічної спадщини, захисту традиційного характеру в інтересах нинішнього і наступних поколінь.
2. Предметом злочину можуть бути:
- особливо охоронювані державою території та об’єкти природно-заповідного фонду, інші ландшафти і природні комплекси, визначені відповідно до законодавства України (див. ст.5 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25 червня 1991 р. № 1264-ХІІ);
- об’єкти культурної спадщини - городища, кургани, залишки стародавніх поселень, історичні центри, вулиці, квартали, природні території, які мають історичну цінність (див. ст.2 Закону України “Про охорону культурної спадщини” від 8 червня 2000 р. № 1805-ІІІ, а також Загальнодержавну програму збереження та використання об’єктів культурної спадщини на 2004- 2010 роки, затверджену Законом України від 20 квітня 2004 р. № 1692-IV);
- об’єкти археологічної спадщини (археологічні об’єкти) - місця, споруди (витвори), комплекси (ансамблі), їхні частини, пов’язані з ними території чи водні об’єкти, створені людиною, незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінності з археологічного, антропологічного та етнографічного поглядів і повністю або частково зберегли свою автентичність (див. абз. 3 ст.1 Закону України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р. № 1626-IV).
3. Охорона культурної спадщини являє собою комплекс заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), захисту, збереження, належного утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, реабілітації та музеєфікації об’єктів культурної спадщини (див. абз. 5 ст.1 Закону України “Про охорону культурної спадщини”). У свою чергу, згідно з абз. 6 зазначеного Закону України “Про охорону археологічної спадщини” охорона археологічної спадщини полягає у комплексі здійснюваних відповідно до законодавства України заходів держави, її органів, підприємств, закладів, установ і організацій, а також громадян, спрямованих на облік (виявлення, наукове вивчення, класифікацію, картографування, державну реєстрацію), захист, збереження, належне утримання, відповідне використання, консервацію, реставрацію, реабілітацію та музеєфікацію об’єктів археологічної спадщини, а також поширення знань про археологічну спадщину.
4. Законодавством України природно-заповідний фонд охороняється як національне надбання, за яким встановлюється особливий режим охорони, відтворення і використання. Природнозаповідний фонд становлять ділянки суші і водного простору, природні комплекси та об’єкти, які мають особливу природоохоронну, наукову, естетичну, рекреаційну та іншу цінність і виділені з метою збереження природної різноманітності ландшафтів, генофонду тваринного і рослинного світу, підтримання загального екологічного балансу та забезпечення фонового моніторингу навколишнього середовища.
Відповідно до ст.3 Закону України “Про природно-заповідний фонд України” від 16 червня 1992 р. № 2456-XII до природно-заповідного фонду України належать:
- природні території та об’єкти - природні заповідники, біосферні заповідники, національні природні парки, регіональні ландшафтні парки, заказники, пам’ятки природи, заповідні урочища;
- штучно створені об’єкти - ботанічні сади, дендрологічні парки, зоологічні парки, парки-пам’ятки садово-паркового мистецтва. Заказники, пам’ятки природи, ботанічні сади, дендрологічні парки, зоологічні парки та парки-пам’ятки садово-паркового мистецтва залежно від їх екологічної і наукової, історико-культурної цінності можуть бути загальнодержавного або місцевого значення.
Залежно від походження, інших особливостей природних комплексів та об’єктів, що оголошуються заказниками чи пам’ятками природи, мети і необхідного режиму охорони:
- заказники поділяються на ландшафтні, лісові, ботанічні, загальнозоологічні, орнітологічні, ентомологічні, іхтіологічні, гідрологічні, загальногеологічні, палеонтологічні та карстово-спелеологічні;
- пам’ятки природи поділяються на комплексні, ботанічні, зоологічні, гідрологічні та геологічні. При цьому законодавством АР Крим може бути встановлено додаткові категорії територій та об’єктів природно-заповідного фонду.
5. Об’єктивна сторона злочину характеризується діями, що включають різні способи впливу (механічні, хімічні, біологічні тощо), які призводять до знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду.
6. Знищення - це приведення території чи об’єкта до повної непридатності з втратою можливості відновлення.
7. Пошкодження - спричинення території чи об’єкту ушкоджень, внаслідок чого вони втрачають свою цінність, але можуть бути відновлені.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.
9. Суб’єктом злочину може бути як службова, так і приватна особа, яка досягла 16-річного віку.
10. Кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.252, є вчинення злочину шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки.
Про поняття підпалу та інших загальнонебезпечних способів див. п.11 коментаря до ст.245. Під загибеллю людей слід розуміти смерть хоча б однієї людини. Про поняття інших тяжких наслідків див. п.19 коментаря до ст.236.
11. Незаконну порубку лісу та порушення правил охорони надр, якщо при цьому знищуються або пошкоджуються території, взяті під охорону держави, та об’єкти природно-заповідного фонду, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.240, ст.246 і ст.252.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОЇ БЕЗПЕКИ
1. Види та загальна характеристика злочинів проти громадської безпеки
Відповідальність за злочини проти громадської безпеки перед бачена розділом IX Особливої частини КК (статті 255-270). Статті цього розділу спрямовані на протидію посяганням, які значною мірою визначають істотні риси сучасної злочинності в цілому сві ті. Серед них - діяльність злочинних організацій, тероризм, тор гівля зброєю.
Родовим об'єктом цієї групи злочинів є громадська без пека. Безпека - це стан, за якого немає загрози (небезпеки) заподіяння шкоди, не спричиняється й не може бути спричи нена шкода. Громадська безпека - це безпека невизначеного кола осіб, безпека всього суспільства. Для злочинів проти громадської безпеки характерним є те, що посягання спрямоване проти всіх і кожного, шкода заподіюється будь-якій особі, яка потрапить в зону небезпеки, посягання не спрямоване проти конкретної особи.
Отже, громадська безпека - це безпека громади, усього суспі льства і будь-якого її члена. Це - суспільні відносини, які склада ються з приводу попередження насильницької шкоди від предме тів і видів діяльності, що становлять підвищену загрозу: органі зованої злочинної діяльності, проявів тероризму, зброї та інших загальнонебезпечних предметів, окремих видів людської діяль ності.
Таким чином, громадська безпека - як родовий об'єкт відповід них злочинів - це сукупність охоронюваних нормами кримі нального права суспільних відносин, які складаються з приводу убезпечення невизначеного кола осіб та правоохоронюваних ін тересів від спричинення насильницької шкоди предметами та видами діяльності, які становлять підвищену небезпеку для ото чуючих.
Безпосередніми об'єктами злочинів проти громадської безпе ки є суспільні відносини, які складаються з приводу відвернення загрози від окремих джерел небезпеки - діяльності конкретних видів злочинних організацій, певних загальнонебезпечних пред метів тощо. Додатковими безпосередніми об'єктами більшості злочинів проти громадської безпеки є життя або здоров'я людей, власність.
Обов'язковою ознакою тих злочинів проти громадської без пеки, які полягають у незаконних діях щодо певних речей матері ального світу, є предмет злочину. Це - вогнепальна і холодна зброя, боєприпаси, вибухові речовини і вибухові пристрої, радіо активні матеріали, відходи і вторинна сировина, легкозаймисті речовини тощо.
Об'єктивна сторона тих злочинів проти громадської без пеки, які мають формальні склади, виконується шляхом дії. Зло чини ж із матеріальними складами (вони передбачені стаття ми 264, 267, 270) можуть бути вчинені шляхом як дії, так і без діяльності.
Суб'єкт переважної більшості злочинів проти громадської без пеки - загальний. Причому, за такі злочини, як бандитизм (ст. 255), терористичний акт (ст. 258), крадіжку, грабіж, розбій та вимагання предметів злочину, передбаченого ст. 262, відповідальність настає з 14-річного віку. Вчинення службовою особою сприяння учасни кам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності пе редбачено як кваліфікуюча ознака цього посягання (ч. 2 ст. 256); суб'єктом привласнення предметів злочину, передбаченого ст. 262, або заволодіння ними шляхом зловживання службовим станови щем може бути особа, якій вогнепальна зброя, бойові припаси, ви бухові речовини та радіоактивні речовини були ввірені чи переда ні у відання, або ж службова особа; відповідальність за порушення ряду спеціальних правил несуть лише особи, на яких покладено спеціальний обов'язок дотримуватися цих правил.
Суб'єктивна сторона майже всіх злочинів проти громадської безпеки характеризується умислом. Виняток становлять посяган ня, які полягають у порушенні спеціальних правил - вони вчиня ються з необережності. Переважно необережністю характеризу ється також ставлення до кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак аналізованих злочинів.
Як ознака основного або кваліфікованого складів злочину в ряді статей аналізованого розділу передбачена загибель людей або інші тяжкі наслідки (ч. 1 ст. 259, ч. 5 ст. 260, ст. 264, ч. 2 ст. 265, ст. 267, ч. 2 ст. 269, ч. 2 ст. 270)1.
За об'єктом (точніше, з врахуванням джерела небезпеки, про тидія якій передбачена відповідними статтями розділу IX Особли вої частини КК) злочини проти громадської безпеки можуть бути поділені на чотири групи:
1) злочини, пов'язані з діяльністю злочинних організацій (стат ті 255-257, ч. 4 ст. 258, ст. 260);
1У теорії кримінального права, на практиці та у цьому підручнику під загибеллю людей пропонується вважати смерть хоча б однієї людини, а до інших тяжких наслідків відносити заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень та шкоду майнового характеру. Видається, що ототожнення на слідків у вигляді смерті однієї людини та смерті кількох осіб (а загибель лю дей може означати лише настання смерті двох чи більше осіб) означає по ширювальне тлумачення закону, а при відповідному застосуванні закону -заборонену в ч. 4 ст. 3 аналогію. До того ж слід звернути увагу на те, що в КК, поряд з поняттям «загибель людей», використовується інше - «загибель людини» (наприклад, в ч. 3 ст. 258). Це підтверджує, що закон розрізняє ці поняття. Інші ж тяжкі наслідки, якщо вони передбачені в КК в одному ряду із фізичною шкодою - заподіянням смерті, мають бути однорідними зі шкодою, прямо передбаченою законом, тобто, полягати лише у фізичній шкоді, причому тяжкій. Закон же послідовно проводить лінію на те, що заподіяння легких і середньої тяжкості тілесного ушкодження оцінюються як наслідки «звичайного» розміру. Вони охоплюються поняттям «насильство», відповідальність не посилюється з врахуванням кількості осіб, яким заподія ні такі тілесні ушкодження. Водночас, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, згідно з КК, є шкодою особливою. Про це свідчить вже сама назва таких тілесних ушкоджень, те, що при їх заподіянні змінюється кваліфікація скоєного (інкримінується відповідна частина статті, яка передбачає такі ушкодження, або ж скоєне кваліфікується за сукупністю зі ст. 121). Виходячи з викладеного, до загибелі людей пропонується відносити смерть двох чи більше людей, а до інших тяжких наслідків - смерть одного потер пілого, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (Навроцький В. О.).
На думку редакторів цього підручника, таке тлумачення зазначених ознак не може бути визнано універсальним, оскільки в ряді статей поряд з ознакою «загибель людей» відсутня ознака «інші тяжкі наслідки», зате у попередній частині відповідної статті йдеться тільки про тяжкі тілесні ушкодження (статті 276, 277), або про середньої тяжкості тілесні ушкодження та велику майнову шкоду (статті 281, 282) тощо. На наш погляд, смерть однієї людини, при загрозі загибелі кількох осіб, має охоплюватися ознакою «заги бель людей», а заподіяння більш легких тілесних ушкоджень, ніж тяжкі, великій кількості людей - іншими тяжкими наслідками. Це залежить від особ ливостей ознак певного злочину. Що ж стосується недоліків у формулюванні деяких статей, то вони повинні бути усунені не шляхом доктринального чи судового тлумачення, а законодавцем.
2) злочини, пов'язані з тероризмом (статті 258, 259, 266);
3) злочини, які порушують правила поводження з предмета ми, які становлять підвищену суспільну небезпеку (статті 262-265, 267-269);
4) злочини, пов'язані з порушенням спеціальних правил (стат ті 261, 270).
2. Злочини, пов'язані з діяльністю злочинних організацій
Для розуміння питань відповідальності за участь у діяльності злочинних організацій принциповим є усвідомлення такого поло ження: відповідальність встановлена не за дії осіб, які організува лися (як це має місце, наприклад, при вчиненні крадіжки організо ваною групою), а за саму організацію для наступної — відповідної дії (бездіяльності). Тому як закінчений злочин розглядається вже діяльність, спрямована на створення злочинної організації, вступ до неї - незалежно від того, чи вчинено якісь конкретні злочини цією організацією. Така організація виступає як своєрідний колек тивний виконавець злочинів, і роль окремої особи у вчиненні зло чину певною мірою нівелюється - кожний несе відповідальність за спільно (разом) скоєне. При цьому враховуються положення, за кріплені в ст. 30.
У теорії та на практиці неоднозначно вирішується ряд питань, які стосуються відповідальності за участь у діяльності злочинних організацій.
По-перше, у зв'язку з невідповідністю між положеннями За гальної частини (ч. 4 ст. 28) та формулюваннями диспозицій ч. 1 ст. 255, ст. 257 виникає питання про кількість злочинів, які має на меті вчинити злочинна організація. Видається, що існуюча колізія повинна бути вирішена на користь зазначеної статті Загальної час тини КК. Отже, статті Особливої частини КК про злочинну органі зацію можуть застосовуватися, якщо встановлена мета вчинення принаймні двох тяжких чи особливо тяжких злочинів.
По-друге, недостатньо чіткі формулювання диспозицій ста тей 255, 257 не дають змоги чітко визначити, чи охоплюється ни ми вчинення учасниками злочинних організацій окремих злочинів, відповідальність за які встановлена в самостійних статтях КК. Враховуючи момент закінчення аналізованих злочинів, необхід ність диференціації кримінальної відповідальності окремих учас ників злочинних організацій, а також ряд інших обставин, правильною видається позиція, згідно з якою такі злочини слід кваліфікувати за сукупністю зі статтями 255, 257.
Стаття 255. Створення злочинної організації
1. Створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
2. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, крім організатора або керівника злочинної організації, за вчинення злочину, передбаченого частиною першою цієї статті, якщо вона добровільно заявила про створення злочинної організації або участь у ній та активно сприяла її розкриттю.
1. Стаття 255 спрямована на посилення боротьби з організованою злочинністю. Остання створює небезпеку нормальній життєдіяльності суспільства, суспільній стабільності в цілому, викликає дестабілізацію економічної та соціально-політичної сфер життя, порушує нормальне функціонування соціальних та економічних інститутів, підриває і гальмує прогресивний процес розвитку суспільства, перешкоджає проведенню соціально-економічної та правової політики, обплутує і закабаляє людей, породжує обстановку незахищеності, створює системну корупцію в органах влади тощо.
2. Злочинна організація - це організована група особливого роду, найбільш небезпечна форма співучасті. Саме створення злочинної організації, навіть якщо вона не встигла вчинити жодного тяжкого чи особливо тяжкого злочину, серйозно порушує громадську безпеку і є значною небезпекою для суспільства. Як свідчить практика, члени злочинних організацій, як правило, добре озброєні і завжди готові особисто або через інших озброєних злочинців у будь-який час пустити зброю в хід, скористатися нею, знищити, зокрема, тих, кого не можна усунути. До того ж зіткнення (розбірки) між злочинними організаціями небезпечні для сторонніх.
3. У статті 255 сформульована загальна норма, а в ст.257, в ч.4 ст.258 і ст.260 - спеціальні норми, які передбачають відповідальність за створення спеціальних видів злочинних організацій.
4. Метою ст.255 є адекватне реагування на небезпеку з боку злочинних організацій, незалежно від їх спрямування, вже на початкових етапах, тобто при їх створенні. Створення злочинної організації по суті є закінченим готуванням до злочину, який збираються вчинити її учасники (див. коментар до ст.14). Але, враховуючи особливу небезпечність злочинних організацій, законодавець передбачив, що саме створення злочинної організації для вчинення одного або кількох тяжких або особливо тяжких злочинів вважається вже закінченим злочином. Створення злочинної організації завжди передує вчиненню її членами інших злочинів.
5. Об’єктивна сторона злочину має такі форми:
- створення злочинної організації для вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину;
- керівництво такою організацією;
- участь у ній;
- участь у злочинах, вчинюваних такою організацією;
- організація зустрічі (сходки) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних органі- зацій або організованих груп;
- керівництво цією зустріччю (сходкою);
- сприяння такій зустрічі (сходці).
6. Створення злочинної організації для вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину полягає в найрізноманітніших діях щодо заснування (формування, утворення) злочинної організації: у підшуканні зброї або співучасників, вербуванні їх до злочинної організації, розподілі ролей між ними тощо.
7. Склад злочину - формальний. Злочин є закінченим з моменту фактичного створення злочинної організації для вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Поняття вчинення злочину злочинною організацією дано в законі (див. коментар до ч.4 ст.28). Злочинна організація визнається створеною, коли утворилося стійке ієрархічне об’єднання декількох осіб (трьох і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
8. У випадках, коли винному не вдалося створити злочинну організацію, його дії необхідно розглядати як готування до створення злочинної організації або замах на її створення і відповідно кваліфікувати за ст.14 або 15 і ст.255 (див. коментар до ст.14, 15 і 16).
9. Злочинна організація створюється для вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину (див. коментар до ч.4 і 5 ст.12). Це може бути як конкретно (точно) визначений злочин, так і конкретно (точно) не визначений тяжкий або особливо тяжкий злочин. Створення групи для вчинення злочину невеликої тяжкості або середньої тяжкості (див. коментар до ч.2 і 3 ст.12), а також керівництво такою групою або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою групою, не тягне за собою відповідальності за ст.255.
10. Якщо збройна злочинна організація створена для нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, відповідальність настає за бандитизм (див. коментар до ст.257).
11. Керівництво злочинною організацією - це спрямування діяльності злочинної організації, дій її учасників, їх очолювання, дача вказівок, розпоряджень, завдань співучасникам, виконання функцій її виконавчого органу чи одноосібного ватажка або одного з ватажків злочинної організації, управління нею в цілому або її учасниками.
12. Участь у злочинній організації передбачає існування уже створеної злочинної організації. Тут йдеться про випадки, коли особа не брала участі у створенні злочинної організації, але вступила (увійшла) до організації, створеної іншими особами. З моменту дачі згоди на вступ (входження) до злочинної організації дії винного розцінюються як закінчений злочин - участь у злочинній організації, навіть якщо б той, хто вступив у злочинну організацію, і не брав участі у вчинених нею злочинах. Вступ до злочинної організації, членство в ній є закінченим злочином з тих міркувань, що сам по собі цей факт означає надання злочинній організації можливості використання її учасника згідно з планами злочинної організації. Участь у злочинній організації, поряд з вступом до неї, може виявлятися в найрізноманітніших діях.
13. Участь у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, має місце й тоді, коли особа не брала участі у створенні злочинної організації, не вступала до цієї організації, не є її учасником, але взяла безпосередню участь у злочині, скоєному злочинною організацією.
14. Організація зустрічі (сходки) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп - це залучення до зустрічі (сходки), здійснення, розробка плану її підготовки і проведення, згуртування, об’єднання зазначених осіб, їх мобілізація, спрямованість на зустріч (сходку), налагодження, упорядкування зустрічі (сходки) для успішної і ефективної злочинної діяльності. Про поняття організованої групи див. коментар до ч.3 ст.28.
15. Керівництво зазначеною зустріччю (сходкою) - це управління зустріччю (сходкою) для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп.
16. Сприяння зазначеній зустрічі (сходці) - це створення відповідних умов для її організації і здійснення, надання допомоги в цьому, спонукання злочинців до бажання брати участь у зустрічі (сходці) тощо.
17. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
18. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони створення злочинної організації є мета вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а організації, керівництва чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп - мета розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп.
19. Мотиви злочину можуть бути різними. У більшості випадків це прагнення до наживи, матеріальної вигоди.
20. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Особа, яка створила злочинну організацію з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину або яка керувала такою організацією, підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені злочинною організацією, якщо вони охоплювалися її умислом (див. коментар до ч.1 ст.30). Інші учасники злочинної організації підлягають кримінальній відповідальності за участь у ній, а також за вчинені злочинною організацією злочини, у підготовці або скоєнні яких вони брали участь (див. коментар до ч.2 ст.30).
21. Відповідальність за ст.255 настає не тільки за створення злочинної організації, керівництво нею та участь у ній, а й за участь у злочинах, вчинюваних такою організацією. Тому вчинення злочинною організацією злочинів, санкції за які не перевищують 12 років позбавлення волі, охоплюється ст.255 і не вимагає додаткової кваліфікації.
22. Якщо злочинною організацією вчинений злочин, за який передбачене більш суворе покарання, ніж зазначене у ст.255, такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів - за ст.255 і за статтею, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин.
У разі вчинення окремими членами злочинної організації злочинів, які не передбачалися (не охоплювалися) цілями злочинної організації і не входили в плани її діяльності, відповідальності за ці злочини підлягають лише особи, які їх вчинили.
23. Для застосування ч.2 ст.255 необхідно встановити дві умови:
- особа, крім організатора і керівника, добровільно заявила про створення злочинної організації або участь у ній;
- активно сприяла розкриттю злочинної організації.
24. Добровільність заяви про створення злочинної організації або участь у ній означає вчинення цих дій з різних мотивів, але з власної волі і з усвідомленням об’єктивної можливості і надалі брати у ній участь.
25. Про активне сприяння розкриттю злочинної організації див. коментар до п.1 ч.1 ст.66.
26. Звільнення від кримінальної відповідальності, передбачене ч.2 ст.255, необхідно відрізняти як від добровільної відмови співучасників (див. коментар до ст.31), так і від такої обставини, що виключає злочинність діяння, як виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття діяльності злочинної організації (див. коментар до ст.43).
Стаття 256. Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності
1. Заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів, а також заздалегідь не обіцяне здійснення інших дій по створенню умов, які сприяють їх злочинній діяльності, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою або повторно, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності є найбільш небезпечним самостійним злочинним видом причетності до злочину, передбаченого ст.255. Ці дії пов’язані з вчиненням злочину, зазначеного у ст.255, але не є співучастю в ньому.
2. Небезпечність сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності полягає в тому, що створюються сприятливі умови для існування злочинних організацій і вчинення ними тяжких злочинів, ускладнюється їх своєчасне розкриття і припинення функціонування, викриття, затримання та покарання учасників злочинної діяльності тощо.
3. Об’єктивна сторона злочину має дві форми:
- заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів;
- заздалегідь не обіцяне вчинення інших дій щодо створення умов, які сприяють їх злочинній діяльності. Заздалегідь обіцяне вчинення цих дій утворить співучасть у злочині, передбаченому ст.255 (див. коментар до ч.5 ст.27).
4. Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності означає надання їм допомоги, підтримки, створення відповідних сприятливих умов для подальшого здійснення злочинної діяльності та її приховування.
5. Способами цієї форми скоєння злочину є надання учасникам злочинних організацій приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей або цінних паперів. Винний забезпечує можливість учасникам злочинної організації мати зазначені предмети, користуватися ними та ін.
6. Здійснення інших дій щодо створення умов, які сприяють злочинній діяльності учасників злочинних організацій, означає підготовку та забезпечення можливості злочинної діяльності учасників злочинних організацій. Наприклад, будівництво житла та інших приміщень для учасників злочинної організації, переміщення людей, пов’язаних зі злочинною організацією, організація практичних тренувань учасників злочинної організації або участь у них, консультування та інші форми економічного або будь-якого іншого співробітництва, допомоги.
7. Якщо сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності здійснюються способом, який сам по собі має ознаки іншого складу злочину, вчинене підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів. Сприяння злочинній діяльності учасників злочинних організацій та укриття винним здобутих ними предметів, зберігання яких карається саме по собі, підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів (наприклад, зберігання вибухових речовин).
8. Винний вступає у зв’язок з учасниками злочинної організації після її створення або після вчинення нею злочину, тобто сприяє злочинцям, особам, які вже вчинили злочин самостійно без сприяння винного.
9. Склад злочину - формальний. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з указаних дій. Для кваліфікації цього злочину як закінченого не має значення, чи вдалося винному сприяти учасникам злочинної організації та укрити їх злочинну діяльність. Досить встановити, що дія була спрямована на здійснення такого сприяння.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Якщо особа своїми діями хоч об’єктивно і сприяла учасникам злочинних організацій або укривала їх злочинну діяльність, але не усвідомлювала характеру злочину і того, що вона має справу з учасниками злочинної організації, кваліфікація за ст.256 виключається. Тут можлива відповідальність за ст.396.
11. У статті 256 мова йде про заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації та укриття їх злочинної діяльності, тобто не обіцяне до закінчення (завершення) злочину. Якщо ж вчинення цих дій було обіцяне до початку або під час вчинення злочину, тобто до моменту вчинення учасниками злочинної організації злочину або до його закінчення, такі дії розглядаються як співучасть у скоєнні злочину у вигляді пособництва. При цьому якщо особа більш-менш постійно, систематично сприяє злочинній діяльності учасників злочинної організації та укриває їх злочинну діяльність, то пособництво переростає в участь у злочинній організації. Тому про сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності можна говорити лише у разі заздалегідь не обіцяного, не постійного, а тимчасового, разового зв’язку зі злочинною організацією (наприклад, приховування без попередньої змови майна, здобутого злочинною організацією шляхом вчинення нею тяжкого чи особливо тяжкого злочину).
12. Від співучасті у злочині, передбаченому ст.255, сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності відрізняється і тим, що винний сприяє учасникам злочинних організацій у вчиненні злочинною організацією не конкретного злочину, як це має місце при співучасті у злочині, а взагалі злочинів, точно не визначених, не конкретизованих,
13. Мотив і мета можуть бути різними і не є обов’язковими ознаками складу цього злочину.
14. Суб’єкт злочину - будь-яка особа, що досягла 16-річного віку.
15. Кваліфікуючими ознаками злочину (обставинами, які обтяжують злочин) (ч.2 ст.256) є: вчинення злочину службовою особою (див. коментар до пп.1 і 2 примітки до ст.364) або повторно (див. коментар до ч.1 ст.32).
Стаття 257. Бандитизм
Організація озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, а також участь у такій банді або у вчинюваному нею нападі -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. Особлива суспільна небезпечність бандитизму полягає в тому, що банди вчинюють вбивства, зґвалтування, насильницькі заволодіння майном, транспортними засобами, зброєю, наркотиками, пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів, угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна та інші аналогічні дії. Сама організація й існування озброєної банди вже є серйозною загрозою для суспільства, для його цінностей - життя і здоров’я людей, власності, нормального функціонування державних, громадських і приватних підприємств, установ та організацій.
2. Банда (від італійського “banda” - збройний загін) - це один із спеціальних видів злочинної організації, тобто найбільш небезпечної форми співучасті (див. коментар до ч.4 ст.28).
3. Обов’язковими ознаками банди є:
- кількісна ознака - наявність у ній кількох (трьох і більше) суб’єктів злочину;
- стійкість;
- озброєність;
- загальна мета учасників угруповання - вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб;
- спосіб вчинення злочину - напад на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.
4. Стійкість, як ознака, має місце лише у разі, якщо банда створена для зайняття злочинною діяльністю, вчинення, як правило, не одного, а кількох нападів. У окремих випадках банда може бути створена для одного, але особливо небезпечного нападу, який вимагає особливої підготовки. Наприклад, для нападу на банк, поштовий поїзд тощо. Угруповання, яке є бандою, вважається стійким за умови, якщо воно є стабільним і згуртованим, а особи, які входять до нього, мають єдині наміри щодо вчинення злочинів (див. п.2 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про бандитизм” від 7 липня 1995 р. № 9.). Про стійкість угруповання також можуть свідчити досконалість його організаційної структури, високий ступінь внутрішньої організації, постійність форм і методів злочинної діяльності тощо.
5. Озброєність банди означає наявність зброї хоча б у одного члена банди за умови, що інші учасники угруповання “знають про неї та розуміють, що вона може бути застосована під час нападів” (п.4 зазначеної Постанови). Саме озброєність для нападів у поєднанні зі стійкістю та іншими ознаками і утворює ту міру суспільної небезпечності, яка характеризує банду.
6. Під зброєю розуміють пристрої, прилади та інші предмети, конструктивно призначені і технічно придатні для ураження живої або іншої цілі, тобто зброю у вузькому, власному значенні слова. Зброя може бути вогнепальною, в тому числі гладкоствольною мисливською, холодною, вибуховою тощо. Наприклад, зброя, уражаюча сила якої ґрунтується на використанні електричної енергії, радіоактивних випромінювань, біологічних та хімічних чинниках тощо. У разі виникнення сумніву щодо належності того чи іншого предмета до зброї слід призначати відповідну судову експертизу.
7. При визначенні понять вогнепальної та холодної зброї слід мати на увазі роз’яснення, що містяться у пп.4 та 8 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3.
8. Сокири, ломики, леза, столові, кухонні і складані ножі, стартові і газові пістолети, пневматична зброя, ракетниці і тому подібні предмети не є зброєю у власному значенні слова. Наявність таких предметів у групи не може розглядатися як озброєння банди. Не належать до зброї і такі предмети, як, наприклад, цеглини, кийки, пляшки тощо. Не є зброєю також макети зброї та інші предмети, що імітують зброю.
9. Зброя може бути як заводського, так і саморобного виготовлення, як бойовою (військовою, службовою - штатною), так і мисливською або спортивною, нарізною і гладкоствольною.
10. Зброя повинна бути придатною для використання за її цільовим призначенням або придатною до ремонту з відновленням її уражаючих якостей. В останньому випадку необхідно, щоб у винних був умисел і можливість зробити необхідний ремонт особисто чи за допомогою інших осіб. Якщо ознаки придатності зброя не має, то її наявність не вважається озброєністю, бо не становить загрози громадській безпеці.
11. Для складу бандитизму не вимагається, щоб зброю було застосовано, пущено в хід при нападі. Достатньо того, що зброя була в розпорядженні банди і могла бути застосована. Так, наприклад, зброя могла призначатися і для вчинення збройного опору, в тому числі представникам влади, однак нападу ніхто не перешкоджав і застосування зброї не знадобилося.
12. Для відповідальності за бандитизм не має значення, законним чи незаконним було володіння зброєю. За сукупністю злочинів, передбачених ст.257 і 262 або ч.1 ст.263, належить кваліфікувати незаконне заволодіння чи незаконне придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів, вчинені з метою організації банди чи використання цих предметів членами вже існуючої банди (див. абз.2 п.26 зазначеної Постанови ПВСУ).
13. Сама по собі наявність зброї у групи і використання її при нападі, за відсутності інших ознак банди, не утворює бандитизм.
14. Банда створюється з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб. Під нападом слід розуміти дії, спрямовані на досягнення злочинного результату за допомогою насильства над потерпілим або створення реальної загрози його застосування (див. абз. 1 п.5 зазначеної Постанови ПВСУ). Це може бути як фізичне насильство (вбивство, заподіяння тілесних ушкоджень, завдання ударів, побоїв, зв’язування, позбавлення волі, інші насильницькі дії), так і психічне - реальна погроза негайного застосування зазначеного фізичного насильства.
Судова практика свідчить, що напад при бандитизмі можливий і без протиправних дій щодо людей. Це, наприклад, знищення майна, приміщень, транспортних засобів тощо.
15. Як бандитизм слід розглядати і дії банди, пов’язані з насильницьким заволодінням чужим майном, вимаганням, зґвалтуванням, угоном транспортних засобів, пошкодженням шляхів сполучення і транспорту та іншими аналогічними діями (див. п.5 зазначеної Постанови ПВСУ). Відсутній бандитизм там, де група осіб об’єдналася для вчинення хоч і злочинних дій, але не пов’язаних з нападом на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб. Наприклад, для фальшування грошей чи для заняття контрабандою.
16. Об’єктивна сторона бандитизму може виразитися в трьох формах: організація озброєної банди для нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб; участь у такій банді; участь у вчинюваному бандою нападі.
Для складу бандитизму досить вчинення хоча б однієї з цих дій.
17. Під організацією озброєної банди для нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб слід розуміти будь-які дії по об’єднанню осіб для вчинення нападів, результатом яких стало створення банди. Ці дії можуть полягати в розробленні планів злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, загальних правил поведінки, в розподілі ролей, у пошуку можливостей для прикриття діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб, у фінансовому забезпеченні злочинної діяльності тощо (див. абз. 1 п.3 зазначеної Постанови ПВСУ).
Відповідно до ст.257 організація озброєної банди є закінченим злочином з моменту її створення, незалежно від того, чи вчинили члени банди хоча б один напад (див. абз. 2 п.3 зазначеної Постанови ПВСУ).
У тих випадках, коли спрямовані на створення банди дії були вчасно припинені правоохоронними органами або банда не була створена з інших, не залежних від волі організаторів причин, вчинене слід кваліфікувати як замах на організацію банди (див. абз. 3 п.3 зазначеної Постанови ПВСУ).
18. Участь в озброєній банді - це членство в ній, входження, вступ до її складу, незалежно від того, вчинені винним які-небудь дії в складі банди чи ні. Участь у банді вважається закінченим злочином з моменту надання згоди на вступ до банди. Участю у банді поряд зі вступом у банду охоплюється як безпосередня участь членів банди у вчинюваних нею нападах, так і виконання ними інших дій в інтересах банди: керівництво, фінансування, забезпечення транспортом, приміщеннями, сховищами, зброєю, документами, інформацією, пошук об’єктів для нападу тощо (див. абз. 1 п.6 зазначеної Постанови ПВСУ).
19. Участь у вчинюваному озброєною бандою нападі буде у разі, коли члени банди або інша особа, не член банди, разом з членами банди спільно братимуть безпосередню участь у вчинюваному бандою нападі, тобто є його співвиконавцями. Участь може виявитися у різних діях: придушення опору потерпілого, забезпечення безпеки нападаючих бандитів та інші дії з надання допомоги банді під час вчинення нею нападу. Для відповідальності за ст.257 необхідно, щоб особа, яка не є членом банди, взяла участь спільно з бандитами саме в бандитському нападі. Якщо мала місце участь спільно з бандитами в іншому діянні (не в нападі), то склад бандитизму виключається,
20. Участь особи, яка не є членом банди, в нападі, вчинюваному бандою, необхідно відрізняти від пособництва бандитизму. Пособник не бере безпосередньої участі в бандитському нападі. Пособники бандитизму, тобто особи які сприяли вчиненню злочину бандою, не вступаючи до її членів і не беручи безпосередньої участі в її нападі, несуть відповідальність за ч.5 ст.28 і ст.257 (див. абз. 2 п.6 зазначеної Постанови ПВСУ).
21. Вчинені під час бандитських нападів злочини не виходять за рамки складу бандитизму і не потребують додаткової кваліфікації. Та коли бандою вчинено злочин, за який законом передбачено більш суворе покарання, ніж за бандитизм, то такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів - бандитизму і того більш тяжкого злочину, який вчинила банда (див. абз. 1 п.7 зазначеної Постанови ПВСУ). Так, оскільки диспозицією ст.257 не передбачені такі наслідки, як заподіяння смерті іншій людині, і санкція цієї статті більш м’яка, ніж санкція ч.1 і 2 ст.115, дії винного у таких випадках слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - як бандитизм і умисне вбивство.
22. Якщо особа, яка брала участь у нападі, не знала про те, що інші учасники входять до складу банди, то вона не може підлягати відповідальності за бандитизм. Дії такої особи необхідно кваліфікувати залежно від характеру вчиненого, наприклад як розбій, вбивство та ін. Особи, які не були членами банди і не усвідомлювали факту її існування, але своїми діями якось сприяли банді у вчиненні нападу, несуть відповідальність за співучасть у злочині, який охоплювався їх умислом (див. абз. 3 п.6 зазначеної Постанови ПВСУ).
23. Бандитизм може вчинятися з метою викрадення людей, захоплення заручників, вбивств, зґвалтувань, заволодіння майном, знищення чи пошкодження майна, звільнення винних з-під варти, вчинення хуліганства тощо.
24. Суб’єкт бандитизму - будь-яка особа, що досягла 14-річного віку.
25. Від інших злочинів, вчинених групою осіб за попередньою змовою чи організованою групою, “бандитизм відрізняється найбільш високим ступенем внутрішньої організації, стійкості, згуртованості та озброєністю” (див п.8 зазначеної Постанови ПВСУ).
Стаття 260. Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань
1. Створення не передбачених законами України воєнізованих формувань або участь у їх діяльності -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Створення не передбачених законом збройних формувань або участь у їх діяльності -
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Керівництво зазначеними в частинах першій або другій цієї статті формуваннями, їх фінансування, постачання їм зброї, боєприпасів, вибухових речовин чи військової техніки -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
4. Участь у складі передбачених частинами першою або другою цієї статті формувань у нападі на підприємства, установи, організації чи на громадян -
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
5. Діяння, передбачене частиною четвертою цієї статті, що призвело до загибелі людей чи інших тяжких наслідків, -
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
6. Звільняється від кримінальної відповідальності за цією статтею особа, яка перебувала в складі зазначених у цій статті формувань, за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно вийшла з такого формування і повідомила про його існування органи державної влади чи органи місцевого самоврядування.
Примітка. 1. Під воєнізованими слід розуміти формування, які мають організаційну структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну, і в яких проводиться військова або стройова чи фізична підготовка.
2. Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю.
1. Не передбачені законом воєнізовані або збройні формування є спеціальними видами злочинної організації (див. коментар до ч.4 ст.28). Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що створення та існування неконтрольованих суспільством і державою воєнізованих та збройних формувань є джерелами підвищеної небезпеки для суспільства, дає можливість їх використання для вчинення злочинів, переростання в банди, протистояння з органами влади, веде до необхідності приборкання їх силою з усіма випливаючими з цього наслідками та ін.
2. Об’єктивна сторона злочину виявляється у таких формах:
- створення не передбачених законами України воєнізованих формувань (ч.1 ст.260);
- участь у їх діяльності (ч.1 ст.260);
- створення не передбачених законом збройних формувань (ч.2 ст.260);
- участь у їх діяльності (ч.2 ст.260).
3. Під воєнізованими слід розуміти формування, які мають організаційну структуру військового типу - єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну - і в яких проводиться військова або стройова чи фізична підготовка (примітка 1 до ст.260).
4. Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю (примітка 2 до ст.260).
5. Поняття зброї і озброєності ті самі, що і при характеристиці бандитизму (див. коментар до ст.257).
6. З об’єктивної сторони обов’язковим є незаконність створення воєнізованого або збройного формування. Відповідно до Конституції України “на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом” (ч.6 ст.17), “політичні партії та громадські організації не можуть мати воєнізованих формувань” (ч.2 ст.37).
Згідно із Законом України “Про об’єднання громадян” від 16 червня 1992 р. № 2460-ХІІ не підлягають легалізації, а діяльність легалізованих об’єднань громадян забороняється, коли їх метою є “створення незаконних воєнізованих формувань” (див. абз. 6 ст.4), “обмеження загальновизнаних прав людини” (див. абз. 7 ст.4).
Незаконними є воєнізовані формування, створення яких заборонено Конституцією України, а також воєнізовані і збройні формування, не передбачені законами України.
7. Незаконними є і ті воєнізовані або збройні формування, які всупереч Конституції України та законам України створюються за рішеннями органів влади або органів місцевого самоврядування.
8. Під створенням не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань необхідно розуміти їх утворення (організацію, заснування). Створення незаконного воєнізованого або збройного формування може виявлятися в різних діях, які призвели до організації такого формування. Поняття створення злочинного формування дано при аналізі злочину, передбаченого ст.255.
9. Злочин з формальним складом. Вважається закінченим з моменту створення воєнізованого або збройного формування, навіть якщо не вчинено жодної дії, заради якої вони були створені. Якщо винному не вдалося створити воєнізоване або збройне формування, його дії слід кваліфікувати як замах на створення відповідного формування.
10. Участю у діяльності не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань вважається членство в таких формуваннях, перебування у їх складі та виконання будь-яких дій для їх успішного функціонування. Частини 1 і 2 ст.260 передбачають відповідальність за участь у діяльності формування. Тому сам факт дачі згоди на вступ, як і вступ до воєнізованого або збройного формування, якщо особі не вдалося з причин, що не залежали від її волі, взяти участь у діяльності такого формування, слід кваліфікувати як замах на участь у діяльності воєнізованого або збройного формування.
11. З суб’єктивної сторони ці злочини можуть бути вчинені лише з прямим умислом.
12. Цілі і мотиви створення не передбаченого законом воєнізованого або збройного формування можуть бути різними. Ці формування створюються, як правило, для виконання завдань, властивих силовим структурам (забезпечення безпеки об’єктів або осіб - захист, оборона, охорона, примушення тощо).
13. Суб’єкт злочину - будь-яка особа, що досягла 16-річного віку.
14. Поняття керівництва злочинним воєнізованим або збройним формуванням (ч.2 ст.260) дано при аналізі злочину, передбаченого ст.255. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, які означають керівництво воєнізованим або збройним формуванням.
15. Під фінансуванням незаконного воєнізованого або збройного формування (ч.3 ст.260) слід розуміти забезпечення їх грошима, валютними цінностями, коштовностями тощо.
16. Постачання незаконному воєнізованому або збройному формуванню зброї, боєприпасів, вибухових речовин чи військової техніки (ч.3 ст.260) означає надання, доставлення тощо зазначених предметів цьому формуванню.
17. Про поняття зброї, боєприпасів, вибухових речовин та військової техніки див. коментар до ст.257, 262, 410.
18. Участь у складі передбачених ч.1 або 2 ст.260 (ч.4 ст.260) воєнізованих або збройних формувань у нападі на підприємства, установи чи громадян має місце в тих випадках, коли як члени відповідного незаконного формування, так і інші особи, не члени такого формування, спільно безпосередньо вчиняють зазначений напад, тобто є його співвиконавцями.
19. Під нападом на підприємства, установи чи громадян слід розуміти дії, пов’язані із застосуванням насильства або з реальною можливістю його негайного застосування для досягнення того чи іншого результату: захоплення підприємств чи установ, встановлення над ними контролю, перешкоджання роботі, зупинки функціонування, їх використання тощо.
20. Вчинення у складі незаконного воєнізованого або збройного формування інших злочинів необхідно кваліфікувати за сукупністю ч.1 або 2 ст.260 і статті Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за ці злочини.
21. Для кваліфікації дій винного за ч.5 ст.260 достатньо загибелі однієї людини. Про поняття інших тяжких наслідків див. коментар до ст.258.
22. Згідно з ч.6 ст.260 особа звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 або 2 цієї статті, за наявності двох умов:
а) добровільності виходу із злочинного формування;
б) повідомлення про його існування органам державної влади чи місцевого самоврядування.
23. Добровільність означає остаточний вихід особи з різних мотивів із злочинного формування з власної волі, при усвідомленні нею можливості і надалі брати участь у ньому. Тут має місце не добровільна відмова від злочину (див. коментарі до ст.17 і 31), а добровільне припинення участі в триваючому злочині. Якщо особа, яка перебувала у складі не передбаченого законом воєнізованого або збройного формування, добровільно вийшла з нього і повідомила про його існування органи державної влади чи місцевого самоврядування, але добровільно не здала органам влади зброю, вона звільняється від кримінальної відповідальності за ст.260, але несе відповідальність за ст.263.
3. Злочини, пов’язані з тероризмом
Стаття 258. Терористичний акт
1. Терористичний акт, тобто застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, якщо такі дії були вчинені з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, або з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста), а також погроза вчинення зазначених дій з тією самою метою -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до заподіяння значної майнової шкоди чи інших тяжких наслідків, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що призвели до загибелі людини, -
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
4. Створення терористичної групи чи терористичної організації, керівництво такою групою чи організацією або участь у ній, а так само матеріальне, організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
5. Звільняється від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене в частині четвертій цієї статті, особа, крім організатора і керівника, яка добровільно повідомила про нього правоохоронний орган і сприяла припиненню існування або діяльності терористичної групи чи організації або розкриттю злочинів, вчинених у зв’язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації, якщо в її діях немає складу іншого злочину.
1. Терористичний акт (від лат. terror - страх, жах) є одним із найнебезпечніших злочинів проти громадської безпеки. Він створює загальну небезпеку для життя і здоров’я невизначеного кола осіб, може заподіювати або заподіює значну чи тяжку шкоду життю і здоров’ю ні в чому не винних людей, власності, довкіллю, нормальному функціонуванню органів влади, підприємств, установ чи організацій, характеризується використанням зброї, жорстокістю, насильством, здатний дестабілізувати соціально-політичну обстановку в суспільстві чи в окремих регіонах, дезорганізувати роботу органів влади, викликати у населення паніку, шок, почуття напруги, незахищеності і громадського неспокою, тривоги і занепокоєння, посіяти страх і безпорадність тощо.
2. Об’єктивна сторона цього злочину виявляється в двох формах:
- застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків;
- погроза вчинення зазначених дій.
3. Під застосуванням зброї слід розуміти використання її вражаючих властивостей проти життя, здоров’я, майна чи довкілля.
4. Поняття вибуху, підпалу розглянуті при аналізі складу диверсії (ст.113).
5. До інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, можуть бути віднесені застосування радіоактивних, отруйних та інфекційних речовин, біотероризм, затоплення, обвали, каменепади, газові атаки, зруйнування будівель, споруд, доріг, засобів зв’язку, пошкодження об’єктів довкілля, нафтових родовищ, систем життєзабезпечення тощо.
6. Для закінченого складу терористичного акту у формі застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших загальнонебезпечних дій необхідно, щоб будь-яка з них створювала реальну небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків.
7. Небезпека для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної матеріальної шкоди чи настання інших тяжких наслідків - це реальна можливість, висока, максимальна вірогідність настання цих наслідків. Вона дорівнює або наближається до неминучості, призвела б до настання тяжких наслідків, якби її не було зупинено, усунено.
8. Погроза (див. коментар до ст.129 та 195) вчинення загально-небезпечних дій передбачає доведення до відома органів державної влади чи місцевого самоврядування, службових осіб, об’єднань громадян, юридичних або фізичних осіб наміру, готовності винного вчинити зазначені дії. З моменту такої погрози терористичний акт вважається закінченим злочином. Погроза може бути виявлена як безпосередньо, так і опосередковано, як відкрито, публічно, так і анонімно, усно чи письмово тощо.
9. З суб’єктивної сторони терористичний акт може бути вчинений лише з прямим умислом. При погрозі не має значення, чи справді винний мав умисел привести її до виконання. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони терористичного акту є наявність мети:
- порушення громадської безпеки;
- залякування населення;
- провокація воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення;
- вплив на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій державною владою чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами;
- привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста).
10. Порушення громадської безпеки як мета терористичного акту є намаганням винного (терориста) кинути певний виклик суспільству, його захищеності, гарантованості від загроз, позбавити людей почуття безпеки (спокою), поставити в небезпеку життя і здоров’я людей та інші цінності суспільства, створити і продемонструвати небезпеку настання тяжких наслідків або їх заподіяння, посіяти жах смерті, страх за власне життя та життя родин і інших людей, нанести суспільству психологічну травму.
11. Залякування населення - це прагнення терориста викликати у населення терофобію, зробити його боязким, залякати його, посіяти страх, жах, паніку тощо.
12. Провокація воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення - це підбивання (підбурювання) до настання таких подій.
13. Вплив на прийняття рішення чи вчинення дій органами державної влади чи місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами означає тиск на зазначені органи чи особи.
14. Привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста) - це прагнення зробити свої погляди об’єктом уваги громадськості, примусити її до цього.
15. Якщо дії, передбачені ст.258, вчинені з метою ослаблення держави, то відповідальність настає за диверсію (див. коментар до ст.113).
16. Суб’єктом терористичного акту може бути будь-яка особа, що досягла 14 років.
17. Про повторність терористичного акту (ч.2 ст.258) див. коментар до ч.1 ст.32.
18. Про вчинення терористичного акту за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст.258) див. коментар до ч.2 ст.28.
19. Про заподіяння значної майнової шкоди (ч.2 ст.258) див. коментар до п.2 примітки до ст.185.
20. До інших тяжких наслідків, передбачених ч.2 ст.258, слід відносити екологічне, зокрема радіоактивне, забруднення значних територій, масове отруєння чи захворювання людей, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження хоча б одній людині або середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, аварія поїзда, судна, тривале порушення нормальної роботи транспорту, підприємств та організацій, теракт, поєднаний з нападом на об’єкти, на яких є предмети, що становлять небезпеку для оточення, загострення міжнаціональних відносин, тривалу перерву функціонування елементів систем забезпечення життєдіяльності населення тієї чи іншої території, ускладнення відносин між державами (наприклад, згортання чи суттєве обмеження торгівлі, туристичного обміну) тощо.
21. Під загибеллю людини, передбаченою ч.3 ст.258, необхідно розуміти загибель однієї або декількох осіб.
22. Про поняття створення терористичної групи чи терористичної організації як спеціального виду злочинної організації, керівництво такою групою чи організацією або участь у ній, а так само про матеріальне, організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації див. коментар до ч.3 і 4 ст.28, ч.1 ст.255, ст.256 та 257.
23. Згідно з ч.5 ст.258 для звільнення від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене в ч.4 цієї статті, необхідно, щоб особа:
- не була організатором, керівником терористичної групи і терористичної організації;
- добровільно повідомила про діяння правоохоронний орган;
- сприяла припиненню існування або діяльності терористичної групи чи організації або розкриттю злочинів, вчинених у зв’язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації;
- не мала у своїх діях складу іншого злочину.
24. Добровільність повідомлення про існування терористичної групи чи організації (ч.5 ст.258) означає вчинення цих дій з власної волі, з різних мотивів, при усвідомленні об’єктивної можливості продовжувати брати участь у ній або сприяти її діяльності.
С таття 259. Завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об’єктів власності
1. Завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками, -
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п’яти років.
(абзац змінено: Закон № 3075-ІІІ 07.03.2002)
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки або вчинене повторно, -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об’єктів власності є по суті завідомо неправдивим повідомленням про акт тероризму. Воно порушує нормальний ритм життя, вносить елементи дезорганізації у функціонування підприємств, установ та організацій, здатне дестабілізувати або навіть паралізувати життєдіяльність цілих населених пунктів, породжує неправдиві чутки, паніку серед населення, відволікає певні сили і засоби від виконання їх обов’язків, призводить до обмеження прав і свобод людей, заподіює істотну майнову шкоду тощо.
2. Засобом злочину є неправдива (брехлива) інформація - відомості, які не відповідають дійсності про нібито існуючу підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у неправдивому повідомленні про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками.
4. Неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками, - це доведення вказаної інформації до відома будь-якої особи.
5. Злочин з формальним складом. Може бути вчинений лише дією і є закінченим з моменту неправдивого повідомлення.
6. Форма повідомлення може бути різною: усною, письмовою або з використанням технічних засобів (комп’ютера, радіо, телефону тощо), відкритою, замаскованою під чужим ім’ям або анонімною.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, завідомістю - тобто винний знає про те, що відомості, які ним повідомляються, є неправдивими.
8. Мета та мотиви злочину можуть бути різними.
9. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла на момент вчинення злочину 16 років.
10. Про тяжкі наслідки (ч.2 ст.259) див. коментар до ч.2 ст.258.
Про повторність злочину (ч.2 ст.259) див. коментар до ч.1 ст.32.
Стаття 266. Погроза вчинити викрадання або використати радіоактивні матеріали
1. Погроза вчинити викрадання радіоактивних матеріалів з метою примусити фізичну або юридичну особу, міжнародну організацію або державу вчинити будь-яку дію або утриматися від неї, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози, -
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Погроза використати радіоактивні матеріали з метою спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози, -
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він викликає стурбованість щодо захищеності від небезпеки радіоактивних матеріалів, порушує безпеку в сфері поводження з цими предметами.
2. Предметом злочину є радіоактивні матеріали. Їх поняття наведене при аналізі злочину, передбаченого ст.261.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у погрозі вчинити викрадання радіоактивних матеріалів, з метою примусити фізичну або юридичну особу, міжнародну організацію або державу вчинити будь-яку дію або утриматися від неї, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.266, полягає у погрозі використати радіоактивні матеріали для спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози.
5. Погроза має бути реальною і адресуватися суб’єктам, зазначеним у ч.1 ст.266.
6. Злочин вважається закінченим, якщо стане відомо про погрозу, тобто з того моменту, коли та або інша особа сприйняла погрозу.
7. Про поняття погрози див. коментар до ст.258, а про поняття “підстави побоюватися здійснення цієї погрози” див. коментар до ч.1 ст.129.
8. Суб’єктивна сторона цих злочинів характеризується прямим умислом.
9. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочинів є спеціальна мета, а саме - примусити фізичну або юридичну особу, міжнародну організацію або державу вчинити будь-яку дію або утриматися від неї, або мета - спричинити загибель людей або інші тяжкі наслідки.
10. Погроза застосування радіоактивних матеріалів, яка створює небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення або з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста) кваліфікується за ст.258.
11. Суб’єкт злочину - будь-яка особа, що досягла 16 років.
4. Злочини, які порушують правила поводження з предметами, які становлять підвищену суспільну небезпеку
Стаття 262. Викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживанням службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також заволодіння предметами, що перелічені в частині першій цієї статті, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою чи другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою, розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів, а також вимагання цих предметів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, -
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. Підвищена суспільна небезпечність цього злочину пояснюється тим, що з використанням вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин вчинюються тяжкі і особливо тяжкі злочини проти найвищих соціальних цінностей: життя, здоров’я, недоторканності та безпеки людей. Тому успішна боротьба з цими злочинами має важливе значення як для охорони громадської безпеки, так і для запобігання іншим більш тяжким злочинам.
2. Предмет злочину - вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої та радіоактивні матеріали. Вони можуть бути як саморобними, так і виготовленими промисловим способом.
3. Основною характерною ознакою цих предметів є їх призначення - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження навколишнього середовища (див. п.3 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3). Тому зазначені предмети мають бути придатними для використання за своїм цільовим призначенням.
4. У випадках, коли для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами, а також для з’ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням, потрібні спеціальні знання, у справі слід призначити експертизу з проведенням її у відповідних експертних установах. Для з’ясування лише придатності предмета до використання за цільовим призначенням достатньо участі спеціаліста (п.10 зазначеної Постанови ПВСУ).
5. Якщо винна особа незаконно заволоділа непридатними до використання вогнепальною зброєю, бойовими припасами або їх частинами чи деталями, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями, помилково вважаючи їх такими, що можуть бути використані за призначенням, вчинене слід розцінювати як замах на заволодіння цими предметами і кваліфікувати за ст.15 та відповідною частиною ст.262 (абз. 1 п.23 зазначеної Постанови ПВСУ).
6. Незаконне заволодіння завідомо несправною вогнепальною зброєю (наприклад, учбовою) і приведення її в придатний до використання за призначенням стан необхідно кваліфікувати як заволодіння чужим майном та незаконне виготовлення вогнепальної зброї. Так само мають кваліфікуватися дії винного й у тому разі, коли для виготовлення придатної до використання зброї частина деталей була ним викрадена, а решта виготовлена самостійно чи придбана будь-яким іншим чином (абз. 2 п.23 зазначеної Постанови ПВСУ).
7. У разі викрадення складових частин, деталей чи вузлів, комплект яких дозволяє виготовити придатну до використання вогнепальну зброю, дії винної особи слід розцінювати як закінчений злочин і кваліфікувати за ст.262 (абз. 1 п.22 зазначеної Постанови ПВСУ).
8. Вогнепальною зброєю вважається зброя, в якій снаряд (куля, шрот тощо) приводиться в рух миттєвим звільненням хімічної енергії заряду (пороху або іншої пальної суміші) (Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів” від 21 серпня 1998 р. № 622).
9. До вогнепальної зброї як предмета злочину, передбаченого ст.262, належать усі види бойової, спортивної, нарізної мисливської зброї, як серійно виготовленої, так і саморобної чи переробленої, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухових речовин (пороху або інших спеціальних горючих сумішей) (абз. 1 п.4 зазначеної Постанови ПВСУ).
10. До предмета злочину належить і перероблена зброя, тобто зброя зі зміненим калібром ствола і пристосована для стрільби некаліберними (для неї) кулями, в тому числі і обрізи із гладкоствольної мисливської зброї. Невідповідність обрізів мисливської зброї стандарту в ряді випадків може бути встановлена лише за допомогою експертного дослідження, бо незначне укорочення ствола зброї, яке іноді роблять мисливці для полегшення її ваги, не має суттєвого впливу на бойові властивості і не перетворює її в обріз.
11. Не належать до предмета злочину пневматична зброя, сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери), пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей (абз. 2 п.4. зазначеної Постанови ПВСУ).
12. Бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху. Патрони та набої до гладкоствольної мисливської зброї, а також патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не є предметом злочину, передбаченого ст.262 (п.5 зазначеної Постанови ПВСУ).
13. Викрадення складових частин і деталей бойових припасів, що містять вибухові речовини (запали, детонатори, підривники, гранати без підривників тощо), теж потрібно кваліфікувати за ст.262 як закінчене розкрадання таких речовин (абз. 2 п.22 зазначеної Постанови ПВСУ).
14. Вибухові речовини - це хімічні сполуки чи суміші, здатні під впливом зовнішнього імпульсу до самопоширення з великою швидкістю хімічної реакції із утворенням газоподібних продуктів та виділення тепла. До них належать амоніти, амонали, тротил, вибухові напівпродукти утилізації - порохи тощо (див. п.13.1 Інструкції МВС України від 21 серпня 1998 р. № 622). До вибухових речовин належать порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню (п.6 зазначеної Постанови ПВСУ).
15. Під вибуховими пристроями слід розуміти саморобні чи виготовлені промисловим способом вироби одноразового застосування, спеціально підготовлені і за певних обставин спроможні за допомогою використання хімічної, теплової, електричної енергії або фізичного впливу (вибуху, удару) створювати вражаючі фактори - спричинити смерть, тілесні ушкодження чи істотну матеріальну шкоду - шляхом вивільнення, розсіювання або впливу токсичних хімічних речовин, біологічних агентів, токсинів, радіації, радіоактивного матеріалу, інших подібних речовин (п.7 зазначеної Постанови ПВСУ).
16. Про поняття радіоактивних матеріалів див. у коментарі до ст.261.
17. З об’єктивної сторони злочин може виявитися в таких формах:
- викрадення;
- привласнення;
- вимагання;
- заволодіння шляхом шахрайства зазначеними у ст.262 предметами.
18. Поняття викрадення, привласнення, вимагання та заволодіння шляхом шахрайства аналогічні відповідним поняттям злочинів проти власності (див. коментар до ст.185, 186, 189 -191). Але, на відміну від злочинів проти власності, заподіяння матеріальної шкоди власності не є обов’язковою ознакою цього злочину.
19. Відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем за ст.262 настає незалежно від місця вилучення цих предметів (абз. 1 п.17 зазначеної Постанови ПВСУ).
20. Під викраденням вказаних у ч.1 ст.262 предметів слід розуміти протиправне таємне чи відкрите, в тому числі із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя або здоров’я, чи з погрозою застосування такого насильства, їх вилучення у юридичних або фізичних осіб незалежно від того, законно чи незаконно ті ними володіли (п.17 зазначеної Постанови ПВСУ).
21. Привласнення зазначених у ч.1 ст.262 предметів має місце при їх утриманні, неповерненні володільцю особою, якій вони були довірені для зберігання, перевезення, пересилання, надані у зв’язку з виконанням службових обов’язків тощо або в якої опинились випадково чи якою були вилучені в іншої особи, котра володіла ними незаконно (п.19 зазначеної Постанови ПВСУ).
22. Вимагання зазначених у ч.1 ст.262 предметів полягає в пред’явленні особі, яка законно чи незаконно ними володіє або у віданні чи під охороною якої вони перебувають, вимоги про їх передачу (абз. 1 п.20 зазначеної Постанови ПВСУ).
23. За частинами 1, 2 ст.262 кваліфікується вимагання зазначених предметів, поєднане з погрозою обмеження прав і свобод або законних інтересів особи чи її близьких родичів, пошкодження чи знищення їхнього майна, розголошення відомостей, які вони бажають зберегти в таємниці (абз. 2 п.20 зазначеної Постанови ПВСУ).
24. Вимагання вважається закінченим складом злочину з моменту пред’явлення вимоги, поєднаної з відповідними погрозою чи насильством (абз. 4 п.20 зазначеної Постанови ПВСУ).
25. Заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами шляхом шахрайства здійснюється за допомогою обману чи зловживання довірою (п.21 зазначеної Постанови ПВСУ).
26. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
27. На відміну від аналогічних посягань на власність, корисливий мотив і корислива мета не є обов’язковими ознаками цього злочину, його мотив і мета можуть бути різними. Наприклад, викрадення зброї на певний час для вчинення злочину, перевірки пильності або для покарання відповідальних за її збереженість та ін. з подальшим таємним поверненням зброї на те ж саме місце. Тут теж порушується громадська безпека і тому до винних застосовується ст.262.
28. Суб’єкт злочину. При викраденні та вимаганні предмета злочину суб’єктом може бути будь-яка особа, якій виповнилося 14 років, а при привласненні та заволодінні предметом злочину шляхом шахрайства - особа, якій виповнилося 16 років. До того ж суб’єкт привласнення спеціальний, а саме: особа, в правомірному володінні якої знаходилася вогнепальна зброя, бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої чи радіоактивні матеріали.
29. Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем кваліфікуються за ст.410.
30. Про відповідальність за вчинення цього злочину повторно див. коментар до ч.1, 2 і 4 ст.32. Незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами визнається повторним у разі вчинення його особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.262, незалежно від того, чи було її за це засуджено, а також була вона виконавцем чи іншим співучасником такого злочину. За ознакою повторності за ч.2 ст.262 слід кваліфікувати також передбачені ч.1 цієї статті дії, вчинені після розбійного нападу або вимагання, поєднаного з насильством (п.24 зазначеної Постанови ПВСУ).
31. Про відповідальність за вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до ч.2 ст.28.
32. Про відповідальність за заволодіння предметами, що перелічені в ч.1 цієї статті, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем див. коментар до ст.191. Заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем здійснюється внаслідок протиправного використання нею своїх владних повноважень (п.21 зазначеної Постанови ПВСУ).
33. Про відповідальність за вчинення цього злочину організованою групою див. коментар до ч.3 ст.28.
34. Про відповідальність за розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів див. коментар до ст.187. Розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів утворює склад злочину, передбаченого ч.3 ст.262. Цей злочин вважається закінченим з моменту вчинення нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (п.18 зазначеної Постанови ПВСУ).
35. Про відповідальність за вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, див. коментар до ч.3 ст.189 і абз.3 і 4 п.20 зазначеної Постанови ПВСУ.
36. Суб’єктом розбою та вимагання може бути будь-яка особа, якій виповнилося 14 років.
37. Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальше їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст.262 та ч.1 ст.263 (абз. 1 п.25 зазначеної Постанови ПВСУ).
38. Незаконне заволодіння радіоактивними матеріалами та подальше їх носіння, зберігання, використання тощо слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.262, і залежно від наслідків - за ч.1 чи 2 ст.265 (абз. 2 п.25 зазначеної Постанови ПВСУ).
39. Якщо викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів та їх незаконне носіння, зберігання, передача чи збут здійснені для вчинення іншого злочину, такі дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст.262 і ч.1 ст.263 або ст.265, а також як готування чи замах до вчинення іншого злочину (абз. 1 п.26 зазначеної Постанови ПВСУ).
40. За сукупністю злочинів, передбачених ст.257 і 262 або ч.1 ст.263, належить кваліфікувати незаконне заволодіння чи незаконне придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів, вчинені з метою організації банди чи використання цих предметів членами вже існуючої банди (абз. 2 п.26 зазначеної Постанови ПВСУ).
Стаття 263. Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
1. Носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
1. Суспільна небезпечність незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами полягає в тому, що таке поводження створює сприятливі умови для вчинення злочинів з використанням зазначених предметів.
2. Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.263, є вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси, вибухові речовини і вибухові пристрої. Він тотожний предмету злочину, передбаченого в ч.1 ст.262.
3. Предмет злочину, передбаченого ч.2 ст.263, - кинджали, фінські ножі, кастети та інша холодна зброя.
4. До холодної зброї належать пристрої та предмети, конструктивно призначені для ураження живої чи іншої цілі за допомогою м’язової сили людини чи механічного пристрою (може бути холодною ручною та холодною метальною) (див. п.8.11 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів” від 21 серпня 1998 р. № 622).
Холодна зброя - це предмети, які відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інші предмети, що справляють колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, роздроблюючий або ударний ефект (багнет, стилет, ніж, кинджал, арбалет, нунчаку, кастет тощо), конструктивно призначені для ураження живої цілі за допомогою м’язової сили людини або дії механічного пристрою (див. п.8 Постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3).
5. Кинджали - це колючо-рубаюча і колючо-ріжуча зброя, фінські ножі - колючо-ріжуча зброя, а кастети - ударно-роздроблююча зброя.
6. На відміну від застосування вогнепальної зброї, застосування холодної зброї і її дія не пов’язані з використанням вибухових речовин, і ураження цілей досягається безпосереднім впливом спеціально пристосованої поверхні зброї.
7. Зброя, бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої як предмет злочину, передбаченого ст.263, мають бути придатними до використання за цільовим призначенням (п.10 зазначеної Постанови ПВСУ).
8. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.263, полягає у носінні, зберіганні, придбанні, виготовленні, ремонті, передачі чи збуті вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, а злочину, передбаченого ч.2 цієї статті, - у носінні, виготовленні, ремонті або збуті кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без зазначеного дозволу.
9. Незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є вчиненими без передбаченого законом дозволу діями щодо їх переміщення, транспортування особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо) (абз. 2 п.11 Постанови ПВСУ).
10. Під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці (абз. 1 п.11 зазначеної Постанови ПВСУ).
11. Незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати дії, пов’язані з їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку - в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо (п.12 зазначеної Постанови ПВСУ).
12. Під незаконним виготовленням холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв потрібно розуміти вчинені без передбаченого законом дозволу дії по їх створенню чи переробленню, внаслідок чого вони набувають відповідних характерних властивостей.
Такими діями, зокрема, є перероблення ракетниці, стартового, будівельного, газового пістолета, інших пристроїв, пристосованих для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, у зброю, придатну до стрільби, або мисливської (у тому числі гладкоствольної) рушниці - в обріз, виготовлення вибухових речовин, вибухових пристроїв чи боєприпасів з використанням будь-яких компонентів, які самі по собі не є вибухівкою, але внаслідок цих дій набувають здатності до вибуху, тощо (п.13 зазначеної Постанови ПВСУ).
13. Злочин є закінченим, якщо виготовлений предмет може бути використаний як зброя, боєприпаси, вибухові речовини або вибуховий пристрій незалежно від незавершеності тих чи інших частин або оздоблювальних (оброблювальних) робіт.
14. У зв’язку з тим, що гладкоствольна мисливська зброя не належить до предмета злочину, передбаченого ст.263, її виготовлення необхідно кваліфікувати, за наявності інших необхідних умов, за ст.203 як зайняття забороненими видами господарської діяльності.
15. Ремонт холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових пристроїв - це таке відновлення характерних властивостей зазначених предметів шляхом заміни або реставрації зношених чи непридатних з інших причин частин, механізмів, усунення дефектів, поломок чи пошкоджень, налагодження нормального функціонування різних частин і механізмів, внаслідок якого ці предмети стають придатними до використання за цільовим призначенням (п.14 зазначеної Постанови ПВСУ).
16. Під незаконною передачею вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід розуміти надання цих предметів іншій особі у володіння, для тимчасового зберігання чи використання за цільовим призначенням без передбаченого законом дозволу (п.15 зазначеної Постанови ПВСУ).
17. Незаконний збут холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв полягає в умисній передачі їх іншій особі поза встановленим порядком шляхом продажу, обміну, дарування, сплати боргу тощо (п.16 зазначеної Постанови ПВСУ).
18. Вчинення вказаних у ст.263 дій зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями тягне за собою кримінальну відповідальність лише у випадках, коли воно вчиняється без передбаченого законом дозволу, тобто є незаконним. Винний не має ні дійсного, ні уявного права на їх здійснення. Дозвіл на право носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передачу та збут зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв видається певними державними органами, передбаченими законом. Дозвіл на право носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт та збут зброї, бойових припасів та вибухових речовин надається органами МВС, які здійснюють дозвільну систему. Військовослужбовцям, працівникам МВС та співробітникам СБУ дозвіл на носіння вогнепальної зброї видають відповідні начальники.
19. При вирішенні питання, чи є незаконним носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї зброї (крім гладкоствольної мисливської), а також носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, судам необхідно керуватися “Положенням про дозвільну систему” (затверджене постановою КМУ від 12 жовтня 1992 р. № 576 з наступними змінами), “Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів” (затверджена наказом МВС України від 21 серпня 1998 р. № 622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 р. № 292) та іншими нормативно-правовими актами.
Питання про відповідальність за незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, радіоактивними матеріалами осіб, які ними користуються у зв’язку зі службовою діяльністю, вирішуються з урахуванням нормативних актів (інструкцій, правил, наказів тощо), що регулюють порядок поводження з цими предметами (п.2 зазначеної Постанови ПВСУ).
20. У разі застосування службовою особою при перевищенні влади або службових повноважень зброї, якою вона володіла незаконно, її дії необхідно додатково кваліфікувати за ст.262 або ст.263 (див. абз. 3 п.13 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15).
21. З суб’єктивної сторони ці злочини можуть бути вчинені тільки з прямим умислом.
22. Цілі і мотиви даних злочинів можуть бути різними. Незаконне поводження зі зброєю, боєприпасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями з метою вчинення з їх допомогою іншого злочину є ідеальною сукупністю злочинів і повинно тягти за собою відповідальність за ст.263 і за готування до іншого відповідного злочину (п.26 зазначеної Постанови ПВСУ).
23. Суб’єктом злочинів може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
24. Під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка згідно з ч.3 ст.263 є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.
Стаття 264. Недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів
Недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він заподіює тяжкі наслідки: вчинення злочинів з використанням зброї, загибель людей, спричинення їм тілесних ушкоджень тощо.
2. Предметом злочину є вогнепальна зброя і бойові припаси (див. коментар до ст.262). Проте, на відміну від злочинів, передбачених ст.262 і 263, предметом цього злочину може бути і гладкоствольна мисливська зброя, і бойові припаси до неї (див. абз. 2 п.27 зазначеної постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3).
3. Об’єктивна сторона злочину - недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки.
4. Відповідальність за ст.264 настає у випадках зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів без додержання встановлених нормативними актами та загальноприйнятими правилами застережних заходів, які виключають можливість вільного доступу сторонніх осіб до цих предметів, а також у випадках незаконної передачі зазначених предметів іншій особі, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки (абз. 1 ст.27 зазначеної Постанови ПВСУ).
5. До числа таких нормативно-правових актів належать: “Положення про відзнаку Президента України “Іменна вогнепальна зброя”, затверджене Указом Президента України від 29 квітня 1995 р. № 341/95; “Положення про дозвільну систему”, затверджене постановою КМУ від 12 жовтня 1992 р. № 576; “Положення про порядок видачі народним депутатам України та окремим посадовим особам апарату ВРУ у тимчасове користування вогнепальної зброї, її обліку і зберігання”, затверджене наказом МВС України від 24 липня 1996 р. № 524; “Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів”, затверджена наказом МВС України від 21 серпня 1998 р. № 622 тощо.
6. Злочин вважається закінченим з моменту настання загибелі людей або інших тяжких наслідків.
7. Під загибеллю людей розуміється настання смерті хоча б однієї особи. Інші тяжкі наслідки - це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі, середньої тяжкості - двом особам і більше, а також великої матеріальної шкоди будь-якій юридичній чи фізичній особі (абз. 3 п.27 зазначеної Постанови ПВСУ).
8. Між недбалим зберіганням вогнепальної зброї і бойових припасів та загибеллю людей або іншими тяжкими наслідками повинен бути причиновий зв’язок.
9. З суб’єктивної сторони злочин щодо самої дії або бездіяльності характеризується умислом або необережністю, а щодо наслідків можлива тільки необережна форма вини. У цілому злочин є необережним.
10. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16-річного віку, незалежно від того, було зберігання будь-якої вогнепальної зброї та будь-яких бойових припасів законним чи незаконним (абз. 2 ст.27 зазначеної Постанови ПВСУ).
Порушення військовослужбовцем правил поводження зі зброєю, а також боєприпасами, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження або смерть, тягне за собою відповідальність за відповідною частиною ст.414.
Стаття 265. Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами
1. Придбання, носіння, зберігання, використання, передача, видозмінення, знищення, розпилення або руйнування радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, радіоактивних речовин або ядерних матеріалів, що перебувають у будь-якому фізичному стані в установці або виробі чи в іншому вигляді) без передбаченого законом дозволу -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він створює загрозу настання тяжких наслідків або заподіює шкоду радіоактивними матеріалами.
2. Предметом цього злочину є радіоактивні матеріали. Їх поняття дано при аналізі злочину, передбаченого ст.261.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в незаконному (без передбаченого законом дозволу) придбанні, носінні, зберіганні, використанні, передачі, видозміненні, знищенні, розпиленні, руйнуванні радіоактивних матеріалів. Для відповідальності досить вчинення однієї з цих дій. Злочин є закінченим з моменту вчинення будь-якої з дій.
4. Про поняття придбання, носіння та зберігання радіоактивних матеріалів див. коментар до ст.263.
5. Під використанням радіоактивних матеріалів слід розуміти їх застосування або користування ними.
6. Передача радіоактивних матеріалів означає як різні види відчуження цих матеріалів (продаж, дарування тощо), так і віддання (вручення) їх іншій особі особисто або через посередника, а також дії посередника щодо їх віддання (вручення) у тимчасове володіння або користування (наприклад, для збереження, застави).
7. Видозмінення радіоактивних матеріалів передбачає внесення в них якихось змін.
8. Знищення радіоактивних матеріалів - це приведення їх у непридатний стан.
9. Розпилення - це дії, які розсіюють (розносять) радіоактивні матеріали у повітрі найдрібнішими частинками.
10. Руйнування передбачає пошкодження предметів, у яких знаходяться радіоактивні речовини або ядерні матеріали.
11. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є незаконність поводження з радіоактивними матеріалами, тобто поводження без передбаченого законом дозволу. Надання дозволу на поводження з радіоактивними матеріалами передбачено в нормативно-правових актах та міжнародних договорах України. Це:
а) Закони України “Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії та радіаційної безпеки” від 11 січня 2000 р. № 39/95-ВР, “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р. та “Про впорядкування питань, пов’язаних із забезпеченням ядерної безпеки” від 24 червня 2004 р.;
б) “Конвенція про фізичний захист ядерного матеріалу” від 3 березня 1980 р.;
в) постанова ВРУ “Про право власності на окремі види майна” від 17 червня 1992 р. № 2471-ХІІ;
г) постанова КМУ “Про затвердження Порядку ліцензування окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії” від 6 грудня 2000 р. № 1782.
12. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом.
13. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років і яка не має передбаченого законом дозволу на поводження з радіоактивними матеріалами. Порушення правил поводження з радіоактивними матеріалами особою, яка має передбачений законом дозвіл на поводження з цими предметами, кваліфікується за ст.267 за наявності всіх інших передбачених статтею ознак.
14. Про загибель людей та інші тяжкі наслідки, передбачені ч.2 ст.265, див. коментар до ст.264.
15. Щодо незаконного поводження з радіоактивними матеріалами можливий тільки прямий умисел, а щодо загибелі людей або інших тяжких наслідків - необережність (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
16. При незаконному поводженні з радіоактивними матеріалами і умисному заподіянні такими діями шкоди відповідальність повинна наставати за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.265, і за статтею про умисне спричинення шкоди життю, здоров’ю, власності тощо.
Стаття 267. Порушення правил поводження з вибуховими, легкозаймистими та їдкими речовинами або радіоактивними матеріалами
1. Порушення правил зберігання, використання, обліку, перевезення вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або інших правил поводження з ними, а також незаконне пересилання цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем, якщо це порушення створило небезпеку загибелі людей або настання інших тяжких наслідків, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, а також незаконне пересилання поштою або багажем легкозаймистих або їдких речовин, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.
1. Порушення правил поводження з вибуховими, легкозаймистими та їдкими речовинами або радіоактивними матеріалами може тягти за собою вихід цих небезпечних предметів з-під контролю, застосування в злочинних цілях, спричинення вибухів, пожеж, підпалів, опромінення, зараження місцевості тощо.
2. Предметом злочину є вибухові речовини і радіоактивні матеріали. Їх поняття наведене при аналізі злочинів, передбачених ст.261 і 262.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в порушенні правил безпечного поводження з вибуховими речовинами або радіоактивними матеріалами: правил зберігання, використання, обміну, перевезення цих предметів або інших правил поводження з ними, а також у незаконному пересиланні цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем, якщо це порушення створило небезпеку загибелі людей або настання інших тяжких наслідків.
4. Порушення правил поводження з вибуховими речовинами або радіоактивними матеріалами може бути вчинене як шляхом дії, так і бездіяльності.
5. Диспозиція ст.267 є бланкетною, тому поняття порушення правил поводження з вибуховими речовинами та радіоактивними матеріалами може бути визначене лише з урахуванням нормативно-правових актів, у яких встановлені ці правила. Під їх порушенням необхідно розуміти невиконання або неналежне виконання встановлених правил або вчинення дій, ними заборонених.
6. До нормативно-правових актів, у яких встановлюються правила поводження з вибуховими речовинами та радіоактивними матеріалами, належать: Закон України “Про захист людини від впливу іонізуючих випромінювань” від 14 січня 1998 р. № 15/98-ВР; ст.63 Повітряного кодексу України; Закон України “Про перевезення небезпечних вантажів” від 6 квітня 2000 р. № 1644-ІІІ; накази Міністерства транспорту України “Про затвердження Правил безпеки та порядку ліквідації наслідків аварійних ситуацій з небезпечними вантажами при перевезенні їх залізничним транспортом” від 16 жовтня 2000 р. № 567; “Про затвердження Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України” від 28 липня 1998 р. № 297; “Про затвердження Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні” від 14 жовтня 1997 р. № 363; Правила ядерної та радіаційної безпеки при перевезенні радіоактивних матеріалів та Положення щодо аварійних заходів при перевезенні радіоактивних матеріалів, затверджені наказом Державного комітету ядерного регулювання України від 23 травня 2001 р. № 18; Правила забезпечення збереження ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання від 14 грудня 2000 р. № 241, затверджені наказом Міністерства екології та природних ресурсів України та ін.
7. Правила зберігання вибухових речовин та радіоактивних матеріалів передбачають заходи, спрямовані на забезпечення їх фізичної цілості від протиправних дій фізичних осіб та утримання їх у безпечному стані (див. Закон України “Про фізичний захист ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання” від 19 жовтня 2000 р. № 2064-ІІІ).
8. Правила використання цих предметів встановлюють безпечні способи їх застосування.
9. Правила обліку цих предметів вимагають контролю за їх рухом, своєчасної фіксації їх надходження, реєстрації (документування) видачі, витрачання і повернення тощо.
10. Правила перевезення вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів передбачають їх безпечне переміщення різними видами транспорту.
11. Інші правила поводження з цими предметами регулюють безпечні способи їх виготовлення, випробування, знищення тощо.
12. Незаконне пересилання цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем означає їх відправлення для доставки в те або інше місце. Пересилання вантажем вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів можливе лише з дозволу органів транспорту із дотриманням відповідних правил безпеки.
13. Про поняття пересилання поштових відправлень (поштових переказів) див. ст.3 “Правил надання послуг поштового зв’язку”, затверджених постановою КМУ від 17 серпня 2002 р. № 1155.
14. Вантаж - це матеріальні цінності, які перевозяться транспортом у спеціально призначеному для цього вантажному рухомому складі (див. ст.6 “Статуту залізниць України”, затвердженого постановою КМУ від 6 квітня 1998 р. № 457).
15. Порушення правил поводження з вибуховими речовинами або радіоактивними матеріалами тягне за собою кримінальну відповідальність лише у разі, якщо ці порушення створили небезпеку загибелі людей або настання інших тяжких наслідків.
16. Про поняття створення небезпеки загибелі людей або настання інших тяжких наслідків див. коментар до статей 255 і 258.
17. З суб’єктивної сторони порушення правил поводження з вибуховими речовинами чи радіоактивними матеріалами може бути вчинене як умисно, так і з необережності.
18. Незаконне пересилання цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем можливе лише з прямим умислом. Щодо створення небезпеки загибелі людей або настання інших тяжких наслідків вина може бути тільки необережною.
19. Суб’єкт злочину - спеціальний: особа, яка має дозвіл на поводження з цими предметами і у зв’язку з цим зобов’язана дотримуватися правил безпеки поводження з ними.
20. Суб’єктом незаконного пересилання вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів поштою або вантажем може бути будь-яка особа, що досягла 16 років.
21. Легкозаймисті речовини як предмет злочину, передбаченого ч.2 ст.267, - це вогненебезпечні речовини. Вони здатні самозайматися або легкозайматися і тим самим викликати або посилювати пожежу.
22. Їдкі речовини як предмет злочину, передбаченого ч.2 ст.267, - це такі речовини, які викликають руйнування живої тканини та деяких неорганічних матеріалів.
23. Пересилання поштою або багажем легкозаймистих та їдких речовин заборонене, тому будь-яка пересилка поштою або багажем цих предметів є незаконною.
24. Багаж - це речі та інші матеріальні цінності, що відправляються пасажиром за окрему плату за наявності проїзних документів у багажному вагоні, який прямує в тому ж напрямку, що і пасажир (див. ст.1 Закону України “Про залізничний транспорт” від 4 липня 1996 р. № 273/96-ВР). Багаж - речі, вантаж, упаковані для відправлення транспортом; перевозиться окремо від пасажира (див. п.2 “Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту”, затверджених постановою КМУ від 18 лютого 1997 р. № 176).
25. Пересилання поштою або багажем легкозаймистих або їдких речовин може бути вчинено лише з прямим умислом.
26. Про поняття загибелі людей або інших тяжких наслідків (ч.2 ст.267) див. коментар до ст.258.
27. Щодо загибелі людей або інших тяжких наслідків можлива лише необережна форма вини (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). Злочин, передбачений ч.2 ст.267, є необережним.
28. Суб’єктом незаконного пересилання вибухових, легкозаймистих, їдких речовин або радіоактивних матеріалів поштою чи багажем, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки (ч.2 ст.267), може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
29. Порушення військовослужбовцем правил поводження з вибуховими радіоактивними та іншими речовинами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження або смерть, тягне за собою відповідальність за ст.414.
Стаття 268. Незаконне ввезення на територію України відходів і вторинної сировини
1. Ввезення на територію України чи транзит через її територію відходів або вторинної сировини без належного дозволу -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ввезення на територію України чи транзит через її територію речовин або матеріалів, що належать до категорії небезпечних відходів, які забороняються до ввезення, -
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність незаконного ввезення на територію України відходів і вторинної сировини полягає в тому, що ці дії можуть призвести до погіршення довкілля, захворювання людей, заподіяння майнової шкоди тощо.
2. Предметом злочину є відходи і вторинна сировина (ч.1 ст.268) та речовини або матеріали, що належать до категорії небезпечних відходів, які забороняються до ввезення (ч.2 ст.268).
3. Відходи - це будь-які речовини, матеріали і предмети, які утворюються у процесі людської діяльності і не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення та яких їх власник повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення (див. абз. 2 ст.1 Закону України “Про відходи” від 5 березня 1998 р. № 187/98-ВР із змінами, внесеними Законом України від 7 березня 2002 р. № 3073-ІІІ).
4. Вторинна сировина - це залишки сировини, матеріалів та напівфабрикатів, які утворюються у процесі виробництва, або залишки предметів споживання і їх тари, придатні для подальшого використання.
5. Небезпечні відходи - це відходи, що мають фізичні, хімічні, біологічні чи інші небезпечні властивості, які створюють або можуть створити значну небезпеку для навколишнього природного середовища і здоров’я людини та які потребують спеціальних методів і засобів поводження з ними (див. абз. 3 ст.1 Закону України “Про відходи”).
6. Порядок ввезення в Україну окремих видів відходів установлюється КМУ.
7. Ввезення на територію України чи транзит через її територію відходів можливі лише у разі надання дозволу Мінекоресурсів (див. ст.23 Закону України “Про відходи”).
8. На територію України забороняється ввезення небезпечних відходів з метою їх зберігання чи захоронення.
9. Згідно зі ст.18 Закону України “Про відходи” перелік небезпечних відходів, які забороняються до ввезення, затверджується КМУ. Цей перелік затверджений постановою КМУ “Про затвердження Положення про контроль за транскордонними перевезеннями небезпечних відходів та їх утилізацією (видаленням) із Жовтого та Зеленого переліків відходів” від 13 липня 2000 р. № 1120.
10. Об’єктивна сторона злочину полягає у ввезенні на територію України чи транзиті через її територію:
а) відходів або вторинної сировини без належного дозволу (ч.1 ст.268);
б) речовин чи матеріалів, що належать до категорії небезпечних відходів, які забороняються до ввезення (ч.2 ст.268).
11. Ввезення на територію України предмета - це його переміщення через кордон України.
12. Транзит відходів - це безперервне перевезення відходів від одного кордону національної території до іншого без зберігання, за винятком зберігання, обумовленого технологічним процесом перевезення відходів.
13. Злочин вважається закінченим з моменту перетинання вантажем з відходами або вторинною сировиною кордону України.
14. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
15. Суб’єкт злочину - будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 269. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин
1. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин може стати причиною вибуху, пожежі, катастрофи та загибелі людей. Крім того, ці речовини можуть бути використані як знаряддя вчинення злочину, зокрема нападу на екіпаж та пасажирів з метою заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, в тому числі і скоєння терористичного акту.
2. Предметом злочину є вибухові і легкозаймисті речовини. Поняття вибухових та легкозаймистих речовин наведене при аналізі злочинів, передбачених ст.262 та ч.2 ст.267.
3. Об’єктивна сторона полягає у незаконному перевезенні на повітряному судні зазначених речовин.
4. Перевезення цих речовин означає їх транспортування, доставку повітряним судном. Поняття повітряного судна наведене у ч.2 ст.15 ПК.
5. Незаконним вважається перевезення на повітряному судні цих речовин без відповідного дозволу (ст.63 ПК) або перевезення таких вибухових або легкозаймистих речовин, які не підлягають транспортуванню на повітряних суднах (ст.75 ПК).
6. Злочин є закінченим з моменту початку польоту повітряного судна. Повітряне судно вважається в польоті у будь-який час із моменту зачинення всіх його зовнішніх дверей після завантаження і до їх відкриття для розвантаження (ч.3 ст.73 ПК).
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотиви і цілі можуть бути різними.
8. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин з метою заволодіння повітряним судном тягне за собою відповідальність за ст.265 та 289.
9. Суб’єкт злочину - будь-яка особа, що досягла 16-річного віку.
10. Про загибель людей та інші тяжкі наслідки, які передбачені ч.2 ст.269, див. коментар до ст.255, 264.
11. Носіння або зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу і незаконне перевезення їх на повітряному судні утворюють сукупність злочинів, передбачених ч.1 ст.263 і ст..269.
5. Злочини, пов’язані з порушенням спеціальних правил
Стаття 261. Напад на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення
Напад на об’єкти, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються або якими транспортуються радіоактивні, хімічні, біологічні чи вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети, з метою захоплення, пошкодження або знищення цих об’єктів -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Це злочин терористичної спрямованості, його суспільна небезпечність полягає в тому, що сам факт нападу на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення, порушує нормальне (безпечне) їх функціонування, створює загрозу аварій, катастроф, надзвичайних ситуацій, загибелі людей та спричинення шкоди їх здоров’ю, а також довкіллю, матеріальним і культурним цінностям, викрадення та використання в злочинних цілях небезпечних предметів. У зв’язку з цим як акт ядерного тероризму розцінюються “будь-які навмисні дії окремої особи або групи осіб щодо ядерної установки, ядерного матеріалу, інших джерел іонізуючого випромінювання при їх використанні, зберіганні або транспортуванні та радіоактивних відходів при поводженні з ними, які прямо чи опосередковано можуть створити загрозу для здоров’я та безпеки персоналу, населення та довкілля внаслідок негативного впливу іонізуючого випромінювання або викиду радіоактивних речовин” (див. абз. 2 ст.1 Закону України “Про фізичний захист ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання” від 19 жовтня 2000 р. № 2064-ІІІ).
2. Предметом злочину є об’єкти, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються або якими транспортуються радіоактивні, хімічні, біологічні чи вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети. Останні через свої фізико-хімічні властивості становлять підвищену небезпеку для оточення, тобто загрозу життю і здоров’ю людей, довкіллю, матеріальним та культурним цінностям. Саме ці предмети роблять об’єкти, на яких вони знаходяться, об’єктами підвищеної небезпеки. Про поняття цих об’єктів, правові, економічні, соціальні та організаційні основи пов’язаної з ними діяльності див. Закон України “Про об’єкти підвищеної небезпеки” від 18 січня 2001 р. № 2245-ІІІ.
3. З метою запобігання надзвичайним ситуаціям техногенного та природного характеру, а також забезпечення готовності до локалізації, ліквідації надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру та їх наслідків об’єкти підвищеної небезпеки декларуються (див. ст.19 Закону України “Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру” від 8 червня 2000 р. № 1809-ІІІ, наказ Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, “Положення про паспортизацію потенційно небезпечних об’єктів” від 18 грудня 2000 р. № 338).
4. Поняття предметів, що становлять підвищену небезпеку для оточення, визначені в нормативно-правових актах.
5. Радіоактивні матеріали - це джерела іонізуючого випромінювання, ядерні матеріали та радіоактивні відходи (див. абз. 15 ч.1 ст.1 Закону України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р. № 39/95-ВР зі змінами).
6. Радіоактивні матеріали - будь-які матеріали, що містять радіонукліди і для яких питома активність та сумарна активність вантажу перевищують межі, встановлені нормами, правилами та стандартами з ядерної та радіаційної безпеки (див. абз. 10 ст.1 Закону України “Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії” від 11 січня 2000 р. № 1370-ХІV та п.9 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3).
7. Поняття радіоактивних матеріалів конкретизовано в диспозиції ст.265. До них законодавець відносить джерела іонізуючого випромінювання, радіоактивні речовини та ядерні матеріали, що перебувають у будь-якому фізичному стані в установці або виробі чи в іншому вигляді.
8. Джерело іонізуючого випромінювання - фізичний об’єкт, крім ядерних установок, що містить радіоактивну речовину, або технічний пристрій, який створює або за певних умов може створювати іонізуюче випромінювання (див. абз. 4 ст.1 Закону України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р. № 39/95-ВР).
9. Радіоактивна речовина - речовина, яка створює або в певних умовах здатна створювати іонізуюче випромінювання (див. абз. 15 п.2 “Інструкції щодо проведення радіаційного контролю транспортних засобів і вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та на митній території України”, затвердженої наказом Міністерства екології та природних ресурсів від 15 травня 2000 р. № 27).
10. Ядерний матеріал - будь-який вихідний або спеціальний розщеплювальний матеріал. Вихідний матеріал - уран, який містить ізотопи у тому співвідношенні, в якому вони є у природному урані; уран, збіднений на ізотопи 235; торій; будь-яка із зазначених речовин у формі металу, сплаву, хімічної сполуки або концентрату; будь-який інший матеріал, що містить одну або кілька із зазначених речовин у концентрації, встановленій нормами, правилами та стандартами з безпеки.
Спеціальний розщеплювальний матеріал - плутоній - 239; уран - 233, уран, збагачений ізотопами 235 і 233; будь-який матеріал, що містить одну або кілька із зазначених речовин.
Ядерний матеріал - ядерне паливо, за винятком природного урану і збідненого урану, яке може виділяти енергію шляхом самопідтримуваного ланцюгового процесу ядерного поділу поза ядерним реактором самостійно або у комбінації з яким-небудь іншим матеріалом, та радіоактивні продукти і відходи, за винятком невеликої кількості радіоактивних продуктів, радіоактивних відходів та ядерного палива, що встановлюються нормами, правилами і стандартами з ядерної та радіаційної безпеки, за умови, що ця кількість не перевищує максимальні межі, встановлені Радою керуючих Міжнародного агентства з атомної енергії (див. ст.1 Закону України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р. № 39/95-ВР).
11. Поняттям радіоактивні матеріали охоплюються і радіоактивні відходи - матеріальні об’єкти та субстанції, активність радіонуклідів або радіоактивне забруднення яких перевищує межі, встановлені діючими нормами, за умови, що використання цих об’єктів та субстанцій не передбачається (див. ст.1 Закону України “Про поводження з радіоактивними відходами” від 30 травня 1995 р. № 255/95-ВР).
12. Хімічні речовини, що становлять підвищену небезпеку для оточення, - це хімічні речовини, безпосередня чи опосередкована дія яких може спричинити загибель, гостре чи хронічне захворювання або отруєння людей і (чи) завдати шкоди довкіллю (наказ Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, Міністерства аграрної політики України, Міністерства економіки України і Міністерства екології та природних ресурсів України від 27 березня 2001 р. № 73/82/64/122).
13. Біологічні речовини, матеріали, що становлять підвищену небезпеку для оточення, - це “біологічні агенти та речовини біологічного походження (біохімічні, біотехнологічні препарати, патогенні для людей і тварин мікроорганізми тощо)” (див. абз. 4 ст.1 Закону України “Про об’єкти підвищеної небезпеки” від 18 січня 2001 р. № 2245-ІІІ).
14. Вибухонебезпечними вважаються матеріали (речовини) - хімічні сполуки або суміші речовин, здатні до вибуху (швидкого самопоширюваного перетворення з виділенням великої кількості тепла та утворенням газів) (див. ст.1 Гірничого Закону України від 6 жовтня 1999 р. № 1127-ХІV; п.13.1 наказу МВС “Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів” від 21 серпня 1998 р. № 622).
15. Об’єктивна сторона злочину полягає у нападі на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення. Про поняття нападу див. коментар до ст.257.
16. Злочин з формальним складом. Він є закінченим з моменту нападу на об’єкт, на якому виготовляються, зберігаються, використовуються або якими транспортуються предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточенця, незалежно від того, чи вдалося винному його захопити, пошкодити або знищити.
17. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
18. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є спеціальна мета - захоплення, пошкодження або знищення об’єктів, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються або якими транспортуються предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення.
19. Під захопленням цих об’єктів необхідно розуміти зайняття всієї або частини території вказаних об’єктів.
20. Поняття пошкодження та знищення об’єктів аналогічні поняттям пошкодження та знищення майна (див. коментар до ст.194).
21. Напад на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення, з метою терористичного акту утворює сукупність злочинів, передбачених ст.261 і 258.
22. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 270. Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки
1. Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, якщо воно спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров’ю людей або майнову шкоду у великому розмірі, -
карається штрафом від п’ятдесяти до ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей, майнову шкоду в особливо великому розмірі або інші тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
Примітка. Майнова шкода вважається заподіяною у великих розмірах, якщо прямі збитки становлять суму, яка в триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а в особливо великих розмірах - якщо прямі збитки становлять суму, яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину є майно, природні ресурси або інші предмети, які здатні горіти. На відміну від злочинів проти власності та довкілля, предмет порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки може і не мати економічної або іншої цінності.
2. Об’єктивна сторона полягає в порушенні встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, якщо воно спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров’ю людей або майнову шкоду у великому розмірі.
3. Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки може бути вчинене як шляхом дії, так і бездіяльності.
4. Під встановленими законодавством вимогами пожежної безпеки (у смислі ст.270) слід розуміти положення, які встановлюють норми і правила щодо запобігання виникненню пожеж.
5. Вимоги пожежної безпеки включаються до стандартів, паспортів, норм, правил, положень, інструкцій.
6. Поняттям законодавства охоплюються як закони, так і інші нормативно-правові акти. Це, наприклад, Закон України “Про пожежну безпеку” від 17 грудня 1993 р. № 3745-ХІІ, галузеві правила пожежної безпеки, які розробляються і затверджуються міністерствами і відомствами.
7. Відповідальність за ст.270 настає лише тоді, коли порушення вимог пожежної безпеки спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров’ю людей або майнову шкоду у великому розмірі.
8. Пожежа - це неконтрольоване горіння предметів поза спеціальним вогнищем, що створює небезпеку для життя людей.
9. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є наслідки: шкода здоров’ю людей або майнова шкода у великому розмірі.
10. Злочин вважається закінченим з моменту настання одного з цих наслідків.
11. Шкода здоров’ю людей - заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень одній особі.
12. Згідно з приміткою до ст.270 майнова шкода вважається заподіяною у великих розмірах, якщо прямі збитки становлять суму, яка в триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
13. Суб’єктивна сторона злочину: щодо порушення вимог пожежної безпеки - як умисел, так і необережність, а щодо наслідків (спричинення шкоди здоров’ю людей або майнової шкоди) - лише необережність. Злочин у цілому є необережним (див. абз. 2 п.5 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про знищення та пошкодження державного і колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки” від 2 липня 1976 р. № 4 в редакції від 3 березня 2000 р. № 3).
14. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку (п.9 зазначеної Постанови ПВСУ).
15. Загибель людей, передбачена ч.3 ст.270, - це загибель однієї або кількох осіб (п.6 зазначеної Постанови ПВСУ).
16. Питання про те, що слід розуміти під іншими тяжкими наслідками (ч.2 ст.270), має вирішуватися судом у кожному конкретному випадку щодо конкретних обставин справи. Це, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом та більше особам, залишення людей без житла або засобів до існування, тривале припинення або дезорганізація роботи підприємства, установи, організації та ін. (абз. 3 п.8 зазначеної Постанови ПВСУ).
Згідно з приміткою до ст.270 майнова шкода вважається заподіяною в особливо великих розмірах (ч.2 ст.270), якщо прямі збитки складають суму, яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. примітку до ст.270).
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ БЕЗПЕКИ ВИРОБНИЦТВА
1. Загальна характеристика та види злочинів проти безпеки виробництва
Відповідальність за злочини проти безпеки виробництва перед бачена розділом X Особливої частини КК (статті 271-275). Норми цього розділу виступають юридичною гарантією дотримання одного з найважливіших прав працівників — права на здорові та безпечні умови праці.
Вказівка на родовий об'єкт аналізованих злочинів міститься у назві розділу - ним є безпека виробництва. Поняття «безпека» має в цілому такий же зміст, як і щодо злочинів проти громадсь кої безпеки, які аналізувалися вище. Безпека виробництва - це такий стан виробництва, за якого процеси, що становлять його зміст, не тягнуть за собою шкоди життю, здоров'ю людей, іншим правоохоронюваним благам і не створюють загрозу настання та кої шкоди.
Під виробництвом розуміється місце, де відбувається процес створення матеріальних благ - виготовлення промислової продук ції (створення цілком нових засобів виробництва або предметів споживання, чи їх переробка, реконструкція, ремонт), вирощуван ня сільськогосподарських рослин, догляд за худобою тощо. Вида ється, що відповідальність за статтями розділу КК «Злочини проти безпеки виробництва» повинна наставати як тоді, коли виробни цтво здійснюється в установленому законом порядку, так і за умо ви, що такий порядок порушується. Тобто, коли здійснюється незареєстроване, нелегальне виробництво.
Таким чином, можна констатувати, що безпека виробництва як родовий об'єкт - це сукупність суспільних відносин, які складаються з приводу запобігання шкод життю і здоров'ю людей від потенційно шкідливих виробничих факторів.
Безпосередніми об'єктами злочинів проти безпеки виробни цтва виступають суспільні відносини, які складаються з приводу відвернення як загрози внаслідок порушення загальних правил охорони праці, так і загрози, що виникає в ході проведення окре мих видів робіт, виробничих операцій, які характеризуються під вищеною небезпекою (безпека окремих видів виробництва).
Характерною ознакою складів злочинів, передбачених розді лом X Особливої частини КК, є заподіяння шкоди життю або здоров'ю потерпілого. Причому, в злочині, відповідальність за який встановлена в ст. 271, таким потерпілим може бути особа, яка постійно або тимчасово пов'язана з виробничою діяльністю підприємства, установи, організації, у зв'язку з діяльністю якої стався нещасний випадок, чи з виробничою діяльністю громадя нина - суб'єкта підприємницької діяльності. Тобто, таким потер пілим може бути учасник виробничого процесу (постійні та тим часові працівники; учні, практиканти, стажисти; працівники, які перебувають у відрядженні або виконують роботи за цивільно-правовою угодою). Потерпілим від усіх інших злочинів можуть бути будь-які особи, включаючи і тих, що не пов'язані з даним виробництвом.
Об'єктивна сторона всіх аналізованих злочинів характеризу ється наявністю відповідного діяння, наслідків та причинового зв'язку. Тобто,— це злочини з матеріальними складами.
Діяння в усіх злочинах проти безпеки виробництва полягає у порушенні або загальних правил охорони праці, тобто тих, які сто суються всіх працівників, поширюються на всі галузі виробництва і на всі види робіт (статті 271, 275), або ж у порушенні спеціальних правил безпеки, що стосуються певних видів робіт, окремих галу зей виробництва (статті 212-214). Такі діяння можуть полягати в активній поведінці - вчиненні дій, заборонених правилами (даван ня вказівки на проведення певних робіт у шкідливих для здоров'я умовах чи з використанням неналежного обладнання, інструментів тощо). Однак частіше ці злочини вчиняються шляхом бездіяльно сті, яка має місце при невиконанні дій, які особа повинна була вчинити відповідно до існуючих нормативних вимог і могла їх ви конати (зокрема, незабезпечення працівників індивідуальними за собами захисту, неналежне здійснення контролю за проведенням робіт і дотриманням при цьому правил безпеки праці, допуск до роботи осіб, які не мають відповідної підготовки чи не проінструк товані з питань охорони праці). Для встановлення змісту допущених порушень необхідно обов'язково звертатися до нормативно-правових актів (законів, постанов, інструкцій, правил тощо), які регламентують безпеку певних видів робіт.
Для більшості злочинів цієї категорії (статті 272-275) харак терним є те, що ознакою їх основних складів є створення загрози заподіяння шкоди, а їх кваліфіковані види виділяються за наслід ками. Причому в усіх цих статтях вказані одні і ті ж наслідки - за гибель людей або інші тяжкі наслідки (зміст таких наслідків опи саний у попередніх главах цього підручника).
Створення загрози заподіяння шкоди - це наслідки, які поля гають у таких змінах у стані виробничих об'єктів, підприємств, внаслідок яких виникає реальна небезпека настання реальної шко ди вказаним у диспозиції відповідної статті КК благам (початок неконтрольованих процесів горіння, підвищення концентрації шкід ливих газів в атмосфері, зміни у взаємному розташуванні важких предметів (порушенні їх стійкості) чи зменшенні міцності конст рукцій, зростанні тиску газів у резервуарах чи трубопроводах, підведенні електричної напруги до об'єктів, які мають бути знеструмлені, тощо). Внаслідок цього виникає висока ймовірність ви никнення пожеж, вибухів, дії термічних факторів, обвалу споруд чи вантажів, початку дії інших шкідливих факторів або й реальний початок відповідних процесів. У свою чергу, вони породжують можливість шкоди, вказаної у відповідних статтях КК.
Реальність загрози визначається, зокрема: з врахуванням на явності чи відсутності людей, матеріальних об'єктів у сфері дії шкідливих факторів, які приводяться в рух порушеннями правил виконання робіт з підвищеною небезпекою; кількості та ступеня шкідливості певних речовин; тривалості, місця та часу вчинення діяння. Тяжкість ймовірних наслідків визначається залежно від цінності благ, які поставлені під загрозу; кількості осіб, які мо жуть потерпіти від вибуху, обвалу, дії інших факторів; розмі ру можливих матеріальних збитків, інших конкретних обставин справи.
Причиновий зв 'язок між діянням та наслідками у виді створення загрози має складний характер. Такий зв'язок складається, при наймні, з двох ланок:
- між дією або бездіяльністю, яка полягає у порушенні правил безпеки при виконанні певних видів робіт, та виникненням або активізацією шкідливих, потенційно небезпечних факторів (тих, які створюють поки що абстрактну небезпеку заподіяння шкоди);
- між виникненням абстрактної небезпеки та наслідками, вка заними у диспозиції відповідної статті КК.
Тобто, причиновий зв'язок можна констатувати лише тоді, ко ли встановлені обидві ланки (ланцюги) причинності. Відсутність хоча б одного з них означає, що причиновий зв'язок між діянням певної особи і передбаченими законом наслідками відсутній, він може бути «розірваний» внаслідок дії сторонніх щодо цієї особи факторів.
