У вас вопросы?
У нас ответы:) SamZan.net

І. Право являє собою досить складну багатошарову структуру

Работа добавлена на сайт samzan.net:

Поможем написать учебную работу

Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.

Предоплата всего

от 25%

Подписываем

договор

Имя

Выберите тип работы:

Принимаю Политику конфиденциальности

Скидка 25% при заказе до 28.12.2024

ВСТУП

Все має бути зроблене настільки просто, наскільки це можливо, але не простіше.

Альберт Ейнштейн

І. Право являє собою досить складну, багатошарову структуру. Однак постійно виявляється схильність до спрощених уявлень про це явище. Дехто стверджує, що право є лише фактичним регулятором спільного життя людей; інші вважають, що воно є лише системою нормативних смислів. Що ж стосується чинників, які визначають зміст правових норм, то й їх розмаїття намагаються спростити. Так, деякі дослідники прагнуть вивести право з усією його змістовною різноманітністю з людської природи. Інші розглядають право як продукт економічних відносин. Ще інші вбачають у ньому вияв «духу народу» або ж менталітету, який панує в суспільстві.

Проте такі спроби дати занадто просту відповідь на питання про природу права неминуче приречені на провал. Теорії, які намагаються звести право до окремих, хоча переважно і влучно виокремлених рис, як правило залишають поза увагою важливі аспекти.

Наприклад, одна з правових теорій, яка розглядає право лише як регулювання зовнішньої поведінки, не враховує того, що координація поведінки людей здійснюється через опосередковані («об'єктивні») норми поведінки, тобто за допомоги «смислових» орієнтирів. З іншого боку, крайній нормативізм, який вбачає у праві лише структуру нормативних смислових змістів, не бере до уваги те, що живе право є водночас «фактом»: правове суспільство утворюється тоді, коли люди організують свої повсякденні дії відповідно до певних норм; справжнє право є «законом у дії» («law in action»).

Панує значна єдність стосовно того, що право визначене інтересами і співвідношенням сил. Однак воно не є лише їх продуктом. Не зі всяким правовим вирішенням конфлікту інтересів погоджуються. Однобічно визначені інтересами закони ми критикуємо як несправедливі і вводимо через критерій справедливості моральні категорії. Така вимога справедливості має шанс справити вплив на зміст права.

Вступ______

З самого початку має місце, отже, скепсис проти спроби осягнути право однобічно, в одному аспекті. Так, право як порядок норм є смисловим змістом, а не фактом. Але воно перебуває у зв'язку з антропологічними і соціальними факторами. Його зміст і його дієвість зумовлені цими факторами і, з іншого боку, впливають на спосіб людської поведінки і, таким чином, на соціальні явища. Але право зумовлене не лише інтересами і не вичерпується тим, що ефективно регулює задоволення інтересів. Воно повинно також бути справедливим регулюванням інтересів. Відкритим залишається також питання, в якому відношенні перебувають право і справедливість. Коротше кажучи, йдеться про те, щоб складну структуру права схоплювати в різноманітності його понятійних моментів, не редукуючи до цих моментів [пор.: § 4,1].

//. Для розв'язання питань, які життя ставить перед юристами, для вироблення понять, які для цього потрібні, і для знаходження критеріїв справедливості слугує метод випробувального мислення [Циппеліус, RuG, Кар. If]*. Подібний випробувальний підхід є на сьогодні найуспішнішим методом розумової орієнтації в світі, який застосовується не лише щодо предметів природознавства, але й у розгляді питань етики та права [§11, III].

Так, уже під час розв'язання окремих проблем права і справедливості обережно експериментують: ставлять проблему, випробовують на досвіді і, коли потрібно, коригують або в цілому замінюють на краще рішення. Прикладом експериментуючого мислення в галузі права є, зокрема, «аргументація від випадку до випадку» (принцип прецеденту) в англо-саксонському судовому праві [§ 18, II] та головні принципи методу типізації подібних випадків [§ 40]. Зрозуміло, що правознавство проходить свій шлях, який не може достеменно збігатися із шляхом, що ним розвивається природознавство. Критерії, виходячи з яких ми повинні зробити висновок про те, наскільки певне рішення «витримує перевірку», —у правознавстві менш строгі, ніж у царині природознавства [§11, III, 3].

Сфера застосування випробувального мислення не обмежується розв'язанням окремих правових питань. Дискусію між загальними теоріями права і справедливості, яка розгорнулась в історичному розвитку теорій, можна ретроспективно розглядати як низку мислених спроб, за яких поняття права і критерії справедливості заново утворювались, випробовувались при застосовуванні і, якщо не витримували випробовування, замінювались іншими рішеннями [§ 1; § 11, III; 12 ff]. Звідси випливає і те, що сьогоднішня подоба консенсусу є лише тимчасовим результатом пізнавальних зусиль.

* Тут і далі бібліографічні посилання наведено відповідно до німецького оригіналу. Список бібліографічних скорочень див. с.279. —Ред.

Розділ 1 ПОНЯТТЯ ПРАВА

§ 1. Принципи утворення поняття

/. Метод та мета утворення поняття

Полеміка між юристами стосовно визначення поняття права точиться до сьогодні. Але нині ситуація з людськими пізнавальними зусиллями видається такою, що наші спроби схопити світ у поняттях ніколи остаточно не добігають до кінця. Поняття, як і теорії, являють собою лише тимчасові результати наших пізнавальних зусиль, результати, які піддаються критиці і коригуванню. Так, у перебігу історії, зокрема, ми зустрічаємо дуже відмінні поняття «права», які знову і знову піддаються критиці, уточнюються або зовсім відкидаються.

У прагненні усвідомити, що ж є правом, ми стикаємося з тією особливістю, що право є упорядкуванням поведінки людей, яке регулює їхнє спільне життя. Проте одразу ж виникає питання: чи йдеться у цьому випадку лише про фактичні закономірності поведінки, які спостерігаються ззовні, —подібно до тих, які виявляє зоолог, стежачи за життям мурашника, чи про опосередковану передбачуваність поведінки, тобто про заборони та приписи, які керують поведінкою людей? І якщо ми приймаємо друге, то чи повинні ми у такому випадку розуміти під «правом» «абстрактні» чи конкретно здійснювані приписи, тобто приписи, відповідно до яких фактично організується впорядковане та безпечне життя певного суспільства?

Наступне питання випливає з того, що не всі норми поведінки певного суспільства охоплені поняттям «право». Існують звичаї поведінки за столом, носіння одягу, спілкування з особами протилежної статі, правила вітання та взагалі поводження у спільноті, норми добросусідських відносин та подання допомоги, звичаї святкування, релігійні традиції, правила здійснення та виконання торговельних угод, правила трудових взаємовідносин та багато інших. Далеко не всі з цих норм поведінки є правовими нормами.

Останні утворюють лише частину тих норм поведінки, які регулюють суспільне життя й від дотримання яких залежить нормальне функціонування всього спільного буття людей. Чим же відрізняються норми «права» від інших суспільних норм? Чи полягає ця різниця в якій-небудь специфічній нормативній меті, наприклад, у прагненні встановити «справедливий» порядок взаємовідносин між людьми? Або, можливо, ця різниця полягає в санкціях, які тісно пов'язані з нормами? В такому разі в понятті права, наприклад, схоплюються норми, виконання яких здійснюється примусово, на відміну від інших соціальних норм, порушення яких обмежується лише осудом чи громадським ігноруванням. За цими та іншими рисами можна, отже, розрізняти специфічні типи норм поведінки і об'єднувати норми, яким притаманні спільні риси.

У процесі цієї першої, попередньої спроби визначення поняття права окреслилися метод та мета утворення поняття. Ми шукаємо спільні ознаки предметів, на які спрямований наш пізнавальний інтерес. Такі ознаки й утворюють шукане поняття. Саме в цьому розумінні Кант визначав поняття як «узагальнене уявлення або як уявлення того, що є спільним для багатьох об'єктів» [Кант, 1800, § 1]. Пошук такої спільності становить важливу передумову, яка дозволяє пізнавально орієнтуватися у цьому складному світі, робить його прозорим. Саме це мав на увазі Моріс Шлік [1925, 6 ff, 46 f, 76 f], який вбачав «у виявленні чогось подібного ключовий момент будь-якого пізнавання. Пізнавання є знаходженням подібного, пізнання є впізнаванням того чи цього. Коли таким чином ми намагаємося дійти визначення загального поняття, то цим самим ми бажаємо віднайти у різноманітності предметів певну спільність —спільність, завдяки якій цю різноманітність можна охопити як єдине ціле, встановивши порядок його організації. Ця спільність є підставою результативної постановки питань. Для філософії права йдеться в першу чергу про виявлення тих ознак, на підставі яких об'єднуються всі правові норми і які дозволяють відокремити останні від інших норм поведінки».

//. Доцільність понять

Поняття є комбінацією ознак, спільних для багатьох предметів. Проте які з наявних спільностей ми виокремлюємо і схоплюємо в нашому понятті, —це залежить від того, що саме нас у певний момент цікавить. Утворення понять визначається пізнавальним інтересом. Саме цей інтерес визначає, в якому обмеженні поняття найкраще служить пізнавальним цілям,

що викликали необхідність утворення самого поняття. Коротше кажучи, вибір наявних комбінацій ознак, які схоплюються в нашому понятті, є питанням доцільності.

Наприклад, як «гарантоване право» можна позначити всі норми поведінки, які можуть бути впроваджені в життя через організовані примусові дії держави. Водночас за бажання ми маємо можливість позначити терміном «право» також якусь окрему частину цих обов'язкових норм —наприклад, ті норми, які задовольняють вимогу справедливості. Таким чином, виникає поняття «свобода дефініції». Обидва поняття позначають різні сукупності норм. Перше поняття —всі норми (справедливі і несправедливі), які впроваджуються державно організованим примусом, друге поняття —лише такі примусові норми, які не є однозначно несправедливими. Якщо ми спинимося на другому визначенні, яке для «правових норм» передбачає певний критерій справедливості, то стосовно норм, які гарантовані державою, але які не відповідають зазначеним критеріям, необхідно висунути інше позначення й називати їх, наприклад, просто «примусовими правилами». Вибір чи то першого, чи то другого визначення поняття «право», а саме —право як усі гарантовані державою норми або право як справедливі норми питання доцільності. Якщо ми обираємо перше визначення, то виникає понятійна можливість розмежування між справедливим та несправедливим правом; вибір же другого визначення передбачає відмінність між «справжнім правом» і просто «примусовими правилами» поведінки.

Через чітке закріплення узагальнень самі собою розв'язуються позірні проблеми правознавства. Якщо хто-небудь позначає як «право» лише справедливі норми, то цим самим він відокремлює інший склад норм, ніж той, хто —це логічно також можна припустити —позначає як «право» всі норми поведінки, які мають можливість бути втіленими державою. Зрозуміло, що не можна твердження, що закон є несправедливим і тому не є «правом» у першому названому значенні, нашвидкуруч переінтерпретовувати, що цей закон також не є «правом» у сенсі другої дефініції. Через те, що цій проблемі не приділяється достатньої уваги, виникає багато безплідних дискусій про те, чи можна вважати несправедливі закони недійсними [§ 6, V].

Тривають суперечки стосовно того, яке з понять права є найбільш доцільним. Різні правові теорії по-різному визначають це поняття, а разом з цим і предмет дослідження правознавства. Дискусія, яка триває між цими правовими теоріями, може розглядатися як процес тривалого та стомливого пошуку такого поняття права, яке б найбільш слугувало пізнавальним інтересам правознавства [§§ 2 ff].

У зв'язку з цим цілком ймовірно, що для різних дослідницьких цілей утворюються різні поняття і самого «права». Необхідно лише постійно пам'ятати про те, що цими різними поняттями охоплюються різні сукупності норм. Наприклад, якщо під «правом» мається на увазі міжнародне право, то цим самим визначаються норми, які відрізняються від права, гарантованого державою, —передусім способом втілення в життя, але також і в інших відношеннях.

§ 2. Право як структура фактичної впорядкованості

/. Поняття права у філософському позитивізмі

1. Головні положення «правового реалізму». Позитивізм є філософією розчарування, яка після провалу метафізичних зусиль, що їй передували, прагнула відстояти як єдино можливий предмет пізнання спостережувану дійсність і відповідний їй поняттєвий стрій. Йдучи у цьому напрямку, Опост Конт (1798—) поставив філософії завдання упорядковувати спостережувані факти на підставі їхньої взаємної подоби та причинних зв'язків [Конт, 1844, Nr. 18].