При встановленні наявності причинового зв'язку слід мати на увазі, що в ряді випадків нещасні випадки на виробництві можуть бути викликані порушеннями правил безпеки чи інших вимог охо рони праці самими потерпілими (наприклад, використання забо ронених знарядь праці чи прийомів виконання певних робіт для їх полегшення чи прискорення). Це може вказувати на відсутність причинового зв'язку між діяннями певного працівника і шкодою, яка настала.
Суб'єкт злочинів проти безпеки виробництва - спеціальний. Це особа, на яку покладені спеціальні обов'язки щодо дотримання відповідних правил. На наявність таких обов'язків вказують накази по підприємству, посадові інструкції тощо.
Із суб'єктивної сторони всі злочини проти безпеки виробни цтва характеризуються необережною виною у виді злочинної само впевненості або злочинної недбалості. Порушення правил та створення загрози заподіяння шкоди може характеризуватися й умисною формою вини. Якщо порушення вимог законодавства про безпеку виробництва було способом умисного заподіяння шкоди життю або здоров'ю людей, то такі діяння кваліфікуються з враху ванням конкретних обставин справи як диверсія (ст. 113) або умисні злочини проти життя та здоров'я особи.
За об'єктом (з урахуванням характеру правил, що поруше ні) злочини проти безпеки виробництва можна поділити на дві групи:
1) злочинні порушення загальних правил охорони праці (стат ті 271, 275);
2) злочинні порушення правил безпеки при виконанні робіт з підвищеною небезпекою (статті 272-274).
Значення такого поділу полягає, насамперед, у тому, що статті першої групи містять загальні норми про відповідальність за пося гання на безпеку виробництва, а другої - спеціальні. Отже, можна констатувати, що ст. 271 повинна застосовуватися тоді, коли скоє не не охоплюється жодною із спеціальних норм (передбачених статтями 272-274), і, навпаки, якщо порушення безпеки виробни цтва передбачене спеціальними нормами, то повинні застосовува тися саме такі норми.
2. Злочинні порушення загальних правил охорони праці
Стаття 271. Порушення вимог законодавства про охорону праці
1. Порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці службовою особою підприємства, установи, організації або громадянином - суб’єктом підприємницької діяльності, якщо це порушення заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до семи років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.
1. Частиною 4 ст.43 Конституції України кожному громадянину гарантовано право на належні, безпечні та здорові умови праці. Одним із засобів забезпечення цього права є охорона праці. Згідно зі ст.1 Закону України “Про охорону праці” від 14 жовтня 1992 р. (в редакції Закону від 21 листопада 2002 р.), охорона праці - це система правових, соціально-економічних, організаційно-технічних, санітарно-гігієнічних і лікувально-профілактичних заходів та засобів, спрямованих на збереження життя, здоров’я і працездатності людини в процесі трудової діяльності.
Законодавство про охорону праці регулює відносини між роботодавцем та працівником з питань безпеки, гігієни праці та виробничого середовища і встановлює єдиний порядок організації охорони праці на всій території України. Як зазначено у ст.6 Закону України “Про охорону праці”, умови праці на робочому місці, безпека технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного й індивідуального захисту, що використовуються працівником, а також санітарно-побутові умови повинні відповідати вимогам законодавства.
2. Основним безпосереднім об’єктом злочину є безпека праці. Це такий стан умов праці, за якого вплив на працівника небезпечних або шкідливих виробничих чинників усунуто або вплив шкідливих виробничих чинників не перевищує гранично допустимих значень (п.14 ДСТУ 2293-99 “Охорона праці. Терміни та визначення основних понять”). Додатковими безпосередніми об’єктами виступають здоров’я та життя особи.
3. Потерпілим від злочину визнається особа, яка має постійний або тимчасовий правовий зв’язок з відповідним підприємством, установою, організацією чи з діяльністю громадянина - суб’єкта підприємницької діяльності. Такий зв’язок може встановлюватися трудовим договором (контрактом), цивільно-правовим договором, предметом якого є виконання певної роботи чи певний матеріальний результат виконаної роботи (договір підряду, договір про виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт), нормативно-правовими актами розпорядчого характеру тощо.
Особи, які не пов’язані з даним підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем (замовники, покупці, сторонні особи, які випадково опинилися на території підприємства або мешкають поблизу нього), не можуть визнаватися потерпілими від цього злочину. У випадку заподіяння таким особам шкоди в результаті злочинних порушень вимог законодавства про охорону праці дії осіб, винних у такому порушенні, треба кваліфікувати як злочини проти особи чи злочини у сфері службової діяльності.
4. Об’єктивна сторона злочину передбачає наявність трьох елементів:
- порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці;
- заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (ч.1 ст.271) або спричинення загибелі людей чи інших тяжких наслідків (ч.2 ст.271);
3) причинового зв’язку між порушенням зазначених вимог законодавства та наслідками, які настали.
Порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці може бути здійснене як шляхом дії, так і бездіяльності. Під порушенням треба розуміти недотримання або неналежне дотримання вимог безпеки та гігієни праці і виробничого середовища. Порушення може виявлятися у відсутності відповідного інструктажу з охорони праці, відсутності або несправності спеціальних пристроїв для безпечної роботи машин, механізмів, електромереж, засобів індивідуального захисту (маски, окуляри, спеціальний одяг та взуття тощо), незадовільному гігієнічному стані робочих місць та виробничих приміщень та ін.
5. Поняттям “законодавчі та інші нормативно-правові акти про охорону праці” охоплюються акти вищого законодавчого органу (Закони України “Про охорону праці”, “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності” від 23 вересня 1999 р., Кодекс Законів про працю України, інші закони України), акти Президента України; акти Кабінету Міністрів України; міжнародні договори; акти центральних органів виконавчої влади (Державного комітету України з нагляду за охороною праці, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Державного комітету з питань будівництва та архітектури України, Головного санітарного лікаря України та ін.), акти місцевих органів виконавчої влади, акти підприємств, установ, організацій.
Вимоги охорони праці різноманітні. За спрямованістю їх можна розділити на загальні і спеціальні. Загальні - це вимоги, які стосуються працівників усіх галузей виробництва і невиробничої сфери і мають значення для всіх підприємств, установ, організацій; спеціальними є вимоги безпеки для окремих галузей чи окремих видів робіт.
Порушення спеціальних вимог безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах, правил ядерної або радіаційної безпеки, правил, що стосуються безпечного використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд, не охоплюються ст.271 і потребують кваліфікації за ст. 272-275.
Диспозиція ст.271 є бланкетною і для визначення наявності в діянні особи складу даного злочину необхідно встановити, вимоги яких саме нормативно-правових актів про охорону праці порушено з обов’язковою вказівкою на конкретну статтю, пункт, параграф, і з’ясувати зміст порушеної вимоги.
6. Злочин вважається закінченим з моменту настання вказаних у ст.271 наслідків.
7. Поняттям “шкода здоров’ю потерпілого” (ч.1 ст.271) охоплюються випадки заподіяння особі легкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження (див. коментар до ст.122, 125).
Під загибеллю людей (ч.2 ст.271) треба розуміти заподіяння смерті одній чи декільком особам.
Поняттям “інші тяжкі наслідки” охоплюється заподіяння тяжкого тілесного ушкодження хоча б одній особі (див. коментар до ст.121) або середньої тяжкості тілесного ушкодження двом чи більше особам.
Порушення вимог законодавства про охорону праці, якщо воно заподіяло майнову шкоду підприємству, установі, організації, громадянину-підприємцю, стороннім особам без спричинення шкоди здоров’ю чи життю працівника, не утворює злочину, передбаченого ст.271. У такому випадку винувата особа буде нести адміністративну, дисциплінарну чи цивільно-правову відповідальність, а за наявності підстав - за іншими статтями КК.
У разі одночасного спричинення службовою особою шкоди здоров’ю чи життю працівника, передбаченої ст.271, та майнової шкоди підприємству, установі, організації, громадянину-підприємцю чи стороннім особам вчинене необхідно кваліфікувати, за наявності підстав, за сукупністю злочинів, передбачених ст.271 та ст.367.
8. Причиновий зв’язок між порушенням вимог законодавства про охорону праці і зазначеними у ст.271 наслідками є обов’язковим елементом об’єктивної сторони злочину. При його встановленні необхідно враховувати те, що у багатьох випадках таких порушень розвиток причинового зв’язку має ускладнений характер - він може опосередковуватися дією механічних, хімічних, природних факторів, діяннями потерпілого чи третіх осіб тощо. У таких випадках, коли для вирішення питання про наявність причинового зв’язку необхідні наукові, технічні або інші спеціальні знання, суд призначає експертизу.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини у виді злочинної самовпевненості чи злочинної недбалості щодо наслідків. Саме ж порушення вимог законодавства про охорону праці може бути вчинене як умисно, так і необережно.
При умисному заподіянні шкоди життю чи здоров’ю працівника внаслідок порушення вимог законодавства про охорону праці вчинене необхідно кваліфікувати як злочин проти життя чи здоров’я.
10. Суб’єктом злочину є службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми власності або громадянин - суб’єкт підприємницької діяльності, на яких законом або на підставі наказу, службової інструкції, спеціального розпорядження безпосередньо покладені обов’язки забезпечення дотримання вимог законодавства про охорону праці.
У разі порушення вимог законодавства про охорону праці іншими службовими особами, які не мають такого обов’язку, вони, з урахуванням обставин справи, можуть нести відповідальність за злочини у сфері службової діяльності або за злочини проти життя та здоров’я особи.
Порушення вимог законодавства про охорону праці працівником, що не має ознак спеціального суб’єкта злочину, передбаченого ст.271, якщо таке порушення спричинило шкоду здоров’ю чи життю потерпілого, утворює склад злочину проти життя чи здоров’я.
Стаття 275. Порушення правил, що стосуються безпечного використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд
1. Порушення під час розроблення, конструювання, виготовлення чи зберігання промислової продукції правил, що стосуються безпечного її використання, а також порушення під час проектування чи будівництва правил, що стосуються безпечної експлуатації будівель і споруд, особою, яка зобов’язана дотримувати таких правил, якщо це створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину виступає безпека використання промислової продукції та безпека експлуатації будівель і споруд. Додатковими безпосередніми об’єктами є життя та здоров’я особи.
2. Предметом злочину є промислова продукція, будівлі і споруди.
Під промисловою продукцією треба розуміти продукцію (засоби виробництва та товари народного споживання), створену на підприємствах відповідних галузей промисловості для задоволення потреб людей та суспільства в цілому.
Будівлі та споруди - це будь-які об’єкти будівництва (житлові будинки, промислові об’єкти, об’єкти побутового призначення, мости, тунелі тощо).
3. З об’єктивної сторони злочин характеризується діянням у вигляді порушення правил безпечного використання промислової продукції або правил безпечної експлуатації будівель чи споруд, суспільно небезпечними наслідками у вигляді створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, або реального спричинення шкоди здоров’ю потерпілого (ч.1 ст.275), а так само у вигляді загибелі людей або інших тяжких наслідків (ч.2 ст.275), причиновим зв’язком між діянням та наслідками, зазначеними у ст.275.
Порушення вказаних правил може проявлятися як у формі дії, так і бездіяльності (використання у виробництві продукції заборонених чи недоброякісних речовин, матеріалів, помилки при розробці та проектуванні зразків продукції чи об’єктів будівництва, відхилення від встановлених технологій будівництва тощо).
Правила безпеки використання промислової продукції та безпеки експлуатації будівель чи споруд регламентовані державними та галузевими стандартами, санітарними, будівельними нормами та правилами, іншими нормативно-правовими актами.
При застосуванні ст.275 необхідно з’ясовувати суть порушення і вказувати на статті, пункти, параграфи тих нормативно-правових актів, які були порушені.
У випадках, коли для встановлення змісту порушень правил безпеки використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд необхідні спеціальні технічні та наукові знання, повинна бути призначена експертиза.
У випадках порушення під час розроблення, конструювання виготовлення промислової продукції, а так само під час проектування чи будівництва будівель і споруд загальних правил охорони праці вчинене треба кваліфікувати за ст.271.
4. Відповідальність за ч.1 ст.275 настає, якщо створена загроза загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст.272) або якщо заподіяна шкода здоров’ю потерпілого (див. коментар до ст.271).
Частина 2 ст.275 в якості суспільно небезпечних наслідків визначає реальне спричинення загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст.272).
5. При застосуванні ст.275 необхідно встановлювати наявність причинового зв’язку між порушенням правил безпеки використання промислової продукції чи безпеки експлуатації будівель і споруд та наслідками.
6. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.275, характеризується необережною виною щодо такого наслідку, як заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого, а щодо можливості загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків - злочинною самовпевненістю або непрямим умислом. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.275, характеризується необережною виною у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
7. Суб’єктом злочину можуть бути службові особи і рядові працівники промислових підприємств та будівельного виробництва, громадяни - суб’єкти підприємницької діяльності.
3. Злочинні порушення правил виконання окремих видів робіт
Стаття 272. Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою
1. Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві особою, яка зобов’язана їх дотримувати, якщо це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Стаття 272 передбачає відповідальність за порушення правил безпеки при виконанні не всіх видів робіт, а тільки тих, що характеризуються найбільш високим рівнем небезпеки для життя та здоров’я працівників та оточуючих осіб, власності, довкілля, інших правоохоронюваних інтересів.
Перелік робіт з підвищеною небезпекою затверджений наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 30 листопада 1993 р. № 196. Цей перелік має чинність на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та видів діяльності.
2. Основним безпосереднім об’єктом злочину виступає безпека виконання робіт з підвищеною небезпекою. Додатковими безпосередніми об’єктами є життя та здоров’я потерпілого.
3. Потерпілим від злочину є будь-яка особа - як особа, що має постійний чи тимчасовий правовий зв’язок з відповідним підприємством (див. коментар до ст.271), так і особа, яка такого зв’язку не має.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується такими ознаками:
- порушенням правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною безпекою на виробництві або на будь-якому підприємстві;
- наслідками у вигляді створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (ч.1 ст.272); заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (ч.1 ст.272); спричинення загибелі людей чи інших тяжких наслідків (ч.2 ст.272);
- причиновим зв’язком між діянням та вказаними наслідками.
Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою може відбуватися як шляхом дії, так і бездіяльності. До робіт з підвищеною небезпекою відносяться, зокрема, електрозварювальні, газонебезпечні, електромонтажні роботи в зонах дії струму високої частоти, підземні роботи на шахтах та рудниках, наватажувально-розвантажувальні, будівельні роботи тощо. При цьому важливим є характер робіт з підвищеною небезпекою, а не галузь виробництва, в якій ці роботи здійснюються.
Відповідальність за порушення правил безпеки під час виконання окремих видів робіт з підвищеною небезпекою, а саме правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах та у вибухонебезпечних цехах, правил ядерної або радіаційної безпеки, встановлюється ст.273 та 274.
Диспозиція ч.1 ст.272 є бланкетною, що означає необхідність звернення до спеціальних нормативно-правових актів, які містять організаційні та технічні вимоги безпеки проведення робіт підвищеної небезпеки у відповідних галузях виробництва, або до міжгалузевих актів. Правозастосовчий орган зобов’язаний з’ясувати зміст допущеного порушення та вказати у процесуальних документах статтю, пункт, параграф, які було порушено.
5. Місцем вчинення злочину у ст.272 назване виробництво або будь-яке підприємство. За змістом ст.272 виробництво - це об’єкт, де здійснюється процес створення промислової чи сільськогосподарської продукції - проектування, розвідка (наприклад, геологорозвідувальні роботи), виготовлення (первинне), переробка, комплектування, ремонт тощо.
Підприємство - самостійний суб’єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування або іншими суб’єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідницької, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому законодавством (ст.62 ГК України). Підприємства створюються як для підприємницької, так і для некомерційної діяльності.
6. Створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків передбачає реальну можливість загибелі хоча б однієї людини, або заподіяння тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі, чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам. Реальність такої загрози обумовлюється виникненням під час проведення робіт такого небезпечного стану, при якому вірогідність настання суспільно небезпечних наслідків є досить високою, і визначається у кожному конкретному випадку порушенням правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою.
7. Про поняття “шкода здоров’ю потерпілого”, “загибель людей”, “інші тяжкі наслідки” - див. коментар до ст.271.
8. Встановлення наявності причинового зв’язку між допущеним порушенням правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою та наслідками є обов’язковим.
9. Злочин вважається закінченим з моменту настання зазначених у ч.1 та ч.2 ст.272 суспільно небезпечних наслідків.
10. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.272, характеризується необережною виною щодо такого наслідку, як заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого, а щодо можливості загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків - злочинною самовпевненістю або непрямим умислом. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.272, характеризується необережною виною у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості щодо наслідків. Саме ж порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою може бути вчинене як умисно, так і необережно.
11. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16 років і в силу своїх обов’язків під час виконання робіт з підвищеною небезпекою зобов’язана дотримуватися передбачених правил безпеки. До таких осіб відносяться службові особи підприємств (керівники дільниць, бригадири, виконроби, майстри та ін.), громадяни-підприємці, а також рядові працівники підприємств.
Стаття 273. Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах
1. Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах особою, яка зобов’язана їх дотримувати, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до десяти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Основний безпосередній об’єкт злочину - безпека на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах. Додатковими безпосередніми об’єктами виступають життя та здоров’я особи.
2. Про потерпілого від злочину - див. коментар до ст.272.
3. З об’єктивної сторони злочин характеризується діянням у вигляді порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах, суспільно небезпечними наслідками у вигляді створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або реального спричинення шкоди здоров’ю потерпілого (ч.1 ст.273), а так само у вигляді загибелі людей або інших тяжких наслідків (ч.2 ст.273), причиновим зв’язком між діянням та наслідками, зазначеними у ст.273.
4. Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах може здійснюватися як шляхом вчинення заборонених дій або неналежного виконання покладених на особу обов’язків по дотриманню таких правил, так і шляхом невиконання таких обов’язків (бездіяльності). До таких порушень відносять, зокрема, користування відкритим вогнем у зоні небезпеки, використання несправних електроприладів та обладнання, відключення вентиляції, необладнання місць охорони вибухонебезпечних засобів, відсутність або несправність вогнегасників тощо.
5. Бланкетний характер диспозиції ч.1 ст.273 обумовлює необхідність з’ясування змісту передбаченого в ній діяння шляхом звернення до нормативно-правових актів (законів, постанов, правил, положень, інструкцій тощо), які регламентують безпеку на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах.
Для конкретизації обвинувачення у справах цієї категорії необхідно посилатися на відповідні статті, пункти, параграфи нормативно-правових актів, що встановлюють правила безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах, і розкривати суть допущених порушень.
6. На вибухонебезпечних виробництвах діють загальні правила охорони праці та спеціальні правила безпеки - правила вибухобезпеки. За цільовим призначенням ці правила поділяються на правила вибухозапобігання та правила вибухозахисту. Відповідно до змісту ці правила можуть встановлювати вимоги безпеки поводження з вибуховими речовинами, а також вимоги щодо дотримання технологічної дисципліни при здійсненні робіт на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах.
У разі порушення на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах загальних правил охорони праці, правил безпеки поводження з вибуховими речовинами відповідальність за наявності підстав настає згідно зі ст.271 або ст.267 КК.
7. Обов’язковим елементом об’єктивної сторони злочину є місце його вчинення - вибухонебезпечні підприємства або вибухонебезпечні цехи. До них відносять, зокрема, підприємства, цехи або інші виробничі структурні підрозділи (лабораторії, склади тощо), на яких виробляються, зберігаються або використовуються вибухонебезпечні хімічні речовини чи суміші, збагачувальні комбінати, вугільні шахти з виділенням газу, наявністю вугільного, сірчаного пилу тощо. Належність підприємства (цеху) до вибухонебезпечних визначається не характером наслідків, що настали, а категорією і класом виробництва за вибухонебезпечністю, встановленими технологічним регламентом (п.15 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах, пов’язаних із порушенням вимог законодавства про охорону праці” від 10 жовтня 1982 р. № 6). Перелік об’єктів та промислових підприємств з підвищеним рівнем вибухопожежонебезпеки, які підлягають щорічному пожежно-технічному обстеженню, затверджений наказом МВС України від 5 вересня 1998 р. № 651.
Суди зобов’язані вимагати від слідчих органів приєднання до справ про злочини, передбачені ст.273, копій нормативно-правових актів про віднесення підприємства чи цеху до певної категорії (класу) вибухонебезпечності.
8. Відповідальність за ч.1 ст.273 настає, якщо створена загроза загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст.272), або якщо заподіяна шкода здоров’ю потерпілого (див. коментар до ст.271).
Частина 2 ст.273 в якості суспільно небезпечних наслідків визначає реальне спричинення загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст.271).
9. Встановлення наявності причинового зв’язку між допущеним порушенням правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах та наслідками є обов’язковим.
10. Порушення на вибухонебезпечному підприємстві чи у вибухонебезпечному цеху встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, яке внаслідок умов виробництва могло викликати чи викликало фактично вибух і (чи) пожежу, якщо при цьому була створена реальна загроза загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, кваліфікується за ч.1 ст.273 і додаткової кваліфікації за ст.270 не потребує. Якщо вказане порушення спричинило шкоду здоров’ю потерпілого, воно підлягає кваліфікації за сукупністю ч.1 ст.270 і ч.1 ст.273.
Порушення правил пожежної безпеки на вибухонебезпечному підприємстві (в цеху), яке викликало вибух чи вибух з пожежею, що спричинив людські жертви, майнову шкоду у великому розмірі чи інші тяжкі наслідки, повинно кваліфікуватися за сукупністю ч.2 ст.270 і ч.2 ст.273. Таке саме порушення, якщо воно викликало пожежу з тими ж наслідками, належить кваліфікувати за сукупністю ч.2 ст.270 і ч.1 ст.273.
11. Суб’єкт та суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст.273, такі ж, як і в злочині, передбаченому ст.272 (див. коментар до цієї статті).
Стаття 274. Порушення правил ядерної або радіаційної безпеки
1. Порушення на виробництві правил ядерної або радіаційної безпеки особою, яка зобов’язана їх дотримувати, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, -
карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є ядерна та радіаційна безпека виробництва. Додатковими обов’язковими об’єктами виступають життя та здоров’я особи.
Закон України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р. визначає такі поняття, як ядерна безпека, радіаційна безпека, ядерні та радіоактивні матеріали.
Ядерна безпека - це дотримання норм, правил, стандартів та умов використання ядерних матеріалів, що забезпечують радіаційну безпеку.
Радіаційна безпека - це дотримання допустимих меж радіаційного впливу на персонал підприємства, населення та навколишнє природне середовище, які встановлені нормами, правилами та стандартами безпеки. Недотримання вказаних правил може призвести до радіаційної аварії - події, внаслідок якої втрачається контроль над ядерною установкою, джерелом іонізуючого випромінювання, що призводить або може призвести до радіаційного впливу на людей, навколишнє природне середовище.
Радіоактивні матеріали - джерела іонізуючого випромінювання, радіоактивні речовини та ядерні матеріали, що перебувають у будь-якому фізичному стані в установці або у виробі чи в будь-якому іншому вигляді і щодо яких діють спеціальні правила поводження.
Ядерні матеріали - це будь-які вихідні або спеціальні розщеплювальні матеріали (уран, торій у вигляді металу, сплаву, хімічного концентрату, що містить зазначені речовини в певній концентрації, або спеціальний матеріал, що розщеплюється).
2. Про потерпілого від злочину - див. коментар до ст.272.
3. З об’єктивної сторони злочин характеризується діянням у вигляді порушення правил ядерної або радіаційної безпеки, суспільно небезпечними наслідками у вигляді створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або реального спричинення шкоди здоров’ю потерпілого (ч.1 ст.274), а так само у вигляді загибелі людей або інших тяжких наслідків (ч.2 ст.274), причиновим зв’язком між діянням та наслідками, зазначеними у ст.274.
Порушення правил ядерної або радіаційної безпеки можуть проявлятися у недотриманні таких правил, неналежному їх дотриманні, вчиненні дій, прямо заборонених відповідними правилами (у допуску працівників до проведення робіт в умовах радіоактивного випромінювання, допуску до робіт без засобів захисту, у порушенні порядку утилізації відпрацьованих радіоактивних матеріалів, недотриманні вимог щодо розміщення джерела іонізуючого випромінювання тощо).
4. Диспозиція ч.1 ст.274 є бланкетною. Для з’ясування, які саме правила безпеки порушені, необхідно звернутися до відповідних нормативно-правових актів, що встановлюють вимоги безпеки. До таких актів відносяться Закони України “Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку” від 8 лютого 1995 р., “Про дозвільну діяльність у сфері ядерної енергії” від 11 січня 2000 р., “Про захист людини від впливу іонізуючих випромінювань” від 14 січня 1998 р., “Про впорядкування питань, пов’язаних із забезпеченням ядерної безпеки” від 24 червня 2004 р., Загальні положення забезпечення безпеки атомних електростанцій, затверджені наказом Державної адміністрації ядерного регулювання України від 9 грудня 1999 р. № 63, та інші нормативно-правові акти.
Для вирішення питання про віднесення конкретної речовини, виробу до радіоактивних матеріалів необхідне призначення експертизи. У випадку призначення експертизи доцільно поставити питання про найменування радіоактивного матеріалу та про те, якими нормативно-правовими актами регламентується порядок його використання.
5. Стаття 274 передбачає порушення правил ядерної або радіаційної безпеки на виробництві, тобто на підприємствах, які виробляють, зберігають, використовують, транспортують радіоактивні матеріали, здійснюють їх захоронення та утилізацію і зобов’язані дотримуватися вимог ядерної та радіаційної безпеки.
6. Відповідальність за ч.1 ст.274 настає, якщо створена загроза загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст.272) або якщо заподіяна шкода здоров’ю потерпілого (див. коментар до ст.271).
Частина 2 ст.274 в якості суспільно небезпечних наслідків визначає реальне спричинення загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст.271).
7. При застосуванні ст.274 необхідно встановлювати наявність причинового зв’язку між порушенням правил ядерної або радіаційної безпеки та відповідними наслідками.
8. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.274, характеризується необережною виною щодо такого наслідку, як заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого, а щодо можливості загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків - злочинною самовпевненістю або непрямим умислом. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.274, характеризується необережною виною у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Саме ж діяння може бути вчинене як умисно, так і необережно.
9. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16 років і зобов’язана дотримуватися правил ядерної та радіаційної безпеки. До таких осіб відносяться службові особи підприємств, громадяни-підприємці, рядові працівники підприємств.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ БЕЗПЕКИ РУХУ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЇ ТРАНСПОРТУ
1. Поняття і види злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту
Відповідальність за порушення правил безпеки руху та екс плуатації транспорту передбачена розділом XI Особливої части ни КК (статті 276-292). Кримінальна відповідальність за пору шення правил безпеки руху або експлуатації різних видів транс порту диференційована залежно від виду транспорту, а також суб'єкта злочину.
Родовим об'єктом цих злочинів є безпека руху та експлуата ції транспорту. Розкриття змісту такого об'єкта, насамперед, пе редбачає встановлення значення термінів, які використовуються для його позначення, тобто з'ясування того, що слід розуміти під «безпекою», що таке «транспорт», яка має відношення до його «руху», а яка - до «експлуатації».
Безпека — це відсутність небезпеки, загрози; стан, коли не за подіюється і не може бути заподіяна шкода правоохоронюваним цінностям; умови, коли попереджується шкода від потенційно не безпечних предметів, до яких належить і транспорт. Під транс портом звичайно розуміють як відповідну галузь народного гос подарства, так і певні види перевізних засобів. Поняття рух транс порту можна визначити як пересування людей та переміщення вантажів за допомогою транспортних засобів. Таким чином, рух транспорту передбачає переміщення транспортних засобів. Саме у зв'язку із приведенням в рух транспортні засоби набувають влас тивостей створювати небезпеку для людей та матеріальних цінностей. Експлуатація транспорту означає використання транспорт них засобів за призначенням відповідно до нормативно визначе них експлуатаційних параметрів.
Виходячи з викладеного, безпека руху та експлуатації транс порту як родовий об'єкт відповідних злочинів - це сукупність суспі льних відносин, які складаються з приводу убезпечення від шкоди, яка може бути заподіяна під час пересування людей та переміщен ня вантажів за допомогою транспортних засобів або експлуатації транспорту.
Безпосередніми об'єктами злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту виступає безпека окремих видів транспорту.
З об'єктивної сторони більшість злочинів, передбачених розді лом XI Особливої частини КК, є злочини з матеріальними складами. Формальний склад мають посягання, передбачені частинами 1 та 2 ст. 278, частинами 1 та 2 ст. 280, статтями 284-285, ч. 1 ст. 289.
Для основних складів злочинів, які вважаються закінченими з моменту настання суспільно небезпечних наслідків, характерними є наслідки у виді створення небезпеки для життя людей або ін ших тяжких наслідків, а кваліфікованих - заподіяння реальної шкоди - загибелі людей або інших тяжких наслідків. Створення небезпеки щодо злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту - це такі зміни у навколишньому світі, насамперед, у технічному стані транспортних засобів та інших об'єктів транс портної інфраструктури, в обстановці руху (зокрема, взаємному розташуванні транспортних засобів), у стані, в якому перебувають особи, які керують локомотивами, судами, літальними засобами, коли створюється високий ступінь ймовірності заподіяння реаль ної шкоди - настання залізничних, воднотранспортних чи авіацій них аварій чи катастроф. Створення небезпеки як наслідок злочи ну передбачає виникнення не абстрактної, а реальної можливості заподіяння шкоди. Про реальність загрози свідчать, зокрема, такі дані, як віддаль, на яку зблизилися в процесі руху транспортні за соби, розмір перевищення дозволеної в даних умовах швидкості.
Поняття загибелі людей або інших тяжких наслідків слід розу міти так само, як і в статтях інших розділів Особливої частини КК (вони аналізуються в § 1 глави XI цього підручника).
Суб'єкт більшості злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту - загальний. Відповідальність за такі посягання настає з 16-річного віку. З 14-річного віку може наставати відповідаль ність за злочини, передбачені ст. 277 (Пошкодження шляхів спо лучення і транспортних засобів), ст. 278 (Угон або захоплення за лізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна), частинами 2 та 3 ст. 289 (кваліфікуючий та особливо ква ліфікуючий склад незаконного заволодіння транспортним засо бом). Деякі злочини, передбачені розділом XI Особливої частини КК, може вчиняти лише спеціальний суб'єкт, зокрема, працівник транспорту чи окремі категорії таких працівників (статті 276, 284— 285, 287-288), або навпаки - особи, які не є працівниками транс порту (ст. 281), особа, яка керує транспортним засобом (ст. 286).
Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту з фор мальними складами характеризуються умисною формою вини. Та кож умисно вчиняються злочини, які полягають у знищенні чи пошкодженні транспортної інфраструктури, перешкоджанні роботі транспорту, заволодінні його об'єктами (статті 277, 279, 283, 289, 290, 292). Для злочинів з матеріальними складами характерним є їх вчинення з необережності. Умисне порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту з метою заподіяти шкоду особі, іншим охоронюваним законом благам кваліфікується за статтями про злочини проти життя і здоров'я, власності. Такі посягання, за наявності відповідних ознак, можуть становити диверсію або те рористичний акт.
Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту мо жуть бути згруповані за багатьма критеріями. Найбільш пошире ною є класифікація, проведена з врахуванням видів транспорту, безпека руху та експлуатації яких порушується. За таким критері єм можна виділити злочини, які посягають на безпеку руху та експлуатації:
1) усіх видів транспорту (статті 277, 279-280, 291);
2) залізничного, водного, повітряного, водного та магістраль ного трубопровідного транспорту (статті 276, 278, 281-285, 292);
3) автомобільного та міського електричного транспорту (стат ті 286-290).
2. Злочини, що посягають на безпеку руху та експлуатації усіх видів транспорту
Стаття 277. Пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів
1. Умисне руйнування або пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, рухомого складу або суден, засобів зв’язку чи сигналізації, а також інші дії, спрямовані на приведення зазначених предметів у непридатний для експлуатації стан, якщо це спричинило чи могло спричинити аварію поїзда, судна або порушило нормальну роботу транспорту, або створило небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків, -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, -
караються позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.
1. Об’єктом злочину є безпека руху або експлуатації транспорту та його нормальна робота, життя та здоров’я людей, власність, а також довкілля.
2. Предметом злочину е шляхи сполучення, споруди на них, транспортні засоби залізничного, повітряного, а також водного транспорту, засоби зв’язку чи сигналізації (щодо виду рухомого складу та інших транспортних засобів і шляхів сполучення див. коментар до ст.276).
До споруд на шляхах сполучення треба відносити пасажирські та вантажні платформи, мости, віадуки, шляхопроводи, тунелі, естакади, гідровузли, шлюзи, причали тощо. Засоби зв’язку чи сигналізації - це світлофори, семафори, радіостанції, радіомаяки, радіопеленгатори, локатори, телефон тощо.
Для чіткого окреслення предмета цього злочину необхідно враховувати, що його визначальною ознакою є здатність за своїм призначенням, технічним станом, за відповідністю нормативним вимогам забезпечувати безпечний рух або експлуатацію зазначених видів транспорту.
Споруди, що не забезпечують безпеку руху зазначених видів транспорту, не відносяться до предмета цього злочину.
3. З об’єктивної сторони злочин виражається в умисному руйнуванні або пошкодженні шляхів сполучення, транспортних засобів, їх комунікацій, засобів зв’язку чи сигналізації, а також вчинення інших діянь, що приводять зазначені предмети у непридатний для експлуатації стан.
4. Під руйнуванням транспортних засобів та інших транспортних комунікацій треба розуміти повне або часткове їх знищення і непридатність до подальшого цільового використання (вибух на залізниці, спалення рухомого складу, руйнування залізничних мостів, знищення злітних смуг, затоплення судна тощо).
5. Пошкодження предметів злочину - це приведення їх у такий стан, коли вони частково або тимчасово втрачають здатність до використання за призначенням (розгвинчування рейок, обрив телефонних або телеграфних проводів, приведення до непридатності для використання букс вагонів тощо).
6. Під іншими діями, спрямованими на приведення зазначених предметів у непридатний для експлуатації стан, треба розуміти такі дії, як вимикання засобів зв’язку чи сигналізації або їх блокування, влаштування перешкод для сприйняття знаків, сигналів та іншої інформації, припинення подачі енергії в контактну мережу тощо. Вказані дії визнаються злочинними тільки за умови, якщо вони спричинили або могли спричинити порушення нормальної роботи транспорту.
7. Злочин вважається закінченим з моменту руйнування або пошкодження шляхів сполучення, транспортних засобів чи вчинення інших дій, спрямованих на приведення зазначених предметів у непридатний для експлуатації стан, якщо це спричинило чи могло спричинити аварію поїзда, судна, або порушило нормальну роботу транспорту, або створило небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків.
8. Наслідками за ч.1 ст.277 є аварія поїзда, судна, порушення нормальної роботи транспорту або створення небезпеки для життя людей чи настання інших тяжких наслідків.
9. Як аварію слід розглядати транспортну подію, що не потягла за собою тяжких наслідків. Вона пов’язана із зіткненням суден, сходженням поїздів з рейок та іншими інцидентами, які не спричинили заподіяння середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень чи загибелі людей, пошкодження рухомого складу або суден до рівня капітального ремонту тощо.
10. Під порушенням нормальної роботи транспорту слід розуміти порушення розкладу, графіку руху поїздів чи водних або повітряних суден, суттєве ускладнення подальшого пересування пасажирів та вантажів.
11. Про створення небезпеки для життя людей чи настання інших тяжких наслідків див. коментар до ст.276.
12. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим або непрямим умислом щодо руйнування або пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, рухомого складу або суден, засобів зв’язку чи сигналізації, щодо аварії поїзда, судна або порушення нормальної роботи транспорту чи можливості їх настання - умислом або необережністю.
Психічне ставлення суб’єкта злочину до наслідків, що передбачені у ч.2 і 3 ст.277, має бути необережним.
13. Суб’єктом злочину може бути фізична осудна особа, яка досягла до моменту вчинення злочину 14-річного віку. При цьому Закон не обмежує коло суб’єктів даного злочину.
14. Частина 2 ст.277 встановлює відповідальність за дії, передбачені ч.1 цієї статті, якщо вони спричинили одному або декільком потерпілим середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, яка визначається з урахуванням її розміру та інших конкретних обставин справи.
15. За частиною 3 ст.277 кваліфікуються діяння, передбачені ч.1 і 2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, тобто смерть однієї або декількох осіб. Заподіяння потерпілому смерті охоплюється ст.277 і не потребує додаткової кваліфікації.
16. Якщо суб’єкт з необережності зруйнував, пошкодив або іншими діями привів у непридатність шляхи сполучення, транспортні засоби, засоби зв’язку чи сигналізації, що потягло за собою загибель потерпілих або інші тяжкі наслідки, то подібні діяння не утворюють складу злочину, передбаченого ст.277, а залежно від інших ознак можуть кваліфікуватися за ст.196 чи ст.291.
Якщо транспортні засоби, споруди чи їх обладнання руйнуються суб’єктом або пошкоджуються, то такі дії кваліфікуються за ст.277 і за сукупністю залежно від способу викрадення - як злочини проти власності за ст.185-187, ст.189-191.
Викрадення електричних мереж, кабельних ліній зв’язку, сигналізації та їх обладнання шляхом демонтажу або іншим засобом треба кваліфікувати за сукупністю злочинів - як пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів за ст.277 та ст.188. При цьому ч.3 ст.188 передбачає таку кваліфікуючу ознаку, як особливо тяжкі наслідки, до яких за ст.277 відносяться: загибель людини; перерва в забезпеченні споживачів електричною енергією та послугами зв’язку, внаслідок якої припинена діяльність промислових підприємств або порушено функціонування транспорту (див. примітку до ст.188). Якщо пошкодження зазначених предметів вчинюється в процесі хуліганства, такі дії кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст.277 і ст.296.
Умисне руйнування або пошкодження транспортних шляхів сполучення, споруд на них та інших предметів, зазначених у диспозиції ч.1 ст.277, а також вчинення інших дій, спрямованих на приведення зазначених предметів у непридатних для експлуатації стан з метою ослаблення держави, кваліфікується за наявності підстав як диверсія - за ст.113.
Стаття 279. Блокування транспортних комунікацій, а також захоплення транспортного підприємства
1. Блокування транспортних комунікацій шляхом влаштування перешкод, відключення енергопостачання чи іншим способом, яке порушило нормальну роботу транспорту або створювало небезпеку для життя людей, або настання інших тяжких наслідків, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Захоплення вокзалу, аеродрому, порту, станції або іншого транспортного підприємства, установи або організації -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є нормальна робота транспорту, а також здоров’я, життя людей, власність, охоронювані законом інтереси транспортних підприємств, установ, організацій та громадян у сфері перевезень.
2. Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.279, є транспортні комунікації, тобто шляхи сполучення, споруди і технічні системи на них, засоби зв’язку та сигналізації, а також інші транспортні комунікації, що забезпечують нормальну роботу транспорту (див. коментарі до ст.276, 277).
Шляхи сполучення на автомобільному транспорті - це автомобільні дороги, вулиці (визначення і класифікацію див. у Законі України “Про дорожній рух” від 30 червня 1993 р. № 3353-ХІІ та в Законі України “Про автомобільний транспорт” від 5 квітня 2001 р. № 2344-ІІІ). На міському електричному транспорті (трамваї, тролейбусі, фунікулері) шляхи сполучення включають: рейкові шляхи, стрілки, контактну мережу та ін.
До споруд на вказаних шляхах сполучення належать мости, шляхопроводи, тунелі, транспортні розв’язки тощо.
Засоби зв’язку чи сигналізації - це світлофори, дорожні знаки, сигнали та інше обладнання.
До предмета цього злочину також належать магістральні газо-, нафто- і продуктопроводи (про магістральний трубопровід та його об’єкти див. коментар до ст. 292).
3. Об’єктивна сторона злочину визначена в законі шляхом вказівки на способи його вчинення:
- влаштування перешкод;
- відключення енергопостачання;
- інші способи.
4. Як перешкоди можуть бути використані транспортні засоби, шлагбауми, троси, завали, гідротехнічні споруди та інші об’єкти і предмети, що порушують (або можуть порушити) нормальну і безпечну роботу транспорту.
5. Відключення енергопостачання як спосіб блокування транспортних комунікацій - це припинення подачі енергії, що використовується для забезпечення нормальної роботи транспорту.
6. Під іншими способами блокування транспортних комунікацій розуміють такі дії, як встановлення постійних або тимчасових постів на залізничних шляхах, автомагістралях, злітно-посадочних смугах, вмикання засобів зв’язку чи сигналізації в блокуючому режимі, встановлення знаків, що забороняють рух транспортних засобів, влаштування перешкод для сприйняття знаків, сигналів та іншої інформації, перекриття засувок магістральних трубопроводів. Вказані дії визнаються злочинними тільки за умови, що вони порушили нормальну роботу транспорту або створювали небезпеку для життя людей, або викликали настання інших тяжких наслідків. Можливе вчинення цього злочину і шляхом бездіяльності.
7. Під порушенням нормальної роботи транспорту слід розуміти порушення розкладу, графіку руху поїздів, річкових, морських або повітряних суден, перевезень на автомобільному транспорті, суттєве ускладнення подальшого пересування пасажирів та вантажів за часом та маршрутами.
8. Створення небезпеки для життя людей як ознака злочину означає, що внаслідок блокування транспортних комунікацій була створена реальна загроза спричинення шкоди життю працівників транспорту або інших осіб (див. коментар до ст.276).
9. Як інші тяжкі наслідки розглядаються середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, заподіяні одному або декільком потерпілим. Це також пошкодження або знищення державного, комунального або приватного майна (транспортних засобів, комунікацій), які завдали великої майнової шкоди, тощо (див. коментар до ст.286).
З урахуванням цього визначається і момент закінчення злочину.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом, мотиви і мета на кваліфікацію не впливають, а враховуються при призначенні покарання.
11. Суб’єкт злочину - осудна особа, яка досягла 16-річного віку. При цьому ним може бути працівник транспорту.
12. Частина 2 ст.279 передбачає відповідальність за захоплення вокзалу, аеродрому, порту, станції або іншого транспортного підприємства, установи або організації. Таке захоплення може виявлятися у зайнятті льотного поля, будівлі вокзалу, порту, службових чи виробничих приміщень транспортних підприємств.
13. Дії, передбачені ч.1 або ч.2 ст.279, кваліфікуються за ч.3 ст.279, якщо вони спричинили загибель хоча б однієї людини або настання інших тяжких наслідків.
14. Якщо блокування транспортних комунікацій вчинене шляхом умисного пошкодження або руйнування шляхів сполучення чи транспортних засобів, то такі дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.277 і 279. При їх відмежуванні слід звертати увагу на суб’єктивну сторону злочинів, оскільки блокування транспортних комунікацій, як правило, вчинюється з метою привернення уваги, впливу на рішення, відмови від певних дій органів державної влади або місцевого самоврядування щодо вирішення соціально-економічних чи інших питань життєдіяльності громадян.
15. У випадку, коли особа бажала або свідомо допускала такі наслідки, як заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, смерті чи пошкодження майна, її дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.279 та відповідними статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи, власності або громадської безпеки.
Стаття 280. Примушування працівника транспорту до невиконання своїх службових обов’язків
1. Примушування працівника залізничного, повітряного, водного, автомобільного, міського електричного чи магістрального трубопровідного транспорту до невиконання своїх службових обов’язків шляхом погрози вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням майна цього працівника чи близьких йому осіб, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є нормальна робота транспорту, названого в диспозиції аналізованої статті, а також здоров’я, життя або власність працівника транспорту чи близьких йому осіб, а також інших людей.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в примушуванні, тобто в активних діях щодо працівника транспорту з метою домогтися невиконання ним своїх службових обов’язків. Примушування визнається злочинним посяганням лише тоді, коли воно реалізується суб’єктом шляхом погрози вбивством, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень або знищення майна працівника транспорту чи близьких йому осіб.
3. Потерпілими від цього злочину можуть бути особи, які знаходяться на службі або працюють на одному з видів транспорту, зазначеного в диспозиції ст.280 (працівники поїзних бригад або екіпажів річкових, морських чи повітряних суден; водії трамваїв, тролейбусів та інших засобів міського електротранспорту; особи, які безпосередньо забезпечують роботу магістрального трубопровідного транспорту).
Крім того, це працівники, від яких залежить нормальне і безпечне функціонування транспорту: чергові, диспетчери, працівники, які готують до рейсу рухомий склад і перевіряють його технічний стан, та ін.
Ще одну групу становлять службові особи, які виконують загальні функції по управлінню процесом експлуатації транспорту та його комунікаціями (керівники станцій, портів, транспортних підприємств, організацій, установ та їх підрозділів).
Взагалі закон не встановлює обмежень щодо кола працівників транспорту.
До осіб, близьких працівнику транспорту, відносяться його родичі - батьки, дружина, чоловік, діти, брати, сестри, дід, бабуся, онуки, а також близькі особи, вплив на яких може фактично сприяти реалізації умислу суб’єкта злочину.
4. Під погрозою, що застосовується як спосіб примушування потерпілого, треба розуміти психічне насильство, виражене жестами, словами, шляхом демонстрації зброї або інших предметів, які використовує винний (про погрозу див. коментар до ст.129). Погроза адресується як самому працівнику транспорту, так і його близьким. Треба зазначити, що в ст.280 законодавець вказує тільки на погрозу знищення майна потерпілого, а не на його пошкодження.
Оскільки погроза вбивством є обов’язковою ознакою складу злочину, що аналізується, додаткової кваліфікації вчиненого за ст.129 не потрібно. Реальне заподіяння смерті, тілесних ушкоджень або знищення майна потребує самостійної кримінально-правової оцінки.
5. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на примушування працівника транспорту зазначеним в диспозиції статті способом до невиконання своїх службових обов’язків, незалежно від того, чи досяг винний своєї мети.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає їх вчинити. Мотиви та мета цього злочину можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.
7. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла до часу вчинення злочину 16-річного віку. Якщо злочин вчинює службова особа, яка використовує своє службове становище щодо підлеглих, діяння кваліфікується за сукупністю злочинів.
8. Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.280, є повторність - вчинення двох або більше злочинів, передбачених ч.1 цієї статті, а також вчинення його за попередньою змовою групою осіб - якщо злочин спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення (див. коментар до ч.2 ст.28).
9. За частиною 3 ст.280 відповідальність настає за дії, передбачені ч.1 або 2 цієї статті, вчинені організованою групою - якщо в їх готуванні або вчиненні брали участь три особи або більше, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи (див. коментар до ч.3 ст.28), або за такі ж дії, поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого (див. коментар до ст.187), або такі, що спричинили загибель людей (див. коментар до ст.276) чи інші тяжкі наслідки (див. коментар до ст.276).
Стаття 291. Порушення чинних на транспорті правил
Порушення чинних на транспорті правил, що убезпечують рух, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Об’єктом злочину є безпечна робота транспорту, безпека руху, здоров’я і життя громадян, а також власність.
2. Об’єктивна сторона вимагає таких ознак в їх сукупності:
а) дія або бездіяльність особи, пов’язана з порушенням чинних на транспорті правил;
б) суспільно небезпечні наслідки;
в) причиновий зв’язок між порушенням і наслідками.
3. Відповідальність настає за порушення чинних правил, що убезпечують рух на залізничному, повітряному, водному, автомобільному, електричному та іншому транспорті.
4. Диспозиція ст.291 бланкетна, оскільки вона відсилає до чинних правил, що регулюють порядок безпечного руху транспорту. Ці правила встановлюються відповідними нормативними актами, які видаються міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади (наприклад, “Правила дорожнього руху” від 10 жовтня 2001 р. № 1306, “Правила безпеки громадян на залізничному транспорті України”, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 19 лютого 1998 р. № 54, та ін.).
5. Порушення діючих на транспорті правил вчинюється різноманітними діями: самостійне пересування пасажира повітряного транспорту по території льотного поля; самовільне відкриття шлагбауму на залізничному переїзді без дозволу чергового; переїзд залізниці в місцях, де це не передбачено; прогін тварин через колію без дотримання правил безпеки.
Це також діяння, пов’язані з порушенням правил дорожнього руху водіями мопедів, велосипедів та інших транспортних засобів, що не належать до вказаних у примітці до ст.286.
Наприклад, водій М., керуючи мопедом з обсягом двигуна 48,9 см3, раптово з правого ряду повернув ліворуч, чим створив аварійну обстановку водію автомобіля “Опель-Вектра” Т., який рухався у попутному напрямку. Т., уникаючи наїзду в аварійній обстановці, зіткнувся на зустрічній смузі з легковиком, пасажир якого загинув.
Найбільш поширеними є дії пішоходів, які внаслідок порушення правил безпеки руху створюють аварійну обстановку для водіїв механічних транспортних засобів.
Суб’єктами цього злочину можуть бути пасажири. Так, Д., пасажир мотоцикла, знаходячись у стані сп’яніння, порушив правила безпеки на транспорті: жартуючи, закрив очі водію Ж., який втратив орієнтування, і мотоцикл перекинувся, внаслідок чого пасажир О., який знаходився в колясці мотоцикла, отримав тяжкі тілесні ушкодження.
До суб’єктів злочину також відносяться особи, які порушують правила безпеки або експлуатації при керуванні маломірними суднами тощо.
6. Під загибеллю людей треба розуміти загибель однієї особи або кількох осіб.
7. Як інші тяжкі наслідки даного складу злочину розглядаються середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, заподіяні одному потерпілому або декільком потерпілим. Це також пошкодження або знищення державного, колективного або індивідуального майна (транспортних засобів, транспортних комунікацій), порушення нормальної роботи транспорту на тривалий час, що завдало великої майнової шкоди, тощо.
8. Злочин є закінченим з моменту спричинення загибелі потерпілого або настання інших тяжких наслідків, а тому склад злочину - матеріальний.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною виною: особа передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків, але легковажно розраховує на їх відвернення, або не передбачає можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.
10. Суб’єктами злочину можуть бути: велосипедисти, пішоходи, пасажири, водії мопедів, маломірних суден, погоничі тварин, водії гужового транспорту. Не підлягають відповідальності за цією статтею особи, які є суб’єктами злочинів, передбачених ст.276, 277, 283, 286, 287, 288.
3. Злочини, що посягають на безпеку руху та експлуатації залізничного, водного, повітряного та магістрального трубопровідного транспорту.
Стаття 276. Порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту
1. Порушення працівником залізничного, водного або повітряного транспорту правил безпеки руху або експлуатації транспорту, а також недоброякісний ремонт транспортних засобів, колій, засобів сигналізації та зв’язку, якщо це створило небезпеку для життя людей або настання інших тяжких наслідків, -
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або заподіяли велику матеріальну шкоду, -
караються позбавленням волі на строк від двох до семи років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Транспорт - важлива галузь виробництва, що задовольняє потреби суспільства у перевезеннях. Відносини, пов’язані з діяльністю транспорту в Україні, регулюються Законом України “Про транспорт” від 10 листопада 1994 р. № 232/94-ВР, кодексами окремих видів транспорту, іншими законодавчими та нормативними актами України.
Єдину транспортну систему України складають: залізничний, морський, річковий, авіаційний, міський електротранспорт і деякі інші види транспорту, вказані в ст.21 Закону.
2. Об’єктом злочину є суспільні відносини у сфері безпеки руху та експлуатації залізничного, водного і повітряного транспорту, здоров’я, життя людей, власність, а також довкілля.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у сукупності наступних ознак:
- порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту чи недоброякісний ремонт транспортних засобів, залізничних колій, засобів сигналізації та зв’язку, залізничного, водного або повітряного транспорту;
- наслідків, передбачених у диспозиції ч.2 або 3 ст.276, або створення небезпеки настання таких чи інших тяжких наслідків (ч.1 ст.276);
- причинового зв’язку між порушенням зазначених правил та наслідками чи загрозою їх настання.
4. Порушення повинні бути вчинені на одному з видів транспорту, вказаному в ст.276.
5. Залізничний транспорт - це механічний рейковий транспорт, який включає залізничні шляхи сполучення, рухомий склад та їх комунікації. Це також мережа під’їзних шляхів, рухомого складу підприємств і організацій, шахт, метрополітену. Теорія кримінального права і судова практика не відносять до залізничного транспорту міський електричний транспорт (трамвай, фунікулер). Безпека руху та експлуатації залізничного транспорту регулюється Законом України “Про залізничний транспорт” від 4 липня 1996 р. № 273/96-ВР, “Статутом залізниць України” затвердженим постановою КМУ від 6 квітня 1998 р. № 457, “Правилами технічної експлуатації залізниць України”, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 20 грудня 1996 р. № 411, “Інструкцією із сигналізації на залізницях України”, затвердженою наказом Міністерства транспорту України від 8 липня 1995 р. № 259, та ін.
Види транспортних подій передбачені “Положенням про класифікацію транспортних подій на залізничному транспорті та метрополітенах України”, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 22 березня 2002 р. № 196, а також Положенням про класифікацію транспортних подій на Харківському і Дніпропетровському метрополітенах”, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 17 лютого 2003 р. № 112.
6. Водний транспорт - це морський, річковий та озерний транспорт, тобто пасажирські, вантажні, риболовецькі, науково-дослідні, рятувальні, допоміжні та інші судна (теплоходи, сейнери, буксири, земснаряди тощо), водні шляхи та комунікації. Маломірні судна (човни, байдарки, шлюпки тощо), стаціонарні платформи незалежно від форм власності на них не відносяться до водного транспорту в розумінні ст.276. Належність судна не впливає на кваліфікацію злочину, крім випадків, що стосуються військових суден.
Відносини безпеки судноплавства регулюють “Кодекс торговельного мореплавства України”, введений в дію постановою Верховної Ради України від 23 травня 1995 р. № 176/95-ВР, “Положення про капітана морського торговельного порту України”, затверджене наказом Міністерства транспорту України від 18 жовтня 2000 р. № 573, Положення про систему управління безпекою судноплавства на морському і річковому транспорті, затверджене наказом Міністерства транспорту України від 20 листопада 2003 р. № 904, Правила судноплавства на внутрішніх водних шляхах України, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 16 лютого 2004 р. № 91, та інші нормативні акти.
7. Повітряний транспорт включає повітряні судна - літальні апарати, які тримаються в атмосфері внаслідок їх взаємодії з повітрям, відмінної від взаємодії з повітрям, відбитим від земної поверхні, і здатні маневрувати в тривимірному просторі (ч.2 ст.15 “Повітряного кодексу України”, прийнятого 4 травня 1993 р. № 3167-ХІІ), а саме: літаки, гелікоптери, аеростати, дирижаблі, планери тощо. Структуру повітряного транспорту утворюють аеропорти, аеродроми, майданчики для гелікоптерів та їх комунікації.
Види авіаційних подій визначено у “Правилах розслідування авіаційних подій з цивільними повітряними суднами в Україні”, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 12 грудня 2001 р. № 870.
8. Диспозиція ст.276 - бланкетна. Щоб з’ясувати, які правила руху чи експлуатації транспорту були порушені, треба звертатися до нормативних актів, чинних на залізничному, водному і повітряному транспорті.
9. Порушення правил безпеки руху та експлуатації цих видів транспорту вчиняється шляхом дії або бездіяльності. Необхідними складовими елементами об’єктивної сторони злочину, що аналізується, є порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту чи недоброякісний ремонт транспортних засобів, колій, засобів сигналізації та зв’язку. Судова практика показує, що переважна більшість злочинів на залізничному транспорті (близько 90%) пов’язана з порушенням правил безпеки руху або експлуатації транспорту, а біля 10% - з недоброякісним ремонтом транспорту.
Порушення правил безпеки руху - це перевищення швидкості руху, порушення правил маневрування, проїзд локомотива на заборонний сигнал семафора, недотримання правил розходження із зустрічними суднами або порушення правил проходу шлюзів (Правила пропуску суден через судноплавні шлюзи України, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 20 жовтня 2003 р. № 809), недотримання коридору польоту, ігнорування диспетчерської або радіолокаційної інформації тощо.
Порушення правил експлуатації - дозвіл на експлуатацію несправного рухомого складу або суден, а також обладнання, експлуатація транспорту з несправностями, що створюють загрозу безпеці руху, недотримання правил закріплення та розміщення вантажів тощо.
Діяння може утворювати склад злочину лише у тому випадку, коли воно виражене у порушенні встановлених правовими нормами правил. Порушення “життєвих”, “професійних” або “неписаних” правил чи рекомендацій у сфері безпеки руху або експлуатації транспорту, що не мають нормативного характеру, не тягне за собою кримінальної відповідальності.
До кримінальних справ необхідно додавати витяги з нормативних актів з викладом відповідних положень (статей, пунктів тощо), що були порушені винним.
10. Діяння, що входить в об’єктивну сторону злочину, може полягати в недоброякісному ремонті рухомого складу (локомотивів, вагонів, теплоходів, літаків тощо), залізничних колій, полотна, стрілочних переводів та переїздів, засобів сигналізації (наприклад, бакенів), засобів зв’язку, що забезпечують безпеку руху або експлуатацію транспорту. Це ремонт з відступом від визначених стандартів, від певної технології, неусунення окремих несправностей, коли транспортні засоби та інші предмети після ремонту у встановленому порядку передані в експлуатацію. Наприклад, “Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу”, затверджене наказом Міністерства транспорту України від 22 квітня 2002 р. № 261. Недоліки такого ремонту мають містити загрозу для безпеки руху або експлуатації транспорту.
11. Створення небезпеки (ч.1 ст.276) - це створення внаслідок порушення правил або недоброякісного ремонту такої обстановки, за якої настання відповідних негативних наслідків було б неминучим, але цього не сталося через втручання інших осіб або обставин.
Якщо порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту чи недоброякісний ремонт за конкретних обставин не могли створити таку небезпеку, склад злочину, передбачений ч.1 ст.276, відсутній.
Небезпека для життя людей (ч.1 ст.276) - це реальна можливість загибелі одного або декількох потерпілих. Заподіяння легких тілесних ушкоджень навіть значній кількості потерпілих охоплюється складом злочину, передбаченого ч.1 ст.276, за відсутності ознак - ч.2 і 3 ст.276.
12. Небезпека настання інших тяжких наслідків є оціночним поняттям, визначення якого залежить від фактичних обставин справи. Судова практика до інших тяжких наслідків відносить: спричинення середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, заподіяння великої матеріальної шкоди внаслідок загибелі вантажу, пошкодження рухомого складу або суден до непридатності їх подальшої експлуатації, значну шкоду навколишньому природному середовищу тощо.
13. Частина 2 ст. 276 встановлює відповідальність за дії, передбачені ч.1 цієї статті, якщо вони спричинили одному або декільком потерпілим середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або заподіяли велику матеріальну шкоду, при визначенні якої слід враховувати вартість пошкодженого або знищеного майна (рухомого складу, вантажів, шляхів сполучень, обладнання), забруднення довкілля тощо.
14. За частиною 3 ст.276 кваліфікуються діяння, передбачені ч.1 і 2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, тобто смерть однієї або декількох осіб. Заподіяння потерпілому смерті охоплюється ст.276 і не потребує додаткової кваліфікації.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є причиновий зв’язок між діяннями та наслідками, що настали. Його технічну сторону може визначати експертиза, але встановлення причинового зв’язку у складі злочину є виключно правовим питанням. При цьому важливо враховувати вплив на вчинення цих злочинів багатьох факторів об’єктивного і суб’єктивного характеру (діяльність суб’єктів, які забезпечують функціонування транспорту, стан транспортних засобів та шляхів сполучення, обладнання, метеорологічні умови тощо).
Особи, які забезпечують функціонування транспорту, або учасники руху, які сприяли настанню суспільно небезпечних наслідків, підлягають кримінальній відповідальності за наявності всіх ознак відповідного складу злочину.
Умисні дії, спрямовані на позбавлення життя однієї чи багатьох осіб шляхом порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту, мають кваліфікуватися за сукупністю ст.115, 276.
15. Суб’єктивна сторона злочину щодо порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, а також щодо недоброякісного ремонту може характеризуватися як умислом, так і необережністю (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість) щодо можливих наслідків; форма вини - тільки необережна, як і в цілому цей злочин.
Психічне ставлення винного до наслідків, передбачених ч.2 та ч.3 ст.276, характеризується тільки необережною формою вини. У цілому злочин вважається необережним.
Суб’єктом злочину може бути тільки працівник залізничного, водного або повітряного транспорту (черговий по станції, машиніст, помічник машиніста, складач потягів, оглядач вагонів, оператор, капітан, помічник капітана, штурман, командир повітряного судна, пілот, радист, механік, диспетчер та інші особи, діяльність яких безпосередньо пов’язана з експлуатацією та ремонтом цих видів транспорту). Це також можуть бути працівники відомчої залізниці, метрополітену, особи, які працюють на риболовецьких, науково-дослідних та інших суднах.
Суб’єкт злочину наділений сукупністю двох ознак:
- перебування на службі чи роботі на відповідному виді транспорту;
- його діяльність пов’язана з виконанням обов’язків по безпеці руху, експлуатації чи ремонту транспортних засобів, шляхів, засобів сигналізації чи зв’язку.
Діяння осіб, які здійснили недоброякісний ремонт транспорту, за наявності інших ознак складу злочину слід кваліфікувати за ст.276 незалежно від того, є вони працівниками транспорту чи ні.
Службові особи зазначених видів транспорту, які не порушили правил безпеки руху або експлуатації транспорту, але давали (не давали) розпорядження, накази, вказівки щодо діяльності, внаслідок якої такі порушення були припущені іншими працівниками транспорту, за наявності інших ознак можуть кваліфікуватися як службова недбалість за ст.367.
Згідно з Законом відповідальність за ст.276 настає з 16-річного віку, але фактично такі посади на транспорті обіймають особи не молодші 18 років.
Особи, які порушили правила безпеки руху або експлуатації автомобільного транспорту, несуть відповідальність за ст.286, 287, а військовослужбовці - за ст.415 (порушення правил водіння або експлуатації машин), ст.416 (порушення правил польотів або підготовки до них), ст.417 (порушення правил кораблеводіння).
Стаття 278. Угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна
1. Угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна -
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Об’єктом злочину є нормальна і безпечна робота транспорту, здоров’я та життя людей, а також власність.
2. Предметом злочинного посягання є залізничний рухомий склад, а також повітряні й морські чи річкові судна (див. коментар до ст.276).
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується угоном або захопленням залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна. На окремих видах транспорту, зокрема повітряному, для забезпечення безпеки персоналу діє “Інструкція про порядок забезпечення авіаційної безпеки під час виконання авіаційних перевезень і робіт з аеропортів інших держав”, затверджена наказом Міністерства транспорту України від 17 січня 2002 р. № 16.
4. Угон - це незаконне, протиправне, самовільне заволодіння залізничним рухомим складом, повітряним, морським чи річковим судном, незалежно від місця його знаходження та підпорядкованості, з метою його подальшого пересування по маршруту, обраному винним.
5. Захоплення зазначених видів транспортних засобів - це незаконне протиправне, самовільне заволодіння ними, незалежно від місця їх знаходження, з метою угону або іншого протиправного контролю в особистих чи інших цілях.
6. Угон транспортного засобу визнається закінченим з моменту заволодіння ним і початку руху від місця його знаходження (залізничного рухомого складу і морських, річкових суден - від місця стоянки, повітряного судна - з моменту початку здійснення польоту, незалежно від його тривалості). У тих випадках, коли суб’єкт заволодіває транспортним засобом у процесі його руху, угон потрібно вважати закінченим з моменту виконання таких дій.
7. Захоплення транспортного засобу може бути вчинено в процесі його руху або в місці стоянки. Таким чином, захоплення утворює закінчений злочин з моменту заволодіння транспортним засобом, незалежно від місця його знаходження (стоянка, пункт транзиту, рух по маршруту тощо).
8. Угон, як і захоплення, може здійснюватися винним безпосередньо або опосередковано: винний або сам керує транспортним засобом, або примушує це робити працівників зазначених видів транспорту (машиніста, пілота чи штурмана).
9. Невдала спроба угону або захоплення транспортного засобу, коли винний не зміг довести свій злочинний умисел до кінця (зрушити з місця локомотив, встановити контроль за екіпажем судна, проникнути в кабіну літака тощо) з причин, що не залежать від нього, кваліфікується як замах на злочин, передбачений ст.278.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Щодо наслідків, зазначених у ч.3 ст.278, вина може бути умисною або необережною.
11. Суб’єкт злочину - особа, яка до вчинення злочину досягла 14-річного віку. Це можуть бути як працівники зазначених видів транспорту, так і сторонні особи.
12. Частина 2 ст.278 передбачає відповідальність за дії, передбачені ч.1 цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб, - тобто якщо їх спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, до початку злочину, домовилися про спільне їх вчинення (див. коментар до ч.2 ст.28), або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого (див. коментар до ст. 186).
13. Дії, передбачені ч.1 або 2 ст.278, вчинені організованою групою, - тобто якщо в їх готуванні або вчиненні брали участь три особи і більше, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи (див. коментар до ч.3 ст.28), або такі ж дії, поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого (див. коментар до ст.187), або такі, що спричинили загибель людей (див. коментар до ст.276) чи інші тяжкі наслідки (див. коментар до ст.276), - кваліфікуються за ч.3 ст.278.
14. Угон або захоплення транспортного засобу, які супроводжувались вбивством з необережності, охоплюються складом цього злочину, а якщо умисним вбивством, то підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів (ч.3 ст.278 і ст.115).
15. Якщо угон або захоплення транспортного засобу вчинені з метою державної зради, диверсії, бандитизму, терористичного акту, дії винного потрібно кваліфікувати за ст.111, 113, 257, 258 і ст.278, якщо ж з метою захоплення заручників - за ст.146, 278.
16. Якщо суб’єктом цього злочину є працівники зазначених видів транспорту, які допустили порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, відповідальність настає за сукупністю злочинів - за ст.276 і ст.278.
17. Угон або захоплення транспортних засобів, пов’язані з незаконним перетинанням державного кордону, незаконним переправленням осіб через державний кордон України, порушенням правил міжнародних польотів, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст.278, 331, 332 чи 334.
Стаття 281. Порушення правил повітряних польотів
1. Порушення правил безпеки польотів повітряних суден особами, які не є працівниками повітряного транспорту, якщо це створило небезпеку для життя людей або настання інших тяжких наслідків, -
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом даного злочину є безпека повітряних польотів, здоров’я, життя людей та власність.
2. Об’єктивна сторона включає:
- порушення правил безпеки польотів повітряних суден, що містяться в законодавчих або інших нормативних актах, які встановлюють вимоги до безпеки правил польотів;
- створення небезпеки для життя людей або настання інших тяжких наслідків;
- причиновий зв’язок між порушенням правил безпеки польотів повітряних суден і реальністю створення небезпеки настання зазначених наслідків.
3. До повітряних суден при розгляді цього злочину відносяться літаки, гелікоптери, дирижаблі, планери, що належать окремим фізичним або юридичним особам та не підпорядковані транспортній системі.
4. Диспозиція ст.281 - бланкетна, а тому з’ясування об’єктивної сторони цього злочину вимагає встановлення нормативних актів (правил, інструкцій, положень, настанов про польоти суден тощо) та відповідних правил безпеки польотів повітряних суден, які було порушено, а також конкретного порушення зазначених правил.
5. Небезпека для життя людей, про яку йдеться в ч.1 ст.281, - це реальна можливість загибелі одного або декількох потерпілих (див. коментар до ст.276).
6. До небезпеки настання інших тяжких наслідків відноситься реальна можливість: заподіяння середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, пошкодження або знищення будівель чи інших споруд, цінного вантажу тощо. Віднесення тих чи інших наслідків до категорії інших тяжких вирішується залежно від фактичних обставин вчинення злочину.
7. Для наявності зазначеного складу злочину необхідно обов’язкове встановлення причинового зв’язку між діянням та суспільно небезпечними наслідками.
8. Кваліфікуючими ознаками за ч.2 ст.281 є спричинення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень або завдання великої матеріальної шкоди, яка визначається з урахуванням її розміру та інших конкретних обставин справи.
9. За частиною 3 ст.281 кваліфікуються діяння, передбачені ч.1 або 2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей (див. коментар до ст.276).
10. Суб’єктивна сторона порушення правил повітряних польотів може характеризуватися прямим умислом або необережністю, відношення до наслідків злочину - лише необережною формою вини.
11. Суб’єктом злочину можуть бути особи, які не є працівниками повітряного транспорту і пілотують повітряним судном (пілоти нетранспортних підприємств або організацій чи пілоти, яким літальні апарати належать на праві приватної власності), а також особи, які не є працівниками повітряного транспорту, але здійснюють функції по забезпеченню безпеки польотів повітряних суден.Стаття 282. Порушення правил використання повітряного простору
1. Порушення правил пуску ракет, проведення всіх видів стрільби, вибухових робіт або вчинення інших дій у повітряному просторі, якщо це створило загрозу безпеці повітряних польотів, -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є порядок використання повітряного простору, безпека повітряних польотів, здоров’я та життя людей, власність, а також довкілля.
Повітряним простором України відповідно до ст.1 Повітряного кодексу є частина повітряної сфери, розташована над суходолом і водною територією України, в тому числі над її територіальними водами (територіальним морем).
2. Об’єктивна сторона злочину включає:
- порушення особою вимог законодавчих чи інших нормативних актів щодо дотримання правил використання повітряного простору;
- створення загрози безпеки повітряних польотів - реальної небезпеки заподіяння середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень, загибелі людей, завдання великої матеріальної шкоди;
- причиновий зв’язок між порушенням правил використання повітряного простору і наслідками, що настали, чи реальною загрозою настання таких наслідків.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст.282, має бланкетну диспозицію, вимагає з’ясування законодавчих або інших нормативних актів та їх відповідних правил щодо використання повітряного простору, порушених суб’єктом злочинного посягання. До них відносяться правила, інструкції та інші документи, які визначають правила: запуску ракет; проведення зенітних або інших повітряних стрільб усіх видів; проведення вибухових робіт у повітряному просторі або таких, що безпосередньо впливають на його стан. У жовтні 2001 р. внаслідок влучення зенітної ракети С-200, випущеної в ході навчань українських ВПС і ВПО над акваторією Чорного моря, зазнав катастрофи пасажирський літак Ту-154 російської авіакомпанії “Сибирь”. Загинуло 66 пасажирів та 12 членів екіпажу.
До вчинення інших дій у повітряному просторі слід відносити запуск та переміщення метеорологічних зондів, використання повітряного простору для переміщення об’єктів рекламного, спортивного або іншого призначення.
Порушення правил використання повітряного простору шляхом інших дій може бути при виконанні робіт, пов’язаних з будівництвом, реконструкцією, ремонтом, обслуговуванням різноманітних висотних споруд (телевеж, башт, вишок, труб, антен тощо) із застосуванням літальних апаратів.
За частиною 1 ст.282 відповідальність настає за умов, що дії, які вона передбачає, створили загрозу безпеці повітряних польотів. Така загроза повинна бути реальною і викликати можливість спричинення середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень чи загибелі хоча б однієї людини. Як приклад можна навести випадок, коли під час весілля його учасники розпочали стрільбу з вогнепальної зброї у повітря, внаслідок чого було збито цивільний гелікоптер, екіпаж якого загинув.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини щодо наслідків. Саме порушення порядку використання повітряного простору може бути умисним чи необережним.
4. Суб’єктом злочину можуть бути особи, відповідальні за безпечне використання повітряного простору (командири, начальники, керівники та ін.) при запуску ракет, проведенні стрільб, вибухових робіт або при вчиненні інших дій, а також особи, відповідальні за дотримання безпеки при виконанні спеціальних робіт.
5. Кваліфікуючими ознаками за ч.2 ст.282 є спричинення потерпілому середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень або завдання великої матеріальної шкоди.
6. За частиною 3 ст.282 кваліфікуються діяння, передбачені ч.1 або ч.2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей (див. коментар до ст.276).
Стаття 282. Порушення правил використання повітряного простору
1. Порушення правил пуску ракет, проведення всіх видів стрільби, вибухових робіт або вчинення інших дій у повітряному просторі, якщо це створило загрозу безпеці повітряних польотів, -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є порядок використання повітряного простору, безпека повітряних польотів, здоров’я та життя людей, власність, а також довкілля.
Повітряним простором України відповідно до ст.1 Повітряного кодексу є частина повітряної сфери, розташована над суходолом і водною територією України, в тому числі над її територіальними водами (територіальним морем).
2. Об’єктивна сторона злочину включає:
- порушення особою вимог законодавчих чи інших нормативних актів щодо дотримання правил використання повітряного простору;
- створення загрози безпеки повітряних польотів - реальної небезпеки заподіяння середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень, загибелі людей, завдання великої матеріальної шкоди;
- причиновий зв’язок між порушенням правил використання повітряного простору і наслідками, що настали, чи реальною загрозою настання таких наслідків.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст.282, має бланкетну диспозицію, вимагає з’ясування законодавчих або інших нормативних актів та їх відповідних правил щодо використання повітряного простору, порушених суб’єктом злочинного посягання. До них відносяться правила, інструкції та інші документи, які визначають правила: запуску ракет; проведення зенітних або інших повітряних стрільб усіх видів; проведення вибухових робіт у повітряному просторі або таких, що безпосередньо впливають на його стан. У жовтні 2001 р. внаслідок влучення зенітної ракети С-200, випущеної в ході навчань українських ВПС і ВПО над акваторією Чорного моря, зазнав катастрофи пасажирський літак Ту-154 російської авіакомпанії “Сибирь”. Загинуло 66 пасажирів та 12 членів екіпажу.
До вчинення інших дій у повітряному просторі слід відносити запуск та переміщення метеорологічних зондів, використання повітряного простору для переміщення об’єктів рекламного, спортивного або іншого призначення.
Порушення правил використання повітряного простору шляхом інших дій може бути при виконанні робіт, пов’язаних з будівництвом, реконструкцією, ремонтом, обслуговуванням різноманітних висотних споруд (телевеж, башт, вишок, труб, антен тощо) із застосуванням літальних апаратів.
За частиною 1 ст.282 відповідальність настає за умов, що дії, які вона передбачає, створили загрозу безпеці повітряних польотів. Така загроза повинна бути реальною і викликати можливість спричинення середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень чи загибелі хоча б однієї людини. Як приклад можна навести випадок, коли під час весілля його учасники розпочали стрільбу з вогнепальної зброї у повітря, внаслідок чого було збито цивільний гелікоптер, екіпаж якого загинув.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини щодо наслідків. Саме порушення порядку використання повітряного простору може бути умисним чи необережним.
4. Суб’єктом злочину можуть бути особи, відповідальні за безпечне використання повітряного простору (командири, начальники, керівники та ін.) при запуску ракет, проведенні стрільб, вибухових робіт або при вчиненні інших дій, а також особи, відповідальні за дотримання безпеки при виконанні спеціальних робіт.
5. Кваліфікуючими ознаками за ч.2 ст.282 є спричинення потерпілому середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень або завдання великої матеріальної шкоди.
6. За частиною 3 ст.282 кваліфікуються діяння, передбачені ч.1 або ч.2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей (див. коментар до ст.276).
Стаття 283. Самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда
1. Самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда стоп-краном чи шляхом роз’єднання повітряної гальмової магістралі або іншим способом, якщо це створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Об’єктом злочину є безпека руху поїздів на залізничному транспорті, комплекс організаційних і технічних заходів, спрямованих на забезпечення його безаварійної роботи (див. ст.11 Закону України “Про залізничний транспорт” від 4 липня 1996 р. № 273/96-ВР). Кримінально-правова норма охороняє також здоров’я, життя людей, власність.
2. Предметом злочинного посягання можуть бути пасажирські, вантажні, поштово-багажні, господарчі, спеціальні (пожежні, ремонтні тощо) та будь-які інші потяги, що рухаються по коліях. Потяг - сформований і зчеплений состав вагонів з одним або декількома діючими локомотивами чи моторними вагонами, що мають встановлені сигнали (див. Правила технічної експлуатації залізниць України, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 20 грудня 1996 р. № 411).
3. Об’єктивну сторону злочину утворюють активні самовільні дії, що спричиняють зупинення поїзда без дозволу чи вказівки працівника залізничного транспорту (начальника поїзда, машиніста, провідника вагону та ін.).
4. Діяння характеризується в Законі як вчинене без нагальної потреби. Причина для самовільного зупинення поїзда повинна бути досить вагомою та виправданою, з метою усунення більш значної та реальної небезпеки для життя або здоров’я людей, тобто коли особа діє у стані крайньої необхідності (див. коментар до ст. 39).
5. Самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда може бути здійснене стоп-краном або шляхом роз’єднання повітряної гальмової магістралі. Стоп-крани в пасажирських вагонах і моторвагонному рухомому складі встановлюються в тамбурах, всередині вагонів і пломбуються (див. п.11.2 Правил технічної експлуатації залізниць України).
Згідно з п.14 Правил поведінки громадян на залізничному транспорті (затверджені постановою КМУ від 10 листопада 1995 р. № 903) пасажирам дозволяється самостійно користуватися стоп-краном для зупинення поїзда у разі виникнення непередбачених аварійних обставин (пожежі, невідкладної евакуації або необхідності термінового надання медичної допомоги пасажиру тощо).
Інші обставини особистого або майнового характеру (необхідність перевезення вантажу, бажання не відстати від поїзда тощо) не можуть виправдовувати самовільне зупинення поїзда через створення небезпеки для людей.
Самовільне зупинення поїзда для переслідування і затримання небезпечного злочинця може бути визнане виправданим, якщо це не потягло за собою загибелі людей або інших тяжких наслідків.
Оскільки перелік таких діянь у законі не є вичерпним, злочин може бути вчинено в інший спосіб, а саме: застосування ручного гальма, роз’єднання автозчіпки, подача сигналів, використання радіозв’язку та інші дії, спрямовані на зупинення поїзда.
6. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяння потерпілим легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності.
7. Суб’єктивна сторона характеризується умислом на самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда та необережним ставленням до наслідків, зазначених у ст.283.
8. Суб’єктом злочину можуть бути фізичні осудні особи, які досягли 16 років і не є працівниками залізниці, оскільки працівники залізниці за аналогічні дії несуть відповідальність за ст.276.
9. Частиною 2 ст.283 передбачена відповідальність за кваліфікований склад розглядуваного злочину, якщо він спричинив загибель людей або інші тяжкі наслідки (див. коментар до ст.276).
У разі зупинення поїзда внаслідок умисного зруйнування або пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, рухомого складу або засобів зв’язку чи сигналізації вчинене утворює склад злочину, передбаченого ст.277.
10. У випадку, коли самовільна зупинка поїзда є способом захоплення залізничного рухомого складу, вчинене охоплюється ст.278 і не потребує додаткової кваліфікації за ст.283.
Зупинка поїзда з умислом викликати аварію, людські жертви тощо за наявності інших ознак може утворювати злочин проти основ національної безпеки України (ст.113) або проти особи (ст.115) чи злочин проти власності (ст.194) тощо.
Стаття 284. Ненадання допомоги судну та особам, що зазнали лиха
Ненадання допомоги капітаном судна в разі зіткнення з іншим судном екіпажу та пасажирам останнього, а також зустрінутим у морі або на іншому водному шляху особам, які зазнали лиха, якщо він мав можливість надати таку допомогу без серйозної небезпеки для свого судна, його екіпажу і пасажирів, -
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Об’єктом злочину є безпека судноплавства, здоров’я, життя та власність людей. Положення щодо безпеки судноплавства, рятування людей на морі закріплені Брюссельськими конвенціями від 23 вересня 1910 р. та від 10 травня 1952 р., Конвенцією ООН по морському праву від 10 грудня 1982 р.
Ці міжнародно-правові акти встановлюють єдині правила кримінальної юрисдикції у справах про рятування на морі (“Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правил щодо кримінальної юрисдикції зі справ зіткнення суден та інших подій, зв’язаних з судноплавством” від 10 травня 1952 р.).
На рівні національного законодавства положення про рятування на морі імплементовані у “Кодекс торговельного мореплавства України” та інші нормативні акти, що регулюють безпеку судноплавства. Капітан судна зобов’язаний надати допомогу судну та особам, що зазнали лиха, якщо він може це зробити без серйозної загрози для свого судна і осіб, що знаходяться на ньому: подати допомогу будь-якій виявленій у морі особі, якій загрожує загибель; прямувати з максимальною швидкістю на допомогу тим, що гинуть, якщо йому повідомлено, що вони потребують допомоги, і якщо на такі дії з його боку можна розумно розраховувати.
Відповідно до ст.60 КТМ на капітанів кожного із суден, що зіткнулися, покладається обов’язок після зіткнення подати допомогу іншому судну, його пасажирам та екіпажу, наскільки це можливо без серйозної загрози для своїх пасажирів, екіпажу і судна.
2. Об’єктивна сторона злочину знаходить свій прояв у бездіяльності - ухиленні капітана судна від виконання обов’язку надання допомоги:
- іншому судну, що зіткнулося з ним, його екіпажеві та пасажирам;
- зустрінутим у морі або на іншому водному шляху особам, які зазнали лиха.
Обов’язок надання допомоги судну, з яким сталося зіткнення, не залежить від наявності вини екіпажів суден, а виникає із факту зіткнення суден. Законодавство та інші нормативні акти, що регулюють безпеку судноплавства та експлуатації морського і внутрішнього водного транспорту, не дають вичерпного переліку дій, які капітан судна повинен здійснити для рятування судна, що зіткнулось з ним, екіпажу та пасажирів останнього, а також інших осіб, що зазнали лиха на морі чи інших водних шляхах. У кожному конкретному випадку необхідно встановити, чи мав можливість капітан судна подати допомогу іншому судну, його пасажирам і екіпажу, а також особам, що зазнали лиха.
Потерпілі можуть знаходитись у воді, на транспортних, рятувальних засобах або на інших предметах, що опинилися в морі, річці чи озері.
3. Обов’язковою умовою відповідальності капітана за ненадання допомоги судну, з яким сталося зіткнення, та особам, що зазнали лиха, є наявність у нього реальної можливості надати таку допомогу без серйозної небезпеки для свого судна, екіпажу та пасажирів. Посилання у даних випадках на такі обставини, як шкода майнового характеру (внаслідок зміни курсу руху, можливих цивільно-правових санкцій за порушення угоди, наявність на судні продуктів, що швидко стають непридатними, тощо), не можуть виключати кримінальну відповідальність капітана.
4. Даний злочин має формальний склад і вважається закінченим з моменту ненадання допомоги судну або особам, які зазнали лиха, незалежно від наслідків, які настали (судно потонуло, екіпаж та пасажири загинули тощо).
5. Якщо зіткнення суден сталося з вини капітана, який порушив правила безпеки руху або експлуатації водного транспорту і не надав допомоги судну, з яким сталося зіткнення, його дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.276 і 284.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною.
7. Суб’єкт злочину - осудна особа, яка досягла 16-річного віку і обіймає посаду капітана судна чи виконує його обов’язки. Виключається відповідальність за даний злочин приватних судноводіїв водних транспортних засобів (катерів, човнів, шлюпок тощо). За ненадання допомоги на морі або на іншому водному шляху вони можуть нести відповідальність за ст.135.
Стаття 285. Неповідомлення капітаном назви свого судна при зіткненні суден
Неповідомлення капітаном судна іншому судну, що зіткнулося з ним на морі, назви і порту приписки свого судна, а також місця свого відправлення та призначення, незважаючи на наявність можливості подати ці відомості, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єктом злочину є безпека судноплавства. При зіткненні суден їх капітани зобов’язані повідомити один одному назви своїх суден, порти їх приписок, місця відправлення і призначення суден або найближчий порт, в який заходить судно, що передбачено ст.98 Конвенції ООН по морському праву від 10 грудня 1982 р., ст.60 КТМ та іншими нормативними актами.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується бездіяльністю - неповідомленням капітаном судна іншому судну, що зіткнулося з ним на морі, назви і порту приписки свого судна, а також місця призначення або повідомлення неправдивих даних. Невиконання цих обов’язків тягне за собою відповідальність за ст.285.
3. Відповідальність за ст.285 настає лише за умови, що капітан судна мав змогу повідомити капітану судна, з яким сталося зіткнення, необхідні відомості про своє судно.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною.
5. Суб’єкт злочину - капітан судна чи особа, яка виконує його обов’язки.Стаття 292. Пошкодження об’єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів
1. Пошкодження або руйнування магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів, відводів від них, а також технологічно пов’язаних з ними об’єктів, споруд, засобів автоматики, зв’язку, сигналізації, якщо це призвело до порушення нормальної роботи зазначених трубопроводів або спричинило небезпеку для життя людей, -
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також загальнонебезпечним способом, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, інші нещасні випадки з людьми або призвели до аварії, пожежі, значного забруднення довкілля чи інших тяжких наслідків, або вчинені організованою групою, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є безпека експлуатації магістральних трубопроводів, здоров’я та життя людей, власність, а також довкілля.
Трубопровідний транспорт є складовою частиною єдиної транспортної системи України (див. ст.21 Закону України “Про транспорт” від 10 листопада 1994 р. № 232/94-ВР). Відносини в галузі трубопровідного транспорту регулюються Законом України “Про трубопровідний транспорт” від 15 травня 1996 р. № 192/96-ВР, “Правилами охорони магістральних трубопроводів”, затвердженими постановою КМУ від 16 листопада 2002 р. № 1747, та іншими нормативно-правовими актами.
2. Предметом злочину відповідно до закону є:
а) магістральні нафто-, газо- і нафтопродуктопроводи;
б) відводи від них;
в) засоби автоматики;
г) засоби зв’язку;
ґ) засоби сигналізації;
д) інші об’єкти та споруди, технологічно пов’язані з системою магістральних трубопроводів (насосні станції нафтоперекачки, нафтосховища, газокомпресорні станції тощо).
До предмета цього злочину не відносяться інші трубопроводи (водопровідна та каналізаційна мережа, газопроводи для надання комунальних послуг тощо).
Трубопровід - це споруда для транспортування газу або рідини, а також інших речовин під впливом різниці тиску в різних перетинах, який є головним елементом цього виду транспорту як магістралі для перенесення вказаних речовин. На трубопроводі споруджуються: захисна арматура, контрольно-вимірювальна апаратура, теплоізоляція, компресорні та інші станції, а також монтуються мережі електрозахисту та зв’язку.
Протиправний вплив на будь-який з перелічених елементів може призвести до порушення нормальної роботи трубопроводу.
3. Магістральний трубопровід - технологічний комплекс, який функціонує як єдина система і до якого входить окремий трубопровід з усіма об’єктами і спорудами, пов’язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька трубопроводів, якими здійснюються транзитні, міждержавні, міжрегіональні поставки продуктів транспортування споживачам, або інші трубопроводи, спроектовані та побудовані згідно з державними будівельними вимогами щодо магістральних трубопроводів (див. ст.1 Закону України “Про трубопровідний транспорт”).
До магістральних трубопроводів належать нафто- і газопроводи, якими транспортуються нафта або газ від місць їх знаходження, видобутку (від промислів), виготовлення або зберігання в місця переробки чи споживання, перевантаження та подальшого транспортування (заводи, гавані тощо). Магістральними трубопроводами переміщуються готові нафтопродукти із заводів до споживачів (мазут, розчинники, мастильні матеріали тощо).
Магістральні трубопроводи прокладають під землею, по землі, під водою, на опорах, тросах тощо.
До об’єктів і споруд, технологічно пов’язаних з магістральними трубопроводами, відносяться: сховища газу і нафтопродуктів, термінали, газокомпресорні станції, газорозподілювачі, відстійники та інші об’єкти.
До засобів автоматики відноситься комплекс спеціальних технічних пристосувань, що забезпечують автономне функціонування магістрального трубопроводу.
Про поняття засобу зв’язку та сигналізації див. коментар до ст.277.
4. Об’єктивна сторона злочину включає наступні ознаки:
а) діяння у вигляді пошкодження або руйнування магістральних нафто-, газо- або нафтопродуктопроводів, відводів від них, а також технологічно пов’язаних з ними об’єктів, споруд, засобів автоматики, зв’язку, сигналізації;
б) наслідки у вигляді порушення нормальної роботи вказаних трубопроводів або спричинення небезпеки для життя людей;
в) наявність причинового зв’язку між дією та вказаними наслідками.
5. Пошкодження предметів магістрального трубопроводу - це приведення їх у такий стан, коли вони частково або на деякий час втрачають придатність для використання і повернення їх до роботи не вимагає капітального ремонту.
6. Під руйнуванням магістральних трубопроводів, а також пов’язаних з ними об’єктів та засобів треба розуміти повне або часткове знищення цих об’єктів до стану непридатності подальшого цільового використання.
7. Найбільш поширеними способами протиправних дій щодо магістральних трубопроводів є:
а) пробивання, розпилювання, просвердлювання або інший механічний вплив на окремі ділянки трубопроводів або відводи від них;
б) порушення цілісності трубопроводу транспортними засобами чи будівельними механізмами (трактори, грейдери, екскаватори тощо);
в) пошкодження або демонтаж кабелів, засобів автоматики чи вимірювальних приладів.
Зазначені дії визнаються злочинними за умови, якщо вони потягли за собою порушення нормальної роботи цього виду транспорту або створили небезпеку для життя людей.
8. Під порушенням нормальної роботи магістрального трубопроводу треба розуміти: повне або часткове припинення подачі газу або нафтопродуктів трубопроводом, зниження тиску, погіршення якісного складу продукту або його окремих характеристик тощо.
9. Під спричиненням небезпеки для життя людей треба розуміти створення внаслідок пошкодження або руйнування трубопроводу або інших предметів цього злочину умов, за яких могла статися реальна загроза життю людей (отруєння газом, затоплення нафтопродуктами тощо), яка не реалізувалася завдяки втручанню інших осіб або обставинам.
10. Злочин вважається закінченим з моменту руйнування або пошкодження магістрального трубопроводу або інших вказаних у законі об’єктів, якщо внаслідок цього була порушена нормальна робота трубопроводу або створена небезпека для життя людей.
11. Суб’єктивна сторона щодо пошкодження або руйнування об’єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів характеризується умислом або необережністю. Відношення до наслідків, передбачених у ст.292, характеризується, як правило, необережною формою вини. У випадках умисного їх спричинення скоєне може бути кваліфіковане за сукупністю злочинів. Умисне руйнування або пошкодження магістральних трубопроводів з метою ослаблення держави кваліфікується як диверсія (ст.113).
12. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.292, може бути фізична осудна особа, якій до моменту вчинення злочину виповнилося 16 років.
13. Частина 2 ст.292 передбачає таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, тобто коли діяння вчинене більше як один раз або особа була раніше судима за ст.292 (якщо не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, не знята чи не погашена судимість).
14. Кваліфікуючою ознакою цієї ж частини є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про його спільне вчинення.
15. Загальнонебезпечний спосіб - це такий спосіб пошкодження або руйнування магістрального трубопроводу чи інших, пов’язаних з ним об’єктів, вказаних у статті, - вибух, підпал тощо, - внаслідок якого створюється загроза здоров’ю, життю людей або спричинення великої матеріальної шкоди, що також кваліфікується за ч.2 ст.292.
16. За частиною 3 ст.292 кваліфікуються дії, передбачені ч.1 або ч.2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей (хоча б однієї людини), інші нещасні випадки з людьми (спричинення тяжкого, середньої тяжкості тілесного ушкодження), або призвели до аварії (пошкодження або руйнування магістрального трубопроводу, які потягли за собою тимчасову зупинку його роботи), або пожежі (викликане діями суб’єкта при пошкодженні або руйнуванні зазначених у законі об’єктів неконтрольоване горіння у межах розташування трубопроводу та його об’єктів - див. “Порядок обліку пожеж та їх наслідків”, затверджений постановою КМУ від 26 грудня 2003 р. № 2030), або викликало значне забруднення довкілля (забруднення атмосферного повітря, землі, лісових масивів, водоймищ тощо).
Це також інші тяжкі наслідки, що можуть дістати вияв у спричиненні суттєвої шкоди здоров’ю людей, значних матеріальних збитків внаслідок втрати газу, нафти або нафтопродуктів з магістрального трубопроводу, дезорганізації роботи промислових підприємств та підприємств життєзабезпечення міст або інших населених пунктів, нанесенні істотної шкоди сільськогосподарському виробництву, рослинному і тваринному світу, рибним запасам тощо.
Про поняття організованої групи див. коментар до ст.278.
17. Дії винної особи, яка умисно пошкодила або зруйнувала зазначені в законі об’єкти з метою викрадення газу або нафтопродуктів, необхідно кваліфікувати за відповідними частинами ст.292 та, в залежності від способу викрадення, - за ст.185- 187, 189-191.
18. Якщо особа шляхом демонтажу або іншим способом вчинила викрадення електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання (сигналізації, вимірювальних приладів тощо), чим пошкодила магістральний трубопровід, такі діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.292 і 188. При цьому ч.3 ст.188 передбачає таку кваліфікуючу ознаку, як особливо тяжкі наслідки, до яких за ст.292 відносяться: загибель людини, перерва в забезпеченні споживачів електричною енергією та послугами зв’язку, внаслідок чого припинена діяльність підприємств або порушено функціонування транспорту (див. примітку до ст. 188).
19. Зазначені діяння щодо магістральних трубопроводів при вчиненні хуліганства кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст.292 і 296.
4. Злочини, що посягають на безпеку руху та експлуатації автомобільного та міського електричного транспорту.
Стаття 286. Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами
1. Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, -
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили смерть потерпілого або заподіяли тяжке тілесне ушкодження, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.
3. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони спричинили загибель кількох осіб, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років.
Примітка. Під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Суспільні відносини у сфері безпеки дорожнього руху регулює Закон України “Про дорожній рух” від 30 червня 1993 р. № 3353-ХІІ. Законодавство про дорожній рух складається з цього Закону та актів, що видаються згідно з ним. Основним з таких актів є Правила дорожнього руху, затверджені постановою КМУ від 10 жовтня 2001 р. № 1306.
Однією з норм, які охороняють ці суспільні відносини, є ст.286. За статистичними даними МВС України, питома вага діянь, передбачених ст.286, серед злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту складає понад 50%.
1. Об’єкт злочину - безпека дорожнього руху, здоров’я і життя людини.
2. Злочин може бути вчинений тільки при керуванні транспортними засобами, які вказані в примітці до ст.286. Під транспортними засобами слід розуміти всі види автомобілів, трактори й інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби. Поняття механічного транспортного засобу як такого, що приводиться в рух за допомогою двигуна, визначають також вказані вище Правила дорожнього руху. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми (крім мопедів). Мопед визначений в цьому документі як двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об’ємом до 50 куб. см. Отже, механічний транспортний засіб повинен мати обсяг двигуна не менше за 50 куб. см.
3. Поняттям інші самохідні машини охоплюються дорожні, будівельні, сільськогосподарські та інші спеціальні самохідні машини (автокрани, екскаватори, скрепери, грейдери, дорожні катки, асфальтоукладачі, автонавантажувачі, збиральні комбайни тощо).
4. В окремих випадках для встановлення технічних параметрів транспортного засобу (саморобне виготовлення, внесення конструктивних змін тощо) можливе проведення відповідної експертизи.
5. Об’єктивна сторона злочину включає такі обов’язкові ознаки:
а) порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту;
б) суспільно небезпечні наслідки;
в) причиновий зв’язок між порушенням і наслідками.
Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту - це дія або бездіяльність особи, яка керує транспортним засобом, пов’язана з порушенням однієї або кількох вимог правил дорожнього руху або інших нормативних актів, що регламентують безпеку дорожнього руху чи експлуатацію транспорту. Інструкції та інші нормативні акти, які стосуються особливостей перевезення спеціальних вантажів, експлуатації окремих видів транспортних засобів, руху на закритих територіях, повинні ґрунтуватися на вимогах Закону України “Про дорожній рух” та Правил дорожнього руху.
Найчастіше порушення правил безпеки дорожнього руху проявляються у перевищенні встановленої швидкості руху або в неправильному її виборі, в порушенні правил проїзду перехресть або зупинок транспорту загального користування, правил обгону тощо.
6. Порушення правил експлуатації - це порушення правил перевезення людей або вантажу, експлуатація транспортного засобу з несправною гальмовою системою або рульовим керуванням тощо. Маються на увазі такі порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, які можуть викликати злочинні наслідки.
7. Якщо узагальнити ознаки діяння, то воно повинно бути вчинене: а) тільки при експлуатації транспортних засобів, зазначених у примітці до ст.286; б) особою, яка виконує функцію керування транспортним засобом; в) в процесі дорожнього руху; г) без одночасного поєднання руху транспортного засобу з виконанням нетранспортних робіт; ґ) всупереч вимогам Правил дорожнього руху або інших нормативних актів.
8. Злочинні наслідки даного злочину передбачені у відповідних частинах ст.286.
9. Між порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту і наслідками, що настали, повинен бути причиновий зв’язок. Його відсутність виключає кримінальну відповідальність особи за ст.286.
10. У процесуальних документах потрібно обов’язково вказувати, в порушенні яких правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту визнається винною особа, у чому конкретно проявилися ці порушення і чи перебувають у причиновому зв’язку наслідки, що настали, з цими порушеннями.
11. Відповідальність за ст.286 розподіляється згідно з її частинами залежно від тяжкості наслідків, що настали. За ч.1 відповідає особа, внаслідок діяння якої потерпілому спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження, за ч.2 - тяжкі тілесні ушкодження або смерть. Поняття тілесних ушкоджень наведено у ст.121, 122 та в коментарях до них, а також у Правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості, тілесних ушкоджень 1995 р. Частина 3 ст.286 передбачає відповідальність у разі вчинення діяння, передбаченого ч.1 цієї статті, якщо воно спричинило загибель двох або більше осіб. Ніяка інша шкода, крім зазначеної в законі (наприклад, матеріальна, моральна), не входить в об’єктивну сторону злочину, що аналізується.
12. Дії винного, які потягли за собою одночасно наслідки, передбачені різними частинами ст.286, потребують кваліфікації за тією з них, яка передбачає найбільш тяжкі з наслідків, що настали. Якщо порушення кожного разу мали самостійний характер і не пов’язані між собою суб’єктивною стороною, а також місцем або часом здійснення, то вони в кожному випадку потребують кваліфікації за сукупністю злочинів.
13. Відповідно до судової практики дії особи, яка, керуючи транспортним засобом, двічі порушила в різний час правила безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, внаслідок чого у кожному з цих випадків загинула одна людина, потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.286, а в тому випадку, коли смерть двох і більше осіб є наслідком однієї й тієї ж транспортної події, тобто одного чи пов’язаних між собою кількох порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, - за ч.3 ст.286.
14. У тих випадках, коли суспільно небезпечні наслідки сталися внаслідок порушень, які вчинили двоє і більше водіїв, кожен з них може нести кримінальну відповідальність за ст.286 за наявності в їх діянні всіх ознак даного складу злочину.
15. Для відповідальності за ст.286 не має значення місце, де був вчинений злочин. Це може бути автомагістраль, інша дорога, вулиця, провулок, двір, територія підприємства, поле та інші місця, де можливий рух транспортних засобів.
16. Порушення потерпілим (водієм, пішоходом, пасажиром або іншим учасником дорожнього руху) Правил дорожнього руху або його інша неправомірна поведінка не є підставою для звільнення водія від кримінальної відповідальності за наявності в його діях складу злочину. Такі обставини можуть бути враховані судом як пом’якшуючі відповідальність.
17. Склад злочину, передбаченого ст.286, за своєю конструкцією є матеріальним, але він не може мати стадій готування або замаху. Злочин визнається закінченим з моменту настання наслідків, передбачених законом.
18. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини, що визначається характером ставлення винного до наслідків. Сама ж дія або бездіяльність при порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту можуть бути як умисними, так і вчиненими з необережності.
19. Водій, який після вчинення розглядуваного злочину завідомо залишив потерпілого в небезпечному для життя стані, повинен нести відповідальність за сукупністю злочинів (за відповідною частиною ст.286 і ч.1 або ч.2 ст.135).
20. Якщо в діях водія немає складу злочину, передбаченого ст.286, але життя потерпілого було поставлено під загрозу внаслідок вчиненої водієм дорожньо-транспортної пригоди, то завідоме залишення потерпілого без допомоги за наявності інших необхідних ознак тягне за собою відповідальність за ч.1 або ч.3 ст.135, але в разі миттєвої загибелі потерпілого відповідальність за ст.135 виключається.
21. Якщо встановлено, що винний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх або свідомо припускав настання цих наслідків, то його дії потрібно кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я (наприклад, за ст.121 або ст.115) або проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян (наприклад, за ст.348).
22. Коли суб’єкт при проведенні певних робіт порушив правила техніки безпеки або інші правила охорони праці, хоча б ці порушення і були допущені під час руху машини, дії винного треба кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за порушення даних правил, а у певних випадках - за злочини проти життя та здоров’я особи.
23. Суб’єктом злочину є особа, яка до часу вчинення злочину досягла 16-річного віку. Не мають значення обставини, пов’язані з відсутністю у особи права на керування транспортним засобом або позбавленням її такого права в адміністративному чи судовому порядку, а також з тим, чи є вона працівником транспорту. Не є обов’язковою ознакою суб’єкта відношення особи до транспортного засобу, тобто чи є особа власником або орендарем транспортного засобу, керує ним за довіреністю або самовільно угнала його.
24. За порушення правил безпеки дорожнього руху під час практичної їзди на учбовій автомашині з подвійним керуванням відповідальність несе майстер навчання керування, а не особа, яка навчається, якщо майстер не вжив своєчасних заходів до відвернення суспільно небезпечних наслідків. Якщо особа, яка навчається керуванню, всупереч вказівкам майстра вчинює грубе порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, вона підлягає кримінальній відповідальності.
Стаття 287. Випуск в експлуатацію технічно несправних транспортних засобів або інше порушення їх експлуатації
Випуск в експлуатацію завідомо технічно несправних транспортних засобів, допуск до керування транспортним засобом особи, яка перебуває в стані сп’яніння або не має права на керування транспортним засобом, чи інше грубе порушення правил експлуатації транспорту, що убезпечують дорожній рух, вчинене особою, відповідальною за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів, якщо це спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, тяжке тілесне ушкодження або його смерть, -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з відповідальністю за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів, на строк до трьох років або без такого.
1. Об’єктом злочину є безпека експлуатації транспорту в сфері дорожнього руху, здоров’я та життя людини.
2. Під транспортними засобами треба розуміти такі, що вказані в примітці до ст.286 (див. коментар до ст.286).
3. Об’єктивна сторона злочину складається із сукупності таких ознак:
- випуск в експлуатацію завідомо технічно несправних транспортних засобів;
- допуск до керування транспортним засобом особи, яка перебуває в стані сп’яніння чи не має права на керування транспортним засобом;
- інше грубе порушення правил експлуатації транспорту, що убезпечують дорожній рух;
- спричинення суспільно небезпечних наслідків;
- причиновий зв’язок між порушенням правил експлуатації і суспільно небезпечними наслідками.
4. Під випуском в експлуатацію технічно несправних транспортних засобів треба розуміти наказ або дозвіл на виконання рейсу або поїздки на транспортному засобі з технічними несправностями. Маються на увазі такі технічні несправності, з якими експлуатація транспортного засобу заборонена і які можуть спричинити настання суспільно небезпечних наслідків (несправні гальмова система, двигун або рульове керування, причіпний пристрій або зовнішні світлові прилади, зношені протектори шин тощо). При експлуатації автомобільного транспорту слід враховувати “Правила надання послуг з технічного обслуговування і ремонту автомобільних транспортних засобів”, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 11 листопада 2002 р. № 792.
5. Допуск до керування транспортним засобом особи, яка перебуває в стані сп’яніння, полягає в дії або бездіяльності, пов’язаних з дозволом чи розпорядженням, вираженим у будь-якій формі (усно, письмово, жестом, мовчазною згодою тощо), щодо керування транспортним засобом до або під час поїздки. Це діяння може знаходити прояв у неперешкодженні такому допуску або невжиттю заходів по відстороненню такої особи від керування.
Вид сп’яніння (алкогольне, наркотичне, токсичне) та його ступінь не впливають на кваліфікацію злочину.
Встановлення стану сп’яніння у правопорушника здійснюється на підставі його огляду, що проводиться згідно з вимогами “Інструкції про порядок направлення громадян для огляду на стан сп’яніння в заклади охорони здоров’я та проведення огляду з використанням технічних засобів”, затвердженої наказом МВС, МОЗ і МЮ від 24 лютого 1995 р. № 114/38/15-36-18.
6. Допуск до керування транспортним засобом особи, яка не має права на керування ним, означає, що особа взагалі не має права керування транспортними засобами, або не має права керування внаслідок його позбавлення, або у неї відсутні права керування транспортним засобом певної категорії.
Під іншим грубим порушенням правил експлуатації транспорту, що убезпечують дорожній рух, треба розуміти допуск до керування особи, яка знаходиться у хворобливому, втомленому стані (див. “Положення про робочий час і час відпочинку водіїв автотранспортних засобів”, затверджене наказом Міністерства транспорту України від 17 січня 2002 р. № 18) або під впливом лікарських препаратів, грубе порушення режиму роботи водіїв, нездійснення контролю за технічним станом транспортних засобів або невиконання інших вимог, які пред’являються відповідними нормативними актами до осіб, відповідальних за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів.
7. Відповідальність за ст.287 настає за порушення допущеним до керування водієм правил безпеки руху, яке перебуває у причиновому зв’язку з наслідками, що настали. Якщо причиновий зв’язок не встановлений, відсутній і склад злочину, передбачений ст.287.
8. Відповідальність за ст.287 настає незалежно від того, чи притягнуто до відповідальності винну особу, яка керувала транспортним засобом, чи загинув водій у дорожньо-транспортній пригоді тощо.
9. Склад злочину є матеріальним і є закінченим з моменту настання хоча б одного з наслідків, передбачених цією статтею, а також встановлення причинового зв’язку між ними і порушенням правил експлуатації. Причиновий зв’язок в цьому злочині є опосередкованим.
10. Суб’єктивна сторона злочину вимагає завідомості, тобто усвідомлення суб’єктом злочину наявності технічної несправності транспортного засобу, що реально загрожує безпеці руху, або вчинення іншого грубого порушення правил експлуатації транспорту, що для нього є очевидним. Щодо наслідків, які настали, то винна особа передбачає можливість їх настання, але легковажно розраховує на їх відвернення, або не передбачає можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити. У цілому даний злочин визнається необережним.
11. Не звільняється від кримінальної відповідальності за статтею, що аналізується, водій, який з порушенням правил експлуатації транспорту передав керування транспортним засобом особі, від якої він залежить по роботі чи службі.
12. Якщо дія або бездіяльність вчинені з необережності, то винна особа за наявності інших ознак складу злочину може нести відповідальність за службову недбалість (ст.367) або за необережний злочин проти особи.
13. Не несе кримінальної відповідальності за подібні дії особа, яка була усунена від керування транспортним засобом відповідною посадовою особою.
14. Відповідальність особи, яка фактично керувала транспортним засобом, може наставати за ст.286.
15. Суб’єктом злочину можуть бути як працівники транспортних та інших організацій, підприємств та установ, незалежно від форм власності, на яких інструкціями або правилами, відповідними розпорядженнями або у зв’язку із службовим становищем покладена відповідальність за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів, так і власники транспортних засобів, що вчинили діяння, передбачені диспозицією ст.287. Це працівники служби безпеки руху, механіки, ревізори, водії державних або інших підприємств, водії індивідуальних транспортних засобів тощо.
Стаття 288. Порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху
Порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху, вчинене особою, відповідальною за будівництво, реконструкцію, ремонт чи утримання шляхів, вулиць, залізничних переїздів, інших шляхових споруд, або особою, яка виконує такі роботи, якщо це порушення спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, тяжке тілесне ушкодження або смерть, -
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Об’єктом злочину є безпека дорожнього руху, пов’язана з будівництвом, реконструкцією, ремонтом чи утриманням шляхів, вулиць, залізничних переїздів та інших шляхових споруд, здоров’я та життя людини.
2. Об’єктивна сторона злочину вимагає наявності трьох ознак в їх сукупності:
- порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху;
- настання суспільно небезпечних наслідків;
- причиновий зв’язок між порушенням зазначених правил, норм та стандартів і настанням наслідків, зазначених у диспозиції статті.
3. Автомобільний шлях, вулиця, залізничний переїзд, інші шляхові споруди (мости, шляхопроводи, естакади, тунелі тощо), лінії зв’язку та освітлення, засоби технічного регулювання безпеки дорожнього руху, визначені в Законі України “Про дорожній рух” від 30 червня 1993 р. № 3353-ХІІ, “Правилах дорожнього руху” від 10 жовтня 2001 р. № 1306 та інших нормативних актах, мають відповідати певним правилам, нормам і стандартам щодо їх будівництва, реконструкції, ремонту чи утримання.
Диспозиція статті бланкетна і відсилає до нормативних актів, пов’язаних з убезпеченням дорожнього руху, наприклад до “Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України”, затверджених наказом Української державної корпорації по будівництву, ремонту та утриманню автомобільних доріг “Укравтодор” від 26 вересня 1997 р. № 190.
4. Порушення правил, норм і стандартів щодо убезпечення безпеки дорожнього руху при будівництві, реконструкції шляхів та шляхових споруд може бути здійснено при недотриманні вимог проектів (ст.23 Закону України “Про дорожній рух”), що стосуються, наприклад, стійкості дорожнього полотна, дотримання конструкції дорожнього одягу, нормативів щодо профілю дороги, кривих проїзної частини в плані, відсутності протиаварійних з’їздів (гірська місцевість) тощо.
5. Порушення певних вимог безпеки дорожнього руху можливе при виконанні робіт по реконструкції або ремонту шляхів, вулиць та залізничних переїздів, незакриття або необмеження руху в цих місцях тощо. При ремонті вулиць і шляхів порушенням може бути невжиття заходів щодо огородження або визначення ділянок ремонтних робіт, залишених будівельних машин, технологічного обладнання, будівельних матеріалів або виробів (особливо в темний час доби, в дощ, туман, заметіль та за інших умов недостатньої видимості), що створює аварійні ситуації й тягне за собою наїзди на робітників, які виконують дорожні роботи, зіткнення транспортних засобів з дорожніми машинами та механізмами або наїзди на них, попадання транспортних засобів в розриття, люки тощо.
Порушення правил утримання доріг може знаходити прояв у наявності вибоїн, просідань або напливів, які не повинні перевищувати граничних розмірів, а також усуватись у визначені терміни. Майстра дорожньо-експлуатаційної ділянки К. визнано винним у тому, що він неналежним чином відносився до дотримання правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху, не вжив своєчасно заходів щодо огородження вибоїн на дорозі, покритій льодом, не позначив попереджувальними дорожніми знаками. Внаслідок цього сталося зіткнення автомобіля і автобуса та травмування водія і пасажира автомобіля.
При утриманні шляхів, вулиць, залізничних переїздів та інших шляхових споруд можливі порушення вимог при застосуванні дорожніх знаків, засобів технічного регулювання дорожнього руху (світлофорів, сигнальних ліхтарів, щитів, бар’єрів, сигнальних тумб тощо). Так, вимоги “Інструкції з улаштування та експлуатації залізничних переїздів”, затвердженої наказом Міністерства транспорту України від 12 липня 2002 р. № 469, поширюються на будівництво, реконструкцію та експлуатацію залізничних переїздів. Якщо такі порушення привели до створення аварійної обстановки і наслідків, передбачених законом, настає відповідальність за ст.288.
6. Обов’язковою ознакою складу злочину є наявність причинового зв’язку між діянням (дією або бездіяльністю) щодо порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху, і суспільно небезпечними наслідками. Злочин є закінченим з моменту настання наслідків, передбачених у ст.288, тобто за конструкцією склад злочину - матеріальний.
7. З суб’єктивної сторони даний злочин належить до необережних. Винна особа передбачає можливість настання наслідків, зазначених у законі, але легковажно розраховує на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або не передбачає можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити (злочинна недбалість). Саме порушення правил, норм або стандартів щодо убезпечення дорожнього руху може бути вчинено умисно або з необережності.
8. Суб’єктом злочину може бути 16-річна осудна особа, відповідальна за будівництво, реконструкцію, ремонт чи утримання шляхів, вулиць, залізничних переїздів, мостів, шляхопроводів, інших шляхових споруд (керівники дорожньо-експлуатаційних служб, майстри, виконроби тощо), або особа, яка виконує такі роботи.
Стаття 289. Незаконне заволодіння транспортним засобом
1. Незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою -
карається штрафом від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або повторно, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинені з проникненням у приміщення чи інше сховище, або якщо вони завдали значної матеріальної шкоди потерпілому, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинені організованою групою, або щодо транспортного засобу, вартість якого у двісті п’ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, -
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
4. Звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням будь-якого насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.
Примітка. 1. Під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
2. Відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262 цього Кодексу.
1. Об’єктом злочину є порядок користування транспортними засобами, безпека дорожнього руху, здоров’я і життя людей, а також власність. За статистичними даними МВС України, питома вага цих діянь серед злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту складає близько 45%.
Предметом є всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби (див. примітку до ст.286).
2. Об’єктивна сторона злочину під незаконним заволодінням транспортним засобом відповідно до примітки ст.289 передбачає вчинене умисно, відкрито або таємно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
3. Таким чином, незаконне заволодіння може здійснюватись шляхом викрадення або іншого незаконного заволодіння транспортним засобом, що позбавляє користувача або власника можливості використовувати його за своїм розсудом. Воно може бути вчинене шляхом крадіжки (ст.185), грабежу (ст.186), розбою (ст.187), вимагання (ст.189), шахрайства (ст.190), привласнення, розтрати або шляхом зловживання службовим становищем (ст.191). Викрадення передбачає обернення вилученого транспортного засобу на свою користь або на користь інших осіб.
4. За частиною 1 ст.289 способами незаконного заволодіння транспортним засобом можуть бути: крадіжка, ненасильницький грабіж, шахрайство, привласнення, розтрата або зловживання службовим становищем, вимагання (вчинене без погрози насильства) або незаконне заволодіння чужим транспортним засобом без ознак викрадення (вчинене для поїздки, перевезення пасажирів або вантажу, виконання певних робіт, знищення тощо).
5. За особливостями конструкції склад злочину, передбачений ч.1 ст.289, є матеріальним і вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила транспортний засіб і має реальну можливість користуватися або розпоряджатися ним на свій розсуд (сховати, продати тощо), якщо таке вилучення вчинене шляхом викрадення.
6. Якщо заволодіння транспортним засобом було здійснене без мети його привласнення, то злочин вважається закінченим з моменту заволодіння транспортним засобом з початку його переміщення будь-яким способом (поїздка, буксирування, відкочування, завантаження на інший транспортний засіб тощо). Відстань, на яку було переміщено транспортний засіб, на кваліфікацію не впливає.
При цьому час користування транспортним засобом має бути незначним, але достатнім для задоволення потреб винної особи (покататися, перевезти вантаж тощо). Заподіяння незначної матеріальної шкоди (амортизація, вартість пального або пошкодження транспортного засобу) знаходиться за межами кримінально-правової оцінки цього злочину.
7. Тривалий час користування транспортним засобом свідчить про незаконне заволодіння транспортним засобом шляхом викрадення, оскільки його експлуатація демонструє наявність у винного корисливих мотивів.
8. Не є незаконним заволодіння транспортним засобом, хоча і вчинене всупереч волі користувача чи власника, але за обставинами, що усувають злочинність діяння (необхідна оборона, затримання особи, що вчинила злочин, або крайня необхідність). Наприклад, заволодіння транспортним засобом з метою припинення нападу, затримання особи, що вчинила злочин, доставлення в лікарню хворого, який знаходиться в небезпечному для життя становищі, тощо (див. коментар до ст.36, 38, 39).
9. Незаконне заволодіння будь-яким способом деталями, вузлами, агрегатами транспортного засобу без мети заволодіння останнім не утворює складу цього злочину і повинно кваліфікуватися як викрадення цих предметів (крадіжка, грабіж тощо).
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується лише умисною формою вини у вигляді прямого умислу. При незаконному заволодінні транспортним засобом шляхом викрадення винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди і бажає їх настання. Якщо незаконне заволодіння вчинюється іншим способом, то винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинити.
Мотив і мета цього злочину можуть бути різноманітними і на кваліфікацію не впливають (користь, заздрощі, помста тощо), але підлягають обов’язковому з’ясуванню для визначення способу вчинення злочину та призначення покарання.
11. Суб’єкт - осудна особа, яка досягла 16 років (ч.1 ст.289), а за ч.2 і ч.3 ст.289 - 14-річного віку. Не визнаються суб’єктом злочину, вчиненого без ознак викрадення, особи, за якими транспортний засіб закріплений по роботі, або інші особи, у віданні яких з дозволу власника знаходиться транспортний засіб, або особи, що мають справжнє або гадане право на користування транспортним засобом (родичі або близькі особи власника транспортного засобу).
12. За частиною 2 ст.289 настає відповідальність, якщо дії, передбачені ч.1 ст.289, вчинені за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ст.278) або повторно. Під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений ст.185, 186, 187, 189-191, 262 цього Кодексу.
Незаконне заволодіння транспортним засобом не може кваліфікуватися як повторне, якщо судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена у встановленому законом порядку (ст.89-91) чи в порядку амністії або помилування (ст.85-87), або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до відповідальності за попередній злочин (див. ст.91, 49), а також у випадках, коли винна особа, хоча раніше і вчинила діяння, що містить ознаки злочинів, зазначених у примітці до ст.289, але була звільнена від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому ч.4 ст.289.
Не утворює повторності цього злочину невдала неодноразова спроба реалізації умислу щодо незаконного заволодіння конкретним транспортним засобом через незначний проміжок часу, якщо потерпілим виступає одна й та ж особа.
Кваліфікуючою ознакою цієї частини є незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства (див. коментар до ст.186), або вчинене з проникненням у приміщення чи інше сховище, або якщо воно завдало значної матеріальної шкоди потерпілому.
Під незаконним заволодінням транспортним засобом, яке вчинене з проникненням у приміщення чи інше сховище, слід розуміти таємне чи відкрите (із застосуванням погрози чи насильства), вторгнення у приміщення чи інше сховище, у які особа не має легального доступу, або без дозволу, або обманним шляхом, коли вона є для таких місць сторонньою, із наміром вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом будь-яким способом.
Приміщення - це будь-яка споруда або будівля, яка визначена власником або користувачем транспортного засобу як місце для тимчасового чи постійного знаходження транспортного засобу, що усуває вільний доступ сторонніх осіб до нього (приватний гараж як у житловому будинку, так і окремо, або гараж установи, організації, підприємства, бокс, склад, салон, фірмовий магазин, в якому реалізуються або виставляються на продаж транспортні засоби, тощо).
Інше сховище - це ділянка території для тимчасового чи постійного знаходження транспортних засобів, що обладнана огорожею або технічними засобами, які обмежують вільний доступ до транспортного засобу та його вилучення, або ділянка території без огорожі чи технічних засобів, але під охороною, або контейнери, платформи, баржі, які використовуються для тимчасового або постійного зберігання транспортних засобів.
Завдання значної матеріальної шкоди потерпілому визначається із врахуванням матеріального становища потерпілого, розміром заподіяної злочином шкоди, вартістю викраденого транспортного засобу тощо.
Про поняття організованої групи див. коментар до ст.278.
Дії, передбачені ч.1 або 2 ст.289 щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, вартість якого у двісті п’ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, кваліфікуються за ч.3 ст.289. Враховуючи, що великий розмір (див. п.3 примітки до ст.185) або особливо великий розмір (див. п.4 примітки до ст.185) щодо викрадення чужого майна співпадають із розміром вартості зазначеної кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.289, передбачені нею діяння не потребують додаткової кваліфікації за відповідними частинами ст.185-191.
13. Дії винного щодо заволодіння транспортним засобом, поєднані з позбавленням життя потерпілого, потрібно кваліфікувати залежно від спрямованості умислу. Якщо при цьому наявні корисливі мотиви щодо заволодіння транспортним засобом, такі дії належить кваліфікувати за п.6 ч.2 ст.115, а за їх відсутності - за іншими ознаками ст.115. Вбивство з метою полегшення заволодіння транспортним засобом для пересування необхідно квалікувати за п.9 ч.2 ст.115 і ч.3 ст.289.
14. Незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинило середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, смерть одного або загибель кількох осіб, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.289 і 286.
15. У частині 4 ст.289 передбачені підстави обов’язкового звільнення особи від кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом, яке здійснюється судом за наявності у сукупності таких умов: особа вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням будь-якого насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства); особа добровільно заявила про це правоохоронним органам; особа повернула транспортний засіб власнику; особа повністю відшкодувала завдані збитки.
Стаття 290. Знищення, підробка або заміна номерів вузлів та агрегатів транспортного засобу
Знищення, підробка або заміна ідентифікаційного номера, номерів двигуна, шасі або кузова, або заміна без дозволу відповідних органів номерної панелі з ідентифікаційним номером транспортного засобу -
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є порядок обліку і реєстрації транспортних засобів у сфері дорожнього руху, що передбачені “Правилами державної реєстрації та обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів та мотоколясок”, затвердженими постановою КМУ від 7 вересня 1998 р. № 1388.
2. Предметом злочину є ідентифікаційний номер, номер двигуна, шасі, кузова механічного транспортного засобу та його номерна панель.
Предметом цього складу злочину не можна розглядати державний номерний знак транспортного засобу, оскільки це не передбачено диспозицією ст.290.
3. Об’єктивна сторона злочину знаходить свій прояв у діях, пов’язаних зі знищенням, підробкою або заміною ідентифікаційного номера транспортного засобу або його частин (агрегатів) - двигуна, шасі, кузова (коляски, причепу), що присвоюється підприємством, яке виготовило.
Знищення ідентифікаційного номера, номерів двигуна, шасі або кузова - це повна ліквідація ідентифікаційного номера транспортного засобу, номерів двигуна, шасі або кузова, внаслідок чого відповідний транспортний засіб або його частину неможливо ототожнити.
Підробка ідентифікаційного номера транспортного засобу (двигуна, шасі, кузова) означає повну або часткову зміну будь-яким способом (перебиванням, наплавленням, витравленням тощо) частини або всього номера.
Заміна ідентифікаційного номера, номерів двигуна, шасі або кузова означає повну заміну відповідних частин механічного транспортного засобу з нанесеними на них номерами.
Злочин є закінченим з моменту вчинення будь-якої з дій, що утворюють його об’єктивну сторону.
Знищення, підробка або заміна зазначених номерів, пов’язана з незаконним заволодінням транспортним засобом, підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст.289 та 290.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єктом злочину може бути осудна особа, яка на момент його вчинення досягла 16-річного віку.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОГО ПОРЯДКУ ТА МОРАЛЬНОСТІ
1. Загальна характеристика та види злочинів проти громадського порядку та моральності
Відповідальність за злочини проти громадського порядку та моральності передбачена розділом XII Особливої частини КК (стат ті 293-304). Цей розділ охоплює різноманітні посягання - від ма сових заворушень до проституції. В зв'язку з цим виникає запитан ня: чи розділом «Злочини проти громадського порядку і мораль ності» охороняється єдиний родовым об'єкт, чи цей розділ перед бачає посягання принаймні на два родових об'єкта? Відповісти на це можна лише на основі встановлення того, що ж слід розуміти під «громадським порядком», що таке «моральність», а також з'ясувавши: чи є моральність частиною (елементом, формою про яву) громадського порядку, чи виступає самостійним благом, яке підлягає кримінально-правовій охороні.
Для встановлення змісту поняття «громадський порядок» слід з'ясувати значення термінів «громадський» та «порядок», які його утворюють. Під порядком розуміють: 1) стан врегульованості су спільних відносин нормами права, моралі, звичаями, правилами співжиття, нормами громадських організацій; 2) результат дотри мання членами суспільства встановлених правил і норм поведінки. Громадський - це той, який стосується невизначеної кількості осіб, всіх членів суспільства. Такі правила і норми поведінки є загаль новизнаними та загальноприйнятими. Саме це й дає підстави ви знати порядок громадським.
Тобто, громадський порядок - це суспільні відносини, які скла даються для дотримання членами суспільства прийнятих у ньому правил та норм поведінки. У більш вузькому значенні, під громадським порядком розуміють суспільні відносини, які сто суються не всіх правил та норм поведінки, а лише тих, які забез печують спокій у суспільстві, інтереси співжиття людей як членів громади.
Термін «моральність» зазвичай використовується паралельно з терміном мораль. При цьому, під мораллю розуміють відповідні правила поведінки людей в суспільстві, а під моральністю — ду ховні якості, необхідні для життя людини в суспільстві та вико нання правил моралі. Інакше кажучи, моральність - це громадсь ка мораль.
Таким чином, моральність передбачає: 1) наявність правил (на самперед, неправового характеру), які визначають вимоги до по ведінки людей у суспільстві, їх духовні й душевні якості; 2) ре зультат дотримання таких правил, поведінка, яка не викликає по чуття сорому в самого себе чи/та оточуючих.
Таким чином, моральність - це суспільні відносини, які скла даються, щоб забезпечити поведінку людей в суспільстві на основі загальноприйнятих правил взаємної поваги, сором'язливості, роз різнення соціальної і інтимної сторін життя та неафішування останньої, поваги до цінностей, які сповідують інші члени суспі льства, виховання підростаючого покоління в дусі поваги до мора льних цінностей суспільства.
У цілому можна констатувати, що, як кримінально-правові по няття громадський порядок і моральність істотно відрізняються між собою. Відповідні суспільні відносини становлять не єдиний родовий об'єкт, а дві різні відносно відокремлені групи суспільних відносин, кожна з яких заслуговує на те, щоб становити самостій ний об'єкт кримінально-правової охорони. Виходячи з цього, мож на дійти висновку, що в межах розділу XII Особливої частини КК об'єднані посягання на два різних родових об'єкти - громадський порядок та громадську мораль (моральність).
Безпосередніми об'єктами злочинів, передбачених статтями розділу «Злочини проти громадського порядку та моральності», виступають суспільні відносини, які складаються у зв'язку із за безпеченням окремих складових громадського порядку (порядок поведінки в громадських місцях груп людей, громадський спокій) або є складовими моральності (моральні засади суспільства в час тині поваги до померлих та місць їхнього поховання, в частині поширення інформації про інтимне життя людей).
Обов'язковою ознакою більшості посягань, які становлять зло чини проти моральності, є предмет, яким є речі матеріального сві ту (включаючи живі істоти), наділені ознаками, які прямо вказанів КК, або випливають з його статей. Це, зокрема, пам'ятки історії або культури, тварини, порнографічні предмети.
З об'єктивної сторони більшість злочинів, передбачених роз ділом XII Особливої частини КК, характеризується наявністю формального складу. Матеріальний склад (і, відповідно, наслідки, вказані в диспозиції статті) мають злочини, передбачені стат тями 293, 294, 297, 298. Та й то, у цих статтях про наявність обов'язкових наслідків можна говорити остільки, оскільки вони невіддільні від діяння - викрадення, наруга, нищення тощо озна чають не лише діяння, а й заподіяну при цьому шкоду. Крім того, матеріальними є склади кваліфікованих складів злочинів, які виді ляються за наслідками (ч. 2 ст. 294).
Суб'єкт більшості злочинів проти громадського порядку та моральності - загальний. Відповідальність за хуліганство (ст. 296) настає з 14-річного віку, за всі інші злочини - з 16-річного віку. Водночас, в слідчо-прокурорській і судовій практиці усталеною є думка, що за злочини, які полягають у вчиненні посягань щодо неповнолітніх (наприклад, розповсюдження серед неповнолітніх творів, що пропагують культ насильства і жорстокості,— ч. 2 ст. 300, втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність - ст. 304) слід при тягати до відповідальності лише дорослих осіб, тобто тих, які досягли 18-річного віку. Спеціальний суб'єкт мають злочини, які вчиняють особи, що виділяються за характером виконуваних ро лей — виступають як організатори дій групи осіб (статті 293, 294) або активні учасники (ст. 293). За ч. З ст. 298 відповідальність несе службова особа.
Суб'єктивна сторона усіх, без винятку, злочинів проти гро мадського порядку і моральності характеризується умисною ви ною. Для окремих із них (зокрема, хуліганства - ст. 296) прита манним є також спеціальний мотив.
Злочини, передбачені розділом XII Особливої частини КК, за родовими об'єктами можна поділити на дві групи:
1) злочини проти громадського порядку (статті 293-296);
2) злочини проти моральності (статті 297-304).
2. Злочини проти громадського порядку
Стаття 293. Групове порушення громадського порядку
Організація групових дій, що призвели до грубого порушення громадського порядку або суттєвого порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації, а також активна участь у таких діях -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців. 1. Об’єктом злочину, передбаченого ст.293, є громадський порядок.
2. З об’єктивної сторони злочин полягає або в організації групових дій, спрямованих на грубе порушення громадського порядку, або в активній участі у таких групових діях.
Таким чином, склад злочину утворюють організаційні дії, а також дії активних учасників, якщо ними була суттєво порушена робота транспорту, підприємства, установи чи організації або був грубо порушений громадський порядок.
3. Під організацією групових дій розуміють підготовку (розробку плану дій), підшукування осіб для участі у групових діях, заклики до грубого порушення громадського порядку, керівництво групою під час порушень громадського порядку та ін.
Активна участь у групових діях - вчинення протиправних дій під час порушення громадського порядку (блокування транспортних шляхів або підприємств, установ чи організацій, заклики до громадян не виконувати розпорядження органів державної влади тощо).
Груповими вважаються дії трьох і більше осіб, які спільно порушують громадський порядок.
4. Обов’язковою ознакою злочину є грубе порушення діями винних громадського порядку.
Громадський порядок - це встановлений нормами права стан впорядкованості відносин між людьми у суспільстві, що забезпечує громадський спокій, недоторканність людини, її прав і свобод, власності, а також нормальне функціонування державних та інших суспільних інститутів.
Слід зазначити, що наведене розуміння змісту громадського порядку, яке склалося у кримінальному праві, суттєво звужує його трактовку загальною теорією держави і права. Остання розглядає громадський порядок як впорядкованість суспільних відносин не лише нормами права, а й іншими соціальними нормами (звичаями, традиціями, нормами моралі тощо). Загальнотеоретичний підхід до цієї проблеми більш обґрунтований. У зв’язку з цим грубе порушення загальновизнаних правил поведінки, які встановлені не нормами права, а, наприклад, загальновизнаними у даній місцевості звичаями, слід також кваліфікувати за ст.293.
5. Суттєве порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації має місце, якщо вчинення вказаних групових дій призвело до тимчасового припинення нормальної діяльності підприємства, установи чи організації (наприклад, блокування підприємств з метою недопущення їх працівників на свої робочі місця та ін.) або транспорту (наприклад, припинення руху громадського транспорту - трамваїв, тролейбусів, автобусів, поїздів залізниці чи метрополітену та ін.).
6. Для визнання злочину закінченим достатньо хоча б однієї із вказаних у статті дій.
7. Дії, передбачені ст.293, не супроводжуються явною неповагою до суспільства, а лише грубо порушують громадський порядок і суттєво порушують роботу транспорту, підприємства, установи чи організації. Відсутність такої мотивації у діях винних розрізняє хуліганство, вчинене групою осіб (ч.2 ст.296), і злочин, передбачений ст.293.
На відміну від масових заворушень (ст.294), дії, передбачені ст.293, можуть виходити не з натовпу, а від окремої групи людей і не супроводжуються погромами, руйнуванням, підпалами та іншими подібними діями (див. п.15 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про хуліганство” від 28 червня 1991 р. № 3).
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, оскільки особа усвідомлює, що вона організовує чи бере активну участь у групових діях, які грубо порушують громадський порядок або суттєво порушують роботу транспорту, підприємства, установи чи організації, і бажає цього.
9. Суб’єктами злочину є організатори і активні учасники групового порушення громадського порядку, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 294. Масові заворушення
1. Організація масових заворушень, що супроводжувалися насильством над особою, погромами, підпалами, знищенням майна, захопленням будівель або споруд, насильницьким виселенням громадян, опором представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя, а також активна участь у масових заворушеннях -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
2. Ті самі дії, якщо вони призвели до загибелі людей або до інших тяжких наслідків, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
Стаття 295. Заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку
Публічні заклики до погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницького виселення громадян, що загрожують громадському порядку, а також розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів такого змісту -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину, передбаченого ст.295, є громадський порядок.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в активних діях у вигляді:
- публічних закликів до вчинення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницького виселення громадян, якщо ці дії загрожують громадському порядку;
- розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, якщо ці діяння загрожують громадському порядку або безпеці громадян.
3. Заклики - це активний вплив на свідомість, волю людей з метою схилити їх до здійснення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд. Форми закликів можуть бути різними (усні, письмові та ін.), але обов’язковим є їх публічність, яка означає, що ці заклики розраховані на сприйняття широким колом людей (певної групи людей або натовпу). У кожному випадку факт публічності закликів слід встановлювати з урахуванням всіх обставин справи.
Якщо в результаті зазначених закликів були вчинені погроми, підпали, знищене майно, захоплені будівлі чи споруди, насильницьки виселені громадяни, то це може утворювати сукупність злочинів з кваліфікацією дій винних за ст.294 і 295.
4. Про погроми, підпали, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницьке виселення громадян див. коментар до ст.294.
5. Під розповсюдженням, виготовленням чи зберіганням з метою розповсюдження матеріалів розуміється виготовлення листівок, плакатів, гасел із вказаними закликами до вчинення злочинних дій або їх розповсюдження чи зберігання з метою розповсюдження.
6. З суб’єктивної сторони злочин вчиняється тільки умисно. Особа розуміє характер та публічну спрямованість закликів і бажає схилити людей до вчинення суспільно небезпечних дій.
7. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 років.
3. Злочини проти моральності
Стаття 297. Наруга над могилою
Наруга над могилою, іншим місцем поховання, над трупом або урною з прахом покійного, а також викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі, -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Цей злочин є проявом нехтування соціальними цінностями - пам’яттю і повагою до померлих і місць їх поховання, а також проявом аморального відношення до рідних і близьких померлих, бажанням викликати громадське обурення, в тому числі міжетнічного або міжконфесійного характеру, задовольнити свої корисливі інтереси.
2. Об’єкт злочину - громадська мораль в частині забезпечення честі і гідності померлих, їх рідних і близьких.
3. Предмет злочину - могила, у тому числі братська, склеп, кладовище, захоронення, труп або прах покійного та урна, в якій міститься прах, предмети, що символізують ставлення людей до померлого та знаходяться в місці поховання або на трупі.
Могила - це заглиблення в ґрунті, скельній породі, льоді тощо, в якому знаходиться труп померлого, а також елементи могили - релігійні символи, інші предмети (камінь, стела, пам’ятки тощо).
Склеп - закрите підземне приміщення, в якому зберігаються труни з померлими (гробниця, усипальниця, мавзолей).
Інше місце поховання - мавзолей, гробниця, стіна скорботи, колумбарій, місця колективного поховання знищених людей, корабель чи літак з тілами загиблих тощо.
Труп - це тіло померлого, як ціле, так і розчленоване, як природне, так і бальзамоване або муміфіковане, що знаходиться в могилі, іншому місці поховання, в медичному закладі (морзі, лікарні тощо), в будинку та ін.
Під урною з прахом покійного слід розуміти відповідну посудину для зберігання праху покійного, який утворився від спалювання або від тління.
Предмети, що знаходяться в місці поховання або на трупі, - це гроб, речі (предмети), покладені в гроб разом з покійником, символи скорботи та поваги (пам’ятники, стели, уламки (елементи) механізмів, приладів тощо).
4. Об’єктивна сторона утворює два юридичних склади цього злочину:
- наруга над могилою, іншим місцем поховання, над трупом або урною з прахом покійного - це глузливе, зневажливе, цинічне і образливе ставлення до пам’яті та поваги покійного, що знаходить прояв в оскверненні могили, іншого місця поховання, трупа або урни з прахом покійного. Осквернення - це активні дії у виді руйнування або розкриття могили, руйнування або знищення могильних символів (хрестів, стел тощо), нанесення на них цинічних і зневажливих написів, знаків, малюнків, обливання фарбами або іншими речовинами (кислотами, нечистотами тощо), знищення або пошкодження огорожі, квітників, а також дії, що засвідчують наругу над трупом людини після її смерті і до її поховання, діставання трупа або його частин із могили, склепу чи іншого місця поховання, інші дії, що характеризують зневажливе ставлення до трупа або праху померлого. Всі вони спрямовані на завдання рідним, близьким покійному людям моральних страждань та матеріальних витрат, викликають обурення громадськості;
- викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі, - це протиправне таємне чи відкрите їх вилучення і обернення на свою користь чи на користь інших осіб (квіти, вінки, меморіальна дошка, урна з прахом тощо). У разі поєднання викрадення з насильством таке діяння кваліфікується як за ст.297, так і за статтями КК, якими передбачена відповідальність за злочини проти здоров’я особи (ст.121, 122, 125, 126) або проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднання громадян (ч.3 ст.342; ч.2, 3 ст.350).
Не утворюють даного злочину такі дії: здійснення унормованого перепоховання останків громадян, проведення ексгумації трупа, перенесення могили (поховання) в інше місце, проведення археологічних розвідок тощо (Інструкція про порядок здійснення перепоховання останків громадян іноземних держав, які загинули внаслідок воєн, депортацій та політичних репресій на території України, затверджена наказом Державного комітету будівництва, архітектури і житлової політики від 9 лютого 1999 р. № 25; Порядок організації робіт з пошуку і впорядкування поховань жертв війни та політичних репресій, затверджений постановою КМУ від 20 грудня 2000 р. № 1867).
Злочин у формі викрадення визнається закінченим з моменту, коли винувата особа заволоділа вказаними предметами та має реальну можливість розпорядитися ними на власний розсуд.
5. Суб’єктивна сторона першого юридичного складу злочину у формі наруги над могилою характеризується умисною формою вини і прямим умислом. Винувата особа усвідомлює, що вчиняє наругу над могилою, склепом, іншим місцем поховання і бажає такі дії вчинити.
6. Суб’єктивна сторона другого юридичного складу злочину характеризується умисною формою вини, прямим умислом і бажанням досягти мети: вчинити наругу над могилою шляхом вилучення і заволодіння вказаними предметами.
Мотиви можуть бути різними: помста, забобони, корисливі спонукання тощо. У разі вчинення наруги над могилою з хуліганських спонукань такі дії кваліфікуються за сукупністю злочинів: за відповідними частинами ст.296 та ст.297.
Якщо має місце викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання, а саме викрадення пам’ятника, інших витворів мистецтва, металевої огорожі або її цінних фрагментів, і встановлено лише корисливий мотив, вчинене кваліфікується за ст.297 та відповідними частинами ст.185.
7. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка до вчинення злочину досягла 16-річного віку.
Стаття 298. Знищення, руйнування або пошкодження пам’яток - об’єктів культурної спадщини та самовільне проведення пошукових робіт на археологічній пам’ятці
1. Умисне незаконне знищення, руйнування або пошкодження пам’яток - об’єктів культурної спадщини -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо пам’яток національного значення, -
караються позбавленням волі на строк до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені з метою пошуку рухомих предметів, що походять із об’єктів археологічної спадщини, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
4. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
(стаття в новій редакції: Закон № 1626-IV 18.03.2004)
1. Правовий режим об’єктів культурної спадщини (ч.1), пам’яток національного значення (ч.2) та об’єктів археологічної спадщини (ч.3) встановлюється: Європейською культурною конвенцією 1991 р., Європейською конвенцією про охорону археологічної спадщини 1992 р., ратифікованою Україною 10 грудня 2003 р., Європейською конвенцією про правопорушення, пов’язані з культурною власністю (ETS № 119) 1985 р., Законами України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р., “Про охорону культурної спадщини” від 25 жовтня 2001 р., “Про охорону і використання пам’яток історії та культури” від 13 липня 1978 р., “Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей” від 21 вересня 1999 р., Положенням про Державний реєстр національного культурного надбання, затвердженим постановою КМУ від 12 серпня 1992 р. № 466, Порядком встановлення та утримання охоронних дощок та охоронних знаків на нерухомих пам’ятках, затвердженим наказом Міністерства культури та Державного комітету з будівництва та архітектури від 27 січня 2004 р. № 30/10, Порядком видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам’ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, затвердженим постановою КМУ від 13 березня 2002 р. № 316, Інструкцією про порядок відбору рукописних книг, рідкісних видань з бібліотечних фондів до Державного реєстру національного культурного надбання, затвердженою наказом Міністерства культури і мистецтва від 20 листопада 2001 р. № 708 та іншими нормативними актами.
2. Соціальними цінностями, взятими під охорону ст.298, є національна самосвідомість та духовне життя суспільства, сформовані об’єктами культурної та археологічної спадщини, пам’ятками національного значення.
3. Предметом злочину є пам’ятки: об’єкти культурної спадщини (ч.1), пам’ятки національного значення (ч.2), об’єкти археологічної спадщини (ч.3).
Пам’ятка - об’єкт культурної спадщини національного або місцевого значення, який занесено до Державного реєстру національного культурного надбання та Державного реєстру нерухомих пам’яток України. Це пам’ятки історії, археології, пам’ятки містобудування, архітектури та мистецтва, документальні пам’ятки.
Кожна пам’ятка має майнову цінність, що обчислюється у грошовій одиниці України за нормативами і методиками, які затверджуються КМУ.
До об’єктів культурної спадщини належать споруди, пам’ятні місця і предмети, пов’язані з історичними подіями в житті народу, з розвитком суспільства і держави, твори матеріальної і духовної творчості, які становлять історичну, наукову, художню чи іншу культурну цінність.
Не будуть предметом злочину сучасні сувенірні вироби, предмети культурного призначення серійного та масового виробництва, а також культурні цінності, щодо яких оголошено розшук, та контрафактні примірники художніх творів.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується знищенням, руйнуванням або пошкодженням пам’яток - предметів цього злочину, злочинними наслідками, причиновим зв’язком між наслідками та різними способами дій (механічним, хімічним, біологічним), що зумовлюють настання злочинних наслідків.
Під знищенням пам’яток слід розуміти приведення їх до повної непридатності, тобто до припинення існування пам’ятки, або коли вона стає повністю непридатною для цільового використання і її неможливо відтворити.
Пошкодження - це часткова втрата властивостей та цінності пам’ятки, коли цільове використання її можливе тільки після проведення певних робіт - консервації, реставрації, реабілітації, ремонту, музеєфікації або коли цінність пам’ятки значно зменшена у зв’язку з втратою окремих фрагментів чи зі зміною ознак предмета злочину (пам’ятки).
Руйнування - це істотне пошкодження пам’ятки з втратою її властивостей та цінностей, що вимагає проведення реставраційних робіт.
Злочин визнається закінченим з моменту настання будь-якого із зазначених наслідків.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини: прямим умислом - щодо вчинюваних дій, прямим та непрямим умислом щодо злочинних наслідків. Мотиви можуть бути різними, а тому на кваліфікацію не впливають. У той же час за наявності корисливого або хуліганського мотиву вчинене кваліфікується як за відповідною частиною ст.298, так і за посягання на право власності (розд. VI КК) або за хуліганство (ст.296).
6. Суб’єкт злочину, передбаченого ч.1 та 2 ст.298, - загальний, з 16 років, а за ч.3 - спеціальний - службова особа.
7. Частина 2 ст.298 встановлює відповідальність за ті самі дії, вчинені щодо пам’яток національного значення.
Пам’ятки національного значення - це пам’ятки або об’єкти національного (загальноукраїнського) значення, що є загальнодержавною власністю і не підлягають роздержавленню і приватизації, тобто об’єкти культурної і археологічної спадщини національного значення, які занесено до Державного реєстру пам’яток України. Оскільки пам’ятки національного значення визначаються за формальними ознаками, для застосування ч.2 ст.298 слід кожного разу звертатися до переліку об’єктів національного значення, визнаних такими у встановленому порядку Міністерством культури, Міністерством інвестицій і будівництва і Головним архівним управлінням при КМУ.
8. Частина 3 ст.298 передбачає відповідальність за діяння, передбачені ч.1 або ч.2 цієї статті, вчинені з метою пошуку рухомих предметів, що походять з об’єктів археологічної спадщини.
Пам’ятками археології є городища, кургани, залишки стародавніх поселень, укріплень, виробництв, каналів, шляхів, стародавні місця поховань, кам’яні скульптури, наскельні зображення, старовинні предмети, ділянки історичного культурного шару стародавніх населених пунктів та археологічні знахідки, що є визначними пам’ятками національної культури і характеризують певні етапи історичного розвитку.
Цей юридичний склад злочину буде мати місце тоді, коли пошук рухомих предметів, що походять з об’єктів археологічної спадщини, здійснюється шляхом проведення незаконних розкопок, інших земляних робіт на території пам’ятки, на охоронюваній археологічної території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, що знаходяться під земною поверхнею, під водою на території України.
9. Частина 4 визначає відповідальність за діяння, передбачені ч.1 або ч.2 цієї статті, якщо вони вчинені службовою особою з використанням службового становища.
Про поняття службової особи і використання службового становища див. у коментарі до ст.364.
Стаття 299. Жорстоке поводження з тваринами
1. Знущання над тваринами, що відносяться до хребетних, вчинене із застосуванням жорстоких методів або з хуліганських мотивів, а також нацькування зазначених тварин одна на одну, вчинене з хуліганських чи корисливих мотивів, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, вчинені у присутності малолітнього, -
караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Жорстоке поводження з тваринами негативно впливає на моральні засади суспільства в частині відношення до тварин, сприяє поширенню жорстокості серед дітей і молоді, утворює злочин невеликої тяжкості (ч.2 ст.12).
2. Предметом злочину є тварини, які відносяться до класу хребетних, - ссавці та птахи, як домашні (пес, кіт), дикі (косуля, заєць, алігатор, орел), сільськогосподарські (кінь, корова, вівця), так і ті, що перебувають в стані дикої природи, в зоопарках, цирках або поряд з людиною.
Не можуть визнаватись предметом злочину гризуни та інші шкідники сільськогосподарських, лісових або мисливських угідь, земноводні, риби, безхребетні.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується як дією, так і бездіяльністю, сутністю яких є жорстоке поводження з тваринами, що проявляється у знущанні над тваринами із застосуванням жорстоких методів, нацькуванні тварин одна на одну або на інших тварин.
Під знущанням над тваринами із застосуванням жорстоких методів слід розуміти немилосердну, люту і безжалісну сукупність інтенсивних і небезпечних рухів і прийомів, спрямованих на безпідставне і не обумовлене певною поведінкою тварини її побиття, заподіяння болю, тобто на систематичне заподіяння їй фізичних страждань, нанесення ран, спричинення каліцтва; або це може проявлятися у бездіяльності: залишення тварин без води, їжі з боку особи, яка зобов’язана була турбуватися про них.
Під нацькуванням тварин одна на одну або на інших тварин слід розуміти спонукання (командами, іншими прийомами), спрямовані на виклик ворожої реакції і нападу однієї тварини на іншу з метою завдати їй болю, травм, каліцтва і навіть смерті.
Найбільш жорстокими методами знущання над тваринами є мучення їх електрострумом, вогнем, хімічними реактивами, зняття при житті шкіри, відсікання кінцівок, що завдає тварині нестерпних мук і закінчується їх виснаженням та смертю.
Жорстоке поводження з тваринами має місце і тоді, коли такі дії вчиняються не тільки щодо власних тварин, але й щодо тих, які належать іншим особам, не перебувають з господарем або не мають його.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій (бездіяльності), що утворюють об’єктивну сторону. Заподіяна шкода не є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони, але враховується при визначенні покарання.
Жорстоке поводження з тваринами відсутнє у разі позбавлення життя хворих, бездомних тварин, при полюванні або іншому видобутку тварин (при відлові їх для зоопарків, використанні в наукових цілях тощо), а також при забою домашніх тварин для використання за призначенням (для отримання м’яса, хутра) (див. Закон України “Про мисливське господарство та полювання” від 22 лютого 2000 р.; Закон України “Про тваринний світ” від 13 грудня 2001 р. № 2894-ІІІ; “Правила тримання собак, котів і хижих тварин у населених пунктах України” від 17 червня 1980 р., затверджені Міністерством житлово-комунального господарства, сільського господарства та охорони здоров’я; наказ Державного комітету лісового господарства “Про заходи щодо відстрілу хижих та шкідливих тварин” від 16 грудня 1997 р. № 121).
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини, вид умислу - прямий. Винувата особа усвідомлює, що дії (бездіяльність) жорстокого характеру щодо тварин або нацькування їх одна на одну завдають їм мучення та фізичних страждань, і бажає так діяти, або діє з хуліганських чи корисливих спонукань, передбачаючи можливість їх каліцтва.
Хуліганські чи корисливі мотиви є обов’язковими ознаками цього елемента складу злочину. Їх визначення дається в коментарі до ст.296 та до ст.185. Особливість корисливого мотиву полягає в бажанні шляхом організації боїв між тваринами отримати матеріальну вигоду у вигляді платні від глядачів або у формі прийняття ставок на переможця, наприклад у бою між собаками. Такі бої закінчуються пораненням, каліцтвом або смертю тварин. Щодо можливого настання смерті тварини, то даний злочин буде мати місце лише за наявності необережної форми вини. При вчиненні цього злочину з корисливих мотивів і встановленні умисного знищення або пошкодження майна (у даному разі тварин, які для власника є особливою цінністю) у великому розмірі він кваліфікується за сукупністю злочинів - за ч.1 чи 2 ст.296 та за ч.1 чи 2 ст.194. Розмір відшкодування такої шкоди визначається постановою КМУ “Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди…” від 12 квітня 1998 р. № 521.
Жорстоке поводження з тваринами, яке супроводжується грубим порушенням громадського порядку в плані явної неповаги до суспільства, що виказується з особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, кваліфікується за ст.299. У разі жорстокого поводження з тваринами, яке утворювало додатково кваліфіковані різновиди хуліганства, вчинене слід кваліфікувати за ст.299 та за ч.2, 3, 4 ст.296.
5. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка до вчинення злочину досягла 16-річного віку.
6. Кваліфікований вид злочину (ч.2 ст.299) матиме місце, коли жорстоке поводження з тваринами вчинюється в присутності малолітнього, тобто особи до 14 років. Винувата особа усвідомлює як цю обставину, так і те, що жорстоке поводження з твариною свідомо сприймається малолітнім і згубно впливає на його психіку.
Вчинення таких дій у присутності немовлят, малолітніх, які в силу свого психічного розвитку не в змозі усвідомити жорстокості у поводженні з твариною, якщо винна особа це усвідомлювала, тягне за собою кримінальну відповідальність за ч.1 ст.299.
Стаття 300. Ввезення, виготовлення або розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості
1. Ввезення в Україну творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні -
караються штрафом до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, засобів їх виготовлення та розповсюдження.
2. Ті самі дії щодо кіно- та відеопродукції, що пропагують культ насильства і жорстокості, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, -
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, з конфіскацією кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, засобів її виготовлення і демонстрування.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені повторно чи за попередньою змовою групою осіб, а також примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією творів, кіно- та відеопродукції, що пропагують культ насильства і жорстокості, засобів їх виготовлення і демонстрування.
1. Правову основу визначення творів такими, що пропагують культ насильства і жорстокості, та заборони виготовлення і розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, складають: Основи національного законодавства України про культуру від 14 лютого 1992 р. (ст.13); Закони України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” від 16 листопада 1992 р. (ст.3), “Про телебачення і радіомовлення” від 21 грудня 1993 р. (ч.2 ст.2), “Про видавничу справу” від 5 червня 1997 р. (ст.28), “Про кінематографію” від 13 січня 1998 р., “Про захист суспільної моралі” від 20 листопада 2003 р.
Суспільна небезпечність дій, що утворюють злочин, який розглядається у ст.300, полягає в тому, що вони деформують історичні, етичні і моральні цінності, сприяють духовній деградації людей, особливо молоді, шляхом демонстрації грубої фізичної сили у її найогидніших проявах: катування людей, заподіяння їм тортур, що тягнуть за собою мученицьку смерть тощо, а тим самим завдають шкоди суспільній моралі у сфері духовного і культурного життя.
2. Предметом злочину є: твори, що пропагують культ насильства і жорстокості: кіно- і відеофільми, магнітофонні записи, комп’ютерні програми на носіях інформації, кліпи, малюнки тощо. У них увага зосереджується на проявах насильства і жорстокості, що подаються як основний спосіб людських стосунків.
Предметом злочину є як оригінали творів, так і їх копії, як готові (закінчені) твори, так і незакінчені, наприклад змонтовані кіно- чи відеофільми, кліпи, але в них чітко і однозначно сформовано ідею культу насильства та жорстокості.
Для вирішення питання щодо належності творів до таких, що пропагують культ насильства та жорстокості, обов’язково проводиться відповідна експертиза.
3. Об’єктивна сторона злочину має вияв в активних діях щодо:
- ввезення в Україну предметів злочину;
- їх виготовлення;
- зберігання;
- перевезення;
- іншого переміщення;
- збуту;
- розповсюдження;
- примушування до участі у їх створенні.
Усі вказані дії спрямовані на досягнення мети - збуту чи розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, тобто предмета злочину.
Ввезення в Україну - це дії по фактичному переміщенню зазначених творів через державний або митний кордон України (див. коментар до ст.110, 201).
У разі ввезення предмета злочину, вартість якого у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вчинене потребує додаткової кваліфікації за ст.201.
Виготовлення творів полягає у створенні (авторстві) або технічному відтворенні (тиражуванні, копіюванні тощо) предмета злочину.
Зберігання має місце, коли винувата особа тимчасово або постійно володіє предметом злочину (у сховищі, місці проживання чи знаходження, в камерах схову і навіть при собі, але з метою зберігання).
Перевезення - це транспортування предмета злочину з одного місця в інше з використанням власної сили або будь-якого засобу.
Інше переміщення - це зміна місця знаходження предмета злочину з будь-якою метою.
Збут - це оплатне або безоплатне відчуження (продаж, обмін, дарування, розрахунок за борг чи виконану працю тощо) предмета злочину.
Розповсюдження - це дії з поширення у будь-який спосіб з метою збуту предмета злочину для ознайомлення з ним людей (показ, опублікування) як за платню, так і безкоштовно.
Примушування до участі у створенні предметів злочину (ч.1 ст.300) - це застосування до іншої дорослої особи (що досягла 18 років) фізичного чи психічного впливу (залякування, побиття, використання певних обставин тощо) з метою залучити цю особу проти її волі до створення (виготовлення, тиражування) предмета злочину. Якщо вчинюваними діями завдано шкоду здоров’ю (життю) особи або було використане службове становище, тобто є всі ознаки іншого, більш тяжкого злочину (див. ст.12), кваліфікація здійснюється за правилами сукупності злочинів.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї із вказаних у ч.1 ст.300 дій щодо предмета злочину. Замах на злочин та готування до вчинення злочину можливі лише при скоєнні діяння, передбаченого ч.3 цієї статті.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини, умисел - лише прямий. Винувата особа усвідомлює як характер вчинюваних дій, так і зміст твору, за допомогою якого пропагується культ насильства і жорстокості, бажає вчинити ці дії та досягти мети - збуту чи розповсюдження предметів злочину або мети їх виготовлення, зберігання, перевезення чи іншого переміщення. Мотиви злочину - факультативні.
5. Суб’єкт злочину - загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину за ч.2 ст.300 є:
- вчинення будь-яких дій, передбачених ч.1, щодо кіно- та відеопродукції, що пропагують культ насильства і жорстокості;
- збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, що пропагують культ насильства і жорстокості.
Першою кваліфікуючою ознакою визначені особливості предмета злочину - кіно- та відеопродукція, під якими слід розуміти кіно- та відеоплівки, комп’ютерні дискети та інші носії інформації, на яких містяться фільми як у повному об’ємі, так і у вигляді окремих фрагментів, які засвідчують пропагування культу насильства і жорстокості.
Збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них предмета злочину слід розглядати, як і аналогічні дії, передбачені ч.1 ст.300. Відмінністю є те, що збуваються чи розповсюджуються твори, які пропагують культ насильства і жорстокості, серед неповнолітніх, тобто серед осіб, які не досягли 18 років, і саме цю обставину усвідомлює винувата особа.
7. Особливо кваліфікований вид складу злочину (ч.3 ст.300) наявний, якщо винувата особа вчинила дії, передбачені ч.1 і ч.2 статті:
- повторно;
- за попередньою змовою групою осіб;
- шляхом примушування неповнолітніх до участі у створенні предмета злочину.
Про поняття повторності див. коментар до ст.32, про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб - коментар до ст.28.
Під примушуванням неповнолітнього до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, розуміються будь-які умисні дії, поєднані із застосуванням фізичного насильства (побоїв, тілесних ушкоджень, катування тощо) чи психічного впливу (погроз застосувати насильство, знищити майно, розголосити певні відомості тощо) і спрямовані на те, щоб особа, яка не досягла 18-річного віку, виступила автором (співавтором) відповідного твору або взяла участь у його створенні як актор, режисер, оператор тощо (див. п.15 постанови ПВСУ “Про застосування судами України законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність” від 27 лютого 2004 р. № 2). Як правило, має місце примушування неповнолітніх, пов’язане із застосуванням до них фізичного чи психічного насильства, а також вчинення дій, спрямованих на порушення статевої недоторканності цих осіб (розд. IV), тощо. Такі дії при доведеності кваліфікуються за сукупністю злочинів.
Стаття 301. Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів
1. Ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні -
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.
2. Ті самі дії, вчинені щодо кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, -
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією порнографічної кіно- та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.
1. Правову основу визначення творів, зображень або інших предметів предметами порнографічного характеру та заборони вчинювати дії, що вказані у ст.301, складають: Женевська Міжнародна конвенція про боротьбу з обігом порнографічних видань і торгівлю ними (1923 р.), Закони України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” від 16 листопада 1992 р., “Про телебачення і радіомовлення” від 21 грудня 1993 р., “Про авторське право і суміжні права” від 23 грудня 1993 р., “Про видавничу справу” від 5 червня 1997 р., “Про захист суспільної моралі” від 20 листопада 2003 р.; Указ Президента України “Основні напрямки розвитку духовності, захисту моралі та формування здорового способу життя громадян України” від 27 квітня 1999 р. № 456/99; Інструктивний лист щодо вимог державного регулювання розповсюдження (прокату) кіно- і відеофільмів, затверджений спільним наказом Міністерства культури і освіти України.
2. Суспільна небезпечність дій, визначених у ст.301, полягає в тому, що їх вчинення з використанням специфічного предмета злочину - порнографії завдає суттєвої шкоди статевій моралі, згубно впливає на уяву людей, особливо молоді, на інтимні стосунки між ними, призводить до розпаду сімей, в ряді випадків є способом незаконного збагачення та сприяє міжнародній злочинності.
Об’єктом злочину є суспільна мораль - система етичних норм, правил поведінки, що склалася в суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов’язок, совість, справедливість.
Порнографія - вульгарно-натуралістична, цинічна, непристойна фіксація статевих актів, самоцільна спеціальна демонстрація геніталій, антиетичних сцен статевого акту, сексуальних збочень, зарисовок з натури, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукають до негідних інстинктів, предмети, в яких натуралізовано відтворено статевий акт у всіх фізіологічних подробицях з метою сексуального збудження.
3. Предметом злочину є твори, зображення або інші предмети (продукція) порнографічного характеру.
Твори - це прозові, віршовані та інші носії порнографічної інформації - як у друкованому, машинописному, так і в іншому вигляді.
Продукція порнографічного характеру - будь-які матеріальні об’єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.
Зображення - відтворення дій, вчинків людей, їх статевих органів, що мають інтимний характер, на певних носіях інформації (фотокартках, малюнках тощо), пристосованих виключно для візуального (зорового) сприйняття людиною.
Інші предмети порнографічного характеру - це макети статевих органів, композиції статевих актів тощо.
Не будуть предметом злочину:
- продукція еротичного характеру - будь-які матеріальні об’єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, що містять інформацію, яка має за мету досягнення естетичного ефекту, зорієнтована на доросле населення і не збуджує в аудиторії низькі інстинкти, не є образливою;
- продукція сексуального характеру - будь-які матеріальні об’єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, призначені для задоволення сексуальних потреб людини;
- документальні матеріали, художні твори літератури, мистецтва та культури, які визнані класичним чи світовим мистецтвом, наукові, науково-популярні, публіцистичні, освітні матеріали з питань статі й сексу та вироби сексуального характеру медичного призначення.
Для визнання твору, зображення такими, що мають порнографічний характер, обов’язково враховується думка фахівців (мистецтвознавців, психологів, сексопатологів та ін.), для чого проводиться відповідна експертиза щодо розмежування еротики і грубого натуралізму; останній і визначає порнографію.
4. Об’єктивну сторону юридичного складу злочину, передбаченого ст.301, утворюють активні дії у формах, визначених у диспозиції статті.
Ввезення в Україну - це фактичне переміщення будь-яким способом через митний (державний) кордон України (ст.15 Митного кодексу України) предметів злочину, тобто творів порнографічного характеру, з території іншої країни, з метою збуту чи розповсюдження.
У разі наявності всіх ознак юридичного складу контрабанди (ст.201) вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів (ст.301 та 201).
Виготовлення творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру полягає як в їх авторському створенні, так і в технічному відтворенні (тиражуванні) аудіо-, відеозаписів, фото чи ксерокопіювання тощо, з метою збуту чи розповсюдження.
Зберігання - це володіння предметами злочину, що знаходяться у винуватої особи, яка забезпечує їх цілісність як у своєму помешканні, так і на робочому місці, у схованці чи в іншому місці (наприклад, у транспортному засобі, механізмі тощо), з метою збуту чи розповсюдження.
Перевезення чи інше переміщення означає переміщення зазначених предметів з одного місця їх знаходження (зберігання) в інше в межах України будь-яким способом: транспортним засобом (автомобілем, потягом, літаком тощо), поштою, у вигляді багажу, з використанням послуг посильного, знайомих тощо, з метою збуту чи розповсюдження.
Реклама творів, зображень, інших предметів порнографічного характеру - це оплатне або неоплатне ознайомлення невизначеного кола осіб з цими предметами.
Розміщення оголошень про інтимні зустрічі за винагороду та девіантні форми інтимних стосунків не в спеціалізованих засобах масової інформації.
Збут - це оплатне або інше (дарування, обмін, оплата боргу) відчудження предметів злочину, які фактично переходять до іншої особи. Злочин утворюють дії зі збуту хоча б одного предмета злочину.
Розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, - це демонстрація їх змісту чи фактична (фізична) передача іншій особі (особам) для використання, перегляду, тиражування - як оплатно, так і безоплатно, але без ознак збуту, в результаті чого вони стають доступними іншим особам.
Примушування до участі в створенні предмета злочину має місце, коли винувата особа шляхом фізичного впливу через побої, тортури тощо змушує іншу особу, всупереч її волі, взяти участь у створенні або тиражуванні творів, що мають ознаки порнографії. Об’єктивну сторону цього злочину можуть утворювати будь-які вказані дії. У випадку заподіяння шкоди здоров’ю дії винуватої особи слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (ст.300 та відповідними статтями розд. III “Злочини проти життя та здоров’я особи”).
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї із зазначених дій (форм).
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини, вид умислу - прямий. Особа усвідомлює характер своїх дій, передбачених у диспозиції статті, а також специфіку змісту творів і бажає це вчинити. У разі розповсюдження, збуту або примушування до участі у створенні предмета злочину може мати місце корисливий мотив. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони цього злочину є мета розповсюдження чи збуту предметів злочину.
6. Суб’єкт злочину - фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилось 16 років, а за примушування неповнолітніх до участі у створенні предмета злочину - особа 18 років.
7. Кваліфікуючими ознаками злочину за ч.2 ст.301 є вчинення будь-яких дій, передбачених ч.1 цієї статті, щодо кіно-, відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень, інших предметів порнографічного характеру. Зокрема, використання образів неповнолітніх у будь-якій формі в продукції сексуального чи еротичного характеру і проведенні видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру.
Якщо при вчиненні вказаного мали місце розпусні дії щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів (ст.301 та ст.156). У зв’язку з легкістю масового доступу до сприйняття цих предметів, особливо серед молоді, злочин набуває підвищеної суспільної небезпеки.
До кіно- або відеопродукції відносяться кінофільми, відеофільми, діафільми порнографічного характеру. До комп’ютерних програм такого змісту відноситься програмне забезпечення для отримання візуального зображення порнографічного характеру.
Кримінальна відповідальність за другою кваліфікуючою ознакою - збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру - можлива за умови усвідомлення винуватим, що особи, яким збуваються чи серед яких розповсюджуються твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру, є неповнолітніми.
8. Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч.3 ст.301) є вчинення передбачених у ч.1, 2 ст.301 дій повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень, кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру.
Поняття “повторно”, “за попередньою змовою групою осіб”, “примушування неповнолітніх до участі у створенні” предмета злочину розглянуті в коментарі до ст.300.
Примушування неповнолітніх до участі у створенні комп’ютерних програм порнографічного характеру - це умисні дії повнолітньої винуватої особи по насильницькому залученню неповнолітньої особи до створення комп’ютерної програми з використанням спеціалізованих засобів масової інформації - комп’ютерів (електронно-обчислювальних машин), як електронних носіїв, матеріалів, які є предметами цього злочину з метою здійснити дії, передбачені ч.1 ст.301.
9. У разі переміщення предмета цього злочину через митний кордон України, поза митним кордоном або з приховуванням від митного контролю вчинене кваліфікується за сукупністю (ст.301 та ст.201).
Стаття 302. Створення або утримання місць розпусти і звідництво
1. Створення або утримання місць розпусти, а також звідництво для розпусти -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені з метою наживи або особою, раніше судимою за цей злочин, або вчинені організованою групою, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, -
караються позбавленням волі на строк від двох до семи років.
1. Суспільна небезпека дій, передбачених ст.302, полягає в тому, що винувата особа у спосіб, вказаний у ст.302, перетворює жінку (чоловіка) в знаряддя задоволення статевої втіхи як з її (його) згоди, так і з використанням певних життєвих обставин. Суспільна небезпека значно підвищується, коли до вчинення даного злочину залучаються неповнолітні. У цілому це діяння завдає шкоди громадській моралі у сфері інтимних (сексуальних) стосунків, сприяє поширенню венеричних та інших захворювань тощо.
2. Об’єктивна сторона злочину проявляється у створенні місць розпусти або їх утриманні, звідництві для розпусти.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є місце його вчинення - місце розпусти.
Місцем розпусти - можуть бути приміщення як одноразового (намет), так і багаторазового чи постійного використання (квартири, номери готелів, сауни, масажні кабінети, дачі тощо), лікувально-профілактичні, оздоровчі та інші заклади, автофургони, автомобілі тощо. Обов’язкова ознака таких місць - спеціальна пристосованість і використання для вчинення розпусних дій або проституції.
Створення місць розпусти - це дії, спрямовані на підшукування (оренду, купівлю, зняття номера в готелі, мотелі, кемпінгу тощо) місця розпусти, на будівництво певних приміщень, встановлення наметів, на їх відповідне пристосування (придбання та встановлення меблів, забезпечення білизною тощо).
Розпуста - блудівство, аморальний спосіб життя. Вчинення розпусних дій - це безладні статеві зносини, що здійснюються у природний або неприродний спосіб для задоволення статевої пристрасті за гроші, за інші матеріальні цінності тощо або безоплатно. Кількість осіб, які вчинюють розпусні дії, на відповідальність і кваліфікацію дій винуватого не впливають.
Утримання місць розпусти - дії, спрямовані на забезпечення утримання певного місця в стані, придатному для вчинення розпусних дій разового, тимчасового або постійного характеру (оплата приміщення, охорона, прибирання, тобто підтримання його в стані, придатному для надання можливості займатися розпусними діями).
Звідництво для розпусти - дії винуватої особи, спрямовані на розшукування, схилення та залучення будь-яких осіб для заняття розпусництвом.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення вказаних дій, тобто дій, які в переважній більшості є передумовою систематичного заняття проституцією (ст.303).
Злочин відсутній, коли власник або користувач приміщення сам займається в ньому розпустою, змінюючи партнерів, і не надає їх для інших осіб.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини, вид умислу - прямий: особа усвідомлює характер вчинюваних дій і бажає ці дії вчинити з будь-яких мотивів, а за ч.2 - і з корисливого мотиву.
4. Суб’єкт злочину - загальний: фізична осудна особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років. У разі вчинення злочину службовою особою такі дії кваліфікуються як за ст.302, так і за ст.364.
5. Кваліфікований вид злочину має місце у разі вчинення його: з метою наживи; особою, раніше судимою за цей злочин; організованою групою.
Мета наживи - вчинення вказаних дій для отримання матеріальної винагороди в будь-якому вигляді (гроші, предмети, послуги, роботи).
Особа, раніше судима за цей злочин, - фізична особа, яка має судимість за злочин, передбачений ч.1-3 ст.302, якщо судимість не погашена і не знята в установленому законом порядку.
Організована група буде мати місце тоді, коли три і більше особи, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення саме вказаних дій, створили або утримували місця розпусти і здійснювали звідництво.
6. Особливо кваліфікований вид злочину - дії, передбачені ч.1 або ч.2 цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього. Неповнолітнім є особа, якій не виповнилося 18 років до моменту вчинення злочину.
7. Залучення до створення або утримання місць розпусти і звідництво для розпусти осіб, які не досягли 16 років, поєднане з наступним вчиненням щодо них розпусних дій, без ознак злочинів, передбачених ст.152-154, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.302 та відповідними частинами ст.155 чи ст.156.
8. Залучення неповнолітнього до створення або утримання місць розпусти з метою наживи або без такої та до звідництва для розпусти полягає у вчиненні будь-яких дій, спрямованих на те, щоб неповнолітній взяв безпосередню участь у відкритті місць розпусти під виглядом масажних кабінетів, лазень, нічних чи стриптиз барів, у доборі персоналу або найманні приміщень для його утримання, у забезпеченні функціонування таких місць, у сприянні сексуальним стосункам між незнайомими людьми тощо, а так само у самих розпусних діях (див. п.16 постанови ПВСУ “Про застосування судами України законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність” від 27 лютого 2004 р. № 2).
Стаття 303. Проституція або примушування чи втягнення до заняття проституцією
1. Систематичне заняття проституцією, тобто надання сексуальних послуг з метою отримання доходу, -
карається штрафом від п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до ста двадцяти годин.
2. Примушування чи втягнення у заняття проституцією, тобто надання сексуальних послуг за плату шляхом застосування насильства чи погрози його застосування, знищення чи пошкодження майна, шантажу або обману, -
караються штрафом від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк від одного до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або організованою групою, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
4. Сутенерство, тобто створення, керівництво або участь в організованій групі, яка забезпечує діяльність з надання сексуальних послуг особами чоловічої та жіночої статі з метою отримання прибутків, -
карається позбавленням волі від п’яти до семи років.
1. Правову основу визнання проституції як злочину, заборони її заняттям та сутенерством складає Конвенція про боротьбу з торгівлею людьми та експлуатацією проституції третіми особами (1950 р.).
Суспільна небезпека дій, передбачених ст.303, полягає в тому, що при наданні сексуальних послуг за плату статеве життя будується не на основі особистих симпатій, а переходить в стан статевих актів та інше задоволення статевої пристрасті виключно за винагороду. Такі дії принижують честь і гідність осіб, які цим займаються, руйнують моральність стосунків між людьми, створюють реальну загрозу поширення різного роду небезпечних венеричних та інших інфекційних хвороб, є одним із незаконних поширених способів отримання доходів.
Проституція - це систематичне надання сексуальних послуг з метою отримання доходу (ч.1 ст.303).
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується наданням сексуальних послуг систематично (тобто здійснення трьох і більше статевих актів з різними партнерами) за платню.
Проституція розглядається як адміністративне правопорушення (ст.181-1 КУпАП) у разі надання сексуальних послуг один або два рази.
Під наданням сексуальних послуг слід розуміти задоволення статевої пристрасті у різноманітних її проявах, діями гетеросексуального або гомосексуального характеру, з різними клієнтами, за платню по домовленості або за встановленими цінами. Платня може бути не тільки грошима, а й цінностями, речами, наданням матеріальних послуг або матеріальних вигод.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини, умисел прямий: винувата особа усвідомлює, що надає клієнту сексуальні послуги різного характеру за платню і бажає ці дії вчинити з метою отримання доходу, що є основним або додатковим джерелом існування.
4. Суб’єкт злочину - фізична осудна особа жіночої або чоловічої статі, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
5. Кваліфікованими видами злочину є - за ч.2 ст.303 - примушування чи втягнення у заняття проституцією, тобто надання сексуальних послуг за плату шляхом застосування насильства чи погрози його застосування, знищення чи пошкодження майна, шантажу або обману.
Під примушуванням до заняття проституцією слід розуміти здійснення психічного впливу (погрози застосування фізичного насильства, розголошення відомостей, які особа бажає зберегти в таємниці, завдання шкоди рідним або близьким тощо) або фізичного насильства (побиття, катування, заподіяння тілесних ушкоджень), спрямованих на те, щоб у такий спосіб домогтися отримання сексуальних послуг.
Під втягненням до заняття проституцією слід вбачати дії, спрямовані на волю особи, з метою схилити, спонукати її (жінку, чоловіка) до систематичного заняття проституцією. Вказані дії разового характеру не утворюють цього злочину.
Примушування чи втягнення у заняття проституцією здійснюється шляхом застосування насильства - тобто утримання особи проти її волі у певному приміщенні, катування, тортури, заподіяння легких тілесних ушкоджень тощо. Насильство має бути реальним.
При застосуванні небезпечнішого насильства, яке утворює більш тяжкий злочин, ніж передбачений ч.2 ст.303, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів.
Погроза застосування насильства - це цілеспрямований негативний вплив на психіку особи, виражений у діях (словах) з загрозою застосувати фізичне насильство з тим, щоб підкорити волю цієї особи для надання сексуальних послуг.
Такий вплив може виражатись усно, письмово, конкретними діями і сприйматись потерпілим як реальна загроза для нього особисто.
Погроза вбивством у таких випадках не потребує додаткової кваліфікації за ч.1 ст.129.
Про знищення чи пошкодження майна див. коментар до ст.194. У разі умисного знищення чи пошкодження майна, що належить потерпілому, у великих розмірах або у разі необережного знищення чи пошкодження майна, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження (ст.196), додаткової кваліфікації за вказаними статтями не потребується.
У разі вчинення необережного знищення або пошкодження майна, що спричинило загибель людей (двох або більше осіб), злочин кваліфікується за ч.2 ст.303 та ч.1 або ч.2 ст.119.
Шантаж - це залякування погрозою відкрити або розголосити певні достовірні факти, відомості щодо потерпілої особи або її рідних і близьких осіб, які можуть скомпрометувати або зганьбити потерпілу особу (її рідних і близьких), щоб тим самим примусити або втягти особу у заняття проституцією. До таких фактів або відомостей можна віднести наявність венеричного або іншого інфекційного захворювання, погрозу зґвалтування, продажу в рабство, примусове вилучення документів тощо.
Обман - це повідомлення (передача) завідомо неправдивих відомостей, фактів, вчинків, за допомогою яких потерпіла особа вводиться в оману (віра в те, чого немає) стосовно дійсних намірів винуватої особи (обіцянка влаштувати на престижну роботу, зніматись в кіно, стати переможницею конкурсу тощо) з тим, щоб всі ці обставини використати для втягування у заняття проституцією.
6. Кваліфікований вид злочину за ч.2 ст.303 - це дії, передбачені ч.1 або ч.2 цієї статті, вчинені: 1) щодо неповнолітнього або 2) організованою групою.
Примушування чи втягнення неповнолітнього у заняття проституцією, тобто у надання сексуальних послуг за плату, здійснюється шляхом застосування насильства чи погрози його застосування, знищення чи пошкодження майна, шантажу (наприклад, у формі погрози повідомити батькам, сусідам, товаришам неповнолітнього відомості, що його компрометують) або обману (наприклад, у формі обіцянки надати роботу масажистки, артистки, офіціантки, одружитися, сприяти участі у конкурсі без наміру виконати обіцяне) (див. п.17 постанови ПВСУ від 27 лютого 2004 р. № 2).
Про поняття організованої групи див. коментар до ст.28. Особливістю цієї ознаки є те, що у злочині брали участь три особи і більше, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання, що має єдиний план з розподілом функцій цього угруповання, відомих всім учасникам групи та спрямованих на вчинення дій, передбачених саме ч.1, 2 чи 3 ст.303.
Різновидом проституції є сутенерство, що утворює найбільш тяжкий різновид цього злочину (ч.4 ст.303), під яким розуміється створення, керівництво або участь в організованій групі, яка забезпечує діяльність з надання сексуальних послуг особами чоловічої та жіночої статі з метою отримання прибутків.
Цей різновид злочину може мати місце тоді, коли три і більше суб’єктів злочину попередньо зорганізувались у стійке об’єднання, що має єдиний план, усвідомлений усіма членами групи, з розподілом функцій учасників цієї групи, спрямованих на реалізацію плану, для вчинення діяльності з надання сексуальних послуг особами жіночої або чоловічої статі з метою отримання прибутку.
Діяльність такої групи зовні може мати легальний характер (лазні, масажні кабінети, нічні клуби тощо) або вона може діяти підпільно (див. коментар до ст.302).
Сутенерами слід визнавати повнолітніх осіб чоловічої або жіночої статі, що живуть за рахунок повії (жінки або чоловіка).
Під забезпеченням діяльності по наданню сексуальних послуг (проституції) слід розуміти надання приміщень та створення умов для заняття проституцією, забезпечення транспортом, створення реклами, знаходження клієнтів, забезпечення безпеки повій, налагодження корупційних зв’язків з відповідними органами та посадовими особами тощо.
Сутенерство, здійснене з вчиненням тяжких або особливо тяжких злочинів (ч.5, 6 ст.12), кваліфікується за сукупністю злочинів.
Стаття 304. Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність
Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, у пияцтво, у заняття жебрацтвом, азартними іграми -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Небезпечність втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність полягає в тому, що такі дії завдають шкоди суспільній моралі у сфері виховання молоді, створюють для молоді спотворені орієнтири, прищеплюють асоціальні ідеї, що ведуть до заняття такими злочинними діяннями, як наркотизм, проституція, посягання на чуже майно, до паразитування.
Наявність зазначених злочинних проявів засвідчує про усунення відповідних державних і громадських інституцій від проблем дитячої злочинності, убезпечення дітей від впливу злочинців.
Правову основу кримінально-правової охорони сім’ї і дитинства становить Конституція України (ст.51, 52), яка базується на міжнародно-правових стандартах у сфері охорони сім’ї і неповнолітніх: на Загальній декларації прав людини 1948 р., Декларації про права дитини 1959 р., Керівних принципах ООН по попередженню злочинності серед неповнолітніх 1990 р., Конвенції ООН про права дитини 1989 р. та інші).
2. Об’єкт злочину - повноцінний суспільно-моральний розвиток неповнолітніх, їх моральне благополуччя.
Потерпілими від цього злочину є неповнолітні, тобто діти - як одна дитина, так і декілька дітей - чоловічої або жіночої статі, яким не виповнилося 18 років.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується двома формами її прояву: втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність; втягнення неповнолітніх в іншу антигромадську діяльність: пияцтво, заняття жебрацтвом, азартними іграми.
Зміст родового поняття “втягнення” щодо кожної із двох зазначених форм слід розуміти виходячи із форм та способів втягнення неповнолітнього у вчинення протиправних дій, які застосовувалися дорослою особою, із характеру фізичного або психічного примусу, а також із факту, чи не зловживала ця особа службовою, матеріальною або іншою залежністю від неї неповнолітнього (див. абз. 3 п.2 постанови ПВСУ “Про застосування судами України законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність” від 27 лютого 2004 р. № 2).
За змістом Закону, під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов’язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатися іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинового зв’язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.
Зазначений наслідок може досягатись за допомогою всіх видів фізичного насильства (заподіяння тілесних ушкоджень, застосування тортур, катування тощо) і психічного впливу (погроза застосування насильства, завдання матеріальних збитків; погроза зганьбити в очах однолітків та товаришів, позбавити повсякденного спілкування; переконання, залякування, обман, шантаж, підкуп, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших низьких почуттів; надання порад про місце і спосіб вчинення злочинів або приховування їх слідів; обіцянка приховати сліди злочину, забезпечити грошима, подарунками, розвагами тощо).
Злочин вважається закінченим з моменту здійснення дорослою особою дій, спрямованих на втягнення неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність, незалежно від того, чи вчинив неповнолітній злочин або інші антигромадські дії.
4. Кримінальна відповідальність дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність регламентована як ст.304, так і ч.3 ст.300, ч.3 ст.301, ч.3 ст.302, ч.3 ст.303, ч.3 ст.307, ч.3 ст.309, ч.2 ст.315, ч.2 ст.317, ст.323 і 324, які є щодо ст.304 спеціальними нормами. У разі вчинення злочину, передбаченого спеціальною нормою, кваліфікувати дії винної особи ще й за ст.304 КК не потрібно (див. п.3 постанови ПВСУ від 27 лютого 2004 р. № 2).
5. Втягнення (залучення) в антигромадську діяльність має місце у разі вчинення повнолітнім стосовно неповнолітнього систематичних дій по втягненню у пияцтво, у заняття жебрацтвом або азартними іграми.
Під втягненням у пияцтво слід розуміти умисне схиляння неповнолітнього у будь-який спосіб до систематичного (три і більше разів) вживання спиртних напоїв, до збудження у нього такого бажання (спільне вживання спиртних напоїв, умовляння їх вжити, пригощання ними, дарування, розрахунок ними за виконану неповнолітнім роботу тощо).
Поодинокий випадок доведення неповнолітнього до стану сп’яніння тягне за собою адміністративну відповідальність за ст.180 КУпАП.
Під втягненням у жебрацтво слід розуміти умисне схиляння неповнолітнього у будь-який спосіб до систематичного випрошування грошей, речей, продуктів харчування, інших матеріальних цінностей у сторонніх осіб - як самостійно, так і спільно з дорослими особами.
Залучення до жебрацтва може мати місце у разі підбурювання або примушування неповнолітнього до вчинення цієї діяльності.
Під втягненням у заняття азартними іграми розуміється умисне схиляння неповнолітнього у будь-який спосіб до систематичної гри на гроші чи на інші матеріальні цінності, при якій виграш залежить від випадковості (гра у карти, рулетку, “наперсток” та ін.). Вживання спиртних напоїв, заняття жебрацтвом або азартними іграми визнаються систематичними, якщо вчинюються не менше трьох разів протягом нетривалого часу (абз. 4 п.10 постанови).
Лотереї до числа азартних ігор не належать.
6. Суб’єктивна сторона втягнення неповнолітніх у злочинну або антигромадську діяльність характеризується умисною формою вини і прямим умислом. Доросла особа усвідомлює, що своїми діями втягує (залучає) неповнолітнього у вчинення злочину або в пияцтво, в заняття жебрацтвом, азартними іграми, достовірно знає або за обставинами справи повинна була або могла знати про вік неповнолітнього.
Мотиви злочину різні, але вони пов’язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь у злочинній або антигромадській діяльності (в одному чи декількох злочинах, в одному або декількох проявах антигромадських дій, передбачених ст.304).
Втягнення (залучення) завжди передбачає наявність причинового зв’язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітньої особи бажання вчинити протиправні дії.
7. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, якій до моменту вчинення злочину виповнилося 18 років.
Серед способів втягнення (залучення) неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність найнебезпечнішими є: примушування до вчинення конкретного діяння шляхом катування, завдання тортур, заподіяння середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень, погроза вбивством, умисне знищення або пошкодження майна тощо. У таких випадках все вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів.
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ОБІГУ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ, ПСИХОТРОПНИХ РЕЧОВИН, ЇХ АНАЛОГІВ АБО ПРЕКУРСОРІВ ТА ІНШІ ЗЛОЧИНИ
ПРОТИ ЗДОРОВ'Я НАСЕЛЕННЯ
1. Види злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров'я населення
Родовим об'єктом цих злочинів є здоров'я населення та сис тема заходів, спрямованих на його охорону.
Здоров'я як належне населенню благо і водночас один з ком понентів цінностей, на які посягають вказані злочини, - це фактич ний або максимально досяжний в Україні стан організму людей, які в ній проживають чи перебувають, необхідний для забезпечен ня їх біологічного існування, здатності до активного тривалого життя та відтворення здорового людського покоління. Під охоро ною здоров'я в зазначеному аспекті розуміється система заходів, необхідних для збереження та максимально можливого поліпшен ня стану здоров'я людей, що здійснюються МОЗ України само стійно або разом з іншими органами.
Залежно від видових об'єктів, особливості яких становить зміст заходів, спрямованих на охорону здоров'я населення, можна виділити такі види зазначених злочинних діянь:
1) злочини, що посягають на здоров'я населення та систему за ходів, спрямованих на недопущення виникнення і розповсюджен ня серед населення захворювань масового поширення (ст. 325).
2) злочини, що посягають на здоров'я населення та систему за ходів, спрямованих на недопущення виникнення і розповсюджен ня серед населення захворювань, викликаних шкідливим впливом певних засобів, речовин тощо, які не належать до наркотичних або психотропних (це злочинні діяння, передбачені статтями 321-324, 326-327);
3) злочини, що посягають на здоров'я населення та систему за ходів, спрямованих на недопущення виникнення і розповсюджен ня серед населення захворювань населення на наркоманію.
Останні (злочини), в свою чергу, мають такі різновиди:
а) злочини, що посягають на встановлений порядок поводжен ня із засобами або речовинами, що можуть викликати наркоманію. Зокрема, це злочинні діяння, передбачені статтями 305, 307, 308, 309,314,320;
б) злочини, що посягають на встановлений порядок поводження з предметами, які можуть бути сировиною або технологічними компонентами для виготовлення (вироблення) наркотичних засобів. До них належать злочини, передбачені статтями 310, 311, 312;
в) злочини, що посягають на встановлений порядок, спрямова ний на перекриття шляхів поширення наркоманії. Це злочини, пе редбачені статтями 313, 315, 316, 317, 318, 319;
г) злочини, що посягають на встановлений порядок, спрямова ний на створення умов для боротьби зі злочинністю, пов'язаною з наркотизмом (ст. 306).
2. Злочини, що посягають на здоров'я населення та систему заходів, спрямованих на недопущення виникнення і розповсюдження серед населення захворювань масового поширення
Стаття 325. Порушення правил боротьби з епідеміями
Порушення правил, встановлених з метою запобігання епідемічним та іншим заразним захворюванням і боротьби з ними, якщо ці дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих захворювань, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що мають на меті забезпечення санітарно-епідеміологічного благополуччя територій та населених пунктів.
Предметом злочину є фактори передачі збудників інфекційних хвороб, тобто забруднені збудниками інфекційних хвороб об’єкти середовища життєдіяльності людини (повітря, ґрунт, вода, харчові продукти, продовольча сировина, кров та інші біологічні препарати, медичні інструменти, предмети побуту), а також заражені збудниками інфекційних хвороб живі організми, що переносять збудники інфекційних хвороб від джерела інфекції до інших осіб.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується недотриманням правил запобігання епідемічним та іншим захворюванням і боротьби з ними, у результаті чого виникає епідемічний осередок та реальна загроза трансформації його в епідемічний спалах.
Диспозиція ст.325 бланкетна. До нормативних актів, що містять санітарно-протиепідемічні правила, відносяться Основи законодавства України про охорону здоров’я, Закони України “Про ветеринарну медицину”, “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення”, “Про захист населення від інфекційних хвороб”.
Цими законодавчими актами встановлені єдині санітарно-протиепідемічні вимоги до: планування та забудови населених пунктів; будівництва та експлуатації промислових і інших об’єктів; очищення та знешкодження промислових і комунально-побутових викидів та відходів; використання та утримання житлових, виробничих, службових приміщень і територій, на яких вони розташовані; організації харчування та водопостачання населення; утримання та забою домашніх і диких тварин, а також до іншої діяльності, що може загрожувати санітарно-епідеміологічному благополуччю територій та населених пунктів.
Спеціальні правила поведінки в епідемічних осередках та перелік заходів по локалізації і ліквідації масових інфекційних захворювань містяться в ст.6, 10, 27 та 30 вказаних Основ законодавства України про охорону здоров’я, у ст.26-30 Закону України “Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення”, у ст.15, 16, 21-23, 28-37 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”.
У відповідності з ч.2 ст.30 Основ законодавства України про охорону здоров’я особи, що є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, відлучаються від роботи чи іншої діяльності, що може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному обстеженню та лікуванню. У випадку поширення особливо небезпечних інфекційних хвороб можуть проводитися обов’язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи у порядку, передбаченому Законом України “Про захист населення від інфекційних хвороб”. При загрозі виникнення чи поширення епідемічних захворювань Президент України згідно з законами України та рекомендаціями органів охорони здоров’я може вводити по всій території України чи у її окремих місцевостях особливі умови та режими праці, навчання, переміщення та перевезення, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.
На органи місцевої державної адміністрації, регіонального місцевого самоуправління, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, на громадян покладений обов’язок активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.
Порушення санітарно-епідемічних правил та норм у залежності від можливих наслідків або наслідків, які настали, тягнуть за собою адміністративну (ст.42, 43 КУпАП України) чи кримінальну відповідальність. Діяння, за які передбачена відповідальність за ст.325, можуть проявлятися у формі: невстановлення бацилоносіїв; незнищення домашніх тварин, що є джерелами інфекції, або продуктів харчування, що насінені бактеріями; невжиття заходів по карантизації та обсервації осіб, що знаходилися у контакті з хворими - носіями заразного захворювання; незакриття ввезення та вивезення вантажів і пасажирів в окрему місцевість; непідкорення розпорядженню про госпіталізацію; ухилення від обов’язкових протиінфекційних щеплень; невжиття заходів по знищенню заражених продуктів тощо. У кожному випадку необхідно встановити, які саме правила були порушені.
Наслідки, що знаходяться у причинному зв’язку з порушенням згаданих правил, виражаються у наявності епідемічного осередку, в якому хвороба може набути характеру епідемічного спалаху. За відсутності цих наслідків винний притягується до адміністративної відповідальності за ст.42, 43 КУпАП України.
Під епідемією розуміється масове поширення інфекційної хвороби серед населення за короткий проміжок часу (див. ч.6 ст.1 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”); воно полягає у формуванні ланцюга епідемічних осередків, що послідовно виникають один за одним. До особливо небезпечних відносяться інфекційні хвороби, які виникають внаслідок зараження живими збудниками (вірусами, бактеріями, рикетсіями, найпростішими, грибками, гельмінтами, кліщами, іншими патогенними паразитами, в тому числі карантинними: чума, холера, жовта гарячка) і характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров’я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням цих хвороб серед населення.
Інші заразні захворювання - інфекційні хвороби, що викликаються мікроорганізмами та передаються від хворої до здорової людини не так швидко і масово, як епідемічні захворювання (туберкульоз, бруцельоз, туляремія тощо).
Під поширенням епідемічного та іншого заразного захворювання розуміється збільшення кількості випадків захворювання однією й тією ж інфекційною хворобою.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі умислу чи необережності щодо дій. Стосовно наслідків - вина необережна, а щодо можливості їх настання ймовірний і непрямий умисел. За наявності прямого умислу щодо наслідків, які вказані у диспозиції ст.325, виникає питання, чи не має умисел антинаціонального спрямування, за яке припустима відповідальність за ст.113.
Порушення правил боротьби з венеричними захворюваннями та вірусом імунодефіциту людини за наявності підстав кваліфікується за ст.130, 131 та 133.
4. Суб’єктом злочину може бути особа, у службові та професійні обов’язки якої входить виконання передбачених законом правил по боротьбі з епідеміями та іншими заразними захворюваннями (службові особи підприємств, організацій, установ; медичні працівники санепідемстанцій, ветеринарні лікарі; працівники тваринницьких ферм тощо), а також громадяни, що досягли 16 років і порушили правила боротьби з епідеміями. Службові особи за порушення цих правил можуть нести відповідальність за сукупністю злочинів - за ст.325 та за службовий злочин - за ст.367.
3. Злочини, що посягають на здоров’я населення та систему заходів, спрямованих на недопущення виникнення і розповсюдження серед населення захворювань, викликаних шкідливим впливом певних засобів, речовин тощо, які не належать до наркотичних або психотропних.
Специфіку злочинів цієї групи зумовлює їх предмет. Таким у складі злочину, передбаченого ст. 221, є отруйні або сильнодіючі речовини, а також обладнання, призначене для їх виробництва чи виготовлення. Отруйні речовини - це речовини у твердому, сипу чому або рідкому вигляді, вживання яких навіть із незначним пе ревищенням дози може призвести до смерті (миш'як, стрихнін, сулема, ціанистий калій тощо). Сильнодіючі - це лікарські та інші засоби, вживання яких поза призначенням або з порушенням норм дозування може спричинити тяжку шкоду організму людини (на приклад, гормональні препарати). Отруйні та сильнодіючі речови ни мають і спільні ознаки, а саме: а) небезпечність для життя або здоров'я людини; б) вони не є наркотичними засобами або психо тропними речовинами; в) їх правовий режим регулюється спеціа льними нормативними актами. До обладнання - як предмета цього злочину - віднесені апарати, пристрої, прилади тощо.
Предметом злочину, передбаченого ст. 322, є місця, призначенідля вживання одурманюючих засобів. Такими засобами можуть бути деякі сильнодіючі ліки, всілякі суміші, що мають вигляд по рошку, аерозолі, газоподібні речовини, лаки, фарби та інші рідкі розчини промислової або побутової хімії у вигляді сировини, на півфабрикатів або готової продукції.
Злочинні дії, передбачені ст. 323, пов'язані з таким предметом, як допінг.
Допінгом визнаються засоби і методи, які входять до переліку заборонених Антидопінговим кодексом Олімпійського руху (див. примітку до ст.323). Допінгові речовини класифікуються на дві групи: 1) заборонені класи препаратів (наприклад, наркотики, ана-болічні стероїди тощо; 2) класи лікарських засобів, які підлягають деяким обмеженням (алкоголь, гормони росту, засоби локальної анестезії тощо).
Застосування препаратів першої групи заборонено взагалі. Пре парати другої групи можна застосовувати лише за певних умов.
До допінгових методів віднесені так званий кров'яний допінг, а також фармакологічна, хімічна та фізична маніпуляція. Остання полягає у використанні препаратів і методів, які змінюють або мо жуть змінити цілісність і дійсність проб сечі, які використовують ся у допінгових перевірках.
Предметом злочину, передбаченого ст.226, є мікробіологічні або інші біологічні агенти чи токсини, зазначені у Конвенції про заборону розробки, виробництва та нагромадження запасів бакте ріологічної (біологічної) і токсичної зброї та про їх знищення від 26 березня 1975 р., а також в окремих нормативно-правових актах України. Під мікробіологічним агентом розуміється мікроорга нізм, вірус, бактеріальна речовина. До інших біологічних агентів може бути віднесено будь-яку інфекційну речовину або її носії, спроможні викликати смерть, хворобу або іншу біологічну дис функцію у людському організмі. Термін «токсин» означає, незалеж но від походження чи способу виготовлення, будь-яку отруйну ре човину, що виділяється живим організмом.
Для злочину, передбаченого ст.223, характерно, що його пред метом є продукти харчування чи інша продукція, радіоактивно за бруднені понад рівні, що допускаються.
З об'єктивної сторони спільною рисою злочинів, що розгля даються, є незаконне поводження із зазначеними предметами, тоб то вчинення діянь на порушення вимог відповідних нормативно-правових актів або без належного дозволу. Так, для злочину, пе редбаченого ч. 1 ст. 321, характерні такі дії, як незаконне вироб ництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання,зберігання або збут отруйних чи сильнодіючих речовин, або здійс нення таких дій щодо обладнання, призначеного для виробництва чи виготовлення отруйних або сильнодіючих речовин. Ці дії ви знаються злочинними тільки за умови їх вчинення без дозволу МОЗ України. Частина 2 цієї статті передбачає відповідальність за порушення встановлених правил виробництва, виготовлення, збе рігання, відпуску, обліку, перевезення, пересилання отруйних або сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними речовинами чи їх аналогами.
Діяння, що утворюють об'єктивну сторону складу злочину, пе редбаченого ст. 326, являють собою порушення правил зберігання, використання, обліку, перевезення мікробіологічних або інших біологічних агентів чи токсинів, а також інших правил поводження з ними.
Злочин, передбачений ст. 323, полягає у спонуканні особи, що не досягла 18-річного віку, до застосування допінгу. Спонукання - це такий вплив на неповнолітнього, який відзначається елемента ми психічного примусу, є імперативним, обмежує його волевияв лення. Конкретно такі дії можуть виражатися у вказівках неповно літньому з боку тренера або керівника зареєстрованих чи нефор мальних спортивних, культуристських чи подібних до них секцій, товариств, клубів тощо застосовувати допінг, погрожуючи або да ючи однозначно зрозуміти, що в противному разі він за неперс-пективністю буде відрахований. Це може бути і залякування під загрозою фізичного «покарання» та інші аналогічні дії.
Злочин, відповідальність за який встановлена ст. 327, являє со бою дії, вчинені в одній із трьох альтернативно зазначених у цій статті форм: заготівлі, переробленні або збуті радіоактивно забруд нених продуктів харчування чи іншої продукції.
Більшість цих діянь є злочинами з формальним складом. Для ви знання їх закінченими встановлення наслідків не обов'язкове. Склади злочинів, передбачених статтями 326, 327, включають альтернативно або загрозу настання наслідків, або фактичне заподіяння шкоди здо ров'ю людей. Загроза настання наслідків полягає у створенні небез печної для потерпілої сторони ситуації, яка виникає в результаті по рушення певних соціальних зв'язків. Моментом закінчення злочи нів, передбачених ч. З ст. 323 та ч. 2 ст. 327, є час настання злочинного результату у виді тяжких наслідків, поняттям яких, згідно з диспозицією ч. 2 ст. 327, охоплюється і загибель людей.
Ознаками кваліфікованого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 323, закон визнає тотожну або родову повторність, а також спонукання до застосування допінгу двох або більше осіб.З суб'єктивної сторони злочини цієї групи характеризуються переважно умисною виною. Лише злочин, передбачений ч. 2 ст. 321, може бути вчинений як умисно, так і необережно. Стосовно нас- ~ лідків, вказаних у ч. 3 ст. 323 та ч.2 .ст. 327, вина може бути тільки необережною.
Для висновку, що злочинне діяння вчинене умисно, потрібно, щоб змістом винного охоплювались ознаки об'єктивного характе ру, специфічні для цього складу злочину. Так, при вчиненні зло чинів, передбачених ст. 323 та ст. 324, особа має усвідомлювати факт неповноліття потерпілого і що вона спонукає або схиляє його до вживання допінгу або інших шкідливих для фізичного та психіч ного здоров'я потерпілого засобів. Винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 326, особа може бути визнана за умови усвідом лення нею факту порушення правил поводження саме з мікробіо логічними чи іншими біологічними агентами або токсинами. Суб'єктивна сторона складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 321 та ч. 2 ст. 327, включає як обов'язкову ознаку не лише вину, а й мету'збуту предметів цього злочину. Для решти складів злочинів мотив і мета на кваліфікацію не впливають.
Суб'єкт злочинів, передбачених ч. 1 ст. 321, статтями 322, 324, „ 326,- загальний. Решта злочинів вчиняється тільки спеціальним суб'єктом. Зокрема, у складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 321, та ким є особа, яка за характером дорученої їй роботи зобов'язана була дотримуватися встановлених правил поводження із сильнодіючими чи отруйними речовинами; злочину, передбаченого ст. 226,- особа, яка відповідно до своїх повноважень по роботі, роду діяльності була зобов'язана дотримуватись правил поводження із мікробіологічними чи іншими біологічними агентами або токсинами (наприклад, особи медичного персоналу, що здійснюють щеплення населення, працівники баз, складів МОЗ). Службові особи, винні у цих діяннях, за на явності у скоєному ознак службового злочину, несуть відповідаль ність за відповідними статтями розділів XIII та XVIIКК.
4. Злочини, що посягають на встановлений порядок поводження із засобами або речовинами, що можуть викликати наркоманію.
Стаття 305. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів
1. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також якщо предметом цих дій були особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини або наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори у великих розмірах, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.
3. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, вчинена організованою групою, а також якщо предметом контрабанди були наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори в особливо великих розмірах, -
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років із конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.
Примітка. Поняття великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що застосовується в цьому розділі, визначається спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров’я.
1. Суспільна небезпека контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів визначається насамперед поширеністю даного злочину у сфері їх обігу. В Україну незаконно імпортуються з інших країн героїн, кокаїн, крек, психотропні речовини амфетамінного ряду (“екстазі”, ефедрин тощо), ЛСД, а також прекурсори, з яких у підпільних нарколабораторіях виготовляються синтетичні психотропи. За останні роки поширюється вивіз із України в інші країни макової соломки і гашишу. Також намітилася тенденція використання іноземними наркоділками території України для транзиту вказаних засобів і речовин. Все це призвело до погіршення наркотичної ситуації в Україні, створення на її території міжнародних кримінальних угруповань, які займаються наркобізнесом. Це в свою чергу призводить не тільки до збільшення кількості наркоспоживачів, але й до інтенсивного розвитку нових видів наркотизму, для обслуговування яких створюються підпільні лабораторії з виготовлення наркотиків і психотропів з імпортних прекурсорів.
Оскільки контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів веде до порушення встановленого порядку здійснення імпортно-експортних та транзитних операцій з ними, то безпосереднім об’єктом злочину є відносини у сфері обігу цих засобів, що забезпечують єдиний встановлений порядок їх переміщення через митний кордон України, регламентований ст.12 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”.
2. Предметом контрабанди є вказані засоби та речовини, юридичні поняття яких дані у ст.1 цього Закону.
Наркотичні засоби - це включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 6 травня 2000 р. № 770 (далі - Перелік), речовини природного чи синтетичного походження, препарати, рослини, що становлять небезпеку для здоров’я населення у разі зловживання ними (списки № 1 таблиць I, II, III Переліку). Під названим Переліком розуміються згруповані у списки наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, включені до таблиць І-ІV згідно з законодавством України та міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВРУ. Даний Перелік затверджується КМУ за поданням спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у галузі охорони здоров’я і публікується в офіційних друкованих виданнях.
Психотропні речовини визначені як включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, природні матеріали, які здатні викликати стан залежності та справляти депресивний або стимулюючий вплив на центральну нервову систему або обумовлювати порушення сприйняття, емоцій, мислення, поведінки і становлять небезпеку для здоров’я населення у разі зловживання ними (списки № 2 таблиць I, II, III Переліку).
Під аналогами наркотичних засобів і психотропних речовин розуміються заборонені до обігу в Україні речовини природного чи синтетичного походження, не включені до Переліку. Їх хімічна структура і властивості подібні до хімічної структури і властивостей наркотичних засобів і психотропних речовин, психоактивну дію яких ці речовини відтворюють.
Прекурсори - це речовини та їх солі, що використовуються при виробництві, виготовленні наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці IV Переліку.
Вони поділяються наступним чином:
- фармакологічні - початкова хімічна сировина, з якої виготовляються синтетичні наркотики або психотропи (список № 1 таблиці IV);
- промислові - ті, що використовуються в процесі виготовлення природних напівсинтетичних та синтетичних наркотичних чи психотропних речовин (список № 2 таблиці VI).
3. Об’єктивна сторона контрабанди полягає у незаконному переміщенні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів через митний кордон поза митним контролем чи з приховуванням від митного контролю.
Під переміщенням предметів поза митним контролем слід розуміти їх переміщення через митний кордон поза місцем розташування митниці, або поза часом здійснення митного оформлення, або з використанням незаконного звільнення від митного контролю внаслідок зловживання службовим становищем посадовою особою митного органу.
Згідно зі ст.12 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів” імпорт, експорт або транзит даних засобів і речовин має здійснюватись за наявності сертифіката (окремого дозволу), виданого спеціально уповноваженим органом виконавчої влади в галузі охорони здоров’я для кожного такого випадку, незалежно від того, стосується це одного чи кількох наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів. Імпорт, експорт або транзит вказаних засобів має здійснюватися лише через митниці, визначені Державною митною службою України.
З даного законоположення випливає, що переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів в зоні контролю інших митниць треба розцінювати як контрабанду.
Переміщення таких засобів і речовин з приховуванням від митного контролю - це, по суті, їх переміщення через митний кордон: з використанням тайників або інших засобів чи способів, що утруднюють їх виявлення; шляхом надання наркотичним засобам, психотропним речовинам або прекурсорам вигляду інших засобів і речовин; шляхом подання до митного кордону як підстави для переміщення вказаних предметів підроблених документів чи одержаних незаконним шляхом, або таких, що містять неправдиві дані.
Під тайниками розуміються сховища, виготовлені з метою незаконного переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів через митний кордон України, а також обладнані і пристосовані конструктивні ємності та предмети, які попередньо піддавалися розбиранню, монтажу тощо (п.37 ст.1 Митного кодексу України (далі - МК).
Використанням інших засобів, що утруднюють виявлення наркотиків, психотропів та прекурсорів, має визнаватися їх приховування у валізах, одязі, взутті, головному вбранні, речах особистого користування, на тілі або в організмі людини чи тварини.
Надання вказаним засобам і речовинам вигляду інших - це зміна їх зовнішніх ознак (форми та стану, упаковки, ярликів, етикеток тощо).
Необхідно мати на увазі, що підставою для переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів через митний кордон є визначені нормативними актами документи, без яких неможливо одержати дозвіл митниці на пропуск вказаних засобів і речовин через митний кордон. Це може бути, наприклад, митна декларація, контракт, коносамент, ліцензія, товарно-супровідні документи, дозвіл відповідних державних органів тощо.
Підробленими слід вважати як фальшиві документи, так і справжні, до яких внесено неправдиві відомості чи окремі зміни, що перекручують зміст інформації щодо фактів, які ними посвідчуються, а також документи з підробленими відбитками печаток, штампів, підписами тощо.
Під незаконно одержаними розуміються документи, які особа отримала за відсутності законних підстав або з порушенням установленого порядку.
Документами, що містять неправдиві дані, є такі, у яких відомості не відповідають дійсності щодо суті угоди, найменування, асортименту, кількості чи вартості наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, щодо їх відправника чи одержувача, щодо держави, з якої вони вивезені чи в яку переміщуються, тощо.
Склад контрабанди вказаних засобів і речовин формальний: для його належності не потрібна констатація настання шкідливих наслідків, доказ причинового зв’язку між ними і відповідними діями.
До обов’язкових ознак об’єктивної сторони контрабанди відносяться:
- дії у вигляді переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів;
- місце вчинення дії - митний кордон України, митна територія України (мова в даному випадку йде саме про митний, а не про державний кордон, які географічно не завжди співпадають);
- один чи обидва зазначені у диспозиції ч.1 ст.305 альтернативних способи переміщення через митний кордон наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Митний кордон - це межі митної території України. Митний кордон України співпадає з її державним кордоном, за виключенням кордонів спеціальних митних зон. Межі території останніх є складовою частиною митного кордону України. Визначення понять “митна територія”, “митний кордон”, “спеціальні митні зони”, “митні режими” дається у ст.1-6 МК.
Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що контрабанда вважається закінченим злочином з моменту фактичного незаконного переміщення предметів через митний кордон України (див. п.13 постанови “Про судову практику в справах про контрабанду та порушення митних правил” від 26 лютого 1999 р. № 2). Якщо контрабандні наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори виявлені під час огляду чи переогляду речей або ж особистого огляду, в тому числі і повторного, при виїзді за межі України, вчинене необхідно розглядати як замах на контрабанду і кваліфікувати за ст.15 і ст.305.
Незаконне переміщення вказаних засобів і речовин на територію України, яке виявлено під час митного контролю, утворює закінчений склад контрабанди.
Оскільки диспозиція ст.305 охоплює незаконне переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів через митний кордон України, протиправні наркооперації, які були скоєні на території України до вивезення вказаних засобів, кваліфікуються за ст.307, 308, 309, 311, 312, 313, та ч.1 ст.15 і 305, а дії, які були пов’язані з їх збутом або використанням для особистих потреб в межах України і скоєні після контрабанди таких засобів, - за сукупністю злочинів, передбачених ст.305, 307 або 309.
4. Суб’єктивна сторона злочину передбачає наявність прямого умислу. Винний усвідомлює незаконність своїх дій по переміщенню згаданих засобів і речовин через митний кордон, або поза митним контролем, або з приховуванням від митного контролю і бажає в обхід встановлених правил ввезти їх в Україну чи вивезти з неї або перевезти через її територію.
5. Суб’єктом злочину можуть бути громадянин України, іноземний громадянин чи особа без громадянства, які на момент скоєння контрабанди досягли 16-річного віку. Службова особа, що скоїла злочин з використанням свого службового становища, несе відповідальність за ст.305, за наявності необхідних ознак - і за ст.364, а якщо згадані предмети контрабанди були нею викрадені - то й за ст.308 чи 312.
6. Частиною 2 ст.305 передбачені кваліфікуючі ознаки, що підвищують суспільну небезпеку злочину. Це ті ж дії:
- вчинені повторно;
- вчинені за попередньою змовою групою осіб;
- якщо предметом їх були особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини;
- вчинені за умови, що кількість цих засобів була у великих розмірах.