Згідно з цією науковою програмою, право як соціальне явище також мало стати «описом фактів». З цього можна зробити висновок, що «правом» вважалися певні правила людських взаємовідносин, які мали місце у дійсності. Вплив таких теорій ми знаходимо у скандинавському правовому реалізмі. Наведемо опис Лундстеда [1932, 252 fj: «Як не існує правового імперативу (який стосується індивіда), так само не існують і правові норми взагалі. Під ними ми мали б розуміти як закріплені, так і не закріплені у письмовій формі положення, що існують in abstracto (з лат. —абстрактно, взагалі), або принаймні здатні примушувати їх дотримуватися. Проте таких положень не існує... «Правові норми» можуть бути визначені лише через певний спосіб дій державних органів у певних ситуаціях. Це знову-таки залежить від багатьох психологічних чинників, які у різний спосіб справляють вплив на поведінку окремих особистостей. Якщо ми абстрагуємося від цих фактичних дій державних органів... то поняття правопорядку та правових норм стануть пустопорожніми словами».

Якщо розуміти право як певну впорядкованість (або врегульованість) дій державних органів, тоді головним завданням юристів було б висування прогнозів стосовно таких фактичних моделей поведінки. Таке розуміння права характеризує й славнозвісний вислів, який належить північноамерикан-

ським правовим реалістам: право містить «передбачення того, що фактично має намір зробити суд» [Холмс, с.461]. Таким чином, подібно до того, як метеоролог з більшою чи меншою часткою ймовірності передрікає погоду на завтра, юрист з аналогічною мірою вірогідності передрікає очікуване рішення суду як фактичну реальність. Проте стосовно цього можна навести й заперечення. Воно полягає в тому, що суддя, який розглядає подані на його розсуд випадки, навряд чи ставитиме сам собі питання про міру вірогідності свого рішення замість того, щоб прийняти єдино правильне рішення.

Відгомін позитивізму ми знаходимо також у соціології права Теодора Гайгера, наприклад, у його твердженні про те, що суспільний порядок є «видимим ззовні виявом упорядкованості процесу колективного життя». Водночас Гайгер роз'яснював, що не всі зовнішні вияви впорядкованості групового життя можуть розглядатися як вияви соціального порядку. Так, наприклад, інстинктивне будівництво птахом свого гнізда є виявом не соціального порядку, а закону природи [RS, 15]. Особливість соціального життя значною мірою пов'язана з тим, що воно «підпорядковується певному правилу», звернуто до свідомої волі [RS, 16]. Таким способом Гайгер включав норми в свою філософію права, відкидаючи «юридичний соціологізм і універсальну філософію права», які прагнули дотримуватись виключно реального порядку [RS, 27 Щ.

Не завжди послідовний у своїх поглядах і Холмс. Так, незважаючи на свою відому формулу, він усе ж таки ставив питання про правильні рішення, на які намагався відповісти на основі справедливості і схвалення більшості [пор.: Fikentscher, MR, II, S. 175 ff].

2. Розмежування із законодавчим позитивізмом. Програму філософського позитивізму не можна плутати із законодавчим позитивізмом або легалізмом, який за право визнає лише видані державою —і в цьому сенсі «позитивні» —норми [§ 11, II, 3; 23,1,2]. Законодавчий позитивізм дотичний до філософського позитивізму, що ґрунтується на фактах, лише в одному пункті: «фактичний момент» [Шмітт, 1934, 36] є для нього відправним чинником виникнення права. Право розглядається як структура приписів, яка фактично зводиться до оформлення та вираження волі тих, кому належить державна влада. Право постає як сукупність санкціонованих приписів загального характеру, що засадово виказують приписи володарів вищої влади1. Водночас

1 Право постає сукупністю загальних санкціонованих приписів, які мають своєю основою підкорення підлеглих суверенній владі [пор.: J.Austin. The Province of Jurisprudence determined, 1832, everyday. H.L.A. Hart, 1955/1968, S.13 ff, 133, 193; C.Schmitt, aaO., S.24 ff; Engisch Ger, S.29 ff; P.Koller, Theorie des Rechts, 1992, S.130 ff]. 12

як простий «факт» розглядається лише походження законів. Існуючі ж норми усвідомлюються в їхньому прескриптивному значенні як імперативні. До критики такого розуміння права та його наслідків ми ще повернемося дещо пізніше [§ З, І; §11,1,1; §38, 2].

//. Критика

1. Поведінка приписана та ймовірна. Біхевіористське зведення права до простої регулярності зовнішніх дій не враховує різниці між належним і сущим, між дійсністю і ймовірністю. Водночас для повноцінного розуміння таке розрізнення просто необхідне. На це вказує вже аналіз мовних смислів: існує смислова різниця між приписом (наприклад, пішоходу користуватися переходом) та простим описом події (приміром, якщо йде дощ, пішохід зазвичай відкриває парасольку). Тобто існує різниця у значеннях прескрип-тивного та дескриптивного висловлювань. Існує також різниця у тому, чи вважати за приписане чи за ймовірне те, що суд вирішить певним чином. Право не містить простого «пророкування того, що фактично має зробити суд» [Холмс]. Норми права приписують те, що повинно бути зроблено, зокрема, що суддя повинен судити певним чином.

Різниця між дескриптивним та прескриптивним висловлюваннями полягає також у таких відтінках значення: дескриптивне висловлювання про ймовірний розвиток дій (гіпотеза) може не підтвердитися наступним досвідом, і, отже, його потрібно буде замінити. Прескриптивне уявлення (припис) не втратить свого зобов'язувального значення, навіть якщо хтось діятиме всупереч йому [§ 15,1, 1].

Якщо висловлювання, яке рекомендує певний тип поведінки, буквально інтерпретувати як емпіричне правило, задіяне у фактичних взаємозв'язках, то цим самим втрачається специфічний сенс цього висловлювання. Навіть коли б вдалося встановити стабільну кореляцію між якимсь фактом та нормативним сенсом, цього недостатньо для розуміння іншої кореляції, яка має власну змістовну своєрідність [Мур, 1903, 10].

2. Акт та об'єктивне значення. Право не можна звести до психічних актів волі і актуальних «очікувань» чи осмислених переживань і поведінки. Водночас право, безперечно, потребує й психічної «актуалізації»2. Разом з тим воно не «розчиняється» в індивідуальних актах переживань або психічних процесах, оскільки останні мають найвищою мірою особистісний характер, і якщо обмежитися виключно ними, то неможливо встановити будь-

2 До такого непорозуміння може призвести «теорія визнання» Бірлінга (див. § 4, II)

які інтерсуб'єктивні зв'язки. Для утворення таких інтерсуб'єктивних взаємовідносин необхідний опосередкований смисловий зміст, який багатьма людьми усвідомлюється як один і той самий. У цьому розумінні такий зміст можна назвати і «транссуб'єктивним», і «інтерсуб'єктивним», або «об'єктивним» [§ 4, III]. Лише такий смисловий зміст може слугувати як загальна координаційна схема людської поведінки. Лише ці «об'єктивні» смислові моделі (наприклад, установлені правила дорожнього руху) створюють відповідне інтерсуб'єктивне підґрунтя для загальної орієнтації людських вчинків.

3. Зв'язок з дійсністю. На противагу соціологічним та біхевіористським течіям, актуалізм виходить з прескриптивного значення та «об'єктивності» правових норм. Це, проте, аж ніяк не виключає можливості появи «соціології права», хоча право не схоплюється за допомоги дескриптивного поняття як соціологічний факт, як лише зовнішній вияв упорядкованості соціальної поведінки. Проте якщо ми визнаємо, що правові норми приписують, а не описують спосіб поведінки, то таким чином ми визнаємо, що ці норми поведінки перебувають у багатобічних та різноманітних взаємовідносинах з реальністю, і видається доцільним дослідження цих зв'язків. Дослідженням однієї з найважливіших частин цих взаємовідносин, а саме —взаємовідносин між правом та фактичною реальністю соціального життя, займається соціологія права [§ 10]. Так, зміст правових норм установлюється через суспільно релевантні потреби та співвідношення сил. Дія правових норм і особливо способи їх здійснення зумовлені соціологічною даністю. Вона залежить від того, чи є в наявності організація, готова і спроможна гарантувати дотримання цих норм. Неабиякий інтерес становлять також дії, якими право, в свою чергу, впливає на суспільну дійсність. Праву належить важлива функція конституювання суспільства, воно є найважливішим інструментом формування соціального життя.

§ 3. Право як структура приписів? /. Буття та обов'язок

Вирішальним поворотом супроти філософського позитивізму, стало повернення до проблеми розрізнення між буттям та обов'язком: адже правові норми не описують, а приписують. З особливою чіткістю ця теза була сформульована послідовниками неокантіанства [див. нижче II]. У філософії моралі Хара різниця між дескриптивним та прескриптивним висловлюваннями 14

також відіграє центральну роль. Проте в обох випадках йдеться про повернення до розрізнення теорії та практики, витоки якого сягають ще в античність, і про послідовне проведення його: теорія зорієнтована на пізнання, практика —на спосіб організації дій. Очевидно, правові норми слугують не пізнанню світу; вони регулюють поведінку людей. Це означає, що всі правові положення у кінцевому підсумку зводяться до практичних норм і, отже, до приписів певних дій.

Тому всі визначення права містять або безпосередньо зобов'язуючі норми, або ж елементи цих норм (наприклад нормативні визначення), або ж умови виникнення, модифікації і відмирання загальних норм поведінки чи індивідуальних обов'язків. Умови, за яких виникають правові обов'язки, містяться серед іншого в принципах звичаєвого права. В законно оформленому праві вони постають у формі повноважень. Уповноважити можна на видання, зміну чи скасування загальних наказів чи заборон (наприклад законів і розпоряджень). Уповноваження можуть бути спрямовані на обгрунтування, зміну і скасування конкретних обов'язків, приміром, уповноваження, за яким поліцейський, який регулює рух, може примусити зупинитись учасника руху, або, у випадку повноважень цивільного права [§ 305 BGB], оформляти індивідуальні обов'язки укладанням угоди3. Комбінація наказів і повноважень (наприклад, обов'язок укладати угоди чи заборона видавати певні норми) також вписується в цю модель правового порядку поведінки. Це ж стосується приписів, які регулюють правові повноваження [див. Циппеліус, ML, § 1, II]. Навіть правові приписи, які стосуються власності, не описують фактів, наприклад, фактичного співвідношення сил стосовно речі, а є елементами регулювання поведінки. Нормативний зміст прав власності полягає в тому, що стосовно власника всі законослухняні громадяни мають певні обов'язки, зокрема, вони не сміють віднімати або ушкодити чужу річ [§ 35,1, 1].

Водночас точка зору, за якою правовий порядок виникає з правил поведінки, зовсім не означає визнання імперативної теорії, яка прагне розглядати правові норми як розпорядження державної влади, що задає головні способи поведінки громадян [§ 2,1, 2]. Ця теорія не дає відповіді на питання, на чому ґрунтується зобов'язуюча сила державних наказів [§ 11,1,1] іособ-

3 Гарт [S.77 Щ називає зобов'язуючі норми «первинними нормами». «Вторинними нормами» він називає правила (повноваження), що визначають, за яких умов правові обов'язки можуть оформлятися чи модифікуватися. Від цього відрізняється прийнятий в Німеччині поділ, Що розрізняє норми, на основі яких виникає «первинний» порядок відносин (наприклад обов'язок оплачувати договірну ціну) і «вторинні» норми (наприклад Цивільний процесуальний кодекс), який регулює способи впровадження в життя первинного обов'язку.

ливо зв'язок законодавчої інстанції зі своїми власними законами. Вона мало бере до уваги також те, що законодавчі норми поведінки визначаються не лише приписами державної влади, а й правовими звичаями правового суспільства.

Розглянуту тут відмінність теорії від практики слід доповнити двома моментами: по-перше, практика не існує поза зв'язком з теорією, оскільки за-садовим стосовно норм, які приписують або забороняють певні дії, є відповідне розуміння особливостей світу та людини [§ 7 Щ. По-друге, «діюче» право слід розуміти не просто як структуру суто нормативних значень; воно зберігає зв'язок з реальністю, від якої воно походить і завдяки якій виконується [§ 4 ft].

//. Неокантіанські теорії права

З безкомпромісною чіткістю неокантіанська філософія проводить різницю між буттям та обов'язком: вони є різними категоріями нашого мислення, за допомоги яких ми схоплюємо в поняттях світ та нашу діяльність. Вихідною теоретичною передумовою цієї філософії є теза про те, що порядок та єдність світу уявлень можуть бути досягнуті лише завдяки діяльності мислення. Вона сама по собі утворює поняття, завдяки яким ми виявляємо зв'язок між різними речами. Встановлюючи взаємозв'язки між нашими уявленнями, свідомість тим самим визначає й предмети нашого пізнання [Коген, 1914, 65 ff, 318 ff].