Повторність означає скоєння вказаних у ст.305 дій (однієї чи кількох) двічі чи більше разів, якщо не закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередню контрабанду згаданих засобів і речовин або не знята і не погашена судимість за раніше скоєний злочин.
Контрабанда за попередньою змовою групою осіб - це скоєння злочину за участю двох і більше осіб, які до цього домовилися про його спільне вчинення.
Особливо небезпечні наркотичні засоби і психотропні речовини - це ті наркотики та психотропи, які є особливо небезпечними для здоров’я населення і в зв’язку з цим включені до списків № 1 і 2 таблиці I Переліку (див. ч.9 ст.1 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів”).
Поняття “великий і особливо великий розмір” таких засобів і речовин визначається (згідно з приміткою до ст.305) спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров’я. Таким органом є МОЗ України, яке своїм наказом від 1 серпня 2000 р. затвердило Таблиці невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу.
Оскільки цей вид контрабанди може бути скоєний не лише за попередньою змовою групою осіб, а й організованою групою, то важливе значення для кваліфікації вчиненого за ч.3 ст.305 має правильне визначення ознак організованої групи, її відмінностей від групи за попередньою змовою. Згідно з ч.3 ст.28 контрабанда може бути кваліфікована за ознакою вчинення її організованою групою, якщо в її готуванні чи вчиненні брали участь декілька осіб (троє і більше), які до вчинення злочину зорганізувалися у стійке об’єднання і діяли після цього за єдиним планом з розподілом технічних ролей у груповому скоєнні даного злочину, спрямованих на досягнення плану, відомого всім учасникам групи.
Характерною ознакою міжнародної організованої групи може бути домовленість, коли одна особа ввозить в Україну в заздалегідь визначене місце наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори, друга перевозить їх в інше місце, третя збуває засоби. У такому випадку скоєне організованою групою кваліфікується за сукупністю злочинів - ч.3 ст.305 і ч.3 ст.307.
Стаття 307. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна.
4. Особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов’язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті, частина перша статті 309 цього Кодексу).
1. Протиправні дії, які пов’язані зі збутом вказаних засобів і речовин і відповідальність за які передбачена ст.307, є злочинами підвищеної небезпеки. Незаконні виробництво та реалізація наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (далі - наркотичні засоби або психотропні речовини (чи наркотики або психотропи) перш за все порушують встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок чого задовольняється незаконний попит на наркотики чи психотропи. Така діяльність є джерелом незароблених коштів і одночасно джерелом розповсюдження наркотиків або психотропних речовин серед різних верств населення.
2. Безпосереднім об’єктом злочинів, передбачених ст.307, є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують єдиний встановлений порядок здійснення виробництва, розподілу, обігу та реалізації вказаних засобів і речовин за цільовим призначенням.
Предметом злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, поняття яких описані при коментуванні ст.305.
Відповідальність за ст.307 настає лише за умови, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, пересилання чи перевезення наркотичних засобів або психотропних речовин було здійснено з метою їх збуту.
Таким чином, діяння, зазначені в цій статті, стосуються не лише встановленого порядку обігу наркотичних засобів або психотропних речовин, а й окремого кола осіб, які їх придбавають для вживання і здоров’я яких тим самим ставиться під загрозу.
При вчиненні будь-якої з дій такого злочину встановлений порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (основний об’єкт) завжди порушується.
Визначити вид психотропної речовини або наркотичного засобу, їх назву та властивості, а також встановити, чи містять певні рослини в собі наркотики, може лише спеціаліст. Тому у справах даної категорії завжди має бути висновок експерта з цього приводу.
3. Об’єктивна сторона злочину може проявлятися у декількох можливих формах протиправного діяння:
- незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин з метою збуту;
- їх незаконний збут.
Кожна з цих дій, незважаючи на загальні ознаки злочину, має самостійний характер і вчинення будь-якої з них незалежно від того, настали будь-які наслідки чи ні, вважається закінченим злочином.
Незаконне виробництво. У ст.1 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів” термін “виробництво” визначається як усі дії, пов’язані з їх серійним одержанням із хімічних речовин або рослин.
Наведене визначення відноситься до законного виробництва наркотичних засобів і психотропних речовин. Тому стосовно незаконного нарковиробництва вказана дефініція потребує уточнення. Це дасть змогу відмежувати діяння, які охоплюються поняттям “протиправне виробництво”, від дій, які охоплюються поняттям “незаконне виготовлення” наркотичних і психотропних речовин в значенні предмета правопорушення. Під виготовленням розуміються усі дії, включаючи рафінування та екстракцію, в результаті яких одержуються наркотичні засоби та (або) психотропні речовини, а також відбувається перетворення наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів на готові до використання форми наркотичних засобів чи психотропних речовин або на лікарські засоби, що їх вміщують.
Порівняльний аналіз змісту наведених дефініцій показує, що за предметом злочину ці види посягань не відрізняються один від одного. В обох випадках предметом злочину є наркотичні засоби чи психотропні речовини. Не відрізняються вони один від одного і за кінцевим результатом - отримання згаданих засобів чи речовин. Єдина ознака, що відрізняє виробництво від виготовлення, - серійність його здійснення.
Етимологічно слово “серія” означає групу чи низку предметів, однорідних чи з загальною об’єднуючою ознакою. Стосовно незаконного нарковиробництва такою об’єктивною ознакою є не наркотичні засоби і психотропні речовини взагалі, а наркотична чи психотропомістка сировина або відповідні напівфабрикати, з яких виготовляються конкретні види натуральних синтетичних наркотиків чи психотропів. Саме цим нарковиробництво відрізняється від нарковиготовлення.
Іншою їх відмітною ознакою є характер самих дій, що визначаються технологією виконання. Згідно з "ф" п. “t” ст.1 Конвенції про наркотичні засоби 1961 р. виробництво - це відокремлення опію, листя коки, каннабісу чи смоли каннабісу від рослин, з яких вони отримуються. У цій нормі чітко визначено, що предметом виробництва є, на відміну від виготовлення, нарковмісні рослини (снотворний мак, кокаїновий кущ, коноплі), а кінцевим продуктом - наркосировина (опій, суцвіття конопель, їх смола тощо), яка не виготовляється, а виробляється (отримується) шляхом відокремлення від відповідних наркорослин.
В енциклопедичних виданнях термін “серійне виробництво” тлумачиться як тип організації виробництва, що характеризується одночасним виробленням широкої номенклатури однорідної продукції, випуск якої повторюється протягом тривалого часу. При цьому залежно від розміру серії розрізняють крупносерійне, середньосерійне та дрібносерійне виробництво.
Стосовно питання, яке розглядається, викладене означає, що під незаконним серійним нарковиробництвом потрібно розуміти вироблення однорідної наркосировини, наприклад макової соломи із снотворного маку, маріхуани з коноплі, в особливо великих, великих та незначних розмірах.
Роглядуючи дане питання, ПВСУ в п.3 постанови від 26 квітня 2002 р. № 4 вказав, що “під незаконним виробництвом наркотичних засобів, психотропних речовин слід розуміти дії, пов’язані з незаконним одержанням наркотиковмісної сировини з рослин, які їх містять, у тому числі - відокремлення макової соломи, опію від рослин опієвмісного маку або ж листя, суцвіть, пилку, смоли - від конопель”.
Таким чином, незаконне виробництво - це відокремлення макової соломи чи соку (опію) від рослин снотворного маку або відокремлення листя, суцвіття та смоли від конопель. Як незаконне виробництво мають бути кваліфіковані, наприклад, дії осіб, які без належного дозволу зрізують рослини маку, надрізають головки недозрілого маку і насичують опієм-сирцем бинти, ватні тампони чи будь-яким способом відокремлюють від конопель їх пилок, смолу, суцвіття або листя.
Незаконне виробництво наркотичних засобів, психотропних речовин з метою збуту і одночасне їх викрадення утворюють сукупність злочинів, передбачених ст.307 і 308.
Незаконне виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин - це будь-які процеси, крім виробництва, внаслідок яких незаконно отримуються готові до вживання наркотики чи психотропи.
Вони можуть бути одержані шляхом рафінування (очищення від сторонніх домішок) речовин, препаратів, екстрагування (вилучення алкалоїдів), перегонки, очищення або синтезу різного роду нарко-, психотропомісних препаратів, фармакологічних прекурсорів, у результаті чого утворюються готові до вживання наркотики чи психотропи або значно підвищується їх концентрація. В який спосіб виготовлені наркотичні засоби чи психотропні речовини - кустарний або промисловий, значення не має. Для кваліфікації дій, пов’язаних з виготовленням, за ст.307 достатньо встановити, що наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги були виготовлені без належного дозволу і з метою збуту. При їх виготовленні для особистого вживання відповідальність настає за ст.309.
Рафінування, екстрагування макової соломки, виготовлення з конопель гашишу, анаші, смоли і гашишної олії тощо потребують різного роду операцій з додаванням до цих рослин домішок (розчинників, жирів, води та ін.). У результаті теплового чи хімічного впливу таких домішок на макову соломку чи на листя, суцвіття конопель, їх пилок наркотик стає більш концентрованим і введенням його в організм людини будь-яким способом досягається ейфорійний стан, а при подальшому вживанні формується психічна і фізична залежність. Наркотик може бути отриманий у вигляді порошку, рідини, смоли тощо.
Подрібнення макової соломки, суцвіть та листя конопель (наприклад, на м’ясорубці) не змінює їх стан по суті, не підвищує концентрацію алкалоїдів, а тому таку дію не можна розцінювати як виготовлення наркотичних засобів.
Незаконне придбання наркотичних засобів або психотропних речовин є однією із форм об’єктивної сторони даного злочину. Перш за все факт придбання наркотиків чи психотропних речовин має бути незаконним і пов’язаним з метою їх збуту. Одержання, наприклад, наркотичних препаратів в аптеці за виданим на законних підставах рецептом лікаря, а також відповідно до ст.5 Закону України “Про заходи протидії незаконному обігу...” (під час оперативної закупівлі вказаних речовин) не можна визнати незаконним. У таких випадках в діях осіб, які придбали ці засоби й речовини, складу злочину немає.
Придбання може бути як безоплатним, так і пов’язаним з оплатою. Може проявлятися в купівлі наркотичних засобів або психотропних речовин, в обміні на інші товари чи речі, в одержанні у позику чи в результаті дарування або оплати боргу, тобто в отриманні цих засобів (речовин) від іншої особи - найпершого збувача. Тому привласнення знайдених залишків маку, конопель на земельних ділянках колективних сільськогосподарських підприємств, які не охороняються, після завершення на них збирання врожаю є не придбанням, а оберненням у свою власність кинутої наркосировини; відповідальність за це передбачається ст.308.
Незаконне зберігання - це будь-які умисні без належного дозволу дії, пов’язані з фактичним володінням наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами з метою збуту. Не має значення, яким було зберігання - таємним чи відкритим, хто зберігав - особа, яка придбала, викрала, виготовила сама, чи якій хто-небудь передав їх. Не впливає на кваліфікацію, в якому місці і протягом якого часу зберігалися наркотичні засоби, психотропні речовини, хто потім їх реалізував чи мав намір реалізувати. Відповідальність за зберігання, як і за інші протиправні форми діяння цього злочину, настає за умови, коли особа зберігає наркотичні засоби чи психотропні речовини саме з метою їх збуту. Без такої мети зберігання утворює лише ознаки злочину, передбаченого ст.309.
Під перевезенням або пересиланням наркотичних засобів або психотропних речовин слід розуміти незаконні дії щодо їх переміщення з одного місця розташування в інше в межах держави. Перевезення може здійснюватися будь-яким видом транспортних засобів по землі, у повітряному просторі, по воді, як особисто, так і через посланця. Останній може нести відповідальність лише за умови, коли усвідомлює, що, виконуючи волю іншої особи, переміщує наркотичні засоби, психотропні речовини і саме з метою збуту. Пересилання, як правило, здійснюється у вигляді відправлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів поштою, багажем тощо. Перевезення, пересилання слід вважати закінченим складом злочину, коли буде встановлено, що виконані всі необхідні для цього дії. Якщо ж особа затримана, наприклад, під час оформлення документів на перевезення чи пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин або під час завантаження їх на будь-який транспорт для подальшого переміщення, її дії необхідно оцінювати як замах на перевезення чи пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин з метою збуту.
Перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин через державний кордон утворює склад злочину - контрабанду і підлягає додатковій кваліфікації за ст.305.
Незаконний збут наркотичних засобів чи психотропних речовин є однією з самостійних форм прояву об’єктивної сторони злочину. Збут може бути здійснений у формі продажу, оплати будь-якого боргу, у формі обміну як на наркотики чи психотропи, так і на інші речі, у формі дарування, позики, передачі за будь-які послуги тощо. Тобто це є відчуження вказаних засобів (речовин), в результаті якого вони переходять у володіння або розпорядження іншої особи. Про умисел збуту може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала наркотичні засоби чи психотропні речовини, так і сукупність інших обставин: їх значний розмір, в якому стані (розфасовані, упаковані) і де вони були вилучені, чи вживає особа ці речовини тощо.
Збут може здійснюватися як особою, що виробила чи виготовила наркотичні засоби або психотропні речовини, так і особою, яка не брала в цьому участі.
На практиці мають місце випадки, коли як збут кваліфікуються дії, пов’язані з ін’єкціями наркотиків іншій особі. Проте з цього приводу ще нерідко припускаються помилок. Кваліфікувати ін’єкції як збут наркотичних засобів можливо лише за умови, коли вони робляться володільцем наркотику іншій особі за плату чи з будь-яких інших причин. Коли ж ін’єкції здійснюються особі, яка і володіє наркотиками, чи вводяться один одному за зговором групою осіб, якою наркотичні засоби були придбані на спільні кошти (групове вживання) саме з такою метою, то такі дії не є збутом (п.4 вищевказаної постанови ПВСУ). Особа чи група осіб у такому випадку можуть нести відповідальність лише за розкрадання чи придбання наркотиків, їх зберігання тощо.
За незаконне введення (ін’єкції) наркотичних засобів чи психотропних речовин в організм іншої особи проти її волі настає відповідальність за ст.314.
Якщо особа не лише збула наркотичні засоби чи психотропні речовини, а перед цим і схилила іншу особу до їх вживання, вона несе відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених ст.315 і 307.
Дії особи, яка збуває під виглядом наркотичних засобів чи психотропних речовин інші речовини з метою заволодіння грошима чи майном громадян, необхідно кваліфікувати як шахрайство (ст.308), а за наявності до того підстав - і як підбурювання до замаху на незаконне придбання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Особа, яка придбала такі речовини, повинна нести відповідальність за замах на незаконне придбання наркотиків або психотропів (абз.3 п.4 названої постанови ПВСУ).
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом. Незаконно виробивши, виготовивши чи заволодівши наркотичним засобом чи психотропною речовиною з метою їх збуту, особа усвідомлює, що тим самим порушує встановлений порядок їх обігу, а при збуті усвідомлює і суспільну небезпеку для здоров’я людини, яка їх придбаває для вживання. Характерною ознакою прямого умислу є мотив і ціль злочину - збут. Саме мотив і ціль розкривають характер і зміст діяння винного, в якій би формі воно не проявлялось. У диспозиції ч.1 ст.307 законодавцем прямо передбачено, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання чи інші дії, що виконуються з метою збуту, а так само збут наркотичних засобів чи психотропних речовин караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
5. Суб’єктом злочину, передбаченого ст.307, може бути будь-яка осудна особа, яка досягла 16 років. Якщо ж незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх прекурсорів з метою збуту, а так само їх збут вчинила службова особа з використанням свого службового становища, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ст.364.
6. Частиною 2 ст.307 передбачені кваліфікуючі ознаки, що підвищують суспільну небезпечність злочину.
Це ті ж дії, вчинені:
- повторно;
- за попередньою змовою групою осіб;
- особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.308-310, 312, 314, 315, 317;
- із залученням неповнолітнього;
- з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх прекурсорів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян;
- з метою збуту чи передачі цих речовин у місцях позбавлення волі;
- щодо наркотичних засобів чи психотропних речовин у великих розмірах;
- щодо особливо небезпечних наркотичних засобів або психотропних речовин.
Під повторністю необхідно розуміти вчинення винним дій, зазначених у ч.1 ст.307, неодноразово, хоча б вдруге. При цьому як повторні вони можуть визнаватися лише за умови, що не збіг строк давності притягнення за них до кримінальної відповідальності, а судимість (за її наявності) не знята і не погашена у встановленому законодавством порядку. Однак слід мати на увазі, що не можуть кваліфікуватися як повторні виробництво, виготовлення, придбання наркотичних засобів чи психотропних речовин та їх наступне зберігання, перевезення, пересилання і збут, які вчинені вперше і їх предметом від початку до кінця були одні й ті ж наркотики або психотропи. Наприклад, особа з метою збуту придбала, виробила, а можливо й викрала макову соломку, перевозила, зберігала, а потім збула її чи виготовила з неї і збула ацетильований опій. У даному випадку всі дії з наркотичними засобами вчинені вперше і незважаючи на те, що кожна з них є самостійною і закінченою, вони не є повторними, а утворюють закінчений злочин, передбачений ч.1 ст.307, а якщо було попереднє викрадення наркотиків, - за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.307 та 308.
Виготовлення з тієї ж макової соломки ацетильованого опію вдруге і збут його іншій особі слід оцінювати як вчинення цього злочину повторно.
Під виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням, пересиланням наркотичних засобів чи психотропних речовин з метою збуту за попередньою змовою групою осіб слід розуміти діяння, у вчиненні яких брали участь дві особи або більше, що заздалегідь домовились про це. Не обов’язково, щоб усі учасники злочину виконували одні й ті ж дії. Достатньо, щоб кожен з них щось виконував для досягнення мети - збуту (наприклад, один виготовив наркотики, другий зберігав їх, третій збув).
Вчинення особою одного із злочинів, передбачених ст.308-310, 312, 314, 315, 317, визнається кваліфікуючою ознакою даного злочину, якщо така особа була раніше засуджена за один із них і судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку або якщо особа не була судима за будь-який інший з перелічених злочинів і не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за зазначені діяння. В останньому випадку дії винного необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.307, та за відповідною статтею за злочин, за який він не був засуджений.
Залучення неповнолітнього - це фактичне втягнення його дорослим у будь-які діяння, передбачені ч.1 ст.307. Залучення може проявлятися як шляхом психічного, так і фізичного впливу на неповнолітнього. Останній може брати участь у вчиненні як однієї з таких дій, так і декількох з них (наприклад, у виробництві, перевезенні чи зберіганні наркотичних засобів чи психотропних речовин) як співвиконавець та як пособник. Склад цього злочину є закінченим за умови, що неповнолітній брав участь у вчиненні таких дій хоча б один раз.
Неповнолітній у такому разі несе відповідальність за вчинення лише тих дій, які охоплювалися його умислом, тобто за ст.307 чи 309.
Щодо дорослого повинен бути доведений умисел як на збут наркотичних засобів чи психотропних речовин, так і на залучення до таких дій неповнолітнього.
Збут наркотичних засобів чи психотропних речовин у місцях масового перебування громадян - це будь-які умисні дії, пов’язані з їх реалізацією або передачею іншій особі (особам) біля приміщень або безпосередньо в приміщеннях навчальних закладів (інститутів, технікумів, технічних училищ), у місцях спортивних та культурних заходів (у спортивних клубах, на стадіонах, в кінотеатрах, на дискотеках тощо). При збуті та одночасному схиленні до вживання наркотичних, психотропних речовин або їх аналогів відповідальність настає за сукупністю злочинів, передбачених ст.307 і 315.
Кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.307 є діяння винних, пов’язані з реалізацією чи передачею вказаних засобів (речовин) у місцях позбавлення волі. Під такими місцями розуміються: кримінально-виконавчі установи відкритого або закритого типу, дисциплінарні батальйони військовослужбовців, в яких відбувають покарання особи, засуджені до позбавлення волі.
Великі розміри наркотичних засобів чи психотропних речовин та їх особлива небезпечність визначаються спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров’я. Тому при кваліфікації скоєного за цією ознакою необхідно керуватися відповідними висновками (див. коментар до ст.305).
7. Частиною 3 ст.307 передбачені такі особливо обтяжуючі обставини:
- вчинення розглядуваного злочину організованою групою;
- предметом злочину були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах;
- вчинення даного злочину із залученням малолітнього або щодо малолітнього.
Зміст першої і другої особливо обтяжуючих обставин розкрито при коментуванні ст.305.
Залучення малолітнього у злочинну діяльність, пов’язану зі збутом наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, - це фактичне втягнення підлітка у віці до 16 років у будь-які дії, передбачені ч.1 і 2 ст.307, дорослим чи особою, якій виповнилося 16 років.
Під скоєнням злочину щодо малолітнього розуміють збут наркотиків, психотропів або їх аналогів підлітку у віці до 16 років дорослим чи особою, якій на момент скоєння злочину виповнилося 16 років.
8. Згідно з ч.4 ст.307 особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги i вказала джерело придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов’язаних із незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (ч.1 ст.307 і 309).
Під добровільною здачею наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів необхідно розуміти дії, коли особа, маючи реальну можливість розпоряджатися ними й надалі, видає їх органам влади за власним бажанням. Мотиви видач можуть бути різними. Таке рішення особа може прийняти з власної ініціативи з метою припинити вживання наркотиків, через страх перед відповідальністю або за порадою батьків, близьких родичів, друзів тощо.
Добровільність виключається, якщо особа здає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги тоді, коли про їх незаконне вироблення, виготовлення, придбання чи зберігання стало відомо представникам відповідних правоохоронних органів і передаються вони саме з метою запобігти неминучому викриттю злочину, наприклад при обшуку в квартирі, гаражі та інших місцях. Проте добровільність може мати місце за умови, коли органам стало відомо про незаконне зберігання наркотиків чи психотропних речовин, однак вони самі не можуть вилучити їх з місця схованки, а особа з власної волі видає такі засоби чи речовини.
Особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо вона вказала джерело придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів або сприяла розкриттю злочину, пов’язаного з їх незаконним обігом. При цьому слід мати на увазі, що дії, вчинені до цього дійового каяття, утворювали лише ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.307. Якщо ж у діянні мали місце кваліфікуючі ознаки, передбачені ч.2 і 3 цієї статті, така особа звільненню від відповідальності на підставі ч.4 ст.307 не підлягає.
У пункті 23 вищевказаної постанови ПВСУ відмічається, що за чинним законодавством звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи на підставі ч.4 ст.307 здійснюються виключно судом за правилами, передбаченими ст.7, 71, 72 КПК.
За змістом ч.4 ст.307, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.
Стаття 309. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту -
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
4. Особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
1. Стаття 309 передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту. Як правило, такі злочини вчиняють особи, які вживають наркотики і саме для цього виробляють їх, придбавають, зберігають тощо.
2. Об’єктом злочинів є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і їх аналогів, який виключає можливість їх немедичного споживання.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в незаконному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні наркотичних засобів, психотропних речовин і їх аналогів.
Незаконне виробництво, як і всі інші можливі прояви цього злочину, співпадає з формами аналогічних дій, передбачених ст.307 (див. коментар до цієї статті). Єдиною різницею при вчиненні злочину, передбаченого ст.309, є відсутність умислу на збут наркотиків чи психотропних речовин.
Органам попереднього слідства та суду необхідно ретельно з’ясовувати мету виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення або пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Підлягають, зокрема, з’ясуванню такі питання: чи є особа наркоманом або токсикоманом; чи вживає вона наркотики або психотропи; в якій кількості вони були вилучені і в якому саме місці; в якому стані при вилученні вони знаходились - розфасовані, упаковані; чи мала особа пристрої для виготовлення наркотиків, психотропів тощо. Як свідчить слідчо-судова практика, в окремих випадках дуже важко розмежувати діяння, відповідальність за які не настає за ст.309 та 307. Наприклад, вилучення наркотику в особи, хворої на наркоманію, ще не означає, що вона придбала, викрала чи зберігала його для особистого вживання, оскільки така особа могла мати на меті й збут наркотичних засобів, психотропних речовин або аналогів. Тому всі зазначені обставини слід оцінювати в їх сукупності.
4. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-річного віку і вчинила зазначені в цьому законі дії.
5. Кваліфікуючими ознаками ст.309 є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів повторно, або вчинення таких дій за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.307, 308, 310, 317, або у великих розмірах.
Під повторністю слід розуміти вчинення зазначених у ст.309 дій неодноразово, хоча б вдруге, і за умови, що вони не були пов’язані з одним і тим же предметом. Винятком з правила є лише неодноразове виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, хоча б з одного і того ж предмета, що утворює повторність, наприклад виготовлення з макової соломки ацетильованого опію вдруге. Слід мати також на увазі, що повторними вважаються дії, якщо за перший такий злочин не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, а якщо особа була судима за такі ж діяння, то судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
Попередня змова групи осіб - це діяння двох або більше осіб, які заздалегідь домовилися про виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту. Змова може бути як на вчинення однієї з таких дій, так і на їх сукупність, в тому числі з розподілом ролі кожного з учасників злочину. Наприклад, один виготовляє чи виробляє наркотики, другий перевозить їх, третій зберігає тощо.
Вчинення одного із злочинів, передбачених ч.2 цієї статті, може бути визнано кваліфікуючою ознакою як тоді, коли особа була судима за такий злочин, так і за умови, що вона не притягувалась до кримінальної відповідальності, при цьому судимість не була знята і не погашена, а строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не збіг.
6. Частиною 2 ст.309 передбачена і така кваліфікуюча ознака, як виробництво, виготовлення, придбання тощо наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у великих розмірах.
Великі розміри як наркотичних засобів, так і психотропних речовин визначені у таблицях № 1, 2 “Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів та психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу”, затверджених наказом МОЗ України від 1 серпня 2000 р. № 188.
Розміри макової соломки чи марихуани (верхівок з листям і залишками стебел конопель) визначаються в залежності від того, були вони висушені чи ні.
Так, великий розмір висушеної макової соломки становить 1 кг і більше, невисушеної - 5 кг і більше, марихуани висушеної - 500 г і більше, невисушеної - 2,5 кг і більше. Тому в усіх процесуальних документах обов’язково має бути зазначено, в якому вигляді - висушеному чи невисушеному - була вилучена макова соломка або марихуана і яка їх вага. Якщо це неможливо виконати під час обшуку і виїмки, огляд вилучених предметів має бути проведений з дотриманням вимог ст.191 КПК за місцем провадження справи.
7. Частиною 3 ст.309 передбачаються такі кваліфікуючі ознаки:
- залучення неповнолітнього до незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів;
- предметом таких дій є вказані засоби і речовини в особливо великих розмірах.
Під залученням неповнолітнього слід розуміти фактичне втягнення особи, яка не досягла 18 років, у вчинення будь-якої з дій, передбачених цією статтею, хоча б один раз. Додаткова кваліфікація за ст.304 не потрібна.
8. Згідно з ч.4 ст.309 особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 цієї статті.
У пункті 23 вищевказаної постанови ПВСУ відмічається: “вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суду необхідно з’ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитися у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин”.
За змістом норми, передбаченої ч.4 ст.309, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.
Стаття 308. Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства -
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306, 307, 310, 311, 312, 314, 317 цього Кодексу, або у великих розмірах, а також заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах, або організованою групою, розбій з метою викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також вимагання цих засобів чи речовин, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Даний вид наркозлочину - це дії, які за своїм зовнішнім проявом аналогічні злочинам проти власності (ст.185-187, 189-191, 193-195), але із своїми специфічними ознаками.
2. По-перше, в ст.308 визначається предмет злочину, що аналізується. Ним можуть бути наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги. По-друге, якщо при посяганнях на власність предмет таких дій має матеріальну цінність, то при незаконному заволодінні наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами така ознака не є обов’язковою.
Предметом злочину можуть бути вказані засоби (речовини), які не мають ціни. Злочини проти власності кваліфікуються за різними статтями розд. VI Особливої частини Кодексу - залежно від їх видів, форм і способів скоєння, заволодіння ж наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами - за ст.308 незалежно від того, в якій формі і яким способом (шляхом крадіжки, грабежу, розбою, шахрайства, привласнення, вимагання тощо) воно було вчинене і кому належать (державі чи приватній особі) зазначені засоби.
3. Частина 1 ст.308 передбачає відповідальність за простий склад злочину, який охоплює чотири форми незаконного заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами: викрадення, привласнення, вимагання, шахрайство.
Викрадення.
З об’єктивної сторони ця форма злочину характеризується незаконним вилученням вказаних засобів (речовин) з підприємств, організацій, установ незалежно від форм власності або від окремих громадян шляхом крадіжки чи грабежу. При цьому слід мати на увазі, що викрадення вказаними шляхами матиме місце й тоді, коли незаконне вилучення наркотиків, психотропів або їх аналогів було здійснено у юридичних чи фізичних осіб, які й самі незаконно ними володіли, тобто з порушенням вимог Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”. Окремої уваги заслуговує питання щодо викрадання нарковмісних рослин або їх частин - снотворного маку або конопель.
При розслідуванні таких злочинів правоохоронними органами необхідно ретельно з’ясовувати, за яких обставин були викрадені нарковмісні рослини, і належним чином закріплювати їх доказами, зокрема вживати заходів щодо визначення земельних ділянок, з яких вилучалися снотворний мак чи коноплі, хто саме їх посіяв і вирощував тощо. Недодержання цих вимог призводить до того, що обвинувачені нерідко відмовляються від своїх попередніх показань, внаслідок чого суди оцінюють дії винних як придбання наркотиків і кваліфікують їх за ст.307.
При кваліфікації діянь за ознаками крадіжки нарковмісної сировини важливе значення має з’ясування і таких питань: до жнив були вилучені снотворний мак або коноплі чи після жнив; чи охоронялося на момент вилучення поле або, зокрема, земельна ділянка сільськогосподарських підприємств з залишками таких рослин. У випадках, коли охорона з лану була знята, дії особи (осіб), пов’язані зі збиранням залишків, слід вважати як привласнення наркотичних засобів, а не їх викрадення. Аналогічно слід оцінювати дії винних, коли в них вилучають макову соломку, викинуту громадянами за межі своїх земельних ділянок.
У частині 1 ст.308 форми викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів не визначені. Це означає, що викрадення може бути здійснене як крадіжка, грабіж, не поєднаний з насильством. Крадіжка є таємним вилученням наркотиків, психотропів або їх аналогів. Характерна її особливість та, що винна особа діє приховано, непомітно для інших осіб або ж розуміє, що вона саме так діє. При грабежі, на відміну від крадіжки, вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів має відкритий характер.
Коли ж відкритий спосіб викрадення поєднується із застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства до нього, скоєне потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.308.
Привласнення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
У частині 1 ст.308 спосіб скоєння цього злочину не розкривається. Порівнюючи зміст диспозицій цієї статті та ст.191, 193, що передбачають відповідальність за привласнення чужого майна, дійдемо висновку, що даний наркозлочин у залежності від ставлення до предмета посягання може бути скоєно шляхом утримання згаданих засобів у своєму особистому розпорядженні особою:
- якій вони були довірені по службі (зберігання, перевезення, пересилання);
- яка їх знайшла;
- в якої вони випадково опинилися;
- якій вони були передані іншою особою для незаконного зберігання, перевезення чи пересилання;
- яка на законних підставах вилучила їх в особи, що ними протиправно володіла.
Утримання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів особою, якій вони були довірені по службі.
Суб’єктом злочину є неслужбова особа, якій володар передає дані засоби в установленому законом порядку під звітність з наступною доповіддю про їх фактичну кількість, якість, місцезнаходження і напрями витрачання. До таких осіб відносяться матеріально відповідальні працівники аптек, аптечних складів (баз), медичних закладів, лабораторій і підприємств, де згадані засоби чи їх аналоги виробляються, зберігаються чи постачаються для подальшого використання за цільовим призначенням, а також особи, які здійснюють згідно з договором функції по їх доставці до місця призначення (експедитори, водії автомобілів) чи по забезпеченню збереження таких засобів. У результаті присвоєння довірених їм наркотичних засобів чи психотропних речовин особи цієї категорії не тільки порушують правила, що регламентують поведінку стосовно цих засобів, але й зловживають спеціальними обов’язками, покладеними на них відповідними юридичними особами щодо розпорядження такими засобами і речовинами чи щодо охорони.
У разі привласнення особа не тільки незаконно утримує довірені їй згадані засоби, залишає їх для себе або інших осіб з метою протиправного використання, а й розтрачує їх, внаслідок чого виникає недостача цих засобів. Утримання чи розтрата як способи привласнення полягають у тому, що особа, якій були довірені наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, не виконує вимог щодо їх повернення у термін, передбачений правилами зберігання, обліку, відпуску і використання, чи вимог про знищення.
Для привласнення вказаних засобів шляхом утримання характерним є їх знаходження у винного на момент вирішення питання про його відповідальність.
Розтрата як спосіб привласнення відрізняється від утримання тим, що особа, якій наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги були довірені у зв’язку з її службовим становищем, незаконно витратила їх (наприклад, сама вжила чи передала іншій особі) і на момент вирішення питання про відповідальність у неї цих засобів немає.
Незаконне заволодіння такими засобами, скоєне особою, яка не була наділена згаданими повноваженнями, а за родом своєї діяльності тільки мала доступ до них (підсобний робітник, вантажник аптечного складу (бази), сторож тощо), кваліфікується як крадіжка.
Для кваліфікації скоєного за ст.308 як привласнення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів необхідно доказати, що особа, якій вони були довірені по службі, обернула їх у свою власність і не мала наміру повернути законному володільцю. Сам по собі факт недостачі засобів, довірених такій особі, не може бути підставою для її притягнення до відповідальності, тобто для кваліфікації як незаконне заволодіння такими засобами, скоєне у формі привласнення. Недостача може бути наслідком порушення особою правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, і відповідальність за це передбачена ч.2 ст.320.
Привласнення знайдених наркотиків чи психотропів характеризується тим, що винний є стосовно них посторонньою особою. Знайти і взяти собі можна тільки те, що кимось загублено, кинуто, тобто стало так званим безгосподарчим майном (річчю). Наприклад: наркотичний лікарський засіб був загублений медсестрою на шляху слідування до місця проживання хворого; маріхуана залишена у пасажирському поїзді чи автобусі особою, яка її незаконно перевозила; нарковмісні частини коноплі чи снотворного маку залишені на полі після жнив, де вже знята охорона; макова соломка викинута власником на смітник тощо.
Оскільки засоби такого роду є джерелом підвищеної небезпеки для здоров’я людей і у зв’язку з цим вилучені з вільного обігу, тому у всіх випадках їхнього знайдення особа не повинна брати їх і залишати у себе, а якщо вона так зробила, то повинна здати їх у міліцію чи в інший орган місцевої влади. Залишення знайдених наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у своєму особистому розпорядженні є згідно зі ст.308 протиправним і кримінально караним діянням.
З цих позицій потрібно кваліфікувати і утримання таких засобів, що опинилися у винного випадково (наприклад, підкинуті ким-небудь чи видані помилково), чи в зв’язку з передачею іншою особою на тимчасове незаконне зберігання, для перевезення, пересилання, або які він вилучив із незаконного обігу.
Привласнення згаданих засобів вважається закінченим злочином з моменту їх незаконного утримання і обернення в своє власне розпорядження. Тимчасове знаходження цих засобів у вищезгаданих осіб не є привласненням у тому випадку, якщо цей факт не приховувався ними і вони не ухиляються від передачі їх законному власнику або до відповідного органу місцевої влади.
Вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів.
У частині 1 ст.308 не розкрито зміст даної форми незаконного заволодіння. Порівнюючи диспозиції цієї кримінально-правової норми з диспозиціями ст.189, що передбачає відповідальність за вимагання чужого майна, можна дійти висновку, що перше може бути скоєне аналогічними способами, але на відміну від другого виду має свою специфіку.
Якщо виходити з етимології слова “вимагання”, то злочин є шантажем особи, у володінні чи під охороною якої знаходяться наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, з метою примусу до передачі винному. Предметом даного виду вимагання не можуть бути права на ці засоби в значенні майна, тому що особи цієї категорії таким правом у відповідності з чинним антинаркотичним законодавством не наділяються. Не можуть бути предметом вимагання і будь-які дії майнового характеру особи, яку шантажують, наприклад передача грошей чи інших цінностей, отриманих від незаконної реалізації згаданих засобів.
Предметом злочину згідно зі ст.308 є тільки наркотичні засоби, психотропні речовини і їх аналоги, які знаходяться у потерпілого на законній чи незаконній підставах.
За змістом ч.1 ст.308 відповідальність за вимагання настає тоді, коли вимога винного про передачу йому таких засобів пов’язана із загрозою:
- розголошення компрометуючих відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці;
- скоєння насильства над цими особами;
- обмеження прав, свобод чи законних інтересів особи, що шантажується, або її близьких родичів;
- пошкодження чи знищення майна, що належить цим особам, або майна, що знаходиться у їх віданні або під охороною.
Погроза при вимаганні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів повинна бути реальною, а не уявною чи вигаданою. Спосіб доведення погрози до особи, яку шантажують, значення не має: вона може бути здійснена у письмовому вигляді, усно, по телефону, через інших осіб тощо.
Вимагання - це незаконна вимога передати винному наркотичні засоби або психотропні речовини, які йому не належать і на отримання яких у нього немає підстав.
Не вважається вимаганням вимога, поєднана з відповідними погрозами застосувати насильство, повернути борг наркотичних засобів або психотропних речовин, який виник у зв’язку із взяттям їх у позику. Вимагання вважається закінченим злочином з моменту вимоги передати винному наркотичні засоби або психотропні речовини незалежно від того, передав їх потерпілий вимагателю чи ні.
Заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами у формі шахрайства.
Цей злочин відрізняється від крадіжки тим, що при його вчиненні винний вилучає їх не сам, а за волевиявленням особи, якій вони були довірені у зв’язку з її службовим становищем чи під охорону, знаходилися в її особистому законному чи незаконному користуванні. Передача вказаних засобів у такому випадку здійснюється внаслідок неправильного уявлення даною особою про ті чи інші факти, обставини, у які її ввів винний безпосередньо шляхом обману чи зловживання довірою.
Викрадення шляхом крадіжки, грабежу, шахрайства належить вважати закінченим, коли винна особа заволоділа наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ними (заховати, передати іншим особам, вжити).
Беручи це до уваги, слід зазначити, що у слідчо-судовій практиці виникають труднощі щодо кваліфікації наступних дій винних осіб після заволодіння наркотиками, психотропами, аналогами і, зокрема, після їх перевезення та зберігання.
Викрадення з підприємств, установ, організацій чи в окремих громадян цих речовин і доставлення їх без розриву у часі до певного місця (сховища) є єдиним злочином, тому додаткової кваліфікації не потребує. За сукупністю ст.307-309 слід кваліфікувати дії, пов’язані з заволодінням вказаними засобами та їх наступним зберіганням, перевезенням, пересиланням з метою збуту чи без такої.
4. З суб’єктивної сторони заволодіння вчиняється з прямим умислом, однак умисел у таких випадках охоплюється спеціальною ознакою предмета злочину. Особа усвідомлює, що вилучає із володіння державних, колективних організацій, установ чи підприємств або окремих громадян наркотичні засоби чи психотропні речовини або їх аналоги і в який спосіб це робить.
Мотив і мета викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства можуть бути різними. Корисливість не обов’язкова. Разом з тим, коли особа викрала їх з метою збуту або для особистого вживання і була виявлена до моменту наступного зберігання, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.14 або ст.307-309.
5. Частиною 2 ст.308 передбачені такі кваліфікуючі ознаки вчинення вищевказаних дій:
- повторно;
- за попередньою змовою групою осіб;
- із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства;
- особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.306, 307, 310-312, 314, 317;
- у великих розмірах;
- шляхом зловживання службовим становищем.
Повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила заволодіння саме цими речовинами або була судима за такий же злочин і строки притягнення до кримінальної відповідальності і погашення судимості не збігли.
Попередня змова групи осіб і вчинення одного із злочинів, зазначених у ч.1 ст.308, має аналогічні ознаки, характеристика яких дана у коментарі до ст.306.
Заволодіння у формі грабежу, вимагання нерідко поєднується з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого. Такий спосіб значно підвищує ступінь тяжкості вчиненого, оскільки внаслідок насильницьких дій не лише порушується встановлений порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а й завдається шкода здоров’ю потерпілого, а також іншим особам, що протидіють заволодінню.
Насильство як спосіб грабежу чи вимагання може бути як фізичним, так і психічним. Психічне насильство проявляється в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого. Фізичне насильство - це заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров’я або короткочасної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння.
Вчинення особою одного із злочинів, передбачених ст.306, 307, 310-312, 314, 317, визнається кваліфікуючою ознакою даного злочину, якщо така особа була раніше засуджена за один із них і судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку або якщо особа не була судима за будь-який інший з перелічених злочинів і не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за зазначені діяння. В останньому випадку дії винного необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.308, та відповідною статтею, за якою він не був засуджений.
Заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службовим становищем, на відміну від привласнення, проявляється в їх незаконному вилученні з використанням службового становища. Тобто це заволодіння може бути вчинене лише службовою особою і лише наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами, що знаходяться в інших осіб, які повинні нести відповідальність за їх збереження. Характерною ознакою заволодіння шляхом зловживання службовим становищем є те, що винний надає своїм діям зовнішньо законного вигляду, дає розпорядження, вказівки підлеглим, внаслідок чого вони передають наркотичні засоби йому або іншим особам для протиправного їх використання.
6. Частина 3 ст.308 передбачає відповідальність за незаконне заволодіння цими засобами, скоєне:
- в особливо великих розмірах;
- організованою групою;
- шляхом розбою;
- шляхом вимагання, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров’я.
Зміст першої і другої особливо обтяжуючих обставин розкрито при коментуванні ст.307.
Ознаки викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів шляхом розбійного нападу збігаються з ознаками такого злочину проти власності (ст.187). Характерною ознакою розбою є застосування насильства до потерпілого. Насильство може бути психічним і фізичним. Психічне проявляється у погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя, здоров’я особи, на яку вчиняється напад (при цьому погроза має бути реальною). Фізичне полягає у заподіянні потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого. Під розбоєм слід розуміти й інші насильницькі дії, які не призвели до зазначених наслідків, однак були небезпечними для життя чи здоров’я потерпілого в момент нападу на нього.
Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою такого застосування. У разі заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого (за винятком тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого) злочин кваліфікується за ч.3 ст.307 і додаткової кваліфікації не потребує. Умисне вбивство, вчинене при розбійному нападі з метою заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами, або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів відповідно до ст.115 чи ч.2 ст.121 і ч.3 ст.307.
Аналогічним чином кваліфікується вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілого.
Стаття 314. Незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Незаконне введення будь-яким способом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм іншої особи проти її волі -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, якщо вони призвели до наркотичної залежності потерпілого або вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306-312 та 314-318 цього Кодексу, або вчинені щодо двох чи більше осіб, або якщо вони заподіяли середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження потерпілому, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або особи, яка перебуває в безпорадному стані, чи вагітної жінки, або якщо вони були пов’язані з введенням в організм іншої особи особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також якщо внаслідок таких дій настала смерть потерпілого, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Підвищена суспільна небезпека злочину полягає в тому, що внаслідок насильницького введення наркотиків, психотропів або їх аналогів не лише зростає кількість наркоманів, токсикоманів, а й нерідко потерпілі зазнають тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, в окремих випадках такі діяння призводять до їх смерті.
Відповідальність за ст.314 настає за незаконне введення будь-яким способом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм іншої особи проти її волі. Це можуть бути насильницькі ін’єкції, примус до споживання вказаних засобів чи речовин.
2. Мотиви незаконного введення в організм іншої особи наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів значення для відповідальності не мають.
3. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують порядок введення медичними працівниками наркотичних чи психотропних лікарських засобів в організм людини без її згоди (наприклад, при важких травмах, пораненнях, пологах, до чи після операції). Предметом злочину можуть бути тільки наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, що вводяться в організм іншої особи проти її волі.
4. Об’єктивна сторона злочину за ст.314 характеризується протиправною наркотизацією іншої особи. Загальна ознака цих дій - введення в організм людини проти її волі вказаного засобу або речовини.
Під протиправною наркотизацією розуміється фізичний чи психічний примус особи або її обман, що забезпечують введення в організм згаданих речовин.
Психічне насильство полягає в загрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров’я потерпілого, з метою введення в його організм наркотика чи психотропа.
Фізичне насильство - це насильницькі дії: нанесення побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень, фізичне утримання потерпілого з одночасним введенням в його організм наркотика чи психотропа шляхом ін’єкції тощо.
Психічне та фізичне насильство здійснюються винним з метою придушити волю потерпілого.
Обман - це введення потерпілого в оману щодо дій, які вчиняє винний.
Злочин вважається закінченим з моменту, коли в організм іншої особи всупереч її волі введені наркотик, психотроп або їх аналог. У випадку, коли особу не вдалося піддати насильницькій наркотизації, наприклад внаслідок фізичного опору, діяння має кваліфікуватись як замах на такий злочин за ст.14 та 314.
5. Суб’єкт злочину - особа, що досягла 16-річного віку.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо насильницької наркотизації і необережністю щодо наслідків, передбачених ч.2 і 3 цієї статті. Якщо винний примушує потерпілого до введення в його організм одурманюючих речовин або допінгу, скоєне, у залежності від наслідків, кваліфікується як злочин проти життя та здоров’я особи.
7. Кваліфікуючою ознакою за ч.2 ст.314 є вчинення:
- насильницької наркотизації, що призвела до наркотичної залежності потерпілого;
- злочину повторно;
- злочину особою, яка скоїла раніше один із злочинів, передбачених ст.306-312 та 314-318;
- насильницької наркотизації щодо двох чи більше осіб;
- дій, що заподіяли середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження потерпілому.
Під наркотичною залежністю розуміється стан особи, який характеризується хворобливою пристрастю до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, що виникла внаслідок їх незаконного введення в її організм. Вирішуючи питання про те, чи призвело до наркотичної залежності потерпілого незаконне введення в його організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, слід виходити як з обставин справи, так і з висновку експерта.
Повторність стосовно даного злочину - це насильницька наркотизація вдруге і більше разів за умови, що не збігли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинені такі дії чи строки погашення судимості.
Кваліфікуючі ознаки - вчинення інших злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, про які йдеться в ч.2 ст.314; вони аналогічні ознакам, розглянутим у коментарі до ст.307.
Незаконне введення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм двох і більше осіб має місце у випадках, коли такі дії охоплюються єдиним умислом винного і вчиняються, як правило, в одному й тому ж місці і без значного розриву в часі. У даному разі мова йде про один злочин, а не про два і більше. Коли незаконне введення було здійснено стосовно двох чи більше осіб у різні моменти і не охоплювалось єдиним умислом, має місце повторність. Тому такі діяння кваліфікуються також за ч.2 ст.314, однак за зазначеною кваліфікуючою ознакою. Введені двом або більше особам одні й ті ж засоби чи різні, значення не має.
Якщо одному з потерпілих введено наркотичні засоби чи психотропні речовини, а другому з якихось причин не вдалося це зробити, діяння підлягають кваліфікації за ч.1 ст.314, а також за ст.14 і ч.2 ст.314.
За частиною 2 ст.314 настає відповідальність і в разі, коли при незаконному введенні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потерпілому спричиняються середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження, характер яких визначається судово-медичною експертизою на підставі Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, як і в справах про злочини, передбачені ст.121 чи 122.
Слід мати на увазі, що характер і тяжкість тілесних ушкоджень мають визначатись не як результат застосованого насильства взагалі, а безпосередньо від введених в організм наркотику чи психотропної речовини. Причинний зв’язок має місце в даному разі саме між незаконним введенням наркотиків проти волі потерпілого і наслідками, які настали.
Наслідком таких дій може бути, наприклад, тяжке отруєння від введених в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, розлад мозкового кровообігу, втрата свідомості, колапс тощо. Похідний наслідок може проявлятися у втраті руки чи ноги через гангрену, в перериванні вагітності, зараженні СНІДом тощо.
Заподіяння потерпілому зазначених тілесних ушкоджень в разі насильницьких дій, які передували незаконному введенню в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є не конструктивною ознакою об’єктивної сторони даного злочину, а лише способом примушування, який застосовує винна особа з метою подолати опір потерпілого. Такі дії не знаходяться в безпосередньому причинному зв’язку з наслідками, які настали чи могли настати від незаконного введення в організм зазначених речовин, тому їх слід додатково кваліфікувати за ст.121, 122, 125 або ч.2 ст.126.
Призначення судово-медичної експертизи для визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень в таких справах є обов’язковим.
8. До особливо кваліфікуючих ознак злочину (ч.3 ст.314) відносяться:
- обставини, що відображають особливості потерпілого (його неповноліття; безпорадний стан, викликаний хворобою, втратою свідомості тощо; вагітність);
- прояв, що відображає особливо небезпечні властивості незаконно введеного наркотичного засобу, психотропної речовини або їх аналога - їх включення до списків № 1 та 2 таблиці I Переліку;
- прояв, що стосується наслідків посягання, - смерть потерпілого.
Неповнолітніми слід вважати осіб віком до 18 років. Винний повинен усвідомлювати, що вчиняє насильницьку наркотизацію щодо неповнолітнього. Це означає, що йому або відомо про неповнолітній вік потерпілого, або ж за обставинами справи він міг і повинен був таке передбачати. Якщо дані обставини належним чином не з’ясовані, відповідальність має бути визначена (за відсутності інших кваліфікуючих ознак) лише за ч.1 ст.314.
Аналогічним чином така усвідомленість повинна мати місце і в випадках, коли насильницька наркотизація застосовується до вагітної жінки. Підвищена небезпечність таких дій полягає в тому, що внаслідок введення в організм вагітної жінки наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може мати місце залежність народженої дитини від наркотиків.
Безпорадний стан характеризується тим, що потерпілі за своїм психічним чи фізичним станом не можуть розуміти характеру і наслідків дій, які щодо них вчиняються, або не можуть чинити опір таким насильницьким діям. Це може бути в силу різних причин: як через хворобливий або непритомний стан, так і через малолітній вік, різні фізичні вади чи розлад душевної діяльності.
Для визначення насильницької наркотизації, вчиненої з використанням безпорадного стану, не має значення, чи винний призвів до такого стану потерпілу особу, чи вона знаходилась в безпорадному стані незалежно від його дій. Проте слід мати на увазі, у таких випадках винний повинен усвідомлювати, що потерпілий перебуває саме у безпорадному стані.
Одним з найбільш небезпечних наслідків насильницької наркотизації є настання смерті потерпілого. При встановленні такої кваліфікуючої ознаки за ч.3 ст.314 необхідно визначити, що смерть настала саме внаслідок незаконного введення у будь-який спосіб в організм людини наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів і проти її волі.
У даному разі дії винного є умисними щодо насильницької наркотизації потерпілого і необережними щодо настання смерті. Вони повністю охоплюються ч.3 ст.314 і додаткової кваліфікації за ст.119 КК не потребують. Проведення судово-медичної експертизи в таких справах має бути обов’язковим.
Якщо ж умисел винного спрямований на позбавлення потерпілого життя, злочинні дії підлягають кваліфікації за ч.1 або відповідними пунктами ч.2 ст.115 та ч.2 чи ч.3 ст.314 КК (п.13 вищевказаної постанови ПВСУ).
Особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини визначені Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України. Настали будь-які наслідки від їх введення в організм іншої особи чи ні, значення не має. Сам факт незаконного введення таких речовин є підставою для кваліфікації дій винного за ч.3 ст.314.
Стаття 320. Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів
1. Порушення встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також порушення правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або якщо вони спричинили нестачу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у великих розмірах, або призвели до викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем, -
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Порядок посіву та вирощування снотворного маку чи коноплі, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів регламентує Положення “Про порядок здійснення діяльності у сфері обігу...”, затверджене постановою КМУ від 3 січня 1996 р. № 6, а також відомчі нормативні акти, зокрема:
- “Порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів в державних і комунальних закладах охорони здоров’я України”, затверджений наказом МОЗ України від 18 грудня 1997 р. № 356;
- Інструкція “Про порядок виробництва, зберігання, перевезення і реалізації прекурсорів”, затверджена наказом Міністерства промисловості України від 19 червня 1997 р. № 104;
- Інструкція “Про порядок придбання сировини, що містить наркотичні і психотропні речовини, прекурсорів, виробництва наркотичних і психотропних засобів, здійснення їх обліку, зберігання, перевезення, пересилання і збуту”, затверджена наказом Комітету медичної та мікробіологічної промисловості України від 2 квітня 1999 р. № 41;
- “Порядок розпорядження медикаментами, наркотичними засобами, прекурсорами, психотропними речовинами та іншими хімічними сполуками, що переходять у власність держави”, затверджений спільним наказом МОЗ, Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки, Держкоммедмікробіопром України, Держдепартаменту ветеринарної медицини України від 26 січня 1999 р. № 13/24/13/4;
- “Порядок провадження діяльності, пов’язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у лікувально-профілактичних закладах та установах”, затверджений постановою КМУ від 7 лютого 2001 р. № 106 (із змінами, внесеними згідно з постановою КМУ від 24 липня 2003 р. № 1146) тощо;
- “Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з культивування та використання рослин, що містять наркотичні засоби для промислових цілей”, затверджені спільним наказом Держкомітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства аграрної політики України від 21 червня 2001 р. № 92/173;
- “Порядок контролю за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності з культивування та використання рослин, що містять наркотичні засоби, для промислових цілей”, затверджений спільним наказом Держкомітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства аграрної політики України від 18 вересня 2001 р. № 100/343.
Порушення вимог, які передбачені наведеними відомчими нормативними актами, тягне за собою відповідальність за ст.320.
Таким чином, диспозиція цієї статті - бланкетна і для визначення, які саме протиправні діяння були скоєні, необхідно звернутися до правил, що регламентують законний порядок обігу згаданих засобів та речовин.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують порядок виробництва і використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, які знаходяться у законному обігу.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у порушенні встановлених правил особою, яка згідно зі своїм службовим становищем відповідає за порядок вирощування снотворного маку або конопель, виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, відпуску, перевезення або пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів на законних підставах.
Порушення правил може проявлятися як у дії, так і в бездіяльності.
4. З суб’єктивної сторони злочин може вчинятися як умисно, так і необережно. Умисел може бути як прямим, так і непрямим. Необережність можлива у формі як злочинної самовпевненості, так і в формі злочинної недбалості.
Мотиви порушення правил для кваліфікації діяння за ст.320 значення не мають.
5. Кваліфікуючими ознаками ст.320 є повторність і порушення встановлених правил, які призвели до викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів або до їх нестачі у великих розмірах. Повторність - це порушення правил хоча б удруге за умови, що не збіг строк притягнення до кримінальної відповідальності за перше діяння і судимість не знята і не погашена, якщо особа була раніше судима за такий же злочин.
6. Суб’єкт злочину - спеціальний. Це особи, які в силу свого службового чи професійного становища зобов’язані дотримуватись встановлених правил посіву і вирощування снотворного маку чи конопель, виробництва, виготовлення, придбання, обліку, зберігання, розподілу, відпуску, перевезення, пересилання, продажу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Якщо ж службова особа поряд з умисним порушенням правил вчиняє і службовий злочин, її діяння кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст.320, 364, 367 чи 368.
5. Злочини, що посягають на встановлений порядок поводження з предметами, які можуть бути сировиною або технологічними компонентами для виготовлення (виробництва) наркотичних засобів.
Стаття 310. Посів або вирощування снотворного маку чи конопель
1. Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 цього Кодексу, або вчинені за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, а також незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості п’ятисот і більше рослин -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що він є однією з криміногенних умов, які сприяють незаконному виробництву чи викраданню наркосировини, її проходженню у канали нелегального розподілу, сферу підпільної торгівлі та використання з немедичною метою.
2. Об’єктом злочину, передбаченого ст.310, є відносини, що забезпечують порядок культивування снотворного маку та конопель для задоволення медичних та промислових потреб.
Предметом злочину є снотворний мак і коноплі, що містять наркотичні засоби.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується незаконним посівом чи вирощуванням цих культур. Така діяльність вважається незаконною, якщо здійснюється поза державним замовленням, в об’ємі, що його перевищує, або окремими громадянами (див. ст.7 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”).
Під посівом розуміють висів насіння снотворного маку чи коноплі на будь-якій земельній ділянці, де б вона не знаходилася (наприклад, у теплицях та парниках). Злочин вважається закінченим із моменту посіву насіння незалежно від площі земельної ділянки, площі підготовленого ґрунту та від того, чи проросло насіння.
Вирощування снотворного маку чи коноплі - це догляд за посівом та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання (підпушування, проріджування, підкормлення, поливання тощо).
Посів та вирощування цих культур - різні та розділені у часі дії. Вони можуть скоюватися як одною особою, так і різними особами, як щодо однієї з рослин, так і щодо різних. Самі по собі ці дії повторності не утворюють.
Не має значення при кваліфікації діянь за ч.1 ст.310 мотив і мета незаконного посіву або вирощування снотворного маку чи конопель.
Придбання насіння чи розсади снотворного маку або конопель з метою їх посіву, посадки і вирощування необхідно розглядати як приготування до злочину і кваліфікувати за ст.14, 310.
4. Частиною 2 ст.310 передбачено три кваліфікуючі обставини:
- незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.307, 309, 311, 317. Засудженою за ст.310 слід вважати особу, яка в минулому вже була засуджена саме за цією статтею і така судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку. За ч.2 ст.310 несе відповідальність і особа, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.307, 309, 311, 317, і не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за такі діяння, а якщо вона була засуджена за будь-які із цих злочинів, то судимість також не повинна бути погашеною чи знятою;
- незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель, вчинені за попередньою змовою групою осіб з метою збуту. Це можуть бути двоє і більше осіб, серед яких одна висіває, інша вирощує, третя замовляє посів і вирощування цих рослин з метою їх придбання;
- незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості п’ятисот і більше рослин. При визначенні кількості цих рослин необхідно рахувати їх корінь, а не верхівку. На якій площі вони були посіяні, значення не має.
5. Суб’єктивна сторона злочину як за ч.1, так і за ч.2 ст.310 проявляється лише у формі прямого умислу. Якщо із вирощених маку або конопель тією ж особою виробляється наркосировина або виготовляється наркотик, її дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст.307, 309 та 310.
6. Суб’єкт злочину за ст.310 визначається на загальних підставах.
Стаття 311. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частиною першою, вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах, -
караються позбавленням волі на строк від шести до дванадцяти років з конфіскацією майна.
4. Особа, яка добровільно здала прекурсори, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов’язаних із незаконним обігом прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконні їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті).
1. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що прекурсори є одним із джерел незаконного отримання вихідної хімічної сировини для виготовлення синтетичних наркотиків чи психотропів або для використання у процесі їх виготовлення.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері обігу прекурсорів, в яких втілені права й обов’язки господарських одиниць та їх об’єднань, а також громадян при здійсненні ними діяльності, пов’язаної з виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням, пересиланням і реалізацією прекурсорів. Посягаючи на ці відносини, винний створює загрозу заподіяння шкоди інтересам держави у сфері охорони здоров’я, благополуччю населення.
Предметом злочину виступають прекурсори в описаному вище значенні (див. ст.305).
3. Аналіз змісту диспозицій ст.311 свідчить про наявність трьох видів злочинів:
- простого незаконного виготовлення, придбання, зберігання, перевезення або пересилання прекурсорів (ч.1);
- кваліфікованого - за наявності обтяжуючих обставин, передбачених ч.2;
- особливо кваліфікованого - за наявності особливо обтяжуючих обставин, зазначених у ч.3 цієї статті.
Простий вид даного злочину характеризується вчиненням його вперше, однією особою, без мети збуту, в значних розмірах.
Кваліфікований вид передбачає вчинення злочину або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів.
Особливо кваліфікований вид злочину характеризується вчиненням його організованою групою осіб або в особливо великих розмірах.
4. Об’єктивна сторона зазначених видів злочинів представлена низкою дій, кожна з яких має самостійне значення, і вчинення їх, за наявності інших елементів складу злочину, є достатнім для обґрунтування притягнення особи до кримінальної відповідальності. Зокрема, такі дії можуть полягати у виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні або збуті прекурсорів. Для притягнення до кримінальної відповідальності за ст.311 досить встановити вчинення однієї із зазначених дій.
Виготовлення як дія, що утворює об’єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст.311, - це процес безпосереднього одержання прекурсору з декількох хімічних компонентів незалежно від способу й місця його виготовлення: в домашніх умовах, підпільних лабораторіях, в установах або на підприємствах поза державним замовленням або контрактом. Виготовлення визначено законодавцем як злочин незалежно від того, для власного використання чи для збуту особа це робить.
У першому випадку вчинене кваліфікується за ч.1 ст.311, у другому - за ч.2 цієї статті.
Під виготовленням прекурсорів розуміється процес одержання їх у будь-який спосіб, будь-якої концентрації з відповідної вихідної сировини, наприклад із природної (ефедрину - із стебел рослини ефедра тощо). Виготовленням слід вважати приготування прекурсорів шляхом змішування різних хімічних препаратів (компонентів) або ж одержання різними способами сурогатів. У процесі виготовлення прекурсори можуть бути одержані у вигляді порошку (солі), рідини, суміші з нейтральними хімічними речовинами та ін.
Одним із способів виготовлення прекурсорів є одержання їх у підпільних лабораторіях шляхом хімічного синтезу (реакцій). Найчастіше таке діяння вчиняють хіміки, котрі працюють у фармацевтичній промисловості, науково-дослідних інститутах фармакології та токсикології, на підприємствах хімічної промисловості і займаються виготовленням з надлишків сировини прекурсорів для особистого використання або для подальшого збуту. В таких випадках дії зазначених осіб слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (за ст.311 і 312).
Держава вважає можливим, допустимим і доцільним випуск (виготовлення) прекурсорів для медичних, промислових та побутових цілей. Виготовленням прекурсорів, включених до списку № 1 таблиці ІV Переліку згідно зі ст.6, 16 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів”, можуть займатись лише відповідні підприємства державної та комунальної форм власності за наявності у них ліцензії, а також юридичні особи всіх форм власності, які мають ліцензію на виготовлення прекурсорів, включених до списку № 2 таблиці IV Переліку. При цьому Закон не дозволяє підприємцям (юридичним особам) зосереджувати в своєму розпорядженні кількість прекурсорів, включених до списків № 1 і 2 таблиці ІV Переліку, що перевищує їх виробничі потреби, а підприємствам роздрібної торгівлі реалізація прекурсорів, включених до списку № 1 таблиці ІV Переліку. Що стосується окремих громадян, то Закон не дозволяє їм займатися такою діяльністю. Компетентні органи (Держкоммедбіопром, Мінпром та ін.) визначають характер сировини (вихідного матеріалу), що використовується для виготовлення прекурсорів, враховуючи при цьому сировинні можливості та економічну доцільність, планують державне замовлення на випуск прекурсорів, на ввезення їх з-за кордону.
У слідчій та судовій практиці постало питання: як кваліфікувати дії особи, яка вчинила розкрадання або придбання хімікатів, що є вихідним матеріалом для вироблення власне прекурсорів? Діяння такого роду слід розглядати як готування до незаконного виготовлення прекурсорів і кваліфікувати за ст.14 і ст.311, а також за відповідною статтею, що передбачає відповідальність за розкрадання майна.
Придбання прекурсорів - інша форма вияву об’єктивної сторони складу злочину, що аналізується. Можливе як безоплатне, так і оплатне отримання прекурсорів від іншої особи. Оплатне придбання має місце у випадках, коли винний незаконно купує їх у іншої особи, бере їх у неї під заставу, в обмін на речі тощо. Безоплатне придбання може виявитись в одержанні їх як подарунка, мати форму взаємовиручки, статися з якихось інших особистих мотивів особи, що їх дає. Придбання прекурсорів включає пошук особи, яка займається їх незаконним збутом, договір безпосередньо з цією особою або через посередників про оцінку та кількість прекурсору, що придбавається. Для кваліфікації вчиненого за ст.311 не має значення, на яких умовах винний придбав прекурсори - для особистого використання чи для наступного збуту. Спосіб придбання таких речовин не впливає на кваліфікацію вчиненого, проте його встановлення сприяє виявленню злочинних зв’язків.
Привласнення знайдених прекурсорів, так само як і привласнення переданих на зберігання, не повинно розглядатися як незаконне придбання, тому що воно передбачає, насамперед, наявність іншої особи, котра відчужує такі речовини шляхом передачі їх у користування набувача. При вчиненні привласнення прекурсорів така особа відсутня, тому вчинене слід кваліфікувати як незаконне зберігання цих речовин.
Зберігання - одна з форм незаконного обігу прекурсорів (поряд з їх виготовленням та придбанням), яка має самостійний характер. Зберігання може здійснюватися як виготовлювачем, так й іншими особами. Під зберіганням слід розуміти фактичне володіння прекурсорами незалежно від того, хто є дійсним їх володільцем та яким чином вони зберігаються. Місце й тривалість зберігання прекурсорів на кваліфікацію злочину не впливають.
Зберігання прекурсорів - триваючий злочин, який характеризується безперервністю діяння. Воно вважається закінченим, якщо сам винний перестав зберігати прекурсори (знищив, викинув, продав) або покладено край його злочинній діяльності (наприклад, при вилученні їх у винного під час проведення обшуку).
Зберігання прекурсорів особою, яка не придбавала їх і не має наміру збувати (тимчасове, проміжне зберігання), має розглядатися як пособництво у зберіганні, якщо особа знає, що зберігає прекурсори, призначені для виготовлення наркотиків або психотропів. Коли ж особа тимчасово зберігає прекурсори, а збуває їх інша особа, то дії першої слід кваліфікувати як зберігання з метою збуту за умови, що ця особа знала про мету зберігання. Зберігання передбачає володіння прекурсорами. Носіння прекурсорів (в одязі, сумці, портфелі) охоплюється ознакою незаконного їх зберігання.
5. Об’єктивна сторона злочину може виявлятися також у формі незаконного транспортування (перевезення або пересилання). Під перевезенням прекурсорів розуміється переміщення їх у просторі з одного місця їх розташування в інше у межах України будь-якими транспортними засобами - наземними, повітряними та водними. Перевезення необхідно відрізняти від перенесення прекурсорів. Останнє являє собою окремий випадок їх зберігання. Перевезення може здійснюватися як безпосередньо володільцем прекурсорів, так й іншими особами, яким їх було передано на тимчасове зберігання.
Пересилання як форма незаконного транспортування прекурсорів полягає у їх відправленні поштою, багажем або посланцем з одного населеного пункту в інший у межах України. Для закінченого злочину достатньо встановити сам факт відправлення посилки, багажу тощо з прекурсорами і не має значення, чи отримав адресат направлені йому речовини. Якщо злочин не було доведено до кінця з незалежних від винного причин (наприклад, особу було затримано під час оформлення квитанції на відправлення або при огляді посилки, бандеролі на пошті), його слід кваліфікувати як замах на незаконне пересилання прекурсорів.
Незаконне транспортування прекурсорів необхідно відрізняти від контрабанди (ст.305). Контрабанда являє собою незаконне ввезення (імпорт) та вивезення (експорт) прекурсорів, тобто їх переміщення за межі України або ввезення на її територію з іншої держави через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю. Діяння такого роду є самостійним злочином, відповідальність за який передбачена ст.305.
Збут прекурсорів - це своєрідна форма їх незаконного розподілу серед невизначеного кола осіб, які займаються протиправним виготовленням наркотиків або психотропів. Об’єктивна сторона злочину може виявлятися у продажу прекурсорів, в обміні, даруванні, поверненні у вигляді боргу, передачі за будь-які послуги, просто передачі іншій особі на її прохання, тобто може здійснюватися у вигляді відчуження прекурсорів, внаслідок якого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи.
6. З суб’єктивної сторони злочин, що розглядається, передбачає наявність у винного прямого умислу. Він усвідомлює, що незаконно виготовляє, придбаває, зберігає, перевозить, пересилає і збуває прекурсори, і бажає цього. Що стосується спрямованості умислу, то вона визначається залежно від цілей і мотивів, якими керувався винний. Якщо у процесі вчинення даного злочину винний мав на меті виготовити, придбати, зберігати, перевозити, пересилати прекурсори для особистого використання при виготовленні наркотиків або психотропів, вчинене кваліфікується за ч.1 ст.311. Якщо ж винний вчинював зазначені кримінальні дії з метою збуту прекурсорів іншим особам, котрі займаються незаконним виготовленням наркотиків або психотропів, вчинене кваліфікується за ч.2 ст.311. За відсутності таких цілей дії винного кваліфікуються за ст.320, яка передбачає відповідальність за порушення встановлених правил виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання прекурсорів.
Мотиви, якими керувався винний, вчинюючи злочин, що аналізується, для кваліфікації значення не мають. Проте їх встановлення є необхідним для правильного визначення спрямованості умислу.
7. Суб’єктами злочину, передбаченого ст.311, можуть бути будь-які приватні особи, котрі є осудними і досягли 16 років. Якщо ж незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання або збут прекурсорів вчинить службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, то вчинене має бути кваліфіковано за сукупністю зі службовим злочином (ст.311 і 364).
8. У частині 2 ст.311 передбачені кваліфікуючі ознаки, які підвищують суспільну небезпечність злочину, що розглядається. До них законодавець відносить: вчинення злочину повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів (про зміст цих понять див. коментар до ст.312).
9. Частина 3 ст.311 передбачає кримінальну відповідальність за вчинення даного злочину за наявності особливо обтяжуючих обставин, зокрема організованою групою осіб або в особливо великих розмірах.
10. За наявності дієвого каяття у формі добровільної здачі прекурсорів, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, і вказування джерела їх придбання або сприяння розкриттю злочинів, пов’язаних із незаконним обігом прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, особа, яка скоїла злочин, передбачений ч.1 ст.311, звільняється від кримінальної відповідальності.
Стаття 312. Викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства з метою подальшого збуту, а також їх збут для виробництва або виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів -
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя або здоров’я, чи з погрозою застосування такого насильства, або у великих розмірах, а також заволодіння прекурсорами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах, розбій з метою викрадення прекурсорів, а також їх вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
1. Підвищена небезпека діянь, передбачених цією статтею, полягає в тому, що винний стає власником обладнання, яке використовується для виготовлення напівсинтетичних чи синтетичних наркотиків та психотропів, зокрема й прекурсорів, що використовуються як вихідна сировина (список № 1 таблиці IV). Речовини, отримані у ході цих операцій, здебільшого становлять особливу небезпеку для осіб, що зловживають ними (наприклад, включені у таблицю I крек, “екстазі”, героїн тощо).
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я з приводу виготовлення, придбання, зберігання, передачі чи продажу обладнання, призначеного для отримання згаданих засобів та речовин.
Предметом злочину є вказане обладнання, яким винні оснащують підпільні нарколабораторії. Оскільки в судовій практиці допускалися помилки при визначенні обладнання, призначеного для виготовлення зазначених речовин, як предмета злочину, передбаченого ст.313 КК, ПВСУ в п.12 постанови дав роз’яснення по цьому питанню. Під обладнанням варто розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби і речовини виготовляються (наприклад, конденсаційна труба, випарювач, генератор газу, прес, необхідні для виготовлення гашишу), або окремі вузли, деталі відповідного агрегату (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію). При цьому ПВСУ відзначив, що використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їхніх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, кавомолка, м’ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для цієї мети, за змістом закону не визнаються. Не відносяться до зазначеного обладнання і такі предмети медичного призначення, як шприци, стандартні флакони для розфасовки ліків, скляні відвідні трубки та ін. Таким чином, обладнання - це не будь-яке пристосування взагалі, а спеціальна технологічна апаратура, що забезпечує виготовлення напівсинтетичних і синтетичних наркотиків чи психотропів.
Узагальнення експертно-криміналістичної практики з даного питання показує, що як знаряддя здійснення незаконного виготовлення зазначених речовин використовується різна лабораторна техніка і посуд, зокрема:
- для екстракції застосовується апарат, призначений для видалення з витяжки наркотичних чи психотропних речовин твердих тіл, і ділильні воронки;
- для фільтрації використовуються воронки Бюхнера, воронки скляні, колби Бунзена, водоструминний насос, масляний насос, а також паперові, скляні і ватні фільтри;
- для охолодження застосовуються холодильники з водяним чи повітряним охолодженням, кристалізатори;
- для очищення використовується ротаційний випарювач з водоструминним чи масляним насосом, кристалізатори, ділильні воронки, пристосування для фільтрації і нагрівання;
- для синтетичних операцій застосовуються холодильники чи воронки з вітровим охолодженням, насадки скляні, перегінні колби, хлоркальцієві трубки, алонжі, термометри, колби конічні, круглодонні двогорлі, тригорлі і чотиригорлі, стакани хімічні скляні і порцелянові, прилади для нагрівання і перемішування.
Для перемішування вихідної сировини, з якого виготовляються напівсинтетичні чи синтетичні наркотики і психотропи, застосовуються мішалки механічні або електричні з підігрівом або без такого.
У процесі допоміжних операцій при виготовленні згаданих речовин використовуються:
- для зважування - ваги технічні, аналітичні і різновагові;
- для збереження прекурсорів і реагентів - холодильники, ексікатори;
- для подрібнення твердих речовин - ступки, пестики.
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється у діях, кожна з яких має самостійний характер, зокрема:
- заволодіння обладнанням, тобто будь-яка з форм протиправного вилучення (крадіжка, грабіж, шахрайство, привласнення, вимагання, зловживання службовим становищем тощо);
- виготовлення (у результаті складання з окремих частин технологічний агрегат стає придатним для використання із згаданою метою);
- придбання;
- зберігання;
- збут (передача чи продаж).
Момент закінчення злочину - це скоєння хоча б однієї з перелічених дій.
4. Суб’єктивна сторона злочину за ст.312 характеризується прямим умислом. При цьому винний усвідомлює призначеність обладнання для виготовлення згаданих засобів та речовин. Якщо винний шляхом збуту обладнання умисно сприяв особі в його виготовленні з метою збуту, скоєне потрібно кваліфікувати додатково за ст.27 та 307. У тих випадках, коли винний викрадає, придбаває чи зберігає обладнання з метою виготовлення наркотиків чи психотропів для збуту, скоєне повинно кваліфікуватися додатково як приготування до злочину, передбаченого ст.307.
5. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку. Якщо винний при скоєнні злочину використовував своє службове становище, його дії кваліфікуються за ст.313, 364, 366 та 368, а за наявності мети використання обладнання для виготовлення наркотиків чи психотропів та їх реалізації - за ст.307.
6. У частині 2 ст.312 передбачені обтяжуючі ознаки злочину, зокрема:
- повторність;
- попередня змова групи осіб;
- вчинення особою, що раніше скоїла один із злочинів, передбачених ст.306, 312, 314, 315 та 317;
- заволодіння вказаним обладнанням шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
7. Частина 3 ст.312 передбачає особливо обтяжуючі вину обставини, а саме вчинення злочину:
- організованою групою;
- з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів;
- у виді розбою з метою викрадення обладнання, призначеного для їх виготовлення;
- у виді вимагання, поєднаного з насильством, небезпечним для життя i здоров’я.
Вказані обтяжуючі та особливо обтяжуючі обставини аналогічні розглянутим у ст.308.
6. Злочини, що посягають на встановлений порядок, спрямований на перекриття шляхів поширення наркоманії.
Стаття 313. Викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем та інші незаконні дії з таким обладнанням
1. Викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства, а також незаконне виготовлення, придбання, зберігання, передача чи продаж іншим особам такого обладнання -
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306, 312, 314, 315, 317, 318 цього Кодексу, а також заволодіння обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем -
караються позбавленням волі на строк від двох до шести років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою або з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, розбій з метою викрадення обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також його вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Підвищена небезпека діянь, передбачених цією статтею, полягає в тому, що винний стає власником обладнання, яке використовується для виготовлення напівсинтетичних чи синтетичних наркотиків та психотропів, зокрема й прекурсорів, що використовуються як вихідна сировина (список № 1 таблиці IV). Речовини, отримані у ході цих операцій, здебільшого становлять особливу небезпеку для осіб, що зловживають ними (наприклад, включені у таблицю I крек, “екстазі”, героїн тощо).
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я з приводу виготовлення, придбання, зберігання, передачі чи продажу обладнання, призначеного для отримання згаданих засобів та речовин.
Предметом злочину є вказане обладнання, яким винні оснащують підпільні нарколабораторії. Оскільки в судовій практиці допускалися помилки при визначенні обладнання, призначеного для виготовлення зазначених речовин, як предмета злочину, передбаченого ст.313 КК, ПВСУ в п.12 постанови дав роз’яснення по цьому питанню. Під обладнанням варто розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби і речовини виготовляються (наприклад, конденсаційна труба, випарювач, генератор газу, прес, необхідні для виготовлення гашишу), або окремі вузли, деталі відповідного агрегату (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію). При цьому ПВСУ відзначив, що використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їхніх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, кавомолка, м’ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для цієї мети, за змістом закону не визнаються. Не відносяться до зазначеного обладнання і такі предмети медичного призначення, як шприци, стандартні флакони для розфасовки ліків, скляні відвідні трубки та ін. Таким чином, обладнання - це не будь-яке пристосування взагалі, а спеціальна технологічна апаратура, що забезпечує виготовлення напівсинтетичних і синтетичних наркотиків чи психотропів.
Узагальнення експертно-криміналістичної практики з даного питання показує, що як знаряддя здійснення незаконного виготовлення зазначених речовин використовується різна лабораторна техніка і посуд, зокрема:
- для екстракції - апарат, призначений для видалення з витяжки наркотичних чи психотропних речовин твердих тіл, і ділильні воронки;
- для фільтрації - воронки Бюхнера, воронки скляні, колби Бунзена, водоструминний насос, масляний насос, а також паперові, скляні і ватні фільтри;
- для охолодження - холодильники з водяним чи повітряним охолодженням, кристалізатори;
- для очищення - ротаційний випарювач з водоструминним чи масляним насосом, кристалізатори, ділильні воронки, пристосування для фільтрації і нагрівання;
- для синтетичних операцій - холодильники чи воронки з вітровим охолодженням, насадки скляні, перегінні колби, хлоркальцієві трубки, алонжі, термометри, колби конічні, круглодонні двогорлі, тригорлі і чотиригорлі, стакани хімічні скляні і порцелянові, прилади для нагрівання і перемішування.
Для перемішування вихідної сировини, з якої виготовляють напівсинтетичні чи синтетичні наркотики і психотропи, застосовуються мішалки механічні або електричні з підігрівом або без такого.
У процесі допоміжних операцій при виготовленні згаданих речовин використовуються:
- для зважування - ваги технічні, аналітичні і різновагові;
- для зберігання прекурсорів і реагентів - холодильники, ексікатори;
- для подрібнення твердих речовин - ступки, пестики.
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється у діях, кожна з яких має самостійний характер, зокрема:
- заволодіння обладнанням, тобто будь-яка з форм протиправного вилучення (крадіжка, грабіж, шахрайство, привласнення, вимагання, зловживання службовим становищем тощо);
- виготовлення (у результаті складання з окремих частин технологічний агрегат стає придатним для використання із згаданою метою);
- придбання;
- зберігання;
- збут (передача чи продаж).
Момент закінчення злочину - це скоєння хоча б однієї з перелічених дій.
4. Суб’єктивна сторона злочину за ст.313 характеризується прямим умислом. При цьому винний усвідомлює призначеність обладнання для виготовлення згаданих засобів та речовин. Якщо винний шляхом збуту обладнання умисно сприяв особі в його виготовленні з метою збуту, скоєне потрібно кваліфікувати додатково за ст.27 та 307. У тих випадках, коли винний викрадає, придбаває чи зберігає обладнання з метою виготовлення наркотиків чи психотропів для збуту, скоєне повинно кваліфікуватися додатково як приготування до злочину, передбаченого ст.307.
5. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку. Якщо винний при скоєнні злочину використовував своє службове становище, його дії кваліфікуються за ст.313, 364, 366 та 368, а за наявності мети використання обладнання для виготовлення наркотиків чи психотропів та їх реалізації - за ст.307.
6. У частині 2 ст.313 передбачені обтяжуючі ознаки злочину, зокрема:
- повторність;
- попередня змова групи осіб;
- вчинення особою, що раніше скоїла один із злочинів, передбачених ст.306, 312, 314, 315 та 317;
- заволодіння вказаним обладнанням шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
7. Частина 3 ст.313 передбачає особливо обтяжуючі вину обставини вчинення злочину:
- організованою групою;
- з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів;
- розбій з метою викрадення обладнання, призначеного для їх виготовлення;
- вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя i здоров’я.
Вказані обтяжуючі та особливо обтяжуючі обставини аналогічні розглянутим у ст.308.
Стаття 315. Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Та сама дія, вчинена повторно або щодо двох чи більше осіб, або щодо неповнолітнього, а також особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 314, 317 цього Кодексу, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Підвищена суспільна небезпека злочину полягає не тільки у тому, що він є одним із факторів поширення зловживання наркотиками, психотропами або їх аналогами, способом створення наркоманійних груп, що складаються з неповнолітніх та молоді, а й у виникненні ринку споживачів для збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що усувають немедичне споживання наркотиків та психотропів як фактор поширення наркоманії чи токсикоманії.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується скоєнням дій, спрямованих на те, щоб в іншої особи виникло бажання вжити вказані речовини. Схиляння може виявлятися у різноманітних діях: проханні, пропозиції, умовлянні, обіцянках тощо. Воно може бути як одноразовим, так і багаторазовим, однак визнається закінченим з моменту першого психічного впливу на особу. Повторні випадки є кваліфікуючою обставиною (ч.2 ст.315).
Якщо при схилянні до потерпілого було застосоване насильство (побої, заподіяння тілесних ушкоджень або погроза вчинити вбивство) чи інші дії, що утворюють самостійний характер, відповідальність настає за сукупністю злочинів. За сукупністю ст.307 та 315 потрібно кваліфікувати скоєне, коли схиляння було пов’язане із збутом наркотичних засобів чи психотропних речовин.
4. Суб’єктивна сторона злочину виявляється у формі прямого умислу.
5. Суб’єктом злочину може бути особа, що досягла 16-річного віку.
6. Кваліфікуючою ознакою злочину є його вчинення:
- повторно;
- щодо двох чи більше осіб;
- щодо неповнолітнього;
- особою, яка раніше скоїла один із злочинів, передбачених ст.307, 308, 310, 314, 317.
Під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів кількох осіб розуміється умисне скоєння таких дій не тільки одночасно щодо двох та більше осіб, а й у різний час щодо кожного потерпілого.
Під схилянням неповнолітнього розуміється скоєння вищезгаданих дій щодо особи, яка не досягла 18-річного віку. Потрібно мати на увазі, що за даною ознакою кваліфікуються дії винного не тільки тоді, коли він знав фактичний вік неповнолітнього, а й коли за певних обставин він міг та повинен був це розуміти.
Якщо при схилянні до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів винний мав на меті створення клієнтури для їх збуту, то скоєне повинно кваліфікуватися за ст.14, 307 та 315.
Стаття 316. Незаконне публічне вживання наркотичних засобів
1. Публічне або вчинене групою осіб незаконне вживання наркотичних засобів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян -
карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 310, 314, 315, 317, 318 цього Кодексу, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Підвищена небезпека діяння полягає не тільки в зухвалій демонстрації вживання наркотиків у місцях масового перебування громадян (в навчальних закладах, на стадіонах, спортивних майданчиках, дискотеках, пляжах, у парках тощо), а й у згубному впливі на оточуючих (особливо на неповнолітніх і молодь).
Згідно з диспозицією ч.1 ст.316 відповідальність може настати за два злочинних діяння: відкрите незаконне вживання наркотичних засобів у згаданих місцях, вчинене однією особою; вживання, вчинене групою осіб.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують здоровий спосіб життя населення; предметом - наркотичні засоби. Це означає, що публічне вживання їх аналогів або психотропних речовин не визнається законодавцем кримінально караним діянням.
3. Об’єктивна сторона злочину першого діяння полягає в публічному вживанні наркотиків, тобто відкритому (очевидному) для всіх способі введення їх в організм (ін’єкції, куріння гашишу, вживання “креку”, опію тощо). Відповідальність настає незалежно від того, вживає наркотики публічно одна особа чи група осіб.
Незаконне вживання згаданих речовин групою осіб може бути і в місцях, де перебування інших осіб обмежено (наприклад, в туалетах загального користування, бесідках тощо). Для складу злочину необхідно, щоб групове вживання наркотиків вчинялось в навчальних, спортивних, культурних закладах та в інших місцях масового перебування людей. Під груповим вживанням наркотиків розуміється їх вживання двома та більше особами. При цьому не має значення послідовність і хід вживання.
4. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.
5. Кваліфікуючими ознаками злочину є повторність незаконного публічного вживання наркотичних засобів, скоєння таких дій особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.307, 310, 314, 315, 317 та 318.
6. Суб’єктом злочину є особа, що досягла 16-річного віку.
Стаття 317. Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або з корисливих мотивів, або групою осіб, або із залученням неповнолітнього, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою є також одним із злочинів підвищеної суспільної небезпеки. Перш за все утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів значно сприяє поширенню наркоманії, психотропоманії та токсикоманії і позбавляє правоохоронні органи можливості більш ефективно вести боротьбу з цим негативним явищем. Під місцями, в яких вчиняються вказані дії, розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою. Саме в таких місцях, таких приміщеннях, як правило, скупчуються злочинні елементи, які є не лише джерелом паразитизму і розпусти, а й потенціальними кандидатами на вчинення інших злочинів та формування злочинних угруповань у сфері незаконного наркообігу.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я за умови виробництва і споживання вказаних засобів і речовин.
Предметом посягання є наркотичні засоби та психотропні речовини, включені до таблиць I, II, III Переліку.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується організацією або утриманням місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також наданням приміщення з цією метою.
Під місцем для вживання, виробництва чи виготовлення згаданих засобів та речовин розуміється будь-яке приміщення, в якому одні й ті ж або різні особи вживають, виробляють чи виготовляють наркотики, психотропи або їх аналоги. Це може бути приватний будинок, сарай, гараж, комунальна чи окрема квартира, кімната в готелі, приміщення, що належить державному чи приватному підприємству. Організація вказаного місця - це дії особи, пов’язані з підготуванням приміщення, пошуком та вербуванням клієнтури, застосуванням заходів конспірації тощо.
Злочин вважається закінченим з моменту організації місця для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин.
Під утриманням місця розуміється система дій, спрямована на підтримання його функціонування (матеріальне забезпечення, обслуговування клієнтури тощо).
Надання приміщення з метою вживання, виробництва чи виготовлення наркотиків, психотропів або їх аналогів передбачає, що цим приміщенням винний володів чи певний час користувався. На відміну від утримання місця, надання приміщення утворює склад злочину і при одноразових діях.
4. Суб’єктивна сторона організації або утримання місць, надання приміщень для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів проявляється лише в прямому умислі.
5. Суб’єктом злочину може бути особа, що досягла на момент його скоєння 16 років.
6. Якщо приміщення, що належить державній чи приватній організації, надала службова особа для виготовлення чи споживання згаданих речовин, її дії кваліфікуються за ст.317 та 364.
У тих випадках, коли винний не тільки утримував вищевказане місце чи надавав приміщення, а й виготовляв та збував наркотики та психотропи, його дії необхідно кваліфікувати додатково за ст.307. До кваліфікуючих ознак злочину законодавцем віднесені ті ж дії (тобто організація, утримання місця чи надання приміщення), вчинені повторно, або з корисливих мотивів, або групою осіб, або із залученням неповнолітнього.
Повторність - це організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою хоча б удруге і за умови, що не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за перші такі ж дії, а коли особа була судима за будь-який з таких злочинів, то судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку.
Під корисливістю слід розуміти одержання при утриманні місця чи наданні приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів матеріальної вигоди (отримання грошей чи будь-якого майна або придбання права на нього, отримання певних послуг, звільнення від особистих матеріальних витрат тощо).
Під групою осіб розуміються двоє або більше осіб, які домовились і взяли участь в організації або утриманні місць чи наданні приміщень для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Учасники такої групи можуть виконувати різні дії, наприклад, одні можуть готувати приміщення, інші залучати клієнтів.
Залучення неповнолітнього - це фактичне втягнення його в будь-якій формі дорослою особою в організацію або утримання місць чи надання приміщень для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. При цьому такі дії особи чи осіб додаткової кваліфікації за ст.304 не потребують.
Стаття 319. Незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин
1. Незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Та сама дія, вчинена повторно, -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що незаконна видача рецепта є одним із джерел злочинного вилучення наркотичних чи психотропних лікарських засобів з аптек.
2. Об’єктом злочину є відносини у сфері охорони здоров’я, що забезпечують порядок придбання наркотичних засобів або психотропних лікарських засобів громадянами (див. ст.14-15 Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”).
Предметом злочину є спеціальний бланк (рецепт) встановленого МОЗ зразка, в якому лікар приписує особі ті чи інші наркотичні або психотропні лікарські засоби. Рецепт підписується лікарем, а також головним лікарем лікувально-профілактичного закладу чи завідувачем відділення, які несуть відповідальність за призначення таких засобів хворим.
Відповідно до чинних медичних правил наркотичні лікарські засоби призначаються у випадках, коли необхідно зняти гострий біль, наприклад при онкологічних захворюваннях, тяжких травмах, після операцій тощо. Психотропні речовини призначаються хворим на епілепсію, при гострих психоемоційних розладах, у деяких інших випадках. Видача рецепта на право придбання наркотичних чи психотропних лікарських засобів особам, хворим на наркоманію або токсикоманію, категорично забороняється.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у безпідставному призначенні особі наркотичних чи психотропних лікарських засобів і видачі рецепта, щоб одержати їх в аптеці для використання і вживання з немедичною метою. На даний час порядок видачі таких рецептів регламентується правилами виписування рецептів на лікарські засоби та вироби медичного призначення, затверджені МОЗ України від 30 червня 1994 р. № 117.
Згідно з ч.3 п.3.2 розд. 3 Порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів в державних і комунальних закладах охорони здоров’я України, затвердженого наказом МОЗ України від 18 грудня 1997 р. № 356 (із змінами, внесеними наказом МОЗ від 4 червня 1999 р. № 138), наркотичні і психотропні лікарські засоби та прекурсори списку № 1 таблиці ІV Переліку у чистому вигляді або в суміші з індиферентними речовинами дозволяється виписувати тільки лікарям, які працюють у державних та комунальних закладах охорони здоров’я.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини і корисливими мотивами чи іншою особистою заінтересованістю. Під корисливим мотивом слід розуміти прагнення особи, яка незаконно видала рецепт, мати з цього матеріальну вигоду. Це може бути отримання за видачу рецепта будь-якого майна чи придбання права на нього, звільнення від будь-яких особистих матеріальних витрат тощо.
Інша особиста заінтересованість може полягати у прагненні отримати вигоду немайнового характеру як для себе, так і для інших осіб у вигляді різного роду привілеїв, а також в інших спонуканнях на ґрунті співчуття, хибно сприйнятого товариства тощо.
5. Суб’єктом даного злочину є здебільшого особи, які працюють на посадах лікаря та мають право видавати рецепти на придбання наркотичних засобів чи психотропних речовин.
У випадках, коли рецепт незаконно видається головним лікарем чи завідувачем відділення лікувально-медичного закладу, дії такої особи мають кваліфікуватися за ст.319 і 364 як зловживання службовим становищем і як незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин.
Якщо незаконна видача рецепта була пов’язана з одержанням хабара, вчинене додатково кваліфікується за ст.368.
6. Злочин вважається закінченим з моменту передачі незаконно виписаного рецепта особі, на яку він виписаний. Коли ж із будь-яких причин такий рецепт не був переданий, дії винного слід кваліфікувати за ст.14 і ст.319 як замах на незаконну видачу рецепта.
7. Частиною 2 ст.319 передбачена кримінальна відповідальність за повторну незаконну видачу рецепта на право придбання наркотичних засобів чи психотропних речовин. Незаконна видача рецепта визнається повторною, якщо особа раніше вчинила хоча б одне таке діяння, незалежно від того, чи була вона за це засуджена. Під повторністю слід розуміти як ті випадки, коли винний повторно незаконно видає рецепт на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин одній і тій же особі, так і ті, коли такі рецепти видаються двом і більше особам.
У разі коли лікар вступає у змову з працівником аптеки і виписує рецепт на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин, а останній вилучає їх і збуває будь-кому, діяння таких осіб слід кваліфікувати за сукупністю злочинів як викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин і їх збут за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст.307 та ч.2 ст.308).
7. Злочини, що посягають на встановлений порядок, спрямований на створення умов для боротьби зі злочинністю, пов’язаною з наркотизмом.
Стаття 306. Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів
1. Розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або використання таких коштів для придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих чи інших потреб, або використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
(абзац у новій редакції: Закон № 485-IV 06.02.2003)
(частина в новій редакції: Закон № 430-IV 16.01.2003)
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка. Під великим розміром слід розуміти кошти, сума яких становить двісті та більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Дії такого роду складають посткримінальну діяльність, пов’язану з наркобізнесом. Підвищена небезпека цієї діяльності полягає не тільки у легалізації (відмиванні) прибутків від незаконної торгівлі згаданими засобами та речовинами, а й у збільшенні масштабів незаконного наркообігу, внаслідок чого у господарчо-фінансову сферу залучається неконтрольована маса коштів, що підсилює інфляційні процеси, порушує встановлені на закономірностях ринку взаємовідносини суб’єктів підприємництва, вносить диспропорції в економічну систему держави.
2. Об’єктом даного злочину є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що здійснюються відповідно до визначеного законодавством порядку використання правомочними суб’єктами коштів, отриманих від реалізації зазначених засобів і речовин.
Розміщуючи такі кошти у банках, на підприємствах або придбавши на них будь-які об’єкти, наркоділки легалізують (відмивають) їх (кошти), маючи на меті одержання додаткових нетрудових прибутків.
Предметом злочину є кошти, одержані наркоділками від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Під коштами в даному випадку слід розуміти гроші, акції, векселі, інші матеріальні цінності, одержані від наркобізнесу.
Частиною 1 ст.306 передбачено три альтернативні форми незаконного використання прибутків від наркобізнесу:
- розміщення коштів у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах;
- придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих та інших потреб;
- використання з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
3. З об’єктивної сторони розміщення коштів, одержаних від наркобізнесу, виявляється у внесенні їх на рахунок будь-якого банку з належним оформленням документів (свідоцтв, сертифікатів, векселів, розрахункових книжок тощо), які підтверджують наявність відповідного вкладу і право на його одержання у будь-який час.
Що стосується підприємств, про які говориться у ч.1 ст.306, то це можуть бути недержавні виробничі або інші господарські одиниці чи об’єднання таких одиниць (асоціації, корпорації, консорціуми, концерни тощо). До них відносяться кредитні союзи, господарчі товариства (акціонерні товариства, товариства з обмеженою чи додатковою відповідальністю та ін.), які займаються підприємницькою діяльністю по виробництву товарів чи наданню різного роду послуг, інвестиційні чи страхові фонди і компанії, довірчі товариства та різні благодійні фонди, холдингові компанії тощо.
Розміщення коштів, здобутих від наркобізнесу, на рахунках таких організацій і структур здійснюється внесенням їх в статутний фонд (статутний капітал) з одержанням свідоцтва товариства, що підтверджує факт вкладу відповідної частки коштів у статутний капітал таких організацій чи їх об’єднання.
На відміну від розміщення, придбання за наркоприбутки об’єктів, що підлягають приватизації, виявляється у купівлі таких об’єктів на аукціоні чи на конкурсі або в купівлі частки (акцій, паю) в майні підприємств, що приватизуються.
Під придбанням обладнання для виробничих та інших потреб слід розуміти купівлю наркоділками за прибутки від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів будь-яких механізмів, приладів, пристроїв тощо, які є необхідними для діяльності підприємницьких та непідприємницьких господарських товариств, як приватизованих, так й інших юридичних осіб, власником чи одним із власників яких є винна особа.
Використанням наркоприбутків з метою продовження наркобізнесу є діяння, що виявляється у фінансуванні будь-яких незаконних дій у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Узагальнення слідчої і судової практики показало, що численні організовані злочинні угруповання, які займаються наркобізнесом, мають розгалужену структуру. У ній організатори і фінансисти відокремлені захисними бар’єрами від операцій, безпосередньо пов’язаних з культивуванням рослин, що містять наркотики, з виробництвом наркосировини, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, збутом наркотиків, психотропів чи прекурсорів, з організацією чи держанням домів для надання послуг особам, що вживають їх, тощо. Особи, які організували наркобізнес чи фінансують його, не займаються “чорною” роботою, а залучають до неї й експлуатують інших осіб. Для культивування, наприклад, снотворного маку і вироблення чи виготовлення макової соломки, опію-сирцю наркоділки залучають жителів сільської місцевості. Вони попередньо фінансують їх діяльність з вироблення наркосировини чи купують у них земельні ділянки, засіяні снотворним маком.
У районах, де вирощуються коноплі, наркоділки наймають осіб, які на їх замовлення займаються збором пилку конопель, виробленням марихуани чи гашишу. Діяльність таких осіб попередньо фінансується. Фінансуються й інші виконавці незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зокрема особи, які займаються їх перевезенням, зберіганням тощо чи утримують кубла для наркоманів.
Злочин є закінченим, коли наркоділок вклав фінансові кошти, одержані від наркобізнесу, в банк, підприємство чи іншу структуру, приватизував відповідні об’єкти чи придбав обладнання для господарського товариства або фінансував незаконні операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами або прекурсорами, які він вчинив особисто або через найнятих ним осіб для виконання будь-якої протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотиків, психотропів, їх аналогів чи прекурсорів.
4. Суб’єктом злочину може бути тільки особа, що володіє правоздатністю, тобто фізична особа, яка згідно з положеннями цивільного і фінансового права може здійснювати договори купівлі-продажу, укладати інші правочини і нести відповідальність за них.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Слід звернути увагу на те, що прямо в законі зазначені особливості предметів злочину, передбаченого ст.306, у зв’язку з чим особа має усвідомлювати, що діє або повинна діяти (у разі створення організованої групи) саме з використанням грошових коштів або іншого майна, здобутих від незаконного наркообігу.
6. Як обтяжуючі обставини ч.2 ст.306 передбачені такі ознаки: повторність, легалізація наркоприбутку, за попередньою змовою групою осіб та використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у великих розмірах.
Легалізація коштів визнається повторною, якщо вона вчинена двічі і більше разів. Вчинений раніше такий злочин не може бути підставою для визнання його повторним, якщо судимість за попереднє “відмивання” коштів погашена або знята чи з моменту його вчинення минули строки давності кримінального переслідування.
“Відмивання” наркоприбутку, вчинене вдруге і більше разів, визнається повторним, незважаючи на те, чи був винний раніше засуджений за використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Легалізація наркоприбутку визнається повторною й тоді, коли кошти розміщуються в різних банках, підприємствах або коли на них приватизовано декілька об’єктів чи профінансовано декілька осіб, залучених до діяльності, пов’язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Для визнання легалізації коштів, одержаних від наркобізнесу, повторною не має значення, чи були вони вперше розміщені в банк, а вдруге в будь-яке господарче товариство, чи на них було придбано приватизоване підприємство, обладнання або вони були використані з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Незалежно від наведеного, будь-яке друге діяння має визнаватись як обтяжуюча обставина за ознакою повторності.
“Відмивання” наркоприбутків має визнаватись повторним і в тих випадках, коли першого разу воно не було здійснене з причин, незалежних від волі винного. Наприклад, замахові на легалізацію наркоприбутків шляхом наміру розмістити їх у комерційному банку передувало фінансування будь-якої особи, залученої для незаконного культивування рослин, що містять наркотики, і вироблення з них наркосировини. Оскільки стадії даних злочинів різні, діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч.1 ст.306 і за ознакою повторності за ст.14 і ч.2 ст.306.
Дії, передбачені ч.1 ст.306, вчинені за попередньою змовою групою осіб, - це “відмивання” наркоприбутків, вчинене не менше як двома особами, що домовились про сумісне діяння. Слід мати на увазі, що попередня змова за кваліфікаційною ознакою має бути обов’язковою. Однак домовленість щодо використання коштів, одержаних від наркобізнесу, може бути вчинена як задовго до відповідних дій, пов’язаних з розміщенням коштів, так і безпосередньо перед їх початком.
Згідно з приміткою до ч.2 ст.306 під використанням коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у великих розмірах слід розуміти кошти, сума яких становить двісті та більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ОХОРОНИ
ДЕРЖАВНОЇ ТАЄМНИЦІ, НЕДОТОРКАННОСТІ
ДЕРЖАВНОГО КОРДОНУ УКРАЇНИ, ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ
ПРИЗОВУ ТА МОБІЛІЗАЦІЇ
1. Загальна характеристика і види злочинів у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державного кордону України, забезпечення призову та мобілізації
Деякі із злочинів, передбачених розділом XIV Особливої час тини КК, за своїм змістом дуже схожі з відповідними адміністра тивними деліктами. Це стосується діянь, передбачених ч. 1 ст. 331 та статтями 334-337 КК. Їх досить складно відмежувати від адмі ністративних правопорушень, передбачених, відповідно, стаття ми 2041 (Незаконне перетинання державного кордону України), 113 (Порушення правил міжнародних польотів), 211 (Порушення військовозобов'язаними чи призовниками законодавства про зага льний військовий обов'язок і військову службу), 211 (Умисне зі псування обліково-військових документів...) та 2111 (Неявка на виклик у військовий комісаріат) КУпАП, оскільки їх диспозиції або майже однакові (скажімо, ч. 1 ст. 331 КК та ст. 2041 КУпАП), або ж можуть трактуватися однозначно (наприклад, ухилення від призову на строкову військову службу - ст. 335 і неявка на виклик У військовий комісаріат — ст. 2111 КУпАП).
У таких випадках треба керуватися положеннями ч. 2 ст. 9 КУпАП, згідно з якими адміністративна відповідальність за пра вопорушення настає тоді, коли ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Злочини, передбачені статтями розділу XIV Особливої частини КК, суттєво відрізняються між собою і не мають спільного родо вого об'єкта посягання. їх аналіз дозволяє виділити чотири спеці альних (родових) об'єкти цих злочинів. Це: 1) режим державної таємниці і конфіденційної інформації, яка є власністю держави; 2) порядок перетинання державного кордону України і безпека міжнародних польотів; 3) порядок комплектування збройних сил та інших військових формувань, а також ведення військового об ліку і підготовки військовозобов'язаних; 4) порядок здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експорт ному контролю.
Залежно від перелічених об'єктів треба розрізняти злочини у сфері:
1) охорони державної таємниці і конфіденційної інформації, яка є власністю держави, - злочини, передбачені статтями 328 (Розго лошення державної таємниці), 329 (Втрата документів, що містять державну таємницю) і 330 (Передача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави);
2) недоторканності державного кордону України і безпеки між народних польотів - злочини, передбачені статтями 331 (Незакон не перетинання державного кордону), 332 (Незаконне переправ лення осіб через державний кордон України) і 334 (Порушення правил міжнародних польотів);
3) забезпечення призову і мобілізації, а також військового об ліку і підготовки військовозобов'язаних - злочини, передбачені статтями 335 (Ухилення від призову на строкову військову служ бу), 336 (Ухилення від призову за мобілізацією) і 337 (Ухилення від військового обліку або спеціальних зборів);
4) забезпечення встановленого порядку здійснення міжнарод них передач товарів, що підлягають державному експортному кон тролю, - злочин, передбачений ст. 333 (Порушення порядку здійс нення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю).
2. Злочини у сфері охорони державної таємниці та конфіденційної інформації, яка с власністю держави
Предметом злочинів у сфері охорони державної таємниці та конфіденційної інформації, яка є власністю держави, є відомості, що становлять державну таємницю (ст. 328), документи, інші ма теріальні носії секретної інформації, що містять державну таємницю, предмети, відомості про які становлять державну таємницю (ст. 329), та відомості, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330).
Документ — це передбачена законом матеріальна форма одер жання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, фотоплівці, магнітному чи іншому носієві. Це можуть бути книги, рукописи (наприклад, дисертації), окремі лис ти паперу (скажімо, видані для нотаток під час проведення нарад), карти, відеострічки, магнітні диски тощо.
До інших матеріальних носіїв секретної інформації можуть бути віднесені не передбачені законом форми зберігання таємної інформації (незареєстровані блокноти тощо, в яких зроблено ви писки із секретних документів).
Предмети, відомості про які становлять державну таємни цю, - це окремі агрегати, прилади, матеріали, апаратура та інші ма теріальні носії інформації, що становить державну таємницю, які не є документами (зразки зброї, військової техніки, обладнання, палива тощо).
Конфіденційною інформацією, що є власністю держави, ви знається інформація, для якої є характерною сукупність таких ознак: а) закріплена, як правило, на матеріальному носієві інфор мації; б) не є інформацією, яка становить державну, комерційну або іншу таємницю, що охороняється КК (таємницю усиновлення тощо); в) не є відкритою інформацією, загальнодоступність якої охороняється законодавством України; г) є інформацією, порядок обігу та захисту якої визначено відповідними державними органа ми, в яких вона утворюється або у володінні, користуванні чи роз порядженні яких перебуває відповідно до Закону України «Про інформацію».
Режим конфіденційної інформації, що є власністю держави, її ознаки встановлено законодавством України. Зовнішньою ознакою того, що документ містить вказану інформацію, є наявність грифа «Для службового користування» і номера примірника.
Схожими у розглядуваних трьох злочинах є їх спеціальний суб'єкт, а також те, що усі вони передбачають тяжкі наслідки як обов'язкову ознаку кваліфікованих складів.
Стаття 328. Розголошення державної таємниці
1. Розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок зберігання державної таємниці.
Предметом злочину розголошення державної таємниці є інформація, віднесена до державної таємниці (див. коментар до ст.114). Згідно з ч.4 ст.8 Закону не відноситься до державної таємниці інформація: про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту, про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян; про стан здоров’я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення; про факти порушень прав і свобод людини і громадянина; про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх службових осіб; інша інформація, яка відповідно до законів та міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана ВРУ, не може бути засекречена.
Інформація вважається державною таємницею з часу опублікування її у Зводі відомостей, що становлять державну таємницю, або у змінах до нього (ч.3 ст.10 Закону).
Засекречування інформації, що віднесена до державної таємниці, здійснюється шляхом надання відповідному документу, виробу або іншому матеріальному носієві інформації в залежності від обмеження доступу до неї та рівня її охорони державою, грифу секретності - “особливої важливості”, “цілком таємно”, “таємно” (ч.2 ст.8 Закону). Гриф секретності є обов’язковим реквізитом будь-якого матеріального носія інформації, що віднесена до державної таємниці.
Інформація, що становить державну таємницю, може міститися тільки в матеріальних носіях такої інформації, тобто в матеріальних об’єктах, в яких відомості, що становлять державну таємницю, відображені у вигляді текстів, знаків, символів, образів, сигналів тощо.
Об’єктивна сторона розголошення державної таємниці - це діяння (дія або бездіяльність) особи, внаслідок якого секретна інформація, що була їй довірена або стала відома у зв’язку з виконанням службових обов’язків, була сприйнята хоча б однією сторонньою особою. Форми і способи розголошення на кваліфікацію злочину не впливають і можуть бути різноманітні. Так, розголошення державної таємниці може бути вчинене шляхом дій в усній формі (у відкритому публічному виступі) - на лекції, у доповіді, у довірчій бесіді, під час розмови на вулиці, в громадському транспорті, в іншому місці у присутності сторонніх осіб тощо; у письмовій формі - при листуванні, у відкритих публікаціях, у записах на необлікованих аркушах і наступній їх втраті і таке інше; у наочно-демонстраційній формі - при передачі стороннім особам для друку, ознайомлення чи іншого використання матеріальних носіїв секретної інформації: предметів, виробів, документів чи матеріалів, що містять державну таємницю. Розголошення державної таємниці можливе із застосуванням технічних засобів передачі і обробки інформації (незахищених каналів зв’язку) - радіо, телеграфу, телефону, факсимільних пристроїв, комп’ютерних терміналів і мереж, копіювально-множильної техніки, телебачення тощо.
Такі відомості можуть бути розголошені і шляхом бездіяльності особи, тобто невжиття належних заходів щодо збереження секретної інформації, внаслідок чого стороння особа сприймає таку інформацію. При цьому секретоносій нехтує правилами поводження із секретними документами чи виробами, створюючи умови, за яких стороння особа ознайомилась з державною таємницею. Наприклад, внаслідок недбалого зберігання документів сторонні особи ознайомились з їх змістом.
Під сторонньою особою слід розуміти громадян, що не належать до кола осіб, яким державна таємниця довірена або стала відома у зв’язку з виконанням службових обов’язків і яким винний не мав права довіряти відомості, що становлять державну таємницю. До них належать усі громадяни, які не мають допуску до даного роду відомостей, а також ті, кому і за наявності загального допуску дані відомості не були доступні у зв’язку з виконанням певних службових обов’язків. Факт спільної роботи на одному підприємстві, в установі або служби в одній військовій частині навіть за наявності відповідного допуску не виключає визнання особи сторонньою, якщо вона за характером своїх службових обов’язків не має доступу до розголошених відомостей.
Суб’єктом розголошення державної таємниці може бути фізична осудна або обмежено осудна особа, якій до вчинення даного злочину виповнилося 16 років і якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків.
Це може бути службова особа (див. пп.1 та 2 примітки до ст.364), а також інша особа, пов’язана по службі з такими відомостями (водій, що приїздить на секретний об’єкт, секретар, перекладач тощо).
З суб’єктивної сторони розголошення державної таємниці може бути вчинене як умисно, так і з необережності.
Обов’язкова ознака суб’єктивної сторони злочину - усвідомлення особою, що відомості, які розголошуються, є держаною таємницею і що вони доводяться до відома сторонніх осіб.
З прямим умислом розголошення може бути вчинене, якщо секретоносій бажав похвастатись перед будь-ким.
Недбалість має місце при розмовах у транспорті та в інших місцях або у випадку коли особа, приймаючи відвідувачів, не прибирає зі столу документів, що містять державну таємницю, і сторонні особи їх читають.
До тяжких наслідків (ч.2 ст.328) відноситься розголошення відомостей, що містять державну таємницю, внаслідок якого вони стали надбанням іноземної розвідки, спричинили значну шкоду обороноздатності чи іншим державним інтересам.
Стаття 329. Втрата документів, що містять державну таємницю
1. Втрата документів або інших матеріальних носіїв секретної інформації, що містять державну таємницю, а також предметів, відомості про які становлять державну таємницю, особою, якій вони були довірені, якщо втрата стала результатом порушення встановленого законом порядку поводження із зазначеними документами та іншими матеріальними носіями секретної інформації або предметами, -
карається позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
Безпосередній об’єкт злочину той же, що і за ст.328. Предмет злочину - документи або інші матеріальні носії секретної інформації, предмети, відомості про які становлять державну таємницю. Про поняття державної таємниці див. коментар до ст.114.
Матеріальні носії секретної інформації - це матеріальні об’єкти, в яких відомості, що становлять державну таємницю, відображені у вигляді текстів, знаків, символів, образів, сигналів, технічних рішень, процесів тощо. Матеріальний носій секретної інформації повинен бути відповідним чином засекречений і мати певні реквізити.
Відповідно до Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р. № 2657-ХІІ документ - це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві, який може бути як первинним, так і вторинним (ст.27). Документ, який містить у собі державну таємницю, повинен відповідати встановленій формі, тобто мати реєстраційний номер, найменування, гриф секретності та інші реквізити матеріального носія секретної інформації, а також особливий порядок його зберігання та видачі. За відсутності хоча б однієї з цих ознак матеріальний носій не може бути визнаний таким документом і його втрату слід кваліфікувати як розголошення державної таємниці в письмовій формі, якщо стороння особа ознайомиться з його змістом.
Предметами (виробами), відомості про які становлять державну таємницю, є будь-які матеріальні об’єкти, відомості про які становлять державну таємницю (зразки озброєння і військової техніки, апаратури, приладів, військово-технічне майно та їх складові частини, вузли і агрегати, матеріали, речовини, сировина, устаткування, вироби та ін.).
Об’єктивна сторона злочину характеризується:
- порушенням встановленого законом порядку поводження з документами, матеріальними носіями секретної інформації або предметами, відомості про які становлять державну таємницю;
- втратою документа або предмета;
- причиновим зв’язком між порушенням правил і втратою.
Вихід документів, інших матеріальних носіїв секретної інформації або предметів із володіння - це втрата можливості розпоряджатися, контролювати їх місцезнаходження і перешкоджати ознайомленню з ними сторонніх осіб.
Спосіб, в який документ (матеріальний носій, предмет) вийшов із правомірного володіння особи, якщо це сталося внаслідок порушення нею порядку поводження з ним, для кваліфікації злочину значення не має. Документ може бути загублений через недбале поводження, помилково відісланий разом з нетаємною кореспонденцією, переданий без належного оформлення та не повернутий, викрадений із незамкненого сейфа або непристосованого для зберігання таємних документів місця тощо.
Особа, якій були довірені документи, що містять державну таємницю, або предмети, відомості про які становлять державну таємницю, не підлягає кримінальній відповідальності, якщо вона не допустила порушення правил користування ними або зберігання їх, але документи виявилися втраченими (наприклад, викраденими шляхом злому сейфа).
Злочин вважається закінченим з моменту виходу із правомірного володіння особи вказаних документів чи предметів, незалежно від того, хтось ознайомився з їх змістом чи ні.
Суб’єктом даного злочину є фізична осудна або обмежено осудна особа, якій документи або інші матеріальні носії секретної інформації, що містять державну таємницю, а також предмети, відомості про які становлять державну таємницю, були у встановленому порядку довірені і яка відповідає за їх схоронність.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережністю в будь-якій формі.
Щодо порушення правил зберігання документів, матеріальних носіїв або предметів може мати місце як навмисна форма вини, так і необережність. Але ж самі порушення правил кримінальної відповідальності не породжують.
Частина друга ст.329 передбачає відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Про поняття тяжких наслідків див. коментар до ст.328.
3. Злочини у сфері недоторканості державного кордону України і безпеки міжнародних польотів.
Стаття 332. Незаконне переправлення осіб через державний кордон України
1. Організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з конфіскацією транспортних або інших засобів вчинення злочину.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією засобів вчинення злочину.
Безпосередній об’єкт цього злочину - встановлений порядок перетинання державного кордону України.
Державний кордон України - це лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору (див. ст.1 Закону України “Про державний кордон України” від 4 листопада 1991 р. № 1777-ХІІ).
Об’єктивна сторона незаконного переправлення характеризується такими діями, як:
- організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України;
- керівництво такими діями;
- сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод (фактично - пособництво, див. коментар до ч.5 ст.27).
Організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України - це пошук і підбір осіб, що будуть переправлені через кордон, їх об’єднання, розробка плану, розподіл ролей між учасниками злочину або здійснення безпосереднього керівництва діяльністю, спрямованою на незаконне перетинання цими особами державного кордону України, або безпосереднє переправлення осіб через державний кордон України.
Керівництво такими діями - це активна діяльність по забезпеченню переправлення (розстановка ділянок, попередній розподіл обов’язків і конкретних дій, віддання певних команд тощо).
Сприяння вчиненню незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод може носити інтелектуальний чи фізичний характер:
- сприяння - створення відповідних умов для виконання чого-небудь;
- порада - пропозиція, як діяти в яких-небудь обставинах. Давати пораду - підказувати кому-небудь, навчати когось, як треба діяти, що робити в тих чи інших обставинах;
- вказівка - керівна настанова;
- засіб - те, що служить знаряддям у якійсь дії, справі (див. коментар до ч.5 ст.27);
- інтелектуальне сприяння - це поради, вказівки щодо місця, часу, способу, обстановки вчинення злочину;
- фізичне сприяння - це надання засобів чи знарядь або усунення перешкод.
Суб’єкт злочину - фізична осудна або обмежено осудна особа, що досягла 16 років.
У випадках вчинення таких дій службовою особою з використанням службових повноважень матиме місце сукупність злочинів, передбачених ст.332 і ст.364 (зловживання владою або службовим становищем), за наявності всіх інших ознак цих злочинів.
Суб’єктивна сторона злочину - прямий умисел.
Мотиви і мета можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають, але найчастіше практика вказує на корисливі мотиви при вчиненні цього злочину.
Частина 2 ст.332 передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ст.32, 28).
Стаття 334. Порушення правил міжнародних польотів
Вліт в Україну або виліт з України без відповідного дозволу, а також недодержання зазначених у дозволі маршрутів, місць посадки, повітряних трас, коридорів або ешелонів -
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк, із конфіскацією повітряного судна.
Безпосереднім об’єктом даного злочину є встановлений порядок виконання міжнародних польотів.
Міжнародні польоти - це польоти, пов’язані з перетинанням повітряними суднами державного кордону України та іншої держави.
Об’єктивна сторона злочину - це вліт в Україну або виліт з України без відповідного дозволу, недодержання зазначених у дозволі маршрутів, місць посадки, повітряних трас, коридорів або ешелонів, через які повітряне судно повинне перетнути державний кордон.
Місце посадки - це встановлений для конкретного рейсу або для конкретного бортового номера аеропорт (аеродром) посадки.
Маршрут - заздалегідь визначений шлях польоту, його курс, напрямок.
Повітряна траса - це коридор у повітряному просторі, обмежений за висотою та шириною, призначений для безпечного виконання польотів повітряними суднами і забезпечений аеродромами, засобами контролю та управління повітряним рухом.
Повітряний коридор - смуга повітряного простору, обмежена за шириною і висотою, обладнана радіотехнічними засобами, призначена для польотів повітряних суден. Повітряні коридори в залежності від призначення можуть бути вхідними, вихідними, обхідними.
Порушення правил міжнародних польотів, поєднане (злочин вважається закінченим з моменту порушення правил міжнародних польотів незалежно від наслідків) з порушенням правил безпеки руху або експлуатації повітряного транспорту (якщо це створило небезпеку для життя людей або настання інших тяжких наслідків, спричинило потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження, заподіяло велику матеріальну шкоду або загибель людей), утворює сукупність злочинів, передбачених ст.276 і 334.
Порушення правил міжнародних польотів, які були результатом нещасного випадку (стихійного лиха, втрати орієнтування, відмови приладів), при дотриманні встановлених на такий випадок правил (при подачі сигналу, посадки в найближчому до державного кордону аеропорту) не є злочином.
Суб’єкт порушення правил міжнародних польотів - спеціальний: фізична осудна або обмежено осудна особа, яка в силу професійних функцій чи службових обов’язків керує повітряним судном, незалежно від його типу і належності.
Суб’єктом злочину можуть бути також власники приватних літаків, які мають дозвіл на виконання міжнародних польотів і при цьому порушують правила таких польотів.
Суб’єктивна сторона злочину - прямий умисел, оскільки суб’єкт цього злочину (див. суб’єкт) порушити правила міжнародних польотів з непрямим умислом або по необережності не може.
Але слід відмітити, що порушення правил міжнародних польотів може бути вчинене внаслідок службової недбалості. У таких випадках відповідальність може наставати за сукупністю злочинів - за ст.334 та ст.337, якщо це заподіяло істотну шкоду охоронюваним Законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (див. коментар до ст.367).
4. Злочини у сфері забезпечення призову та мобілізації, а також військового обліку і підготовки військовозобов’язаних.
Стаття 335. Ухилення від призову на строкову військову службу
Ухилення від призову на строкову військову службу -
карається обмеженням волі на строк до трьох років.
Безпосередній об’єкт злочину - встановлений порядок комплектування Збройних Сил України, що забезпечує її обороноздатність.
Об’єктивна сторона злочину виражається у формі як дії, так і бездіяльності.
Бездіяльність у цьому випадку полягає у неявці призовника без поважних причин за повісткою до військового комісаріату для відправки на військову службу.
Для кваліфікації дій особи за ст.335 обов’язковими є проходження медичної комісії з позитивним висновком про придатність до військової служби, наявність рішення районної (міської) призовної комісії, вручення призовнику письмової повістки з вказаними місцем і точним часом явки для відправки у війська.
Ухилення від призову на строкову військову службу шляхом дії може полягати в заподіянні призовником собі тілесного ушкодження (іншого штучного погіршення стану здоров’я), симуляції хвороби, підкупі працівників військкомату тощо. Якщо злочин, що розглядається, пов’язаний з підробкою документа або з дачею хабара, вчинене має кваліфікуватись за сукупністю злочинів.
При бездіяльності злочин вважається закінченим з моменту неприбуття призовника у військовий комісаріат для відправки у військову частину, а при дії - з моменту, коли призовнику вдалося незаконно звільнитися від призову на строкову службу.
Суб’єкт злочину - спеціальний: громадянин України чоловічої статі, який на момент відправки до військової частини досяг 18-річного віку і визнаний придатним до військової служби.
Призовники, які призиваються для проходження альтернативної (невійськової) служби, не можуть бути суб’єктами цього злочину. Право на альтернативну службу мають громадяни України у випадках, коли виконання військового обов’язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно із законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. Це, зокрема, адвентисти-реформісти, адвентисти сьомого дня, євангельські християни, євангельські християни-баптисти, покутники, свідки Єгови, харизматичні християни та ін. Для вирішення питань проходження альтернативної служби утворюються комісії у справах альтернативної служби України, Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські, а в разі необхідності - районні і міські комісії (ст.7 Закону).
У разі ухилення громадянина від проходження альтернативної служби або скоєння ним під час проходження альтернативної служби інших дій, на вчинення яких він, згідно з ч.1 ст.8 Закону, не має права (брати участь у страйках, займатися підприємницькою діяльністю тощо), комісія може скасувати своє рішення про направлення його на альтернативну службу, про що протягом п’яти календарних днів у письмовій формі повідомляє громадянина і військовий комісаріат, після чого громадянин підлягає призову на строкову військову службу на загальних підставах (ч.3 ст.8 Закону).
Звільняються від призову на строкову військову службу особи, які мають духовний сан і штатну посаду в одній із зареєстрованих релігійних конфесій.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Призовник знає рішення призовної комісії про його придатність до військової служби, про призов на військову службу і строк явки для відправлення його у військову частину і бажає ухилитися від призову. Строк, протягом якого особа має намір ухилятися від призову (назавжди, на строк одного призову, на невизначений час тощо), на кваліфікацію дій не впливає. Мета і мотиви ухилення від призову на кваліфікацію не впливають.
Стаття 336. Ухилення від призову за мобілізацією
Ухилення від призову за мобілізацією -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
Безпосередній об’єкт злочину співпадає з об’єктом ухилення від призову на строкову військову службу (див. коментар до ст.335).
З об’єктивної сторони злочин характеризується тими ж ознаками, що й ухилення від призову на строкову військову службу.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони даного складу злочину є функціонування держави в умовах особливого періоду, оголошеного у відповідності з чинним законодавством.
Особливий період - це період, пов’язаний з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України. Стаття 3 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 13 травня 1999 р. № 644-ХІV визначає загальну мобілізацію як складову частину організації оборони держави, змістом якої є переведення Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу. Цільова мобілізація може проводитись у мирний час відповідно до ч.3 ст.1 вказаного Закону з метою ліквідації наслідків стихійного лиха, аварій та катастроф.
Суб’єктами злочину є військовослужбовці, які знаходяться в запасі і які підпадають за всіма ознаками (віком, статтю, місцем проживання тощо) під дію відповідного рішення про мобілізацію, а також громадяни, що підлягають за мобілізацією призову на військову службу і отримали мобілізаційні посвідчення (повістки) (ст.19 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”).
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа знає, що підлягає призову за мобілізацією і зобов’язана з’явитися для відправки у військову частину, але не робить цього. Мотиви на кваліфікацію дій не впливають.
Стаття 337. Ухилення від військового обліку або спеціальних зборів
1. Ухилення військовозобов’язаного від військового обліку після попередження, зробленого відповідним військовим комісаріатом, -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ухилення військовозобов’язаного від навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів -
карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
Безпосередній об’єкт цього злочину той же, що й у злочинах, передбачених ст.335 і 336.
З об’єктивної сторони злочин, відповідальність за який передбачена ч.1 ст.337, характеризується тими ж ознаками, що і злочини, передбачені ст.335, 336. Особа може ігнорувати повістки військового комісаріату, ухилятися від зустрічей з його службовими особами, уповноваженими щодо військового обліку в навчальному закладі, на підприємстві.
Відповідальність за ухилення від військового обліку за ч.1 ст.337 настає лише після попередження, зробленого уповноваженим представником відповідного військового комісаріату. Природно, таке попередження має бути письмовим.
Відсутність такого попередження виключає кримінальну відповідальність. У такому разі особа може бути притягнута лише до адміністративної відповідальності за ст.210 КУпАП (“Порушення військовозобов’язаними чи призовниками законодавства про загальний військовий обов’язок і військову службу”).
Суб’єктом злочину є лише військовозобов’язані Збройних Сил України, інших утворених згідно з чинним законодавством формувань.
Військовозобов’язані - це особи, які перебувають у запасі. Виконання військового обов’язку особи в запасі у мирний час полягає у виконанні порядку і правил військового обліку, проходженні зборів, у збереженні та вдосконаленні військовозобов’язаними знань, навичок і умінь, необхідних для виконання ними обов’язків військової служби, а у воєнний час - відповідно до військово-облікових чи цивільних спеціальностей.
Частина 2 ст.337 передбачає відповідальність військовозобов’язаного за ухилення від навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів.
Перші мають на меті перевірку військової підготовки військовозобов’язаних, підвищення її рівня; другі призначаються за рішенням Президента про введення в Україні або в окремих її регіонах надзвичайного стану або надзвичайної екологічної обстановки.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом - особа знає про обов’язок щодо військового обліку, про рішення щодо направлення для проходження зборів, але з будь-яких причин (небажання бути призваним на військову службу в подальшому, залишити на певний час роботу і сім’ю тощо) ухиляється від цього.
5. Злочини у сфері забезпечення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю.
Стаття 333. Порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю
(стаття в новій редакції: Закон № 668-IV 03.04.2003)
1. Порушення встановленого порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, -
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, вчинене повторно або організованою групою, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Об’єкт злочину - встановлений законодавством України порядок здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю.
Предмет злочину - товари, що при їх міжнародних передачах підлягають державному експортному контролю.
Закон України “Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання” від 20 лютого 2003 р. № 549-ІV у ст.1 розділу 1 визначив, що до товарів військового призначення належать:
- вироби військового призначення - озброєння, боєприпаси, військова та спеціальна техніка, спеціальні комплектуючі вироби для їх виробництва, вибухові речовини, а також матеріали та обладнання, спеціально призначені для розроблення, виробництва або використання зазначених виробів;
- послуги військового призначення - надання іноземним юридичним чи фізичним особам в Україні або за її межами послуг, у тому числі посередницьких (брокерських), у сфері розроблення, виробництва, будівництва, складання, випробування, ремонту, технічного обслуговування, модифікації, модернізації, експлуатації, управління, демілітаризації, знищення, збуту, зберігання, виявлення, ідентифікації, придбання або використання виробів чи технологій військового призначення, а також надання зазначеним юридичним особам іноземної держави чи її представникам або іноземцям послуг з фінансування таких робіт;
- технології військового призначення - спеціальна інформація в будь-якій формі (за винятком загальнодоступної інформації), необхідна для розроблення, виробництва або використання виробів військового призначення та надання послуг військового призначення. Ця інформація може надаватися у формі технічних даних або технічної допомоги:
- технічні дані - проекти, плани, креслення, схеми, діаграми, моделі, формули, специфікації, програмне забезпечення, посібники та інструкції, розміщені на папері або інших носіях інформації, у тому числі й електронних;
- технічна допомога - проведення інструктажів, надання консультацій, здійснення заходів з метою підвищення кваліфікації навчання, практичного освоєння методів роботи;
- базові технології - технології, які визначають принципи роботи і використання техніки, та елементи технологій, без яких військова техніка не може бути створена і використана.
Товари подвійного призначення - це окремі види виробів, обладнання, матеріалів, програмного забезпечення і технологій, спеціально не призначені для військового використання, а також: роботи і послуги, які пов’язані з ними і які крім цивільного призначення можуть бути використані у військових або терористичних цілях чи для розроблення виробництва, використання товарів військового призначення, зброї масового знищення, засобів доставки зазначеної зброї чи ядерних вибухових пристроїв, у тому числі окремі види ядерних матеріалів, хімічних речовин, бактеріологічних, біологічних та токсичних препаратів.
Порядок здійснення міжнародних передач вищеперелічених товарів, що підлягають державному експортному контролю, регулюється Законом України “Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання” від 20 лютого 2003 р.
Відповідно до Положення про державну службу експортного контролю України, затвердженого Президентом України 17 квітня 2002 р. № 342/2002, списки конкретних видів цих товарів розробляються цією службою та затверджуються КМУ.
Для здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, необхідний дозвіл (висновок) Державної служби експортного контролю України, який проводить експертизу документів, які подаються суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності України та іноземними суб’єктами господарської діяльності, і приймає рішення про надання (чи ненадання) дозволу щодо здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають експортному контролю.
Закон України “Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання” визначає, що до документів, відповідно з якими здійснюється міжнародна передача товарів, що підлягають державному експортному контролю, відносяться:
- дозвіл - документ на право експорту чи імпорту таких товарів;
- висновок - документ на право тимчасового ввезення або вивезення товарів, їх транзит, здійснення переговорів про передачу таких товарів до держав, стосовно яких встановлено ембарго на їх поставку;
- документ про гарантію - письмове зобов’язання уповноваженого на це державного органу України або іноземної держави щодо використання вказаних товарів лише у заявлених цілях, а також інші документи, що перелічені в законі.
Об’єктивна сторона злочину полягає у порушенні встановленого порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю.
Порушення вказаних правил можуть знайти свій вираз у тому, що такі товари не пройшли державного експортного контролю або суб’єкти не одержали дозволу цього контролю, висновку або документа про гарантії; або одержали такий дозвіл незаконно, шляхом представлення підроблених документів, за що відповідальність для службової особи настає за сукупністю вчиненого за ст.333 КК і за службове підроблення (ст.366). Приватна особа в таких випадках підлягає відповідальності за ст.333 і за ст.358 - “Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів”.
Такий дозвіл може бути отриманий шляхом зловживання службовим становищем, коли винна особа підлягає відповідальності за ст.333 та ст.364.
У тому разі, коли при порушенні порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, стороннім особам розголошуються відомості, що становлять державну таємницю, відповідальність для особи, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, настає і за ст.328 - “Розголошення державної таємниці”.
Якщо ж при цьому особа навмисно діяла на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України, вона підлягає відповідальності за державну зраду (ст.111).
Аналізований злочин може бути вчинений як на території України, так і за її межами і буде закінченим з моменту передачі адресату товарів, що підлягають експортному контролю, в порушення порядку здійснення таких передач.
Суб’єктивна сторона злочину - прямий умисел: винна особа усвідомлює, що вона здійснює міжнародну передачу товарів військового або подвійного призначення, які підлягають державному експортному контролю, в порушення встановленого порядку такої передачі і бажає зробити саме так.
Мотиви і мета при цьому, як правило, є корисливими, але можуть бути й іншими (заздрість, помста тощо) і на кваліфікацію не впливають.
Суб’єкт злочину - загальний, тобто фізична осудна особа (або обмежено осудна особа), що досягла 16-річного віку.
Це може бути як приватна особа, яка взагалі не має права здійснювати міжнародні передачі товарів, що підлягають державному експортному контролю, так і особа, яка має право на вчинення таких дій, але порушує при цьому встановлений порядок такої діяльності.
Частина друга ст.333 передбачає відповідальність за те саме діяння, вчинене повторно або організованою групою (див. коментар до ч.3 ст.28 та до ст.32).
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ АВТОРИТЕТУ ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ, ОРГАНІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ ТА ОБ'ЄДНАНЬ ГРОМАДЯН
1. Загальна характеристика злочинів проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян
Суспільна небезпека розглядуваних злочинів полягає в тому, що вони протидіють нормальній управлінській діяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, призводять або можуть призвести до послаблення їх ав торитету, спричиняють або можуть спричинити шкоду здоров'ю, гідності чи власності громадян та іншим об'єктам, що охороня ються законом.
Родовим об'єктом цих злочинів є відносини між органами управління - з одного боку, і громадянами - з другого, які виника ють у зв'язку із здійсненням адміністративно-розпорядчих функцій в межах взаємних прав та обов'язків і забезпечують нормальну дія льність органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян при реалізації державного будівництва. Без посереднім об'єктом - можуть бути відносини, що забезпечують: авторитет суспільного і державного ладу України, нормальну діяль ність органів державної влади, місцевого самоврядування, громад ських організацій, службових осіб та представників громадськості, Дійсність і збереженість документів, штампів, печаток, інформації та носіїв інформації автоматизованих систем тощо.
Деякі із злочинів цієї категорії посягають також на особу пред ставника влади або громадськості чи працівника правоохоронного органу, на їх життя, здоров'я, гідність, власність або на інші відно сини, що охороняються законом.
З об'єктивної сторони значна кількість злочинів проти авто ритету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян вчинюються шляхом активних дій (Наруга над державними символами - ст. 338, Захоплення державних або громадських будівель чи споруд - ст. 341; Самоправство — ст. 356 та ін.). Деякі із розглядуваних злочинів (Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу — частини 2 і 3 ст. 345, Погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча - частини 2 і 3 ст. 346, злочини, передбачені частинами 2 і 3 ст. 350, статтями 347, 348, 351, 352, 354, 360) можуть вчинюватися як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності.
Більшість злочинів проти авторитету органів державної влади, ор ганів місцевого самоврядування та об'єднань громадян - злочини з формальними складами, тобто сформульовані таким чином, що вва жаються закінченими з моменту вчинення дії чи невиконання певних вимог (бездіяльності). До них віднесені злочини, передбачені стаття ми 338, 339, 341, частинами 1 і 2 ст. 342, статтями 344, 349, ч. 1 ст. 350, статтями 351, 353, 354, частинами 1 і 3 ст. 357, ст. 358 та ч. 1 ст. 359.
Момент закінчення деяких із розглядуваних злочинів пов'яза ний з настанням суспільно небезпечних наслідків. До них нале жать кваліфіковані склади погрози або насильства щодо працівни ка правоохоронного органу - частини 2 і 3 ст. 345 (у тому числі і вчинені організованою групою), державного чи громадського дія ча - частини 2 і 3 ст. 346, службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов'язок, - частини 2 і 3 ст. 350, умисне знищення чи пошкодження майна працівника правоохоронного органу - ст. 347, службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов'язок,— ст. 352, самоправство - ст. 356, умисне пошкодження ліній зв'язку - ст. 360.
Ряд юридичних складів злочинів сформульовано законодавцем як формально-матеріальні, тобто такі, що вважаються закінченими як тоді, коли їх вчиненням заподіяні злочинні наслідки, так і тоді, коли такі наслідки не настали. До них належать: кваліфіковані склади злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 343, ч. 2 ст. 346, частинами 2 і 3 ст. 355, ч. 2 ст. 357, ч. 2 ст. 359, та злочини, перед бачені статтями 340 і 348.
Суб'єктивна сторона розглядуваних злочинів характеризуєть ся, як правило, умисною формою вини. У більшості випадків уми сел прямий. Декілька злочинів можуть характеризуватися змішаною формою вини. До них належать: кваліфіковані склади злочинів, передбачених частинами другими статей 343, 347, 352, 357, 358, ч. З ст. 355 та злочин, передбачений ст. 356.
Необхідною ознакою окремих складів розглядуваних злочинів є мета їх вчинення. Так, захоплення державних або громадських - будівель чи споруд (ст. 341) визнається злочином, якщо воно вчи нене з метою незаконного користування ними або перешкоджання нормальній роботі підприємств, установ, організацій; втручання в діяльність працівника правоохоронного органу (ст. 343), держав ного діяча (ст. 344) - з метою перешкодити виконанню ними служ бових обов'язків або добитися прийняття незаконних рішень; за хоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника (ст. 349) - з метою спонукання державної чи іншої установи, підприємства, організації або службової особи вчинити або утриматися від вчинення будь-якої дії як умови звіль нення заручника; погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов'язок (ст. 359) - з ме тою припинення діяльності службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов'язок, або зміни її характеру в інтересах того, хто погрожує; підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів (ст. 358) — з метою використання їх. Більшість злочинів, що посягають на су спільні відносини, які забезпечують нормальну діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян організацій, службових осіб та представників громадсь кості, вчинюються у зв'язку з виконанням потерпілими своїх служ бових чи громадських обов'язків, а мотивом викрадення, привлас нення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження (ст. 357) є корисливість або інші особисті інтереси.
Суб'єктом злочинів проти авторитету органів державної вла ди, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян мо жуть бути, як правило, приватні особи, які досягли на момент вчи нення злочину 16-ти років. За посягання на працівника правоохо ронного органу у зв'язку з виконанням ними службових обов'яз ків, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (ст. 348), захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника (ст. 349), умисне спричинення середньої тяж кості та тяжких тілесних ушкоджень при вчиненні злочинів, перед бачених статтями 345, 346, 350, а також за кваліфіковані склади умисного знищення чи пошкодження майна працівника правоохо ронного органу (ч. 2 ст. 347), службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов'язок (ч. 2 ст. 352), кримінальна відповідальність настає з 14-ти років. Деякі із розглядуваних злочи нів можуть вчинюватися службовими особами (ст. 340, ч. 2 ст. 343) або лише службовими особами (ч. 2 ст. 344, ч. 2 ст. 351), чи праців ником державного підприємства, установи чи організації (ст. 354). За безпосереднім об'єктом злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоуправління та об'єднань громадян можна поділити на такі групи:
1. Злочини у сфері використання державних символів (стат ті 338 та 339);
2. Злочини, пов'язані з перешкоджанням діяльності організацій та об'єднань громадян (статті 340 та 341);
3. Злочини проти представників влади, органів місцевого само врядування, працівників правоохоронних органів, членів громад ських формувань (статті 342, 343-353);
4. Злочини у сфері використання документів і засобів отриман ня інформації (статті 357-360);
5. Інші злочини проти авторитету держави, органів місцевого самоврядування та діяльності об'єднань громадян (статті 354-356).
2. Злочини у сфері використання державних символів
Стаття 338. Наруга над державними символами
1. Публічна наруга над Державним Прапором Украї ни, Державним Гербом України або Державним Гімном України -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Публічна наруга над офіційно встановленим або піднятим прапором чи гербом іноземної держави -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
Стаття 339. Незаконне підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні
Підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні без права на цей Прапор -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок використання Державного Прапора України на річкових або морських суднах.
У відповідності з Порядком ведення Державного суднового реєстру України та Суднової книги України, затвердженим постановою КМУ від 26 вересня 1997 р. № 1069, Державний Прапор України піднімається на річкових та морських суднах, які зареєстровані в Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України, після видачі свідоцтва про право плавання під цим Прапором, а також на суднах, що плавають під військово-морським Прапором України. Підстави і порядок одержання права на плавання під Державним Прапором України визначаються також Кодексом торговельного мореплавства України (ст.26-34).
Предметом злочину виступає Державний Прапор України (див. п.1 коментаря до ст.338).
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у незаконному піднятті Державного Прапора України на річковому або морському судні, яке не має права на використання такого Прапора.
Підняття, у тому числі і незаконне, інших, крім Державного Прапора України, прапорів, що застосовуються на флоті, не охоплюється змістом ст.339.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. При цьому мотиви і мета незаконного підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні на кваліфікацію злочину не впливають.
4. Суб’єктом злочину є громадянин України, іноземний громадянин чи особа без громадянства, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років.
3. Злочини, пов’язані з перешкоджанням діяльності організацій та об’єднань громадян.
Стаття 340. Незаконне перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, походів і демонстрацій
Незаконне перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, якщо це діяння було вчинене службовою особою або із застосуванням фізичного насильства, -
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Відповідно до ст.39 Конституції України громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про які завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування. Обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку - з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей.
2. Об’єкт злочину - суспільні відносини, що виникають при здійсненні органами влади та органами місцевого самоврядування своїх функцій щодо забезпечення прав і свобод громадян, громадського порядку.
3. Об’єктивна сторона злочину за змістом закону може виражатися як в активних діях, так і в бездіяльності.
Незаконне перешкоджання - це створення перепон будь-яким шляхом для організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів та демонстрацій. Заборона проводити зазначені масові заходи службовою особою органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, а не судом, як це передбачено Конституцією України, за певних умов може оцінюватися як злочин, передбачений ст.340.
Судовою практикою вже визначені поняття даних масових заходів. Наприклад, збори - це засідання членів будь-якої організації чи трудового колективу або спільна присутність обмеженої кількості людей, об’єднаних спільними політичними чи громадськими інтересами.
Мітинг - масові збори значної кількості людей з метою обговорення невідкладних питань життя, що проводяться на площі, вулиці, стадіоні.
Похід - процесія з великою кількістю людей, яка може пересуватися вулицями населених пунктів, автошляхами з метою демонстрування певних громадсько-політичних настроїв, протесту, незгоди з чимось або вираження солідарності. Слід зазначити, що в коментованій статті йдеться не про організацію походів взагалі, а про організацію саме вуличних походів, хоча із назви статті слово “вуличних” зникло. Термін “похід” має ширше значення, ніж термін “вуличний похід”. Наприклад, достатньо згадати похід шахтарів до м. Києва у 1999 та 2000 рр., походи громадян різних областей України до м. Києва на підтримку ініціатив різних партій, рухів та політичних об’єднань з приводу проведення референдумів, виборів та ін.
Демонстрація - це масове пересування великої кількості людей на знак вираження певного громадсько-політичного настрою.
Даний злочин є закінченим з моменту початку здійснення перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю умислу. Оскільки в диспозиції статті не зазначено настання наслідків, то в разі заподіяння організаторам або учасникам зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій тілесних ушкоджень чи смерті з необережності або умисно такі дії мають кваліфікуватися за відповідними статтями чинного Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи (крім ст.125, де заподіяння легкого тілесного ушкодження потерпілому охоплюється поняттям насильства).
5. Суб’єктом злочину, що не пов’язаний із застосуванням фізичного насильства, може бути лише службова особа.
За диспозицією ст.340 застосування фізичного насильства службовою особою даним складом злочину не охоплюється. Дії службової особи, яка при вчиненні злочину, передбаченого ст.340, застосувала фізичне насильство, потребують додаткової кваліфікації за відповідною частиною ст.365, а за необхідності - ще й за ст.115, 118, 119, 121, 122.
Про зміст поняття “службова особа” див. коментар до ст.364.
Суб’єктом злочину, що пов’язаний із застосуванням фізичного насильства, може бути фізична особа, що досягла 16 років.
Стаття 341. Захоплення державних або громадських будівель чи споруд
Захоплення будівель чи споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, з метою незаконного користування ними або перешкоджання нормальній роботі підприємств, установ, організацій -
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, які мають забезпечувати нормальне функціонування органів влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян.
2. Предметом злочину є будівлі чи споруди, що забезпечують діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян.
До органів державної влади відносяться зазначені в Конституції України Президент України, Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України та інші органи виконавчої влади, органи правосуддя, прокуратури тощо.
Відповідно до ст.140 Конституції України органами місцевого самоврядування є сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи. Ними можуть бути й районні та обласні ради.
Характер об’єднань громадян може бути різноманітним - квартальний комітет для захисту громадського порядку на певній території міста, політичне об’єднання, закрите акціонерне об’єднання громадян тощо.
3. Предметом злочину, передбаченого ст.341, можуть бути будівлі та споруди, в яких безпосередньо працюють люди - працівники органів, зазначених у диспозиції статті; приміщення (наприклад, приміщення автоматизованої телефонної станції), де людей може не бути, але від нормальної роботи апаратури, що в них міститься, залежить нормальна робота установи. Предметом злочину можуть бути і незакінчені будівництвом будівлі або споруди, якщо в них міститься певне обладнання, що забезпечує нормальну роботу установи або організації, а також завершені будівництвом споруди, куди мали в’їжджати для роботи працівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування або об’єднань громадян.
У кожному випадку і на слідстві, і в суді необхідно з’ясовувати конкретно приналежність захопленої будівлі або споруди, наявність їх зв’язку із забезпеченням діяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян.
4. За змістом закону, кримінальна відповідальність за захоплення будівель або споруд настає незалежно від того, повністю їх захоплено чи тільки частково. Не має значення і час, протягом якого будівля або споруда утримувалися винною особою або винними.
Захоплення приватного будинку, який не забезпечує діяльності зазначених у диспозиції коментованої статті органів, не утворює аналізованого складу злочину.
5. Об’єктивна сторона злочину полягає у здійсненні активних дій, спрямованих на захоплення будівель чи споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян.
Застосування насильства або заподіяння шкоди майну при цьому має кваліфікуватися додатково за відповідними статтями Особливої частини Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи та (або) проти власності.
6. Суб’єктивна сторона злочину - прямий умисел. При цьому метою захоплення будівель або споруд може бути як незаконне користування ними, так і перешкоджання нормальній роботі підприємств, установ, організацій.
7. Суб’єкт злочину - фізична осудна особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років. У випадку вчинення злочину, передбаченого ст.341, службовою особою її дії мають кваліфікуватися додатково за відповідною частиною ст.365.
4. Злочини проти представників влади, органів місцевого самоврядування, працівників правоохоронних органів, членів громадських формувань.
Стаття 342. Опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві
1. Опір представникові влади під час виконання ним службових обов’язків -
карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов’язків, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов’язків щодо охорони громадського порядку -
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, поєднані з примушенням цих осіб шляхом насильства або погрози застосування такого насильства до виконання явно незаконних дій, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Даний злочин спрямований на перешкоджання представнику влади та працівнику правоохоронного органу виконанню покладених на них службових обов’язків, а члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовцю - обов’язків щодо охорони громадського порядку, а також перешкоджання здійсненню прав, які надані вказаним особам у зв’язку з виконанням таких обов’язків.
Об’єктом даного злочину є регламентована нормативно-правовими актами діяльність представників влади та працівників правоохоронних органів, а також членів громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовців у сфері охорони громадського порядку.
2. Об’єктивна сторона даного злочину полягає у вчиненні опору, тобто в активній фізичній протидії здійсненню представником влади, працівником правоохоронних органів своїх службових обов’язків, а іншим, зазначеним в коментованій статті особам - здійсненню обов’язків з охорони громадського порядку.
Опір є найбільш небезпечною формою втручання в службову діяльність, він полягає у відкритій протидії службовій діяльності потерпілого, а тому дана норма є спеціальною щодо ст.343. Водночас, коли внаслідок дій, передбачених ч.2 ст.342, поєднаних з примушенням працівника правоохоронного органу шляхом насильства або погрози застосуванням такого насильства до виконання явно незаконних дій, винний перешкодив запобігти вчиненню злочину або затримати особу, яка його скоїла, відповідальність настає за ч.2 ст.343 та ч.2 або ч.3 ст.342.
3. Представником влади визнаються особи, які є працівниками державних органів та установ в широкому розумінні (крім тих, що відносяться до правоохоронних органів) і наділені правом у межах своєї службової компетенції приймати рішення чи давати вказівки, обов’язкові для виконання певним колом фізичних та юридичних осіб, незалежно до їх відомчої належності та підлеглості.
За опір, що є способом впливу (крім застосування насильства) на державного діяча, відповідальність передбачена ст.344.
Опір адміністрації виправної установи особою, яка відбуває покарання, за наявності необхідних підстав, тягне за собою відповідальність за ст.391.
Вчинений під час хуліганства опір представникові влади, який охороняє громадський порядок, повністю охоплюється складом злочину, передбаченим ч.3 ст.296.
4. Перелік правоохоронних органів містить Закон України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” від 23 грудня 1993 р. Зокрема, п.1 ч.1 ст.2 даного Закону до правоохоронних органів відносить органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовчі або правоохоронні функції.
Вирішуючи питання про те, чи є та або інша особа, яка працює в правоохоронному органі, тим працівником, захист якому надається ст.342, слід звертатися до спеціальних нормативно-правових актів, які визначають статус працівника того чи іншого правоохоронного органу, наприклад: Закони України “Про прокуратуру”, “Про міліцію”, “Про службу безпеки України”, “Про державну прикордонну службу України”, “Про державну податкову службу в Україні”, “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні”, Митний кодекс України та ін.
Вплив на технічних працівників зазначених органів, секретарів, спеціалістів, операторів, прибиральниць та інших осіб, робота яких не пов’язана із правозастосовчими або правоохоронними функціями правоохоронних органів, може бути кваліфікований, за наявності необхідних підстав, за іншими статтями КК.
Іншими органами, які здійснюють відповідно до закону правозастосовчі або правоохоронні функції, є: Державний департамент ветеринарної медицини (повноваження працівників визначені у постанові КМУ “Про деякі питання Державного департаменту ветеринарної медицини” від 8 червня 2001 р. № 641); органи дізнання (повноваження визначені у Кримінально-процесуальному кодексі України); Антимонопольний комітет України (повноваження працівників визначені Законом України “Про Антимонопольний комітет України” від 26 листопада 1993 р.); Державна виконавча служба (повноваження працівників визначені Законом України “Про Державну виконавчу службу“ від 24 березня 1998 р.); Служба охорони природно-заповідного фонду України (повноваження працівників визначені у Положенні про цю службу, затвердженому постановою КМУ від 14 липня 2000 р. № 1127) та інші.
5. Громадяни України відповідно до Конституції України мають право створювати в установленому Законом порядку громадські об’єднання для участі в охороні громадського порядку і державного кордону, для сприяння органам місцевого самоврядування, правоохоронним органам, Державній прикордонній службі України та органам виконавчої влади, а також посадовим особам у запобіганні та припиненні адміністративних правопорушень і злочинів, у захисті життя та здоров’я громадян, інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, а також в урятуванні людей і майна під час стихійного лиха та інших надзвичайних обставин. Вони мають назву громадські формування з охорони громадського порядку і державного кордону. Такі формування можуть бути створені на засадах громадської самодіяльності як зведені загони громадських формувань, спеціалізовані загони (групи) сприяння міліції та Державній прикордонній службі України, асоціації громадських формувань тощо (див. ст.1 Закону України “Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону” від 22 червня 2000 р.).
Правовою основою діяльності громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону є Конституція України, вказаний Закон, інші закони України, акти Президента України і КМУ, рішення місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування з питань охорони громадського порядку і державного кордону, боротьби із злочинністю і адміністративними правопорушеннями, а також положення (статути) цих формувань.
Членами вказаних громадських формувань можуть бути громадяни України, які досягли 18-річного віку, виявили бажання брати участь у зміцненні правопорядку і в охороні державного кордону та здатні за своїми діловими, моральними якостями і станом здоров’я виконувати на добровільних засадах взяті на себе зобов’язання. Члени громадських формувань можуть брати участь у забезпеченні правопорядку та охороні державного кордону за місцем реєстрації цих об’єднань лише після проходження відповідної правової та спеціальної підготовки в органах внутрішніх справ, підрозділах Державної прикордонної служби України і після одержання в органі місцевого самоврядування відповідного посвідчення, нарукавної пов’язки, зразки яких затверджуються КМУ. Підготовка членів зазначених формувань здійснюється у порядку, що встановлюється Міністерством внутрішніх справ України і спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону. Не можуть бути членами зазначених формувань особи, які порушують громадський порядок, особи, судимість з яких не знята або не погашена у встановленому законом порядку, та раніше засуджені за умисні злочини, хворі на хронічний алкоголізм і наркоманію, визнані в судовому порядку недієздатними чи обмежено дієздатними, та інші особи у випадках, передбачених законами України (див. ст.12 Закону України “Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону“ від 22 червня 2000 р.).
6. Про поняття військовослужбовця див. ст.401 та коментар до неї.
7. Зміст службових обов’язків представника влади чи працівника правоохоронного органу, при виконанні яких можливий опір, передбачений відповідними нормативно-правовими актами, що регламентують правозастосовчі та правоохоронні функції потерпілих від злочину.
Під виконанням службових обов’язків представниками влади та працівниками правоохоронних органів слід розуміти діяльність таких осіб, пов’язану із здійсненням функцій, покладених на них законами та іншими нормативними актами.
Під виконанням обов’язків щодо охорони громадського порядку слід розуміти: несення постової чи патрульної служби, підтримання порядку під час демонстрацій, мітингів, інших масових заходів, при ліквідації наслідків аварії, стихійного лиха, дії по припиненню або запобіганню порушень громадського порядку, затриманню порушника тощо (див. п.6 постанови ПВСУ “Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів” від 26 червня 1992 р. № 8).
Опір члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві не під час виконання ними обов’язків щодо охорони громадського порядку не може бути кваліфікований за ст.342.
Для кваліфікації опору не має значення, виконував представник влади, працівник правоохоронного органу або член громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону відповідно свої службові обов’язки чи обов’язки щодо охорони громадського порядку перебуваючи безпосередньо на службі, чи у вільний час з власної ініціативи, чи на прохання громадян, головне щоб вони діяли у межах наданих їм прав і повноважень.
Якщо дії притягнутої до відповідальності особи були реакцією на незаконні діяння представника влади та працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону чи військовослужбовця або були викликані особистими неприязними стосунками, не пов’язаними з виконанням потерпілим своїх обов’язків, вчинене, за наявності для цього підстав, потрібно кваліфікувати як злочин проти життя, здоров’я особи або проти власності (п.3 вказаної постанови).
Опір необхідно відрізняти від злісної непокори (ст.185 КУпАП), якою є відмова від виконання вимог, виражена у зухвалій формі. Опір, на відміну від злісної непокори, завжди полягає у вчиненні активних дій.
Опір військовослужбовцю - начальнику по службі, який виконує обов’язки з військової служби, з боку військовослужбовця - його підлеглого кваліфікується за ст.404.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що вчинює опір законним діям зазначених у ст.342 осіб. За відсутності такого усвідомлення немає складу даного злочину.
9. Суб’єкт злочину - фізична осудна особа, якій на момент злочину виповнилося 16 років. Суб’єктом даного злочину може бути не тільки правопорушник, до якого пред’являються законні вимоги представником влади, працівником правоохоронного органу під час виконання ними службових обов’язків, а так само членом громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцем під час виконання цими особами покладених на них обов’язків щодо охорони громадського порядку, але й інша особа, яка активно перешкоджала їм виконувати вказані обов’язки.
10. Кваліфікуюча ознака злочину - опір переліченим у ч.1 та 2 ст.343 особам, поєднаний з їх примушенням (спонуканням до здійснення діяння проти волі потерпілого) шляхом насильства або погрози його застосуванням виконати явно незаконні дії (відпустити затриманого на місці вчиненого злочину, повернути конфісковане за рішенням суду майно, не складати протокол про адміністративне правопорушення тощо).
Незаконними є дії, які суперечать вимогам, що містяться у законах та інших нормативних актах.
Явно незаконні дії мають місце тоді, коли такий їх характер є очевидним як для потерпілого, так і для винного.
Під насильством у ч.3 ст.342 розуміється фізичне насильство, оскільки погрозі його застосування надано самостійну оцінку.
Насильство може полягати в умисному нанесенні ударів, побоїв, тілесних ушкоджень. Погроза застосування насильства під час вчинення опору полягає у висловлюваннях або діях про наміри винної особи застосувати насильство до потерпілого.
Відповідальність за погрозу або застосування насильства щодо працівника правоохоронного органу настає за ст.345, якщо такі дії не є засобом опору, поєднаного з примушенням працівника правоохоронного органу до виконання явно незаконних дій, або за сукупністю злочинів, коли погроза або застосування насильства, будучи засобом опору, поєднаного з примушенням такого працівника до виконання явно незаконних дій, переростають у більш тяжкий насильницький злочин, передбачений ст.345.
Відповідальність за погрози або застосування насильства щодо представника влади, який є державним діячем, передбачена ст.346.
Опір особам, зазначеним у ч.2 ст.342, поєднаний із вбивством потерпілого чи замахом на його вбивство, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.342 та ст.348.
Стаття 343. Втручання в діяльність працівника правоохоронного органу
1. Вплив у будь-якій формі на працівника правоохоронного органу з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень -
карається штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, якщо вони перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинені службовою особою з використанням свого службового становища, -
караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до чотирьох років.
1. Положення ст.343 спрямовані на захист кримінально-правовими засобами правоохоронної діяльності від неправомірного втручання шляхом впливу на працівників правоохоронних органів.
Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що в разі його вчинення порушується або може бути порушена нормальна робота правоохоронного органу, оскільки створюються перешкоди для виконання службових обов’язків працівниками правоохоронного органу, що врешті позначається на ефективності функціонування всієї правоохоронної системи держави.
2. Об’єктом злочину є регламентована нормативно-правовими актами діяльність правоохоронних органів.
3. З об’єктивної сторони злочин передбачає вплив у будь-якій формі на працівника правоохоронного органу, крім впливу у формі опору, відповідальність за який передбачена ч.2 ст.342.
Під втручанням (впливом) слід розуміти конкретні дії, спрямовані на перешкоду у виконанні працівниками правоохоронних органів службових обов’язків або на досягнення прийняття неправомірного рішення. Втручання може виявлятися в умовлянні, шантажуванні потерпілого, погрозі відмовити у наданні законних благ, а також у будь-якій іншій формі впливу. При вирішенні питання про відповідальність за цією статтею слід мати на увазі, що прохання, наприклад, батьків або інших родичів правопорушника про прийняття працівником правоохоронного органу рішення в інтересах цього правопорушника не утворює складу даного злочину (п.11 постанови ПВСУ “Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів” від 26 червня 1992 р. № 8).
Коли внаслідок дій, передбачених ч.2 ст.342, поєднаних з примушуванням працівника правоохоронного органу шляхом насильства або погрози застосуванням такого насильства до виконання явно незаконних дій, винний перешкодив запобігти вчиненню злочину або затримати особу, яка його вчинила, відповідальність настає за ч.2 ст.343 та ч.2 або ч.3 ст.342.
Вплив на працівника правоохоронного органу шляхом захоплення або тримання заручниками його близького родича або співробітника охоплюється ст.349 і додаткової кваліфікації за ст.343 не потребує, якщо не настали наслідки, передбачені ч.2 ст.343.
Якщо втручання в діяльність працівника правоохоронного органу поєднане з діями, передбаченими ст.345, 347 та 348, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.343 і зазначеними статтями КК.
Злочин вважається закінченим: за ч.1 ст.343 та ч.2 ст.343 у частині вчинення впливу з боку службової особи з використанням свого службового становища - з моменту здійснення впливу у будь-якій формі на працівника правоохоронного органу; за ч.2 ст.343 в частині, коли вплив перешкодив запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, - з моменту настання вказаних наслідків.
4. Потерпілими від злочину є тільки працівники правоохоронних органів.
Про поняття працівників правоохоронних органів див. п.4 коментаря до ст.342.
Під виконанням службових обов’язків працівниками правоохоронних органів слід розуміти діяльність цих осіб, пов’язану із здійсненням функцій, покладених на них законами та іншими нормативними актами.
Під незаконними слід розуміти рішення працівників правоохоронних органів, що суперечать вимогам законодавчих актів.
5. Кваліфікація за ч.2 ст.343 має місце, якщо втручання в діяльність працівника правоохоронного органу перешкодило запобіганню злочину або затриманню особи, яка його вчинила, або вчинено службовою особою з використанням свого службового становища.
Стосовно перших двох ознак слід встановити, що запобіганню злочину або затриманню злочинця перешкодив саме вплив на правоохоронця.
Здійснюючи з використанням свого службового становища вплив на працівника правоохоронного органу, службова особа використовує права та повноваження, надані їй за посадою або у зв’язку з певною службовою діяльністю.
6. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Особа, що його вчиняє, усвідомлює неправомірність і суспільну небезпечність впливу на працівника правоохоронного органу і бажає втрутитись у його діяльність з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень.
7. Суб’єкт злочину - особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років. Суб’єктами даного злочину можуть бути: особи, від яких потерпілий знаходиться у службовій залежності; представники влади; особи, від яких залежить фінансове, матеріально-технічне забезпечення органу, де працює потерпілий, а також медичне та інше обслуговування потерпілого чи його близьких родичів або вирішення побутових питань потерпілого тощо. Суб’єктом злочину, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища, є тільки службова особа.
Про поняття службової особи див. ст.364 та коментар до неї.
5. Злочини у сфері використання документів і засобів отримання інформації.
Стаття 357. Викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження
1. Викрадення, привласнення, вимагання офіційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах, -
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили порушення роботи підприємства, установи чи організації або вчинені щодо особливо важливих документів, штампів, печаток, -
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
3. Незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
Стаття 358. Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів
1. Підроблення посвідчення або іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов’язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут -
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Використання завідомо підробленого документа -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Об’єкт злочину - такий самий, як і злочину, передбаченого ст.357 КК: нормальний порядок функціонування установ, підприємств, організацій незалежно від форми власності шляхом збереження і використання достовірної і юридично значущої інформації в документах.
2. Предмет злочину - посвідчення або інший документ, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином - суб’єктом підприємницької діяльності, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, що має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов’язків, а також печатки, штампи та бланки.
Про поняття документів, офіційних документів, печаток, штампів див. п.2 коментаря до ст.357.
Посвідчення - персональний документ з визначеними реквізитами (бланк, номер, фотокартка і підпис володільця, відбиток печатки, підпис уповноваженої особи тощо), який містить відомості про володільця, посвідчує його статус, повноваження.
Іншими документами можуть бути будь-які офіційні папери, які мають встановлені для кожного з них реквізити і які засвідчують певні юридично значущі факти, надають якісь конкретні права або звільняють від якихось конкретних обов’язків. До них належать, зокрема, атестати, свідоцтва, дипломи, лікарняні листки, рецепти, ліцензії, судові рішення, трудові угоди, відомості тощо.
Бланк - аркуш паперу з відбитком кутового або центрального штампа з надрукованим будь-яким способом текстом, який використовується для складання документа. Існують спеціальні бланки суворої звітності, які мають зареєстровані номери (серії) і особливий режим використання.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.358, полягає у вчиненні однієї з таких дій:
- підроблення посвідчення або іншого документа, про який йдеться в диспозиції статті;
- збут підробленого документа;
- виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а також інших офіційних печаток, штампів чи бланків;
- збут підроблених печаток, штампів чи бланків.
Підроблення може бути таких видів:
- виготовлення повністю фальшивого посвідчення або іншого офіційного документа;
- внесення в дійсне посвідчення або документ неправдивих даних;
- внесення змін у текст посвідчення чи документа, які спотворюють зафіксовані в ньому дані, в тому числі підробка відбитків на них печаток і штампів, вклеювання фотографії особи, яка не є власником даного документа, тощо.
Виготовлення підроблених штампів, бланків та печаток - це незаконне створення форм (кліше) або внесення змін у дійсні штампи, бланки і печатки, що спотворюють зміст реквізитів, які містяться в них. Підробка може здійснюватись як кустарним способом, так і в умовах спеціалізованого підприємства.
Збут підробленого посвідчення або документа чи підроблених штампів і печаток полягає у їхньому відчуженні будь-яким способом (шляхом продажу, обміну, дарування, передачі як оплати боргу тощо) іншим особам. При цьому особа, яка займається збутом, повинна усвідомлювати, що зазначені предмети є підробленими.
4. Злочин вважається закінченим з моменту здійснення однієї з названих у ч.1 ст.358 дій: підробки, виготовлення чи збуту.
5. Частина 2 ст.358 передбачає відповідальність за вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Повторність визначається як вчинення двох або більше діянь, передбачених диспозицією ч.1 ст.358, якщо ці діяння у своїй послідовності не об’єднувались єдиним злочинним наміром. Тому повторність буде відсутня, коли особа підробила документ і сама ж його збула або коли особа одночасно підробила чи збула кілька документів, печаток, штампів. Немає повторності і тоді, коли злочин є продовжуваним, наприклад зловмисник через деякий час вносить у підроблений ним документ нові неправдиві відомості.
Треба мати на увазі, що дії особи, яка підробила документ, а потім його використала, слід кваліфікувати не як повторність, а як сукупність злочинів, передбачених ч.1 і ч.3 ст.358 КК.
Про ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до ст.28.
6. Використання підробленого документа (ч.3 ст.358) може бути здійснено у вигляді його подання уповноваженим особам підприємства, установи чи організації незалежно від форми власності для придбання прав чи звільнення від обов’язків, причому підробка залишається в установі, і т.д. Використання підробки може здійснюватись і в формі її пред’явлення для досягнення якогось результату, наприклад безоплатного проїзду, причому підроблений документ залишається у володінні зловмисника.
Закінченим злочин вважається з моменту подання або пред’явлення підробленого посвідчення, документа незалежно від досягнення чи недосягнення мети.
Заподіяння значної майнової шкоди внаслідок використання підробки за відсутності ознак шахрайства кваліфікується за ч.3 ст.358 та ст.192.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони складу злочину є мета - використання зазначених предметів як самим підроблювачем, так і іншими особами. Метою використання підробленого предмета з числа зазначених в диспозиції ч.1 ст.358 є прагнення отримати певні права або звільнитись від певних обов’язків.
8. Суб’єкт злочину - осудна особа, яка досягла на момент вчинення злочину 16-річного віку.
Підроблення офіційних документів, вчинене службовою особою, має кваліфікуватися за відповідною частиною ст.366.
Стаття 354. Одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації
Незаконне одержання шляхом вимагання працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, в будь-якому вигляді матеріальних благ або вигід майнового характеру у значному розмірі за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, -
карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Примітка. Під незаконною винагородою у значному розмірі в цій статті слід розуміти незаконну винагороду, яка в два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Стаття 355. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань
1. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, тобто вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов’язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання, -
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або з пошкодженням чи знищенням майна, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, вчинене організованою групою або поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або таке, що завдало великої шкоди чи спричинило інші тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.
1. Цивільно-правовим зобов’язанням є правовідносини, в яких одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку (ст.509 ЦК).
Зобов’язання виникають з підстав, встановлених ст.11 ЦК, згідно з якою ними, зокрема,є:
- договори та інші правочини;
- створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;
- завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;
- інші юридичні факти.
У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов’язки можуть виникати:
- безпосередньо з таких актів;
- безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади АРК або органів місцевого самоврядування;
- з рішення суду;
- внаслідок настання або ненастання певної події.
2. Цивільно-правові обов’язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Згідно з ч.2, 3 ст.14 ЦК особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов’язковим для неї, а забезпечується виконання цивільних обов’язків засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.
3. У чинному ЦК України 2003 р. термін “угода” фактично не вживається, а поняття “договір” у ньому вживається як різновид більш широкого поняття “правочин”. Під договором розуміється домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків; договір може бути одностороннім, двостороннім або багатостороннім (ст.626 ЦК).
Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст.203 ЦК:
- його зміст не може суперечити вимогам ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;
- особа, яка вчинює правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;
- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;
- правочин має вчинюватися у формі, встановленій законом;
- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним;
- правочин, що вчинюється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Недотримання в момент вчинення правочину вимог, встановлених ч.1-3 та 5, 6 ст.203, є підставою недійсності правочину. Правочин, недійсність якого встановлена законом, є недійсним (нікчемний правочин) і визнання його судом недійсним не вимагається. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі, а його сторони мають право самостійно обирати його форму, якщо інше не встановлено законом. Якщо законом не встановлена обов’язкова письмова форма для правочину, він вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків, а у випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням (ст.205 ЦК). ЦК визначено, які правочини можуть вчинятися усно (ст.206), які у письмовій формі (ст.208) і які потребують нотаріального посвідчення (ст.209). У цивільному законодавстві діє презумпція чинності правочину - він вважається правомірним, якщо його недійсність не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК). Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю (ч.1 ст.216 ЦК), але нікчемний правочин у випадках, встановлених ЦК, може бути визнаний судом дійсним (ч.2 ст.215 ЦК).
4. Статтею 355 передбачена відповідальність за примушування до виконання чи невиконання лише цивільно-правових зобов’язань, а не будь-яких зобов’язань, обов’язок виконання яких покладається на особу іншими галузями права: кримінальним, адміністративним, сімейним, трудовим тощо. Такі дії можуть утворювати склади інших злочинів. Наприклад, примушування свідка відмовитись від давання показань чи до давання завідомо неправдивих показань може утворювати склад злочину, передбаченого ст.386 КК.
5. Особа може примушуватись до виконання цивільно-правових зобов’язань не лише за дійсним, але й за недійсним правочином, оскільки, згідно з ч.2 ст.215 ЦК, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин) і визнання його таким судом не вимагається. До недійсних правочинів відносяться, зокрема, фіктивний правочин (укладений без наміру створення правових наслідків, які ним обумовлювалися, - ч.1 ст.234 ЦК) та удаваний правочин (вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, - ч.1 ст.235 ЦК).
Нікчемні правочини, які у випадках їх визнання чи схвалення визначеними у ЦК особами визнаються дійсними, або які у випадках, встановлених ЦК, судом можуть бути визнані дійсними, умовно можна назвати відносно дійсними. Правочин, недійсність якого прямо не встановлена законом, але який у разі, коли одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, може бути визнаний судом недійсним, іменується оспорюваним правочином (ст.215 ЦК).
Нікчемним визнається договір, який потребує нотаріального посвідчення, у разі недодержання сторонами вимоги про таке посвідчення (ч.1 ст.220 ЦК). Разом з тим суд може визнати такий договір дійсним у разі, якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення (ч.2 ст.220 ЦК). Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом. Якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним (ст.218 ЦК). Нікчемними також визнаються правочини, укладені малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, якщо вони згодом не будуть схвалені її батьками (усиновлювачами) або одним з них, з ким вона проживає, або опікуном (ст.221 ЦК), а так само укладений недієздатною фізичною особою, за винятком випадків, коли він на вимогу опікуна судом може бути визнаний дійсним (ст.226 ЦК), чи правочин, який порушує публічний порядок (ст.228 ЦК) або вчинений без дозволу органу опіки та піклування (ст.224 ЦК). Наприклад, особу примушують сплатити “картковий” борг її тринадцятирічного сина чи сплатити вартість вжитих ним наркотичних засобів, загрожуючи у разі несплати покалічити сина, або ж особу примушують відшкодувати шкоду, завдану нею, якщо вона в момент її завдання не усвідомлювала значення своїх дій та/або не могла керувати ними, яка згідно з ч.1 ст.1186 ЦК не відшкодовується, погрожуючи у разі невідшкодування шкоди знищити майно.
Оспорюваними слід вважати правочини, які судом можуть бути визнані недійсними з підстав, передбачених ЦК: вчинений юридичною особою без відповідного дозволу (ліцензії) (ст.227); вчинений під впливом помилки (ст.229); вчинений під впливом обману (ст.230); вчинений під впливом насильства (ст.231); вчинений внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною (ст.232); вчинений особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах (ст.233); вчинений неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника (ст.222); вчинений фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності (ст.223).
6. Виконання цивільно-правового зобов’язання - це вчинення (невчинення) боржником певних дій щодо предмета зобов’язання. Предмет же самого зобов’язання - це певні матеріальні або духовні блага (речі, послуги, робота, результати інтелектуальної, творчої діяльності тощо), у зв’язку з передачею і створенням яких встановлюються обов’язки.
Предмет зобов’язання може бути:
- однозначно безальтернативно визначений юридичним фактом, наприклад, квартира за договором її купівлі-продажу;
- альтернативним, коли боржникові, зобов’язаному виконати одну з двох або кількох дій, належить право вибору предмета зобов’язання згідно зі ст.539 ЦК, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, або не випливає із суті зобов’язання або звичаїв ділового обороту;
- факультативним, коли можлива заміна основного предмета іншим.
В інших випадках сам предмет зобов’язання, його кількісні і якісні характеристики можуть бути визначені тільки рішенням суду, наприклад вид і розмір грошового або іншого матеріального відшкодування моральної шкоди, завданої особі внаслідок порушення її прав (абз.2 ч.3 ст.23 ЦК).
Як правило, від особи вимагають вчинити певні дії по виконанню цивільно-правового зобов’язання. Примушування до невиконання цивільно-правового зобов’язання, тобто до невчинення певних дій щодо предмета такого зобов’язання, може мати місце, коли особу примушують, наприклад, не передавати в користування приміщення чи майно за укладеним нею договором оренди, не звільняти продану нею квартиру або не укладати договір купівлі-продажу квартири у разі, коли покупцем сплачений завдаток, не спростовувати поширені нею неправдиві відомості тощо. При цьому особу можуть примушувати одночасно до укладення іншого договору, в якому зацікавлений винний: продати чи здати в оренду квартиру винному, надати певні послуги винному, а не особі, з якою потерпілим укладений договір, тощо. Такі дії не охоплюються складом злочину, передбаченого ст.355, і можуть, за наявності необхідних ознак, кваліфікуватися самостійно за ст.206 чи як самоправство, злочин проти життя, здоров’я, власності тощо.
7. Відповідальність за ст.355 може наставати за примушування потерпілого до виконання (невиконання) існуючого зобов’язання, що виникло з підстав, передбачених чинним законодавством (див. абз.3 п.17 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. № 12), зокрема внаслідок дій потерпілого чи дій осіб, за яких потерпілий несе відповідальність (наприклад, за заподіяння шкоди малолітньою особою, яка не досягла чотирнадцяти років), або ж до виконання оспорюваного зобов’язання, тобто такого, яке може бути покладено на потерпілого за певних умов. Наприклад, за шкоду, заподіяну малолітньою особою, відповідають її батьки (усиновителі) або опікун чи інша фізична особа, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, якщо не доведуть, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою (ст.1178 ЦК). У цьому разі обов’язок відшкодувати реально заподіяну шкоду може бути, а може й не бути покладено на потерпілого, якщо він є батьком (усиновителем) чи опікуном малолітньої особи, яка заподіяла шкоду, залежно від того, чи буде доведена наявність вини потерпілого. Встановлення факту наявності зобов’язання не означає автоматичного покладення обов’язку його виконання, наприклад, при недотриманні форми укладення угоди: недотримання простої письмової чи нотаріальної форми угоди у випадках, передбачених законом для певного виду угод, тягне за собою її недійсність.
8. З об’єктивної сторони злочин характеризується лише діями винного, що виражаються у вимозі виконати чи не виконувати цивільно-правове зобов’язання. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є спосіб вчинення вказаної дії: погроза застосувати насильство до потерпілих чи близьких його родичів, пошкодити чи знищити їх майно (ч.1); погроза вбивством або нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я, пошкодження або знищення майна (ч.2); застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я (ч.3 ст.355).
9. Вимога виконати (не виконувати) цивільно-правове зобов’язання - це висловлена в категоричній формі пропозиція потерпілому вчинити негайно чи в обумовлений час передбачені зобов’язанням дії щодо його предмета, або не вчинювати їх; вимога може бути доведена до потерпілого у будь-якій формі (усно, письмово) і є конкретизованою, тобто стосуватись конкретних дій: передати певне майно, виконати певну роботу, надати послугу тощо. Неконкретизована вимога складу розглядуваного злочину не утворює. Вимога може бути як правомірною (наприклад, вимога передати річ за договором купівлі-продажу чи вимога сплатити її вартість, повернути борг, своєчасно виконати обумовлену договором роботу тощо), так і неправомірною (наприклад, вимога виконати зобов’язання негайно, в той час як договором, законом чи рішенням суду визначено більш пізній термін його виконання; вимога виконати зобов’язання правочином, який є недійсним (нікчемним) внаслідок недотримання форми його укладення, тощо). Примушування до невиконання цивільно-правового зобов’язання завжди є неправомірним.
10. Під погрозою насильством над потерпілим або близькими його родичами, знищення або пошкодження їх майна треба розуміти погрозу вчинити негайно чи в майбутньому дії, якими погрожують, у разі невиконання пред’явленої вимоги, тобто у разі невиконання потерпілим дій, обумовлених вимогою. При цьому погроза повинна бути реальною, тобто, перш за все, сприйматись потерпілим як така, що може бути реалізована. Необхідно також враховувати суб’єктивну оцінку погрози винним, який висловлену погрозу оцінює як таку, що сприймається потерпілим як реальна, незалежно від того, чи збирається винний погрозу реалізувати. Погроза насильством полягає в погрозі застосувати до потерпілого чи його родичів у разі невиконання вимоги будь-яке насильство: нанести удар, побої, позбавити волі, життя, заподіяти тілесні ушкодження тощо. Залежно від характеру дій, якими погрожують, дії винного повинні кваліфікуватися або за ч.1 ст.355, або, при відсутності особливо кваліфікуючих ознак, за ч.2 ст.355, якщо винний погрожує позбавити потерпілого чи близьких родичів життя чи заподіяти їм тяжкі тілесні ушкодження.
11. Погроза пошкодження чи знищення майна - див. п.9 коментаря до ст.206.
12. Близькі родичі - див. п.11 коментаря до ст.345.
13. Закінченим злочин, передбачений ч.1 ст.355, буде з моменту пред’явлення вимоги незалежно від того, чи вдалось винному примусити потерпілого вчинити (не вчинити) дії, які від нього вимагають. Такі кваліфіковані види злочину, як примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, з пошкодженням чи знищенням майна (ч.2), поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або яке завдало великої шкоди чи спричинило інші тяжкі наслідки (ч.3), будуть закінченими, відповідно, з моменту застосування зазначеного насильства або настання наслідків у вигляді пошкодження чи знищення майна, завдання великої шкоди, настання інших тяжких наслідків.
14. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
15. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16 років. Це, перш за все, кредитор (див. ст.509, 510 ЦК), або особа, на користь якої первісний кредитор в порядку, передбаченому ЦК (ст.512-518) поступився своїм правом вимоги (ст.512 ЦК), будь-яка інша особа, яка примушує боржника виконати цивільно-правове зобов’язання, наприклад, законний представник кредитора (див. ст.237-244 ЦК) або особа, яка з будь-яких інших мотивів діє в інтересах кредитора, зокрема, за плату примушує боржника виконати цивільно-правове зобов’язання перед кредитором. Суб’єктом злочину може бути і службова особа. Дії службової особи, яка примушує потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов’язання, за наявності в них і ознак злочину у сфері службової діяльності, повинні кваліфікуватися за ст.355 і додатково за ст.364 чи ст.365 КК.
16. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань необхідно відмежовувати від суміжних з ним злочинів проти власності та особи і, зокрема, від вимагання. При вимаганні особа примушує потерпілого передати майно чи право на нього або вчинити будь-які дії майнового характеру за відсутності покладеного на потерпілого чи об’єктивно існуючого зобов’язання відповідно передати майно, право на нього чи вчинити будь-які дії майнового характеру. Вимагання - корисливий злочин, обов’язковими ознаками його суб’єктивної сторони є корисливі мотив і мета, тобто мета незаконного збагачення за рахунок одержання майна, на яке винний не має права, чи несплати вартості дій майнового характеру (виконаної роботи, наданих послуг тощо), вчинених потерпілим.
За ст.355 дії повинні кваліфікуватися лише у разі, коли предмет зобов’язання, яке вимагають виконати, точно визначений укладеним договором чи іншим правочином, рішенням суду тощо. Якщо ж предмет зобов’язання чітко не визначений або взагалі не існує, дії винного повинні кваліфікуватися як вимагання. Так, вимога сплатити певну суму за завдану моральну шкоду до особи, визнаної винною у приниженні честі, гідності чи ділової репутації, особою, якій така шкода завдана, якщо судом при розгляді справи не вирішувалось питання про її відшкодування, повинна кваліфікуватися як вимагання, оскільки суб’єктивне право потерпілого на відшкодування такої шкоди і, відповідно, обов’язок її відшкодування хоча й існують, однак обов’язок відшкодування шкоди може бути покладений на винного лише рішенням суду. Як вимагання повинна кваліфікуватись і вимога відшкодувати заподіяну шкоду в повному обсязі у випадках, коли особа, яка заподіяла чи повинна відшкодувати її відповідно до ст.1171, ч.4 ст.1178, ч.2 ст.1181; ст.1183; ч.5 ст.1187; ч.2 ст.1193 ЦК, може бути або взагалі звільнена від відшкодування шкоди чи розмір відшкодування може бути зменшений. Як вимагання належить кваліфікувати також дії особи, яка використовує факт існуючого цивільно-правового зобов’язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення потерпілим дій майнового характеру, які не передбачені даним зобов’язанням (див. абз.4 п.17 згаданої постанови), тобто коли винним предмет зобов’язання змінюється (замінюється) або збільшується розмір предмета зобов’язання. Дії винного можуть кваліфікуватися і за сукупністю злочинів - ст.355 та ст.189 КК. Це може мати місце у випадках, наприклад, коли винний вимагає від особи в повному обсязі відшкодувати заподіяну нею шкоду, в той час як рішенням суду розмір відшкодування зменшений: в частині відшкодування шкоди, розмір якої визначений судом, дії винного є примушуванням до виконання цивільно-правового зобов’язання (ст.355), а в частині, що перевищує цей розмір, - вимаганням (ст.189).
Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань нерідко буває поєднано з вимогою передачі не лише предмета цивільно-правового зобов’язання, а й іншого майна, права на нього чи здійснення дії майнового характеру як своєрідної “оплати” вартості “послуг” по поверненню (“вибиттю”) боргів. Такі дії, залежно від характеру погрози чи застосованого насильства, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів: як примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань і вимагання. Якщо ж винний одночасно заволодіває майном потерпілого, то, залежно від характеру висловленої погрози чи застосованого насильства, його дії належить також кваліфікувати і як грабіж або розбій. Таким чином, якщо примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань поєднане з вимогою передачі майна, права на нього чи здійснення яких-небудь дій майнового характеру, вартість (розмір) якого перевищує вартість предмета цивільно-правового зобов’язання, а також із заволодінням іншим майном потерпілого, то дії винного утворюють сукупність трьох злочинів: примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, вимагання і грабіж чи розбій. Саме такий стандартний “букет” злочинів буде, як правило, в діях особи, яка виконує “замовлення” по “вибиванню” боргів.
17. Частинами 2 і 3 ст.355 передбачена відповідальність в кожній з них відповідно за п’ять кваліфікованих та чотири особливо кваліфікованих складів примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, тобто за вчинення цих дій:
- повторно;
- за попередньою змовою групою осіб;
- із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень;
- поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я;
- поєднане з пошкодженням чи знищенням майна (ч.2);
- організованою групою;
- поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я;
- що завдало великої шкоди;
- що спричинило інші тяжкі наслідки (ч.3).
Дії, передбачені ч.3 ст.355, віднесені ст.12 до тяжких злочинів.
18. Про повторність див ст.32 та коментар до неї.
19. Про поняття примушування до виконання цивільно-правових зобов’язань із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень див. п.10 коментаря до цієї статті.
20. Про поняття пошкодження чи знищення майна див. п.4 коментаря до ст.194. Вартість пошкодженого чи знищеного майна для кваліфікації значення не має. Якщо пошкодження чи знищення майна було вчинено загальнонебезпечним способом, дії винного повинні додатково кваліфікуватися за ч.2 ст.194.
21. Про поняття примушування до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов’язання, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я (ч.2), і поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров’я (ч.3 ст.355), див. відповідно п.4 коментаря до ст.186 та п.3 коментаря до ст.187. При заподіянні потерпілому або його близьким родичам при примушуванні до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, або тілесного ушкодження середньої тяжкості, дії винного охоплюються ч.3 ст.355. Заподіяння ж зазначеним особам умисного тяжкого тілесного ушкодження або умисне позбавлення їх життя повинно додатково кваліфікуватися за відповідною частиною ст.121 чи ст.115. Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, а так само вбивство через необережність при примушуванні до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань охоплюються такою ознакою, вказаною у ч.3 ст.355, як спричинення інших тяжких наслідків, і додаткової кваліфікації за ст.128 чи 119 не потребують.
22. Про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ч.2 ст.28 та коментар до неї.
23. Про організовану групу див. ч.3 ст.28 та коментар до неї.
24. При вирішенні питання про визнання завданої шкоди великою необхідно враховувати: вартість знищеного чи пошкодженого майна, недоодержані потерпілим прибутки внаслідок невиконання угоди, понесені ним затрати на відновлення пошкодженого майна, значимість пошкодженого чи знищеного майна для потерпілого або близьких йому осіб, його культурну, історичну цінність тощо. Питання про визнання шкоди великою повинно вирішуватись у кожному окремому випадку самостійно.
25. Про інші тяжкі наслідки див. п.23 коментаря до ст.206.
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ВИКОРИСТАННЯ ЕЛЕКТРОННО-ОБЧИСЛЮВАЛЬНИХ МАШИН (КОМП'ЮТЕРІВ), СИСТЕМ ТА КОМП'ЮТЕРНИХ МЕРЕЖ І МЕРЕЖ ЕЛЕКТРОЗВ'ЯЗКУ
1. Загальна характеристика злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку
Одним із визначних здобутків науково-технічного прогресу за останні десятиліття стала інформатизація та комп'ютеризація жит тя сучасного суспільства. Величезні масиви інформації почали зберігатись в електронному вигляді та оброблятися з допомогою електронно-обчислювальних машин, найбільш поширеним різно видом яких на даний час є персональні комп'ютери. Сучасні засо би зв'язку зробили можливими появу інтернаціональних комп'ю терних мереж (найвідоміша з них - Internet), користування якими надає можливість з допомогою комп'ютера одержувати та оброб ляти інформацію із будь-якої частини земної кулі.
Інформатизація, поява комп'ютерів, різноманітних комп'ютер них програм та комп'ютерних мереж дали можливість зберігати в електронному вигляді та використовувати інформацію, яка має важливе значення та велику цінність для її власників та користу вачів. Одночасно з цим виникли (особливо після появи глобальних комп'ютерних мереж) можливості вчинення протиправних пося гань щодо такої інформації. У багатьох випадках такі посягання є різновидами злочинів, передбачених традиційними, «класичними» статтями КК, зокрема, діями, спрямованими на розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі, крадіжкою, шахрай ством, комерційним шпигунством. Однак нерідко ці протиправні дії не охоплюються жодним із «традиційних» складів злочинів і, а втім, становлять серйозну небезпеку для суспільства. Останніми роками стала очевидною необхідність у криміналізації кількох різ новидів таких посягань. Саме з цієї причини в Україні у 1994 р. було встановлено кримінальну відповідальність за порушення ро боти автоматизованих систем (ст. 1981 КК 1960 р.), під яким розу мілось умисне втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до перекручення чи знищення інформації або її носіїв, а також розповсюдження програмних і технічних засобів, призначе них для незаконного проникнення в автоматизовані системи і зда тних спричинити перекручення або знищення інформації чи носіїв інформації. Чинний КК містить уже три статті (361, 362, 363) про злочини у сфері використання комп'ютерів, комп'ютерних систем та мереж, які в сукупності становлять окремий розділ (розділ XVI) Особливої частини КК.
Об'єктом злочинів, передбачених у розділі XVI Особливої час тини КК, є встановлений уповноваженими суб'єктами, відповідно до законодавства, порядок використання електронно-обчислю вальних машин (комп'ютерів), їх систем, комп'ютерних мереж та мереж електрозв'язку.
До комплексу суспільних відносин, який можна охарактеризу вати як «порядок використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), їх систем, комп'ютерних мереж та мереж електрозв'язку», входять відносини, пов'язані із правом власності на комп'ютерну інформацію, комп'ютерні системи чи мережі, правом користування такою інформацією, системами чи мережами та доступу до них, відносини щодо охорони комп'ютерної інфор мації, відносини з управління (адміністрування) комп'ютерними системами і мережами та забезпечення їх нормальної роботи.
Аналіз змісту статей 361—363 свідчить, що предметом відпо відних злочинів можуть бути: електронно-обчислювальні машини (комп'ютери), комп'ютерні системи, комп'ютерні мережі, мережі електрозв'язку, комп'ютерна інформація та носії комп'ютерної інформації.
Із об'єктивної сторони злочини, що вчинюються у сфері викори стання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку (які далі для лаконічно сті будуть іноді іменуватися також комп'ютерними злочинами), мо жуть вчинюватися як шляхом певних дій, так і бездіяльністю.
В окремих випадках розглядувані злочини за зовнішніми озна-ками подібні до тих, які становлять об'єктивну сторону складу інших злочинів (наприклад, у випадках викрадення, вимагання комп'ютерної інформації чи заволодіння нею шляхом шахрайства).
У переважній більшості склади комп'ютерних злочинів є мате ріальними, тобто передбачають настання певних наслідків (напри клад, перекручення чи знищення комп'ютерної інформації чи носі їв такої інформації, протиправне заволодіння комп'ютерною інфо рмацією). Лише в одному випадку склад відповідного злочину є формальним - це стосується розповсюдження комп'ютерного вірусу (ст. 361). В усіх статтях про комп'ютерні злочини передба чено відповідні кваліфікуючі ознаки.
Суб'єктивна сторона складу комп'ютерних злочинів може ха рактеризуватися як умисною (статті 361 та 362), так і необереж ною (ст. 363) формою вини. Мотиви, які зумовлюють вчинення цих злочинів, не передбачені законом як обов'язкова ознака суб'єк тивної сторони їх складу, а тому не впливають на визнання певно го діяння злочином чи його кваліфікацію, але можуть мати зна чення для правильної кваліфікації в частині відмежування комп'ю терних злочинів від інших схожих різновидів злочинної поведінки.
Суб'єктом комп'ютерних злочинів, як правило, може бути будь-яка осудна особа, яка на момент вчинення злочину досягла 16-ти років. Однак заволодіння комп'ютерною інформацією шля хом зловживання службовим становищем (ст. 362) та порушення правил експлуатації автоматизованих електронно-обчислювальних систем (ст. 363) можуть бути вчинені лише спеціальними суб'єкта ми: у першому випадку - це службова особа, у другому - особа, яка відповідає за експлуатацію зазначених систем.
2. Характеристика окремих злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку
Стаття 361. Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку
(назву розділу змінено: Закон № 908-IV 05.06.2003)
1. Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації, -
карається штрафом від шестисот до тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони заподіяли значну шкоду, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.
Примітка. Значною шкодою у статтях 361-363-1, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Предметом злочину є:
- електронно-обчислювальні машини (комп’ютери);
- автоматизовані системи;
- комп’ютерні мережі;
- мережі електрозв’язку;
- комп’ютерна інформація;
- інформація, що передається мережами електрозв’язку.
Електронно-обчислювальні машини (комп’ютери) (далі у коментарях до ст.361-363-1 - ЕОМ) - комплекси електронних пристроїв, побудованих на основі мікропроцесора, з допомогою яких здійснюються визначені комп’ютерною програмою чи користувачем операції (послідовність дій по обробці інформації і керуванню електронними пристроями) щодо символьної і образної інформації, зокрема, здійснюються її введення та виведення, знищення, копіювання, модифікація, передача інформації у системі чи мережі ЕОМ та інші інформаційні процеси. ЕОМ складається, як правило, із трьох частин: системного блоку, який включає в себе мікропроцесор і інші пристрої, необхідні для її роботи (нагромаджувачі даних, блок живлення тощо), клавіатури, з допомогою якої вводяться в ЕОМ символи, та монітора, на якому відображається текстова і графічна інформація;
Автоматизовані системи (далі у коментарях до ст.361-363-1 - АС) системи, що здійснюють автоматизовану обробку даних, до складу яких входять технічні засоби їх обробки (засоби обчислювальної техніки і зв’язку), а також методи і процедури, програмне забезпечення (див. ст.1 Закону України “Про захист інформації в автоматизованих системах” від 5 липня 1994 р.). До складу АС входить, принаймні, одна ЕОМ та периферійні пристрої, що працюють на основі такої ЕОМ: принтер, сканер, модем, сітьовий адаптер, стример та ін.;
Комп’ютерна мережа - комплекс з’єднаних лініями електрозв’язку ЕОМ чи їх АС;
Мережа електрозв’язку (телекомунікаційна мережа) - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах (див. абз. 40 ст.1 Закону України “Про телекомунікації”).
Про поняття “електрозв’язок”, споруди електрозв’язку див. п.1 коментаря до ст.360;
Комп’ютерна інформація - інформація, що використовується в ЕОМ, яка є сукупністю всіх даних і програм, які використовуються в ЕОМ, незалежно від способу їх фізичного та логічного представлення (див. ст.1 Закону України від 5 липня 1994 р.), тобто та, що використовується з допомогою ЕОМ, містить відомості про певні факти, події, предмети, явища, процеси, окремих осіб тощо, а також програми для ЕОМ і бази даних, має ідентифікаційні реквізити власника, який визначив режим (правила) їх використання. Комп’ютерна інформація може знаходитись на носіях інформації, в ЕОМ, АС чи комп’ютерній мережі;
Інформація, що передається мережами електрозв’язку (телекомунікаційними мережами) - будь-які відомості, подані у вигляді сигналів, знаків, звуків, рухомих або нерухомих зображень чи в інший спосіб (телефонні розмови, телеграфні повідомлення радіо- та телепередачі тощо), в тому числі і за допомогою комп’ютера, якщо вона передається від одного комп’ютера до іншого через мережі електрозв’язку.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується діями у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку, альтернативними наслідками у вигляді 1) витоку або 2) втрати, або 3) підробки, або 4) блокування, або 5) спотворення процесу обробки інформації, або 6) порушення встановленого порядку її маршрутизації, та причиновим зв’язком між зазначеними діями та наслідками.
3. Під несанкціонованим (незаконним) втручанням в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж слід розуміти несанкціонований доступ до інформації, яка в них зберігається чи яка в них обробляється. Під несанкціонованим доступом розуміється доступ до інформації, що здійснюється з порушенням встановлених в ЕОМ, АС та комп’ютерних мережах правил розмежування доступу. Згідно зі ст.6 Закону України “Про захист інформації в автоматизованих системах” від 5 липня 1994 р. доступ до інформації, яка зберігається, обробляється і передається в АС, здійснюється лише згідно з правилами розмежування доступу, встановленими власником інформації чи уповноваженою ним особою. Без дозволу власника доступ до інформації, яка обробляється в АС, здійснюється лише у випадках, передбачених чинним законодавством.
Несанкціоноване втручання у роботу ЕОМ, АС чи комп’ютерних мереж виражається у будь-яких діях винного, що впливають на обробку ними інформації, яка в них зберігається, або яка вводиться чи передається для обробки в ЕОМ, АС чи комп’ютерні мережі, тобто діях, що впливають на всю сукупність операцій (зберігання, введення, записування, перетворення, зчитування, зберігання, знищення, реєстрація), що здійснюються за допомогою технічних і програмних засобів, включаючи обмін по каналах передачі даних. При втручанні в роботу ЕОМ, АС чи комп’ютерних мереж здійснюється порушення їх роботи, яке спричиняє спотворення процесу обробки інформації, внаслідок чого перекручується або знищується сама комп’ютерна інформація чи її носії. Втручання в роботу ЕОМ може виражатись, наприклад, у впливі на їх роботу електромагнітним випромінюванням, причепленні до корпусу ЕОМ (металевого системного блоку) магніту, який впливає на роботу жорсткого диску або floppy (дискети).
Втручання в роботу ЕОМ, АС чи комп’ютерних мереж може бути і в формі впливу на канали передачі інформації як між технічними засобами її обробки і зберігання всередині ЕОМ, АС чи комп’ютерних мереж, так і між окремими ЕОМ, АС чи комп’ютерними мережами, внаслідок чого інформація, що передається для обробки, втрачається (знищується), підроблюється, модифікується, чи блокується або ж спотворюється процес її обробки. Такі дії можуть виражатись, наприклад, в електромагнітному, лазерному та іншому впливі на носії інформації, в яких вона матеріалізується або по яких вона передається; в формуванні сигналів, полів, засобів і блоків програм, вплив яких на інформацію, її носії і засоби технічного захисту викликає порушення цілісності інформації, її знищення чи спотворення; у включенні до бібліотек програм спеціальних програмних блоків, зміни програмного забезпечення та інших подібних діях, що призводять до порушення цілісності інформації.
4. Під несанкціонованим втручанням в роботу мереж електрозв’язку треба розуміти будь-які дії винного, що впливають на роботу технічних засобів телекомунікацій, якими забезпечується здійснення і здійснюється інформаційний обмін. Несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв’язку може виражатись у несанкціонованому доступі (приєднанні, під’єднанні) до будь-якої мережі електричного зв’язку, в тому числі до абонентських пристроїв такої мережі (разовому, неодноразовому, тимчасовому, постійному), а також в будь-яких інших діях, пов’язаних із будь-яким впливом на їх роботу - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням. Несанкціонованим втручанням є, зокрема, і створення радіозавад - здійснення електромагнітного випромінювання будь-якого походження, яке перешкоджає прийманню радіосигналів (див. абз. 19 ст.1 Закону України “Про радіочастотний ресурс України” від 1 червня 2000 р. в редакції від 24 червня 2004 р.).
Не є втручанням в роботу мереж електрозв’язку створення радіозавад радіоелектронним засобам (технічним засобам, призначеним для передавання та/або приймання радіосигналів радіослужбами) власниками інших радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв (технічних засобів, що використовуються для виробничих, наукових, медичних, побутових потреб, які випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір і які не є радіоелектронними засобами), які ними використовуються на законних підставах при здійсненні господарської та іншої діяльності. Такі дії, за наявності підстав (у разі недотримання вимог ст.25, 26, 56 Закону України “Про радіочастотний ресурс України” та вимог інших нормативно-правових актів, зокрема, Інструкції про порядок приймання та розгляду заявок на усунення радіозавад, затвердженої наказом Головного управління з питань радіочастот при КМУ від 10 листопада 1998 р. № 25 та Положення про порядок запровадження тимчасових обмежень на використання окремих смуг (номіналів радіочастот на території України, затвердженого наказом названого Головного управління від 17 липня 1997 р. № 13), можуть кваліфікуватися за ст.367 чи 364 КК.
5. Витік інформації - результат дій порушника, внаслідок яких інформації стає відомою (доступною) суб’єктам, що не мають права доступу до неї;
Втрата інформації - діяння, внаслідок якого інформація в АС перестає існувати для фізичних або юридичних осіб, які мають право власності на неї в повному чи обмеженому обсязі, в тому числі її повне чи часткове знищення, а так само і її модифікація, коли втрачається частина інформації.
Знищення інформації - це її втрата, коли інформація в ЕОМ, АС чи комп’ютерних мережах або мережах електрозв’язку перестає існувати для фізичних і юридичних осіб, які мають право власності на неї в повному чи обмеженому обсязі.
Підробка інформації - навмисні дії, що призводять до перекручення (модифікації) інформації, яка обробляється або зберігається в АС;
Блокування інформації - припинення доступу до інформації її власником чи користувачем внаслідок дій винного;
Спотворення процесу обробки інформації - зміна порядку (послідовності) чи змісту операцій по обробці інформації (збирання, введення, записування, перетворення, зчитування, зберігання, знищення, реєстрація), що здійснюються за допомогою технічних і програмних засобів, включаючи обмін по каналах передачі даних.
Згідно з ДСТУ 2230-93 “Взаємозв’язок відкритих систем. Базова еталонна модель. Терміни та визначення (ІSО/ІЕС 2382-26:1993)” маршрутизація - це функція всередині рівня, що виконує перетворення символічного імені логічного об’єкта або адреси пункту доступу до сервісу, до якого підключено логічний об’єкт, у маршрут, за яким може встановлюватися зв’язок із вказаним логічним об’єктом.
Маршрутизація інформації здійснюється між взаємоз’єднаними телекомунікаційними мережами, що належать як одному, так і різним операторам, які зобов’язані забезпечувати взаємоз’днання телекомунікаційних мереж у всіх технічно можливих місцях із пропускною спроможністю, необхідною для якісного надання телекомунікаційних послуг, додержуючись при цьому встановленого нормативно-правовими актами порядку маршрутизації трафіка (див. ст.58 Закону України “Про телекомунікації”).
Порушення встановленого порядку маршрутизації інформації між телекомунікаційними мережами - це здійснення її передавання з порушенням встановленого нормативно-правовими актами Національної комісії з питань регулювання електрозв’язку порядку спрямування (маршрутизації) трафіка.
При порушенні встановленого порядку маршрутизації інформації вона або не потрапляє до того адресата, якому вона адресована, або ж змінюється маршрут її проходження між телекомунікаційними мережами.
При несанкціонованому втручанні в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку можуть бути одночасно декілька наслідків, зазначених у диспозиції ч.1 ст.361. Ці наслідки можуть бути взаємообумовленими. Зокрема, порушення встановленого порядку маршрутизації інформації може призвести до її втрати, витоку чи блокування, а тому у формулюванні обвинувачення мають бути вказані всі наслідки.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом щодо дій, які вчинюються винним, а психічне ставлення винного до наслідків у вигляді витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації чи порушення встановленого порядку її маршрутизації може характеризуватись як умисною (прямим чи непрямим умислом), так і необережною формою вини (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю). Втручання в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку, вчинене з метою незаконного отримання інформації, залежно від змісту такої інформації і мети її неправомірного одержання, повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ст.361 і, відповідно, за ст.114 чи 231.
7. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку. Ним можуть бути особи з персоналу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку, працівники операторів та провайдерів телекомунікацій і сторонні особи.
8. У частині 2 ст.361 передбачена відповідальність за три кваліфікованих види складу злочину:
- заподіяння значної шкоди;
- вчинення злочину повторно;
- вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
9. Визнання заподіяної шкоди при втручанні в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку значною залежить від різних обставин:
- вартості комп’ютерної інформації чи її носіїв, знищених, втрачених чи підроблених;
- збитків, спричинених неможливістю використання втраченої або підробленої чи заблокованої комп’ютерної інформації чи її носіїв;
- затрат на відновлення змісту підробленої або втраченої комп’ютерної інформації чи її носіїв;
- збитків внаслідок незаконного використання неправомірно одержаної чи скопійованої комп’ютерної інформації;
- збитків внаслідок використання підробленої інформації тощо.
При цьому не повинні враховуватись витрати, які несуть власники, розпорядники і користувачі ЕОМ, АС чи комп’ютерних мереж та власники мереж електрозв’язку для технічного захисту інформації в них від несанкціонованого доступу до інформації, її приховування, затрати на заходи по технічній дезінформації тощо. Якщо шкода полягає у заподіянні матеріальних збитків, то значною вона вважається у разі, якщо вони в сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
10. Про повторність злочину див. ст.32 та коментар до неї.
11. Про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ч.2 ст.28 та коментар до неї. При цьому дії співучасників, які безпосередньо не вчинили дій, що утворюють об’єктивну сторону незаконного втручання в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку, повинні кваліфікуватися з посиланням на відповідну частину ст.27. У разі вчинення злочину, передбаченого ст.361, організованою групою з розподілом ролей, дії всіх членів такої групи повинні кваліфікуватися безпосередньо за ст.361.
12. Несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, АС чи комп’ютерних мереж або мереж електрозв’язку може бути способом вчинення інших, найчастіше більш тяжких, злочинів. У таких випадках дії винного повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів - за ст.361 і відповідною статтею КК, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений шляхом незаконного втручання в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж або мереж електрозв’язку (ст.113, 114, 190, 224 тощо).
13. Втручання (несанкціонований доступ) в роботу мереж електрозв’язку, не пов’язане із впливом на їх роботу, наприклад, з метою прослуховування чи зняття інформації, що ними передається, за наявності підстав може утворювати склади інших злочинів, зокрема, передбачених ст.111, 114, 163, 182, 231, 330, 359 КК.
14. Втручання в роботу мереж електрозв’язку, поєднане із умисним пошкодженням ліній зв’язку, яке спричинило тимчасове припинення зв’язку, має кваліфікуватися за ст.360 КК, а якщо воно спричинило і наслідки, передбачені ст.361 КК, то і за цією статтею як сукупність злочинів.
15. Витікання інформації може бути результатом несанкціонованого доступу до неї, не пов’язаного із втручанням в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерну мережу чи мережу електрозв’язку, зокрема, шляхом електромагнітного перехоплення інформації (знімання інформації) безпосереднього підключення до комп’ютерної системи чи мережі електрозв’язку за рахунок перехоплення випромінювань центрального процесора, дисплея, принтера, комунікаційних каналів тощо за допомогою використання спеціальної апаратури, яка може знаходитись на значній відстані від ЕОМ, АС, комп’ютерної мережі чи мережі електрозв’язку.
16. Комп’ютерні програми і комп’ютерні бази даних є об’єктами авторських і суміжних прав, а тому їх викрадення, привласнення чи незаконне заволодіння ними і наступне незаконне відтворення чи розповсюдження має кваліфікуватись за сукупністю злочинів за ст.362 та ст.176.
Витікання, втрата інформації, поєднанні із їх викраденням, привласненням чи незаконним заволодінням інформацією, що містить відомості про об’єкти права промислової власності (винахід, корисна модель, промисловий зразок, кваліфіковане зазначення походження товарів, топографія інтегральних мікросхем, сорт рослин) та її наступне незаконне використання має кваліфікуватись за сукупністю злочинів за ст.362 та ст.177. База даних - це сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, в тому числі - електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп’ютера) чи інших засобів (див. ст.1 Закону України “Про авторське право і суміжні права” в редакції від 11 липня 2001 р.).
Оскільки інформація, в тому числі і комп’ютерна, є об’єктом права власності громадян, організацій (юридичних осіб) і держави, то вона може бути об’єктом права власності як у повному обсязі, так і об’єктом лише володіння, користування чи розпорядження. Підставами виникнення права власності на інформацію є її створення своїми силами і за свій рахунок, договір на створення інформації або договір, що містить умови переходу права власності на інформацію до іншої особи. Власник інформації має право здійснювати щодо неї будь-які законні дії (див. ст.38 Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 р.).
Комп’ютерна інформація не є окремим видом інформації, вона є формою зберігання статистичної, масової, правової, соціологічної інформації, інформації довідково-енциклопедичного характеру, інформації про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування, наукової, технічної та іншої інформації на носіях комп’ютерної інформації.
Право власності на комп’ютерну інформацію, створену як вторинну в процесі обробки в ЕОМ, АС, комп’ютерних мережах чи мережах електрозв’язку встановлюється з урахуванням норм авторського права на підставі угоди між власником вхідної інформації і користувачем ЕОМ. Якщо такої угоди немає, то така інформація належить користувачу ЕОМ, який здійснив цю обробку. Доступ до інформації, яка зберігається, обробляється і передається в ЕОМ, здійснюється лише згідно з правилами розмежування доступу, встановленими власником інформації чи уповноваженою ним особою (див. ст.4, 6 Закону України “Про захист інформації в автоматизованих системах”). Комп’ютерна інформація є об’єктом права інтелектуальної власності, але не є майном, тобто не є предметом злочинів, передбачених ст.185-187, 189-191, а тому, незалежно від вартості втраченої (викраденої) інформації чи інформаційної продукції (великий чи особливо великий розмір згідно з примітками 3 та 4 до ст.185) чи розміру завданої її викраденням шкоди (значна шкода згідно з приміткою 2 до ст.185), дії винного не можуть кваліфікуватися як розкрадання за ст.185-187 чи 189-191. У той же час викрадення комп’ютерної інформації, її привласнення чи заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем разом з матеріальним носієм, на якому вона зафіксована, залежно від вартості носія інформації та способу незаконного заволодіння таким носієм має кваліфікуватися, за наявності підстав, за сукупністю злочинів - за ст.362 та ст.185-187, 189-191 КК чи ст.51 КУпАП, оскільки матеріальний носій є майном, тобто предметом злочинів проти власності.
Відсутність наслідків у вигляді витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу її обробки чи порушення встановленого порядку її маршрутизації залежно від мети несанкціонованого втручання, може кваліфікуватися:
- як замах на вчинення злочину, передбаченого ст.361, якщо метою втручання було підробити або знищити, заблокувати чи скопіювати комп’ютерну інформацію або спотворити процес її обробки, її носії або ж знищити, підробити, скопіювати, заблокувати чи перехопити інформацію, що передається мережами електрозв’язку, або порушити встановлений порядок її маршрутизації;
- за ст.114, 163, 182, 231 або 359 (за наявності ознак цих злочинів), якщо метою несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж або мереж електрозв’язку було незаконне викрадення чи ознайомлення з інформацією, яка в них обробляється чи зберігається чи яка ними передається або скопіювати таку інформацію;
- за іншими статтями КК, які передбачають відповідальність за злочини, спосіб вчинення яких може виражатись у несанкціонованому втручанні в роботу ЕОМ, АС, комп’ютерних мереж або мереж електрозв’язку, наприклад, як розкрадання майна, виготовлення з метою збуту чи використання підроблених недержавних цінних паперів (ст.224), незаконні дії з документами на переказ та іншими засобами доступу до банківських рахунків (ст.200).
Стаття 362. Несанкціоновані дії з інформацією, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї
1. Несанкціоновані зміна, знищення або блокування інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах чи комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї, -
караються штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років з конфіскацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоновані зміна, знищення або блокування інформації, які є власністю винної особи.
2. Несанкціоновані перехоплення або копіювання інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, якщо це призвело до її витоку, вчинені особою, яка має право доступу до такої інформації, -
караються позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на той самий строк та з конфіскацією програмних чи технічних засобів, за допомогою яких було здійснено несанкціоновані перехоплення або копіювання інформації, які є власністю винної особи.
3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони заподіяли значну шкоду, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було здійснено несанкціоновані дії з інформацією, які є власністю винної особи.
(У редакції Закону від 23 грудня 2004 р.).
1. Предметом злочину є 1) інформація, яка обробляється в ЕОМ (комп’ютерах), АС чи комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, та 2) носії такої інформації.