Для включення права до категорійного апарату нашого мислення має значення не тільки різниця між буттям та обов'язком, але й різниця між природознавством та гуманітарними науками. Південно-західна німецька школа встановлює цю різницю таким чином: вільний від оцінок генералізуючий спосіб спостереження конституює як об'єкт пізнання закони природи, тобто повторювані взаємозв'язки дійсності —чи то закони руху небесних тіл, чи то хімічні закони перетворення матерії. На противагу цьому метою понятійних утворень в науках про культуру є одинична, більш чи менш розгорнута в просторі, одноразова, обмежена, в часі подія: чи то життя Александра або Августа, або певного народу; чи то своєрідність і розвиток певної мови, релігії, якоїсь течії у мистецтві або науці; це може також бути і правовий порядок, його своєрідність у певний момент часу. Останній із зазначених (індивідуалізуючий) спосіб розгляду конституює, отже, предмети пізнання історії та інших наук про культуру. На противагу наукам, які встановлюють загальні закономірності реальних подій, спосіб культурологічного вивчення є водночас ціннісним підходом [Віндельбанд, 1894]. 16

Кассірер визначав гуманітарні науки як науки про дух: ми по-різному сприймаємо світ речей і світ людей. Світ речей цікавить нас як сукупність просторових об'єктів і змін, які відбуваються з ними у просторі і часі. Людей ми, навпаки, розглядаємо як «подібних до себе» [Кассірер, 1961, 39]. В них нас передусім цікавить світ їхніх духовних вимірів, «світ культури, світ мови, мистецтва, релігії» [Кассірер, 1964,51; 1964,12], оскільки «будь-який зміст культури, якщо він є чимось більшим, ніж одиничний приклад... має джерелом свого походження діяльність духу» [Кассірер, 1964,11]. Якщо відносити право до виявів культури —це означатиме, що воно усвідомлюється як вияв людської волі та мислення, тобто розглядається як смисловий зміст.

Правові теорії, які перебувають під впливом неокантіанства, пропонують різні шляхи визначення права. Штамлер [1928, §§5,22—] ставив питання про те, яке ж поняття ми маємо на увазі, позначаючи щось як «право». Кель-зен безпосередньо звертався до категорійного розрізнення обов'язку та буття [Кельзен, 3].

Густав Радбрух (1878—), керуючись категоріями південно-західної німецької школи, відносив право до проявів культури й у своєму визначенні права використовував ціннісне відношення. Різноманітні соціальні норми різняться на підставі ціннісних відношень. Так, норми такту та етикету не слугують меті здійснення справедливості; з іншого боку, правові норми не мають ніякого стосунку до правил «доброго тону». За своїм значенням вони відрізняються від усіх інших соціальних норм тим, що мають специфічну цінність саме для здійснення справедливості: «Право —явище культури, тобто ціннісний факт. Право може бути несправедливим... але воно є правом тільки якщо покликане здійснювати справедливість» [Радбрух, RPh, § 1]. Достатньо лише однієї норми, яка б «більше не переслідувала мету здійснення справедливості», щоб право позбавилося своєї «правової природи взагалі» [Радбрух, 1946, III]. Зарахування правових норм до «індивідуалізуючої» царини пізнання [Радбрух, RPh, § 15] можна виправдати тим, що правопоряд-ки історично мінливі і відповідали різним історичним ситуаціям.

Критика тут може бути різнобічною. Уже підпорядкування індивідуалізованому понятійному утворенню не є цілком переконливим. Заборони на вбивство і шахрайство виявляють хіба що в деталях культурно зумовлені особливості, в основному змісті їх не виражається історична своєрідність.

Історія права взагалі показує нам багато правових питань та їх розв'язань, які дуже часто —незважаючи на історично зумовлені модифікації —у суттєвих рисах повторюються. Це стосується також різноманітних за фор-

мою інституцій; утворившись у русі історичного процесу, вони розглядаються як нормативні моделі організації для певних сфер життя —наприклад, сімейних відносин або руху товарів4.

Трапляються, особливо за тиранічних режимів, і такі державні норми поведінки, які не визначені на підставі культурної значущості справедливості, але разом з тим мають чудову можливість здійснитися на основі системи гарантованих державних примусових норм. Якщо ж все одно ми бажаємо відношення справедливості включити в поняття права, то у такому випадку це веде до подвоєння поняття, про яке йшлося вище [§ 1, II]. Поряд з поняттям «справжнього» права постає більш широке поняття, яким позначають усі норми, що вводяться державною владою як «право», —норми, які, очевидно, діють і у тому разі, коли справедливості не прагнуть.

///. «Чисте» вчення про право

«Чисте» правове вчення Ганса Кельзена (1881—) за вихідний пункт бере коло думок неокантіанства: обов'язок та буття постають тут як кінцеві категорії, що не виводяться. Таке категорійне розрізнення обов'язку та буття утворює підґрунтя цієї правової теорії. Правознавство має справу з нормами, з обов'язками, але не з буттям. Якщо звести право до психічних або соціологічних фактів, то розмежовані неподоланною прірвою категорії буття і обов'язку змішаються. Те, що повинно бути, можна обґрунтувати лише належним (Sollen). З того, що щось існує, ще не випливає, що щось повинно існувати [Кельзен, RR, 5 ff, 196].

Але регрес до вищої норми не може йти до безкінечності. Він мусить закінчуватись на останній, вищій нормі, яка в свою чергу не встановлена нами, а може лише передувати нам [RR, 197]. Кельзен наводить з цього приводу такий приклад: «Батько наказує своїй дитині йти до школи. На запитання дитини, чому вона повинна іти до школи, може прозвучати відповідь: тому що батько тобі наказує, а дитина повинна слухатись наказів батьків. Якщо дитина питає далі: чому я маю слухатись наказів батьків, може прозвучати відповідь: тому що Бог велів слухатись батьків, а накази Бога слід виконувати. Якщо ж дитина запитає, чому слід слухатись наказів Бога (це означає, що вона ставить значення цієї норми під питання), тоді йде відповідь, що цю норму якраз не ставлять під питання, це означає, що не слід шукати підстав її значення, що ця норма може лише передувати всім підставам» [RR,

"Пор.: WieackerF. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967, S.105 ff; Mayer-Maly. Die Wiederkehr voh Rechtsfiguren, Juristenzeitung, 1971, S.I ff. 18

199]. Правовий порядок також має структуру ієрархії норм, в якій нижчі отримують підставу свого значення від вищих норм [RR, 228 ff, 239]. Тут також регрес не може йти до безкінечності. Коли говорять, що позитивне право повинно зобов'язувати (це означає, що його слід дотримуватись), то при цьому береться до уваги «трансцендентально-логічна передумова», за якою слід поводитись так, як приписує конституція і у відповідності з нею прийняті чи виведені закони [RR, 204,443; подібне вже у Канта: MS, S.24]. Таке формулювання видається тривіальністю. Найвищу передбачувану норму правопорядку Кельзен позначає як основну норму. Вона також конституює єдність правового порядку. «Всі норми, значення яких виводиться з однієї і тієї самої основної норми, утворюють систему норм, певний нормативний порядок» [RR, 197,209].

Водночас суто нормативний спосіб розгляду Кельзеном правопорядку не завжди є послідовним. Так, можливі значні законодавчі розбіжності між правовим та конституційним строєм, якщо останній, наприклад, насильно встановлений у результаті революції або у постреволюційний період, коли правовий та конституційний устрій ще перебувають у процесі свого становлення. При цьому неможливо говорити про «суто» нормативний порядок, який би враховував лише поняття «обов'язку» й не брав до уваги всіх фактів, які існують. Старий нормативний порядок перестає діяти, оскільки йому фактично починають не підкорятися. Новий порядок установлюється у тому випадку, якщо він реально втілюється у життя й люди діють згідно з його приписами. Все це повинен був урахувати й Кельзен: про чинний правовий та конституційний устрій можна говорити лише у тому випадку, якщо їхні «норми у переважній більшості є дійовими, тобто до них звертаються й фактично їх дотримуються» [RR, 219]. Таким способом у «чисте» правове вчення Кельзена вводиться —як Pontius ins Credo (з лат. —з повним правом вірю) —дієвість: «Дієвість постає для базової норми умовою її значення» [RR, 212, 215 ff]. Отже, ця основна норма набуває такого змісту: люди повинні підпорядковувати себе тому правовому та державному конституційному порядкові, який вони загалом приймають та якого дотримуються. Відтак висловлювання, яке здавалося спочатку тривіальним, набуває дещо іншого значення. Думка про те, що людина повинна підпорядковувати себе ефективному нормативному порядку, який існує на певний момент, знаходить своє обґрунтування у принципі правової безпеки та правової свободи: «Ut non conturbaretur ordo» (з лат. —«Щоб не порушити порядок») [§ 11, II, 3; саме у цьому смислі див.: Кант, MS, S.192 f; щодо наведеної формули: Циппеліус, AStL, §19,1, 2].

Дієвість, тобто дійсна мотивація поведінки правопорядком, підкорення йому і тим самим його втілення, аж ніяк не зумовлюється нормативністю. Чинний нормативний порядок існує в єдності норм та їх дотримання. Водночас необхідно взяти до уваги й те, що обгрунтування таких «ефективних» норм не може зводитися лише до самої ідеї ефективності: обґрунтування надається або вищою нормою, або загальною ідеєю легітимності [§ 5,1, !]•

§ 4. Право як здійснений нормативний порядок /. «Діалектичні» теорії права

Кельзену з його методичною програмою строгого розмежування буття та обов'язку, звільненого від будь-яких фактичних нашарувань, не вдалося бути до кінця послідовним у своєму «чистому» правовому вченні. Так, суто нормативним шляхом, без урахування всіх супутніх фактів, неможливо осягнути правового значення революції. Право, вже за самим його поняттям, є тирі, чому в цілому і загалом підкоряються, це право, втілене у вчинки [§ З, Ш]. Цьому відповідає у своїх підвалинах філософія права неогегельянства, згідао з якою право наявне лише у тісному зв'язку норм та їх здійснення. Таке розуміння цілком відповідає гегелівській діалектиці —•методу, призначеному для того, щоб охопити ціле в усій багатоманітності його окремих чинників. З цього погляду будь-яка абстракція містить лише частину, один з момешрв цілого, відтворює лише частку істини. «Істина —це ціле», —писав Гегепну передмові до своєї «Феноменології духу». Діалектика є способом мислення, яке через часткові моменти піднімається до цілого, в якому попередньо встановлені протилежності постають як різні несамостійні моменти цілого [Цда-пеліус, Gesch, Кар. 17d]. Наша свідомість намагається пізнати складний світ таким чином, що вона його різноманітність і суперечність поступово схоплює в понятійних моментах, не редукуючи світ до одного з цих понять. Або, як казав Гете, «для того, щоб осягнути щось в безкінечному, необхідно розрізнити, а після —поєднати».

Виходячи з таких теоретичних засновків, розв'язується й вибудована неокантіанством прірва між буттям та обов'язком: «Буття права... полягає в його значимості». З іншого боку, ця значимість існує настільки, наскільки право «розпізнається, розглядається й застосовується як право» [Біндер, 1935, 136 f]. «Справжнє» право —це «загальний спосіб дій». Воно є «життєвим порядком», що реалізується та постійно виконується людьми, які усвідомлюють його обов'язковість і, таким чином, забезпечують його дотри-20

мання. Як таке, право є «буттям», що має значення «належного» [Ларенц,

1969, 174].

Висновки, аналогічні переконанням німецьких неогегельянців, знаходимо також в іспанській філософії права. RCixec (Siches) [ 1961,108 ff, 112]виокре-млює різні аспекти права: право є об'єктивною формою людського життя настільки, наскільки ми бачимо у ньому готові, сформульовані юридичні норми. Проте коли ці норми здійснюють та їх використовують, вони виявляються як форми живого людського життя. Легаз-і-Лакамбра пише, що право є водночас «структурою та діяльністю» [Легаз, 1965, 267]. Таким чином, правові норми мають «подвійний вигляд. З одного боку, вони є... соціальною дійсністю. З іншого —це «нормативний припис», тобто логічна та поняттєва сутність» [S.659].

Аналогічні думки ми знаходимо у правовій та державній теорії інтегративного вчення Рудольфа Сменда. Згідно з цією теорією, «держава не є непорушним цілим, з якого виходять окремі вияви життя —закони, дипломатичні акти, рішення, адміністративні дії. Навпаки, вона існує саме у цих окремих життєвих виявах, оскільки є діяльністю певної духовної сукупної цілісності, а також у всіх значущих нововведеннях та вдосконаленнях, які покликані предметно закріпити саме цей загальний зв'язок» [Сменд, 1994, 136]. У теорії Сменда йдеться також про діалектичне взаємопідпорядкування об'єктивного смислового змісту та реального, часового життя. «Будь-яке духовне спілкування неминуче веде в царину позачасових значень, існування яких воно водночас і передбачає, й, навпаки, значення та оцінки мають смислову та ціннісну реальність лише в спільному духовному житті» [S.139].