Про поняття інформації див. п. 1 коментаря до ст.361.
Носій комп’ютерної інформації взагалі - це предмет або сигнал (при передачі інформації телекомунікаційними мережами), фізичні, хімічні та інші властивості якого використовуються для зберігання, обробки та передавання такої інформації. Предметом же злочину, передбаченого ст.369, оскільки нею не передбачено в якості предмета злочину інформації, що зберігається, обробляється та передається телекомунікаційними мережами, є носії комп’ютерної інформації, яка обробляється в ЕОМ, АС чи комп’ютерних мережах - це матеріалізовані (матеріальні) предмети, на яких зберігається така інформація. Носіями комп’ютерної інформації є дискети, диски для лазерних систем зчитування, вінчестери (жорсткі диски) DVD-диски та ін.
2. Із об’єктивної сторони злочин виражається у вчиненні однієї з п’яти дій, альтернативно передбачених ч.1 та ч.2 статті:
- несанкціонована зміна;
- несанкціоноване знищення;
- несанкціоноване блокування (ч.1 статті);
- несанкціоноване перехоплення;
- несанкціоноване копіювання (ч.2 статті) інформації, яка обробляється в ЕОМ (комп’ютерах), АС чи комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації.
Злочин у перших трьох формах (несанкціонована зміна, несанкціоноване знищення, несанкціоноване блокування інформації) є злочином з формальним складом і вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у диспозиції ч.1 ст.362 дій, а у четвертій та п’ятій формі (несанкціоноване перехоплення і несанкціоноване копіювання інформації) - злочином з матеріальним складом, оскільки його обов’язковою ознакою при вчиненні передбачених ч.2 ст.362 дій є наслідки у вигляді витоку інформації, і є закінченим з моменту настання таких наслідків.
Про поняття “витік інформації” див. п. 5 коментаря до ст.361.
3. Знаряддям вчинення злочинів є, як правило, програмні чи технічні засоби, за допомогою яких були вчинені несанкціоновані зміна, знищення, блокування (ч.1 статті), перехоплення або копіювання (ч.2 статті) інформації, яка обробляється в ЕОМ, АС чи комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації. Якщо такі засоби є власністю особи, яка вчинила передбачені ст.362 дії, вони (засоби) підлягають конфіскації згідно з санкціями ч.1, 2, 3 цієї статті.
4. Під несанкціонованим перехопленням комп’ютерної інформації чи інформації, яка передається телекомунікаційними мережами (мережами електрозв’язку) слід розуміти несанкціонований (незаконний) доступ до інформації, яка передається одним абонентом телекомунікаційних послуг іншому абоненту.
Згідно з ч.2 ст.9 Закону України “Про телекомунікації” зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонене, крім випадків, передбачених законом. Названим Законом на операторів та провайдерів телекомунікацій покладено обов’язок вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами (ч.3 ст.9 Закону).
Перехоплення може бути у вигляді:
- простого ознайомлення із інформацією, її прослуховування;
- копіювання інформації, що передається за допомогою телекомунікаційних мереж;
- блокування такої інформації;
- затримки передачі інформації і її надходження до адресата на певний час;
- модифікації інформації
У Конвенції про кіберзлочинність від 23 листопада 2001 р. одним із правопорушень проти конфіденційності, цілісності та доступності комп’ютерних даних і систем називається “Нелегальне перехоплення” (ст.3), під яким розуміється умисне перехоплення технічними засобами, без права на це, передач комп’ютерних даних, які не є призначеними для публічного користування, які проводяться з, на або всередині комп’ютерної системи, включаючи електромагнітні випромінювання комп’ютерної системи, яка містить в собі такі комп’ютерні дані. При цьому обумовлюється, що підставою кримінальної відповідальності може бути недобросовісність мети вчинення перехоплення інформації або його вчинення щодо комп’ютерної системи, поєднаної з іншою комп’ютерною системою.
5. Несанкціонована зміна інформації - це будь-яка її модифікація, тобто переробка її змісту, перекручення, викривлення, порушення цілісності інформації, вчинені без відповідного дозволу. Часткове знищення інформації має розглядатись як її зміна, оскільки при зміні інформації, як правило, має місце знищення первісної інформації. Зміною інформації є і включення до наявної інформації будь-якої додаткової інформації, якщо при цьому спотворюється зміст первісної інформації. Підроблення інформації також є її зміною. Під цілісністю інформації розуміється її властивість бути захищеною від несанкціонованого ознайомлення (див. п.2 Положення про технічний захист інформації в Україні, затвердженого Указом Президента України від 27 вересня 1999 р. № 1229/99).
6. Несанкціоноване копіювання комп’ютерної інформації - це її відтворення у електронному вигляді, перенесення на інший носій інформації з використанням, як правило, програмних та (або) технічних засобів ЕОМ, вчинені без дозволу на такі дії. Копіювання може бути здійснене зокрема і шляхом сканування випромінювання монітора спеціальними технічними засобами.
З технічної точки зору копіювання являє собою відтворення даних із збереженням вихідної інформації, тобто при цьому предмет злочину залишається у його власника (користувача), а абсолютно ідентичний (предмет) отримує суб’єкт злочину.
7. Про поняття “знищення інформації” та “блокування інформації” див. п. 5 коментаря до ст.361.
8. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною виною щодо діяння та наслідків у вигляді витоку інформації. Психічне наставлення до наслідків у вигляді заподіяння значної шкоди може бути як умисним, так і необережним.
9. Суб’єкт злочину спеціальний - особа, яка має право доступу до інформації, яка обробляється в ЕОМ, АС чи комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації (див. п. 6 коментаря до ст.363).
10. Кваліфікованими видами складу злочину є вчинення передбачених ч.1 чи ч.2 ст.362 дій 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб чи 3) заподіяння такими діями значної шкоди.
Про поняття вчинення злочину повторно див. ст.32 та коментар до неї.
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ч.2 ст.28 та коментар до неї.
Про поняття заподіяння значної шкоди див. п. 9 коментаря до ст.361.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
1. Поняття, види та загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності
Відповідно до ст. 19 Конституції України, посадові особи зо бов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами нашої держави. Від реалі зації цього положення значною мірою залежить правильна діяльність державного апарату, функціонування підприємств, установ і органі зацій усіх форм власності, своєчасне і справедливе вирішення со ціальних проблем, забезпечення реалізації конституційних прав та свобод людини і громадянина, законних інтересів юридичних осіб.
Порушення службовими особами своїх повноважень можуть спри чинити серйозні негативні наслідки політичного, соціального, право вого та іншого характеру. Для запобігання таким наслідкам держава створює систему заходів протидії службовим зловживанням, елемен том якої є встановлення кримінальної відповідальності за найбільш небезпечні порушення службовими особами своїх повноважень.
Традиційно у вітчизняному законодавстві така відповідальність передбачалася окремою главою (розділом) Особливої частини КК. У КК 2001 р. відповідальності за такі посягання присвячено роз діл XVII «Злочини у сфері службової діяльності». Така назва вида ється більш вдалою за ту, яку мала відповідна глава КК 1960 р. (глава VII Особливої частини КК «Посадові злочини»), оскільки, по-перше, суб'єктами окремих злочинів, передбачених у цьому роз-Ділі (давання хабара), можуть бути і не службові особи, і, по-друге, низка злочинів, які можуть бути вчинені лише службовими особа ми, є за межами розділу XVII. Слід також зазначити, що КК 2001 р. вживає термін «службова особа», яке за своїм змістом є ідентичним Поняттю «посадова особа», що застосовувалось у КК 1960 р.
Розділом XVII Особливої частини КК передбачено відповідаль ність за службові зловживання незалежно від сфери їх вчинення.
Злочини у сфері службової діяльності можна поділити на дві групи:
1) загальні види злочинів у сфері службової діяльності (стат ті 364-367);
2) хабарництво (статті 368-370).
Родовим об'єктом злочинів у сфері службової діяльності є встановлений законом порядок здійснення посадовими та службо вими особами органів державної влади, органів місцевого само врядування, їх апарату, об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності своїх повноважень.
Чотири злочини - зловживання владою або службовим стано вищем (ст. 364), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365), службове підроблення (кваліфікований склад - ч. 2 ст. 366) і службова недбалість (ст. 367) можуть посягати і на охоронювані законом блага особи (трудові, політичні та інші права і свободи людини і громадянина, власність тощо), які є факультативним до датковим об'єктом цих злочинів. Для злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365, такі блага, як здоров'я і гідність особи, є обов'язковим до датковим об'єктом. Тому перевищення влади або службових пов новажень, поєднане, наприклад, з умисним заподіянням тілесних ушкоджень (крім тяжких), повністю охоплюється ч. 2 ст. 365.
З об'єктивної сторони злочини у сфері службової діяльності (крім давання хабара) характеризуються спільними рисами, до яких належать:
1) вчинення діяння з використанням влади чи службового ста новища - з використанням тих повноважень, якими службова осо ба наділена у зв'язку із зайняттям нею певної посади чи здійснен ням певної службової діяльності;
2) вчинення діяння всупереч інтересам служби, реальним вира зом якого є його незаконність.
До обов'язкових ознак об'єктивної сторони трьох злочинів у сфе рі службової діяльності (зловживання владою або службовим стано вищем, перевищення влади або службових повноважень і службової недбалості) належить також настання суспільно небезпечних наслід ків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інте ресам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 11 діяння є злочином лише у тому разі, коли воно становить су спільну небезпеку - заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду фі зичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Це означає, що й інші, крім трьох вказаних, злочини у сфері службової діяльності за подіюють істотну шкоду охоронюваним кримінальним законом від носинам. Різниця полягає лише в тому, що для визнання зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службо вих повноважень і службової недбалості закінченим злочином КК вимагає доказувати наявність такої шкоди, а стосовно інших злочинів у сфері службової діяльності — ні.
Істотна шкода може полягати у заподіянні як матеріальної шкоди, так і шкоди нематеріального характеру.
Відповідно до п. 3 примітки до ст. 364, істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Із змісту зазначеної примітки випливає, що істотна шкода по винна обчислюватися у вказаних розмірах, незалежно від форми та виду вини, якими характеризується психічне ставлення винного до суспільно небезпечних наслідків, а також незалежно від того, чи була вона результатом діяння, що призвело до втраченої вигоди чи до прямого зменшення наявних фондів.
Істотна шкода, якщо вона полягає у заподіянні шкоди немате ріального виміру, - категорія оціночна. Істотною шкодою, якщо вона має нематеріальний вимір, можуть визнаватися порушення політичних, трудових, житлових та інших прав і свобод людини і громадянина (права на свободу й особисту недоторканність), під рив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадського порядку, створення обстановки, що утруднює установі, організації, підпри ємству здійснення основних функцій тощо.
При вирішенні питання про те, чи є заподіяна шкода істотною, потрібно також ураховувати кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди тощо.
У разі заподіяння поряд із матеріальними збитками і шкоди нематеріального характеру загальна шкода від злочину може ви знаватись істотною навіть у випадку, коли зазначені збитки не пе ревищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У чотирьох статтях розділу XVII Особливої частини КК (стат ті 364-367) як злочинний результат, що обтяжує відповідальність, названі тяжкі наслідки. Поняття «тяжкі наслідки» відрізняється від поняття «істотна шкода» більшим ступенем суспільної небезпеки. Тяжкі наслідки можуть полягати у матеріальній, фізичній моральній шкоді тощо. Якщо тяжкі наслідки полягають у запо діянні матеріальних збитків, ними, згідно з п. 4 примітки д0 ст. 364, вважається шкода, яка в двісті п'ятдесят і більше разів пе ревищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Тяжкими наслідками, не пов'язаними з матеріальними збитка ми, можуть бути: повний розвал діяльності підприємства; ката строфа; масове отруєння людей; смерть однієї або більше осіб; заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи декільком особам; найбільш серйозні порушення конституційних прав громадян (наприклад, протиправне позбавлення житла, безпід ставне ненарахування пенсії або соціальної допомоги дітям, що позбавило потерпілого засобів до існування) тощо.
Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані вин ному лише за наявності причинового зв'язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього не обхідно встановити, що порушення службових обов'язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і що службова особа усвідомлювала чи пови нна була усвідомлювати розвиток причинового зв'язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання зазначених наслідків.
Суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності, крім давання хабара (ст. 369), може бути лише службова особа.
Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійс нюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або ви конують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Службови ми особами визнаються не лише громадяни України, а й іноземці або особи без громадянства, які виконують зазначені обов'язки.
Представники влади - це, зокрема, працівники державних орга нів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ста вити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої на лежності чи підлеглості (зокрема, депутати, судді, прокурори, слід чі, оперативний склад СБУ, працівники міліції і податкової міліції, інспектори державних інспекцій, лісничі, військові коменданти).
Організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки щодо здійс нення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції, зокрема, виконують керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колектив них чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які ке рують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки щодо управління або розпорядження державним, колективним чи приват ним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалі зації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повно важення у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-гос подарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів та ін.
Особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимча сово або за спеціальним повноваженням за умови, що зазначені фу нкції чи обов'язки покладені на неї у встановленому законом по рядку правомочним органом або правомочною службовою особою.
Зайняття певної посади або доручення тимчасово виконувати відповідні обов'язки повинно бути оформлено відповідним рішен ням (наказом, розпорядженням, постановою тощо).
Не вважаються службовими особами працівники підприємств, установ і організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель, викладач тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, технічний секретар, охоронник, провідник вагонів тощо) функції. Такі працівники можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд з цими функціями вони виконують органі заційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки.
З суб'єктивної сторони злочини у сфері службової діяльності, за винятком службової недбалості, характеризуються умисною формою вини.
Зміст вини у злочинах з формальними складами (одержання хабара, давання хабара, провокація хабара, а також службове під роблення, передбачене ч. 1 ст. 366), включає в себе усвідомлення винним суспільно небезпечного характеру вчинюваних дій і ба жання їх вчинити. При одержанні хабара і службовому підроблен ні свідомістю винного охоплюється вчинення діяння з викорис танням свого службового становища і всупереч інтересам служби.
У злочинах у сфері службової діяльності з матеріальним скла дом вина визначається психічним ставленням до самого діяння і до суспільно небезпечних наслідків, що настали в результаті його вчинення. До таких складів належать злочини, передбачені ст. 364, частинами 1 і 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 і ст. 367. Три із цих злочинів є умисними. У нормах двох із них прямо йдеться про умисне вико ристання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби (ст. 364), або умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих законом прав і повноважень (ст. 365), у третьому - про умисний характер дій свідчить вжи вання терміна «завідомо» (ст. 366). При цьому психічне ставлення службової особи до настання вказаних у законі наслідків (істотної шкоди або тяжких наслідків) може характеризуватися як умисною, так і необережною формою вини.
Таким чином, при визначенні суб'єктивної сторони злочину у сфері службової діяльності необхідно, насамперед, встановити, що службова особа: 1) усвідомлювала факт використання свого служ бового становища і той факт, що це суперечить інтересам служби; 2) передбачала, що такі дії завдають шкоди змісту правильної робо ти державного чи іншого апарату або створюють загрозу настання такої шкоди, і бажала вчинити такі дії. Якщо при цьому винний пе редбачав можливість заподіяння істотної шкоди і бажав цього або ставився до цього байдуже, то все скоєне охоплюється однією фор мою вини - умислом (прямим чи непрямим). Водночас, у випадках, коли службова особа передбачала абстрактну можливість настання суспільно небезпечних наслідків (істотної шкоди або тяжких нас лідків), але легковажно розраховувала на їх відвернення, або взагалі не передбачала можливості заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків, однак, вчиняючи службове зловживання, перевищення влади або службових повноважень чи службове підроблення, повин на була і могла їх передбачити, виникає необхідність встановлення двох самостійних форм вини: умислу стосовно діяння і необереж ності стосовно наслідків, що настали. Загалом же такі злочини (які характеризуються умисним ставленням до діяння, умисним або не обережним ставленням до наслідків) слід визнавати умисними.
З огляду на викладене, злочинами у сфері службової діяль ності можна визначити передбачені КК України суспільно небезпечні діяння, які посягають на встановлений законом поря док здійснення службовими особами органів державної влади, ор ганів місцевого самоврядування, їх апарату, об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності своїх повноважень і пов'язані з порушенням службовою особою таких повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам і інтересам фізичних і юридичних осіб, держав ним обо громадським інтересам.
2. Загальні види злочинів у сфері службової діяльності
Злочини, які складають цю групу, іменуються загальними ви дами злочинів у сфері службової діяльності, оскільки вони можуть вчинюватися у будь-якій соціальній сфері, будь-якою службовою особою. З огляду на це, вони мають, так би мовити, загальний ха рактер. Натомість, КК передбачає спеціальні склади службових зловживань, які можуть бути вчинені в певній сфері (наприклад, у сфері здійснення правосуддя - статті 371, 372, 373) або певною службовою особою (наприклад, військовою службовою особою -ст. 424). Такі злочини, незважаючи на те, що вони також вчиню ються службовими особами, належать до інших видів злочинів за лежно від об'єкта посягання.
Стаття 364. Зловживання владою або службовим становищем
1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, -
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка. 1. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.
2. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов’язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки.
3. Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
4. Тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Особливістю чинного кримінального законодавства України, яким передбачається відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, є те, що відповідно до змін, внесених до ст.164 КК 1960 р. 28 січня 1994 р., суб’єктами службових злочинів стали визнаватись і особи, які займають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, чи виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності, а не лише на державних чи громадських підприємствах, в установах чи організаціях, як передбачалось ст.164 КК 1960 р. до внесення в неї змін.
Зазнав змін також підхід законодавця до найменування цієї категорії суб’єктів службових злочинів. До внесення змін до ст.164 КК 1960 р. та в цілому до його гл. VІІ “Службові злочини” Законом від 11 липня 1995 р. такі особи, як і вчинювані ними злочини, іменувались службовими. Законом від 11 липня 1995 р. назва гл.VІІ КК 1960 р. була змінена на “Посадові злочини”, а суб’єкти цих злочинів стали називатись посадовими особами. У КК 2001 р. законодавець повернувся до попереднього найменування: його розділ ХVІІ Особливої частини має назву “Злочини у сфері службової діяльності”, а суб’єкти цих злочинів іменуються службовими особами. У тексті КК 1960 р. російською мовою відповідні терміни не змінювались - вживались терміни “должностные преступления” та “должностное лицо”.
Зміна позиції законодавця щодо визначення кола осіб, які відносяться до службових, викликала появу значних труднощів на практиці у період дії КК 1960 р. при оцінці тих чи інших діянь як службових злочинів до заміни їх назви на посадові злочини Законом від 11 липня 1995 р. та посадових злочинів, зумовлених різним розумінням (тлумаченням) практичними працівниками змісту окремих ознак службових (посадових) злочинів, що має місце і нині.
Основним безпосереднім об’єктом зловживання владою або службовим становищем, як і родовим об’єктом злочинів у сфері службової діяльності, вчинюваних службовими особами, є встановлений законодавством та посадовими інструкціями порядок здійснення службовими особами своїх повноважень, авторитет органів влади, об’єднань громадян, суб’єктів господарювання. Додатковими безпосередніми об’єктами злочину можуть бути будь-які соціальні цінності, зокрема здоров’я, честь і гідність особи, її конституційні права, правоохоронювані (законні) інтереси, державні, громадські інтереси, законні інтереси будь-яких юридичних осіб.
2. Об’єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем характеризується сукупністю трьох обов’язкових ознак:
- діянням у вигляді використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;
- наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;
- причиновим зв’язком між діянням та наслідками.
3. Зловживанням владою є вчинення службовою особою, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади, умисного діяння з використанням своїх повноважень, якими вона наділена на підставі законів та інших нормативно-правових актів, всупереч інтересам служби.
4. Зловживання службовим становищем - це, як правило, використання службових повноважень, пов’язаних із здійсненням (реалізацією) повноважень, якими службова особа наділена займаною посадою, всупереч інтересам служби. Разом з тим зловживання службовим становищем матиме місце не лише при вчиненні службовою особою діяння в межах своєї компетенції, тобто діяння, пов’язаного з власними повноваженнями, але і у випадках, коли службова особа використала авторитет своєї посади, службові зв’язки, а також можливість давати вказівки, рекомендації підпорядкованим організаціям і в силу свого службового становища могла контролювати їх виконання, тощо.
5. Під використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби необхідно розуміти вчинення службовою особою таких порушень своїх службових обов’язків, які заподіюють істотну шкоду охоронюваним законом інтересам окремих громадян, державним, громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і Законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам (див. п.1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень ч.1 ст.4 Цивільно-процесуального Кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004).
Поняття “інтереси служби” безпосередньо пов’язане з обсягом прав та обов’язків службової особи підприємства, установи чи організації, тобто її повноваженнями (компетенцією). Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України “Про державну службу” від 16 грудня 1993 р., державна служба - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Такі особи є державними службовцями. У контексті п.1 примітки до ст.364 інтереси служби необхідно розуміти як законні інтереси конкретного підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, якому (якій) “служить” службова особа. При цьому йдеться саме про законні інтереси підприємств, установ, організацій, тобто інтереси, які відповідають визначеним законом цілям та завданням їх створення та діяльності. Інтерес може бути як охоронюваним законом, правоохоронюваним, законним, так і незаконним, тобто таким, що не захищається ні законом, ні правом, не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними, оскільки такий інтерес спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи “всіх співвітчизників” або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права. Наголос на “охоронюваності законом” чи законності того чи іншого інтересу законодавець робить не завжди, зважаючи на те, що згадувані у законах інтереси не суперечать Конституції України або випливають з її змісту. Таке акцентування застосовується лише у разі, коли не виключена можливість шляхом зловживання інтересами, прагненнями, використовуючи ті чи інші юридичні норми, забезпечити реалізацію незаконних інтересів (див. абз. 3 п.3.5 мотивувальної частини названого Рішення Конституційного суду України).
Інтереси служби не можна розглядати як “вузьковідомчі” інтереси, оскільки на практиці, як правило, може мати місце конфлікт (колізія) інтересів. У мотивувальній частині названого Рішення Конституційного Суду України констатується, що для правильного розуміння поняття “охоронюваний законом інтерес” важливо враховувати, що конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і неправовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів, - виключно легітимних, але конкуруючих інтересів. Конституційний Суд України також констатує, що певною конфліктністю характеризуються і охоронювані законом та правом інтереси громадянина і держави, особи і суспільства, акціонера і акціонерного товариства, національні і загальнолюдські, приватні і публічні тощо. Інтереси конкретного підприємства можуть не співпадати з інтересами окремих громадян, в тому числі і його найманих працівників, інтересами держави, суспільства чи інтересами інших підприємств. Так, дії службової особи по спрямуванню коштів, наприклад, на розвиток виробництва, а не на виплату заробітної плати працівникам підприємства, установи чи організації, хоч і вчинені формально в інтересах служби, однак спричинюють істотну шкоду іншим інтересам - охоронюваним законом правам та інтересам працівників даного підприємства, установи чи організації. Обов’язковим є встановлення того, яким саме законним інтересам (зокрема, інтересам окремих громадян, інтересам держави чи інтересам підприємства) заподіяна шкода діянням службової особи і яка саме (матеріальна, нематеріальна), її розмір, а також заподіяння якої шкоди іншим інтересам відвернено діянням службової особи. Питання про співвідношення інтересів держави, суспільства в цілому і окремого підприємства, установи чи організації незалежно від форми власності, його найманих працівників та інших громадян, а також інших юридичних осіб повинно вирішуватись в кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, таких обставин:
- яка шкода заподіяна конкретним законним інтересам;
- яка шкода могла би бути заподіяна іншим конкретним законним інтересам, на користь яких вчинені дії службовою особою, у разі їх невчинення;
- яка шкода могла би бути заподіяна конкретним законним інтересам, зокрема інтересам підприємства, установи, організації, у випадку невчинення службовою особою тих дій, які вона вчинила в законних інтересах підприємства, установи чи організації за рахунок невчинення інших дій в інтересах держави, суспільства, інших юридичних чи фізичних осіб, чи навпаки.
Фактично у таких ситуаціях йдеться про вирішення питання щодо оцінки правомірності дій службової особи з позиції інституту крайньої необхідності, на що звертається увага і ПВСУ щодо заподіяння шкоди при перевищенні службовою особою службових повноважень: “коли службова особа перевищила владу або службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, і їх не можна було відвернути іншими засобами, її дії як вчинені в стані крайньої необхідності відповідно до ст.39 не можуть бути визнані злочинними” (див. п.15 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15). Тому, очевидно, не міститимуть ознак складу злочину, передбаченого ст.364, дії керівника сільськогосподарського кооперативу, майно якого знаходилось у податковій заставі і який частину зібраного зерна обміняв на пально-мастильні матеріали без письмової згоди податкового органу. Хоча формально подібна реалізація майна, згідно з роз’ясненнями ПВСУ, що містяться в його постанові “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” від 8 жовтня 2004 р. № 15, має кваліфікуватися як зловживання службовим становищем, але дії керівника мають розцінюватись як вчинені у стані крайньої необхідності, оскільки відсутність пально-мастильних матеріалів не дозволила б завершити збирання збіжжя, чим була б заподіяна суттєво істотніша шкода не лише кооперативу, його членам та найманим працівникам, а й, у кінцевому підсумку, державі, та суспільству в цілому.
При вирішенні питання, чи є діяння службової особи такими, що вчинені всупереч інтересам служби, необхідно також враховувати пріоритет інтересів, а також те, що в окремих випадках законодавець визначає пріоритет певних інтересів шляхом встановлення їх кримінально-правового чи адміністративно-правового захисту, передбачаючи за посягання на них кримінальну або адміністративну відповідальність. Якщо дії службової особи вчинені в інтересах служби (в інтересах конкретного підприємства, установи чи організації), однак заподіюють шкоду іншим суспільним інтересам, питання про відповідальність такої особи необхідно вирішувати з урахуванням визначеної законодавцем оцінки пріоритетів різних інтересів, враховуючи, що така оцінка може зазнавати змін. Зокрема, ч.3 ст.15 Закону України “Про оплату праці” від 23 березня 1995 р. передбачалось, що оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку після здійснення обов’язкових платежів. Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення своєчасності виплати заробітної плати” від 21 жовтня 2004 р. до названого Закону внесені суттєві зміни:
1) ч.3 ст.15 викладена в новій редакції: “Оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюється підприємством після виконання зобов’язань щодо оплати праці”. При цьому ст.97 КЗпП України була доповнена частиною п’ятою такого ж змісту;
2) ст.24 Закону доповнена частиною п’ятою, згідно з якою своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості.
Таким чином, якщо у 1995 р. законодавець надавав пріоритет виконанню підприємствами зобов’язань перед бюджетами та державними цільовими фондами по оплаті податків, зборів, інших обов’язкових платежів, то з прийняттям названого Закону від 21 жовтня 2004 р. такий пріоритет законодавцем надано оплаті праці працівників підприємства. При оцінці здійснення службовою особою черговості платежів підприємством слід також враховувати, що Законом України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. платникам податків надано право самостійно визначати черговість та форми задоволення претензій кредиторів за рахунок активів, вільних від заставних зобов’язань забезпечення боргу, за винятком першочергового примусового стягнення активів платників податків в рахунок погашення їх податкового боргу виключно за рішенням суду.
Вчинення діянь, які містять ознаки правопорушення, повинно розглядатись як використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо вони не вчинені у стані крайньої необхідності.
6. Частина 1 ст.364 передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту настання таких наслідків.
Відповідно до п.3 примітки до ст.364 істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому мають враховуватись не лише прямі збитки, а й упущена вигода. ПВСУ звертає увагу судів на те, що при вирішенні питання про те, чи є заподіяна шкода істотною, потрібно також ураховувати кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди тощо (див. абз.4 п.6 постанови “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15).
Істотна шкода, що не полягає в заподіянні матеріальних збитків, - це оціночне поняття, тому питання, чи є заподіяна шкода істотною, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. ПВСУ у названій постанові від 26 грудня 2003 р. № 15 роз’яснює: “Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися: порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо); підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування; порушення громадської безпеки та громадського порядку; створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій; приховування злочинів” (див. абз. 3 п.6 постанови).
На практиці нерідко зловживанням влади або службовим становищем одночасно заподіюється як матеріальна, так і моральна шкода. У таких випадках загальна шкода від вчиненого діяння може визнаватись істотною навіть у випадку, коли матеріальні збитки не перевищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (див. абз. 5 п.6 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15).
Питання про відповідальність за заподіяння істотної шкоди внаслідок виконання незаконного наказу або розпорядження вирішується за правилами, передбаченими ст.41.
7. Саме розмір шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, є основним критерієм розмежування зловживання владою або службовим становищем (ст.364) а також перевищення влади або службових повноважень (ст.365), та дисциплінарних і адміністративних, зокрема корупційних, правопорушень, а також малозначних діянь, які відповідно до ч.2 ст.11 хоча і містять ознаки злочинів, передбачених ст.364 чи ст.365, але не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, внаслідок чого через малозначність не становлять суспільної небезпеки в її кримінально-правовому значенні.
Корупційними правопорушеннями, які можуть містити склад злочину і кваліфікуватися за ст.364 чи 365, є корупційні діяння, які названі у пп. “а” та “б” ч.2 ст.1 Закону України “Про боротьбу з корупцією” від 5 жовтня 1995 р., та діяння, передбачені ст.5, 6, 10, 11 цього Закону, які у постанові ПВСУ “Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією” від 25 травня 1998 р. № 13, іменуються іншими правопорушеннями, пов’язаними з корупцією. Згідно з ч.1 ст.7 Закону України “Про боротьбу з корупцією” вчинення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, будь-якого із зазначених у ст.1 цього Закону діянь, якщо воно не містить складу злочину, тягне за собою адміністративну відповідальність. Таку ж відповідальність тягне і порушення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, будь-якого із зазначених у ст.5 Закону України “Про боротьбу з корупцією” обмежень, якщо воно не містить складу злочину.
Пленум Верховного Суду України у названій постанові від 25 травня 1998 р. № 13 звертає увагу судів на необхідність відмежування корупційних діянь від службових злочинів та забезпечення своєчасного, всебічного, повного й об’єктивного дослідження всіх обставин справи, звертаючи при цьому особливу увагу на з’ясування в кожній справі, зокрема, таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад корупційного правопорушення, передбаченого Законом України “Про боротьбу з корупцією” і чи не містить воно ознак злочину, і якщо в діях особи, притягнутої до відповідальності на підставі цього Закону, будуть встановлені ознаки злочину, суддя має ухвалити постанову про закриття провадження в адміністративній справі й передачу матеріалів прокурору для вирішення питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності (див. пп. 9, 3, 4 постанови).
По суті і за змістом корупційні правопорушення, вчинені службовою особою, яка відноситься до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, завжди є зловживанням нею владою або службовим становищем чи перевищенням влади або службових повноважень, в тому числі і таким, яке виражається в умисному невиконанні нею покладених на неї ст.10 та 11 Закону України "Про боротьбу з корупцією" обов'язків.
Згідно з ч.2 ст.1 Закону України “Про боротьбу з корупцією” корупційними діяннями є:
а) незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв’язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, у тому числі прийняття чи одержання предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотно нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості;
б) одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, кредитів або позичок, придбання цінних паперів, нерухомості або іншого майна з використанням при цьому пільг чи переваг, не передбачених чинним законодавством.
Склад злочину можуть містити і корупційні правопорушення, якими є і вчинення діянь, щодо яких ст.5 цього Закону встановлені спеціальні обмеження щодо осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямовані на попередження корупції.
Якщо такими діяннями службової особи заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, вони мають кваліфікуватися за ст.364 чи ст.365 за наявності всіх інших ознак передбачених цими статтями злочинів.
У теорії кримінального права і у правозастосовчій діяльності неоднозначно вирішується питання про те, чи має нести службова особа відповідальність за злочини у сфері службової діяльності (ст.364, 365, 366, 367), якщо істотна шкода її діянням заподіяна лише інтересам підприємства, установи чи організації, службовою особою якого вона є, а також за заподіяння такої шкоди одночасно із заподіянням шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, в тому числі і працівникам даного підприємства, установи чи організації, або державним чи громадським інтересам, або інтересам інших юридичних осіб, та про умови і порядок притягнення службової особи до кримінальної відповідальності у таких випадках.
Кримінально-правова оцінка діяння службової особи, яким заподіяна шкода “власному” підприємству, установі, організації, має даватись з урахуванням, перш за все, психічного її ставлення до наслідків у вигляді заподіяної шкоди, її виду, мотивів і мети вчинення діяння, яким заподіяна шкода. При цьому така оцінка обов’язково повинна здійснюватись з урахуванням таких обставин, що виключають злочинність діяння, як крайня необхідність (ст.39) та діяння, пов’язане з ризиком (ст.42). За наявності в діянні особи ознак зазначених обставин, що виключають злочинність діяння, воно (діяння) має оцінюватись як правомірне та/або суспільно корисне чи вимушене (виправдане).
Якщо службова особа бажала настання наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди “власному” підприємству, установі, організації, за умови вчинення нею діяння, яким така шкода заподіяна, з мотивів, зазначених у диспозиції ч.1 ст.364, вона має нести відповідальність за цією статтею. За наявності непрямого умислу до наслідків, а тим більше необережного ставлення до них, вирішального значення при кримінально-правовій оцінці діяння службової особи набувають мотиви і мета його вчинення. Слід також врахувати правовий статус (правове становище) такої службової особи: є вона найманим працівником чи одним із співвласників або одноособовим власником такого підприємства, установи, організації. У двох останніх випадках, зокрема у разі сплати штрафу і пені, нарахованих за несплату (умисну) податків, зборів, інших обов’язкових платежів, очевидно, юридична особа навряд чи буде ставити питання про притягнення службової особи, з вини якої заподіяна шкода юридичній особі внаслідок сплати таких штрафу і пені, до кримінальної відповідальності.
8. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу. Умисел щодо використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби прямий, а щодо наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб вина може бути у формі як умислу, так і необережності.
Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони злочину є мотиви та мета вчинення службовою особою діяння всупереч інтересам служби з використанням влади чи службового становища - корисливі мотиви, інші особисті інтереси чи інтереси третіх осіб.
Під корисливим мотивом потрібно розуміти прагнення особи отримати для себе або для інших осіб не будь-яку, а лише матеріальну вигоду (наприклад, отримати майно або право на майно, звільнитись від матеріальних витрат внаслідок своїх дій).
Під іншими особистими інтересами розуміються будь-які інтереси службової особи, окрім корисливих, зокрема вчинення цього злочину з почуття помсти, кар’єризму, бажання приховати недоліки в роботі, отримати будь-яку вигоду нематеріального характеру тощо, а під інтересами третіх осіб - інтереси будь-якої іншої особи, як корисливі, такі і некорисливі, на користь якої вчинюються або не вчинюються певні дії службовою особою з використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби.
9. Суб’єкт злочину - спеціальний, ним може бути тільки службова особа. Згідно з п.1 примітки до ст.364 службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.
У законодавчому визначенні поняття службової особи вказується на п’ять видів функцій чи обов’язків, виконання яких особами, наділеними правом на їх виконання, є підставою для визнання їх службовими особами:
- функції представника влади;
- організаційні обов’язки;
- розпорядчі обов’язки;
- адміністративні обов’язки;
- господарські обов’язки.
При цьому виконання кожного з останніх чотирьох видів обов’язків окремо недостатньо для визнання особи службовою, такою вона може визнаватись при їх поєднанні: одночасно або організаційні і розпорядчі, або адміністративні і господарські.
Службових осіб виходячи із функціональних прав і обов’язків, які на них покладаються і ними виконуються, тобто із змісту компетенції (повноважень) та характеру вчинюваних дій, можна поділити на такі категорії (види):
- особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади;
- особи, які виконують організаційно-розпорядчі обов’язки у зв’язку з постійним чи тимчасовим обійманням посади на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності чи виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням;
- особи, які виконують адміністративно-господарські обов’язки у зв’язку з постійним чи тимчасовим обійманням посади на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності чи виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.
Класифікація службових осіб, тобто виділення їх видів (категорій), можлива за різними критеріями, зокрема:
1) за характером (видами) виконуваних функцій чи обов’язків;
2) за правовими підставами виконання функцій чи обов’язків.
За першим критерієм можна виділити три категорії службових осіб:
- особи, які виконують функції представників влади;
- особи, які виконують організаційно-розпорядчі обов’язки;
- особи, які виконують адміністративно-господарські обов’язки.
За другим критерієм можна також виділити три категорії службових осіб:
- особи, які виконують зазначені функції чи обов’язки постійно;
- особи, які виконують зазначені функції тимчасово;
- особи, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки за спеціальним повноваженням.
Щодо виконання функцій представників влади, то вони, виходячи з буквального, логіко-граматичного тлумачення тексту п.1 примітки до ст.364, можуть виконуватись лише постійно чи тимчасово і не можуть виконуватись за спеціальним повноваженням.
Можуть бути й інші підходи до класифікації службових осіб, зокрема за характером взаємовідносин особи із підприємством, установою, організацією та правовими підставами виникнення у особи повноважень чи обов’язків - обіймання посади чи наділення спеціальними повноваженнями.
За цим критерієм можна виділити:
1) або три категорії службових осіб:
- особи, які здійснюють функції представників влади;
- особи, які обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях, незалежно від форми власності, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків;
- особи, які виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки за спеціальним повноваженням);
2) або ж чотири категорії:
- особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади;
- особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків;
- особи, які постійно чи тимчасово обіймають у тих же організаціях посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов’язків;
- особи, які виконують зазначені обов’язки за спеціальним повноваженням. Класифікацію службових осіб можна здійснювати і за іншими критеріями, зокрема за їх “правовим статусом”: особа, яка обіймає певну виборну посаду (народний депутат України, депутат місцевої ради тощо); особа, яка виконує обов’язки перед державою (військовослужбовець, який залучається до охорони громадського порядку); особа, яка обіймає певну посаду на підприємствах, в установах чи організаціях; особа, на яку покладено разовий обов’язок виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки тощо.
Обов’язковим є обіймання особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях, у зв’язку з чим у неї є комплекс прав та обов’язків (повноважень), виконання яких пов’язане із здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, чи у зв’язку з обійманням якої особа уповноважується на виконання таких обов’язків. Це стосується, перш за все, визнання службовими осіб, які виконують зазначені обов’язки за спеціальним повноваженням, оскільки щодо інших двох категорій службових осіб у законі прямо вказано, що службовими вони визнаються у зв’язку із обійманням (постійним чи тимчасовим) посад на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, пов’язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. Підставою для покладання на особу обов’язків виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки має бути наявність у неї трудових чи договірних правовідносин із відповідними підприємствами, установами, організаціями, або ж покладання на особу таких обов’язків з наділенням її певними правами за рішенням суду у випадках, передбачених законом, наприклад, призначення особи арбітражним керуючим за рішенням господарського суду. При цьому, згідно з роз’ясненнями ПВСУ, що містяться в абз.5 п.1 його постанови “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5, зазначені функції чи обов’язки мають бути покладені на неї правомочним органом або правомочною особою. У постанові не говориться про можливість покладання на особу виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків (функцій) безпосередньо законом, а тому особи, які вчинюють на підставі закону (уповноважені законом) дії, які за своїми об’єктивними ознаками (за змістом) співпадають з діями, які вчинюються службовими особами, визнаватись службовими не можуть (наприклад, приватні нотаріуси).
Оскільки у п.1 примітки до ст.364 говориться про виконання за спеціальним повноваженням обов’язків, а не функцій, а стосовно представників влади говориться лише про здійснення ними функцій таких представників, то логіко-граматичне тлумачення тексту цієї норми дає підстави для висновку, що представниками влади можуть визнаватись лише особи, які здійснюють свої функції постійно чи тимчасово, тобто здійснення особою за спеціальними повноваженнями функцій, які об’єктивно співпадають із функціями представників влади, якщо вона постійно чи тимчасово не виконує функцій представника влади, не перетворює її у службову особу.
Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину необхідно чітко і однозначно вказати у процесуальних документах, до якої категорії службових осіб відноситься особа у зв’язку із вчиненими нею діяннями, оскільки обіймання особою певної (конкретної) посади може бути пов’язане із виконанням нею як функцій представника влади, так і організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. Наприклад, керівник державного органу чи його апарату у взаємовідносинах із іншими юридичними особами та фізичними особами виступає від імені державного органу чи його апарату як представник влади, а виконуючи покладені на нього обов’язки по керівництву діяльністю працівників такого органу (його апарату) чи управлінню або розпорядженню його майном він виконує відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки. Аналогічно голови судів, їх заступники, голови судових палат та їх заступники при виконанні функцій по відправленню правосуддя є представниками влади, а при виконанні обов’язків по керівництву діяльністю відповідних судів чи управлінню або розпорядженню їх майном є службовими особами, які виконують відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки. Суддя, здійснюючи керівництво своїм помічником чи секретарем судового засідання, також виконує організаційно-розпорядчі обов’язки.
Службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, вважаються особи, перебування яких на посаді не обмежується певним строком (призначаються на посаду на невизначений строк), а службовими особами, які тимчасово здійснюють такі функції, а також тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків - особи, перебування яких на посаді обмежується певним строком. Перебування службової особи на посаді (постійне чи тимчасове) оформляється відповідним документом (наприклад, наказом тощо).
Відповідно до ст.6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України. У ч.2 ст.19 Конституції України говориться про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами.
Конституція України чітко не визначає, правового статусу органів місцевого самоврядування. Оскільки згідно зі ст.75 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України, то, очевидно, що органи місцевого самоврядування не відносяться до органів законодавчої влади. У той же час, оскільки у ч.2 ст.19 Конституції України говориться окремо про повноваження органів державної влади та органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, то можна зробити висновок, що органи місцевого самоврядування Конституцією України не віднесені і до органів виконавчої влади. При цьому у ч.3 ст.143 Конституції України передбачено, що органам місцевого самоврядування можуть надаватись законом окремі повноваження органів виконавчої влади, здійснення яких фінансується у повному обсязі державою. Незалежно від змісту наведених положень Конституції України, органи місцевого самоврядування нею, очевидно, визнаються органами влади. Конституційний Суд України у рішенні від 26 березня 2002 р. № 6-рп/2002 у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положення ч.2 ст.28 Закону України “Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів” (справа про охорону трудових прав депутатів місцевих рад) дійшов висновку, що із конституційного положення, сформульованого у ст.5 Конституції України, згідно з яким народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, у системному взаємозв’язку з положеннями ст.6 Конституції України про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, випливає, що органи місцевого самоврядування не є органами державної влади, а місцеве самоврядування слід розглядати як форму здійснення народом влади, яка визнається і ґарантується в Україні (ст.7 Конституції України). Оскільки ж органи місцевого самоврядування, згідно з ч.1 ст.140 Конституції України мають право самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України, то вони, тим самим, приймають рішення на виконання законів України, тобто є органами влади.
Не віднесена Конституцією України до будь-якої гілки і Прокуратура України. У контексті поняття службової особи, яке дається в ст.364, прокурори при виконанні своїх обов’язків (функцій) мають визнаватись представниками влади.
10. Роз’яснення з питань, що слід розуміти під виконанням функцій представників влади та організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, давались у постанові ПВСУ “Про судову практику в справах про хабарництво” від 7 жовтня 1994 р. № 12 і відтворені без суттєвих змін у п.1 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5.
11. Представник влади - це особа, яка постійно або тимчасово обіймає у державних органах та їх апараті посади, які надають їй право в межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Це так звані публічні службові особи. До представників влади, зокрема, відносяться і окремі види державних службовців, загальні засади діяльності, а також статус яких визначається Законом України “Про державну службу” від 16 грудня 1993 р.
У законодавчих актах для позначення напрямів і характеру діяльності органів державної влади та управління, характеру і виду діянь, які повинні чи можуть вчинюватись працівниками чи представниками таких органів, вживається різна термінологія: “функції”, “повноваження”, “компетенція”, “обов’язки”, “права”, “права та обов’язки”.
Термін “повноваження” у Конституції України вживається у двох значеннях: 1) як коло питань, що входять до компетенції відповідного органу (посадової особи), його права та обов’язки, його функції і 2) як проміжок часу (початковий і кінцевий), протягом якого відповідний орган (посадова особа) виконує свої функції. Зокрема, у Перехідних положеннях Конституції України визначається, до якого часу після прийняття Конституції здійснюють свої повноваження ВРУ, КМУ, органи місцевого самоврядування та їх голови, судові органи та судді.
У Законах, якими регулюється діяльність правоохоронних органів, також вживають різні терміни: “обов’язки”, “права”, “права і обов’язки”, “функції”, “повноваження”.
Функції органів влади можна поділити на “внутрішні” та “зовнішні”. Саме при виконанні “зовнішніх” функцій посадові особи таких органів є представниками влади - службовими особами. При виконанні “внутрішніх” функцій органу влади, тобто функцій по управлінню його діяльністю, посадова особа такого органу може визнаватись службовою особою (у розумінні п.1 примітки до ст.364), яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки.
З урахуванням визначення змісту понять “функції”, “обов’язки”, “повноваження”, “компетенція” у законодавчих актах та етимологічного змісту названих слів, у кримінально-правовому значенні під обов’язками службової особи слід розуміти ті діяння (дії чи бездіяльність), які вона зобов’язана вчинювати (утримуватись від вчинення) у зв’язку з обійманням певної посади на підприємстві, установі, організації (постійно чи тимчасово) чи у зв’язку з покладенням на неї обов’язку їх вчинення компетентним органом чи службовою особою, а під функціями службової особи - коло її повноважень (об’єм (обсяг) прав та обов’язків), які визначають її компетенцію у зв’язку з обійманням певної посади (постійно чи тимчасово) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Поняття “функції” більш широке ніж поняття “обов’язки”, останнє є частиною першого.
Виконання особою функцій представника влади законодавцем обумовлюється не лише обійманням нею певної посади у державних установах чи організаціях, а й здійсненням таких функцій постійно чи тимчасово. Оскільки ж у п.1 примітки до ст.364 говориться про виконання лише вказаних у ній обов’язків за спеціальним повноваженням, а про можливість виконання за таким повноваженням функцій не говориться, то особа, яка об’єктивно виконує функції, що співпадають із функціями представника влади, постійно чи тимчасово, формально визнаватись службовою особою не може. Представниками влади можуть визнаватись, наприклад, народні засідателі, присяжні, члени громадських формувань з охорони громадського порядку, військовослужбовці, залучені до охорони громадського порядку, під час виконання ними обов’язків, пов’язаних, відповідно, із здійсненням правосуддя чи охороною громадського порядку, оскільки названі особи є такими, що виконують покладені на них відповідні обов’язки тимчасово.
Представниками влади є і народні депутати України. При цьому кримінальним законом згідно з п.2 примітки до ст.368 вони визнаються не просто службовими особами, а службовими особами, які займають особливо відповідальне становище. Службовими особами, які віднесені п.2 примітки до ст.368 до таких, які займають відповідальне становище, є судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. При цьому зазначені службові особи при здійсненні “зовнішніх” функцій відповідного органу є представниками влади, а при здійсненні “внутрішніх” функцій - особами, що обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. Депутати Верховної Ради АРК та депутати місцевих рад у взаємовідносинах із громадянами та юридичними особами також виступають як представники влади. Незалежно від того, визнаються чи ні всі зазначені особи посадовими чи службовими Законами України, що визначають функції, повноваження (компетенцію), сферу діяльності відповідних державних органів, вони визнаються службовими особами безпосередньо кримінальним законом. При цьому кримінальний закон передбачає відповідальність за невиконання законних вимог народного депутата України та депутата місцевої ради (ст.351).
12. Під організаційно-розпорядчими обов’язками розуміються обов’язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) (див. абз.3 п.1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).
13. Адміністративно-господарські обов’язки - це обов’язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо (див. абз. 4 п.1 названої постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).
14. За загальним правилом службовою особою має визнаватись і директор приватного підприємства, який є і його власником, а також директор товариства з обмеженою відповідальністю, який є його одноособовим засновником згідно зі ст.140 ЦК України. Власник приватного підприємства, як і одноособовий власник товариства з обмеженою відповідальністю, які є одночасно і їх керівниками (виконавчим органом), не є власником належного такому підприємству чи товариству майна, а, отже, здійснюючи дії по управлінню чи розпорядженню майном такого підприємства чи товариства, він виконує адміністративно-господарські обов’язки.
Разом з тим, якщо приватне підприємство чи товариство з обмеженою відповідальністю, у якого один засновник, не має найманих працівників і господарська діяльність ним здійснюється безпосередньо його власником, який одночасно є його керівником (виконавчим органом), то в цій частині її діяльності така особа не виконує організаційно-розпорядчих обов’язків, а отже не повинна визнаватись службовою особою. Саме таку позицію зайняла колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва по справі Ц., який вироком Оболонського районного суду м. Києва був засуджений за ч.3 ст.365. Ц. був визнаний винним в тому, що, будучи директором приватного підприємства, знищив зелені насадження, спричинивши територіальній громаді м. Києва збитки на суму 17 190 грн.
Відміняючи вирок і направляючи справу на додаткове розслідування, колегія суддів в ухвалі вказала, що при додатковому розслідуванні необхідно встановити, чи може бути визнана службовою особою особа, яка керує виключно сама собою і управляє лише своїм власним майном, навіть при тому, що приватне підприємство є юридичною особою.
15. Питання про те, які працівники підприємств, установ, організацій є службовими особами, а також чи є службовими особами приватні нотаріуси, аудитори, лікарі, викладачі та деякі інші особи, наділені правом видавати чи посвідчувати певні документи, якими посвідчуються певні факти, що тягнуть за собою юридично значимі наслідки, чи наділені правом взагалі вчинювати певні дії, які тягнуть за собою такі ж наслідки (від оцінки на іспиті чи заліку залежить подальший правовий статус студента чи абітурієнта тощо), а отже, визнаватись суб’єктами злочинів у сфері службової діяльності, а також приватні підприємці, не знайшло однозначного вирішення ні в теорії кримінального права, ні в правозастосовчій практиці. Зумовлено це різним тлумаченням понять “виконання організаційно-розпорядчих обов’язків за спеціальним повноваженням” та “виконання адміністративно-господарських обов’язків за спеціальним повноваженням”, що вжиті законодавцем у п.1 примітки до ст.364. Крім того, по-різному вирішуються питання про те, чи можливе виконання функцій представника влади за спеціальним повноваженням, що слід розуміти під тимчасовим виконанням вказаних у п.1 примітки до ст.364 функцій та обов’язків, та про співвідношення понять “функції” та “обов’язки”. Само по собі виконання функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків не обов’язково обумовлюється обійманням особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності. У постанові ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5 як синонім поняття “організаційно-правові обов’язки” вживається поняття “організаційно-правові функції” (абз.3 п.1 постанови). Організаційно-правові функції (обов’язки) виходячи із роз’яснень, що містяться у п.2 згаданої постанови ПВСУ, об’єктивно можуть виконувати і приватні підприємці, і приватні нотаріуси, і аудитори. У названій постанові ПВСУ фактично як синоніми вживаються також поняття “адміністративно-господарські обов’язки” та “адміністративно-господарські повноваження”. Суть функцій представника влади - наявність права прийняття рішень, обов’язкових для виконання будь-якими юридичними особами та фізичними особами, які не є підлеглими по службі даної особи; організаційно-розпорядчих обов’язків - наявність права прийняття рішень, обов’язкових для виконання підлеглими по службі особами, тобто управління діяльністю підлеглих осіб; адміністративно-господарських обов’язків - наявність права прийняття рішень щодо управління або розпорядження майном. У названій постанові ПВСУ роз’яснює, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов’язки постійно, а й тоді, коли вона їх виконує тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці обов’язки чи повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою.
Щодо співвідношення понять “тимчасово” та “за спеціальним повноваженням”, то, очевидно, що при покладенні на особу певних обов’язків навіть “спеціальним повноваженням”, такі обов’язки виконуються нею певний час, тобто тимчасово. Різниця - у способі, формі та порядку покладення на особу виконувати певні обов’язки певний час.
Приватні нотаріуси, аудитори, лікарі, педагогічні працівники, експерти та інші особи здійснюють свою діяльність на підставі законів, а не наказів, розпоряджень тощо якихось правомочних органів чи осіб.
16. Терміни (поняття) “посада” і “служба” та “посадова особа” і “службова особа”, які вживаються у різних законодавчих актах, за змістом не співпадають. Зокрема, поняття “посадова особа”, що вживається у Законі України “Про державну службу” від 16 грудня 1993 р., та “службова особа”, що вживається у статтях КК, за змістом також не співпадають.
Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України “Про державну службу” посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. Виходячи з цього визначення поняття “службова особа”, яке вживається у КК, і поняття “посадова особа”, яке вживається у Законі України “Про державну службу”, за змістом є сумісними поняттями, які знаходяться у відношенні часткового співпадання. На відміну від посадових, до службових осіб відносяться також і особи, що здійснюють функції представника влади, а також обіймають посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов’язків. З другого боку, до службових осіб не належать особи, на яких покладено лише здійснення консультативно-дорадчих функцій, які є в той же час посадовими особами.
У Законі України “Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. щодо правового статуту працівників податкової міліції вживаються терміни і “посадова”, і “службова” особа. Зокрема, ст.25 цього Закону має назву “Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції”. Згідно з ч.1 цієї статті, посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Законом та іншими Законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу передбачену законодавством відповідальність.
17. Службовою особа визнається не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов’язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою (див. абз. 5 п.1 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
Поняття “спеціальне повноваження” передбачає або 1) тимчасове здійснення функцій без обіймання певної посади, які нею обумовлюються, або 2) виконання таких обов’язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних чи розпорядчих актів (наприклад, наказу, розпорядження тощо), що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов’язків.
Так, народні засідателі не обіймають посад представників влади, однак під час виконання своїх обов’язків у суді тимчасово здійснюють функції представників влади в силу спеціального повноваження, передбаченого процесуальним законодавством.
Члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення мають спеціальні владні повноваження, а отже, виконують функції представників влади. У зв’язку з цим за наявності в їхніх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони притягаються до відповідальності за відповідною частиною ст.365 (див. п.18 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень”). Такі особи, згідно з наведеним роз’ясненням ПВСУ, виконують функції представника влади тимчасово.
18. Службовою особа, а відтак і суб’єктом службового злочину, визнається не у зв’язку із обійманням нею певної посади, а у зв’язку з вчиненням (здійсненням) нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов’язків, обумовлених такою посадою. При цьому слід розрізняти виконання особою службових і чисто професійних обов’язків. Наприклад, директор навчального закладу є службовою особою при виконанні обов’язків по керівництву діяльністю такого закладу, управлінню та розпорядженню його майном. У той же час, виконуючи обов’язки вчителя, така особа виконує свої чисто професійні функції, які не пов’язані із виконанням службових обов’язків. Тому ПВСУ в абз. 6 п.1 названої постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 дає роз’яснення, що “працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки”.
19. Такими, що виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки за спеціальним повноваженням мають визнаватись арбітражні керуючі - керуючі санацією та ліквідатори, а у передбачених законом випадках і арбітражні керуючі - розпорядники майна - фізичні особи, які мають ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та діють на підставі ухвали господарського суду (див. абз.17 ст.1 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” від 14 травня 1992 р. в редакції від 30 червня 1999 р.).
Розпорядник майна як один із видів арбітражних керуючих призначається господарським судом з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів з числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі. Оскільки розпорядник майна не має права втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника, крім випадків, передбачених законом, і його призначення не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника, фактично він не наділений правом розпорядження майном боржника. Разом з тим у разі, якщо керівник або органи управління боржника не вживають заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, чи створюються перешкоди діям розпорядника майна, чи допускаються інші порушення законодавства, за клопотанням комітету кредиторів виконання обов’язків керівника боржника ухвалою господарського суду тимчасово може бути покладено на розпорядника майна, який тим самим наділяється обов’язками адміністративно-господарського характеру і при їх виконанні є службовою особою, що виконує такі обов’язки за спеціальним повноваженням.
У разі прийняття господарським судом ухвали про проведення санації боржника ним (судом) призначається керуючий санацією. З цього моменту керівник відстороняється від посади і управління боржником переходить до керуючого санацією, який згідно із Законом має право розпоряджатися майном боржника (див. абз. 2 п.5 ст.17 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом”).
Арбітражний керуючий - ліквідатор призначається господарським судом при прийнятті постанови про визнання боржника банкрутом. З моменту прийняття такої постанови і відкриття ліквідаційної процедури повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном припиняються і передаються ліквідатору, який виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута та повноваження його керівника (органів управління) (див. ст.23, 24, 25 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом”).
20. Не є службовою особою представник юридичної особи, який діє від її імені за довіреністю, виданій від її імені її органом або особою, уповноваженою на це її установчими документами. Представництво ґрунтується або на договорі, яким звичайно є договір доручення, за яким одна сторона (повірений) зобов’язується виконати від імені й за рахунок другої сторони (довірителя) певні дії (ст.1000 ЦК), або на адміністративному акті юридичної особи. Довіреність від імені юридичної особи скріпляється її печаткою (ст.246 ЦК). Відповідно до ст.238 ЦК представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, права на вчинення яких має юридична особа, яку він представляє. При цьому представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом. Представником юридичної особи може бути лише фізична особа, за винятком комерційного представництва, при якому представником може бути і юридична особа. Комерційним представником є фізична або юридична особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності (ч.1 ст.243 ЦК). Повноваження комерційного представника підтверджуються або письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю (ч.3 ст.243 ЦК).
Комерційне представництво є діяльністю, яка здійснюється самостійно, на свій ризик і спрямована на систематичне одержання прибутку від надання послуг з представництва осіб при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.
21. Виконання професійних обов’язків (функцій) багатьма категоріями працівників (осіб) пов’язане із вчиненням дій, які тягнуть за собою правові наслідки. Проте визнаватись як вчиненими при виконанні службових обов’язків такі дії (а відтак і службовими особи, які їх вчинили) можуть лише у разі, якщо вони пов’язані з виконанням функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. У теорії кримінального права і судовій практиці в період дії КК 1960 р. мало місце поширювальне тлумачення поняття службової особи - службовими особами пропонувалось визнавати взагалі осіб, які вчинюють дії, що тягнуть правові наслідки. Така ж чи компромісна позиція висловлюється окремими фахівцями і після набрання чинності КК 2001 р. Зокрема, службовими особами пропонується визнавати осіб, які виконують функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків за спеціальним повноваженням, під яким розуміється тимчасове здійснення функцій чи виконання обов’язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних актів, що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов’язків. При цьому до службових осіб, що виконують обов’язки за спеціальним повноваженням, відносять також осіб, які при здійсненні професійних обов’язків вчинюють юридично значущі дії: приватних нотаріусів (при посвідченні угод, заповітів тощо), аудиторів (при складанні аудиторського висновку та інших офіційних документів), лікарів (при оформленні листка тимчасової непрацездатності, надання висновку з приводу встановлення інвалідності хворому), педагогічних працівників (під час складання вступних, державних іспитів), експертів (при складанні висновків).
Проте наведена позиція суперечить роз’ясненням ПВСУ щодо того, що слід розуміти під виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, які містяться у п.1 його постанови “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5.
З метою недопущення поширювального тлумачення поняття службової особи законодавець у ст.358 КК 2001 р., порівняно зі ст.194 КК 1960 р., розширив коло документів, які можуть визнаватись предметом складу злочину підроблення документів, їх збуту та використання, віднісши до них і ті, що видаються або посвідчуються громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і що надають права або звільняють від обов’язків. При цьому у ст.358 предметом передбаченого нею злочину названі документи, які видаються або посвідчуються особою, яка має право видавати чи посвідчувати документи, які надають права чи звільняють від обов’язків.
Засвідчення справжності підпису на документах здійснюється для того, щоб особа, якій надається (до якої подається) документ, не мала сумнівів, що документ підписаний саме тією особою, від імені якої він виходить. При цьому підтверджується лише той факт, що документ підписано саме конкретною особою, а не зміст самого документа. Зміст фактів, викладених у документі, підтверджується посвідченням такого документа, а не засвідченням підпису особи, від якої документ виходить.
22. Як в період дії КК 1960 р., так і нині окремі вчені та працівники правозастосовчих органів вважали (вважають), що громадянин-підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, може визнаватись службовою особою у разі, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних у п.1 примітки до ст.364 обов’язків, а саме у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності, оскільки за таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо). Що стосується адміністративно-господарських обов’язків, то підприємець може виконувати їх, на думку авторів окремих науково-практичних коментарів до ст.364, тоді, коли здійснює функції з управління чи розпорядження або тим майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим належним йому майном, яке вноситься (пайовий внесок) у статутний фонд створюваного підприємцем разом з іншими особами підприємства (організації) і тим самим стає спільною власністю, розпоряджатися якою чи контролювати операції з якою одноосібно він вже не має права і може управляти нею лише за згодою з іншими особами, які спільно з ним здійснюють підприємницьку діяльність.
Виходячи із буквального тлумачення тексту п.1 примітки до ст.364 обов’язковою ознакою поняття службової особи є обіймання нею певної посади (у широкому розумінні) на підприємстві, в установі чи організації, яка (посада) і надає їй організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків (повноважень) або ж обіймання якої може бути підставою для наділення особи такими обов’язками за спеціальним повноваженням.
Підставою для висновку, що законодавець не відносить громадян - суб’єктів підприємницької діяльності до службових осіб, є також альтернативне визначення видів суб’єктів окремих злочинів безпосередньо у статтях розділу VII Особливої частини КК, - в яких в якості таких називаються як громадяни - суб’єкти підприємницької діяльності, так і службові особи суб’єктів господарської (підприємницької) діяльності (ст.207, 208, 212, 218, 222).
Щодо можливості визнання приватного підприємця службовою особою за ознакою виконання ним адміністративно-господарських обов’язків, зазначимо, що ГК розрізняє поняття “управління підприємством” та “керівництво господарською діяльністю підприємства”. Згідно зі ст.65 ГК власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи, а для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства.
Згідно зі ст.23 Закону України “Про господарські товариства” від 19 вересня 1991 р. управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства. При цьому у ч.2 ст.23 названого Закону визначається, що посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а у товариствах, де створена рада товариства (спостережна рада), - голова та члени ради товариства (спостережної ради). Самі ж учасники господарського товариства не є службовими особами.
У постанові ПВСУ “Про деякі питання застосування законодавства за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” від 8 жовтня 2004 р. № 15 дається роз’яснення, що “підприємець - фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов’язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому в разі здійснення операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу, не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності” (абз.2 п.5 постанови). І хоча наведене роз’яснення ПВСУ стосується кримінально-правової оцінки конкретного випадку - реалізації службовою особою платника податків - юридичної особи без письмової згоди податкового органу активів такої юридичної особи, які перебувають у податковій заставі, - діяння, згідно з роз’ясненнями ПВСУ, має кваліфікуватися, за наявності підстав, за ст.364 як зловживання владою або службовим становищем (абз.1 п.5 постанови), виходячи із змісту роз’яснення воно поширюється на всі прояви господарської діяльності приватних підприємців (підприємців-фізичних осіб), при здійсненні якої вони не можуть визнаватися службовими особам.
23. Правовий статус як приватних, так і державних нотаріусів, безпосередньо у Законі України “Про нотаріат” від 2 вересня 1993 р. чітко не визначений. Із аналізу змісту статей цього Закону, яких дається визначення поняття нотаріату (ст.1) та визначається, хто може бути нотаріусом (ст.3), його права (ст.4) та обов’язки (ст.5), зробити однозначний висновок про те, чи є нотаріус службовою особою, не можна. У ч.1 ст.1 Закону України “Про нотаріат” під нотаріатом розуміється система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. У окремих статтях Закону України “Про нотаріат” щодо обов’язків приватного нотаріуса та його правового статусу вживається і термін “службовий”: договір службового страхування (ст.28); службові обов’язки (ч.2 ст.29) в контексті заборони їх виконання приватним нотаріусом у період їх виконання особою, яка тимчасово його заміщує.
У статті 89 Закону України “Про нотаріат”, якою визначається зміст виконавчого напису, говориться, що у ньому мають бути вказані посада та ініціали нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис.
В окремих статтях Закону України “Про нотаріат” для позначення осіб, які можуть вчиняти нотаріальні дії, вживаються словосполучення (формулювання):
- “нотаріус та інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії” (ч.1 ст.7; ч.1 ст.8; ч.2 ст.45; ч.1 ст.46; ч.6 ст.50; ст.51; ч.2 ст.54; ч.1 ст.56; ч.1 ст.58);
- “нотаріус чи інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії” (ч.4 ст.45; ч.ч.1, 2, 3 ст.49);
- “нотаріус або інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії” (ч.3 ст.45; ч.2 ст.46).
Логіко-граматичне тлумачення вживаних словосполучень (формулювань) “нотаріус та (чи, або) інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії” свідчить про те, що, формально, у статтях Закону України “Про нотаріат” як родове поняття для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, вживається поняття “посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії”, а нотаріуси розглядаються як один із видів таких посадових осіб, оскільки між словами “нотаріус” та “посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії” вжито слова “та (чи, або) інша”. Інший висновок можна зробити при логіко-граматичному тлумаченні формулювань (словосполучень), вжитих для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, у ч.1 ст.52; ч.1, 2 ст.53; ч.1 ст.54, ч.1, 3 ст.57, ст.59, 75, 76, 79 Закону України "Про нотаріат", в яких говориться про нотаріальні дії, вчинювані нотаріусами чи посадовими особами виконавчих комітетів Рад, оскільки у тексті цих статей слово “інші” між словами “нотаріуси” та “посадові особи” відсутнє.
Проте навіть визнання нотаріуса (як приватного, так і державного, оскільки різниця у їх правовому статусі зводиться лише до об’єму повноважень (перелік дій, що вчинюються приватними нотаріусами, дещо вужчий - див. ст.34, 36 Закону України “Про нотаріат”) та форми оплати вчинення ними нотаріальних дій, в той час як правові наслідки вчинюваних ними нотаріальних дій однакові) посадовою особою у розумінні ст.2 Закону України “Про державну службу” ще не дає підстав визнавати їх службовими особами відповідно до п.1 примітки до ст.364.
Нотаріус (як приватний, так і державний) не виконує організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків ні постійно, ні тимчасово, ні за спеціальним повноваженням відповідно до наведеного розуміння змісту таких обов’язків ПВСУ. Крім того, приватний нотаріус не обіймає ні постійно, ні тимчасово жодної посади на будь-яких підприємствах, в установах, організаціях, пов’язаної із керівництвом діяльністю інших осіб чи розпорядженням матеріальними цінностями таких підприємств, установ чи організацій, як і не обіймає постійно чи тимчасово жодної посади у державних органах. Фактично правовий статус приватного нотаріуса такий же, як і фізичної особи - підприємця.
Немає достатніх підстав для визнання нотаріуса і представником влади, який виконує його функції за спеціальним повноваженням. Хоча нотаріус і приймає рішення, обов’язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, повноваження на їх прийняття на нього покладаються не правомочним органом або службовою особою у встановленому законом порядку, а безпосередньо Законом України “Про нотаріат”.
Керівні (до 29 червня 2001 р.) та просто (з 29 червня 2001 р.) роз’яснення ПВСУ з питань поняття службової особи та змісту функцій чи обов’язків, виконання яких є підставою для визнання тих чи інших категорій осіб службовими, не дають підстав для визнання окремих категорій осіб (нотаріусів, лікарів, педагогів, експертів, приватних підприємців та ін.) службовими особами. Очевидно, що у зв’язку із набранням чинності КК України 2001 р. ПВСУ повинен уточнити свою позицію із зазначених та інших питань, оскільки є підстави для її уточнення.
24. Відповідно до п.2 примітки до ст.364 службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують зазначені у п.1 примітки до ст.364 обов’язки.
25. Кваліфікованими видами складу злочину є:
- зловживання владою або службовим становищем, якщо воно спричинило тяжкі наслідки (ч.2 ст.364);
- якщо такі дії вчинені працівником правоохоронного органу (ч.3 ст.364).
26. Згідно з п.4 примітки до ст.364 тяжкими наслідками, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тяжкі наслідки, що не пов’язані з заподіянням матеріальних збитків, - це оціночне поняття і вирішується воно з урахуванням конкретних обставин справи. До таких наслідків, зокрема, відносяться дезорганізація чи розвал роботи підприємства, установи, організації, їх банкрутство, тривала зупинка транспорту, створення аварійної ситуації, внаслідок якої хоча б одна людина отримала середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або потягла людські жертви.
Насильство не є конститутивною чи кваліфікуючою ознакою цього злочину, а тому заподіяння тілесних ушкоджень або смерті потерпілому умисно шляхом фізичного насильства не може розглядатись як діяння, вчинене в межах повноважень службової особи, оскільки такі дії ніхто не має права виконувати або дозволяти, вони виходять за межі повноважень службової особи, а тому повинні кваліфікуватись як перевищення влади або службових повноважень, а в необхідних випадках - також і за сукупністю злочинів як перевищення влади або службових повноважень і злочин проти життя і здоров’я особи.
Необережне заподіяння смерті або тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ч.2 ст.364 і додаткової кваліфікації за ст.119 та 128 не потребує.
27. Якщо в діях особи, крім зловживання владою або службовим становищем, містяться ознаки іншого злочину, дії такої особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, за винятком випадків, коли вчинення того чи іншого злочину службовою особою є конститутивною чи кваліфікуючою його ознакою, тобто коли такий злочин є спеціальною нормою щодо зловживання владою чи службовим становищем. Наприклад, використання службовою особою влади чи службового становища, поєднане з приховуванням тяжкого чи особливо тяжкого злочину, кваліфікується за ст.364 і додаткової кваліфікації за ст.396 не потребує.
28. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.364, є службова особа - працівник правоохоронного органу. До службових осіб правоохоронних органів відносяться особи, які здійснюють функції представника влади або обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків у таких органах. Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” від 23 грудня 1993 р. до правоохоронних органів відносяться органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохоронні, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
29. Необхідно відмежовувати зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень, відповідальність за яке передбачена ст.365. По суті, перевищення влади або службових повноважень є різновидом зловживання владою або службових повноважень. Згідно з роз’ясненнями ПВСУ, при зловживанні владою або службовим становищем особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (див. п.5 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15).
Норма, сформульована у ст.364, є загальною щодо низки інших норм Особливої частини КК, якими передбачається вчинення певних діянь службовими особами, які (норми) є спеціальними щодо зловживання владою або службовим становищем, а отже, при наявності конкуренції ст.364 та спеціальних щодо неї норм повинні застосовуватись спеціальні норми.
Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень
1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень характеризується сукупністю трьох ознак:
- діями службової особи, які явно виходять за межі наданих їй законом прав чи повноважень;
- наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;
- причиновим зв’язком між діями та наслідками.
2. Перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (див. п.4 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15). Перевищенням влади визнається умисне вчинення службовою особою, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади, або виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки, дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень - її компетенції, якою вона наділена в силу закону, або діє незаконними методами.
3. Перевищенням службових повноважень визнається вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі її повноважень, якими вона наділена в силу займаної посади, тобто вчинення дій, які службова особа не правомочна виконувати. До них належать:
- вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;
- вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов;
- вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;
- вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (див. абз. 2 п.5 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15).
Для вирішення питання, чи є в діях службової особи перевищення влади або службових повноважень, необхідно з’ясувати коло її повноважень, якими вона наділена в силу закону, іншого нормативного акта або посадовими інструкціями.
4. Частина 1 ст.365 передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Про поняття “істотна шкода” див. п.6 коментаря до ст.364.
5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу. Умисел щодо перевищення влади або службових повноважень прямий. Щодо наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб вина може бути як у формі умислу, так і необережності.
На відміну від складу злочину зловживання владою або службовим становищем (ст.364), мотив і мета вчинення злочину, передбаченого ст.365, не передбачені в ній як обов’язкові ознаки, а отже, можуть бути різними і на кваліфікацію дій винної особи не впливають, однак можуть бути враховані судом при призначенні покарання.
6. Суб’єкт злочину спеціальний, ним може бути тільки службова особа.
Про поняття та ознаки службової особи див. пп.8-14, 18 коментаря до ст.364.
7. Дії службової особи, які, крім перевищення влади або службових повноважень, містять ознаки іншого злочину, кваліфікуються за сукупністю злочинів за винятком випадків, коли вчинення того чи іншого злочину службовою особою є конститутивною чи кваліфікуючою його ознакою, тобто коли такий злочин передбачений спеціальною нормою. Так, перевищення влади або службових повноважень, поєднане з умисним знищенням або пошкодженням чужого майна за наявності ознак, передбачених ч.2 ст.194, ч.2 ст.365, ч.2 ст.399, підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів. Якщо перевищення влади або службових повноважень виявилось в умисному знищенні або пошкодженні майна без обтяжуючих обставин, то такі дії охоплюються ст.365 і не потребують додаткової кваліфікації (див. абз.2 п.14 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15).
8. Норма, що передбачає відповідальність за злочин, передбачений ст.365, є загальною щодо інших (спеціальних) норм, які передбачають відповідальність за спеціальні види перевищення влади або службових повноважень (наприклад, ч.2 ст.157, ст.158, 159, ч.2 ст.161, ч.2 ст.162, ч.2 ст.163, ст.371, 373, 374, 376, 381, 387, ч.2 ст.397 та ін.). Кваліфікація дій винної особи в цих випадках повинна здійснюватись за правилами конкуренції загальної та спеціальної норми, а саме за спеціальною нормою.
9. Кваліфікованими видами перевищення влади або службових повноважень, передбаченими ч.2 ст.365, є: перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось: 1) або насильством, або 2) застосуванням зброї, або 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями.
Насильство може бути фізичним і психічним. Фізичне насильство може полягати, зокрема, в незаконному позбавленні волі, заподіянні, завданні побоїв або ударів або заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування, а психічне насильство - у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких (див. п.8 зазначеної постанови).
Застосування зброї при перевищенні влади або службових повноважень передбачає не лише її використання для нанесення тілесних ушкоджень або заподіяння смерті потерпілому, але й погрозу застосування зброї. Якщо внаслідок застосування зброї потерпілому було заподіяно тяжке тілесне ушкодження або смерть, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів - за ч.3 ст.365 за ознакою спричинення тяжких наслідків з обов’язковим інкримінуванням ознаки його вчинення із застосуванням зброї, та відповідною статтею, що передбачає відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи, а за наявності необхідних підстав - ще і за сукупністю зі ст.262 (за викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї або заволодіння нею шляхом шахрайства або зловживанням службовим становищем) чи ст.263 (за незаконне поводження зі зброєю).
10. Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, необхідно вважати дії, які завдають йому особливого фізичного болю чи моральних страждань. Такі дії можуть полягати у протиправному застосуванні спеціальних засобів (наручники, гумові кийки, отруйні гази, водомети тощо), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров’я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо (див. п.9 названої постанови).
11. Про поняття “тяжкі наслідки” див. п.16 коментаря до ст.364.
Тяжкими наслідками потрібно вважати також заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення його до самогубства, спричинення матеріальних збитків, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Перевищення влади або службових повноважень, поєднане з умисним заподіянням смерті або тяжкого тілесного ушкодження, повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.365 та відповідно ст.112, 121, 115, ч.3 ст.345, ч.3 ст.346, 348, ч.3 ст.350, ч.3 ст.377, 379, ч.3 ст.398, 400.
У разі, коли при перевищенні влади або службових повноважень фізичне насильство полягало в катуванні, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.127 КК, вчинене охоплюється ч.2 ст.365. Якщо ж катування містило ознаки злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст.127, дії службової особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч.2 ст.127 і ч.2 ст.365 (див. п.12 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15).
Питання про відповідальність службової особи, яка перевищила владу або службові повноваження на підставі наказу чи розпорядження керівника, і це потягло шкідливі наслідки, вирішується з урахуванням вимог ст.41 КК (див. п.16 зазначеної постанови ПВСУ).
3.Хабарництво
Стаття 368. Одержання хабара
1. Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища -
карається штрафом від семисот п’ятдесяти до однієї тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
3. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, -
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка. 1. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому - такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України “Про державну службу” віднесені до третьої, четвертої, п’ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України “Про державну службу”, та особи, посади яких згідно із статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.
3. Повторним у статтях 368 і 369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.
4. Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
1. Під поняттям хабарництво розуміють два склади злочинів:
- одержання хабара (ст.368);
- давання хабара (ст.369).
2. Предметом одержання хабара є:
- майно (гроші, матеріальні цінності);
- право на майно (документи, що надають право на отримання майна, володіння, користування чи розпорядження майном, а також документи, що надають право вимагати виконання зобов’язань матеріального характеру, тощо);
- будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигід або відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).
Оскільки одержання хабара є корисливим злочином, його предмет має виключно майновий характер. Ним можуть бути майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримувати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов’язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від права на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо).
Послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристики чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання їх може розцінюватись як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст.364 (див. п.4 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
Якщо предметом одержання хабара є предмети, збут і придбання яких є самостійним складом злочину (вогнепальна (крім гладкоствольної мисливської), холодна зброя, бойові припаси або вибухові речовини, наркотичні засоби, отруйні чи сильнодіючі речовини тощо), дії винної особи потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів - за відповідною частиною ст.368 та за статтею КК, яка передбачає відповідальність за збут або придбання цих предметів (див. п.7 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
3. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.368, характеризується прийняттям (одержанням) службовою особою від іншої особи предмета хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої такій службовій особі влади чи займаного нею службового становища. Прийняття службовою особою предмета хабара може відбуватися як у формі його безпосереднього отримання від хабародавця самою службовою особою, або через інших осіб-посередників (знайомих, родичів), так і іншими способами: одержання поштового відправлення, перерахування коштів на рахунки в установах банків, вказані службовою особою. Одержання хабара може бути і в завуальованій формі: під виглядом укладення законної угоди, безпідставного нарахування й виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультацій, експертизи тощо) (див. абз. 1 п.8 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
Одержання хабара вважається закінченим злочином з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа певні дії в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи, а також незалежно від того, чи мала намір службова особа взагалі виконувати (не виконувати) обумовлені дії. Час отримання хабара (до моменту виконання чи невиконання певних дій службовою особою (хабар-підкуп) або після їх виконання або невиконання (хабар-винагорода) на кваліфікацію не впливає.
Одержання службовою особою хабара від того, хто діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин справи за відповідною частиною ст.368 (див. абз.3 п.10 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
4. Під інтересами “того, хто дає хабара” розуміються будь-які інтереси самого хабародавця, а під “інтересами третьої особи” - інтереси будь-якої іншої особи, на користь якої вчинюються або не вчинюються певні дії службовою особою.
5. З суб’єктивної сторони злочин, передбачений ст.368, характеризується виною у формі прямого умислу - службова особа усвідомлює, що отримує хабар за виконання чи невиконання певних дій в інтересах хабародавця чи в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища, і бажає отримати цю незаконну винагороду.
Для кваліфікації одержання хабара має значення обізнаність як службової особи, яка одержує хабар, так і хабародавця про характер вчинюваних ними дії, оскільки давання й одержання хабара тісно пов’язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини (див. абз.1 п.9 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5). Давання й одержання хабара тісно пов’язані з умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв’язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо (див. абз. 1 п.9 зазначеної постанови ПВСУ).
Дії службової особи, яка одержала гроші чи матеріальні цінності чи вигоди майнового характеру начебто для передачі іншій службовій особі як хабар без наміру їх передати, а привласнити, не утворюють склад злочину одержання хабара, і повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.190 та 364 як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 і 369 як підбурювання до замаху на давання хабара. Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання хабара (див. абз. 2 п.9 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
6. Суб’єктом одержання хабара може бути службова особа, яка в силу використання наданої їй влади чи службового становища могла вчинити (не вчинити) певні дії, а також в силу своїх повноважень могла давати вказівки і контролювати діяльність інших організацій. Суб’єктом одержання хабара має визнаватись і службова особа, яка в силу свого службового становища не уповноважена була вчинювати обумовлені хабарем дії, але вжила заходів до вчинення таких дій іншою службовою особою (сприяла одержанню хабара) завдяки своєму службовому становищу.
Про поняття “службова особа” див. пп. 8-14, 18 коментаря до ст.364.
7. До обтяжуючих обставин одержання хабара, передбачених ч.2 ст.368, відносяться:
- одержання хабара у великому розмірі;
- одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище;
- одержання хабара за попередньою змовою групою осіб;
- одержання хабара повторно;
- одержання хабара, поєднане з його вимаганням.
До особливо обтяжуючих обставин, передбачених ч.3 ст.368, відносяться:
- одержання хабара в особливо великому розмірі;
- одержання хабара службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.
8. Зміст понять “великий розмір” і “особливо великий розмір” визначається в п.1 примітки до ст.368. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому - такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Це є необхідним і у випадках, коли як хабар було передано майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо) При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості (див. п.13 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
Відповідно до п.14 зазначеної постанови ПВСУ при кваліфікації одержання хабара за ознаками великого або особливо великого розміру судам належить керуватися приміткою до ст.368 КК виходячи з неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент вчинення цього злочину.
За змістом не об’єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватись як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує останній. У зв’язку з цим послідовне одержання одного хабара у великому, а другого - в особливо великому розмірі належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за ч.2 і 3 ст.368.
Коли ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на збагачення у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих такс або у формі поборів, данини тощо), її дії треба розцінювати як один злочин і залежно від фактично одержаного кваліфікувати за відповідною частиною ст.368.
Якщо при умислі службової особи на одержання хабара у великому або особливо великому розмірі нею було одержано з причин, що не залежали від її волі, лише частину обумовленого хабара, вчинене належить кваліфікувати як замах на одержання хабара у розмірі, який охоплювався її умислом.
9. У відповідності з п.2 примітки до ст.368 службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, які зазначені в п.1 примітки до ст.364 і посади яких згідно зі ст.25 Закону України “Про державну службу” віднесені до третьої, четвертої, п’ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в ч.1 ст.9 Закону України “Про державну службу”, та особи, посади яких згідно із ст.25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.
10. Під одержанням хабара за попередньою змовою групою осіб необхідно розуміти вчинення цього злочину двома і більше службовими особами, які попередньо домовились про його спільне вчинення і діяли як співвиконавці.
Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців (див. абз.2 п.16 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із співучасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність за одержання хабара за таких кваліфікуючих обставин, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим (див. абз.3 п.16 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
Службова особа, яка одержала хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала тій його частину, несе відповідальність за сукупністю злочинів - одержання й давання хабара (див. абз.4 п.16 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
11. Повторним у відповідності з п.3 примітки до ст.368 визнається вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила одержання хабара або давання хабара, незалежно від того, чи притягувалась така особа за раніше вчинений злочин до кримінальної відповідальності. Ознака повторності буде відсутня в тому випадку, коли судимість за раніше вчинений злочин (злочини) погашена або знята у встановленому законом порядку. Одержання хабара службовою особою в декілька прийомів від однієї особи або від декількох осіб одночасно за виконання чи невиконання в їх спільних інтересах єдиного діяння по службі не утворює повторності, дії такої службової особи кваліфікуються як один продовжуваний злочин.
Одержання хабара не може кваліфікуватись як вчинене повторно у випадках, коли:
- судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку;
- на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;
- особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку (див. абз.5 п.15 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
В абзаці 2 п.15 вказаної постанови ПВСУ зазначається, що ознакою повторності охоплюється як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч.1 ст.368 не потрібно. Однак така позиція ПВСУ суперечить положенням ч.1 і 2 ст.33 КК, а обґрунтованих аргументів на користь такої позиції вказана постанова ПВСУ не містить.
12. Вимаганням хабара відповідно до п.4 примітки до ст.368 визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
У випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її дати хабар, з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка його вимагала, залежно від конкретних обставин справи належить кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання чи як замах на вчинення цього злочину (див. абз.2 п.17 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
13. Дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч.2 і ч.3 ст.368 КК, мають кваліфікуватися лише за ч.3 даної статті. При цьому в мотивувальній частині вироку необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину (див. п.20 названої постанови ПВСУ).
Стаття 369. Давання хабара
1. Давання хабара -
карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Давання хабара, вчинене повторно, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
3. Особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.
1. Під даванням хабара необхідно розуміти передачу особисто або через посередників службовій особі матеріальних цінностей, права на майно, надання вигід майнового характеру за вчинення або невчинення нею дій в інтересах хабародавця з використанням влади чи свого службового становища.
2. Щодо предмета див. п.2 коментаря до ст.368.
3. Давання хабара визнається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б частини матеріальних цінностей або вигід (пільг) майнового характеру незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа певні дії в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи, а також незалежно від того, чи мала намір службова особа виконувати (не виконувати) обумовлені дії. У випадках, коли службова особа відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання (див. абз. 1 п.10 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
4. Службова особа, яка дала хабар за одержання певних благ, пільг або переваг для установи, організації чи підприємства, нестиме відповідальність за давання хабара, а за наявності до цього підстав - і за інший злочин (наприклад, зловживання владою або службовим становищем, незаконне заволодіння чужим майном тощо) (див. абз.1 п.12 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
Склад злочину, передбаченого ст.369, буде і в діях службової особи, яка дала вказівку підлеглому добиватися певних благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, виділила або розпорядилась виділити для цього кошти чи інші цінності, надала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованій формі тощо (див. абз.2 п.12 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
Якщо службова особа лише рекомендувала підлеглому домагатися благ, пільг чи переваг у такий спосіб, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який, виконуючи таку рекомендацію, дав незаконну винагороду. Дії службової особи в цьому випадку можуть кваліфікуватись як підбурювання до давання хабара (див. абз.3 п.12 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
5. Якщо хабародавець схилив службову особу, яка одержала хабара, до вчинення і іншого злочину у сфері службової діяльності, його дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - давання хабара та підбурювання до вчинення злочину, який вчинила службова особа.
6. Суб’єктивна сторона давання хабара характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Особа розуміє, що передає службовій особі незаконну винагороду за вчинення чи невчинення нею певних дій в своїх інтересах чи в інтересах третіх осіб з використанням влади чи службового становища. Мотив не впливає на кваліфікацію дії особи, що дала хабара.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ст.369, може бути як фізична, так і службова особа.
Про поняття “службова особа” див. пп. 8-14, 18 коментаря до ст.364.
8. Кваліфікованим видом давання хабара є давання хабара, вчинене повторно. Повторним у відповідності зі п.3 примітки до ст.368 визнається вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила одержання хабара або давання хабара, незалежно від того, чи притягувалась така особа за раніше вчинений злочин до кримінальної відповідальності.
Давання хабара службовій особі в декілька прийомів однією особою або кількома особами за виконання чи невиконання в їх спільних інтересах єдиного діяння по службі не утворює ознаки повторності, дії такої службової особи кваліфікуються як один продовжуваний злочин.
Давання хабара не може кваліфікуватись як вчинене повторно у випадках, коли:
- судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку;
- на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;
- особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку (див. абз. 5 п.15 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5).
9. Звільнення від кримінальної відповідальності особи за давання хабара можливе лише за таких умов:
- якщо стосовно такої особи мало місце вимагання хабара;
- якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.
10. Про поняття “вимагання хабара” див. п.12 коментаря до ст.368.
11. Добровільність заяви про давання хабара передбачає безумовне, з власної волі, повідомлення або звернення з заявою (в усній чи письмовій формі) до відповідного органу, який наділений законом правом на порушення кримінальної справи (органи внутрішніх справ, прокуратура, інший державний орган). Добровільними мають визнаватись також повідомлення і заяви, зроблені за пропозицією таких органів. Обов’язковою умовою при цьому є те, що повідомлення або заява повинні бути зроблені відповідним органам до порушення кримінальної справи проти такої особи.
ЛЕКЦІЯ
1. Загальна характеристика та види злочинів проти правосуддя
Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами - Кон ституційним Судом України та судами загальної юрисдикції, які разом складають судову систему України.
Конституційний Суд України є єдиним органом конституційної юрисдикції. Він вирішує питання про відповідність законів та ін ших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачен ня Конституції України та законів України (ст. 147 Конституції).
Суди загальної юрисдикції здійснюють правосуддя шляхом розгляду цивільних, господарських, адміністративних і криміналь них справ. Цей розгляд проводиться у відповідному до кожної ка тегорії справ процесуальному порядку.
Діяльність щодо здійснення правосуддя передбачає сприяння їй з боку органів дізнання, досудового слідства, прокуратури, ор ганів, що здійснюють виконання судових рішень, а також захисни ків та законних представників особи.
Отже, в широкому розумінні, яке саме і застосовується у кримі нальному законодавстві, діяльність вказаних органів і осіб також розглядається як діяльність щодо здійснення правосуддя. Тобто, до елементів здійснення правосуддя у кримінально-правовому розу мінні належать органи і особи, які: 1) беруть участь у досудовій під готовці справи; 2) беруть участь як сторони у судовому розгляді справи; 3) розглядають справу по суті (суди); 4) виконують судові рішення у судових справах.
У розділі XVIII Особливої частини КК «Злочини проти право суддя» зосереджені статті, які передбачають відповідальність саме за посягання на діяльність щодо здійснення правосуддя. Посяганняна управлінські, господарські та інші відносини у цій сфері тяг нуть кримінальну відповідальність за статтями, розміщеними в інших розділах КК. Так, крадіжка майна, яке знаходиться у суді, кваліфікується за ст. 185, викрадення судової справи - за ст. 357, одержання хабара слідчим, прокурором або суддею - за ст. 368.
Родовим об'єктом злочинів розглядуваної категорії є відноси ни, які пов'язані з регламентованим законодавством здійсненням правосуддя судами, забезпеченням цієї діяльності органами ді знання, досудового слідства, прокуратури, захисниками і представ никами особи, а також установами, які виконують судові рішення.
Основним безпосереднім об'єктом вказаних злочинів є суспі льні відносини, які регулюють окремі аспекти діяльності щодо здійснення правосуддя. У ряді випадків вони мають додатковий безпосередній об'єкт — права і свободи громадян і службових осіб (життя, здоров'я, свобода, власність тощо). Це має місце, зокрема, у разі: примушування давати показання (ст. 372); умисного зни щення або пошкодження майна судді, народного засідателя чи присяжного (ст. 378); посягання на життя захисника чи представ ника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги (ст. 400).
З об'єктивної сторони злочини проти правосуддя полягають у посяганні на окремі аспекти нормальної, побудованої на вимогах закону, діяльності вказаних вище органів та осіб, причому в ряді випадків - шляхом завдання певним категоріям осіб (суддям, за хисникам тощо) фізичної, матеріальної та моральної шкоди.
Переважна більшість злочинів проти правосуддя вчиняється шляхом дій, але деякі з них можуть вчинятися шляхом бездіяльно сті (наприклад, невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист; невиконання судового рішення).
Здебільшого склади злочинів проти правосуддя сконструйовані як формальні (завідомо неправдиве показання, приховування зло чину тощо). Водночас, у ряді випадків кваліфіковані ознаки, пов'язані із настанням тяжких наслідків, роблять їх матеріальними (зокрема, ч. З ст. 371, ч. 2 ст. 374, ч. 2 ст. 375).
З суб'єктивної сторони абсолютна більшість злочинів проти правосуддя вчиняється з прямим умислом. Для наявності деяких основних чи кваліфікованих складів злочину закон вимагає вста новлення у суб'єкта певних мотивів (ч. З ст. 371, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 383) або мети (ст. 376, ст. 386). Необережними є діяння, перед бачені статтями 380 та 381.
Суб'єкт злочинів проти правосуддя може бути як загальний, , так і спеціальний. Загальним є суб'єкт при вчиненні злочинів, 'передбачених статтями 376, 377, 378, 379, 386, 397-400. Спеціаль ним суб'єктом виступають: 1) службові особи, що працюють у сфері правосуддя - особи, які проводять дізнання, слідчі, прокуро ри, судді (статті 371-375, ч. 2 ст. 383); 2) інші службові особи (ч. 2 ст. 376, статті 380, 381, 382, ч. 2 ст. 397); 3) особи, які у той чи ін ший спосіб були залучені в сферу здійснення правосуддя - потер пілий, експерт, свідок, засуджений тощо (статті 383, 384, 385, 393 та інші).
За безпосередніми об'єктами можна побудувати таку систему злочинів проти правосуддя (класифікувати їх):
1) злочини проти правосуддя, що вчиняються службовими особами, які здійснюють чи забезпечують здійснення правосуддя: завідомо незаконні затримання, привід або арешт (ст. 371); при тягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (ст. 372); примушування давати показання (ст. 373); порушення права на захист (ст. 374); постановления суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови (ст. 375); невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист (ст. 380); розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист (ст. 381);
2) злочини проти правосуддя, вчинювані особами, на яких по кладені обов'язки зі сприяння у здійсненні правосуддя: завідомо неправдиве показання (ст. 384); відмова свідка від давання пока зань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладе них на них обов'язків (ст. 385); розголошення даних досудового слідства або дізнання (ст. 387);
3) злочини проти правосуддя, вчинювані засудженими або осо бами, які перебувають під вартою: ухилення від покарання, не пов'язаного з позбавленням волі (ст. 389); ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі (ст. 390); злісна непокора вимогам адміністрації виправної устано ви (ст. 391); дії, що дезорганізують роботу виправних установ (ст. 392); втеча з місця позбавлення волі або з-під варти (ст. 393); втеча із спеціалізованого лікувального закладу (ст. 394); порушен ня правил адміністративного нагляду (ст. 395);
4) злочини проти правосуддя, вчинювані особами, які не мають безпосереднього відношення до здійснення правосуддя: втручання в діяльність судових органів (ст. 376); погроза або насильствощодо судді, народного засідателя чи присяжного (ст. 377); умис ле знищення або пошкодження майна судді, народного засідателя чи присяжного (ст. 378); посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя (ст. 379); невиконання судового рішен ня (ст. 382); завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383); перешкоджання з'явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку (ст. 386); приховування майна (ст. 388); приховування злочину (ст. 396);
5) злочини, що посягають на життя, здоров'я, особисту безпе ку, інші блага і інтереси захисників чи представників особи у зв'язку з їх діяльністю з надання правової допомоги: втручання в діяльність захисника чи представника особи (ст. 397); погроза або насильство щодо захисника чи представника особи (ст. 398); уми сне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи (ст. 399); посягання на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової до помоги (ст. 400).
2. Злочини проти правосуддя, що вчиняються службовими особами, які здійснюють чи забезпечують здійснення правосуддя
Стаття 371. Завідомо незаконні затримання, привід або арешт
1. Завідомо незаконне затримання або незаконний привід -
караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Завідомо незаконні арешт або тримання під вартою -
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Відповідно до ст.29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність, а арешт, тримання під вартою допускаються лише за судовим рішенням. До судового рішення особа не може бути затримана більше ніж на 72 години. Вказане право людини регламентується і міжнародним правом, а саме ст.5 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року.
Незаконне затримання, привід, арешт (взяття під варту) та утримання під вартою наносять суттєву шкоду не тільки інтересам та престижу правосуддя і правоохоронних органів, але й посягають на гарантовану Конституцією свободу та особисту недоторканність особи. Тому об’єктом даного виду злочину є одночасно інтереси правосуддя та особи.
Стаття 371 КК передбачає відповідальність за наступні дії:
- завідомо незаконне затримання;
- завідомо незаконний привід;
- завідомо незаконний арешт або тримання під вартою.
2. Затримання - процесуальний примус у вигляді короткочасного позбавлення волі особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі.
Кримінально-процесуальними підставами затримання є:
- застання особи при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;
- якщо очевидці (потерпілі) прямо вказують на особу, як на таку, що вчинила злочин;
- виявлення на одежі особи або в її житлі явних слідів злочину;
- намагання втекти, відсутність місця проживання, неможливість встановити особу, якщо є інші підстави підозрювати її у вчиненні злочину.
За законом, право затримання на строк у 72 години надається органу дізнання, слідчому (ст.106, 115 КПК).
Оскільки ст.149 КПК вважає затримання підозрюваного тимчасовим запобіжним заходом, а запобіжні заходи (крім арешту) застосовуються не тільки дізнавачем і слідчим, а й прокурором (ст.165 КПК), який у відповідності зі ст.227 КПК вправі доручити органам дізнання виконання постанов про затримання та проводити розслідування в повному обсязі у будь-якій справі, можна дійти висновку, що питання про затримання особи може приймати і прокурор. Дозвіл на затримання може дати і суд при розгляді подання органу дізнання або слідчого, узгодженого прокурором, про обрання підозрюваній особі міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Строк затримання - 72 години, а при перебуванні особи за межами населеного пункту, в якому діє суд, - не більше 48 годин з моменту доставки затриманого у цей населений пункт (ч.4 ст.165-2 КПК). Якщо для вирішення питання про обрання особі запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про особу або інші обставини, суддя вправі продовжити затримання або затримати особу на строк до 10 діб, а за клопотанням підозрюваного (обвинуваченого) - до 15 діб (п.8 ст.165-2 КПК).
Порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, визначається Положенням про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину.
3. Привід - процесуальний захід, який означає примусове доставлення співробітниками органів внутрішніх справ обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого чи свідка до особи, яка здійснює досудове слідство у справі, а також до прокурора або в суд, якщо ці особи без поважних причин не з’являються у вказані час та місце за викликом. Підстави та порядок приводу передбачені ст.70, 72, 107, 134-136 КПК.
Порядком виклику цих осіб вважається повідомлення по телефону, телефонограмою, телеграмою або повісткою, яка вручається вказаним вище особам під розписку із зазначенням часу вручення. У разі тимчасової відсутності особи, що викликається, повістка вручається під розписку кому-небудь з дорослих членів сім’ї, які з особою проживають, ЖЕКу або адміністрації за місцем роботи.
Привід названих осіб без виклику може бути застосований, коли вони ухиляються від слідства чи суду або не мають постійного місця проживання.
Поважними причинами неявки за викликом у призначений час визначається:
- несвоєчасне одержання повістки;
- хвороба;
- інші обставини, які фактично позбавляють особу можливості своєчасно з’явитися до особи, що проводить дізнання, до слідчого або в суд.
Привід здійснюється на підставі постанови, яку можуть виносити дізнавач, слідчий, прокурор чи суддя; постанова оголошується особі перед її виконанням.
4. Арешт (лат. arestum - судова постанова) у контексті статті, що коментується, - запобіжний захід у кримінальному процесі. Взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом і застосовується у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки (у виняткових випадках - позбавлення волі на строк не більше трьох років).
Винятком є випадки, коли у справі наявні фактичні дані, за якими з певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки особи (відсутність постійного місця проживання, зловживання спиртними напоями чи вживання наркотичних засобів, можливість продовження злочинної діяльності, підтримання соціальних зв’язків негативного характеру, дані про те, що особа раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень, невстановлення особи підозрюваного) (див. п.3 постанови ПВСУ “Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства” від 25 квітня 2003 р. № 4).
Обрання запобіжного заходу на стадії досудового слідства у виді взяття під варту чи тримання під вартою здійснює суд за поданням органу дізнання, слідства, узгодженим з прокурором в порядку, передбаченому ст.165-2 КПК.
5. Тримання під вартою під час досудового розслідування обмежується строками, передбаченими ст.156 КПК; до їх закінчення судом може бути розглянуте подання органу дізнання, слідства за згодою прокурора про продовження цього строку.
Розглядаючи подання про арешт або тримання під вартою, суддя з’ясовує обставини, з якими закон пов’язує можливість обрання цього запобіжного заходу, а також умови, за яких продовження строку є можливим (див. п.20 постанови).
Подання дізнавача, слідчого повинно відповідати реквізитам, вказаним у ст.165-1 КПК, та в обов’язковому порядку бути узгодженим з прокурором. Суди не повинні брати до провадження подання, якщо воно не було погоджене з прокурором, або якщо прокурор з ним не погодився, або з подання не зрозуміло, який саме прокурор (його посада і прізвище) дав згоду (див. п.4 постанови).
У відповідності зі ст.165-2, 165-3 КПК, даючи згоду на внесення подання про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту чи тримання під вартою, прокурор зобов’язаний ознайомитися з усіма матеріалами, що дають підстави для взяття під варту, перевірити законність одержання доказів, їх достатність для обвинувачення. Наділений правом розслідування будь-якої справи у повному обсязі (п.5 ч.1 ст.227 КПК), прокурор має право внести у таких випадках подання від свого імені.
Після одержання подання суддя вивчає подані матеріали, матеріали допиту підозрюваного чи обвинуваченого, при необхідності одержує пояснення особи, у провадженні якої перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника та виносить мотивовану постанову.
Начальник установи попереднього ув’язнення зобов’язаний негайно звільнити з-під варти обвинуваченого, щодо якого постанова судді про продовження строку тримання під вартою на день закінчення строку тримання під вартою, передбаченого ст.156 КПК, не надійшла (див. абз.4 ч.1 ст.20 Закону України “Про попереднє ув’язнення” від 30 червня 1993 р. № 3352-ХІІ).
6. Злочини, що розглядаються, є закінченими з моменту складення протоколу про затримання, постанови про привід або протиправного поміщення в ізолятор тимчасового тримання чи в слідчий ізолятор.
7. Об’єктивною стороною вказаних злочинів є дії, які привели до незаконного (протиправного) затримання, приводу, арешту або тримання під вартою.
Незаконність дій визначається:
- порушенням вказаних вище процесуальних вимог до їх вчинення;
- відсутністю матеріальних підстав (складу злочину, даних про виключність випадку, про можливість вчинення особою нового злочину або про схильність до уникнення від слідства і суду тощо);
- поважністю причин неявки до слідчого, прокурора, судді або повною відсутністю підстав для приводу;
- затриманням або приводом без складання відповідного процесуального документа;
- протиправним триманням під вартою осіб поза встановленими строками затримання або тримання під вартою.
8. Суб’єктивною стороною вказаних у ст.371 КК злочинів є завідома незаконність затримання, приводу, арешту або тримання під вартою. Вони можуть вчинятися лише з прямим умислом (особа усвідомлювала незаконність своїх дій) і тільки щодо вчинення таких дій у сфері кримінальних правовідносин. Наприклад, за завідомо незаконний адміністративний арешт передбачається дисциплінарна відповідальність. Мотивами цих злочинів можуть бути різні спонукання (помста, неприязні стосунки, кар’єризм, бажання продемонструвати владні повноваження тощо).
Помилка, бажання “розкрити справу”, виконання припису протоколу чи постанови без усвідомлення неправомірності вчинюваних дій не складають злочину за зазначеною статтею.
9. Суб’єктами вказаних злочинів можуть бути особи, які проводять дізнання, слідчий, прокурор, керівники місць тримання затриманих чи взятих під варту. Це так звані спеціальні суб’єкти злочину, які пов’язані з виконанням певних обов’язків (див. ч.2 ст.18 КК).
Відповідальність суддів за завідомо незаконне затримання, привід, арешт чи тримання під вартою настає у таких випадках за ст.375 КК - як постановлення завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови.
10. Кваліфікуючою ознакою злочинів, що передбачені ч.1 і 2 ст.371 КК, є:
- настання тяжких наслідків;
- вчинення цих дій з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.
Тяжкими наслідками цих злочинів можна вважати самогубство підозрюваного чи обвинуваченого, як протест з приводу незаконності застосованого процесуального примусу, позбавлення життя іншими затриманими чи взятими під варту, психічний розлад чи тяжке захворювання, що настали у зв’язку з взяттям під варту. Треба мати на увазі, що вчинення незаконних дій по затриманню, приводу, арешту чи триманню під вартою кваліфікуються цією частиною ст.371 лише за умови, якщо тяжкі наслідки знаходяться у причиновому зв’язку з даними діями.
Іншими особистими інтересами можуть бути вимоги відмовитися від певних показань або дати певні показання, які стосуються інтересів суб’єкта злочину, відмова від вимог у виконанні певних зобов’язань тощо.
11. Якщо затримання, привід, арешт чи тримання під вартою пов’язані із незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю ст.371 та 372.
Стаття 372. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності
1. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слідчим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Суспільна небезпечність притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності полягає у тому, що в таких умовах компрометуються не тільки органи досудового слідства і прокуратури, але й брутально нехтуються права і свободи законослухняної людини, складається хибне уявлення успішної боротьби із злочинністю. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності складає передумову можливої судової помилки.
Отже, об’єктом даного злочину є інтереси правосуддя та особи.
2. Поняття кримінальної відповідальності вживається як синонім санкції відповідної кримінально-правової норми (потенційна кримінальна відповідальність). Поняття можна визначити, як передбачене КК обмеження прав і свобод особи, якому вона може бути піддана в разі вчинення нею злочину.
Поняття “притягнення до кримінальної відповідальності” не тотожне поняттю “кримінальна відповідальність”. Кримінальна відповідальність визначається обвинувальним вироком, що набрав чинності. Що стосується притягнення до кримінальної відповідальності, то воно передує самій кримінальній відповідальності і, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину, тобто з моменту винесення слідчим постанови про притягнення особи як обвинуваченого і пред’явлення цієї постанови обвинуваченому (див. рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 р. № 9-рп/99).