//. Інституційні правові теорії

Право постає не просто як сукупність абстрактних правил, але й як життєздатний і практичний порядок —наприклад, партнерства в договорах, сімейних відносин, суспільних об'єднань, спілок і врешті-решт самої держави. Головні положення таких правових ідей ми знаходимо у Фрідріха Карла Савіньї (1779—): «Право не має буття саме по собі. Його сутністю є, навпаки, саме життя людей, розглянуте з певного боку» [Савіньї, 1814, 8, 30]. Зокрема, конституція та цивільне право якогось певного народу, так само, як і його мова або звичаї, не мають ніякого окремого буття, «вони є зусиллями й діями цього народу, неподільно пов'язані з його природою, й ми лише мислено виокремлюємо їх як особливі сутності» [Савіньї, 1814, 8,30].

Якщо ми позначимо організовані нормами структури суспільного життя людей як «інституції», то ми повинні будемо визнати, що такі інституції, як

сім'я, спілки, об'єднання або службові відносини, регулюються нормами різного типу: не тільки державними правами та обов'язками, але й правилами доброго тону, доброзичливості, нормами взаємної поваги, які не впроваджуються судом —принаймні в усіх своїх розгалуженнях [§ 6,1]. Проте між до- і позаправовими соціальними нормами звичаїв та нормами соціальної моралі, з одного боку, та правовим порядком —з іншого, існує тісний взаємозв'язок: правовий порядок розвивається з «доправових» норм не тільки в історичному плані [§ 5, IV, 2]. І сьогодні ще законодавство значною мірою відтворює норми суспільної моралі [§ 6, VI]. Навіть діюче право зазнає впливу позаправових норм. Тлумачення законів і розвиток судового права постійно зорієнтовані у своїх ціннісних рішеннях на пануючі в суспільстві соціально-етичні погляди [§ 6, IV]. Розгляд права у такому аспекті приводить до думки про те, що право випливає із способу мислення та виховання народу. Найімовірніше, саме це мав на увазі Савіньї, коли писав: «Право у тому вигляді, в якому воно відображається в існуючих інституціях, є виявом духу народу. У своїх витоках воно вкорінене у «сукупній свідомості народу». Цей органічний зв'язок права із сутністю та характером народу зберігається з плином часу... Право зростає разом з народом, розбудовується разом з ним і врешті-решт помирає, коли народ утрачає свою своєрідність» [Савіньї, 1814, 14].

Думки Савіньї в суттєвих моментах підтримує й Георг Фрідріх Пухта (1798—): «Відповідно до природи права ми можемо приписувати йому реальність лише тоді, коли життєві відносини дійсно організовані згідно з його приписами» [Пухта, 1893, §11]. Своєрідне джерело права він також вбачає у дусі народу: «Право виходить із загальної свідомості як із свого джерела. Правовий припис є таким унаслідок того, що він у загальному переконанні тих, для кого він є значимим, визначений саме як такий» [§ 10]5. «Воля народу, воля, яка, на кшталт ланцюга, об'єднує людей, є природним джерелом держави та її головного закону; дух народу породжує як державу, такі право» [§ 11].

Інституційні правові ідеї отримали немовби нове народження у Санті Романо, Моріса Харьє та Карла Шмітта. Згідно з теорією Шмітта [1934, 7], ми можемо тлумачити право по-різному: або як правило («нормативізм»), або як рішення («децизіонізм»), а також як конкретний порядок або формоутворення («конкретні теорії порядку»), «Для конкретної теорії порядку останній, навіть розглянутий юридично, не є у першу чергу правилом або сукуп-

5 У цих думках коріниться також визнання, що пізніше виникла теорія, якою є, наприклад, концепція Бірлінга [Juristische Prinzipienlehre, I, 1894, 19, 40 ff]. їй притаманне непорозуміння, згідно з яким право постає в психічних актах волі і визнання [до цього § 2, II, 2].

ністю правил, але, навпаки, правило є лише елементом і засобом порядку» [S. 13]. «Конкретний внутрішній порядок, дисципліна та гідність кожної інституції протистоять упродовж усього її існування кожному прагненню до повного нормування й регулювання; вони ставлять законодавця і кожного, хто застосовує закон, перед дилемою —або зважати на конкретні правові поняття, які задані інституцією, або ж усунути саму інституцію. Наприклад, якщо йдеться про сім'ю, то законодавча влада та юрист, який застосовує закони, повинні замість абстрактного набору загальних понять визнати конкретні поняття устрою конкретної інституції сім'ї» [S.20 f]. Таким самим чином держава не є простою системою норм, це —«інституція інституцій, яка надає численним іншим інституціям їхній порядок і захист» [S.57].

Критика теорії права Савіньї передусім спрямована проти уявлення про те, що розвиток права є лише одним з боків плинного розвитку духу народу. Ця думка характеризує формування права на ранніх етапах історичного розвитку. Вона відповідає також пізнішим уявленням про те, що з точки зору демократичної легітимності право повинно бути консенсусним для переважної більшості суспільства [§11, II, 4], що головне —це багатобічні взаємозв'язки між правом та пануючою суспільною мораллю [§ 6]. Але уявлення про те, що право розвивається з духу народу, не адекватне реальним відносинам індустріального суспільства.

Перш за все цей погляд випускає з поля зору те, що в сучасному праві значне місце посідає компонент раціонального, «планомірного» формування. У складних та швидко змінюваних відносинах сучасного індустріального суспільства право розробляється під впливом рішень, які навряд чи беруть до уваги «дух народу». Правові відносини дедалі більше диференціюються та уточнюються. Аби у цьому переконатися, достатньо звернутися до деталізації господарчого права або до технічних питань повітряного сполучення та будівництва.

Безперервно постають на вибір нові можливості та альтернативи для подальшого оформлення соціальних структур. За посередництва права постійно повинні розв'язуватися дедалі нові конфлікти інтересів, і певною мірою —принаймні за розгляду детальних питань —суперечки можуть розв'язуватися лише завдяки організованій системі правових компетенцій та правових засобів, а не за допомоги розпливчастої соціальної моралі.

В останньому твердженні прихована ще одна різниця між сучасним державним правом, з одного боку, та суспільною мораллю й іншими традиціями —з іншого. Позитивне право [§ 5, IV] може ефективно коригуватися законодавчою владою: у будь-який час вона може його змінювати, відхиляти,

вводити щось нове. Навпаки, «духу народу», суспільній моралі та традиціям не властиві такі швидкі й точні зміни; вони змінюються інакше.

///. Нормативний та фактичний компоненти права

Таким чином, право є не абстракцією, а здійснюваним та ефективним нормативним порядком, «законом у дії». Воно зберігає зв'язок з реальним життям, має певний фактичний компонент, оскільки його виконують і йому підкоряються.

З іншого боку, регульовані правом відносини є відносинами, які спрямовуються об'єктивними нормами. Такі норми —як опосередковані смисли уявлення —відрізняються від психічних актів, що викликали їх «появу у свідомості» та зробили їх «актуальними». Аналогічним чином математична формула відрізняється від самого мислительного процесу, в ході якого ця формула застосовується мисленням різних людей. Цю особливість, згідно з якою ідентичний смисловий зміст схоплюється різними людьми і, отже, різними психічними процесами, можна означити як «транссуб'єктивність», «інтерсуб'єктивність» або «об'єктивність» цього смислового змісту. Перше визначення («транс») указує на опосередкованість, отже, на те, що такі поняттєві змісти виходять із свідомості одних людей і можуть бути сприйняті свідомістю інших. Наступне визначення («інтер») підкреслює, що вони є предметом і підґрунтям взаємного розуміння між людьми. Третя характеристика («об'єктивність») наголошує можливість цього смислового змісту бути протиставленим актам свідомості6. Коли у подальшому йтиметься про «об'єктивні».норми, то під цим словом слід розуміти також припис і заборону, які у свідомості різних людей мають ідентичний зміст і завжди для них зрозумілі.

IV. Реалізація права через, дії

Таким чином, дійсне право є не просто нормативним смисловим змістом, який може знайти свій вияв, наприклад, у якомусь законопроекті, а певним

6 Цей останній аспект виокремлений у феноменології Гуссерля, який тлумачив його на прикладі логічних математичних законів [Гуссерль, 1928, §§ 21 ff, 48]. Так, він розглядав логічний закон несуперечності не як закон свідомості; цей закон не означає, що ми не можемо водночас мислити два судження, що суперечать одне одному, а те, що суперечливі судження (як об'єктивні .смислові змісти) не можуть бути водночас істинними. Проблематика «інтенціо-нальних об'єктів» і питання, чи існують «у собі» етичні й правові чи логічні закони, ми залишимо тут поза увагою; для нашого теперішнього пізнавального інтересу достатнім є просте твердження, що психічні процеси відрізняються від смислових змістів, які вони включають в себе. 24-

нормативним станом, який дієво регулює відносини між людьми у конкретному суспільстві. Відкритим є, однак, питання про спосіб здійснення правових норм, про модальність (спосіб) дієвості, притаманну правовим нормам. Норми можуть по-різному мотивувати діяльність, наприклад тим що адресат норм їх визнає, або також тим, що за ними стоїть можливість організаційного втілення, або тим, що вони визнані більшістю і з огляду на це навіть ті, хто опирався їм, вважають за краще їх виконувати. Питання про специфічний спосіб (модальність) дієвості правових норм значною мірою створює підставу для розгляду проблеми їх значення [§ 5]. Лише за вирішення цього питання може бути остаточно визначене поняття права.

Проблемі специфічної ефективності права підпорядковане й інше питання: яким чином обов'язок і, отже, нормативний смисловий зміст узагалі викликають реальну дію? Єдиним, що, з одного боку, визначається приписом, а з іншого —може діяти як природна причина, є вольова діяльність. Саме вона є сполучною ланкою, через яку припис може справляти вплив на зовнішній світ. Вольова діяльність становить проміжну ланку, за допомоги якої законодавець може щось вдіяти —передусім у світі зовнішнього соціального буття через приписи —або запобігти чомусь через заборони. Проте коли вольова дія виконана, наприклад, коли куля, яка вилетіла з рушниці, надана сама собі, то вже ніякі приписи не здатні безпосередньо вплинути на заключну дію причини —зупинити політ кулі або заборонити кулі вбивати. Все це вже виходить за межі процесу, який нормується правовими положеннями. Останнім моментом, коли правовий припис ще справляє свій вплив, є мить, коли людина натискає на гачок.

Ці міркування мають значення для проблеми протиправних дій: оскільки лише поведінка завжди мотивується правовими обов'язками, то лише вона й може суперечити приписам і в цьому розумінні бути протиправною. Тим, що об'єктивний припис може діяти лише як свідомий мотив людини до дії, визначено принципові можливості приписів. Звідси не випливає, ніби будь-хто протиправно вчиняє лише тоді, коли ним усвідомлено припис у певному випадку. Звідси випливає те, що припис має рацію лише щодо людських дій та бездіяльності, оскільки лише вони можуть нормативно регулюватися. Наприклад, можна заборонити стріляти в людей, але не можна заборонити кулі влучати. Можна заборонити кидати каміння у шибки, але не можна заборонити шибкам розбиватися. Принципово неможливо заборонити дію, яка безпосередньо йде за її причиною; не можна заборонити неминучий результат. Те, що принципово не можна заборонити, не може стати змістом заборони й у цьому розумінні належати до «про-

типравних» вчинків. Коротше кажучи, ознаки протиправного вчинку —як і ознаки протиправних подій —встановлюються вже у мить самої дії. Слід зазначити, що слово «протиправний» може мати й інше значення [§ 39, III]. Але якщо бажано позначити як «протиправне» щось заборонене, наприклад визначити «абстрактні ознаки злочину», то предметом правового переслідування можуть бути лише заборонені вчинки —людська діяльність або бездіяльність.

Так само нормування поведінки скероване на певний результат. Наприклад, кримінальне право є порядком, який захищає життєві цінності. За допомоги його норм відбувається запобігання таким небажаним результатам, як знищення та пошкодження охоронюваних ним життєвих благ. Проте у приписах та заборонах ця зорієнтованість на результат набуває сенсу лише у тому випадку, якщо вона звернута безпосередньо до особливостей поведінки: це може бути, наприклад, застереження стосовно небезпечної, ризикованої або необачливої поведінки та її наслідків. Таким чином, поведінка може бути заборонена у тому випадку, коли вона, наприклад, «небезпечна» для чужого життя або чужої власності, тобто коли з певною мірою ймовірності можна очікувати як результату цієї поведінки —заподіювання шкоди; або ж забороняється поведінка, свідомо спрямована на заподіювання такої шкоди. Коли хтось стріляє в іншого з наміром вбити, він порушує заборону на вбивство, а саме —заборону вчинку, спрямованого на вбивство, —незалежно від того, чи вб'є його куля жертву, чи ні (замах на вбивство також є злочином). Мати, яка непередбачливо дозволяє гратися своїй дитині біля провалля, навіть якщо нічого й не трапилося, порушує принцип материнського обов'язку, прирікаючи своє дитя на смерть. Кримінальне право нерідко пов'язує міру покарання не лише з фактом правопорушення, але й з причинами, які передують забороненій і, отже, протиправній у цьому розумінні дії [Циппе-ліус, RuG, Кар.26,1].