3. Таким чином, з об’єктивної сторони склад злочину, що розглядається, можна визначити як винесення компетентною особою мотивованої постанови про притягнення завідомо невинної фізичної особи до кримінальної відповідальності в якості обвинуваченого та пред’явлення їй сформульованого обвинувачення з роз’ясненням процесуальних прав і обов’язків обвинуваченого.
Під завідомо невинним розуміється фізична особа, яка за внутрішнім переконанням автора постанови про притягнення її до кримінальної відповідальності фактично інкримінованого їй злочину не вчиняла.
4. Даний злочин вважається закінченим з моменту пред’явлення особі сформульованого в постанові обвинувачення у вчиненні злочину, якого вона не вчиняла; у відповідності зі ст.131-133, 140 КПК притягнення особи до кримінальної відповідальності в якості обвинуваченого складається з двох взаємопов’язаних процесуальних актів:
- винесення мотивованої постанови про притягнення в якості обвинуваченого з формулюванням зазначеного обвинувачення та правовою кваліфікацією вчиненого;
- пред’явлення особі даної постанови з роз’ясненням суті обвинувачення і процесуальних прав і обов’язків обвинуваченого.
Якщо з тих чи інших причин акт пред’явлення особі постанови про притягнення її як обвинуваченого у вчиненні злочину невеликої тяжкості не відбувся, слід вважати, що притягнення особи до кримінальної відповідальності не мало місця, а дії особи, що склала цю постанову, не можуть розцінюватися як злочинні. Пояснюється це тим, що само по собі винесення мотивованої незаконної постанови про притягнення завідомо невинуватої особи до кримінальної відповідальності як обвинуваченого може розглядатися лише як підготовча дія до акту притягнення особи до кримінальної відповідальності. А відповідно до ч.2 ст.14 готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.
Натомість винесення постанови про притягнення завідомо невинуватої особи як обвинуваченого у вчиненні середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину та непред’явлення такого акта обвинувачення з причин, які не залежали від волі автора цієї постанови, тягне за собою кримінальну відповідальність за готування до злочину і кваліфікується за ч.2 ст.14, ч.1 чи 2 ст.372.
Якщо особа, що є суб’єктом цього злочину, виконувала явно злочинне розпорядження іншої особи про винесення або пред’явлення постанови про притягнення як обвинуваченого всупереч своєму внутрішньому переконанню про невинуватість останньої, вона несе відповідальність за ст.372 навіть за умови письмового узгодження цієї постанови з тим, хто дав злочинне розпорядження (див. п.4. ст.41).
Наступне закриття справи прокурором чи постановлення виправдувального вироку судом не звільняє винну посадову особу від відповідальності за вказане діяння.
5. Суб’єктом злочину за статтею, що коментується, може бути слідчий, прокурор чи інша уповноважена особа.
Іншою уповноваженою особою може бути особа, що проводить дізнання, начальник слідчого відділу, заступник прокурора та інші уповноважені законом на такі дії представники правоохоронних органів, якими справа прийнята до провадження.
У справах, де допускається протокольна форма досудової підготовки матеріалів (ст.425 КПК), постанова про притягнення як обвинуваченого не виноситься, а обвинувачення формулюється прокурором в обвинувальному висновку, який пред’являється обвинуваченій особі в суді, де і роз’яснюється його суть, права і обов’язки обвинуваченого. У таких випадках прокурор є суб’єктом злочину, передбаченого ст.372 КК, за наявності складення обвинувального висновку стосовно завідомо невинуватої у вчиненні злочину особи.
6. З суб’єктивної сторони вказаний злочин вчиняється лише з прямим умислом. Суб’єкт злочину, що виносить постанову про притягнення особи як обвинуваченого, усвідомлює невинуватість особи, передбачає суспільну небезпеку своїх дій, бажає настання цих наслідків і, незважаючи на це, пред’являє їй сформульоване обвинувачення, роз’яснює права і обов’язки та, як правило, застосовує той чи інший запобіжний захід. Мотивами цього злочину можуть бути: особиста заінтересованість, національна, расова чи релігійна ворожнеча, корисливість та ін.
Якщо необґрунтоване притягнення особи до кримінальної відповідальності стало можливим внаслідок допущеної помилки, невірної оцінки зібраних у справі доказів або через добросовісну оману щодо достовірності даних, що є у справі, відповідальність за ст.372 КК виключається. Виключається вона і в тих випадках, коли притягнення невинуватої особи до кримінальної відповідальності сталося через самообмову.
7. Кваліфікуючими ознаками притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.372 КК визначається:
- обвинувачення у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину;
- якщо притягнення поєднане із штучним створенням доказів обвинувачення або з іншою фальсифікацією.
За цієї частиною ст.372 КК до кримінальної відповідальності можуть бути притягнуті службові особи за обвинувачення завідомо невинного у злочинах, що передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 5 років або довічного позбавлення волі (ст.12 КК).
Штучне створення доказів обвинувачення включає знищення або вилучення із справи документів, що виправдовують особу або складають його алібі, упереджене тлумачення фактів, подій, навмисне невідображення у справі доказів, що спростовують обвинувачення, тенденційне викладення доказів, викривлення уяви про подію та ін.
Фальсифікація може мати форму підробки документів, показань, підписів, речових доказів, спонукання експертів, спеціалістів до дачі упередженого висновку тощо.
Якщо під час притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності застосовувалися незаконне затримання, привід або арешт, дії таких осіб необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.372 та 371.
За такі ж дії, вчинені суддею, кримінальна відповідальність настає за ст.375.
3. Злочини проти правосуддя, вчинювані особами, на яких покладені обов’язки зі сприяння у здійсненні правосуддя.
Стаття 384. Завідомо неправдиве показання
1. Завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках, -
караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинені з корисливих мотивів, -
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є інтереси всебічного, повного і неупередженого розслідування і судового розгляду справ, які можуть бути порушені в результаті завідомо неправдивого показання свідка чи потерпілого, завідомо неправдивого висновку експерта або завідомо неправильного перекладу, зробленого перекладачем. Такі дії можуть зашкодити правильному вирішенню справи, оскільки згідно з процесуальним законодавством показання свідка, потерпілого, висновок експертизи, а також переклад, зроблений перекладачем, є джерелом доказів.
2. Об’єктивну сторону цього складу злочину утворюють дії та обстановка, за якої вони вчиняються. Зокрема, у диспозиції ст.384 альтернативно зазначено три різновиди дій:
- завідомо неправдиве показання;
- завідомо неправдивий висновок;
- завідомо неправильний переклад.
3. Показання свідка чи потерпілого - це висловлена та зафіксована у встановленому процесуальним законодавством порядку інформація щодо тих чи інших фактів, обставин, подій у кримінальній або цивільній справі. Порядок давання показань свідком регулюється ст.68 КПК та ст.182 ЦПК, а потерпілим - ст.72 КПК. Відповідно до цих норм свідок чи потерпілий можуть бути допитані про обставини, які підлягають встановленню у даній справі, в тому числі про факти, які характеризують обвинуваченого або підозрюваного. Проведення експертизи регламентується главою 18 КПК та ст.57-61 ЦПК, здійснення перекладу - ст.128 КПК, ст.167 та іншими статтями ЦПК.
4. Обстановкою вчинення цих дій є провадження дізнання, досудового слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією ВРУ, яка створюється відповідно до ч.3-5 ст.89 Конституції України, або в суді. Завідомо неправдиві показання можуть мати місце не тільки під час звичайного допиту, а й допиту на очній ставці, при пред’явленні особи чи предметів для впізнання, при відтворенні обстановки і обставин події.
5. Спрямованість перекручень істинності обставин, щодо яких дається завідомо неправдива інформація (на полегшення чи погіршення участі обвинуваченого чи підсудного, на користь відповідача або позивача тощо), значення для кваліфікації не має.
6. Властивий злочину ступінь суспільної небезпечності давання завідомо неправдивих показань, експертного висновку або завідомо неправильного перекладу буде в тих випадках, коли вони стосуються обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, адже саме така інформація визначається згідно із ст.65 КПК доказами у справі. Тому давання завідомо неправдивої інформації щодо несуттєвих з цього погляду обставин є малозначною дією, яка не становить суспільної небезпеки і не може визнаватись злочином на підставі ч.2 ст.11 КК.
7. Закінченим злочином завідомо неправдиве показання, висновок експерта або завідомо неправильний переклад, здійснені під час дізнання, досудового слідства або роботи тимчасової слідчої комісії, будуть з моменту підписання цими особами відповідного процесуального документа (протоколу допиту, експертного висновку тощо). Завідомо неправдиві показання свідка чи потерпілого, а також завідомо неправильний переклад, які мають місце під час судового розгляду, будуть закінченим злочином з моменту фактичного вчинення цих дій.
8. Суб’єктивна сторона злочину - вина у формі прямого умислу, адже в законі йдеться про завідомо неправдиве показання, висновок експерта або завідомо неправильний переклад. Мотиви цієї злочинної поведінки та її мета для кваліфікації значення не мають, за винятком корисливої мети, яка є ознакою кваліфікованого виду цього злочину.
9. Суб’єкт злочину - спеціальний: свідок, потерпілий, експерт або перекладач.
Свідок - це особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які стосуються справи. Потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або матеріальну шкоду. Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка проводить дізнання, слідчий і суддя виносять постанову, а суд - ухвалу. Експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання. Як експерт може бути викликана будь-яка особа, що має спеціальні знання для давання висновку з питань, які досліджуються.
Не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого або які раніше були ревізорами у справі. Перекладач залучається у випадках, коли особи, що беруть участь у справі, не володіють українською мовою або мовою більшості населення певної місцевості.
10. Службові особи, якщо вони використовують владу або службове становище для впливу на експерта і схиляють його до завідомо неправдивого висновку, підлягають відповідальності за ст.364, 27 та 384.
11. Кваліфікуючі ознаки, передбачені ч.2 ст.384, аналогічні ознакам, зазначеним у ч.2 ст.383.
Стаття 385. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов’язків
1. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків у суді або під час провадження досудового слідства, розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України чи дізнання -
караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
1. Обов’язок свідка, експерта чи перекладача з’явитись до органів дізнання, попереднього слідства або в суд і виконати покладені на них обов’язки закріплений нормами кримінально-процесуального та цивільного процесуального законодавства (ст.70, 77, 128 КПК, ст.41, 58, 167 ЦПК).
2. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст.385, утворюють дії та обстановка їх вчинення.
Залежно від суб’єкта злочинних діянь можливі три їх різновиди:
- відмова свідка від дачі показань;
- відмова експерта від виконання покладених на нього обов’язків;
- відмова від виконання таких обов’язків перекладача.
3. Відмова буде злочинною, якщо вона висловлена або об’єктивізована в певній формі - листі, телефонограмі тощо. Ухилення від явки, навіть злісне, не можна розцінювати як відмову. У випадках неявки свідка або потерпілого з неповажних причин ці особи можуть притягатись до адміністративної відповідальності, а свідок може бути доставлений до правоохоронного органу або суду приводом.
4. Відмова цих осіб буде кримінально караною, якщо така заява зроблена без поважних причин. Поважними причинами можуть бути хвороба, смерть членів сім’ї чи близьких родичів, стихійне лихо тощо.
5. Як і в випадку вчинення злочину, передбаченого ст.384, обстановкою вчинення цих дій є провадження дізнання, досудового слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією ВРУ.
4. Згідно зі ст.63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї та близьких родичів, коло яких визначається законом. Тому це положення втілено у ч.2 ст.385. КПК відносить до близьких родичів батьків, дружину, дітей, рідних братів, сестер, діда, бабу, онуків (п.11 ст.32). Члени сім’ї - це ті із вказаних осіб, які проживають спільно з особою, яка мала обов’язок давати показання, з числа вказаних вище близьких родичів, а також інших осіб, що ведуть з особою разом господарство або знаходяться на її утриманні (наприклад, діти дружини (чоловіка) від попереднього шлюбу).
5. Цей злочин вважається закінченим із моменту доведення такої заяви до відома суду, органів попереднього слідства або дізнання.
6. Суб’єктивна сторона - вина у формі прямого умислу. Мотиви та мета на кваліфікацію не впливають.
7. Суб’єкт - спеціальний: свідок, експерт або перекладач.
4.Злочини проти правосуддя, вчинювані засудженими або особами, які перебувають під вартою.
Стаття 389. Ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі
1. Ухилення від сплати штрафу або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю особою, засудженою до цих видів покарань, -
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання, -
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст.389, обумовлюється тим, що цей злочин порушує нормальну діяльність органів кримінально-виконавчої системи. Внаслідок цього не виконується вирок суду. Як уже зазначалось в коментарі до ст.382, відповідно до ч.5 ст.124 Конституції України одним із основних принципів судочинства є обов’язковість рішення суду, в даному випадку вироку суду. Якщо ст.382 передбачає відповідальність за невиконання судового рішення з вини службової особи, яка внаслідок свого службового становища зобов’язана була та мала реальну можливість виконати відповідний судовий акт, то в ст.389 передбачена кримінальна відповідальність засуджених осіб, які ухиляються від відбування призначеного їм покарання, що не пов’язане з позбавленням волі. Це протидіє досягненню цілей, які виконує покарання.
2. Безпосереднім об’єктом складу злочину, передбаченого ст.389, є діяльність по відправленню правосуддя в частині виконання покарання, не пов’язаного з позбавленням волі.
3. Об’єктивна сторона вказаного складу злочину проявляється в ухиленні:
- від сплати штрафу або позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю (ч.1 ст.389);
- від відбування громадських чи виправних робіт особами, які засуджені до вказаних видів покарання.
4. Ухилення від відбування покарання пов’язане з конкретним видом покарання. Стосовно кожного виду покарання ухилення має свою специфіку, пов’язану з кримінально-правовими особливостями того чи іншого виду покарання. Покарання у виді штрафу регламентується ст.53. У відповідності до ст.75 Закону України “Про виконавче провадження” від 21 квітня 1999 року виконання покарання у виді штрафу здійснюється державною виконавчою службою. Встановлено і певний порядок повідомлення про необхідність сплати штрафу та наслідки в разі його несплати (ст.26-28 КВК). Суд, призначаючи покарання у вигляді штрафу як основне чи додаткове покарання, пропонує засудженому добровільно сплатити штраф в місячний строк і попереджає, що в разі несплати він буде стягнутий в примусовому порядку. Стягнення у примусовому порядку передбачає обернення суми штрафу на майно засудженого (за винятком частини, яка не підлягає конфіскації). У разі відсутності майна штраф стягується із заробітної плати чи інших прибутків засудженого.
У частині 4 ст.53 передбачені випадки, коли особа об’єктивно не має можливості сплатити штраф, тоді відбувається заміна штрафу громадськими або виправними роботами у порядку, передбаченому ст.410 КПК. При цьому 10 годин громадських робіт прирівнюється до одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян або один місяць виправних робіт - до чотирьох таких мінімумів.
Отже, законодавство достатньо гнучке і дає можливість будь-якій особі, навіть при невеликих прибутках, за відсутності майна і заробітку, виконати винесений щодо неї вирок у виді штрафу. Більш того, у передбачених законом (ст.84) випадках при певних захворюваннях засуджений може бути звільнений від покарання у порядку, передбаченого ст.408 КПК.
Ухилення від сплати штрафу відрізняється від перелічених вище обставин, коли у особи виникають об’єктивні утруднення у сплаті штрафу. Ухиляючись від сплати штрафу, особа не бажає взагалі його сплачувати, хоча має таку можливість, і застосовує для цього різні способи. На практиці частіше за все засуджені застосовують такі способи ухилення: зміна місця проживання чи роботи, приховування доходів або майна, на яке може бути звернено стягнення, продаж майна тощо.
5. Така міра покарання, як позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю, передбачена ст.55. Вона полягає в позбавленні засудженого за вироком суду його суб’єктивного права займати ті посади, які він обіймав, або здійснювати ту діяльність, якою він займався. Обрання цієї міри покарання пов’язане з обставинами, передбаченими в ч.2 ст.55.
Ухилення від виконання цієї міри покарання може полягати в наступному:
а) засуджений продовжує залишатись на тій посаді або займатись діяльністю, щодо яких є заборона вироком суду;
б) засуджений протягом строку основного чи додаткового покарання влаштовується на роботу або займається забороненою діяльністю. При цьому він приховує наявність вироку щодо заборони йому обіймати певну посаду чи займатись певною діяльністю.
6. Важливе значення має і визначення строків - початкового і остаточного, протягом яких повинен виконуватись вирок. Саме в цей час можливе ухилення від виконання вироку. Якщо позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю призначене як основне покарання, то відповідно заборона триває з часу вступу вироку в законну силу і до кінця відбуття цього виду покарання. У разі, якщо даний вид покарання обраний як додаткове покарання, то час дії вироку в цій частині залежить від визначеного строку додаткового покарання і виду основного покарання. Варіанти вирішення цього питання передбачені ч.3 ст.55. Слід зазначити, що в ст.30-35 КВК регламентований порядок виконання покарання цього виду, обов’язки осіб, які виконують цей вид покарання, та обов’язки засуджених. У разі вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності осіб, винних в ухиленні від відбування зазначеного виду покарання, необхідно звертатись до названих статей КВК.
7. У частині 2 ст.389 передбачена кримінальна відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт чи виправних робіт.
Громадські роботи як вид покарання передбачені ст.56. Це основне покарання, яке полягає в примусовому притягненні засудженого до суспільно-корисної праці у вільний від роботи час. Суд визначає строк виконання громадських робіт, а органи місцевого самоврядування визначають їх характер і місце проведення. Це строковий вид покарання, який може призначатись на строк від шестидесяти до двохсот сорока годин. Максимальна кількість годин протягом одного дня не повинна тривати більше чотирьох годин для дорослих і двох годин для неповнолітніх. Порядок виконання цього виду покарання передбачений ст.36-40 КВК. Ухилення від відбування громадських робіт полягає у невиконанні засудженим цього виду покарання. У частині 3 ст.40 КВК зазначається, що ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є: невиконання встановлених обов’язків, порушення порядку та умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, які були вчинені після письмового попередження; невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння.
8. Виправні роботи як вид покарання передбачені ст.57. Це основне, строкове покарання, яке призначається тільки працюючим за місцем роботи засудженим на строк від 6 місяців до 2 років. Порядок виконання цього виду покарання передбачений в ст.41-46 КВК. Ухилення від цього виду покарання, як зазначено в ч.6 ст.46, може виражатись у невиконанні встановлених обов’язків; порушенні порядку та умов відбування покарання; вчиненні проступку, за який засудженого було притягнуто до адміністративної відповідальності; допущенні більше двох разів протягом місяця прогулів, а також більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця або в появі на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного чи токсичного сп’яніння.
Склад злочину є формальним, він є закінченим з моменту ухилення від відбування зазначених у ст.389 видів покарання.
9. Суб’єкт злочину - спеціальний. Це особа, засуджена до штрафу, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, до громадських чи виправних робіт.
10. Суб’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.389, виражається в прямому умислі. Тут має місце і спеціальна мета - ухилення від відбування покарання. У разі, якщо така мета у засудженого відсутня, то не можна і вести мову про наявність в його діях складу злочину - ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі.
Стаття 390. Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі
1. Самовільне залишення місця обмеження волі або злісне ухилення від робіт, або систематичне порушення громадського порядку чи встановлених правил проживання, вчинені особою, засудженою до обмеження волі, -
караються позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до обмеження волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду -
карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до позбавлення волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду -
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст.390, полягає в тому, що внаслідок його вчинення не виконується вирок суду. Це порушує нормальну діяльність органів кримінально-виконавчої системи, на які покладається виконання покарання у виді обмеження та позбавлення волі.
2. Безпосереднім об’єктом даного складу злочину є нормальна діяльність установ кримінально-виконавчої системи.
3. Об’єктивна сторона складів злочинів, передбачених в ч.1, 2 та 3 ст.390, достатньо повно виписана у вказаній статті.
Так, наприклад, в ч.1 ст.390 названі такі можливі форми діянь:
а) самовільне залишення місця обмеження волі;
б) злісне ухилення від робіт особою, засудженою до обмеження волі;
в) систематичне порушення громадського порядку або встановлених правил проживання особою, засудженою до обмеження волі.
4. Особи, засуджені до обмеження волі, відбувають це покарання у виправних центрах. Вони зобов’язані постійно знаходитись у вказаних установах. У виправних центрах за засудженими встановлений нагляд. Вони не мають права залишати центри без спеціального дозволу адміністрації. У п.4 ст.59 КВК перелічені діяння, що заборонені засудженим до обмеження волі. Територія виправних центрів визначена на місцевості у відповідності з кримінально-виконавчим законодавством. Про кордони цієї території повідомляються засуджені. Вони також знайомляться з забороною самовільно залишати територію центру та настанням відповідальності за такі порушення.
Самовільним вважається залишення місця обмеження волі без спеціального на те дозволу адміністрації. Цей злочин вважається закінченим з моменту залишення місця відбування покарання.
5. Засуджені до обмеження волі залучаються до праці. Кримінально караним є злісне ухилення від робіт. Факт наявності злісного ухилення в кожному конкретному випадку встановлюється судом. Про наявність злісного ухилення від робіт може свідчити відмова без будь-яких об’єктивних підстав виходити на роботу, невихід на роботу під приводом хвороби, наявність якої симулюється, прогули, поява на роботі в нетверезому стані тощо, за які адміністрація виправного центру у встановленому законом порядку накладала на засудженого заходи стягнення, передбачені ст.68 КВК.
6. Систематичне порушення громадського порядку як прояв об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.390, має місце у випадках, коли засуджений вчинив не менше трьох порушень, за які передбачена адміністративна відповідальність. Наприклад, дрібне хуліганство, розпивання спиртних напоїв в громадських місцях, азартні ігри тощо. Вказані правопорушення та відповідальність за них передбачені гл.14 КУпАП.
Систематичне порушення встановлених правил проживання має місце у випадках, коли особа не менше трьох разів порушувала такі правила. Вони можуть мати прояв у неодноразовій відсутності засудженого в житловому приміщенні, знищенні або пошкодженні меблів, вживанні спиртних напоїв тощо. Слід підкреслити, що і в випадках систематичного порушення громадського порядку чи встановлених правил проживання необхідною умовою для притягнення винних за ці дії до кримінальної відповідальності є попереднє накладення на винних адміністративних чи дисциплінарних стягнень. При цьому повинні ретельно перевірятись порядок накладення стягнень, їх законність та строки накладення.
7. Частина 2 ст.390 передбачає кримінальну відповідальність за неповернення до місця відбування покарання особи, яка засуджена до обмеження волі, але якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду.
Стаття 59 КВК дає перелік підстав, за яких може бути дозволено короткочасні виїзди за межі виправного центру засудженої особи.
Такий дозвіл дається за наявності виняткових обставин, які виникли у засудженого. Крім того, стосовно осіб, засуджених до обмеження волі, називаються і інші обставини, за яких може бути даний дозвіл на виїзд за межі установи.
Злочин вважається закінченим з моменту неповернення особи до виправного центру у встановлений строк, або повернення з запізненням без поважних причин для цього. Між тим незначне за часом запізнення не тягне за собою кримінальної відповідальності.
8. Частина 3 ст.390 передбачає кримінальну відповідальність за неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до позбавлення волі, якщо було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду. Надання дозволу на короткочасний виїзд за межі колонії передбачено в ст.111 КВК. Закінченим злочин вважається з моменту неповернення особи, якщо їй було дозволено короткочасний виїзд за межі виправної колонії мінімального рівня безпеки, без поважних причин.
Суб’єкт складу злочину спеціальний. За ч.1 та 2 ст.390 це особи, що відбувають покарання у виді обмеження волі, а за ч.3 ст.390 - особи, що відбувають покарання у виді позбавлення волі.
9. Суб’єктивна сторона досліджуваного складу злочину передбачає прямий умисел і спеціальну мету - ухилення від відбування покарання.
5.Злочини проти правосуддя, вчинювані особами, які не мають безпосереднього відношення до здійснення правосуддя.
Стаття 376. Втручання в діяльність судових органів
1. Втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення -
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, якщо вони перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинені особою з використанням свого службового становища, -
караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст.376 КК, полягає в тому, що внаслідок втручання в діяльність судових органів порушується порядок здійснення правосуддя відповідно до конституційного принципу незалежності суддів. На практиці не поодинокі випадки, коли органи виконавчої влади намагаються контролювати діяльність суддів, дають їм вказівки з тих чи інших питань. Є і випадки втручання з боку представників законодавчої влади по конкретних судових справах з питань наявності чи відсутності складу злочину в діях підсудного, призначення йому покарання тощо. Все це негативно відбивається на здійсненні правосуддя. Наявність в КК України кримінальної відповідальності за втручання в діяльність судових органів є певною гарантією принципу незалежності суддів. У зв’язку з важливістю питання захисту суддів від сторонніх впливів ВСУ тричі виносив постанови з питань кримінально-правового захисту суддів. Так, 26 червня 1992 р. була прийнята постанова ПВСУ “Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів”. 12 квітня 1996 р. ПВСУ прийняв постанову “Про застосування законодавства, що забезпечує незалежність суддів”. 18 червня 1999 р. прийнята постанова ПВСУ “Про застосування законодавства, що передбачає державний захист суддів, працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві”. У подальшому коментуванні тексту ст.377-389 будуть враховані положення вказаних постанов ПВСУ.
2. Об’єктом досліджуваного складу злочину є діяльність судді (суду) по вирішенню кримінальних, цивільних, адміністративних справ у будь-якій інстанції, а також інші аспекти службової діяльності судді. Додатковим об’єктом можуть бути права і законні інтереси судді (суддів).
3. Вказаний склад злочину передбачає наявність потерпілого. Потерпілими від цього злочину є суддя (судді), народний засідатель, що виконують функції зі здійснення правосуддя.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає у незаконному втручанні в будь-якій формі у діяльність судді (суддів). У п.4 постанови ПВСУ від 12 квітня 1996 р. № 4 зазначається, що під втручанням у діяльність по здійсненню правосуддя слід розуміти будь-який вплив на суддю (прохання, вказівку, вимогу, критику судді в засобах масової інформації до вирішення справи тощо) з боку будь-якої особи з метою схилити його до вчинення чи не вчинення певних процесуальних дій або ухвалення бажаного судового рішення. При цьому не має значення, за допомогою яких засобів (обіцяння різних вигод, погрози тощо), в якій стадії процесу і в діяльності суду якої інстанції здійснюється втручання. Втручання в діяльність судових органів може бути здійснено в усній чи письмовій формі шляхом безпосереднього контакту з суддею, а також через посередників. Погрози можуть бути спрямовані як на самого суддю, так і на його близьких родичів. Застосований в законі термін “неправосудне рішення” слід тлумачити розширено, маючи на увазі, що неправосудним може бути також вирок, ухвала, постанова.
Здійснення тиску на суддю, вчинене не у формі психологічного впливу на його свідомість і волю, а іншим способом, зокрема підміною речових доказів, викраденням чи знищенням кримінальної справи тощо, не утворює досліджуваного складу злочину.
5. Основний склад досліджуваного злочину є формальним і вважається закінченим з моменту вчинення передбаченого у ст.376 діяння. Втручання в діяльність судових органів може переслідувати різні цілі, але головне при цьому, щоб винна особа домагалась незаконних дій з боку судді. Це може проявитись у вимозі виправдати винну особу або засудити невинного, перекваліфікувати дії підсудних, обрати певну міру покарання тощо. Інколи з метою винесення судом неправосудного вироку винна особа може вимагати того, щоб у судове засідання не були викликані певні свідки, не призначались експертизи, не проводилися інші дії.
6. У тому випадку, коли винна особа досягла своєї мети і суддею (судом) постановлено незаконний вирок, рішення, ухвалу, постанову, її дії підлягають кваліфікації не лише за ст.376, але й як співучасть у вчиненні суддею злочину, передбаченого ст.375, 364 чи 365. У такому разі особа буде розглядатись як підбурювач до вчинення суддею відповідного злочину. У випадках, коли мало місце “невдале підбурювання” і суддя не виніс неправосудного акта, винна особа відповідатиме за ст.376 та за ч.1 ст.14 як готування до того злочину, до вчинення якого вона схиляла суддю.
7. У випадках, коли втручання в діяльність судових органів пов’язане з даванням хабара, дії винної особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст.376 та відповідною частиною ст.369. Якщо хабар не був переданий судді, а мала місце лише спроба його дати, дії такої особи кваліфікуються за відповідними частинами ст.15 та ст.369.
8. У частині 2 ст.376 передбачені кваліфіковані склади досліджуваного злочину. В якості кваліфікуючих закон передбачає дві обставини: коли втручання в діяльність судових органів перешкодило запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, та коли втручання в діяльність судових органів вчинено особою з використанням свого службового становища.
9. Перша з перелічених обставин утворює кваліфікований матеріальний склад злочину. Для його наявності необхідно не лише втручання в діяльність судових органів, але й настання певних наслідків. Вони можуть проявитись у вигляді перешкоди запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила. Уявляється, що термін “запобігання злочину” тут застосовується не в широкому розумінні цього слова, як це має місце в кримінології, а в більш вузькому, процесуальному, коли мова йде про обрання обвинуваченому (як виняток - підозрюваному), підсудному, засудженому (до набрання вироком законної сили) певних запобіжних заходів процесуального примусу. Як випливає зі ст.148 КПК, застосування запобіжних заходів поряд з іншими повинно перешкодити названим вище особам в подальшому вести злочинну діяльність. Найбільш суворим запобіжним заходом є взяття під варту. Цей запобіжний захід у відповідності зі ст.165 КПК застосовується лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду. Отже, в тому разі, коли втручання в діяльність судових органів було пов’язане з безпідставним незастосуванням цього запобіжного заходу суддею і це призвело до вчинення винною особою нового чи нових злочинів, дії особи, яка здійснювала незаконний вплив на суддю, належить кваліфікувати за ч.2 ст.376 КК. Зрозуміло, що в цих випадках необхідно встановлювати причиновий зв’язок між діями особи, яка допустила втручання в діяльність конкретного судді, відмовою судді взяти під варту обвинуваченого (підозрюваного), підсудного, засудженого за наявності всіх підстав для цього і вчиненням цією особою нового злочину чи злочинів.
10. Втручання в діяльність судових органів з боку особи, яка використовує своє службове становище, може мати місце в тих випадках, коли службова особа має певні повноваження щодо судді і, зловживаючи своїми правами, орієнтує суддю (суддів) на прийняття незаконних рішень по конкретній справі. Така діяльність може мати місце і в разі, коли службова особа впливає на інших службових осіб, домагаючись певного впливу на прийняття суддею (суддями) незаконного рішення. У п.13 постанови ПВСУ від 12 квітня 1996 р. № 4 у зв’язку з вищенаведеним зазначається, що за змістом ч.2 ст.176-1 (КК 1960 р., нині це ч.2 ст.376) відповідальність за цей злочин може нести лише посадова (нині службова) особа. При цьому під використанням посадового становища слід розуміти не лише випадки зловживання ним з боку посадових осіб, які мають певні повноваження щодо судді, а й використання свого становища чи можливостей, які воно надає, іншими посадовими особами.
11. Суб’єктом складу злочину, передбаченого ч.1 і частково ч.2 ст.376, може бути приватна особа, яка досягла 16 років.
Вчинення злочину спеціальним суб’єктом (службовою особою) є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч.2 ст.376.
12. Суб’єктивна сторона складу злочину передбачає наявність прямого умислу щодо вчинюваних особою дій. У матеріальному складі злочину ставлення до наслідків може бути як умисним, так і необережним.
13. Досліджуваний склад злочину слід відмежовувати від складів злочинів, передбачених ст.377-379. Розмежування складу злочину, передбаченого ст.376, і названих вище здійснюється на підставі аналізу погроз, які застосовує винна особа. Вони є більш суспільно небезпечними у ст.377-379. Наприклад, погрози вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна (ст.377), умисним знищенням або пошкодженням майна судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя (ст.379 КК).
Стаття 377. Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного
1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, -
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до шести років.
3. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Злочин, передбачений ст.377, заподіює шкоду інтересам правосуддя, оскільки посягає на особисту безпеку, недоторканність та здоров’я людей, які безпосередньо здійснюють правосуддя. Погроза на адресу судді, народного засідателя, присяжного або їх близьких родичів може негативно вплинути на повноту і об’єктивність при розгляді судових справ, призвести до прийняття незаконних рішень по справі.
Об’єктом вказаного складу злочину є нормально побудована на суворому дотриманні закону діяльність по здійсненню правосуддя. Додатковим об’єктом є особисті інтереси судді, народного засідателя та їх близьких родичів.
У разі спричинення потерпілим тілесних ушкоджень додатковим об’єктом виступає здоров’я цих осіб.
2. Потерпілими від злочину можуть бути:
а) професійні судді;
б) народні засідателі;
в) присяжні;
г) їхні близькі родичі.
До професійних суддів відносяться громадяни України, які відповідно до Конституції України наділені повноваженнями здійснювати правосуддя. Професійні судді призначаються або обираються на штатну суддівську посаду в Конституційному Суді України, а також в судах загальної юрисдикції (місцеві суди, апеляційні суди, вищі спеціалізовані суди, ВСУ). Поняттям “суддя” охоплюються також голови і заступники перелічених судів. Між тим слід підкреслити, що в разі здійснення погрози або насильства щодо голови або судді Конституційного чи Верховного Суду, а також вищих спеціалізованих судів у зв’язку з їхньою державною чи громадською діяльністю як представників судової гілки влади, дії винних підлягають кваліфікації не за ст.377, а за ст.346. Ця стаття передбачає кримінальну відповідальність за погрозу або насильство щодо державного чи громадського діяча. У ч.1 вказаної статті безпосередньо названі в якості можливих потерпілих голови і судді вищеназваних судів.
Народний засідатель - громадянин України, який обраний у встановленому законом порядку і наділений у відповідності з КПК правом разом з професійним суддею (суддями) розглядати по першій інстанції певні категорії кримінальних справ. У таких випадках народний засідатель має рівні права з професійним суддею.
Присяжний - це громадянин України, який обраний у встановленому законом порядку, є членом колегії присяжних згідно з положенням КПК, бере участь у вирішенні справ по суті.
Близькими родичами суддів, народних засідателів, присяжних, які можуть бути потерпілими від злочину, який розглядається, вважаються батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки (п.11 ст.32 КПК).
3. Об’єктивна сторона основного складу злочину, передбаченого ч.1 ст.377, має прояв у психічному насильстві щодо потерпілих і виражається в погрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна.
Під погрозою вбивством розуміється погроза позбавити потерпілого життя будь-яким способом.
Погроза насильством передбачає погрозу застосування до потерпілого фізичної сили. Це може бути погроза спричинити тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості - від легких тілесних ушкоджень до тяжких тілесних ушкоджень. Погроза фізичним насильством може проявитись і в погрозі незаконного позбавлення волі тощо.
Погроза пошкодженням чи знищенням майна може здійснюватись шляхом погрози погіршити якість майна, зменшити його цінність, привести в непридатний стан тощо.
Перелік видів погроз, названий в ч.1 ст.377, є вичерпним. Тому в разі висловлення на адресу потерпілих інших погроз дії особи не підпадають під ознаки ч.1 ст.377. У залежності від конкретних обставин винна особа може відповідати за ст.376 чи як підбурювач до вчинення злочину, передбаченого ст.375.
4. Для наявності складу злочину, передбаченого ст.377, не має значення, як сприйняв погрозу потерпілий. Не впливає на кваліфікацію і та обставина, чи мав винний дійсний намір реалізувати погрозу і чи була у нього реальна можливість її здійснити. Досліджуваний склад злочину є формальним і вважається закінченим з моменту доведення погроз до відома потерпілого будь-яким способом (див. п.14 постанови ПВСУ від 12 квітня 1996 р. № 4).
5. Погроза може бути доведена до потерпілого будь-яким способом - в особистій бесіді, письмово, шляхом демонстрації зброї, анонімно, через посередника тощо.
6. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони досліджуваного складу злочину є положення, згідно з яким погрози або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного повинні обумовлюватись їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя. Наприклад, погроза може здійснюватись щодо судді, народного засідателя чи присяжного, які беруть участь у підготовці до розгляду судових справ, винесенні вироків, ухвал чи рішень. Потерпілими від скоєного злочину можуть бути і голови судів, які приймають рішення організаційно-розпорядчого чи процесуального характеру. Наприклад, голова суду призначає головуючого по конкретній справі тощо. У разі, коли погроза здійснюється не у зв’язку з відправленням правосуддя, а пов’язана з іншими сторонами службової діяльності суддів, народних засідателів, присяжних, дії винних не містять складу злочину, передбаченого ст.377 КК. За наявності певних ознак такі дії можуть кваліфікуватись за ст.350 КК України.
7. Погроза спричинення фізичного насильства, незалежно від його характеру, охоплюється ознаками ч.1 ст.377 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребує.
Однак у разі здійснення погрози вбивством членом організованої групи дії винної особи слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч.2 ст.129 та ст.377.
8. Злочин, передбачений ст.377, може бути вчинений до здійснення правосуддя з метою спрямування його в бажаному для винного напрямку, у процесі розгляду справ, після винесення вироку, рішення, ухвали, постанови з метою помсти за небажані для винного насліди розгляду справи.
9. У частині 2 ст.377 передбачений кваліфікований склад злочину, який має місце в разі заподіяння потерпілим побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя. Поняття та ознаки перелічених форм фізичного насильства розглядаються в коментарях до ст.125, 126, 122, що передбачають кримінальну відповідальність за вказані дії. Суспільна небезпека цього складу злочину є більшою у порівнянні зі злочином, передбаченим ч.1 ст.377. Це пояснюється тим, що винна особа не лише погрожує потерпілим, але й застосовує до них насильство. Якщо злочин, передбачений ч.1 ст.377, відноситься до злочинів середньої тяжкості, то злочин, передбачений ч.2 ст.377, - є тяжким. Крім цього, цей склад злочину є матеріальним, оскільки передбачає спричинення легких та середньої тяжкості тілесних пошкоджень чи болісних відчуттів. Отже, закінченим злочин вважається тоді, коли настали передбачені законом наслідки. Цей склад злочину потребує встановлення причинового зв’язку між діяннями винної особи і наслідками, що настали від цих дій.
10. Частина 3 ст.377 передбачає таку особливо кваліфікуючу ознаку, як спричинення потерпілим тяжкого тілесного ушкодження. Цей склад злочину відноситься до особливо тяжких злочинів і є матеріальним. Про поняття тяжких тілесних ушкоджень див. коментар до ст.121.
11. Суб’єктом складу злочину, передбаченого ч.1 ст.377, а також при заподіянні потерпілим побоїв і легких тілесних ушкоджень може бути особа, яка досягла 16 років. При заподіянні середньої тяжкості та тяжких тілесних ушкоджень суб’єктом може бути особа, яка досягла 14 років.
12. Суб’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.1 ст.377, проявляється в прямому умислі. При цьому особа повинна усвідомлювати соціальний статус потерпілого, а також те, що злочин вчинюється саме у зв’язку з діяльністю потерпілого по здійсненню правосуддя. Склади злочинів, передбачених ч.2 та 3 ст.377, є матеріальними, тому для аналізу суб’єктивної сторони необхідно визначити ставлення винного до наслідків, настання яких передбачено вказаними частинами ст.377. Таке ставлення може проявлятись не тільки в прямому, але й в непрямому умислі. У тому разі, коли внаслідок застосування насильства до потерпілого спричинені тяжкі тілесні ушкодження, що викликали смерть потерпілого, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.377 та ч.2 ст.121 (див. п.15 постанови ПВСУ від 12 квітня 1996 р. № 4). Мотиви, якими керуються винні при вчиненні погроз або застосуванні насильства, для кваліфікації дій винного значення не мають. Між тим частіше за все такими мотивами є бажання спрямувати дії судді, народного засідателя чи присяжного у бажаному для винної особи напрямку чи припинити діяльність таких осіб взагалі, помститися їм за відмову виконати вимоги, які пред’явлені потерпілим, тощо.
6. Злочини, що посягають на життя, здоров’я, особисту безпеку, інші блага та інтереси захисників чи представників особи у зв’язку з їх діяльністю з надання правової допомоги.
Стаття 397. Втручання в діяльність захисника чи представника особи
1. Вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом ґарантій їх діяльності та професійної таємниці -
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища, -
караються штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Діяльність захисника спрямована на захист прав, свобод та законних інтересів людини, на надання правової допомоги. Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу і встановлює, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та для надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.
Захисником відповідно до ст.44 КПК є особа, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надавати їм необхідну юридичну допомогу при провадженні у кримінальній справі. На захисників покладено обов’язок використовувати передбачені в КПК та в інших законодавчих актах засоби захисту з метою з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність осіб, яких вони захищають (ч.1 ст.48 КПК). Для виконання цих обов’язків захиснику надаються права, передбачені Кримінально-процесуальним кодексом України. Якщо повноваження захисника виконує адвокат, він використовує також професійні права та гарантії адвокатської діяльності, встановлені Законом України “Про адвокатуру” від 19 грудня 1992 р. № 2887-ХІІ і додатково забезпечені й конкретизовані Правилами адвокатської етики, схваленими Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при КМУ 1 жовтня 1999 р. Специфіка цілей і завдань адвокатури вимагає незалежності адвоката у виконанні своїх професійних прав і обов’язків, що передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску, втручання в діяльність.
У пункті 7 Указу Президента України “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” висунута вимога до органів, які проводять досудове слідство, щодо суворого додержання ними законодавства про гарантії адвокатської діяльності, усунення порушень професійних прав адвокатів, втручання в їх діяльність.
Міжнародними документами про адвокатуру передбачені спеціальні гарантії діяльності адвокатів. Зокрема, п.16 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих VІІІ Конгресом ООН по запобіганню злочинам у 1990 р., встановлює обов’язок урядів забезпечувати адвокатам можливість здійснювати свої професійні обов’язки, усувати залякування, перешкоди, завдання турбот і недоречне втручання.
Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи про свободу здійснення професійних адвокатських обов’язків, прийняті 25 жовтня 2000 р., наголошують на необхідності вжиття заходів для забезпечення поваги до свободи здійснення професійних адвокатських обов’язків, захисту такої свободи і сприяння їй, без будь-якої дискримінації і без неналежного втручання державних органів або приватних осіб, з особливим урахуванням відповідних положень Європейської конвенції з прав людини.
Закон України “Про адвокатуру” (ст.10) встановив, що адвоката не можна притягнути до відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв’язку з наданням юридичної допомоги згідно з законом.
Нерідко є спроби з боку службових осіб різних рівнів, правоохоронних органів, а також злочинних угруповань контролювати діяльність захисника і представника, особливо коли в їх ролі виступає адвокат, вимагати розголошення адвокатської таємниці або відстоювання певної правової позиції. Допускалися незаконне вилучення у адвокатів документів, що складають адвокатську таємницю, обшук приміщень адвокатських об’єднань, незаконне прослуховування розмов адвоката із клієнтом тощо. Практика Європейського Суду з прав людини свідчить про караність таких дій.
Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача (ст.52 КПК) можуть бути серед інших осіб і адвокати. Представник користується певними правами. Забезпечення можливості здійснення цих прав покладається на особу, яка провадить дізнання, на прокурора, слідчого, на суд (ст.53 КПК). Тому незабезпечення цими особами прав представника слід розглядати як вчинення перешкод до здійснення ним діяльності.
У цивільному судочинстві представником сторін і третіх осіб в суді можуть бути адвокати, уповноважені професійних спілок та інші особи, що названі у ст.112 ЦПК.
2. З об’єктивної сторони злочин полягає у незаконному втручанні в правомірну діяльність захисника або представника особи по наданню правової допомоги, що перешкоджає її належному здійсненню (наприклад, шляхом втручання, тиску, створення умов, за яких захисник або представник не можуть виконувати свої повноваження), у порушенні встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.
Вчинення перешкод до здійснення правової допомоги захисником або представником особи, пов’язане з погрозою вбивством, насильством щодо них (їх близьких родичів), погрозою знищення, пошкодження або умисним знищенням чи пошкодженням майна, посяганням на їх (чи близьких родичів) життя, кваліфікується відповідно за ст.398, 399, 400.
3. Суб’єктом злочину може бути як службова особа (ч.2), так і інші особи, котрі чинять перешкоди професійній діяльності захисника або представника. Ними можуть бути, наприклад, потерпілий, його родичі, інші обвинувачені або захисники у справі, законні представники, сторона в цивільній справі або її представник, особа, яка своєчасно не видає захиснику для ознайомлення документи, необхідні для виконання захисту або представництва, чи не відповідає на запити адвоката, адвокатського об’єднання у встановленому порядку та вчиняє інші дії, що ускладнюють збирання відомостей про факти, що можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення. Про неприпустимість таких дій йдеться, зокрема, у п.9 Указу Президента України “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” від 30 вересня 1999 р. № 1240/99.
4. У коментованій статті підкреслюється, що діяльність захисника має бути правомірною. У цьому зв’язку щодо діяльності адвоката встановлено певні принципи (незалежність, дотримання законності, домінантність інтересів клієнта, конфіденційність, компетентність та добросовісність, чесність і порядність тощо), відповідальність за порушення вимог законодавства про адвокатуру (див. cт.4, 16 Закону України “Про адвокатуру”), а також порядок здійснення професійної діяльності, якого адвокат зобов’язаний дотримуватися (див. cт.7 Закону України “Про адвокатуру”, Правила адвокатської етики).
Основні положення про роль адвокатів, прийняті VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у 1990 p., встановлюють обов’язок адвоката надавати допомогу клієнту будь-яким законним способом, діяти вільно і наполегливо відповідно до закону і визнаних професійних стандартів та етичних норм.
Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи про свободу здійснення професійних адвокатських обов’язків, прийняті 25 жовтня 2000 p., встановлюють, зокрема, обов’язок адвокатів діяти при захисті прав та інтересів клієнтів незалежно, сумлінно і справедливо.
Стосовно інших осіб, які згідно з КПК можуть бути захисниками, не встановлено етичних, методичних та інших правил здійснення захисту або представництва, спеціальних гарантій діяльності, контролю за якістю надання правової допомоги, що знижує рівень правової допомоги, яка надається цими особами. Однак кожна особа, що за законом має право бути захисником, зобов’язана не перешкоджати встановленню істини в справі, не фальсифікувати докази, не затягувати розслідування чи судовий розгляд справи тощо (ст.48 КПК).
Кримінально-процесуальним кодексом передбачено усунення захисника від участі в справі. Зокрема, встановлено, що не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини, затягує розслідування чи судовий розгляд справи тощо.
5. Перешкоди до здійснення правомірної діяльності представника особи по наданню правової допомоги можуть вчиняти будь-які особи, а також, як передбачено у ч.2 ст.397, - службові особи (наприклад, керівник підприємства, до якого звернувся захисник щодо отримання відомостей про факти, що можуть використовуватися як докази в справі).
Вчинення перешкод до здійснення правомірної діяльності представника особи по наданню правової допомоги може здійснюватися в будь-якій формі, наприклад у формі витребування від представника додаткових, не передбачених законом, документів для підтвердження його повноважень або порушення права представника на ознайомлення з протоколом судового засідання у термін, встановлений ст.199 ЦПК, у формі несвоєчасного повідомлення представника про час і місце розгляду справи у суді апеляційної інстанції (ст.300 ЦПК) тощо.
6. Порушення встановлених законом гарантій діяльності захисника і представника та професійної таємниці полягає у недотриманні посадовими та іншими особами гарантій, спеціально передбачених законом для забезпечення належного виконання захисту і представництва. Слід зауважити, що суб’єктом порушення окремих гарантій, встановлених КПК, Законом України “Про адвокатуру”, Правилами адвокатської етики, можуть виступати лише особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя, до виключної компетенції котрих належить виконання певних дій чи повноважень. У цих випадках їх дії мають кваліфікуватися за ч.2 ст.397. Наприклад, заборонено: допитувати як свідка адвоката, його помічника, службових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань з питань, які становлять адвокатську таємницю; інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги, з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності; представника потерпілого про обставини, що стали йому відомі при наданні юридичної допомоги (ст.69 КПК); вносити подання чи виносити окрему ухвалу суду щодо правової позиції адвоката у справі (див. ст.10 Закону України “Про адвокатуру”). До таких дій слід віднести і несвоєчасне надання підозрюваному, обвинуваченому, підсудному побачення з захисником, безпідставне обмеження захисника в часі, необхідному для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, тощо.
7. Кримінальна відповідальність за цією статтею настає, коли мали місце дії з метою перешкодити виконанню діяльності з надання правової допомоги захисником або представником як таким (наприклад, при порушенні гарантій адвокатської діяльності стосовно адвоката, відомого у зв’язку з веденням ним гучних справ) чи при виконанні професійних повноважень захисника або представника у конкретній справі.
Дії особи, яка скоїла злочин, кваліфікуються за ст.397 як закінчений злочин незалежно від того, призвело втручання в діяльність захисника або представника до ненадання ними правової допомоги особі чи ні.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що втручається в діяльність захисника або представника особи, перешкоджає їх діяльності, порушує встановлені гарантії їх діяльності та професійну таємницю, і бажає цього.
Стаття 398. Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи
1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, -
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, -
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Умисне заподіяння тим самим особам у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, тяжкого тілесного ушкодження -
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, які виникають у сфері відправлення правосуддя. Злочин посягає на одну з ланок цієї сфери - на належне надання правової допомоги особам, зокрема здійснення захисту і представництва.
2. Потерпілими від цього злочину можуть бути лише захисник, представник особи (див. п.1 коментаря до ст.397), їхні близькі родичі (батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки).
3. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст.398, характеризується: а) погрозою здійснити вбивство, насильство чи погрозою знищення або пошкодження майна (ч.1); б) або заподіянням легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч.2) або заподіянням тяжкого тілесного ушкодження (ч.3). Характеристика цих понять дається у коментарях до ст.115, 121, 122, 125.
4. За реалізовану погрозу у вигляді нанесення будь-якої тяжкості тілесних ушкоджень відповідальність настає за ч.2, 3 ст.398, а якщо реалізованою виявляється погроза вбивством, то цей злочин кваліфікується за ст.400.
5. Злочин, передбачений ст.398, вчиняється тільки з прямим умислом.
6. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична осудна особа, що досягла для відповідальності за ч.1 ст.398 16-річного віку, а за заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч.2) та тяжких тілесних ушкоджень (ч.3) відповідальність настає з досягненням 14 років.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ (ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ)
План
1. Поняття, загальна характеристика та система військових злочинів
Поняття військового злочину має всі ознаки, властиві загаль ному поняттю злочину. Крім того, воно має додаткові специфічні ознаки, зазначені у ст. 401. Такими ознаками є: 1) спеціальний об'єкт злочину - встановлений законодавством порядок несення або про ходження військової служби; 2) спеціальний суб'єкт злочину - вій ськовослужбовець або військовозобов'язаний під час проходження навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів; 3) караність діянь за нормами, які вміщені у розділі про військові злочини.
Родовим об'єктом військових злочинів є встановлений зако нодавством порядок несення або проходження військової служби. Цей порядок закріплений в законах України, Військовій присязі, військових статутах, положеннях про проходження військової служ би різними категоріями військовослужбовців, порадниках, наказах Міністра оборони та інших актах військового законодавства. Він повинен неухильно додержуватися всіма військовослужбовцями. Злочинні посягання на такий порядок ведуть до підриву боєздат ності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Безпосереднім об'єктом конкретного військового злочину є ті відносини військової служби, проти яких спрямоване діяння.
Залежно від безпосереднього об'єкта можна виділити такі гру пи військових злочинів:
1) злочини, що посягають на порядок взаємовідносин між військовослужбовцями (статті 402-406);
2) злочини, що посягають на встановлений порядок прохо дження військової служби (статті 407-409);
3) злочини, що посягають на встановлений порядок користу вання військовим майном (статті 410-413);
4) злочини, що посягають на встановлений порядок поводження зі зброєю та порядок експлуатації військової техніки (стат ті 414-417);
5) злочини, що посягають на встановлений порядок несення окремих видів військової служби (статті 418-421);
6) злочини, що посягають на встановлений порядок збереження військових відомостей, що становлять державну таємницю (стаття 422);
7) військові службові злочини (статті 423-426);
8) злочини, вчинювані в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці (статті 427-435).
Суб'єктами військових злочинів можуть бути військовослуж бовці та військовозобов'язані (останні тільки у разі, коли вони проходять навчальні (чи перевірні) або спеціальні збори).
Військовослужбовці - це особи, які проходять строкову війсь кову службу, військову службу за контрактом, за призовом та кад рову військову службу.
Такими, що перебувають на строковій службі, вважаються солдати, матроси, сержанти й старшини, які проходять військову службу за призовом у межах строків, визначених ст. 23 Закону «Про загальний військовий обов'язок і військову службу».
Військову службу за контрактом проходять особи, прийняті на військову службу у добровільному порядку.
Ст. 2 Закону «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» встановлює такі види військової служби за контрактом:
а) військова служба солдатів і матросів, сержантів і старшин;
б) військова служба прапорщиків і мічманів; в) військова служба (навчання) курсантів (слухачів) вищих військових навчальних за кладів, а також вищих навчальних закладів, які мають кафедри військової підготовки (факультети військової підготовки, відді лення військової підготовки, інститути військової підготовки) з програмами підготовки на посади осіб офіцерського складу; г) вій ськова служба осіб офіцерського складу. Порядок прийняття на військову службу за контрактом регламентується ст. 20 Закону та положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців.
До тих, хто служать за призовом, належать офіцери, призвані на військову службу із запасу.
Кадрову військову службу проходять особи офіцерського скла ду, зараховані до Збройних Сил України та інших військових фор мувань до запровадження військової служби за контрактом.
Не належать до військовослужбовців допризовники, тобто осо би, які проходять допризовну підготовку до приписки їх до призов них дільниць, призовники, тобто особи, які приписані до призов них дільниць, і службовці за призовом, тобто особи, які проходять альтернативну (невійськову) службу. Альтернативна служба за проваджується замість проходження військової служби і вважаєть ся державною службою поза Збройними Силами чи іншими війсь ковими формуваннями. Право на таку службу за наявності істин них релігійних переконань мають громадяни України, які нале жать до діючих, згідно із законодавством, релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю та служби в Збройних Силах.
Військовозобов'язані — це особи, які перебувають у запасі. Не можуть бути суб'єктами військового злочину особи, не взяті на військовий облік або зняті з нього відповідно до статей глав V і VI Закону «Про загальний військовий обов'язок і військову службу».
Військова служба є почесним обов'язком громадянина Украї ни. Військова служба у Збройних Силах України та інших війсь кових формуваннях є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я й віком громадян України, пов'язаній із захистом Віт чизни.
Під іншими військовими формуваннями треба розуміти СБ, Прикордонні війська України, війська Цивільної оборони України, Управління охорони вищих службових осіб України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України та інші військові формування, утворені відповідно до законів України.
Початком перебування на військовій службі вважається: а) день прибуття до військового комісаріату для відправлення у військову частину - для призовників і офіцерів, призваних із запасу; б) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового закладу, установи тощо) - для військовозобов'язаних і жінок, які вступають на військову службу за контрактом; в) день призначення на посаду курсанта (слухача) вищого військового на вчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які добровільно вступають на військову службу; г) день призначення на посаду - для громадян, які прийняті на військову службу до СБ. Закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військовослужбовець виключений наказом по військовій частині (військовому закладу, установі тощо) із списків особового складу.
Відповідальність за військові злочини настає, як правило, з 18-ти років, тобто з віку призову на строкову військову службу.
Водночас, оскільки, згідно зі ст. 20 Закону «Про загальний вій ськовий обов'язок і військову службу», на військову службу за контрактом курсантів (слухачів) приймаються призовники віком від 17 до 21 року, в тому числі ті, яким 17 років виповнюється у рік зарахування на навчання до вищих військових навчальних за кладів або вищих навчальних закладів, які мають військові на вчальні підрозділи, відповідальність за військові злочини може наставати і до виповнення винним 18-річного віку.
Женевська конвенція про поводження з військовополоненими 1949 р. передбачає, що військовополонені ворожої армії несуть кримінальну відповідальність за законом про військові злочини за дії, вчинені проти порядку несення військової служби держави пе ребування в полоні. Конвенція робить виняток для військовослуж бовців, які вчинили замах на втечу з полону. Вона не визнає війсь ковим злочином невдалу втечу з полону, а у випадках вчинення втечі військовополонений, вдруге взятий у полон у ході наступних військових дій, не підлягає покаранню за раніше вчинену втечу (статті 84, 87, 89, 91, 92, 93 Конвенції).
Деякі військові злочини можуть бути вчинені тільки військово службовцями, які наділені певними спеціальними ознаками. Так, військові службові злочини (статті 423-426) можуть вчинювати тільки начальники та інші службові особи; порушення правил ко раблеводіння (ст. 417) - тільки військовослужбовці (військові мо ряки), на яких покладений обов'язок водіння корабля (коман дир корабля, штурман, старший помічник командира корабля, вах товий офіцер та ін.); порушення правил польотів або підготовки до них (ст. 416) - військовослужбовець, який безпосередньо брав участь у здійсненні польоту літального апарату (командир корабля, член льотного екіпажу, службова особа, яка здійснювала керівництво польотом), або готував літальний апарат до польоту (військовослужбовці, які готували літальний апарат до польоту, здійс нювали технічний огляд чи ремонтували його).
Особи, які не є військовослужбовцями, можуть притягуватися до кримінальної відповідальності за статтями, що передбачають відповідальність за військові злочини, тільки як підбурювачі, по собники або організатори (див.: ч. 3 ст. 401). Виконавцями й співвиконавцями цих злочинів можуть бути тільки військовослужбов ці та військовозобов'язані.
Істотною особливістю норм, які включені у розділ XIX Особ ливої частини КК, є широка диференціація умов і меж відповіда льності за військові злочини залежно від часу та обстановки їх вчинення. Наприклад, посилюється відповідальність та застосову ються більш суворі міри покарання за вчинення в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці таких злочинів, як непокора (ст. 402), дезертирство (ст. 408), недбале ставлення до військової служби (ст. 425). Посилення відповідальності за подібні злочини в умовах воєнного стану або у бойовій обстановці обумовлено під вищенням їх суспільної небезпечності в складних умовах, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість, висока дисципліна всіх військовослужбовців.
Умови воєнного стану - це фактичне перебування України в стані війни з іншою державою. Вони настають з оголошенням стану війни чи фактичним початком воєнних дій. Воєнний стан вводиться у разі збройної агресії або загрози нападу на Україну. Умови воєнного стану зникають у день і час припинення стану війни. Час з моменту оголошення стану війни чи фактичного по чатку воєнних дій і до їх припинення називається воєнним. Ця ознака має місце як тоді коли злочини вчинюються у діючій ар мії, так і в тилу.
Під бойовою обстановкою треба розуміти перебування війсь кової частини (підрозділу) в умовах безпосередньої підготовки й ведення бою (операції). Бойова обстановка може виникнути не тільки в умовах воєнного стану, але й у мирний час, коли частина (підрозділ) відбиває напад на прикордонну заставу, під час вторг нення на територію України збройних банд, при порушенні недо торканності її повітряного чи морського простору.
Посилюється відповідальність за окремі види військових злочинів і в разі вчинення їх групою осіб (ч. 2 ст. 404, ч. 3 ст. 405 та ін.) чи за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 408, ч. 2 ст. 410 та ін.), або якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки (наприклад, ч. 2 ст. 411, ч. 2 ст. 412) тощо.
Разом з тим особа, яка вчинила злочин, передбачений статтями цього розділу, може бути звільнена від кримінальної відповідаль ності згідно зі ст. 44 цього Кодексу із застосуванням до неї захо дів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил Украї ни (ч. 4 ст. 401). Наприклад, особа звільняється (обов'язково) від кримінальної відповідальності тоді, коли вперше вчинила військо вий злочин невеликої тяжкості, після чого щиро покаялася, актив но сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду (ст. 45), чи примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду (ст. 46). Звільнення від кримінальної відповідальності із за стосуванням заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, можливе (оскільки це право суду) і при вчиненні особою вперше військового злочину як невеликої, так і середньої тяжкості, якщо вона щиро покаялася (ст. 47), або якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспіль ну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпеч ною (ст. 48).
Наприклад, суд зобов'язаний звільнити від кримінальної відповідальності військову службову особу, яка необережно знищила чи пошкодила військове майно, що заподіяло шкоду у великих розмі рах (ч. 1 ст. 412), якщо вона (особа) вперше вчинила такий злочин, після чого щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю усунула заподіяну шкоду. Повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності і військовослужбовець, який погро жував начальникові заподіянням тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 405), якщо він примирився з потерпілим та відшкодував моральні збитки. Водночас суд має право звільнити від кримінальної відповідаль ності військовослужбовця, який, наприклад, відкрито відмовився виконати наказ начальника (ч. 1 ст. 402), що було пов'язано з так званою дідівщиною, якщо після вчинення злочину дідівщину було усунено (ліквідовано) і вчинене ним діяння перестало бути суспільно небезпечним, або вів себе законослухняно, не порушу вав порядок несення військової служби і на час розгляду справи в суді перестав бути суспільно небезпечним.
Звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється ви ключно судом (ч. 2 ст. 44). Порядок звільнення від кримінальної відповідальності регламентований КПК. Дійшовши висновку пр0 наявність підстав, зазначених у розділі IX Загальної частини КК суд закриває кримінальну справу та, вирішивши питання про за стосування до винного заходів дисциплінарного стягнення, порушує дисциплінарне провадження і направляє його відповідному командирові (начальникові) для застосування щодо винного заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України! Застосування заходів Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинно здійснюватися командиром військової частини який порушив кримінальну справу. Згідно зі ст. 67 Статуту внут рішньої служби, право порушувати кримінальну справу надано командирові полку (корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону).
2. Злочини, що посягають на порядок взаємовідносин між військовослужбовцями
За своїм службовим становищем і військовим званням військо вослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Командир (начальник) має право віддавати накази підлеглому військовослужбовцеві і зобов'язаний перевіряти їх виконання. Підлеглі зобов'язані беззастережно вико нувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинно го наказу, і ставитися до нього з повагою. «Наказ має бути вико наний сумлінно, точно та у встановлений строк».
Стаття 402. Непокора
1. Непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу -
караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони вчинені групою осіб або спричинили тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. За своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно один одного. Одним із головних загальних обов’язків усіх військовослужбовців є обов’язок беззастережно і сумлінно виконувати накази командирів (начальників). Це обумовлено принципом єдиноначальності, який полягає, зокрема, у тому, що командир (начальник) наділений всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і на нього покладена персональна відповідальність перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця. Для цього командиру (начальнику) надано право одноособово приймати рішення, віддавати накази, забезпечувати і перевіряти їх виконання, виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
2. Об’єктом злочину є встановлений законодавством порядок виконання у військових формуваннях України наказів начальників, який забезпечує необхідні в умовах військової служби регламентовані військовими статутами військово-службові відносини між начальниками та підлеглими, згідно з якими перші мають право віддавати накази, а останні - зобов’язані беззастережно підкорятися їм.
Взаємовідносини між начальниками та підлеглими з приводу віддання та виконання наказів по службі регламентуються Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, дію якого поширено на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України.
Непокора є найбільш зухвалим і небезпечним військовим злочином, який ускладнює нормальне виконання військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань, породжує безладдя, порушує статутний порядок, негативно позначаючись на боєготовності та боєздатності військових формувань, наносячи тим самим реальну шкоду інтересам служби.
Якщо шкоду правоохоронюваним інтересам заподіяно вчиненим з метою виконання законного наказу діянням, таке діяння визнається правомірним (ч.1 ст.41).
3. До начальників слід відносити військовослужбовців, які для виконання певних завдань мають у своєму розпорядженні підлеглих, наділені правом віддавати останнім накази, розпорядження та інші обов’язкові для виконання вимоги і застосовувати щодо них дисциплінарну владу. Під військовими начальниками у військових статутах та інших актах військового законодавства розуміються начальники за службовим положенням (посадою) та начальники за військовим званням. У разі спільного виконання службових обов’язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням.
Військовими начальниками можуть бути і військовослужбовці рядового складу, якщо вони призначені на відповідну посаду (наприклад, командир відділення, заступник командира взводу тощо).
До категорії військових начальників потрібно також відносити всіх військовослужбовців, які мають підлеглих під час несення спеціальних служб (караульної, патрульної, внутрішньої, вахтової, бойового чергування, прикордонної) та користуються правом віддавати підлеглим накази та розпорядження в інтересах виконання завдань тієї чи іншої спеціальної служби.
Для кваліфікації діяння за ст.402 не має значення, постійно чи тимчасово, письмовим чи усним розпорядженням призначено військовослужбовця виконувати обов’язки начальника.
Водночас не поширюється дія статутних правил про начальників за військовим званням на тих військовослужбовців, які відбувають кримінальне покарання у виді арешту на гауптвахті Служби правопорядку Збройних Сил України, оскільки вони зобов’язані виконувати команди та розпорядження військових службових осіб та військовослужбовців чергових змін Служби правопорядку, незалежно від військового звання останніх.
4. З об’єктивної сторони непокора виражається у двох формах: відкрита відмова виконати наказ начальника або інше умисне невиконання наказу.
Наказ (в контексті ст.402 КК) - це одноособова пряма владна вимога (наказ, розпорядження, вказівка, команда тощо) розпорядчого характеру особи, якій надано владні повноваження в сфері управління, про вчинення або невчинення певних дій по службі іншою особою чи визначеним колом осіб, на яких покладено обов’язок виконувати такі вимоги. Під виданням наказу як діяльністю розуміють одну із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків військової службової особи.
Відкрита відмова виконати наказ начальника - найбільш зухвала форма непокори - передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ або інше відкрите демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись репліками чи здійснюватися мовчки. Відкрита відмова виконати наказ начальника може бути заявлена йому віч-на-віч або прилюдно. Від непокори слід відрізняти випадки суперечки, коли підлеглий вступає в обговорення наказу, виявляючи своє незадоволення у зв’язку з його отриманням, але врешті-решт наказ виконує. Крім того, не містить ознак непокори негайна доповідь військовослужбовця про те, що він неспроможний з певних причин виконати наказ своєчасно та у повному обсязі.
Інше умисне невиконання наказу полягає у тому, що підлеглим наказ начебто приймається до виконання, але насправді умисно не виконується. Невиконання наказу може полягати:
а) у діях, вчиняти які наказ прямо забороняв;
б) у невиконанні дій, які мали бути виконані згідно з наказом;
в) у виконанні дій, передбачених наказом, але з порушенням встановлених наказом строків та інших обов’язкових умов їх виконання.
Специфіка оцінки дій винного як непокори полягає у тому, що завжди необхідно встановити, що:
а) наказ начальника безпосередньо адресований винній підлеглій особі, тобто його вимоги не можуть бути реалізовані без участі особи у тому числі;
б) відсутні обставини, які свідчать про неможливість виконання наказу начальника або про наявність поважних причин його невиконання в термін, визначений наказом.
Суттєве кримінально-правове значення має і характер відданого наказу.
Наказ має бути законним. Таким він є, коли відданий відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечить чинному законодавству та не пов’язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина (ч.2 ст.41). Законність наказу встановлюється в кожному конкретному випадку шляхом аналізу нормативних актів, які визначають повноваження та компетенцію особи, яка віддала наказ, аналізу правомірності вимог, що висувалися цією особою як обов’язкові, дотримання нею порядку та форми віддання наказу. Якщо наказ виданий з порушенням вимог, які до нього висуваються законодавством, він є незаконним.
Законом не встановлено обов’язку для військовослужбовців оцінювати отримані накази у сфері військової служби з точки зору їх законності, а тому, якщо підлеглий проявить непокору щодо законного наказу, помилково вважаючи його незаконним, він повинен відповідати за непокору чи невиконання наказу, залежно від конкретних обставин. Разом з тим підлеглий не несе відповідальності за ст.402 за невиконання незаконного наказу начальника.
За виконання злочинного наказу підлеглий притягується до юридичної відповідальності на загальних підставах з огляду на те, яким було (умисним чи необережним) його психічне ставлення до своїх дій, вчинення яких вимагалося наказом, їх наслідків та до характеру вимог самого наказу. При цьому діяння особи, яка виконала злочинний наказ, підлягає кваліфікації за тією чи іншою статтею Особливої частини КК з урахуванням її психічного ставлення до вчинюваних на виконання такого наказу дій та, за необхідності, їх наслідків. Ступінь же її усвідомлення злочинного характеру вимог наказу має значення для вирішення питання лише про те, який наказ нею виконано: явно злочинний чи ні, а також чи немає підстав вважати, що особа виконала наказ, взагалі не розуміючи злочинного характеру його вимог. Питання про те, чи міг виконавець усвідомлювати злочинний характер відданого наказу, виникає у тих випадках, коли злочинність вимог наказу не є очевидною, явною.
Про існуючі у судовій практиці варіанти кримінально-правової оцінки дій військової службової особи, яка віддала злочинний наказ, див. коментар до ст.424.
Злочинний характер наказу (розпорядження) означає, що ним вимагається вчинити або його виконання неминуче пов’язано із вчиненням діяння, яке на момент віддання такого наказу (розпорядження) становило злочин.
Особа вважається такою, що не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, коли вона була позбавлена фактичної можливості в силу суб’єктивних властивостей (рівень спеціальних знань у конкретній галузі, життєвий і практичний досвід тощо) або конкретних умов, в яких вона діє (необізнаність про зв’язок своїх дій з іншими подіями, діями інших осіб, обмеженість інформації тощо), зрозуміти дійсне правове значення вимог наказу (розпорядження), або не могла усвідомлювати суспільної небезпечності наслідків його виконання.
Так, слідчий військової прокуратури встановив, що наказ чергового по парку випустити машину, яка належала державі, з викраденим державним майном, за кермом якої була стороння особа, був незаконним. Але днювальний по парку, який виконав цей наказ, будучи перший раз у складі даного наряду, не знаючи всіх водіїв автопарку в обличчя і дійсних намірів чергового по парку, був позбавлений можливості в силу вказаних обставин усвідомити дійсний характер та суспільно небезпечні наслідки виконання наказу начальника, якому він фактично сприяв у вчиненні розкрадання державного майна. За таких обставин у постанові про часткове закриття справи слідчий зробив обґрунтований висновок про те, що в діях днювального по парку відсутній склад злочину.
Положення військових статутів щодо права військовослужбовців не виконувати лише явно злочинні накази, не регулюють тих випадків, коли військовослужбовець порушує спеціальні правила, встановлені в інших (не військових) сферах суспільної діяльності, суб’єктом яких він є одночасно. У таких випадках виникає колізія обов’язків військовослужбовця з приводу покори отриманому наказу як суб’єкта різних і не схожих за змістом правовідносин, а тому зміст таких обов’язків визначається з урахуванням вимог спеціального закону, що висуває більш “вимогливі” положення, які даний військовослужбовець знає і повинен знати в силу виконуваних специфічних завдань по службі (офіцер - начальник фінансової служби, військовий лікар, військовослужбовець - водій).
При виконанні підлеглим явно злочинного наказу застосовуються положення ч.4 ст.41. Так, за виконання явно злочинного наказу начальника підлеглий може відповідати як пособник у вчиненні відповідного військового службового злочину (скажімо, за виконання наказу начальника караулу про застосування фізичного насильства щодо заарештованих чатовий має нести відповідальність за ч.5 ст.27 і ч.2 ст.424).
Коли ж незаконним наказом безпосередньо не вимагалося вчинення злочину, але його виконання спричинило суспільно небезпечні наслідки, можливість настання яких виконавець такого наказу передбачав, але легковажно розраховував на їх відвернення, або хоч і не передбачав таких наслідків, але повинен був і міг їх передбачити, останній за наявності всіх необхідних підстав може відповідати за вчинення злочину з необережності.
Наказ має бути конкретним. Не можна розглядати як невиконання наказу невиконання військовослужбовцем загальних вимог служби, які містяться у військових статутах, порадниках, інструкціях тощо. Виконання наказу як нормативно-правового акта подібне виконанню акта законодавства, виконання ж розпорядчого наказу є фактом реалізації відносин підлеглості, покори вимогам певних осіб або органів, що безпосередньо здійснюють таким чином управлінські функції. При цьому в окремих випадках, коли процедура виконання того чи іншого наказу чітко визначена законодавством (наприклад, щодо переміщення військовослужбовця по службі, здачі ним справ та посади, проведення інвентаризації майна у військовій частині тощо), зовсім не обов’язково, щоб такий наказ містив вичерпний перелік всіх дій, які підлеглому необхідно вчинити з метою його виконання.
Можливі й такі ситуації, коли у зв’язку з порушенням підлеглим загальних вимог військової служби начальник віддає йому наказ про припинення правопорушення та виконання ним своїх обов’язків, умисне невиконання такого наказу підпадає під поняття непокори.
Крім того, у кожному конкретному випадку має бути з’ясовано, чи не обумовлене невиконання наказу тим, що він був сформульований невиразно, нечітко й незрозуміло, допускав подвійне тлумачення або чи не був він перешкодою для виконання наказу іншого начальника.
5. Непокора вважається закінченим злочином, залежно від форми її вчинення, з моменту відкритої відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання при іншому умисному невиконанні наказу. Злочин, передбачений ч.1 ст.402, є формальним, а ч.2 ст.402 - матеріальним.
6. Суб’єктом злочину є військовослужбовець (військовозобов’язаний під час проходження відповідних зборів), який є підлеглим стосовно начальника, котрий віддав наказ.
7. З суб’єктивної сторони непокора у двох її формах може бути вчинена як з прямим, так і з непрямим умислом, однак у першій формі непокори умисел виникає до чи під час отримання наказу, а в другій формі - в момент отримання наказу чи пізніше. Психічне ставлення винної особи до наслідків непокори та іншого умисного невиконання наказу може характеризуватися як умислом, так і необережністю. Мотиви непокори не мають значення для кваліфікації. Проте, якщо непокора спровокована попередніми незаконними діями начальника щодо підлеглого, питання про відповідальність останнього вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.
8. Кваліфікуючими ознаками цього злочину є: 1) вчинення його групою осіб і 2) спричинення тяжких наслідків.
Про поняття групи осіб див. п.10 коментаря до ст.401.
Під тяжкими наслідками у ч.2 ст.402 слід розуміти, зокрема, зрив виконання бойового завдання (яким у мирний час є, скажімо, несення караульної або прикордонної служби, бойового чергування), зрив заходів, спрямованих на забезпечення постійної бойової готовності військової частини, корабля, підрозділу; знищення або пошкодження бойової техніки; загибель людей; втрата управління військами; спричинення значної матеріальної шкоди тощо. Тяжкість наслідків визначається органами досудового слідства та судом з урахуванням всіх обставин справи.
9. Особливо кваліфікуючими ознаками цього злочину є вчинення його: 1) в умовах воєнного часу і 2) в бойовій обстановці.
Про поняття “воєнний стан” та “бойова обстановка” див. п.10 коментаря до ст.401.
Стаття 403. Невиконання наказу
1. Невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, -
карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до двох років.
2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Об’єкт і суб’єкт злочину, передбаченого ст.403, співпадають з об’єктом і суб’єктом злочину, передбаченого ст.402 КК.
2. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується тільки бездіяльністю за відсутності ознак непокори і полягає у невиконанні або неточному виконанні наказу, настанні тяжких наслідків та наявності причинового зв’язку між невиконанням чи неналежним виконанням наказу та настанням таких наслідків. Невиконання наказу є матеріальним складом злочину і вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків внаслідок невиконання чи неналежного виконання наказу.
Про поняття тяжких наслідків див. п.8 коментаря до ст.402.
Не підлягають кваліфікації за ст.403 випадки порушень військовослужбовцями внаслідок недбалості правил несення спеціальних служб (вартової, патрульної, внутрішньої, бойового чергування тощо), оскільки відповідальність за такі правопорушення передбачена іншими статтями даного розділу Особливої частини КК.
3. З суб’єктивної сторони невиконання наказу начальника вчинюється з необережності у вигляді злочинної недбалості або злочинної самовпевненості.
4. Кваліфікуючими ознаками цього злочину є вчинення його: 1) в умовах воєнного часу і 2) в бойовій обстановці.
Про поняття “воєнний стан” та “бойова обстановка” див. п.10 коментаря до ст.401.
3. Злочини, що посягають на встановлений порядок проходження військової служби.
Стаття 407. Самовільне залишення військової частини або місця служби
1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, -
караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез’явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, -
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
4. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Залишення військовослужбовцем без відповідного дозволу військової частини або місця служби, а також нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу є грубим порушенням встановленого законодавством порядку проходження військової служби, яке може призвести до зниження бойової готовності військової частини та якості виконуваних нею службових завдань, оскільки військовослужбовець тривалий час без відповідного дозволу знаходиться поза межами військової частини, у зв’язку з чим не може виконувати обов’язки з військової служби.
2. Безпосередній об’єкт даного злочину - порядок проходження військової служби, відповідно до якого кожен військовослужбовець зобов’язаний проходити військову службу упродовж встановленого законом строку і завжди бути готовим до захисту держави і виковувати свій військовий обов’язок.
3. З об’єктивної сторони злочин полягає у діях (самовільне залишення) або бездіяльності (нез’явлення) і має складну структуру можливих форм його прояву залежно від суб’єкта та тривалості ухилення.
4. Самовільним є залишення військової частини або місця служби, яке вчинено без дозволу начальника. Про поняття начальника див. п.3 коментаря до ст.402.
Порядок надання звільнення, вибуття у відпустку і прибуття з неї, відправлення у відрядження, направлення на лікування та прибуття з нього тощо визначений положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців та Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.
Під військовою частиною у ст.407 розуміється територія, межі якої можуть і не позначатися огорожею, але зазвичай визначаються наказом командира військової частини з ілюстрацією її на плані (схемі). Межі території військової частини і межі військового гарнізону, як правило, не співпадають. Територією військової частини визнається і територія військового корабля.
Під місцем служби, якщо воно не збігається з територією військової частини, розуміється будь-яке місце, де військовослужбовець повинен протягом певного часу виконувати обов’язки з військової служби або перебувати за наказом чи з дозволу начальника. Це може бути полігон, табір, військовий ешелон, корабельне приміщення, док, судоремонтний завод, гауптвахта, шпиталь чи лікарня, лазня, місце виконання господарських робіт чи проведення навчальних занять тощо.
5. Нез’явлення військовослужбовця вчасно на службу - це його неявка в строк, указаний у певному документі, який дав йому право на залишення території військової частини.
При звільненні з частини, при призначенні, переведенні, поверненні з відрядження, з відпустки або з лікувального закладу військовослужбовець повинен з’являтися на службу в строк, зазначений відповідно у записці про звільнення, приписі, посвідченні про відрядження, відпускному квитку, документах лікувального закладу тощо.
Фактичний момент з’явлення військовослужбовця на службу, має бути задокументований. Скажімо, згідно з статутними нормами, після повернення із звільнення військовослужбовець доповідає черговому роти про повернення, здає йому записку про звільнення і доповідає своєму безпосередньому командирові (начальникові), а якщо повертається до підрозділу після відбою, - доповідає лише черговому роти. Час повернення військовослужбовців із звільнення зазначається черговим роти у книзі обліку звільнених.
Питання про поважність причини нез’явлення військовослужбовця вчасно на службу при звільненні з частини, при призначенні, поверненні з відрядження, з відпустки або з лікувального закладу є питанням факту, його оцінка входить до компетенції органу дізнання, слідчого, прокурора та суду і вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.
Наприклад, поважними причинами затримки військовослужбовців у відрядженні понад встановлені строки є хвороба, що перешкоджає пересуванню, стихійне лихо та інші надзвичайні обставини, якщо причини затримки підтверджені відповідними документами. Поважними причинами затримки із відпустки можуть бути не передбачені перешкоди у сполученні, хвороба військовослужбовця, пожежа або стихійне лихо, що трапилося в сім’ї військовослужбовця, смерть або тяжка хвороба членів його сім’ї або осіб, на вихованні яких він перебував. Поважною причиною затримки із звільнення має визнаватися затримка військовослужбовця військовим командиром, органами державної влади.
6. Даний злочин є триваючим. Початковим моментом самовільного залишення є день, коли військовослужбовець самовільно покинув розташування військової частини чи місця служби, а початковим моментом нез’явлення на службу - наступний день після дня, в який закінчився встановлений строк з’явлення.
Злочин, передбачений ч.1 ст.407, є закінченим з моменту перебігу встановленого у диспозиції цієї частини даної статті строку залишення або нез’явлення на службу військовослужбовця, якщо його умислом не охоплювалося ухилення від служби на більш тривалий строк (скажімо більше місяця). Самовільне залишення частини або місця служби військовослужбовцем на строк більше місяця кваліфікується за ч.3 ст.407, кваліфікація таких дій ще й за ч.1 ст.407 є зайвою.
Злочинний стан самовільного залишення частини або місця служби закінчується у конкретний момент, коли військовослужбовець прибув до військової частини (до місця служби), або був затриманий, або з’явився з повинною до органу дізнання, слідчого або військового прокурора, або з’явився до військової служби правопорядку чи військового комісаріату чи іншим шляхом заявив про себе органам державної влади. У випадку, коли особа у період самовільного залишення військової частини затримується за вчинення іншого протиправного діяння і при цьому приховує свою належність до військової служби, вчинення самовільного залишення частини не припиняється.
Звернення військовослужбовця, який ухилився від військової служби, до громадських організацій (комітет солдатських матерів тощо) з заявою про причини залишення військової частини не створює правових підстав для переривання строку незаконного перебування поза межами військової частини. У таких випадках вказаний строк переривається з моменту повідомлення громадською організацією компетентного органу про ухилення даного військовослужбовця від військової служби.
Саме по собі повідомлення військовослужбовця, який самовільно залишив частину, командування військової частини про місце свого знаходження може вважатися моментом закінчення даного злочину лише у тому випадку, якщо безпосередньо після такого повідомлення військовослужбовець прибуває у військову частину або виконує інше розпорядження командування.
Якщо винний з метою самовільного залишення частини підробив відпускний квиток, посвідчення про відрядження, записку про звільнення, направлення на лікування тощо, його дії мають кваліфікуватися за ст.409 як ухилення від військової служби шляхом підроблення документів, а якщо документ не підроблявся, але був складений на підставі іншого фіктивного документа, - за ст.409 як ухилення від військової служби шляхом іншого обману.
7. “Місяць” за змістом ст.407 закінчується у відповідне число наступного місяця, наприклад, від 1 січня до 1 лютого, від 15 лютого до 15 березня тощо, незалежно від кількості днів у тому чи іншому місяці. Самовільне залишення частини фактично на строк, що не перевищує місяця, якщо винний мав намір знаходитись поза частиною понад місяць, кваліфікується як замах на злочин, передбачений ч.3 ст.407.
Якщо військовослужбовець строкової служби в перший раз був самовільно відсутній 7 діб, а вдруге 25 діб не маючи наміру в обох випадках ухилитися від служби на строк понад місяць, вчинене ним кваліфікується за ч.1 ст.407, хоча загальна тривалість в такому разі і перевищує місячний термін. Два і більше самовільних залишення місця служби, коли тривалість одного з них менше місяця, а другого - понад один місяць, утворюють реальну сукупність злочинів і кваліфікуються за ч.1 і 3 ст.407 або за ч.2 і 3 ст.407.
Якщо військовослужбовець під час самовільного відлучення з’являється до військової частини (місця служби), але відповідному командиру (начальнику) про своє повернення не доповідає і не розпочинає виконувати обов’язки з військової служби (переховується на території частини на підсобному господарстві тощо), термін його самовільної відсутності не переривається.
Час, протягом якого військовослужбовець утримувався на гауптвахті у зв’язку з його затриманням або знаходився на стаціонарному лікуванні у зв’язку з хворобою до часу самовільної відсутності його у військовій частині чи місці служби, не зараховувався, за умови, що винна особа не приховувала своєї належності до військової служби.
“Протягом року” означає, що з моменту вчинення самовільного залишення частини або місця служби не пройшов один рік, при цьому застосування до винного за попереднє діяння заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, кримінальну відповідальність за його повторне вчинення не виключає.
Самовільність залишення військової частини або місця служби є обов’язковою ознакою даного злочину, тому отримання військовослужбовцем дозволу на вихід за межі частини або неявку у встановлений строк з боку начальника, навіть такого, що не має повноважень на прийняття даного рішення, виключає можливість притягнення даного військовослужбовця до кримінальної відповідальності за ст.407. Проте питання про відсутність складу даного злочину може бути вирішено позитивно лише у випадках сумлінної помилки військовослужбовця стосовно законності такого отриманого дозволу.
8. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.407, є військовослужбовець строкової служби, а суб’єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.407, - будь-який військовослужбовець, що проходить інші (крім строкової) види військової служби.
Військовослужбовець, який самовільно залишив військову частину і визнаний непридатним до військової служби внаслідок отриманого ним під час її проходження захворювання, тим більше під час ухилення від неї, визнається суб’єктом військового злочину і підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах, хоч і може бути звільнений від неї на підставі ст.48.
З урахуванням всіх обставин справи, характеру та його впливу на формування та реалізацію умислу винного на ухилення від служби така обставина може розцінюватися судом і як така, що пом’якшує покарання (ст.65, 66). Тільки у разі, коли поряд з визнанням особи непридатною до військової служби встановлено й інші обставини, які в сукупності дають підстави для висновку про втрату діянням або такою особою суспільної небезпечності, суд вправі звільнити її від кримінальної відповідальності з посиланням на ст.48.
З іншого боку, якщо ухилення від служби непридатної для неї особи зумовлено хворобою, яка отримана під час проходження служби і знаходиться у причиновому зв’язку з таким ухиленням, воно не повинно породжувати юридичної відповідальності, оскільки свідчить про відсутність вини в діях такої особи. Неможливість виконувати загальні і спеціальні обов’язки військової служби внаслідок хвороби виключає винність особи у порушенні правил виконання таких обов’язків, якщо їх порушення обумовлено такою хворобою.
Про правове значення незаконного призову громадянина на військову службу див. п.8 коментаря до ст.401.
9. З суб’єктивної сторони розглядуваний злочин у формах активної дії характеризується умисною формою вини, у формі бездіяльності - характерним може бути умисел (прямий і непрямий), а в окремих випадках (найчастіше при нез’явленні на службу тривалістю у кілька діб) - необережність (злочинна самовпевненість чи злочинна недбалість). При цьому вказані форми вини стосуються самого факту нез’явлення вчасно на службу, поважних причин такого нез’явлення та/або його тривалості.
Мета і мотиви злочину, які враховуються при призначенні покарання, можуть бути різними: бажання уникнути дисциплінарної відповідальності, надати допомогу близьким родичам, дочекатися в запас певних співслужбовців (наприклад, тих, з ким у винного виникли неприязні стосунки) тощо. Мотивом самовільного залишення військової частини або місця служби офіцерами, прапорщиками, як правило, є бажання покращити своє матеріальне становище. При цьому особа не має на меті ухилитися від військової служби взагалі. Наявність такої мети і відповідних мотивів може створити підстави для кваліфікації ухилення за ст.408 або 409.
10. Вирішуючи питання про характер і підстави кримінальної відповідальності військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину чи місце служби через неправомірну поведінку щодо нього співслужбовців або військових службових осіб (застосування насильства, вимагательство, нестатутні методи впливу, викривлення дисциплінарної практики тощо), слід завжди перевіряти, чи не діяла така особа в стані крайньої необхідності, отже, чи не є самовільне залишення військової частини або місця служби вимушеним.
Про поняття крайньої необхідності див. ст.39 та коментар до неї.
Порівнюючи між собою значимість соціальних цінностей та інтересів держави, пов’язаних з охороною встановленого порядку проходження військової служби, слід виходити з положення про те, що права і свободи людини, а також їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Самовільне залишення військової частини чи місця служби слід вважати вчиненим в стані крайньої необхідності, коли у справі безспірно встановлено, що підставою для таких дій військовослужбовця були реальні посягання на його життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпеку, коли уникнути іншими засобами порушення цих своїх прав для нього було неможливим і шкода державним інтересам була заподіяна вимушено.
Про неможливість для військовослужбовця уникнути порушень своїх прав на життя, на захист свого здоров’я (ст.27 Конституції України), на повагу до його гідності (ст.28 Конституції України), на свободу та особисту недоторканність (ст.29 Конституції України) іншими засобами, крім самовільного залишення військової частини чи місця служби, свідчать, наприклад, такі факти: умисне порушення перелічених прав військовослужбовця командуванням військової частини, що позбавляло його можливості оскаржити дії командирів (начальників); залишення військовими службовими особами без реагування повідомлень військовослужбовця про порушення цих його прав, а так само нездатність військової влади припинити їх порушення тощо.
Вимушеним заподіянням шкоди інтересам держави слід визнавати випадки, коли військовослужбовець, самовільно залишаючи військову частину чи місце служби, не має наміру ухилитися від виконання свого конституційного обов’язку - захищати Вітчизну, незалежність та територіальну цілісність України, а намагається добитися належних умов проходження військової служби. Про такі наміри військовослужбовця може свідчити той факт, що, знаходячись поза межами військової частини чи місця служби, він свою належність до військової служби не приховує і повідомляє про себе та про факти порушення своїх конституційних прав у правоохоронні органи або органи державної влади чи службовим особам військкомату за місцем проживання.
Так, рядовий Г. виправданий судом, оскільки залишив місце служби з метою уникнути знущань і насильства з боку молодшого командира та добитися належних умов проходження військової служби. Мотивуючи своє рішення, суд послався на вимушеність залишення Г. військової частини, яка була зумовлена систематичними протиправними посяганнями на його конституційні права та бездіяльністю військової влади, а також на відсутність для Г. можливості за даних обставин уникнути небезпеки для свого здоров’я іншими засобами. У судовому засіданні були підтверджені факти нестатутного впливу щодо Г. і стосовно винної особи була порушена кримінальна справа. Крім того, судом було встановлено, що офіцерам частини ці факти насильства були відомі, проте заходів для їх припинення вони не вживали. Прибувши додому, Г. своєї належності до військової служби не приховував, про причину залишення військової частини відразу розповів батькам, які неодноразово зверталися з повідомленням про місце перебування їх сина до командування військової частини, однак останнє заходів до повернення Г. та притягнення до відповідальності винних у його втечі осіб не вживало.
Навпаки, вироком суду було засуджено рядового К. за дезертирство, який в судовому засіданні також посилався на те, що залишив військову частину через насильство щодо себе. У справі було встановлено, що К. до командування військової частини за допомогою не звертався, а, знаходячись поза її межами, про факти насильства щодо себе нікому не повідомляв, у лікувальні заклади та правоохоронні органи з приводу будь-яких тілесних ушкоджень не звертався, більш того, переховувався від останніх.
11. Кваліфікуючими ознаками даного злочину є: 1) вчинення його в умовах воєнного стану чи 2) в бойовій обстановці.
Про поняття “воєнний стан” та “бойова обстановка” див. п.10 коментар до ст.401.
Самовільне залишення місця проходження служби, вчинене в умовах воєнного стану або у бойовій обстановці, слід відмежовувати від злочинів, передбачених ст.428 і 429. Перший із вказаних злочинів відрізняється від злочину, передбаченого ч.4 ст.407, за ознаками, які характеризують суспільно небезпечне діяння - тільки дія, місце вчинення злочину - територія військового корабля, його обстановку - даний корабель гине і суб’єкта злочину - командир корабля або особа із складу команди корабля, а другий злочин відрізняється від злочину, передбаченого ч.4 ст.407, за ознаками місця вчинення злочину - поле бою і його часу - не тільки в умовах воєнного стану.
Самовільне залишення військовослужбовцем поля бою, яке є одночасно його місцем служби, під час бою слід кваліфікувати за ст.429 як за спеціальною нормою.
Якщо військовослужбовець самовільно залишив місце проходження служби і перейшов на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, його дії кваліфікуються тільки за ст.111 як державна зрада.
Вчинення кримінально караного самовільного залишення частини або місця служби військовослужбовцем, який одночасно виконує обов’язки зі спеціальних видів служб, утворює сукупність злочинів, передбачених ст.407 і відповідними ст.418, 419, 420 або 421.
Особи, направлені в дисциплінарний батальйон, є військовослужбовцями строкової служби, тому їх втечу з гауптвахти або інше ухилення від військової служби, до прибуття в дисциплінарний батальйон, а також під час відбування там покарання, слід кваліфікувати залежно від спрямованості умислу, способу та тривалості ухилення за ст.407, 408 або 409 (див. п.6 постанови ПВСУ “Про практику призначення військовослужбовцям покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні” від 28 грудня 1996 р. № 15).
Стаття 408.Дезертирство
1. Дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу -
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Дезертирство із зброєю або за попередньою змовою групою осіб -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Безпосередній об’єкт даного злочину збігається з об’єктом злочину, передбаченого ст.407.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби у будь-яких проявах, передбачених ч.1 ст.407, з метою ухилитися від військової служби (дезертирство). Дезертир протизаконно припиняє виконувати свій конституційний обов’язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, намагається повністю виключити себе із сфери військово-службових правовідносин.
Дезертирство є триваючим злочином і починається з моменту самовільного залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення на службу, доки не буде припинено самим винним або у зв’язку з іншими обставинами (затримання тощо).
Для закінченого складу цього злочину тривалість ухилення військовослужбовця від військової служби значення не має. Повернення дезертира до місця служби або його прибуття до органів влади є явкою з повинною і на кваліфікацію злочину не впливає. Фактична тривалість ухилення від військової служби може мати значення лише при визначенні ступеня суспільної небезпечності цього діяння та призначенні покарання.
Характеристика даного злочину з об’єктивної сторони його юридичного складу збігається із характеристикою з об’єктивної сторони юридичного складу самовільного залишення військової частини (ст.407), відрізняються дані злочини тільки за суб’єктивною стороною їх юридичних складів.
Разом з тим ст.408 містить вичерпний перелік способів вчинення дезертирства у формі нез’явлення на службу, а саме у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або лікувального закладу. За таких обставин невихід без поважних причин на службу військовослужбовця (крім військовослужбовців строкової служби), робочий час якого обмежується межами робочого дня, не охоплюється жодним з можливих і передбачених законодавцем способів вчинення дезертирства, а тому за наявності достатніх підстав може розглядатися як відмова від несення обов’язків військової служби (ч.2 ст.409) або як дисциплінарний проступок.
Так, дії К., пов’язані з ухиленням від несення передбачених контрактом обов’язків військової служби, які фактично полягали у тому, що він, не маючи на те підстав, умисно припинив виконання таких обов’язків і тим самим заявив про свою відмову їх виконувати, Військова колегія ВСУ перекваліфікувала з п.“в” ст.241 (ч.1 ст.408) на п.“а” ст.243 КК 1960 р. (ч.2 ст.409).
3. Суб’єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою - ухилитися від військової служби. Мотиви дезертирства можуть бути різноманітними і на кваліфікацію діяння не впливають, проте враховуються при призначенні покарання.
Під метою ухилитися від військової служби необхідно розуміти цілеспрямоване прагнення особи уникнути виконання обов’язків з військової служби в цілому і взагалі на весь встановлений законом строк проходження служби, при цьому таке прагнення завжди поєднано з наміром особи назавжди виключити себе із сфери військово-службових відносин. Обґрунтовуючи наявність в діях особи складу дезертирства, посилання у вироку на таку мету є обов’язковим, оскільки вона є конструктивною ознакою юридичного складу даного злочину.
Під час самовільного залишення військової частини злочинець має намір через певний час повернутися до виконання обов’язків з військової служби, а кваліфікація діяння здійснюється тільки в залежності від терміну його ухилення від військової служби. Тому тривалість ухилення військовослужбовця від військової служби під час дезертирства на його кваліфікацію не впливає.
Об’єктивними факторами, які свідчать про наявність у винного мети ухилитися від військової служби, судова практика визнає: фактично тривале незаконне знаходження особи поза межами місця служби, неприйняття нею будь-яких заходів, спрямованих на повернення у військову частину, знищення військової форми одягу, наполегливість в реалізації умислу на ухилення від служби (неодноразові епізоди ухилень, втеча від представників військової частини при затриманні, приховування своєї належності до армії, знищення документів, що посвічують особу винного, та виготовлення чи придбання підроблених документів), втеча з поста зі зброєю, проживання на нелегальному становищі, під чужим прізвищем, виїзд за кордон, зміна зовнішності, намір легалізувати своє незаконне становище шляхом придбання паспорта, придбання документів для влаштування на роботу, сам факт працевлаштування, вчинення інших злочинів під час ухилення від служби тощо.
Перелічені обставини, у тому числі й тривалість періодів ухилення від обов’язків служби, лише тоді свідчать про наявність мети ухилитися від військової служби, коли вони підтверджуються сукупністю всіх досліджених в суді фактичних даних, а інші версії по справі спростовані в судовому засіданні або для їх виникнення не було підстав.
Так, вироком суду Б. було засуджено за п.“а” ст.241 КК України 1960 р. (ч.1 ст.408) за те, що він у 1992 році самовільно залишив розташування шпиталю, де перебував на лікуванні, і з метою ухилитися від строкової служби виїхав до місця проживання своїх батьків, де проживав до дня затримання - грудень 1998 р. Оскільки по справі було безспірно встановлено, що Б. самовільно залишив місце служби під впливом батьків, за місцем яких проживав весь час, не приховуючи свою належність до військової служби, неодноразово під час ухилення звертався до органів військового управління, у тому числі до військової прокуратури та Міністерства оборони з проханням вирішити питання про подальше проходження військової служби, яке тривалий час не вирішувалося, Військова колегія ВСУ перекваліфікувала вказані дії Б. з п.“а” ст.241 на п.“в” ст.240 КК України 1960 р. (ч.3 ст.407).
Для наявності складу дезертирства не має значення, в який момент особа вирішила ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення місця служби або вже в період незаконного знаходження за його межами. Коли військовослужбовці після самовільного залишення частини приймають рішення ухилитися від військової служби, їх дії повинні кваліфікуватись як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати в якості способу дезертирства, а отже поглинається останнім і не утворює сукупності злочинів.
Добровільна відмова від вчинення дезертирства можлива тільки до моменту самовільного залишення частини або до перебігу строку прибуття на службу.
4. Суб’єктом злочину виступає будь-який військовослужбовець.
Особи, направлені в дисциплінарний батальйон, є військовослужбовцями строкової служби, тому їх втечу з гауптвахти або інше ухилення від військової служби до прибуття в дисциплінарний батальйон, а також під час відбування там покарання слід кваліфікувати залежно від спрямованості умислу, способу та тривалості ухилення за ст.407, 408 або 409 (див. п.6 постанови ПВСУ “Про практику призначення військовослужбовцям покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні” від 28 грудня 1996 р. № 15).
Якщо під час дезертирства скоєні інші злочини, то кваліфікація дій винної особи повинна бути за сукупністю відповідних злочинів.
5. Кваліфікуючими ознаками даного злочину є: 1) вчинення його із зброєю або 2) за попередньою змовою групою осіб.
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до ст.28.
Дезертирство зі зброєю передбачає, що військовослужбовець, залишаючи місце служби з метою ухилитися від військової служби, забирає із собою зброю.
Про поняття зброї див. п.5 коментаря до ст.410.
Під зброєю в контексті даної статті слід розуміти виключно зброю, яка є військовим майном (штатна зброя, що перебуває на озброєнні у військовому формуванні, зброя, яка перебуває під охороною, незалежно від того, закріплена дана зброя за винною особою чи ні). Інші пристрої, які в широкому розумінні охоплюються поняттям “зброя”, не входять до кола предметів, дезертирство з якими стає підставою для кваліфікації дій винного за ч.2 ст.408.
Заволодіння військовослужбовцем зброєю шляхом викрадення, привласнення, вимагання, а також заволодіння нею шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем з наступним дезертирством кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.408 та відповідними частинами ст.410. Якщо зброя була видана виключно для її обслуговування, виконання стрільб тощо, дезертирство і подальші незаконні дії з нею кваліфікуються за ч.2 ст.408, ст.410 та ст.263, а у разі залишення внаслідок дезертирства зі зброєю, виданою для виконання обов’язків з військової служби, місця несення відповідної спеціальної служби діяння винної особи кваліфікуються додатково і за відповідними статтями даного розділу про порушення спеціальних видів служби.
Якщо зброя була на законних підставах видана військовослужбовцю з правом постійного її носіння, дезертирство з такою зброєю кваліфікується тільки за ч.2 ст.408 і ознак незаконного носіння та зберігання зброї (ст.263), а також злочину, передбаченого ст.410, не містить.
Особливо кваліфікуючими ознаками даного злочину є: 1) його вчинення в умовах воєнного стану чи 4) в бойовій обстановці.
Про поняття “воєнний стан” та “бойова обстановка” див. п.10 коментаря до ст.401.
6. При одночасному засудженні за дезертирство і злочин, який був вчинений під час дезертирства, покарання призначається за правилами ч.1 - 3 ст.70, при засудженні за дезертирство після винесення вироку за злочин, вчинений у період ухилення від служби, покарання призначається за правилами ч.4 ст.70.
4. Злочини, що посягають на встановлений порядок користування військовим майном.
Стаття 410. Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна або заволодіння ними шляхом шахрайства -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Ті самі дії, вчинені військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або такі, що заподіяли істотну шкоду, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, розбій з метою заволодіння зброєю, бойовими припасами, вибуховими чи іншими бойовими речовинами, засобами пересування, військовою та спеціальною технікою, а також вимагання цих предметів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, -
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
1. Підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами (ст.3 Закону України “Про оборону України”). Необхідною умовою забезпечення військ матеріальними цінностями є бережливе ставлення військовослужбовців до військового майна, запобігання випадкам його розкрадання, втрати, розтрати, знищення чи пошкодження, а також неправильного використання, у зв’язку з чим на військовослужбовця покладено загальний статутний обов’язок утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно (див. ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).
2. Основним безпосереднім об’єктом даного злочину є право власності на військове майно. Правовий режим військового майна визначений Законом України “Про правовий режим майна у Збройних Силах України”. Додатковим факультативним об’єктом у різних формах цього злочину можуть бути життя, здоров’я потерпілого, порядок виконання військовими службовими особами своїх повноважень та інші цінності.
Предметом даного злочину є зброя, бойові припаси, вибухові або інші бойові речовини, засоби пересування, військова та спеціальна техніка, а також інше військове майно. При цьому поняття “військове майно” охоплює будь-які речі матеріального світу, яким притаманні відповідні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру, у тому числі і предмети, прямо перелічені в диспозиції ч.1 ст.410.
Предметом шахрайства і вимагання, передбачених ст.410, є не тільки військове майно, а й право на нього, а предметом вимагання, крім того, і будь-які дії майнового характеру.
Військове майно закріплюється за військовими частинами Збройних Сил України на праві оперативного управління. З моменту надходження майна до Збройних Сил України і закріплення його за військовою частиною Збройних Сил України воно набуває статусу військового майна. Військові частини використовують закріплене за ними військове майно лише за його цільовим та функціональним призначенням. Порядок обліку, інвентаризації, зберігання, списання, використання та передачі військового майна визначається КМУ.
Зброя - це усі види бойової, спортивної, нарізної мисливської зброї, як серійно виготовленої, так і саморобної чи переробленої, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухової речовини (пороху або інших спеціальних горючих сумішей) (див. п.4 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3).
Пневматична зброя, сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери), пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, не можуть бути віднесені до поняття зброї, хоча можуть розглядатися як інше військове майно.
Незаконне заволодіння завідомо несправною зброєю, що належить військовій частині, і приведення її у придатний для використання за призначенням стан необхідно кваліфікувати за ст.410 (як заволодіння військовим майно) та ст.263 (незаконне виготовлення вогнепальної зброї).
Бойові припаси - це патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху (п.5 зазначеної постанови ПВСУ).
Викрадення складових частин, деталей чи вузлів, комплект яких дозволяє виготовити придатні до використання бойові припаси, слід розцінювати як закінчений злочин і кваліфікувати за ч.1 ст.410.
Вибухові речовини - це порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню (п.6 зазначеної постанови ПВСУ).
Поняття “бойові речовини” ширше за поняття вибухових речовин і охоплює інші речовини, які мають бойове, тобто для ураження сил і засобів противника, призначення з використанням різних вражаючих факторів (хімічні та біологічні боєприпаси).
Засоби пересування - це механічні пристрої, обладнані двигуном і призначені для перевезення (дорогою, повітрям, залізницею, водою) людей або вантажу, а так само обладнані спеціальними механізмами (у тому числі бойові машини: танки, броньовики, самохідні установки тощо) для виконання спеціальних функцій, а також причепи та напівпричепи.
Поняття “військова та спеціальна техніка” ширше за поняття засобів пересування і охоплює інші механічні пристрої військового (танк, літак-винищувач, гармата тощо) та спеціального (буксир, бульдозер, санітарна машина тощо) призначення.