Якщо правові приписи та заборони стосуються лише поведінки людей, то вони повинні бути побудовані таким чином, щоб слугувати людині інструкцією на мить скоєння нею дій. Якщо, наприклад, бажано спрямувати поведінку так, щоб запобігти вбивству людей, то було б недоцільно трактувати заборону вбивства таким чином: «Заборонені будь-які дії, що створюють умови для смерті інших людей». Адже ж ніхто не може знати, чи не містять якихось віддалених передумов для спричинення небажаних наслідків найзвичайнісінькі дії. Цього не може знати ані торговець, який продає кухонні ножі, ані службовець залізниці, який продає квитки на потяг. Навпаки, правові норми, аби запобігти вбивству людей, повинні бути при-

в'язані ex aute (з лат. —виходячи з попереднього) до наслідків дій, які можна розпізнати та передбачити: наприклад, до наслідку певної дії, або до небезпеки самої дії, або до обставини, знехтування якою призводить до порушення прав, захищених законом, і тим самим зумовлює «небезпечність» забороненої дії, —тобто необхідна впевненість у тому, що дія призводить до порушення права.

Можливість мотивувати дії через нормативні смисли й тим самим можливість дії на реальність відіграє певну роль у розв'язанні проблеми свободи. До неї ми повернемося дещо пізніше [§ 25].

Розділ 2

СПЕЦИФІКА ПРОБЛЕМИ ЗНАЧЕННЯ

(«ПРАВО І ЗВИЧАЙ»)

§ 5. Поняття «нормативного значення»

/. Відмінність правової обґрунтованості та дієвості

Про «значення» норм ми можемо говорити в різних аспектах.

1. Цим словом можна позначити обгрунтованість норм. «Чому існує припис їхати по дорозі з правого боку?» —це висловлення означає: «Наскільки обґрунтованим є те, чого вимагає цей припис вуличного руху як обов'язок від мене?» Відповідь може бути приблизно такою: оскільки ця норма вироблена на підставі законодавчих приписів відповідно до рекомендацій компетентних органів. Звичайно ж, це не буде остаточною відповіддю. Наступне питання буде таке: «Чому я повинен виконувати приписи, які у законодавчому порядку були розроблені на підставі рекомендацій компетентних органів?» Тут ми стикаємося з розглянутою вище проблемою регресу до щораз вищої підстави значення [§ З, III]. З огляду на порушене тут питання йдеться про таке: обґрунтування того, чому необхідно дотримуватися норми, виправдання повинності, можна вивести, як вважає Кельзен, знову лише з повинності. «З того, що щось існує, не випливає те, що щось повинно існувати. .. Підставовим значенням будь-якої норми може бути лише значення якоїсь іншої норми» [Кельзен, RR, 196]. Правовий порядок виглядає як ієрархія правових норм, нижчі рівні якої знаходять своє підставове значення у вищих (нормах більш високого рівня). При цьому вже ніякої ролі не відіграє те, чи виводиться якийсь специфічний припис безпосередньо з деякої узагальненої норми (ти не повинен принижувати гідність людини з іншим кольором шкіри, оскільки загальною забороною є зазіхання на гідність інших людей), чи він постає через посередництво компетентних органів (оскільки ти повинен слідувати тому, що приписує ця інстанція).

Однак уже проблема легітимації не може бути вичерпно пояснена нормативною логікою: нормативно-логічний легітимаційний ланцюжок не може 28

йти до безкінечності. У зв'язку з цим принаймні для допущених вищих норм певної правової системи, а за можливості й для підпорядкованих їм норм, слід шукати й інші обгрунтування. Одним з таких принципів обґрунтування, який виходить за рамки простої нормативної логіки, може бути збереження правового миру і правової безпеки. Цей принцип міститься вже в правовій теорії Кельзена, коли вона виходить з вимог підкорятися відповідно до обставин ефективному конституційному порядкові [§ З, III]. Проте однієї функції забезпечення порядку недостатньо для того, щоб обгрунтувати легітимність права. Правовий порядок буде виправданий лише у тому випадку, коли він принаймні в цілому є справедливим. До цього питання ми ще повернемося пізніше [§ 6, II; § 11,11,3].

2. Але словом «значення» можна також позначити дієвість норм, тобто спосіб, яким реалізуються вимоги. Звичайно, вимоги часто мають змогу реалізуватись саме тому, що вони постають як справедливі; що тільки справедливі норми мають шанси здійснюватись —це навіть одна з головних вимог, яку ми ставимо перед правом [§§ 6, II, III; 11, II; 21, II]. Це, однак, не міняє нічого в можливості й необхідності розрізняти обидва значення поняття.

За способом, яким реалізуються вимоги, відрізняють «значення», яке має норма, —моральне, соціально-етичне чи специфічно правове: чи вона сама по собі через «совість» особи діє як рушійна сила (моральне значення); чи вона схвалюється переважною частиною суспільства і з огляду на суспільні санкції супроти тих, хто чинить опір цій нормі (соціально-етичне значення); чи існує можливість, що норма проводиться в життя правовим чином організованими і нормативними заходами супроти протинормових дій (значення як «гарантоване право»).

Про ці різні способи реалізації норм і йтиметься зараз.

//. Моральне значення

«Значення» норми може означати, що сама по собі норма в совісті індивіда діє як спонукальний мотивуючий чинник його вчинків. Той, хто знаходить уночі на безлюдній вулиці гаманець з грошима й відносить його у бюро знахідок (замість того, щоб без будь-якого ризику залишити його собі), а на питання, чому він не залишив його собі, може відповісти лише —«тому, що я вважаю за несправедливе приховувати чужі гроші», —і, таким чином, може вказати як на достатній рушійний чинник (своєї дії) усвідомлення нечесності приховування чужого, є прикладом моральної дії цієї норми. Таким

чином, про це значення норми йдеться у тому випадку, якщо ця норма сама собою санкціонується совістю індивіда і діє як мотив його поведінки, коли ця норма, отже, перебуває в центрі уваги не лише через загрозу покарання чи інші санкції, коротко кажучи, коли діють «з обов'язку», а не зі страху зовнішнього примусу. Тут індивід, отже, сам підносить норму до закону своєї дії. У цьому задіяна його «моральна автономія» в тому розумінні, яке вкладає в цей вираз Кант, —тобто власна компетенція у питаннях моралі як остання інстанція, яка вирішує, що вважати правильним, і відповідно до цього діяти [Кант, 1785]. Якщо норма, яка виходить з цієї «інстанції», стає рушійним чинником дій, то йдеться про моральну дію норми.

Таким чином, моральна автономія вимагає того, щоб зобов'язувальна та мотивуюча сила обов'язку мала автономне підґрунтя. Це передбачає можливість схвальної «підтримки» з боку уявлень та норм, які надані совісті індивіда для випробовування. Зобов'язуючий зміст моральне рішення може запозичувати також з наявних норм, наприклад з права чи пануючої соціальної моралі. У зв'язку з цим правові норми, наприклад, можуть набувати поряд з правовим значенням також морального значення, —у тому випадку, коли вони одержать схвалення і якщо їх дотримуються, виходячи з переконань совісті; отже, тоді, «коли рушійна сила, яка поєднувала юридичне законодавство з обов'язком, а саме —зовнішній примус, втрачає своє значення, а як рушійної сили достатньо відтепер однієї лише ідеї обов'язку» [Кант, MS, 16].

Вирішальним є, отже, те, наскільки є дієвим уявлення обов'язку як рушійної сили. Адже будь-які дії, що відбуваються під впливом інших мотивів, можуть бути рівною мірою законними і є такими, якщо вони незалежно від характеру мотиву узгоджуються з правовими законами.

Ця відмінність між мораллю і просто законністю буде викривлена, коли всю внутрішню поведінку відноситимуть до моралі, а зовнішню —до законності. Якщо керуватися цим. поширеним розрізненням, то, наприклад, намір (тобто спочатку в думках спланована і поки що призупинена кримінальна дія) мусить уже бути моральним актом остільки, оскільки він є чимось суб'єктивним. Насправді ж тут йдеться про подію, яка, найімовірніше, носить правовий характер. У цьому конкретному випадку злочинець змінив свій задум тільки тому, що відчув за собою спостереження й злякався покарання. Моральною ця подія була б лише тоді, коли б цілком специфічний мотив, а саме —обов'язок заради самого себе (а не пов'язаний з цим наміром страх кари), визначив би цю зміну задуму.

ЗО

III. Соціально-етичне значення

Про іншу модальність моральності йдеться у тому випадку, коли ми говоримо про певний «дух епохи», про панівні етичні погляди або про «світогляди всіх тих, хто справедливо мислить». Тут йдеться про те, що певні змістовні уявлення [«об'єктивний смисловий зміст», § 4, III] приймаються переважною частиною членів суспільства. Такі «пануючі» у певному суспільстві традиційні уявлення з юності оформляють духовний світ конкретного індивіда: релігійні та інші світоглядні погляди, ритуальні уявлення, розуміння того, яким повинен бути політичний порядок, що є правильним та справедливим, пристойним та непристойним, щб є справою честі, щб є прийнятним у стосунках з іншими людьми, яких правил поведінки за столом потрібно дотримуватися, як вдягатися, як співати та складати вірші, в якому стилі будувати будинки, щб вважати мистецтвом [§ 19, IV, 2]. Ці історично мінливі, специфічні для кожного конкретного народу уявлення викликали до себе інтерес у XVIII ст.: Віко, Вольтер, Монтеск'є, Вінкельман та особливо Гердер почали виявляти цікавість до вивчення духу епохи та духу народів, намагаючись, серед іншого, знайти його прояви у мистецтві або у піснях («настрій народу в піснях»). Дослідження у зазначеному контексті ми знаходимо вже у Вольтера: «Моєю постійною метою залишається спостереження за духом часу; саме він спрямовує видатні світові події» [Вольтер, 1756, розділ 80]. Його ж: «Кожна людина сформована своїм століттям: мало хто підноситься над звичаями свого часу» [розділ 82]. Дещо пізніше Гердер писав про те, що кожний індивід вплетений не тільки в природні взаємозв'язки, але також у великий світ образів свого народу та цілого людства [Гердер, 1784/1791, книга 9]. Таким чином, «наш розум та спосіб життя, наша ерудиція та вподобання у мистецтві, наше вміння вести війну та державна мудрість є злиттям чужих відкриттів та теорій, які не є нашою заслугою, а приходять до нас з усього світу та в яких ми з юності плаваємо або потопаємо» [Гердер, 1784/1791,111].

Гегель описував пануючі в суспільстві уявлення як «об'єктивний дух» і вбачав у ньому своєрідного носія і посередника історії людства. Без цього смислового захисту, що живе в суспільстві й зумовлює його традиції, «плин короткострокового життя індивіда був би неісторичною суєтою, одноманітно оформленим, без напрямку та розвитку» [Гартман, 1929,301]. Щоправда, Гегель завдяки своїй метафізиці розуму унеможливив критичний аналіз: у прогресі ідей, які оволодівають кожним народом і кожною епохою, виявляється й розвивається світовий розум [§ 13,1]. Таким чином, в індивідуаль-

ному він вбачає роль простого репрезентанта і посередника об'єктивного духу, який розвивається за своїми власними законами [§ 26, III, 2].

Для неупередженого спостереження, навпаки, індивіди визначають зміст уявлень і норм поведінки, які побутують в даному суспільстві. Звичаї спілкування, наприклад, розвиваються таким чином, що ділові люди винаходять нові традиції і втілюють їх у життя. Пануючі уявлення стосовно того, наскільки широко законодавчим чином може й повинна стверджуватися свобода думок, перебувають під впливом законодавчої влади та рішень вищих судів. Едуард Шпрангер (1882—) цілком слушно зазначав: «Градація цінностей, яка проводиться колективною мораллю для типових ситуацій, грунтується на ціннісних судженнях, які повинні здійснюватись певною індивідуальною свідомістю. Адже суспільство судить лише в формі його чинів: через них... Відповідно до цього кожна нова моральна оцінка колись повинна обстоюватися індивідуально; і ареною боротьби стає при цьому совість індивіда як члена суспільства». У такій боротьбі беруть участь уже готові колективні оцінки, як вимоги, що містяться у свідомості. У цьому розумінні в ціннісних судженнях колективної моралі зливаються «соціально-етичний досвід, вияви волі та переживання норм багатьох генерацій» [Шпрангер, 1950,306,328].

Які традиційні («об'єктивні») змістовні уявлення панують у даного народу і є «актуальними» (тобто такими, що живуть і діють через суб'єктивні акти), —можна в цілому осягнути. Однак уже Шопенгауер всупереч гегелівській «Філософії духу» поставив питання: «Дух? Що це за хлопець? І звідки ви його знаєте? Чи не є він просто популярною і зручною гіпотезою, яку ви жодного разу не визначили, не дедукували, не довели» [Вюрстенберг, 1991,45]. І все ж «дух епохи» —це лозунги свободи, рівності і братерства, з якими виступила Французька революція, це взагалі ідеї, не в останню чергу уявлення про справедливість і релігійні ідеали, які захоплювали маси, цей дух мотивував великі історичні рухи. Тому можна з певністю твердити, що актуальність уявлень, які керують суспільним життям, є взагалі чимось «конкретним, пізнаваним, відчуваним... тим, що безпосередньо нав'язується, як тільки з ним стикаються. Кожен, хто приїздить у чужу країну, "пізнає" чужий дух чужого народу й дуже чітко відрізняє його в досвіді від іншого народу» [Гартман, 1933, розділ 17Ь]. Проте у деталях —наприклад, стосовно периферійних соціально-етичних питань —може виникнути великий сумнів, чи є певні норми пануючими в даному суспільстві. За доби швидкої зміни поглядів буває складно або взагалі неможливо встановити, яка ж саме норма домінує в суспільстві —стара чи нова, що прийшла їй на зміну. Незалежно

від того, як далеко просунеться у цьому напрямку дослідницький процес, встановлення будь-яких загальних поняттєвих правил тут неможливе.

Для того, щоб панувати в певному суспільстві, нормам та оцінним уявленням не обов'язково треба бути визнаними всіма без винятку членами суспільства. Існують індивідуали, для яких соціально-етичні норми —це питання на зразок панівного стилю в мистецтві.

Ми не повинні також шукати критерії того, які уявлення є домінуючими просто у кількісному вимірі, оскільки у кожному суспільстві є голоси більшого і меншого авторитету. Наприклад, визнання соціально-етичної норми судовим чиновником матиме більшу вагу, ніж таке саме її визнання пересічним обивателем. Тут необхідно, отже, зважувати голоси. Якщо як орієнтир узяти «розуміння» норм «прошарками суспільства, які задають тон» [Белінг, 1931, 11, 16], то це буде лише інше формулювання, але не розв'язання проблеми. Адже саме тут виникає вирішальне питання: хто задає тон? А саме, чия думка є найбільш авторитетною, чиї уявлення панують у певному суспільстві? Тут йдеться про ті мінливі реальні обставини, дослідження яких, зокрема, передбачає знання соціологічних структур суспільства —аби оцінити міру впливу думок, які в ньому існують.

За демократії кількісна більшість вирішує, які політичні та правові уявлення є переважними, оскільки ці уявлення отримують своє вираження і відіграють певну роль у системі виборів та голосування; при цьому кожен голос має рівне значення. Проте в процесі формування думок, який відбувається «за лаштунками» цих виборів та голосувань, різні голоси мають неоднакову вагу. Наприклад, думки редакції багатотиражної газети важать у цьому процесі набагато більше, ніж думки рівновеликої кількості ремісників.

У різних спільнотах мають значення різні комплекси об'єктивних норм та принципів. Поряд з нормами, які визнані практично скрізь, —наприклад, що людина не повинна одурювати свого ближнього, —існують і інші норми, які домінують у певному культурному колі й не є поширеними в інших колах. Навіть для одного прошарку характерні різні стани етносу: так, у кожному шкільному класі панує своя духовна атмосфера; дух, характерний для однієї сім'ї, не властивий іншій.

IV. Значення як примусове правило («гарантоване право»)

«Значення» норми може означати й таке: високу міру ймовірності, що норму або підтримують, або що цю норму вводять особливими правовими методами, спрямованими проти тих, хто порушує норму.

1. Право як примусове правило. Ідея примусової природи права отримала найбільше визнання у XVI та XVII сторіччях, тобто за доби, яку шматували релігійні війни, реформація, громадянські війни. Лютер розглядав світське право як примусове —«таке, що примушує злих і захищає доброчесних». Грубувато, але виразно зображує він у праці «Про світську владу» спосіб здійснення світського права: людей «примушують мечем, оскільки, за всього їхнього бажання, вони не змогли б упоратися зі своєю злостивістю, і якщо вони її підкоряють, то роблять це не без страху, а могли б робити з миром і щастям», аналогічно до того, як людина «накладає ланцюги та окови на дикого й лютого звіра, щоб він не зміг, як звичайно, ні покусати, ні розірвати, навіть коли йому цього дуже кортить». Сторіччя по тому Томас Гоббс, який добре знав громадянську війну в Англії, вимагав установлення примусової влади державного права, що забезпечує панування серед людей порядку та миру й здобуття державою своєї легітимності [§11, II, 3]. «Якщо щось і може здійснюватися відповідно до природного здорового глузду, то лише за умови встановлення влади суверенності закону» [Гоббс, 1651, розділ 26]. Пуфендорф намагався виявити своєрідність права через протиставлення іншим нормативним системам. Крістіан Томасіус (1705) значною мірою розвинув цей напрямок і знову прийшов на цьому шляху до примусової природи права. Право відрізняється від звичаїв та традицій тим, що приписує примусове виконання обов'язків, нав'язаних ззовні. Своєрідність правових обов'язків полягає саме в тому, що вони є обов'язками, які приходять ззовні і повинні виконуватися зі страху зовнішнього примусу («metuens coactionen aliorum hominum»), адже вони призначені для підтримання зовнішнього спокою або його відновлення у випадку порушення [Циппеліус, Gesch, Кар. 15b, c].

Зрозуміло, ці критерії не є остаточними. Наприклад, правова заборона інцесту навряд чи розуміється як засіб збереження спокою. І сам поділ норм на такі, за якими стоїть зовнішній примус чи внутрішня спонука, не є достатньо виразним. За багатьма обов'язками «простої» благочинності або пристойності стоїть надзвичайно сильний суспільний примус. Кожен, хто порушив звичай або норми пристойності, наражається на ризик суспільної ізоляції, у тому числі —усунення від справ. Той, хто поводить себе негідним чином, ризикує бути «відрізаним» від суспільства. Той, хто погано поводить себе на компанійських зібраннях, більше ніколи не буде на них запрошений. Несерйозні, навіть непротиправні методи бізнесу відштовхують від себе клієнтів та інших ділових партнерів. Таким чином, суспільні санкції часто-густо полягають у створенні фактичного обмеження стосовно можливостей встановлення контактів, службових та ділових перспектив. За певних обста-34

вин ці суспільні санкції можуть діяти навіть більш ефективно, ніж правові санкції. Прикладом цього раніше могла бути дуель, здійснення якої загрожувало покаранням, проте суспільний примус у цьому випадку примушував нехтувати правовою забороною.

Отже, примусову природу права слід відрізняти від інших примусів. Звичайно, багато правових норм, як, наприклад, заборона крадіжок і обману, санкціоновано також суспільним примусом вище розглянутого характеру. Однак своєрідність гарантованого права полягає в тому, що його норми мають водночас (або лише в такий спосіб) шанс здійснення методами організованого та нормативного примусу [Вебер, WuG, 17 f, 181 fr]. Точніше кажучи, мусять бути альтернативні можливості: норми права проводяться завдяки організованому примусу, оскільки їх уже не виконують, виходячи з інших мотивів (переконань, звичок чи страху соціального примусу) [пор.: Гайгер, RS, 30 ff, 90 ff]. Зокрема, примусові дії функціонують таким чином.

До «первинних» правил поведінки людей додаються «вторинні» норми [Навьяскі, 1948, 13 f, 99 f]; отже, правові норми регулюють не лише «первинний» порядок поведінки людей, а також способи здійснення самих норм. Особливо нормується те, як поводять себе в цьому процесі позивачі, оскаржені, свідки, судді, судові виконавці. Для здійснення правових обов'язків, що постають у судовому процесі (наприклад, обов'язок свідків постати перед судом і чесно говорити правду, обов'язок судді діяти згідно із законом та правом), наявні правовим чином врегульовані процедури, як-от: цивільно-процесуальний спосіб примусу, штрафні санкції, якими карається лжесвідчення і порушення правосуддя. Таким чином, постає сплетення взаємопов'язаних і взаємогарантувальних норм як «сплетена» система регулювання та контролю, елементи якої, подібно до петель при плетінні, підтримують і скріплюють один одного. Лише як складові такої системи окремі норми стають гарантованим правом. При цьому ми знаходимо різні механізми правового гарантування: засудження, примусове виконання рішення, покарання протиправних дій, скасування протиправних актів [§ 28, III].

Коротше кажучи, характерною ознакою гарантованого права є техніка його здійснення, гарантована можливістю реалізації організованими методами примусу утому випадку, якщо без цього воно не виконується. Це передбачає, що гарантування права організовано надійно функціонуючим способом і що за необхідності як зовнішній засіб реалізації застосовується фізичний примус. У міру історичного розвитку такої «соціальної техніки» гарантоване право сформувалося в специфічну (відмінну від інших соціальних норм) систему регулювання поведінки.

Специфічний спосіб реалізації правових норм відрізняє гарантоване право від усіх інших норм. При цьому не повинні вводити в оману ті обставини, що багатозначне слово «право» використовується також для позначення норм, не гарантованих подібним способом, —наприклад, для позначення церковно-правових, міжнародно-правових, а також багатьох державних норм, реалізація яких не гарантована таким способом. Безперечно, ці інші «правові норми» також мають свої можливості реалізації. Наприклад, у ході революції можуть здійснюватися навіть постулати «природного права». Проте тут йдеться про модальності ефективності іншого гатунку, коли можливості реалізації, як правило, не є настільки ж передбаченими і надійними, як у гарантованому праві. Загальне слово «право» не міняє суті: в гарантованому праві йдеться про особливий, окреслений специфічним модусом значення, вид норм [§ 1, II].

2. Гарантоване державою право як результат історичного розвитку.

На ранніх етапах розвитку суспільств ранні форми «права» були нерозривно пов'язані із соціальною мораллю, яка знаходила свій вияв у звичаях, обрядах та не в останню чергу в релігійних заборонах. Частина з цих соціальних норм стала «гарантованим правом» у прийнятому тут розумінні лише в процесі історичного розвитку. Суттєвим результатом цього стало те, що судочинство і втілення права набули специфічної соціальної ролі, а органи правосуддя —монополії примусу. Саме з цього часу можна позначити ті норми, для яких було відкрито це особливе втілення в життя, як «гарантоване право» і відрізнити його від інших регулятивів поведінки суспільства. Виникнення цього специфічного порядку норм є продуктом прогресуючої цивілізації, кроком у процесі «самодоместикації» людства [Турнвальд, 1943,15].

Слід також зазначити, що на попередніх щаблях розвитку суспільства ми знаходимо соціальні норми різного рівня важливості —від простих правил етикету до заборони «не вбий». Навіть у примітивних суспільствах зважали не лише на «право сильного», тут розвивалися також і соціальні норми. Типовою карою за їх порушення був або «законний» самозахист потерпшого, здійснюваний за мовчазного схвалення групи, або ж карала сама група —особливо у випадках сакральних або інших порушень, які завдавали суспільству шкоди [Гобел, 1968, 348 ff]. Ці традиційні соціальні норми здійснювалися, таким чином, не через організовану державну владу, але все ж були санкціоновані суспільним примусом. Зовнішні санкції часто-густо полягали у виправданому суспільством вбивстві [Гобел, 1968, 114, 174] або в тому, що індивід виключався із суспільства, через що ставав приречений на

«жалюгідне» існування. Виключення та вигнання як зразки соціальної реакції ми знаходимо також на ранніх щаблях розвитку грецького, римського та германського права [Циппеліус, 1985,755 fif]. Якщо виходити з того, що традиційні соціальні норми, які стосувалися родового або сімейного порядку, а також регулювання власності, є похідними від тих правил, які впродовж тривалого часу вважалися переважною більшістю членів групи справедливими, то можна вбачати в останніх ранні форми утворення правосуддя.