Незаконне заволодіння військовослужбовцем військовим транспортним засобом кваліфікується за ч.1 ст.410 за наявності корисливого мотиву в діях винного. В основі таких дій лежить бажання протиправно збагатитися за рахунок військового майна та спеціальна мета - безоплатно обернути його на свою або іншої особи користь. Незаконне заволодіння військовослужбовцем військовим транспортним засобом без корисливого мотиву кваліфікується за відповідною частиною ст.289 (як інше незаконне заволодіння транспортним засобом) і ознак злочину, передбаченого ст.410, не містить.
Предметом злочину, передбаченого ст.410, є лише такі види зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки, які є виключно військовим майном.
Крім вказаних предметів, до іншого військового майна можна віднести будь-яке інше державне майно, закріплене за відповідними військовими частинами, зокрема: будинки, споруди, передавальні пристрої, паливно-мастильні матеріали, продовольство, технічне, аеродромне, шкіперське, речове, культурно-просвітницьке, медичне, ветеринарне, побутове, хімічне, інженерне майно, майно зв’язку та інше майно, а також кошти.
3. З об’єктивної сторони злочин може бути вчинено у таких формах:
- викрадення військового майна (ч.1 ст.410);
- привласнення військового майна (ч.1 ст.410);
- вимагання військового майна (ч.1 ст.410);
- заволодіння військовим майном шляхом шахрайства (ч.1 ст.410);
- викрадення, привласнення, вимагання військового майна або заволодіння ними шляхом шахрайства військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем (ч.2 ст.410);
- розбій з метою заволодіння зброєю, бойовими припасами, вибуховими чи іншими бойовими речовинами, засобами пересування, військовою та спеціальною технікою (ч.3 ст.410);
- вимагання зброї, бойових припасів, вибухових чи інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілого (ч.3 ст.410).
Під викраденням військового майна слід розуміти протиправне таємне чи відкрите вилучення, в тому числі із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя або здоров’я, чи з погрозою застосуванням такого насильства. Кримінальна відповідальність за ст.410 настає при викраденні військового майна як із військових частин, так і у громадян, які володіли ним правомірно або незаконно. Термін викрадення у контексті ст.410 охоплює вилучення військового майна шляхом крадіжки, грабежу і розбою, проте розбійне заволодіння окремих видів військового майна утворює кваліфікований склад даного злочину (ч.3 ст.410).
Заволодіння військовим майном шляхом шахрайства здійснюється за допомогою обману чи зловживання довірою, а шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем - внаслідок протиправного використання нею своїх владних повноважень (привласнення, розтрата або заволодіння військовим майном шляхом зловживання службовим становищем).
Про поняття викрадення, привласнення, вимагання зброї, бойових припасів, вибухових речовин або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем див. коментар до ст.262.
Про поняття “привласнення”, “вимагання”, “шахрайство”, “розбій”, “насильство, небезпечне для життя і здоров’я потерпілого” додатково див. коментар відповідно до ст.191, 189, 190 та 187.
Про поняття “військова службова особа” та “зловживання службовим становищем” див. коментар до ст.423.
Розкрадання вогнепальної зброї, бойових припасів або вибухових речовин вважається закінченим у момент заволодіння ними, а коли розкрадання вчинено шляхом розбійного нападу - у момент нападу.
Оскільки незаконне заволодіння зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами є самостійним складом злочину, то подальше їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст.410 та ч.1 ст.263.
4. Суб’єктивна сторона юридичного складу даного злочину характеризується умисною виною. Умислом особи охоплюються насамперед спеціальні ознаки предмета злочину.
Якщо особа, бажаючи викрасти зброю, бойові припаси або вибухові речовини, в дійсності викрала звичайне (невійськове) майно, скоєне слід кваліфікувати як замах на злочин, передбачений ст.410.
Якщо винна особа викрадає зброю, бойові припаси, вибухові, інші бойові речовини тощо з метою використання їх для вчинення іншого злочину, її дії слід додатково кваліфікувати, крім того, як готування до відповідного злочину.
5. Суб’єктом злочину є будь-які військовослужбовці військових формувань. Військовозобов’язаний під час проходження відповідних зборів за вчинення дій, передбачених ст.410, несе відповідальність, залежно від предмета злочину, за ст.262 або ст.185-191, 308, 313.
6. Про поняття кваліфікуючих ознак “повторно”, “за попередньою змовою групою осіб, “воєнний стан” та “бойова обстановка” див. коментар відповідно до ст.32, 28 та п.10 коментаря до ст.401.
Незаконне заволодіння зброєю, бойовими припасами, вибуховими або іншими бойовими речовинами слід визнавати повторним у випадку вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.410, незалено від того, чи було її за це засуджено, а також чи була вона виконавцем чи іншим співучасником такого злочину і строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередньо вчинений злочин не закінчився, а судимість за раніше вчинений злочин не погашена і не знята.
Під “істотною шкодою” у ч.2 ст.410 слід розуміти завдання значної матеріальної шкоди, приведення у непридатність військової чи спеціальної техніки, неможливість чи утруднення виконання частиною бойового завдання, необхідність залучення значних сил і засобів для розшуку майна, яке незаконно вибуло з володіння військової частини, тощо. Дана кваліфікуюча ознака є оціночною і питання про її наявність вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи.
7. Згідно із ст.10 розділу ІІ Перехідних положень КК України 2001 р. не передбачено під час перегляду всіх справ про злочини проти власності перекваліфікації дій засуджених з відповідних статей Особливої частини КК України 1960 р. на ст.410 КК України 2001 р., якою посилено відповідальність за аналогічні дії із спеціальним суб’єктом - військовослужбовцем і щодо спеціального предмета - військового майна.
За таких обставин передбачені ст.410 дії, які були вчинені до 1 вересня 2001 р., повинні кваліфікуватися за відповідними статями про злочини проти власності КК України 1961 р., якщо за їх вчинення не пом’якшено відповідальність у КК України 2001 р.
Стаття 411. Умисне знищення або пошкодження військового майна
1. Умисне знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна -
караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, або якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Об’єкт і предмет даного злочину співпадають з об’єктом та предметом злочину, передбаченого ст.410.
Умисне знищення (пошкодження) майна, яке не є військовим, а так само військового майна, що знаходиться у власності інших держав, кваліфікується за ст.194.
Не утворює складу даного злочину знищення або пошкодження особами офіцерського складу, прапорщиками мічманами, військовослужбовцями за контрактом предметів військового обмундирування, виданих їм в особисту власність.
2. Об’єктивна сторона даного злочину характеризується активними діями винного, суспільно небезпечними наслідками у виді знищення або пошкодження військового майна і причиновим зв’язком між вказаними діями та їх наслідками. Даний злочин є матеріальним.
Про поняття “знищення майна” та “пошкодження майна” див. коментар до ст.194.
Одним із способів знищення (пошкодження) військового майна може бути вилучення якоїсь деталі з тієї чи іншої технічної системи без її фактичного руйнування. Якщо вилучення цієї деталі містить ознаки викрадення, то вчинене кваліфікується за відповідною частиною ст.410. Проте у таких випадках для кваліфікації за ст.411 необхідно встановити, що вилучена деталь була призначена для забезпечення функціонування відповідної технічної системи, в протилежному випадку пошкодження військового майна не буде. Так, немає підстав для кваліфікації за ст.411 випадків викрадення з військового транспортного засобу радіоприймача, запасного колеса та інших подібних предметів.
Тривалість виходу майна з ладу для кваліфікації за ст.411 значення не має.
У випадках, коли для вирішення питання про те, чи втрачено внаслідок вчиненого діяння можливість використання майна за цільовим призначенням або наскільки зменшилась його цінність, потрібні спеціальні знання, призначається відповідна експертиза.
3. Суб’єктом злочину є будь-які військовослужбовці військових формувань, а також військовозобов’язані під час проходження відповідних зборів.
4. Суб’єктивна сторона даного злочину характеризується виною у формі умислу, винна особа бажає знищити чи пошкодити військове майна, або хоч і не бажає, однак свідомо допускає знищення чи пошкодження своїми діями військового майна. Ставлення винного до наслідків знищення чи пошкодження військового майна у вигляді спричинення загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків може бути тільки необережним. Якщо винна особа під час знищення (пошкодження) військового майна діяла з метою ослабити державу, її дії кваліфікуються за ст.113 як диверсія і додаткової кваліфікації за ст.411 не потрібно, а якщо з метою вбивства чи заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень - необхідна додаткова кваліфікація за відповідними статтями про злочини проти життя та здоров’я особи.
Необережне знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової і спеціальної техніки чи іншого військового майна за наявності необхідних підстав кваліфікується за ст.412.
Якщо особа мала намір знищити майно, але змогла лише пошкодити його, вчинене кваліфікується як закінчене пошкодження, оскільки склад даного злочину охоплює обидва діяння (пошкодження та знищення) як рівнозначні.
5. Кваліфікуючими ознаками знищення чи пошкодження військового майна є вчинення даного злочину:
- шляхом підпалу;
- іншим загальнонебезпечним способом;
- або спричинення загибелі людей чи інших тяжких наслідків.
Про поняття “вчинення злочинів шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, або якщо вони спричинили загибель людей” див. коментар до ст.194.
Тяжкими наслідками визнаються виведення з ладу повністю або на тривалий час військової чи спеціальної техніки, важливих з точки зору забезпечення боєготовності військової частини споруд, невиконання бойового завдання, спричинення тілесних ушкоджень середньої тяжкості кільком особам або тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі, завдання великої матеріальної шкоди, залишення людей без житла чи засобів існування тощо. Питання про те, що слід розуміти під іншими тяжкими наслідками, має вирішуватися судом у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи.
6. Особливо кваліфікуючими ознаками даного злочину є вчинення передбачених ч.2 дій: 1) в умовах воєнного стану чи 2) в бойовій обстановці.
Про поняття “воєнний стан” та “бойова обстановка” див. п.10 коментаря до ст.401.
7. Знищення та пошкодження раніше викраденого військового майна не виходить за межі викрадення.
Знищення або пошкодження військовослужбовцем військового майна, яке він під час несення спеціальної служби зобов’язаний охороняти, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст.411, та відповідного злочину проти порядку несення спеціального виду служби.
У випадку, коли умисне знищення (пошкодження) одного військового майна поєднано з викраденням іншого військового майна, такі дії винної особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст.410 та 411.
Умисне знищення або пошкодження військового майна за наявності обставин, що виключають злочинність діяння, є правомірним.
5. Злочини, що посягають на встановлений порядок поводження зі зброєю та порядок експлуатації військової техніки.
Стаття 414. Порушення правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення
1. Порушення правил поводження зі зброєю, а також із боєприпасами, вибуховими, радіоактивними та іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження, -
карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам або смерть потерпілого, -
карається позбавленням волі на строк від двох до десяти років.
3. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило загибель кількох осіб чи інші тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.
1. На озброєнні Збройних Сил України знаходяться різні системи і види зброї, боєприпасів, вибухових, радіоактивних та інших речовин, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих. Використання цих предметів і речовин вимагає суворого дотримання правил обмеженого поводження з ними, порушення яких може призвести до загибелі і каліцтва людей, знищення військового майна, інших тяжких наслідків. Окремі предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих, вимагають особливого поводження з ними в процесі їх використання і під час зберігання, порушення встановлених правил їх зберігання може також призвести до шкідливих наслідків.
2. Об’єктом злочину є встановлені законодавством правила поводження зі зброєю та предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих (окремі з них прямо названі законодавцем - боєприпаси, вибухові та радіоактивні речовини), а також безпека і здоров’я громадян, у тому числі й самих військовослужбовців.
Ці правила визначаються військовими статутами та іншими нормативними актами (настановами, керівництвами, курсами стрільб для різних видів зброї тощо). Наприклад, наказ Міністра оброни України “Про затвердження інструкції про організацію обліку, зберігання та видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України” від 2 травня 2003 р. № 122, “Курс стрільб із стрілецької зброї...”, затверджений наказом заступника Міністра оборони - командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 25 березня 1999 р. № 76. Такі правила забезпечують безпечні умови поводження із зброєю та предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих.
Про поняття “зброя” та “боєприпаси” див. коментар до ст.410.
Предметом даного злочину є зброя, а також боєприпаси, вибухові, радіоактивні та інші речовини і предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення.
Вибухові речовини - це хімічні сполуки або їх суміші, здатні під дією удару, наколювання, тертя та підігріву вибухати. До цих речовин належать порох, аматоли, тетрил, тротил, пікринова кислота, гримуча ртуть тощо.
Радіоактивні речовини - це будь-які матеріали, які містять радіонукліди і для яких питома активність та сумарна активність вантажу перевищують межі, установлені нормами, правилами й стандартами з ядерної та радіаційної безпеки (див. п.1.8 Правил забезпечення збереження ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання, затверджених наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 14 грудня 2000 р. № 241). Це речовини природного або штучного походження, які містять у своєму складі радіоактивні ізотопи, що являють собою джерело іонізуючих випромінювань і тому є небезпечними для оточуючих.
Іншими речовинами та предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих, визнаються будь-які штатні технічні засоби, що знаходяться у військовій частині і мають властивість уражати (спричиняти ушкодження, порушувати функції, впливати на здоров’я) тих, хто знаходиться в зоні їх дії.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в порушенні правил поводження зі зброєю, а також з речовинами та предметами що становлять підвищену небезпеку для оточуючих.
Злочин, передбачений ст.414, визнається закінченим, якщо в результаті допущеного порушення правил поводження зі зброєю, а також із боєприпасами, вибуховими, радіоактивними та іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, настали передбачені законом суспільно небезпечні наслідки.
Вказані правила можуть бути порушені як у результаті дій, так і бездіяльності. Диспозиція ст.414 є бланкетною, тому при вирішенні питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності необхідно встановити, які саме правила, встановлені законодавством, військовими статутами, наказами, розпорядженнями, інструкціями та порадниками, були порушені винною особою.
Частина 1 ст.414 охоплює заподіяння потерпілому через необережність легких, середньої тяжкості та тяжких тілесних ушкоджень і додаткової кваліфікації за статтями про злочини проти здоров’я особи не потребує.
4. З суб’єктивної сторони даний злочин є необережним. Психічне ставлення винного до порушення правил поводження може бути як умисним, так і необережним, проте його ставлення до шкідливих наслідків своїх дій виключно необережне.
5. Суб’єктом злочину є будь-який військовослужбовець, який за характером служби чи в силу інших обставин (незалежно від того, на законних підставах, чи ні) володіє чи використовує зброю, речовини і предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих.
6. Кваліфікуючими ознаками цього злочину є: 1) заподіяння тілесних ушкоджень кільком особам і 2) смерть потерпілого.
Частина 2 ст.414 охоплює вбивство через необережність, необережне спричинення тілесних ушкоджень кільком (двом та більше) особам незалежно від тяжкості ушкодження, і кваліфікація таких дій за статтями про злочини проти життя та здоров’я особи є зайвою.
Про поняття “смерть потерпілого” див. коментар до ст.119.
7. Особливо кваліфікуючими ознаками цього злочину є 1) спричинення загибелі кількох осіб і 2) інші тяжкі наслідки.
Частина 3 ст.414 охоплює спричинення через необережність загибелі кількох (двох і більше) осіб, і кваліфікація таких дій за статтями про злочини проти життя особи є зайвою.
Під іншими тяжкими наслідками у ч.3 ст.414 слід розуміти зрив виконання бойового завдання (яким у мирний час є, скажімо, несення караульної або прикордонної служби, бойового чергування), зрив заходів, спрямованих на забезпечення постійної боєготовності військової частини, корабля, підрозділу; знищення або пошкодження бойової техніки; спричинення значної матеріальної шкоди, зараження отруйними речовинами значних ділянок землі, водойм і повітря тощо. Тяжкість наслідків є оціночною категорією і визначається органами досудового слідства та судом з урахуванням всіх обставин справи.
8. Якщо потерпілому (потерпілим) заподіяно тілесні ушкодження не у зв’язку з порушенням правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, а у зв’язку з порушенням правил їх охорони, які регламентують несення спеціальних видів служб, то відповідальність настає не за ст.414, а за тією статтею, яка передбачає відповідальність за порушення правил несення спеціальних служб.
За статтею 414 кваліфікуються незаконні дії тільки з предметами і речовинами, якими володіє військове відомство. Дії військовослужбовця, що спричинив з необережності смерть потерпілому внаслідок порушення правил поводження з іншою зброєю, кваліфікуються за відповідними статтями Особливої частини КК. Відповідальність за ст.414 настає у випадку недбалого зберігання зброї та бойових припасів незалежно від того, було воно законним чи незаконним.
Відповідальність за недбале зберігання зброї і боєприпасів, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, настає і у випадках зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів без додержання встановлених нормативними актами та загальноприйнятими правилами застережних заходів, які виключають можливість вільного доступу сторонніх осіб до цих предметів, а також у разі незаконної передачі зазначених предметів іншій особі, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки (див. п.27 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивнимиматеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3).
Стаття 415. Порушення правил водіння або експлуатації машин
1. Порушення правил водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини, що спричинило потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або загибель потерпілого, -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило загибель кількох осіб, -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років
1. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок несення військової служби, що забезпечує безпеку водіння та експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини, а також боєготовність військ. Цей порядок ґрунтується на загальних принципах військової дисципліни і є її складовою частиною. Додатковим об’єктом виступає здоров’я, життя людей.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у недодержанні військовослужбовцями при керуванні бойовою, спеціальною чи транспортною машиною установлених правил їх водіння чи експлуатації. Ці правила встановлені не тільки Правилами дорожнього руху та військовими статутами, але й спеціальними нормативними актами, які діють у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, оскільки водіння та експлуатація таких машин у військах може здійснюватися в особливих умовах, у тому числі в різних умовах місцевості - в умовах бездоріжжя, у лісі, пустелі, де не діють Правила дорожнього руху, у різних гідрометеорологічних умовах.
Злочин, передбачений ст.415, визнається закінченим, якщо в результаті допущеного порушення правил водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини настали передбачені законом суспільно небезпечні наслідки.
Правила водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини можуть бути порушені як у результаті дій, так і бездіяльності. Диспозиція ст.415 є бланкетною, тому при вирішенні питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності необхідно встановити, які саме правила, встановлені законодавством, військовими статутами, наказами, розпорядженнями, інструкціями та порадниками, були порушені винною особою.
Бойова машина - це гусенична або колісна самохідна машина, на якій установлено озброєння, призначене для ведення бою, забезпечення бойових дій та управління військами (танки, бронетранспортери, самохідні артилерійські та ракетні установки тощо).
Спеціальна машина - це машина з установленим спеціальним обладнанням, призначеним для управління військами і зброєю, бойового і технічного забезпечення, тилового забезпечення і обслуговування (самохідна інженерна техніка та техніка зв’язку, санітарний транспорт, пересувні майстерні, лабораторії тощо).
Транспортна машина - це машина, призначена для перевезень особового складу, зброї, військової техніки, інших матеріальних засобів.
Водіння - це безпосереднє керування рухомою машиною, яке починається рухом ходової частини машини (коліс, гусениць) та закінчується припиненням руху.
Під експлуатацією слід розуміти використання таких машин за призначенням та проведення їх технічного обслуговування, виконання технічних норм і правил, які забезпечують нормальну і безпечну роботу агрегатів, систем і механізмів, а також виконання вимог безпеки у будь-яких умовах.
Прикладом порушення правил водіння може бути виїзд водія на машині на зустрічну смугу руху та зіткнення з іншим автомобілем, порушення правил руху заднім ходом тощо.
Прикладом порушення правил експлуатації автомобіля є передача керма іншій особі, яка не мала права на управління машиною, випуск у рейс технічно несправної машини тощо.
Порушення правил водіння або експлуатації таких машин може бути скоєне як дією, так і бездіяльністю.
Обов’язковою умовою настання кримінальної відповідальності за ст.415 є заподіяння потерпілому середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень або загибель потерпілого.
Про поняття “середньої тяжкості тілесне ушкодження”, “тяжке тілесне ушкодження” див. коментар до ст.121 та 122.
Даний склад злочину є матеріальним. Злочин вважається закінченим з моменту настання шкідливих наслідків.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини. При цьому винний не передбачає настання суспільно небезпечних наслідків, хоч повинен був і міг їх передбачити (злочинна недбалість), або передбачає настання таких наслідків, легковажно розраховуючи на їх відвернення (злочинна самовпевненість). Якщо під час розгляду справи з’ясується, що шкідливі наслідки охоплювалися умислом винного, тоді його дії слід оцінювати як злочин проти здоров’я чи життя потерпілого.
4. Суб’єктом даного злочину може бути будь-який військовослужбовець, що безпосередньо керує рухом такої машини, а також військовослужбовець, в обов’язки якого входить забезпечення безпеки руху (командир відповідного підрозділу, начальник контрольно-технічного пункту тощо), чи інший військовослужбовець, безпосередньо відповідальний за експлуатацію транспортних засобів військової частини. Для притягнення військовослужбовця до відповідальності за цією статтею не має значення, чи був правопорушник штатним водієм і чи вміє водити машину.
Військовослужбовці за вчинення транспортного злочину під час водіння та експлуатації особистого автомобіля несуть відповідальність за ст.286 на загальних підставах.
Порушення військовослужбовцем правил водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини, що спричинило крім тілесних ушкоджень потерпілому, вказаних в ч.1 ст.415, ще й знищення чи пошкодження військового майна, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.412 та ст.415.
5. Кваліфікуючою ознакою даного злочину є загибель кількох осіб.
Під загибеллю кількох осіб розуміється настання смерті двох і більше людей внаслідок порушення правил водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини.
6. Виконання протиправного наказу начальника, вимоги якого пов’язані з порушенням правил водіння транспортного засобу, не виключає протиправності в діях водія, який виконав такий наказ. Водій повинен і має завжди можливість внаслідок отриманих спеціальних знань відрізнити правомірні за змістом вимоги начальника від тих, виконання яких зумовлює порушення правил водіння машини. Військовослужбовець - водій, при настанні суспільно небезпечних наслідків, що спричинені порушенням правил водіння транспортного засобу, зумовлених виконанням протиправного наказу начальника, підлягає відповідальності за ст.415 на загальних підставах, при цьому факт виконання наказу може бути визнаний обставиною, що пом’якшує покарання.
Передача керування транспортним засобом в порушення чинних правил службовій особі, від якої водій залежний по службі, не звільняє останнього від відповідальності, але може враховуватися судом при призначенні покарання. Водій не несе кримінальної відповідальності у тому разі, коли вказаною службовою особою чи працівником Державтоінспекції він був усунутий від керування чи розпорядження транспортним засобом (див. п.12 постанови ПВСУ “Про практику застосування судами України законодавства у справах про транспортні злочини” від 24 грудня 1982 р. № 7).
Службові особи, які своєю діяльністю сприяли вчиненню транспортного злочину, з урахуванням конкретних обставин справи можуть нести відповідальність за відповідними статтями КК про злочини у сфері службової діяльності.
Якщо віддання та виконання наказу про порушення правил водіння транспортним засобом відбувається за наявності обставин, що виключають злочинність діяння, дії як особи, що віддала такий наказ, так і водія, який його виконав, незважаючи на фактичне заподіяння при цьому шкоди охоронюваним законом цінностям, визнаються правомірними.
6. Злочини, що посягають на встановлений порядок несення окремих видів військової служби.
Стаття 418. Порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання
1. Порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання, -
карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Об’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.418, є встановлений статутами порядок несення вартової (вахтової) служби і патрулювання, які організовуються відповідно до Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, Положення про корабельну службу у Військово-Морських Силах Збройних Сил України, затверджених наказом Міністра оборони України від 25 листопада 2003 р. № 415, а також порадників, положень, інструкцій, розпоряджень, конкретизуючих статутні норми.
Частина друга Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України визначає загальні положення організації вартової служби і підготовки варт, права і обов’язки осіб, які входять до складу варти, порядок розводу та зміни варт, внутрішній порядок у вартах, а також особливості організації та несення вартової служби в окремо розташованих підрозділах та під час перевезення військ і вантажів.
На військовослужбовців під час перебування у внутрішньому чи гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов’язки, вони та порядок їх виконання визначаються не тільки законами і статутами Збройних Сил України, а й іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України (див. ст.17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).
Згідно зі ст.103 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України порядок охорони, розташування та межі постів визначає для гарнізонних варт начальник гарнізону, для внутрішніх варт - командир військової частини (корабля) та зазначає в табелі постів, а відповідно до ст.52 даного Статуту завдання патрулів, випадки та умови застосування ними зброї, особливості несення служби на кожному маршруті руху визначаються у спеціальній інструкції для патрулів, яка складається начальником органу управління Служби правопорядку в гарнізоні (у військовій частині - начальником штабу) і погоджується (затверджується) начальником гарнізону (старшим військового містечка, командиром військової частини). Статутом детально визначається зміст вказаних документів. Правила несення служби, встановлені в таких документах, є складовою частиною статутних правил, а тому їх порушення є кримінально караним діянням за наявності інших ознак складу злочину, передбаченого ст.418.
Якщо внутрішні порадники, положення, інструкції, розпорядження тощо суперечать військовим статутам або встановлюють додаткові, не передбачені статутами і такі, що не випливають з їх загальних положень, обов’язки з приводу порядку несення вартової (вахтової) служби чи патрулювання, то їх порушення не утворює складу даного злочину, оскільки ст.418 передбачена відповідальність виключно за порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання і дане положення закону розширювальному тлумаченню не підлягає.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у порушенні встановлених правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання, настанні внаслідок цього порушення тяжких наслідків, які перебувають в причиновому зв’язку з порушенням вказаних правил.
Статутні правила вартової (вахтової) служби і патрулювання можуть бути порушені як у результаті дій, так і бездіяльності.
Диспозиція ст.418 є бланкетною, тому при вирішенні питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності необхідно встановити, які саме норми Статуту гарнізонної і вартової служби Збройних Сил України і виданих на їх виконання наказів, розпоряджень та інструкцій були порушені винною особою. Наприклад, ст.213 Статуту гарнізонної і вартової служби Збройних Сил України перелічує дії, які забороняються вчиняти начальнику варти, а ст.241 даного Статуту перелічує дії, які зобов’язаний вчиняти чатовий. Невиконання особою, яка несе вартову службу, статутних обов’язків (бездіяльність) або вчинення нею дій, які заборонені статутами, тягне за собою кримінальну відповідальність за ст.418, якщо ці порушення спричинили тяжкі наслідки, для запобігання яким було призначено дану варту.
Незалежно від того, що статутом чітко регламентований порядок застосування зброї чатовим, він не позбавляється права на необхідну оборону. Якщо у справі буде встановлено, що військовослужбовець діяв у межах необхідної оборони, то його дії складу злочину не містять. Вчинене ж ним порушення правил застосування зброї слід розглядати як дисципілінарний проступок.
Вартова служба призначена для охорони та оборони військових об’єктів, бойових прапорів та осіб, яких тримають на гауптвахті та в дисциплінарній частині. Несення вартової служби є виконанням бойового завдання і вимагає від особового складу точного дотримання всіх положень, визначених Статутом, високої пильності, непохитної рішучості та розумної ініціативи. Для несення вартової служби віднаряджуються варти. Вартою називають озброєний підрозділ, віднаряджений для виконання бойового завдання з метою охорони та оборони військових об’єктів, бойових прапорів та осіб, яких тримають на гауптвахті й у дисциплінарній частині (батальйоні). Варти бувають гарнізонні і внутрішні (корабельні), вони можуть бути постійними або тимчасовими. Для охорони осіб, яких тримають на гауптвахтах Служби правопорядку, призначаються чергові зміни охорони і конвоювання, які відряджаються від підрозділів Служби правопорядку, є їх внутрішніми нарядами і підпорядковуються черговому органу управління Служби правопорядку в гарнізоні, начальникові гауптвахти Служби правопорядку та начальникові органу управління Служби правопорядку в гарнізоні (організація несення служби черговими змінами визначається наказами начальника Генерального штабу Збройних Сил України та інструкціями начальника Головного управління Служби правопорядку).
Вахтова служба призначена для керування кораблем і його механізмами, спостереження за обстановкою і підтримання порядку, застосування зброї при раптовому нападі супротивника і має на меті охорону бойової техніки і самого корабля, а також забезпечення його високої бойової готовності.
Патрулювання організовується для підтримання порядку серед військовослужбовців на вулицях і в громадських місцях, на залізничних станціях (вокзалах), у морських (річкових) портах, аеропортах, а також у прилеглих до гарнізону населених пунктах наказом начальника органу управління Служби правопорядку в гарнізоні. Патрулі віднаряджаються із складу підрозділів Служби правопорядку. Несення патрульної служби є внутрішнім нарядом військовослужбовців Служби правопорядку в гарнізоні. Порядок виконання завдань патрулювання визначається наказами та інструкціями відповідного начальника органу управління Служби правопорядку. У разі потреби рішенням начальника гарнізону (старшого військового містечка) може призначатися патруль для несення служби на території військового містечка.
3. Злочин, передбачений ч.1 ст.418, визнається закінченим, якщо в результаті допущеного порушення правил несення вартової (вахтової) служби і патрулювання настали тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено варту (вахту) і патруль. Обов’язковою ознакою даного складу злочину є не будь-яке порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання, а виключно те, яке спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання.
Під тяжкими наслідками, для запобігання яким призначено варту (вахту) чи патрулювання, слід розуміти заподіяння шкоди об’єктам, майну, що охороняється вартою (вахтою) чи патрульним (наприклад, розкрадання або пошкодження військового майна, що знаходилося під охороною варти (вахти), проникнення на територію частини або парку сторонніх осіб і розголошення внаслідок цього державної таємниці, втеча заарештованого з гауптвахти, заволодіння бойовою або транспортною машиною частини, спричинення загибелі людини, яка знаходиться під охороною варти (вахти) чи патруля, заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження тощо). Тяжкість наслідків є оціночною категорією і визначається органами досудового слідства та судом з урахуванням всіх обставин справи.
У тому випадку, коли внаслідок порушення статутних правил була лише створена загроза спричинення тяжких наслідків, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання, незалежно від обставин, які перешкодили їх настанню, підстави для кваліфікації вчиненого за ст.418 відсутні. Не можна розуміти під тяжкими наслідками самі по собі пошкодження пломб, проникнення на об’єкт сторонніх осіб тощо, якщо це не супроводжувалося фактичним настанням таких наслідків.
Якщо внаслідок порушення правил несення вартової (вахтової) служби і патрулювання спричинено шкідливі наслідки, для запобігання яким варта (вахта) чи патруль не призначалися, вчинене порушення військовослужбовцем не може кваліфікуватися за ст.418.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною як у формі умислу, так і необережності. Не виключаються випадки, коли тяжкі наслідки для винної особи можуть бути бажаними.
Так, дії військовослужбовців сержанта С. і рядового К., які, будучи відповідно розвідним і чатовим варти, порушили: С. - вимоги ст.97, 98 та 169, а К. - вимоги ст.97, 98, 233 Статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України та п.3 табеля постів внутрішньої варти - і викрали разом з охоронюваного даною вартою об’єкта із сторонньою особою військове майно на велику суму, що оцінено судом як настання тяжких наслідків, для запобігання яким було призначено дану варту, суд кваліфікував за ч.1 ст.418, а дії вказаних осіб разом з військовослужбовцем рядовим А., безпосередньо пов’язані з таємним викраденням за попередньою змовою групою осіб цього майна, суд кваліфікував за ч.2 ст.410.
5. Суб’єктом порушення правил вартової служби є особи, які входять до складу варти: начальник варти, вартові за кількістю постів і змін, розвідні, помічник начальника варти, помічник начальника варти з технічних засобів охорони або оператор з технічних засобів охорони, помічник начальника варти з служби вартових собак, водії транспортних засобів, вивідні, конвойні тощо.
Для безпосередньої охорони та оборони об’єктів із складу варти виставляються чатові. Чатовим називається озброєний вартовий, який виконує бойове завдання щодо охорони та оборони дорученого йому поста.
Початком несення вартової служби є момент подання під час розводу команди “Струнко” для зустрічі чергового варт (військової частини, корабля), кінцевим моментом несення служби є момент подачі начальником варти команди “Кроком - руш” для руху в свою військову частину (підрозділ) після зміни варти.
Суб’єктом порушення правил вахтової служби є особи, які входять до складу корабельної вахти (вахтовий офіцер, вахтові, командир вахтового поста тощо).
Суб’єктом порушення правил патрулювання є особи, які входять до складу патруля (начальник патруля, патрульні). Як правило, патруль складається із начальника патруля і двох-трьох патрульних. Начальником патруля залежно від завдань, покладених на патруль, призначається офіцер, прапорщик (мічман) або сержант (старшина). Патрульних призначають із осіб рядового, сержантського складу. Патруль може віднаряджуватися як від підрозділу Служби правопорядку, так і від військової частини для несення служби на території військового містечка.
При вирішенні питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності за ст.418 завжди необхідно з’ясовувати, чи правомірно на нього були покладені обов’язки несення спеціальних видів служби. Так, ст.128 Статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України застерігає, що до варт заборонено призначати військовослужбовців, які не склали Військової присяги, не засвоїли програми підготовки молодого солдата, вчинили правопорушення, стосовно якого ведеться розслідування, хворих та інших військовослужбовців, які в цей час за своїм морально-психологічним станом не можуть нести вартову службу, а також тих, хто має відбувати дисциплінарне стягнення.
У випадку призначення до складу варти військовослужбовця, який не відповідає викладеним вище статутним вимогам, підстави для його притягнення до відповідальності за ст.418 відсутні, оскільки виконання спеціальних обов’язків по несенню вартової служби на такого військовослужбовця покладено незаконно. У тому випадку, коли до складу варти призначено військовослужбовця, який не відповідає статутним вимогам, і з його боку було допущено порушення правил вартової служби, яке містить ознаки злочину, передбаченого ст.418, відповідальність за наслідки такого призначення несе відповідний командир військової частини і підрозділу, від якого віднаряджуються варти, і який включив такого військовослужбовця до складу варти, оскільки він відповідає за добір і розподіл особового складу варт, його підготовку до несення служби.
6. Кваліфікуючими ознаками даного злочину є його вчинення: 1) в умовах воєнного стану чи 2) в бойовій обстановці.
Про поняття “воєнний стан” та “бойова обстановка” див. п.10 коментаря до ст.401.
7. Якщо порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання, пов’язані із вчиненням інших злочинів, дії винної особи додатково кваліфікуються за статтями Особливої частини КК, якими передбачено відповідальність за їх вчинення.
Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості, яке вчинено під час несення вартової (вахтової чи патрульної) служби, можна розглядати і як порушення статутних правил вартової (вахтової чи патрульної) служби, якщо воно спричинило дезорганізацію служби даної варти (вахти чи патруля) в цілому. Аналогічним чином слід вирішувати питання і при вчиненні інших військових злочинів під час несення вартової (вахтової чи патрульної) служби.
Стаття 419. Порушення статутних правил несення прикордонної служби
1. Порушення статутних правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, -
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною (ч.3 ст.2 Конституції України). Відповідно до ст.27 Закону України “Про державний кордон України” від 4 листопада 1991 р. охорона державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах покладається на Державну прикордонну службу України, а в повітряному та підводному просторі в межах територіального моря - на Збройні Сили України. Державна прикордонна служба України і Збройні Сили України під час виконання завдань з охорони державного кордону України керуються даним Законом, законами України “Про Державну прикордонну службу України”, “Про оборону України”, “Про Збройні Сили України”, іншими нормативно-правовими актами та міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВРУ.
Діяльність Державної прикордонної служби будується на принципах законності; поваги і дотримання прав та свобод людини та громадянина; позапартійності; безперервності; поєднання гласних, негласних та конспіративних форм і методів діяльності; єдиноначальності; колегіальності при розробці важливих рішень; взаємодії з органами державної влади, органами місцевого самоврядування та громадськими організаціями при здійсненні покладених на Державну прикордонну службу України завдань; відкритості для демократичного цивільного контролю.
Військовослужбовці Державної прикордонної служби України під час виконання покладених на них обов’язків керуються тільки законами, діють на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ніхто не має права покласти на особовий склад Державної прикордонної служби виконання завдань і обов’язків, непередбачених законами України; втручання в діяльність Державної прикордонної служби України тягне за собою відповідальність, передбачену законом.
Головним завданням Державної прикордонної служби України і Збройних Сил України під час виконання завдань з охорони державного кордону України є забезпечення недоторканності державного кордону, а також охорона виключної (морської) економічної зони України.
2. Об’єктом даного злочину є встановлений статутами порядок несення прикордонної служби, яка організовується відповідно до законів України, військових статутів, а також порадників, положень, інструкцій, розпоряджень, конкретизуючих статутні норми.
Якщо внутрішні порадники, положення, інструкції, розпорядження суперечать військовим статутам або встановлюють додаткові, не передбачені статутами і такі, що не випливають з їх загальних положень, обов’язки з приводу порядку несення прикордонної служби, то їх порушення не утворює складу даного злочину, оскільки ст.419 передбачена відповідальність виключно за порушення статутних правил несення прикордонної служби і дане положення закону розширювальному тлумаченню не підлягає.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у порушенні встановлених статутних правил несення прикордонної служби. Злочин, передбачений ч.1 ст.419, є формальним, а ч.2 ст.419 - матеріальним, оскільки принциповим значенням для кваліфікації дій винного за цією частиною статті є настання внаслідок порушення статутних правил несення прикордонної служби суспільно небезпечних наслідків та причиновий зв’язок між цими наслідками та порушенням правил.
Статутні правила несення прикордонної служби можуть бути порушені як у результаті дій, так і бездіяльності. Диспозиція ст.419 є бланкетною, тому при вирішенні питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності необхідно встановити, які саме вимоги військових статутів і виданих на їх виконання наказів, розпоряджень та інструкцій були порушені винною особою.
Прикордонна служба - оперативно-службова діяльність з охорони державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення.
Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
Для безпосередньої охорони державного кордону із складу Державної прикордонної служби виділяються прикордонні наряди, на які покладається виконання протягом певного часу бойового завдання з охорони державного кордону. Обов’язки, права, правові підстави та умови для застосування сили прикордонного наряду визначені в Законі України “Про державну прикордонну службу України” від 3 квітня 2003 р.
Кримінальна відповідальність за ч.1 ст.419 за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону, настає лише за умови, що ця особа порушила дією або бездіяльністю конкретні статутні правила, що регламентують діяльність наряду з охорони державного кордону, незалежно від того, настали шкідливі наслідки такого порушення правил чи ні.
Якщо порушення статутних правил несення прикордонної служби спричинило тяжкі наслідки, пов’язані із вчиненням інших злочинів, дії винної особи додатково кваліфікуються за статтями Особливої частини КК, якими передбачено відповідальність за їх вчинення.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною як у формі умислу, так і необережності.
5. Суб’єктом злочину є виключно особа, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону. Одержання наказу на охорону державного кордону і доповідь про повернення з цього бойового завдання визначають початковий і кінцевий моменти перебування особи в складі прикордонного наряду.
Громадяни, які не є військовослужбовцями, не можуть бути суб’єктом даного злочину, незважаючи на те, що вони залучаються до виконання окремих функцій з охорони державного кордону.
Військовослужбовці Державної прикордонної служби, залучені для несення вартової служби чи патрулювання в гарнізоні, у випадку порушення статутних правил несення цих видів спеціальної служби несуть відповідальність за ст.418 на загальних підставах.
6. Кваліфікуючою ознакою даного злочину є спричинення тяжких наслідків.
Під тяжкими наслідками слід розуміти зрив бойового завдання, перетинання державного кордону злочинними угрупованнями, заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, або декільком особам середньої тяжкості тілесних ушкоджень, загибель людини, контрабанду зброї або іншого майна у великих розмірах тощо. Тяжкість наслідків є оціночною категорією і визначається з урахуванням всіх обставин справи.
7. Злочини, що посягають на встановлений порядок збереження військових відомостей, що становлять державну таємницю.
Стаття 422. Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості
1. Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, за відсутності ознак державної зради -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Втрата документів або матеріалів, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, особою, якій вони були довірені, якщо втрата стала результатом порушення встановлених правил поводження із зазначеними документами, матеріалами або предметами, -
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Військова присяга та військові статути зобов’язують кожного військовослужбовця зберігати державну таємницю. Розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, може спричинити велику шкоду інтересам безпеки держави, бойовій готовності Збройних Сил України.
2. Об’єктом даного злочину є встановлений законодавством порядок зберігання військової таємниці.
Державна таємниця включає в себе найбільш важливі відомості військового, економічного, політичного й іншого характеру, які мають важливе державне значення і спеціально охороняються державою (див. ст.1 Закону України “Про державну таємницю”).
Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.422, є відомості військового характеру, що становлять державну таємницю, а передбаченого ч.2 ст.422, - документи або матеріали, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, а також предмети, відомості про які становлять державну таємницю.
Для відповіді на питання, чи є ті або інші відомості військового характеру такими, що становлять державну таємницю, у кожному випадку слід досліджувати Звід відомостей, що становлять державну таємницю, який затверджений наказом Голови Служби безпеки України від 1 березня 2001 р. № 52.
3. Відповідальність за розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, передбачена ч.1 ст.422, а за втрату документів або матеріалів, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, особою, якій вони були довірені, якщо втрата стала результатом порушення встановлених правил поводження із зазначеними документами, матеріалами або предметами, - ч.2 ст.422. Вказані протиправні дії утворюють об’єктивну сторону юридичних складів даного злочину.
У випадках розголошення військовослужбовцем відомостей невійськового характеру, які становлять державну таємницю, втрати документів або матеріалів, що містять такі відомості, відповідальність настає, за відсутності ознак державної зради, відповідно за ст.328 або 329.
Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, полягає у тому, що особа, яка володіє ними, повідомляє (усно чи письмово) їх, внаслідок чого вони стають надбанням сторонніх осіб. Розголошення таких відомостей може відбуватися і шляхом бездіяльності особи, наприклад внаслідок недбалого зберігання документів сторонні особи прочитали або сфотографували їх.
Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, необхідно відрізняти від державної зради у формі шпигунства, де передача таких відомостей пов’язана з наявністю іноземного адресата і бажанням винного, щоб ці відомості стали надбанням іноземної держави, іноземної організації або їх представників.
Про поняття втрати документів або матеріалів, що містять державну таємницю, а також предметів, відомості про які становлять державну таємницю, див. коментар до ст.329.
За порушення законодавства про державну таємницю у формах, передбачених ст.212-2 КУпАП, військовослужбовці несуть адміністративну відповідальність за цією статтею про адміністративні правопорушення.
4. Суб’єктивна сторона юридичного складу злочину, передбаченого ч.1 ст.422, характеризується як умисною, так і необережною формою вини, а злочину, передбаченого ч.2 ст.422, - тільки необережною формою вини.
5. Суб’єктами злочину, передбаченого ч.1 ст.422, можуть бути будь-які військовослужбовці, незалежно від їх службового становища, а передбаченого ч.2 ст.422 - військовослужбовці, яким документи або матеріали, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, а також предмети, відомості про які становлять державну таємницю, були довірені у зв’язку з виконанням обов’язків служби. За ст.422 не може притягатися до відповідальності військовослужбовець у випадках втрати ним зазначених документів, матеріалів та предметів, якщо вони не були довірені йому по службі, а перебували у нього випадково.
6. Тяжкість наслідків, передбачених ч.3 ст.422, встановлюється виходячи із конкретних обставин справи. До них можна віднести випадки, коли розголошене стало відомо іноземним розвідкам і використовується на шкоду інтересам України тощо.
8. Військові службові злочини.
Стаття 423. Зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем
1. Незаконне використання військовою службовою особою транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна, а також незаконне використання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам, а також інше зловживання владою або службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, якщо таке діяння заподіяло істотну шкоду, -
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
Примітка. 1. Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним дорученням повноважного командування.
2. У статтях 423-426 цього Кодексу істотною шкодою, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками за тієї самої умови вважається шкода, яка у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Військові злочини у сфері службової діяльності є спеціальними стосовно злочинів, передбачених ст.364, 365, 367.
Даний злочин посягає на встановлений порядок здійснення військовими начальниками і службовими особами своїх функцій шляхом використання наданих їм влади та службового становища.
З огляду на об’єкт військових злочинів, протиправні дії військових службових осіб, які не посягають на порядок несення та проходження військової служби, складу військового злочину у сфері службової діяльності не містять за відсутності ознак порушення військового правопорядку.
2. Об’єктивна сторона даного злочину полягає у тому, що він може бути вчинений тільки активними діями - використанням військовою службовою особою свого службового становища та наданої їй влади всупереч інтересам служби. Такі дії хоча і знаходяться в межах службових повноважень винного, проте в даному конкретному випадку вчинюються незаконно. Вчиненими всупереч інтересам служби слід вважати дії, що не викликані службовою необхідністю, протирічать вимогам законодавства.
Під інтересами служби слід розуміти інтереси держави взагалі, тому порушення законодавства не може бути виправдано посиланням особи на службову необхідність вчинених дій для конкретної військової частини всупереч чи на шкоду інтересам інших військових частин або державі в цілому. Не виключається відповідальність і тоді, коли протиправні дії вчиняються з неправильно зрозумілих інтересів служби.
Як зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем законодавець називає незаконне використання: транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна; підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам; інше зловживання владою або службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб.
Про поняття “транспортний засіб” див. коментар до ст.287, 289, 290, про поняття “військове майно” - до ст.410, а про поняття “споруда” - до ст.275, 295 та 341.
Підлеглими для військового начальника можуть бути як військовослужбовці та військовозобов’язані під час проходження відповідних зборів за посадою та військовим званням, так і працівники та службовці того чи іншого військового формування.
Незаконне використання транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна полягає у користуванні (добуванні з речі її корисливих властивостей або її передачі з цією метою у користування іншій особі) таким майном всупереч встановленому порядку для задоволення особистих потреб чи потреб третіх осіб, а не для виконання службових цілей. При цьому ознака незаконності означає, що майном користуються в особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, всупереч встановленому порядку та не у службових цілях. Наприклад, незаконне використання транспортних засобів має місце при їх використанні всупереч інтересам служби і без проведення відповідної оплати для приватних поїздок чи для будівництва дачного будинку тощо, незаконне використання споруд - при їх передачі без укладення відповідної угоди третім юридичним особам під склад, безоплатному використанні для власних потреб як гаража та інше. Для кваліфікації дій винного за ч.1 ст.423 не має значення, вчинювалися вказані дії з метою власного збагачення чи з метою ухилитися від оплати одержаних послуг.
Так, якщо військова службова особа, перебуваючи на посаді начальника розрахунково-касової групи фінансового відділення певного гарнізону, незаконно вилучала державні кошти, проводячи їх по авансових заявах у підзвіт підлеглим військовим частинам, для вирішення особистих потреб з наміром повернути їх через певний проміжок часу, то її дії в залежності від тяжкості наслідків охоплюються відповідною частиною ст.423. При цьому той факт, що службова особа не всіма незаконно отриманими грошима встигла скористатися, на кваліфікацію дій, пов’язаних з їх незаконним вилученням із володіння держави, не впливає.
Використання військовою службовою особою в особистих чи інших неслужбових цілях державних коштів, наданих їй у службове користування приміщень, засобів транспорту чи зв’язку, техніки або іншого військового майна, якщо це завдало державі шкоди на суму, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тягне за собою адміністративну відповідальність за ст.184-1 КУпАП.
Незаконне використання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам полягає у залученні з використанням своєї влади чи службового становища підлеглого для надання послуг собі чи іншим особам у вигляді виконання певного обсягу робіт. Якщо начальник за наказом іншого старшого начальника надав останньому підлеглого для незаконного використання, то виконавцем даного злочину за наявності інших обов’язкових ознак визнається старший начальник, який віддав наказ, а начальник, що його виконав, є пособником старшого начальника у зловживанні ним владою у формі незаконного використання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам.
Під іншим зловживанням владою слід розуміти будь-яке інше умисне використання військовою службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред’явлення владних вимог та прийняття рішень, які є обов’язковими для інших осіб (підлеглих), у тому числі юридичних осіб.
Під іншим зловживанням службовим становищем слід розуміти будь-яке інше умисне використання військовою службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов’язаних із займаною посадою. Такі дії хоч і перебувають у межах службових повноважень військової службової особи, проте вчиняються нею незаконно (на порушення встановленого порядку).
Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони даного злочину є також суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння істотної шкоди і причиновий зв’язок між вказаними діями і наслідками. З моменту настання такої шкоди злочин вважається закінченим.
Істотна шкода може мати як матеріальний, так і нематеріальний характер. Істотною шкодою, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками за тієї самої умови вважається шкода, яка у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Істотною шкодою, якщо вона має нематеріальний характер, може бути визнано невиконання бойового завдання, створення прешкод і збоїв у несенні військової служби, порушення конституційних прав і свобод громадян, значний підрив авторитету та престижу органів військового управління, сприяння вчиненню злочину іншими особами, приховування злочинів тощо.
3. З суб’єктивної сторони даний злочин є умисним. Ставлення винного до наслідків свого діяння може виражатися як у формі умислу, так і необережності. Можливі випадки, коли форми вини щодо дій та наслідків співпадають або коли вони не співпадають (умисел - щодо дій, необережність - щодо наслідків).
Обов’язковими альтернативними ознаками суб’єктивної сторони юридичного складу даного злочину є або корисливий мотив, або вчинення таких дій в інших особистих інтересах, або в інтересах третіх осіб. При цьому достатньо наявності хоча б однієї з цих ознак.
Корисливі мотиви полягають в бажанні службової особи отримати матеріальну вигоду: гроші, майно, звільнитися від сплати якихось платежів тощо.
Про поняття “корисливий мотив” див. детальніше коментар до злочинів проти власності.
Під іншими особистими інтересами слід розуміти мотиви, що суперечать інтересам військової служби і не сумісні з нею - кар’єризм, протекціонізм, прорахунки в службі, намагання отримати взаємну послугу, приховати свою бездіяльність, бажання уникнути покарання, розправитися за критику, помститися та ін.
Під інтересами третіх осіб слід розуміти такі інтереси, що не охороняються в даному конкретному випадку законом, у тому числі корисливі. Третіми особами можуть бути родичі, друзі, знайомі, вищестоящі начальники, котрі бажають разом з даною конкретною особою скористатися її службовим становищем. Зловживання в інтересах третіх осіб проявляється, наприклад, в наданні цим особам певних послуг.
4. Суб’єкт даного злочину визначений у примітці до ст.423. Ним може бути військовий начальник або інший військовослужбовець, що обіймає постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконує такі обов’язки за спеціальним дорученням повноважного командування. Всі військові начальники є військовими службовими особами, такі особи вважаються представниками влади.
Про поняття “начальник” див. п.3 коментаря до ст.402.
Військовослужбовці, які мають підлеглих під час несення спеціальних служб (вартової, вахтової, патрульної внутрішньої тощо), можуть бути суб’єктом даного злочину, якщо їх протиправні дії посягають на встановлений військовими статутами порядок віддання наказів (розпоряджень) в інтересах служби і не виходять за межі наданих їм повноважень у зв’язку із несенням спеціальної служби.
Про поняття “особа, яка обіймає постійно чи тимчасово посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконує такі обов’язки за спеціальним дорученням” див. коментар до ст.365.
Виконавцем військового службового злочину може бути тільки військова службова особа, а всі інші особи, у тому числі невійськові службові особи, можуть бути співучасниками у вчиненні даного військового злочину.
5. Частина 2 ст.423 передбачає відповідальність військової службової особи за зловживання, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Якщо такі наслідки полягають у спричиненні матеріальних збитків, то роз’яснення цього поняття дано в примітці до ст.423. Під тяжкими наслідками також слід розуміти інші більш тяжкі, ніж істотна шкода, наслідки: аварії, катастрофи, знищення або серйозне пошкодження техніки чи майна, найбільш небезпечні форми підриву військової дисципліни (масова непокора, дезертирство зі зброєю, самогубство підлеглих), розповсюдження небезпечних чи особливо небезпечних інфекційних хвороб та ін.
6. Особливо кваліфікуючими ознаками даного злочину є його вчинення:
- в умовах воєнного стану;
- в бойовій обстановці.
Про поняття “воєнний стан” та “бойова обстановка” див. п.10 коментаря до ст.401.
7. Відмежовуючи військові службові злочини від правопорушень, відповідальність за вчинення яких передбачена Законом України “Про боротьбу з корупцією”, слід керуватися, зокрема, роз’ясненнями ПВСУ, які він дав у п.3, 9 своєї постанови “Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією” від 25 травня 1998 р. № 13, маючи на увазі, що адміністративна відповідальність, передбачена законом, настає лише за умови, що дії (бездіяльність) військової службової особи не містять складу злочину.
Про порядок обчислення розміру шкоди на підставі неоподатковуваного мінімуму доходів громадян див. коментар до ст.176.
Стаття 424. Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень
1. Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень, крім передбачених частиною другою цієї статті, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду, -
карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого або перевищення дисциплінарної влади, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду, а також застосування насильства щодо підлеглого -
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Діяння, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені із застосуванням зброї, а також діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
4. Діяння, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпека даного злочину полягає в тому, що його вчинення завдає шкоди порядку несення військової служби, авторитету військових начальників та інших військових службових осіб, а також правам та законним інтересам окремих військовослужбовців.
Об’єкт даного злочину збігається за змістом з об’єктом злочину, передбаченого ст.423.
2. Об’єктивна сторона перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень полягає у вчиненні дій:
- застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду (ч.2 ст.424);
- перевищення дисциплінарної влади, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду (ч.2 ст.424);
- застосування насильства щодо підлеглого (ч.2 ст.424);
- інше перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто будь-які дії, що явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду (ч.1 ст.424).
Відповідальність за ст.424 настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов’язані з її владними чи службовими повноваженнями. Якщо такого зв’язку не встановлено, дії винного за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо (див. п.3 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15).
Нестатутними заходами впливу щодо підлеглого є дії військових начальників, які виходять за межі вимог і правил військових статутів, що визначають взаємовідносини між військовослужбовцями. Наприклад, такими слід визнавати вимоги начальника до підлеглого за вчинене правопорушення всю ніч виконувати на плацу частини стройові вправи тощо.
Підлеглими для військового начальника можуть бути як військовослужбовці та військовозобов’язані під час проходження відповідних зборів за посадою та військовим званням, так і працівники та службовці того чи іншого військового формування.
Дисциплінарна влада - це сукупність прав і обов’язків командирів (начальників) по застосуванню заходів заохочення і стягнення з метою виховання військовослужбовців, забезпечення високої військової дисципліни і попередження її порушень. Межі (обсяг, коло осіб, спосіб та порядок здійснення) дисциплінарної влади кожного командира (начальника) також чітко окреслені у військових статутах. Вихід за ці межі (наприклад, накладення стягнення не на підлеглого або хоч і на підлеглого військовослужбовця, але за відсутності для цього правових підстав тощо) є перевищенням дисциплінарної влади.
Застосування насильства щодо підлеглого може бути у формі застосування як фізичного насильства, так і психічного.
Про поняття “насильство” див. п.3 коментаря до ст.406.
Незаконне позбавлення волі, завдання побоїв, ударів, заподіяння легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, мордування охоплюється ч.2 ст.424.
Поняття будь-якого іншого перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень надано законодавцем у ч.1 ст.424. При цьому під перевищенням влади слід розуміти умисний явний вихід за межі наданих військовій службовій особі владних прав. Про наявність ознак перевищення влади в діях такої особи свідчить, зокрема, застосування нею насильства щодо підлеглого або віддання явно злочинного наказу. Перевищення службових повноважень - це умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих військовій службовій особі повноважень (наприклад, особа, яка хоч і має право здійснювати організаційно-розпорядчі функції, але у конкретному випадку перевищує інші свої службові повноваження, або перевищує свої владні повноваження щодо осіб, які не входять до числа її підлеглих, тощо).
Аналіз судової практики свідчить про те, що можливі такі варіанти оцінки дій військової службової особи, яка віддала злочинний наказ:
- дії такої особи можуть розглядатися як співучасть у злочині, вчиненому підлеглим, що його виконав, усвідомлюючи злочинність наказу (за загальним правилом, особа, яка виконала явно злочинний наказ, є виконавцем відповідного злочину, а дії особи, яка віддала такий наказ, мають кваліфікуватися як підбурювання до вчинення злочину чи як його організація в залежності від обставин справи);
- службова особа несе відповідальність не тільки як посередній виконавець чи співучасник злочину, до вчинення якого вона умисно схилила підлеглого, віддаючи злочинний наказ, а й, за достатніх умов, за зловживання владою чи службовим становищем або перевищення влади чи службових повноважень, тобто за сукупністю злочинів;
- коли виконанням явно злочинного наказу підлеглий, який не є службовою особою, сприяє начальникові у вчиненні ним перевищення влади або службових повноважень, то в цій ситуації виконавцем такого злочину буде виключно начальник як службова особа, а підлеглий буде співучасником (пособником) у вчиненні начальником цього злочину.
Військова службова особа, яка застосувала насильство до підлеглого на виконання наказу старшого начальника, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.
3. Застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого, перевищення дисциплінарної влади, а так само будь-яке інше перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, крім застосування насильства щодо підлеглого, містить ознаки злочину, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду.
Про поняття істотної шкоди див. п.2 коментаря до ст.423.
4. Необхідно мати на увазі особливості побудови ст.424. Перша та друга частини ст.424 передбачають конкретні дії, які утворюють самостійні склади даного злочину. Тому дії винного (як поєднані між собою, так і вчинені у різний час), якщо вони містять одночасно ознаки і ч.1 і ч.2 ст.424, утворюють сукупність злочинів і повинні кваліфікуватися за двома частинами даної статті.
Коли дії, які містять одночасно ознаки злочину, передбачені ч.1 та 2 ст.424, а так само дії, що мають бути кваліфіковані за однією із зазначених частин окремо, вчинено ще й за наявності кваліфікуючих ознак, передбачених ч.3 чи ч.4 ст.424, то вони мають кваліфікуватися за однією з названих частин з одночасним посиланням у вироку на всі кваліфікуючі ознаки вчиненого злочину.
Вчинені військовою службовою особою насильницькі дії у різний час щодо: а) різних своїх підлеглих; б) тих самих підлеглих, коли такі дії різняться за ступенем спричиненої шкоди (наприклад, легкі і тяжкі тілесні ушкодження), за іншими кваліфікуючими ознаками або за роллю винного у злочинній діяльності (одного разу він був безпосереднім виконавцем злочину, іншим разом - співучасником), за стадією вчинення злочину (закінчений злочин і замах на його вчинення) - утворюють сукупність злочинів і завжди повинні отримувати самостійну кримінально-правову оцінку.
5. З суб’єктивної сторони даний злочин є умисним. Ставлення винного до наслідків свого діяння може виражатися як у формі умислу, так і необережності.
6. Суб’єкт даного злочину однаковий із суб’єктом злочину, передбаченого ст.423.
7. Про поняття “застосування зброї” див. п.10 коментаря до ст.401.
Застосування зброї військовою службовою особою під час перевищення нею влади чи службових повноважень кваліфікується за ч.3 ст.424 тільки у випадку, якщо таке перевищення відбувалося у формах, передбачених ч.2 даної статті.
8. Частина 3 ст.423 передбачає відповідальність військової службової особи за перевищення нею влади чи службових повноважень, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або тілесних ушкоджень середньої тяжкості групі військовослужбовців, необережне вбивство, самогубство потерпілого, його тяжке психічне захворювання, зниження бойової готовності підрозділу, виникнення конфлікту між великою групою військовослужбовців (групова бійка), дезорганізацію діяльності військової частини тощо. Питання про те, що треба розуміти під тяжкими наслідками, вирішується в кожному конкретному випадку на підставі всіх матеріалів справи з урахуванням тяжкості завданої злочином шкоди.
За частиною 3 ст.424 кваліфікується доведення потерпілого при перевищенні влади чи службових повноважень до самогубства чи спроби його вчинити і додаткової кваліфікації за ст.120 не потребує.
Умисне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні влади чи службових повноважень кваліфікується за сукупністю злочинів - за ч.3 ст.424 (за ознакою спричинення тяжких наслідків) та однією з таких статей: 112, 115, 121, 348, 379, 400, а вчинення таких дій через необережність охоплюється ч.3 ст.424 і додаткової кваліфікації за ст.119 та 128 не потребує.
9. Особливо кваліфікуючими ознаками даного злочину є його вчинення: 1) в умовах воєнного стану чи 2) в бойовій обстановці.
Про поняття “воєнний стан” та “бойова обстановка” див. п.10 коментаря до ст.401.
9. Злочини, вчинювані в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.
Стаття 427. Здача або залишення ворогові засобів ведення війни
Здача ворогові начальником ввірених йому військових сил, а також не зумовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни, якщо зазначені дії вчинені не з метою сприяння ворогові, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Головною метою будь-якого виду бою є знищення ворога - його живих сил, укріплень, бойової та спеціальної техніки, інших засобів ведення війни. Тому командир (начальник) зобов’язаний до останньої можливості обороняти зайняті ним та його підлеглими позиції, не відходити без наказу начальника. У випадку отримання наказу про відхід командир (начальник) зобов’язаний організовано вивести ввірені йому сили та засоби, вжити заходів до вивезення цінного майна з території, яка залишається ворогові. При неможливості вивезти бойову та спеціальну техніку, інші засоби ведення війни, що можуть бути використані ворогом, командир (начальник) зобов’язаний знищити їх або вивести з ладу.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок використання начальником під час бою ввірених йому військових сил, техніки та засобів ведення війни.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у здачі ворогові начальником ввірених йому військових сил, а також у не зумовленому бойовою обстановкою залишенні ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни, якщо зазначені дії вчинені не з метою сприяння ворогові.
Здача ворогові начальником ввірених йому військових сил, а також залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни з метою сприяння ворогові кваліфікується за ст.111.
Під ввіреними начальнику військовими силами слід розуміти особовий склад, озброєний засобами ведення бою, або особовий склад, який у даній конкретній обстановці не має озброєння.
Військові сили є ввіреними, якщо вони перебувають у прямому підпорядкуванні у даного начальника (командира).
Укріплення - це ділянки місцевості, обладнані системами фортифікаційних або інженерних споруд та підготовлені для тривалої оборони.
Бойова техніка - це технічні засоби ведення бойових дій: озброєння, ракетні установки, бойові машини, танки, бронетранспортери, самохідні артилерійські та ракетні установки, військові кораблі тощо.
Спеціальна техніка - це машини з установленим спеціальним обладнанням, призначеним для управління військами і зброєю, бойового і технічного забезпечення, тилового забезпечення і обслуговування (самохідна інженерна техніка та техніка зв’язку, санітарний транспорт, пересувні майстерні, лабораторії тощо).
Засоби ведення війни включають усі види озброєння, бойову техніку, укріплення та військові споруди, наявні у військах ракети, боєприпаси, пально-мастильні матеріали та інші засоби, призначені безпосередньо для ведення бою та для його забезпечення.
Здача начальником ввірених йому військових сил може виражатися у формі передачі або залишення ворогові особового складу, зупинення опору і капітуляції перед ворогом або невжиття заходів до захисту особового складу, які начальник повинен був ужити. Під капітуляцією слід розуміти організовану начальником передачу ввірених йому військових сил ворогові після попередніх переговорів з ним про здачу.
Залишення ворогові бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни проявляється у тому, що при відступі чи маневрі вони залишаються ворогові, начальником не вживаються належні заходи для знищення або приведення в непридатність засобів ведення війни, коли їм погрожує безпосередня і неминуча загроза захоплення ворогом.
Не зумовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень означає, що начальник зупиняє бойові дії по утриманню спеціально обладнаної та підготовленої для ведення бою ділянки місцевості і виводить звідти підпорядкований йому особовий склад, що її займав, коли такі його дії не були обумовлені реальною бойовою обстановкою.
Залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни утворює склад злочину лише тоді, коли ці дії не викликалися бойовою обстановкою. Якщо залишення ворогові засобів війни продиктовано умовами бойової обстановки, такі дії не містять ознак даного злочину.
Про поняття бойової обстановки див. п.10 коментаря до ст.401.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичного заволодіння ворогом військовими силами, укріпленнями, бойовою технікою або іншими засобами ведення війни.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується як умисною, так і необережною формою вини, мотиви дій значення для кваліфікації не мають, але враховуються при визначенні міри покарання.
5. Суб’єктом злочину є тільки командир (начальник), якому ввірені військові сили та засоби ведення війни, якими він здійснює оперативне управління в бойовій обстановці. Не може бути суб’єктом даного злочину начальник, який розпоряджається військовим майном, що не є засобами ведення війни (наприклад речовим майном, медикаментами тощо).
Стаття 428. Залишення гинучого військового корабля
1. Залишення гинучого військового корабля командиром, який не виконав до кінця своїх службових обов’язків, а також особою із складу команди корабля без належного на те розпорядження командира -
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, -
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Небезпека загибелі військового корабля можлива як в бойовій, так і не в бойовій обстановці. Корабельний статут зобов’язує командира корабля в складній і небезпечній ситуації вжити всіх можливих заходів для врятування корабля, а якщо це неможливо, забезпечити організоване залишення корабля особовим складом, рятування або знищення у воєнний час важливих документів, майна і тільки після цього покинути гинучий корабель. Члени команди мають право його залишити тільки з дозволу командира.
Невиконання командиром корабля або особою із складу команди корабля покладених на них обов’язків в обстановці, коли кораблю загрожує загибель, може тягти за собою тяжкі наслідки. Протиправне залишення корабля утворює військовий злочин, передбачений ст.428.
Об’єктом злочину є порядок виконання військового обов’язку командиром військового корабля і членами його екіпажу, який забезпечує живучість корабля.
2. Об’єктивна сторона полягає у залишенні військового корабля, що гине, його командиром, який не виконав до кінця своїх службових обов’язків, які повинен і мав можливість виконати, а також особою із складу команди корабля без належного на те розпорядження командира.
Закінченим злочин вважається з моменту протиправного залишення військовослужбовцями військового корабля.
3. Командир, який протиправно залишає гинучий корабель, може діяти умисно або з необережності. При необережній формі вини суб’єкт злочину вважає, що всіх можливих заходів ним вжито, але в дійсності його думка є помилковою, оскільки фактично він не виконав до кінця своїх обов’язків, які міг в даній конкретній обстановці виконати.
Залишення без дозволу гинучого корабля особою, що належить до складу команди корабля, характеризується тільки умисною формою вини.
4. Суб’єктом злочину є військовослужбовці: командир корабля і особа, що належить до складу команди корабля.
ЛЕКЦІЯ
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ МИРУ, БЕЗПЕКИ ЛЮДСТВА ТА МІЖНАРОДНОГО ПРАВОПОРЯДКУ
1. Поняття, види і загальна характеристика злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку
Злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного право порядку вперше в історії вітчизняного кримінального права згру повані в окремому розділі - розділі XX Особливої частини КК України 2001 р.
Особливість цих злочинів полягає у тому, що вони безпосеред ньо пов'язані з сучасним міжнародним кримінальним правом як галуззю міжнародного публічного права. Тому при кваліфікації злочинів, з'ясовуючи зміст відповідних статей цього розділу, слід звертатися до відповідних міжнародних актів. До них, зокрема, належать: Статут Міжнародного військового трибуналу від 8 серп ня 1945 р., яким були передбачені злочини проти миру (плануван ня, підготовка, розв'язування чи ведення агресивної війни), проти людяності (жорстоке поводження з цивільним населенням, гено цид тощо), воєнні злочини (порушення законів та звичаїв війни); Женевські конвенції від 12 серпня 1949 р. про поводження з війсь ковополоненими, про поліпшення долі поранених і хворих в дію чих арміях, про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які потерпіли аварію на кораблі, із складу збройних сил на морі, про захист цивільного населення під час війни; Додаткові протоколи до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року: Протокол І, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів від 10 червня 1977 р. і Протокол II, що стосується захисту жертв зброй них конфліктів неміжнародного характеру, від 10 червня 1977 р., статути міжнародних трибуналів по Югославії (1993 р.) і по Руанді(1994 р.), Римський статут Міжнародного кримінального суду (1998 р.) і багато інших.
Усі злочини, передбачені розділом XX Особливої частини КК, виходячи з їхніх безпосередніх об'єктів, можна об'єднати в три групи:
1) злочини проти миру (статті 436,437, 447);
2) злочини проти безпеки людства (статті 439-442);
3) злочини проти міжнародного правопорядку (статті 438, 443-446).
Ця класифікація має дещо умовний характер, оскільки між народний правопорядок охоплює собою і порядок, встановлений з метою забезпечення миру на нашій планеті, і порядок, встановле ний для забезпечення безпеки людства.
Родовий об'єкт розглядуваних злочинів складається із трьох спеціальних об'єктів, якими є: 1) мир, 2) безпека людства і 3) між народний правопорядок.
Злочини, передбачені статтями 443, 444 і 446, мають обов'яз кові додаткові об'єкти: перший з них - життя людини, другий (альтернативно) - нормальна діяльність певних установ, власність, життя, здоров'я, воля, честь та гідність людини, третій (також аль тернативно) - власність або життя, здоров'я, воля і гідність особи.
З об'єктивної сторони ці злочини, як правило, вважаються за кінченими з моменту вчинення відповідного суспільно небезпеч ного діяння, тобто є формальними за конструкцією складу. Лише три з них (передбачені статтями 438, 439 і 446 КК) є злочинами з матеріальними складами.
Із суб'єктивної сторони злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку характеризуються прямим умис лом. Це підкреслюється, зокрема, і тим, що для злочинів, передба чених статтями 436, 442, 443, 444, 446, 447, обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони їх складів є спеціальна мета.
Суб'єктами злочинів проти миру, безпеки людства та міжна родного правопорядку можуть бути осудні особи, які досягли 16-річ-ного віку, а злочину, передбаченого ст. 443,- особи, які досягли 14-річного віку.
На підставі вищезазначеного можна констатувати, що злочи нами проти миру, безпеки людства та міжнародного правопо рядку є діяння, які спричинюють істотну шкоду миру, безпеці людства та міжнародному правопорядку або загрожують спри чиненням такої шкоди і відповідальність за які передбачена міжнародно-правовими актами та розділом XX Особливої частини Кримінального кодексу України.
2. Злочини проти миру.
Стаття 437. Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни
1. Планування, підготовка або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
2. Ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій -
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом даного злочину є мир та мирне співіснування держав.
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 цієї статті, характеризується активними діями в таких формах:
- планування агресивної війни чи воєнного конфлікту;
- підготовка агресивної війни чи воєнного конфлікту;
- розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту;
- участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій.
Про поняття агресивної війни та воєнного (міжнародного збройного) конфлікту див. коментар до ст.436.
3. Планування агресивної війни чи воєнного конфлікту - це розробка відповідних мобілізаційних та організаційно-технічних планів та розрахунків щодо кількості військ та матеріально-технічних ресурсів, складання планів на ведення війни в цілому та здійснення окремих воєнних операцій тощо.
4. Під підготовкою агресивної війни чи воєнного конфлікту треба розуміти реальне здійснення комплексу заходів організаційно-воєнного та матеріально-технічного характеру з метою забезпечення готовності до початку ведення агресивної війни чи воєнного конфлікту. До таких заходів можна віднести, зокрема, передислокацію військ в район передбачуваних воєнних дій, будівництво в такому районі відповідних фортифікаційних споруд, збільшення масштабів виробництва зброї та воєнної техніки тощо. При цьому такі дії повинні реально свідчити про мету майбутнього акту агресії.
5. Розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту - це здійснення певних акцій дипломатичного або воєнного характеру, які створюють привід для початку воєнних дій агресивного характеру.
Дії по плануванню чи підготовці агресивної війни чи воєнного конфлікту, а так само участь у змові про вчинення таких дій є кримінально караними за умови, що вони спрямовані на розв’язування та ведення саме агресивних воєнних дій - див. коментар до ст.436. Підставою для визнання воєнних дій агресивними є рішення Ради Безпеки ООН про визнання факту розв’язування війни чи воєнного конфлікту актом агресії (див. ст.2 та 4 Резолюції ООН “Визначення агресії” від 14 грудня 1974 р.).
За визначенням Генеральної Асамблеї ООН (див. ст.2 і 3 Резолюції від 14 грудня 1974 р.) такі дії, незалежно від проголошення війни, кваліфікуються як акт агресії і можуть полягати в наступному: вторгнення чи напад збройних сил однієї держави на територію іншої або будь-яка воєнна окупація чи анексія із застосуванням сили; бомбардування збройними силами однієї держави території іншої або застосування будь-якої зброї проти території іншої держави; блокада портів та берегів держави військами іншої держави; напад збройними силами однієї держави на суходільні, морські чи повітряні сили чи морські чи повітряні флоти іншої; засилання озброєних груп, найманців, що здійснюють акти застосування збройної сили проти іншої держави; застосування збройних сил однієї держави, які знаходяться на території іншої за угодою з приймаючою державою, на порушення умов, передбачених в угоді та інші дії.
6. Участь у змові - це участь у досягненні попередньої домовленості про вчинення дій по плануванню, підготовці або розв’язуванню агресивної війни чи воєнного конфлікту. Змова, як таємна угода двох або більше осіб, включає в себе не тільки наявність спільної волі кількох осіб, направленої на вчинення спільних злочинних дій, але і погодження конкретних обставин вчинюваного злочину, як то: розробка в загальних рисах плану агресії, визначення першочергових підготовчих дій тощо.
7. Склад злочину, передбачений ч.1 ст.437, у всіх вказаних формах є формальним. При цьому момент закінчення злочину залежить від характеру вчиненого діяння. Зокрема, планування агресивної війни чи воєнного конфлікту є закінченим злочином з моменту розробки плану ведення війни, підготовка - з початку здійснення підготовчих дій по реалізації планів агресивної війни, розв’язування війни чи воєнного конфлікту - з моменту здійснення першого акту агресії. Участь у змові, спрямованій на вчинення таких дій, є закінченим злочином з моменту досягнення попередньої домовленості між учасниками згоди про вчинення дій по плануванню, підготовці, розв’язуванню агресивної війни чи воєнного конфлікту. У випадку вчинення однією особою дій по плануванню, підготовці та розв’язуванню агресивної війни чи воєнного конфлікту кожне наступне діяння як більш суспільно небезпечне охоплює попереднє - підготовка охоплює планування, розв’язування - планування та підготовку. При кваліфікації дій винної особи в такому випадку вказується більш суспільно небезпечне діяння; при цьому попередні діяння, вчинені особою, повинні бути враховані при призначенні покарання.
8. Частина 2 ст.437 передбачає відповідальність за ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій. Підвищена суспільна небезпека даного діяння обумовлена тим, що під час ведення агресивної війни збройна сила застосовується масовано і воєнні дії можуть супроводжуватися загибеллю великої кількості людей, знищенням та значним руйнуванням матеріальних цінностей.
Ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій - це продовження вже розв’язаної війни чи воєнного конфлікту, ведення воєнних операцій проти іншої держави із застосуванням зброї.
Для визначення моменту закінчення злочину, передбаченого ч.2 ст.437, необхідно встановити такі обставини: визнання Радою Безпеки ООН факту розв’язання війни чи воєнного конфлікту актом агресії та відмову винної особи припинити воєнні дії і вжити заходів по виведенню військ з території іншої держави.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. Вид умислу прямий: винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних дій по плануванню, підготовці, розв’язуванню чи веденню агресивної війни і бажає вчинення таких дій. При цьому мотиви і цілі вчинення таких дій на кваліфікацію не впливають.
10. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16 років. Як правило, це службові особи, в компетенцію яких входить планування та вирішення питань воєнного характеру, оголошення та ведення війни.
Стаття 447. Найманство
1. Вербування, фінансування, матеріальне забезпечення, навчання найманців з метою використання у збройних конфліктах інших держав або насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності, а також використання найманців у військових конфліктах чи діях -
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Участь без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав з метою одержання матеріальної винагороди -
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Кримінальна відповідальність за найманство була встановлена у зв’язку з ратифікацією Україною 14 липня 1993 р. Міжнародної конвенції про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців від 4 грудня 1989 р. (далі - Конвенція).
Участь громадян однієї держави у збройному конфлікті на території іншої порушує нейтралітет між державами, підриває міждержавні відносини таких держав, загрожуючи їх мирному співіснуванню.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є мирне співіснування окремих держав.
3. З об’єктивної сторони найманство за ч.1 ст.447 має місце в таких формах:
- вербування найманців;
- фінансування найманців;
- матеріальне забезпечення найманців;
- навчання найманців;
- використання найманців у військових конфліктах чи діях.
Вербування найманців - це запрошення, набір або залучення шляхом домовленості добровольців для участі у збройному конфлікті або насильницьких діях особисто чи у складі воєнізованих формувань або груп.
Згода особи, яку вербують, може бути надана як в письмовій, так і в усній формі.
Дана форма найманства розглядається як закінчений злочин з моменту викладення вербувальником добровольцю пропозиції про прийняття участі у збройному конфлікті іншої держави. Відмова особи від вказаної пропозиції не є тим чинником, який обумовлює відсутність в діях вербувальника складу закінченого злочину (ст.2 Конвенції).
Фінансування найманців - це забезпечення найманців грошовими коштами в якості винагороди за участь у збройному конфлікті.
Матеріальне забезпечення найманців може полягати у наданні матеріальних засобів, необхідних для виконання найманцем поставлених завдань, - зброї, бойових припасів, спорядження, одягу, харчування тощо.
Матеріальне забезпечення як окрему форму найманства треба відрізняти від фінансування найманців. При матеріальному забезпеченні найманець отримує грошові кошти чи майно не як винагороду за участь у збройному конфлікті, а у якості необхідної матеріальної умови виконання найманцем тих дій, для здійснення яких він був завербований.
Під навчанням найманців треба розуміти проведення з ними занять військово-прикладного або пізнавального характеру, спрямованих на підвищення рівня підготовки осіб, завербованих з метою використання їх у збройних конфліктах інших держав або насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності.
Під використанням найманців у військових конфліктах чи діях необхідно розуміти безпосереднє їх залучення до бойових операцій або акцій військового характеру як в районі ведення бойових дій, так і за його межами.
Проведення бойових операцій або акцій військового характеру супроводжується вчиненням насильницьких дій. Під насильницькими діями розуміється використання зброї або фізичної сили (захоплення заручників, спричинення тілесних ушкоджень, заподіяння смерті тощо). Насильницькі дії можуть полягати і в захопленні важливих об’єктів на території іншої країни (будівлі державних установ, банків, засобів зв’язку тощо).
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої з вказаних у диспозиції ч.1 ст.447 дій.
4. Частина 2 ст.447 передбачає окрему форму найманства - участь без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав з метою одержання матеріальної винагороди, під якою треба розуміти безпосередню участь найманця у бойових операціях або акціях військового характеру. Характерною ознакою цієї форми найманства є відсутність дозволу на таку участь з боку відповідних органів державної влади України.
5. З суб’єктивної сторони злочин у всіх формах вчинюється з прямим умислом.
Спеціальною метою вербування, фінансування, матеріального забезпечення та навчання найманців є мета використання у збройних конфліктах інших держав або насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності. Спеціальною метою участі без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав є мета одержання матеріальної винагороди. Якщо ж особа, не маючи дозволу відповідних органів, бере участь у збройних конфліктах інших держав і при цьому керується іншими цілями (політичними, релігійними, ідеологічними тощо), такі дії не можуть бути кваліфікованими за ч.2 ст.447.
6. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.447, є осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Це може бути громадянин України, іноземець або особа без громадянства.
Суб’єкт злочину, передбаченого ч.2 ст.447, - спеціальний. Крім загальних ознак, особа повинна відповідати додатковим ознакам, що характеризують її як найманця.
Згідно з ч.1 Конвенції від 4 грудня 1989 р. найманцем є особа, яка:
- спеціально завербована на місці або за кордоном, щоб брати участь у збройному конфлікті;
- беручи участь у військових діях, керується головним чином бажанням отримати особисту вигоду; їй дійсно обіцяно стороною або за дорученням сторони, що перебуває у конфлікті, матеріальну винагороду, що істотно перевищує винагороду, яка обіцяна чи виплачується комбатантам того ж рангу і функції, що входять до особового складу збройних сил даної сторони;
- не є ні громадянином сторони, що перебуває у конфлікті, ні особою, яка постійно проживає на території, що контролюється стороною, яка перебуває у конфлікті;
- не входить до особового складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті;
- не послана державою, яка не є стороною, що перебуває у конфлікті, для виконання офіційних обов’язків як особа, яка входить до особового складу її збройних сил.
3. Злочини проти безпеки людства.
Стаття 439. Застосування зброї масового знищення
1. Застосування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, -
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, -
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є безпека людства. Додатковими безпосередніми об’єктами виступають життя, здоров’я людей, власність, довкілля тощо.
2. Поняття зброї масового знищення визначається міжнародним правом. Ще в 1948 р. Організація Об’єднаних Націй сформулювала поняття такої зброї, а пізніше, в 1968 р., на засіданні ХХII сесії Генеральної Асамблеї ООН підтвердила його. Відповідно до цього визначення, зброя масового знищення - це зброя, яка діє атомним вибухом або за допомогою радіоактивних матеріалів, смертоносна хімічна і біологічна зброя та будь-яка розроблена в майбутньому зброя, наділена характеристиками, схожими за руйнівною дією з атомною та іншою згаданою вище зброєю.
До зброї масового знищення відносять ядерну, хімічну, біологічну (бактеріологічну), психотропну, променеву, інфразвукову та іншу зброю, наділену всіма характеристиками зброї масового знищення.
Основною властивістю зброї масового знищення є завдання надмірних непередбачуваних страждань та пошкоджень.
Ядерна зброя - це зброя масового знищення, яка діє шляхом атомного вибуху або за допомогою радіоактивних матеріалів. До радіоактивних матеріалів відносять джерела іонізуючого випромінювання, радіоактивні речовини та ядерні матеріали.
Хімічна зброя - це:
а) токсичнi хiмiкати (під такими хімікатами розуміють будь-який хiмiкат, який за рахунок свого хiмiчного впливу на життєвi процеси може призвести до смертельного наслiдку, тимчасової недiєздатностi або заподiяти довготривалу шкоду людинi чи тваринам) та їх прекурсори, за винятком тих випадкiв, коли вони мають призначення для промислових, сiльськогосподарських, дослiдних, медичних, фармацевтичних або iнших мирних цiлей; воєнних потреб, не пов’язаних iз застосуванням хiмiчної зброї; правоохоронних цiлей, включаючи боротьбу з заворушеннями у країнi;
б) боєприпаси та пристрої, спецiально призначенi для смертельного ураження або заподiяння iншої шкоди за рахунок токсичних властивостей, зазначених у пiдпунктi а) токсичних хiмiкатiв, якi вивiльняються у результатi використання таких боєприпасiв та пристроїв;
в) будь-яке обладнання, спецiально призначене для використання безпосередньо у зв’язку iз застосуванням боєприпасiв та пристроїв, якi зазначенi в пiдпунктi б).
Бактеріологічна (біологічна) зброя - це мікроорганізми або інші біологічні агенти чи токсини, незалежно від їхнього походження чи методу виробництва, таких видів і в такій кількості, що не мають призначення для профілактичних, захисних та інших мирних цілей, а так само зброя, устаткування або засоби доставки, призначені для використання таких агентів чи токсинів у воєнних цілях або у збройних конфліктах.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в застосуванні зброї масового знищення.
Застосування - це реальне використання будь-яких її видів будь-яким способом (бомбардування, розпилювання, вибухи тощо) під час збройного конфлікту або в інший час з метою спровокувати такий конфлікт.
Застосування хімічної та бактеріологічної зброї як засобів ведення війни є забороненим з 1925 р. Протоколом про заборону застосування на війні задушливих, отруйних або інших подібних газів та бактеріологічних засобів від 17 червня 1925 р.; Договором про всеосяжну заборону ядерних випробувань від 24 вересня 1996 р. заборонено випробування ядерної зброї.
4. Злочин є закінченим з моменту фактичного застосування зброї масового знищення.
5. Відповідальність за ч.2 ст.439 настає у випадку, якщо застосування зброї масового знищення призвело до загибелі людей чи інших тяжких наслідків.
Під загибеллю людей треба розуміти смерть однієї чи більше осіб.
Поняттям “інші тяжкі наслідки” охоплюється спричинення тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі або тілесних ушкоджень середньої тяжкості двом або більше особам, масштабне руйнування чи знищення матеріальних об’єктів, зараження природного середовища на значній території тощо.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Ставлення до наслідків, передбачених ч.2 ст.439, може характеризуватися також непрямим умислом або злочинною самовпевненістю.
7. Суб’єкт злочину - фізична особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 16 років.
Стаття 440. Розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення
Розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
Об’єктом злочину є мир та безпека людства.
Суспільна небезпека цього злочину полягає в тому, що у випадках міждержавних чи внутрішніх конфліктів створюється реальна загроза використання зброї масового знищення, а це створює, в свою чергу, загрозу масової загибелі людей, зараження природного середовища та настання інших непередбачуваних наслідків для світового співтовариства.
Предметом злочину виступає зброя масового знищення (про поняття зброї масового знищення див. коментар до ст.439).
Об’єктивну сторону цього злочину утворює вчинення будь-якої з вказаних в диспозиції дій:
- розроблення;
- виробництво;
- придбання;
- зберігання;
- збут;
- транспортування зброї масового знищення.
Розроблення, виробництво, придбання, зберігання та накопичення запасів хімічної та бактеріологічної зброї заборонені Конвенцією від 10 квітня 1972 р. про заборону розроблення, виробництва та накопичення запасів бактеріологічної (біологічної) зброї і токсинів та їх знищення та Конвенцією від 13 січня 1993 р. про заборону розроблення, виробництва, накопичення та застосування хімічної зброї та її знищення.
Договором про всеосяжну заборону ядерних випробувань від 24 вересня 1996 р. обмежене розроблення та виробництво ядерної зброї.
Під розробленням зброї масового знищення треба розуміти розробку проектів по створенню нових видів такої зброї або її окремих елементів чи по вдосконаленню вже існуючих, проектне дослідження, створення експериментальних зразків зброї або окремих її елементів та їх випробування тощо.
Виробництвом зброї масового знищення визнається виготовлення будь-яким способом вказаної зброї, тобто дії, в результаті яких була створена така зброя, готова до застосування. Так само як виробництво належить кваліфікувати дії по виготовленню зброї масового знищення, спрямовані на її серійне виробництво.
Виробництво зброї масового знищення включає в себе виготовлення речовин і матеріалів (токсичних хімікатів, мікробіологічних агентів, радіоактивних речовин), а також пристроїв і боєприпасів, спеціально призначених для смертельного ураження або спричинення іншої шкоди, обладнання та засобів доставки зброї масового знищення.
Місцем виробництва зброї масового знищення, як правило, є або спеціальні об’єкти, де міститься спеціальне обладнання для виробництва такої зброї, або стандартні об’єкти промисловості, які можуть бути використані для виробництва хімічної, біологічної або ядерної зброї.
Придбання - це дії, спрямовані на заволодіння зброєю масового знищення будь-яким способом, тобто шляхом купівлі, обміну, дарування, привласнення знайденого, одержання як відшкодування боргу, а також шляхом розкрадання. Придбання зброї масового знищення треба вважати закінченим злочином з моменту переходу вказаного предмета у володіння винної особи.
Під зберіганням треба розуміти дії, пов’язані з володінням незалежно від тривалості часу будь-яким видом зброї масового знищення, що знаходиться в обраному винною особою та у відомому їй місці. Зберігання може здійснюватися в спеціальних сховищах, тайниках, на об’єктах виробництва зброї, в інших місцях.
Збут зброї масового знищення - це умисні дії, спрямовані на її оплатне чи безоплатне відчуження, що полягає в передачі у постійне володіння чи користування іншій особі шляхом продажу, обміну, дарування, сплати боргу тощо.
Транспортування зброї масового знищення - це незаконне переміщення вказаної зброї будь-яким видом транспорту в межах України, ввезення на територію України або вивезення за межі України (в тому числі тимчасові, з обов’язковим поверненням), транзит через територію України.
Ввезення на територію України та вивезення за межі України - це фактичне переміщення зброї масового знищення через державний кордон України.
Транзит через територію України - це переміщення зброї масового знищення через територію України без будь-якого її використання на території України.
Транспортування зброї масового знищення включає в себе транспортування речовин та матеріалів, що є елементами такої зброї, боєприпасів, обладнання та засобів доставки такої зброї.
Транспортування зброї масового знищення є незаконним у випадку порушення встановленого порядку переміщення вказаної зброї, тобто без дотримання спеціальних правил. Порядок ввезення (імпорту), вивезення (експорту) та транзитного транспортування сировини, матеріалів та обладнання для створення ядерної зброї регулюється “Положенням про порядок контролю за експортом, імпортом і транзитом товарів, що стосуються ядерної діяльності та можуть бути використані у створенні ядерної зброї”, затвердженим постановою КМУ від 12 березня 1996 р. № 302, “Положенням про порядок контролю за експортом, імпортом і транзитом товарів, що можуть бути використані у створенні хімічної, бактеріологічної (біологічної) та токсинної зброї”, затвердженим постановою КМУ від 22 квітня 1997 р. № 384, з наступними змінами та доповненнями, якими визначений порядок транспортування (за змістом ст.440) матеріалів та обладнання для створення таких видів зброї масового знищення, як хімічна та біологічна.
У випадку незаконного переміщення зброї масового знищення, а так само сировини, матеріалів чи обладнання для її створення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю вчинене утворює сукупність злочинів, передбачених ст.440 та 201.
Вчинення особою декількох діянь, передбачених ст.440, не впливає на кваліфікацію, але повинно бути враховано при призначенні покарання. Обов’язковим є відображення у юридичному формулюванні обвинувачення всіх вчинених винною особою діянь.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої з альтернативно вказаних в диспозиції дій.
З суб’єктивної сторони злочин вчинюється з прямим умислом. При цьому винна особа усвідомлює суспільно небезпечний і заборонений характер дій по розробленню, виробництву, придбанню, зберіганню, збуту або транспортуванню зброї масового знищення і бажає їх вчинення. Мотиви даного злочину можуть бути різними, але на кваліфікацію вони не впливають.
Суб’єктом злочину може бути будь-яка осудна фізична особа, яка досягла 16 років.
4. Злочини проти міжнародного правопорядку.
Стаття 438. Порушення законів та звичаїв війни
1. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій -
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
2. Ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством, -
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст.438, полягає не тільки в порушенні регламентованого міжнародними нормами порядку ведення війни, але і в спричиненні великої та невиправданої шкоди учасниками збройного конфлікту та цивільному населенню, національним цінностям та природному середовищу.
Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений міжнародним правом порядок ведення війни.
Додатковими безпосередніми об’єктами в залежності від форми вчинення злочину виступають життя, здоров’я особи, власність фізичних, юридичних осіб чи держави.
Потерпілими від злочину є військовополонені та цивільне населення.
Відповідно до ст.4 Женевської Конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. під військовополоненими розуміються особи, які потрапили під владу ворожої сторони і які належать до однієї з наступних категорій:
- особовий склад збройних сил сторони, яка перебуває в конфлікті, особовий склад ополчення та добровільних загонів, що входять до складу збройних сил;
- особовий склад інших ополчень та добровільних загонів, в тому числі особовий склад організованих рухів опору, що належать стороні, яка перебуває в конфлікті, і діють на власній території або за її межами (навіть у випадку окупації цієї території), якщо ці ополчення і добровільні загони, в тому числі організовані рухи опору, відповідають наступним умовам: очолюються особою, відповідальною за своїх підлеглих; мають визначений і явно видимий розпізнавальний знак; відкрито носять зброю; дотримуються в своїх діях законів та звичаїв війни;
- особовий склад регулярних збройних сил, які вважають себе підпорядкованими уряду чи владі, не визнаних державою, що тримає їх у полоні;
- особи, які не входять до складу збройних сил, але які їх супроводжують (цивільні особи, що входять до екіпажів воєнних літаків, воєнні кореспонденти, працівники команд чи служб, на які покладено побутове обслуговування військ);
- члени екіпажів суден торговельного флоту та цивільної авіації сторін, що перебувають у конфлікті;
- населення не окупованої території, яке добровільно береться за зброю для боротьби з окупаційними військами, якщо воно дотримується законів та звичаїв війни;
- некомбатанти, тобто особи які не беруть участі у воєнних діях, використовують зброю для самооборони або охорони хворих, поранених або майна.
Цивільне населення - це особи, які безпосередньо не беруть участі в воєнних діях, які в будь-який час і будь-яким чином перебувають у випадку збройного конфлікту або окупації під владою сторони, що перебуває в конфлікті, або окупаційної держави, громадянами якої вони не є (див. ст.4 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 р.).
2. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 цієї статті, проявляється у вчиненні наступних дій:
- жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням;
- вигнання цивільного населення для примусових робіт;
- розграбування національних цінностей на окупованій території;
- застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом;
- інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВРУ;
- віддання наказу про вчинення таких дій.
3. Під жорстоким поводженням з військовополоненими та цивільним населенням треба розуміти факти негуманного поводження, яке може проявлятися у посяганні на життя, здоров’я, фізичний та психічний стан особи, зокрема: вбивство, катування, каліцтво, колективні покарання, біологічні експерименти, спричинення тяжких страждань, примушування військовополонених до служби у збройних силах ворожої держави, позбавлення права на справедливе судочинство, знущання над людською гідністю, зґвалтування, примушування цивільних осіб до проституції, взяття цивільних осіб в заручники, в рабство тощо (див. ст.3, 130 Конвенції про поводження з військовополоненими, ст.11 Додаткового протоколу I та ст.4 Додаткового протоколу II до Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 р.).
4. Вигнання цивільного населення для примусових робіт - це примусове направлення людей для виконання робіт, заборонених міжнародно-правовими нормами. Забороненими примусовими роботами відповідно до ст.51 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни, 1949 р., вважаються роботи, до яких залучаються особи, що не досягли 18 років, роботи, які примушували б цивільних осіб приймати участь у воєнних діях і операціях, а також застосовувати силу для забезпечення охорони приміщень, в яких цивільні особи здійснюють покладену на них повсякденну чи тимчасову роботу. Забороняється також залучати в примусовому порядку до робіт, що можуть призвести до мобілізації працівників у воєнну чи напіввоєнну організацію.
Окупаційна держава може направити цивільних осіб на примусові роботи, необхідні для потреб армії або пов’язані з життєзабезпеченням окупованої території (комунальні, транспортні тощо). При цьому повинно бути забезпечено відповідність робіт фізичним та інтелектуальним здібностям працівників, дотримання законів окупованої держави про умови та охорону праці (заробітну платню, робочий час, компенсації за нещасні випадки тощо). Примусове направлення цивільного населення для виконання таких робіт за умови дотримання вказаних вище вимог не є кримінально караним діянням за цим Кодексом.
5. Розграбування національних цінностей на окупованій території - це розкрадання або реквізиція окупаційною державою майна, що являє значну цінність для окупованої держави (важливі промислові об’єкти, сировина, продовольство, транспорт, житлові об’єкти) та культурні цінності.
Гаазькі конвенції про закони та звичаї війни від 29 липня 1899 р. і 18 жовтня 1907 р. та Гаазька конвенція про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту від 14 травня 1954 р. визначають режим захисту національного майна та культурних цінностей під час воєнних дій.
Відповідно до ст.4 Гаазької конвенції 1954 р. держави, що перебувають в конфлікті, повинні забороняти, попереджувати та присікати будь-які акти крадіжки, грабежу або незаконного привласнення культурних цінностей в будь-якій формі, а також будь-які акти вандалізму по відношенню до вказаних цінностей, а також забороняти реквізицію рухомих культурних цінностей, що розташовані на території іншої держави.
Згідно зі ст.1 Закону України “Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей” від 21 вересня 1999 р. культурні цінності - це об’єкти матеріальної та духовної культури, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення і підлягають збереженню, відтворенню та охороні відповідно до законодавства України.
Про види культурних цінностей див. коментар до ст.201.
6. Застосування засобів ведення війни, що заборонені міжнародним правом, - застосування сторонами під час ведення воєнних дій засобів, які завдають надмірних страждань людям або надмірних пошкоджень матеріальних цінностей, а також довгочасної і серйозної шкоди природному середовищу.
До таких засобів відносять зброю (насамперед зброю масового знищення), воєнну техніку, хімічні речовини тощо.
Кримінальна відповідальність за застосування зброї масового знищення настає окремо відповідно до ст.439.
7. Інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВРУ, - це застосування методів ведення воєнних дій, заборонених Гаазькими конвенціями про закони та звичаї війни 1899 та 1907 рр., Женевськими конвенціями 1949 р. та Додатковими протоколами до них 1977 р., а також іншими міжнародними договорами, до яких Україна приєдналася або які ратифіковані відповідно до Закону України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10 грудня 1991 р.
До таких методів відносять застосування вказаних у п.6 цього коментаря засобів здійснення нападів “невибіркового” характеру (до них належать напади, не спрямовані на конкретні об’єкти, напади, наслідки яких не можуть бути обмежені, здійснювані шляхом бомбардування будь-якими методами і засобами територій, де сконцентровані матеріальні об’єкти чи цивільні особи), безглузде руйнування міст, селищ або сіл чи спустошення, в якому не було воєнної необхідності, напад на незахищені міста, села, житло чи будівлі або їх обстріл із застосуванням будь-яких засобів. Забороненим методом є умисне застосування будь-яких засобів впливу на природне середовище, здатних викликати землетруси, цунамі, порушення екологічного балансу, зміни клімату та інші зміни в природному середовищі (біосфері Землі та космічному просторі).
Забороненими також є віроломство (дії, спрямовані на те, щоб викликати довіру противника з метою обману такої довіри), незаконне використання не за призначенням розпізнавальних емблем Червоного Хреста, Червоного Півмісяця, Червоного Лева і Сонця, ООН та інших знаків і сигналів (прапор перемир’я та захисну емблему культурних цінностей), незаконне використання у збройному конфлікті прапорів, воєнних емблем, відзнак або форменного одягу супротивних сторін чи нейтральних держав тощо.
8. Під відданням наказу про вчинення вказаних в ч.1 ст.438 дій розуміється віддання службовою особою органів воєнного управління або командиром військового підрозділу Збройних Сил України, а також командирами інших воєнних формувань незаконного владного розпорядження, яким вимагається (доручається) вчинення дій по жорстокому поводженню з військовополоненими або цивільним населенням, вигнанню цивільного населення для примусових робіт, розграбуванню національних цінностей, застосуванню заборонених засобів ведення війни, а також по здійсненню інших порушень законів та звичаїв війни. Кримінальну відповідальність тягне за собою віддання лише злочинного за змістом, а не будь-якого незаконного (наприклад, незаконного за формою віддання) наказу.
9. Кваліфікованим видом даного злочину є вчинення дій, вказаних в ч.1 ст.438, поєднаних з умисним вбивством.
Про поняття умисного вбивства див. коментар до ст.115.
Скоєння умисного вбивства внаслідок жорстокого поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, застосування заборонених засобів і методів ведення війни кваліфікується за ч.2 ст.438 і не потребує додаткового посилання на ст.115. Вчинення вбивства через необережність, заподіяння тілесних ушкоджень охоплюється диспозицією ч.1 ст.438.
10. Злочин, передбачений ст.438, вчинюється в особливій обстановці - обстановці будь-якого збройного конфлікту (війни) як міжнародного, так і неміжнародного характеру (визначення вказаних понять див. в коментарі до ст.436).
11. Порушення законів та звичаїв війни є закінченим злочином з моменту вчинення будь-якої дії, передбаченої ч.1 ст.438.
12. З суб’єктивної сторони злочин вчинюється умисно. Винна особа усвідомлює суспільно небезпечний та заборонений характер дій і бажає їх вчинення (прямий умисел), а у випадку умисного вбивства - передбачає настання смерті, бажає або свідомо допускає її настання (прямий або непрямий умисел).
13. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16 років. Зокрема, суб’єктами можуть бути службові особи органів воєнного управління, особи командного складу військових підрозділів, військовослужбовці та інші особи.
Треба відрізняти жорстоке поводження з військовополоненими чи цивільним населенням, передбачене ч.1 ст.438, від поганого поводження з військовополоненими, поєднаного з особливою жорстокістю, передбаченого ст.434, а також від насильства над населенням у районі воєнних дій (в т.ч. розбій), передбаченого ст.433. Злочини, передбачені ст.433 та 444, посягають на встановлений порядок несення військової служби (військові злочини) і їх суб’єктами можуть бути тільки військовослужбовці Збройних Сил України, Служби Безпеки України, Державної прикордонної служби України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України (ст.401). Якщо жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням під час збройного конфлікту здійснено особою, що не є військовослужбовцем за змістом ст.401, то її дії кваліфікуються за ст.438. При цьому вчинення військовослужбовцем умисного вбивства внаслідок жорстокого поводження з військовополоненими або цивільним населенням кваліфікується за ч.2 ст.438.
Так само за ознакою суб’єкта треба відрізняти злочин, передбачений ст.435, - незаконне використання символіки Червоного Хреста та Червоного Півмісяця та зловживання ними, від незаконного використання такої символіки як одного з порушень законів та звичаїв війни (ч.1 ст.438).
Стаття 443. Посягання на життя представника іноземної держави
Вбивство або замах на вбивство представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист, з метою впливу на характер їхньої діяльності або на діяльність держав чи організацій, які вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень -
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Основним безпосереднім об’єктом даного злочину виступає мирне співіснування України з іншими державами. Додатковими безпосередніми об’єктами виступають життя і здоров’я представника іноземної держави чи іншої особи, яка має міжнародний захист.
Потерпілим від злочину є представник іноземної держави або інша особа, яка має міжнародний захист.
Режим захисту осіб, що користуються міжнародним захистом, від посягань на їх життя, здоров’я, свободу, гідність, а також посягань на офіційні службові чи житлові приміщення та транспортні засоби цих осіб визначає Конвенція про запобігання та покарання злочинів проти осіб, що користуються міжнародним захистом, в тому числі і дипломатичних агентів, від 14 грудня 1973 р.
До таких осіб відносяться:
- глава держави, в тому числі кожен член колегіального органу, що виконує функції глави держави згідно з конституцією відповідної держави, глава уряду або міністр іноземних справ, що знаходяться в іноземній державі, а також члени його сім’ї, що його супроводжують;
- будь-який представник чи службова особа держави, або будь-яка службова особа або агент міжурядової міжнародної організації, який під час, коли проти нього, його офіційних приміщень, його житлового приміщення або його транспортних засобів було вчинено злочин, і у місці вчинення такого злочину має право у відповідності з міжнародним правом на спеціальний захист від будь-якого нападу на його особу, свободу і гідність, а також члени його сім’ї, що проживають з ним.
Представник іноземної держави - це офіційна особа, уповноважена своєю державою представляти в Україні інтереси цієї держави або вирішувати питання державного значення (глави держав, глави парламентів, урядів та члени урядових делегацій, міністри, члени дипломатичних та торговельних представництв, консульських установ, спеціальних місій тощо).
Поняттям “інші особи, що мають міжнародний захист” охоплюються представники міжнародних організацій (ООН, ЮНЕСКО, Всесвітньої організації охорони здоров’я, СНД та ін.).
Конкретні види осіб, що мають міжнародний захист, визначаються міжнародними договорами, зокрема: Віденською конвенцією про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р., Віденською конвенцією про консульські зносини від 24 квітня 1963 р., Конвенцією про спеціальні місії від 8 грудня 1969 р., Конвенцією про привілеї та імунітети ООН від 13 лютого 1946 р., Конвенцією про охорону персоналу Організації Об’єднаних Націй та пов’язаного з нею персоналу від 09 грудня 1994 р. та ін.
2. Об’єктивна сторона посягання на життя представника іноземної держави чи іншої особи, що має міжнародний захист, полягає у вчиненні вбивства або замаху на вбивство такої особи. Такі дії повністю охоплюються ст.443. У разі, коли умисне вбивство зазначених осіб чи замах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч.2 ст.115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами цієї статті.
Момент закінчення злочину визначається в залежності від форми посягання - вбивства чи замаху на вбивство.
3. Суб’єктивна сторона злочину передбачає наявність умисної вини та спеціальної мети - або вплинути на характер діяльності зазначених в ст.443 осіб чи на діяльність держав чи організацій, які вони представляють, або ж мети спровокувати війну чи міжнародні ускладнення (наприклад: зірвати мирні переговори, розірвати або погіршити дипломатичні відносини, розірвати міждержавні переговори тощо). У випадку вчинення вбивства чи замаху на вбивство представника іноземної держави чи іншої особи, що має міжнародний захист, за відсутності вказаної у ст.443 спеціальної мети (наприклад, вбивство з корисливих мотивів або на ґрунті особистих неприязних стосунків) такі дії кваліфікуються як злочини проти особи.
Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 14 років.