Стосовно більш суворих заборон сформувалася —лише частково інсти-туціалізована —схема правил регулювання конфліктів [Робертс, 1981,55 ff]. Для запобігання руйнівним наслідкам безмежної помсти неодноразово намагалися встановити межі відплати за допомогою принципу таліона [§ 16, І]. Більш ранніми прикладами обмеження й каналізації конфліктів є ритуальна боротьба ескімосів та австралійських аборигенів [Гобел, 1968, 118 ff, 385 ff]. Пісенні дуелі та дуелі-образи ескімосів, які передбачали привселюдне звинувачення супротивника і власне виправдання, означали подальший крок у напрямку раціональності й відкритого контролю над соціальними конфліктами [Гобел, 1968, 119 ff]. Спокійне й раціональне врегулювання таких конфліктів досягалося також через двосторонні переговори, які часто-густо здійснювалися за участі особи, яка користувалася авторитетом. Близьким до державного правосуддя стало розв'язання суперечок через третейського суддю, визнаного обома сторонами. Проте в усіх цих випадках не було гарантії того, що той, хто висуває справедливі вимоги, зможе відстоювати своє право стосовно супротивника, який його переважає. Особливо очевидно це було при розв'язанні конфліктів завдяки ритуальній боротьбі. Але навіть у тих випадках, коли йшлося про переговори, успіх був найімовірніше гарантований тій стороні, яку підтримували більш впливові й кількісно переважні прибічники [Турнвальд, 1943, 178 f]. Де припинення суперечки домагались через посередництво шанованого члена групи, результат залежав від багатьох чинників: від співвідношення сил між сторонами суперечки, від вміння посередника вести переговори, від впливу членів групи, зацікавлених у відновленні соціального спокою [Гобел, 1968, 143 ff]. Навіть якщо розвиток подій заходив так далеко, що незацікавлена третя сторона ухвалювала своє рішення, все одно були відсутні засоби для його гарантованого здійснення. У зв'язку з цим третейський суддя, ухвалюючи своє рішення, свідомо керувався не лише резонами справедливості, а й питанням про те, яке рішення здатне задовольнити обидві сторони [Робертс, 81]. Таким чином, соціальні норми функціонували при розв'язанні таких суперечок лише як директиви, які при проведенні переговорів використову-

вались як аргументи, в ефективності яких, проте, не було ніякої впевненості [Робертс, 139 f, 143].

3. Можливості реалізації. Істотним компонентом державного, гарантованого права є висока ймовірність здійснення правових норм через правовим чином організовані примусові дії, якщо їх виконання не вдається досягти без цього.

Якщо ми визначимо можливості дійового керування поведінкою людей як владу, то гарантоване право за своїм поняттям пов'язане з владою, а саме специфічною, організованою владою. В організованій державі можливість законослухняності гарантована правовим чином упорядкованою діяльністю державних органів.

Можливість означає ймовірність ходу подій, а у випадку з гарантованим правом —це ймовірність того, що цей процес буде переведено в законно організовані дії. Проте для різних норм і нормативних розмежувань міра такої ймовірності не є раз і назавжди встановленою. Так, після видання закону часто-густо не буває повної впевненості в тому, якій з можливих інтерпретацій, що наявні всередині інтерпретаційного простору норми [§ 38, II] віддасть перевагу суд. Якщо предметом дискусії стає та чи інша прогалина у законодавстві, то передусім немає повної впевненості стосовно того, яке з мислимих рішень має можливість свого здійснення. Ця непевність зменшується разом з тим, як у процесі «практичного правочинства» визначається відповідне тлумачення законів або заповнюються їхні смислові прогалини. Такою самою мірою це стосується й надійності гарантованого права [Циппелі-ус, 1985, ML, § 13,1].

У межах уже затвердженого стану норм постійно здійснюється така «спокійна зміна» права —вже через те, що розмаїття випадків, які вимагають свого розв'язання, постійно спонукає до нового уточнення та обмеження діючих норм.

§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов'язками

/. Головні положення

Як було показано, приписи, що регулюють нашу поведінку, можуть реалізуватися різним чином: як обов'язки совісті, як правила поведінки, що схвалюються переважною частиною суспільства і що їх, з огляду на це (часто також із спротивом) дотримуються; врешті-решт, як норми поведінки, що їх

мають можливість здійснитися в актах, організованих і врегульованих суспільством.

Зрозуміло, що норми, гарантовані правовим державним примусом, можуть мати для індивідів разом з тим і моральне значення —у тому разі, коли їх дотримуються з велінь совісті, тобто безпосередньо заради них самих, а не через страх нормативних санкцій [§ 5, II].

Право було нерозривно пов'язане із соціальною мораллю на ранніх щаблях розвитку [§ 5, IV, 2]. Проте й сьогодні право та соціальна мораль у багатьох відношеннях є взаємно зумовленими. У відкритих суспільствах з демократичними поглядами право знаходить своє законне обгрунтування саме в тому, що сприймається як моральне більшістю законослухняних громадян [§ 6, II]. І навіть у недемократичних державах право намагається йти за соціальною мораллю. Там, де право стало на власний шлях, до нього часто приєднується соціальна мораль [§ 6, VII; § 21, III].

Право може постійно збагачуватися завдяки нормам соціальної моралі. Часто право включає ці норми, посилаючись на «добрі звичаї», чіткі в своєму регулюванні. Крім того, для розв'язання правових питань — особливо при тлумаченні закону або заповненні наявних у ньому прогалин, —знову ж таки використовуються орієнтири, які ми знаходимо не у нормах закону або не лише в них, а в пануючих у суспільстві уявленнях про справедливість [§ 11,1, 1;Циппеліус, ML, З, ІЬ, 10, IV, 11,ІЬ, с].

Навіть якщо ми не визнаємо цього, фактом є те, що нормальне функціонування суспільства, а також родини, дружні й добросусідські відносини, службові відносини та ділові зв'язки залежать не тільки від самого права, але зобов'язані й позаправовим регулятивам поведінки —нормам пристойності, взаємоповазі, готовності допомогти, вдячності, люб'язності. Й навіть політичний процес функціонує не тільки на засадах правових норм, але й за правилами пристойності та «доброго тону» [§ 27, II].

Не зважаючи на такі взаємозв'язки, залишаються різні модальності дії норм, тобто слід розрізняти способи, якими приводяться в дію правила поведінки. І завжди залишається можливість того, що право увійде у конфлікт із соціальною мораллю або із совістю індивіда.

//. Збіг правового обов'язку та обов'язків совісті

Відповідно до демократичного розуміння суттєве обґрунтування права, окрім його функції підтримки порядку, полягає також в його прийнятності, тобто його здатності ствердитись у совісті всіх або принаймні більшої части-

ни законослухняних громадян. В основі цього лежить таке міркування: у «відкритому суспільстві» совість індивідуумів є останньою інстанцією, завдяки якій намагаються з'ясувати моральні проблеми і особливо справедливість. Тому тут совість, а разом з нею і відчуття справедливості кожного громадянина мають принципово однакове право на увагу. Тому «відкрите суспільство» шукає легітимаційні підстави своїх правових норм в тих переконаннях своїх громадян, в яких всі або принаймні більшість досягає згоди [§11, II, 2, 4; § 18,1]. Коли в такий спосіб розраховують на консенсусну здатність права, то це звичайно не повинно зводитись до поверхового опитування думки більшості; навпаки, консенсусна здатність має бути «з'ясована» делікатним способом [§ 20, III, IV]. Проте це не змінює засадовоїустановки стосовно того, що моральна автономія особи є тим пунктом, в якому вкорінені як моральна мотиваційна сила обов'язку [§ 5, II], так і легітимність права.

У демократичних суспільствах також трапляється, що совість особи вступає в суперечність із правовими приписами. Повний збіг індивідуальної автономії з державним правом, незважаючи на постійні зусилля цього досягти, все ж таки неможливий, оскільки вимоги совісті осіб нерідко йдуть врізнобіч. Кант також розрізняв правові приписи та обов'язки совісті і пояснював, що обов'язковість правових приписів не повинна в кожному окремому випадку залежати від милості індивідуальної автономії [§ 26, III, 1].

Протилежну цьому точку зору ми знаходимо в теорії права Рудольфа Ла-унса [Лаунс, 1935,5 ff, 42 ffj: якщо правова норма не діє відповідно до голосу совісті, то вона не є обов'язком, повинністю (Sollen), а лише «умовним примусом» (Mussen); «лише з автономних наказів нашої совісті або з почуття справедливості... ми можемо дедуктивно вивести обов'язок». І навпаки, якщо норми створюють слухняність лише через загрозу примусу, вони діють лише як примусове право, як «умовний примус», якому людина підкоряється тільки тому, що не хоче зазнати санкцій. Однак ця теорія недооцінює об'єктивного значення правової норми. Це означає для мене: «Ти повинен—і зобов'язаний, якщо не бажаєш зазнати санкцій». Норма містить, отже, навіть якщо я її відхиляю, об'єктивний зміст обов'язку, а не є лише гіпотетичним висловлюванням про можливості санкцій. Отто фон Герке [Отто, 1963, 18] цілком слушно писав: «Коли, як я це бачу в Швеції, поліцейське розпорядження гласить: їхати повільно або заплатити 20 крон штрафу», то таке формулювання навіть незначної карної норми суперечить суті права. В праві немає місця вибору, воно є безумовною вимогою. Першочерговим змістом штрафних законів є заборона протиправних дій і лише їхнім вторинним змістом —установлення наслідків цих дій»:

НІ. Чи збігаються право та пануюча мораль?

Збіг правових норм та пануючої правової моралі є центральною темою правової теорії, яка вбачає у праві одну з гілок об'єктивного духу [§ 4, І]. Згідно з цією теорією значенням права є «об'єктивний дух, що має буття в свідомості». «Як таке воно (право), як показав Н.Гартман, є внутрішньою силою загального морального духу в самій свідомості людей; воно має силу не завдяки зовнішньому підпорядкуванню, а завдяки загальній переконаності в його правильності» [Ларенц, ML. 1969. 179]. Для правотворчих і правоза-стосовуючих державних органів, отже, має силу принцип: «Джерелом влади є й залишається живий об'єктивний дух. а володар влади є й залишається його носієм. Він (володар) може ухилятися від його (об'єктивного духу) загальної тенденції лише в частковостях, але не загалом і ненадовго. Оскільки лише свідомість, ініціатива, здатність до дії є тим, що запозичує об'єктивний дух у індивідуума, який його репрезентує... Запозичена влада слугує засобом примусу на службі об'єктивного духу. І цей примус... найвищою мірою реальний і неминучий» [Гартман, 1933, розділ 35]. Біндер [1935, 160] писав: «Масштабом оцінки значимості закону може бути... лише моральна або, що одне й те саме, правова свідомість народу».

Вчення про «об'єктивний дух», а також «вчення про дух народу» історичної правової школи [§ 4, II] збігається у висновках із розглянутим вище демократичним розумінням легітимації, згідно з яким право повинно бути консенсусно прийнятним принаймні для переважної частини правової спільноти [II].

Однак слід розрізняти легітимність та правочинність норм. З досвіду ми знаємо, що навіть ті правові норми, які перебувають у суперечності з існуючою соціальною мораллю, намагаються утілюватися в життя і іноді втілюються шляхом державного примусу. Безперечно, існує «свобода дефініції» [§ 1, II]: можна за поняттям «право» передбачити ті норми, які задовольняють відповідні критерії справедливості, тобто поєднані із соціальною мораллю. Але в понятті «права» можна охоплювати також усі норми, гарантовані державою. Суть справи залишається незмінною: між соціальною мораллю та нормами, означуваними державою як «право» з непередбаченими гарантіями впровадження, може існувати певна відповідність.

Проте об'єктивна «адаптаційна дія» полягає в тому, що будь-який роз-рив між гарантованим правом та пануючими в суспільстві уявленнями про справедливість має тенденцію до згладжування, або це відбувається внаслідок того, що уявлення про справедливість з часом руйнують правові

норми, що суперечать їм [§ 6, VI], або право перевиховує існуючу правову мораль [§ 6, VII].

Однак це не перешкоджає можливому виникненню певних розбіжностей між гарантованим правом та панівними уявленнями про справедливість

IV. Розв'язання конфліктів у межах права

Часто гарантоване право само проявляє турботу, щоб запобігти конфліктові з пануючою правовою мораллю або переконаннями совісті індивідуумів. Право само відкриває ворота для доправових норм у таких випадках: для заповнення прогалин у законах, за наявності простору, який допускає довільну неоднозначну інтерпретацію слів закону [§ 38]; особливо має місце проникнення пануючої моралі в право при описуванні обставин справ, які містять оцінну характеристику, та у положеннях загального характеру («образливе безчинство», «добрі звичаї», «відданість і віра», «звичаї спілкування» тощо). Там, де норми, які раніше застосовувалися, призвели до несправедливого рішення, найчастіше використовується прийом звинувачення зловживанням правом або різке застереження, які допустимі за умови, що пануючі ціннісні уявлення беруться до уваги.

Іноді вдається запобігти протиріччю між правом та обов'язками совісті. Прикладом може бути положення про можливість відмови від військової служби, виходячи з мотивів совісті.

Конфлікт між правовими та іншими нормами може бути загалом розв'язаний правовими методами на користь правового порядку. Це відбувається у тому випадку, коли норми соціальної моралі «втручаються» у позитивне право не лише як деякі уривки конкретних правових норм, а як загальноприйняті принципи справедливості, які включаються в саму систему конституції і взагалі підносяться до обов'язкового масштабу державної законності. Це особливо має місце тоді, коли писана конституція загальновизнані принципи справедливості (наприклад загальні правові гарантії) підносить до рангу орієнтирів позитивних законів і судді доручається випробовувати відповідність цих законів засадовим положенням конституції. Можливо, що таке випробовування передбачене уже не тільки писаною конституцією, але водночас гарантоване існуючою конституційною практикою. У цьому випадку підґрунтя розв'язання конфліктів усе ж таки міститься в змісті конституції. Тут, отже, також йдеться про властиве конституції розв'язання протиріччя між законом та справедливістю, про можливість урегулювання конфлікту, який уже «сутнісно» не пов'язаний з поняттям позитивного права.

V. Конфлікти, що не розв'язуються

Не всі конфлікти позитивного права з нормами, які не належать до правових, «схоплюються» та усуваються у межах самого права. Яка ж ситуація виникає у тому випадку, якщо конфлікт між правом та обов'язком совісті або між правом та пануючою соціальною мораллю є неподоланним?

Багато вчень природного права вважають закони, які виступають проти «природного права», отже, й проти засад справедливості, недійсними. Цице-рон писав, що природне право не повинно й не може силоміць установлюватися або обмежуватися через людські закони. Аналогічним чином мислив і Фома Аквінський: те, що суперечить з природним правом, не може стати правовим за допомоги рішення людини. Радбрух [1946, III], навпаки, вважав, що позитивне право відіграє важливу функцію, забезпечуючи правову безпеку; з цього він робив висновок, що позитивні закони слід виконувати також тоді, коли в змістовному плані вони несправедливі й недоцільні —правовій безпеці треба віддавати перевагу порівняно із справедливістю. Але і він проводив обмеження: закон повинен ухилитися від справедливості у тому випадку, якщо між ним та справедливістю є неподоланне протиріччя.

Висловлені з цих питань точки зору можна окреслити таким чином: ошукування та брехня, вбивство з метою пограбування, порушення подружньої вірності засуджуються не лише тому, що їх забороняє якийсь законодавець, а тому, що вони порушують норми, які мали ще «доправове» значення. Ці дії не втрачають свого негативного значення і в тому разі, якщо їх здійснення буде дозволене якимсь позитивним законом. Звідси випливає, що заборона вбивства або шахрайства, а також інші елементарні норми справедливості (наприклад, ніхто не повинен забороняти шлюб, виходячи з расових ознак) не перебувають у розпорядженні законодавця. З іншого боку, історичний досвід показує нам, що видавались глибоко несправедливі закони, які мали надійні шанси втілення державою, тобто мали силу «гарантованого права».

Перекручення поняття зніметься, коли буде розрізнено різні смисли (Bedeutung) слова «значення» (Geltung). «Значення», яке розуміється як сила морального обов'язку, норми поведінки можуть мати незалежно від позитивних законів, і це моральне значення вони можуть зберігати і тоді, коли закон їм суперечить. Незалежно від позитивного закону, а також у протиріччі з ним можуть існувати також пануючі в суспільстві соціально-етичні уявлення. З іншого боку, закони можуть мати «значення», яке розуміється як гарантована можливість примусового втілення державою, також і тоді, коли

вони суперечать справедливості. Це значення як гарантоване право, отже, не так уже просто «скасувати» протилежними йому принципами справедливості. Ці можливості втілення не можна ігнорувати особливо тому, що несправедливі закони не позначають як «право» [детальніше про це § 1, II]

Конфлікти права з позаправовими нормами не мають тому виключно поняттєво-нормативного розв'язання, яке, зокрема, віддавало б «перевагу» природному праву. Норми мають різні модальності дії: вони можуть діяти як найвищою мірою особистісні спонукальні чинники або як мотивації, що відповідають пануючим у суспільстві поглядам, або як орієнтири поведінки, які мають можливість гарантованого державою втілення. Можливість втілення є реальністю, і ця реальність не може творитися поняттєвим чином. Отже, конфлікт може бути розв'язаний лише за зміни цієї реальності.

Якщо ретроспективно звернутися до якогось жахливого режиму, то створюється ілюзія, на користь якої додатково свідчать ті, хто був страчений і переслідуваний відповідно до «права і закону», ілюзія того, що вони були осуджені не згідно з тоді діючим «правом». Будь-яка постреволюційна доба може й повинна зробити таке: вона може сьогодні, після зміни реальності, в теперішньому праві діяти з умислом і юридично (минулі) справи оцінити таким чином, немовби ті несправедливі норми з самого початку були протиправні. Але це юридична оцінка, яка можлива на основі зміненого гарантованого права7.

Коротше кажучи, державна норма, навіть якщо вона й суперечить справедливості, не може втратити лише через це свого значення, тобто свого примусового значення.

Від цієї проблеми значення слід відрізняти моральні питання про те, чи повинна людина виступати проти несправедливих правових норм, наражаючи себе на небезпеку застосування до неї державних санкцій. Навіть з урахуванням цього морального аспекту шальки терезів не зразу схиляються на користь справедливості. Позитивне право створює правову безпеку, що дає йому значну перевагу при виникненні конфліктної ситуації зі змістовною справедливістю [§23]. Сократ пішов на смерть з поваги до законного порядку, під захистом якого він прожив своє життя, але який став тепер підґрунтям несправедливого рішення [Платон, Крітон, 50b fr]. Радбрух, який у наш час в одній з неправових держав відчув безправність на самому собі, визнавав, що лише у крайніх випадках слід віддати перевагу справедливості перед позитивним законом і, отже, не брати до уваги правових гарантій, а саме тоді безправність досягає нестерпних розмірів.

'Цієї диференціації невистачае в Боннській конституції 23, 106; 54, 68.

Врегулювання правово-етичної конкуренції, подібної до тієї, що поставлена Радбрухом, не обов'язково отримує надійну можливість втілення органами держави. Але воно повинно здобути цю можливість [пор.: BVerfGE, З, 232 f] і тоді водночас набути значення гарантованого права. Це виводить на уже розглянуте розв'язання правово-іманентних конфліктів [IV].

VI. Впровадження позаправових норм замість права

Впровадження позаправових норм замість гарантованого права завжди означає зміну в гарантованому праві, а не поняттєво-нормативне рішення. Коли гарантоване право і справедливість вступають у суперечність, це тягне за собою зміни гарантованого права. Справедливість потребує особистісно-го внеску, а за тиранічного режиму ним може стати й саме життя. Водночас справедливість гарантованого права не може бути досягнута шляхом трюків з поняттями природного права.

У кожному разі реалізацію досі діючого гарантованого права важко призупинити через конфлікт із совістю лише однієї особи. Як правило, поза-правові норми можуть уводитися замість гарантованого права лише у тому випадку, коли вони виражають у правовій спільноті панівні погляди або принаймні погляди однієї з впливових сил, дія якої забезпечує можливість здійснення цих норм замість гарантованого права.

Погляди такої пануючої або впливової групи, можуть, наприклад, впливати на парламент і таким чином привести до зміни законів. Цим шляхом, характерним для представницької демократії, ліквідується протиріччя між правом та соціальною мораллю, так, зокрема, відбувається зміна права відповідно до соціальної моралі. Ще в перші роки існування Федеративної Республіки Німеччини батьків, наприклад, засуджували до ув'язнення у тих випадках, коли вони дозволяли своїм дітям, навіть якщо ті були вже дорослими, займатися коханням зі своїми зарученими у батьківському домі [§ 181, Зведення кримінальних законів старого зразка]. Змінена сексуальна мораль зробила ці й подібні до них покарання неприйнятними й привела до зміни покарань на фунті сексу в парламентському законодавстві.

Нерідко гарантоване право зазнає змін шляхом «плавних перетворень»: через формування правового звичаю, скасування норм, які «не відповідають часові», або завдяки змістовній зміні права. В останньому разі йдеться про розв'язання конфліктів, іманентних праву [§ 6, IV], коли за допомоги інтерпретації—в рамках простору тлумачення правової норми —або при заповненні прогалини у законодавстві використовуються соціально-етичні уявлення, які відповідають духові часу, натомість застаріле соціально-етич-

не сприйняття (яке також свого часу справляло вплив на тлумачення законів) вже не береться до уваги.

Навіть поступове перетворення права є не простим поняттєво-нормативним рішенням, а зміною змісту відповідних норм та інтерпретацій, які мають шанси здійснення державними засобами. У цьому реальному процесі може відігравати свою роль теорія безпосереднього правового значення природного права та недійсності законів, які суперечать природному праву. Тут може підтверджуватися на ділі «життєдайна сила ілюзій» (Канторо-вич) —вчорашній доправовий постулат мав би сьогодні правове значення. Таким способом можна правовій спільноті і державним органам стосовно таких позаправових норм навіювати «opinio juris» (з лат. —погляд з позиції права) і таким чином сприяти тому, щоб ці норми набували —перш за все в практиці вищого суду —шанс на втілення.

Ultima ratio (з лат. —останній, вищий доказ) розв'язання конфлікту між гарантованим правом та позаправовими нормами—це революція. В ім'я «природного права» здійснювалися німецька Селянська революція, північноамериканська війна за незалежність і Велика Французька революція [§32, І]. Динаміка такого нормативного конфлікту, той факт, що він не розв'язується поняттєво-нормативним шляхом, виявляються в різноманітних результатах таких перетворень.

VII. Впровадження права замість позаправових норм

Поза сумнівом, право перебуває також під впливом панівних духовних течій свого часу та змін у соціальній моралі. З іншого боку, право справляє на «правово-етичне середовище» зворотний вплив, оскільки за його участі формується панівна правова мораль: якщо законодавча влада приймає певні, етично релевантні правові погляди, то вона не тільки розробляє відповідні правові норми, обов'язкові до виконання, але й впливає своїм авторитетом на уже пануючі правові етичні погляди. Такі правові норми, зорієнтовані на правову етику, ми знаходимо, наприклад, в оцінних положеннях конституції, у сімейному праві й особливо у кримінальному праві. Так, у суспільну свідомість постійно впроваджується думка про непримиренність і небезпеку перебувати у стані сп'яніння за кермом; відчуття негідності такої поведінки актуалізується й закріпляються таким чином, що ця поведінка підлягає кримінальному покаранню. Правові покарання в сексуальній сфері справляють чималий вплив на те, яка міра сексуальної свободи визнається або, навпаки, осуджується пануючими моральними поглядами. Наведемо останній при-

клад: заборона переривання вагітності або, навпаки, зобов'язування робити штучні викидні, що сьогодні має місце у багатьох державах з причин перенаселення, поза будь-яким сумнівом, справляє вплив на соціально-етичну оцінку цих втручань. А загалом, може бути багато ситуацій, в яких право та пануюча в суспільстві мораль доповнюють одне одного.

Нерідко за допомоги своїх норм законодавча влада лише виражає уявлення про справедливість свого часу. Ця законодавча фіксація забезпечує таким ціннісним уявленням відповідну стабільність для майбутнього. Хоча ця фіксація не включає зміну соціальної моралі самої по собі. І все ж таки загроза покарання сприяє стабілізації поглядів про негідність кримінальної поведінки.

В інших випадках законодавча влада в питаннях, в яких ще не сформувались однозначно доправові правово-етичні погляди, шляхом свого закону встановлює напрямок, в якому в майбутньому повинні розвиватися домінуючі правові етичні уявлення. Так, після революційного перевороту конституційні норми, сформульовані та здійснені політичними силами, що перемогли, часто-густо сприяють формуванню майбутніх правових та політичних ціннісних уявлень.

Врешті-решт, можлива й така ситуація, коли закон вступає у протиріччя з панівними уявленнями про справедливість і здійснюється всупереч їм, тобто ініціює зміну панівних поглядів. Напруження між гарантованим правом та уявленнями про справедливість, які від нього відхиляються, може також розв'язуватися і на користь гарантованого права, а саме —через зміну і перевиховання пануючих поглядів.

Вплив, який законодавча влада може справити на пануючу правову мораль, значною мірою зумовлений укоріненим у кожному суспільстві почуттям порядку та потребою в чітких орієнтирах. Порядок, стабільність, послідовність утворюють суттєві засади кожного суспільства. Те, що людина знає, чого слід дотримуватись, містить у собі елементарний принцип права. Те, що визначається правом, дуже часто не тільки виконується як примусова норма, але приймається і як діюче в суспільстві ціннісне уявлення. Почуття порядку, потреба у орієнтаційній певності, а також сила звички, «переконлива сила результату», «тиск конформності» —усі ці чинники діють в ім'я того, Щоб порядок, гарантований державною владою, у тому випадку, якщо він зможе довготривало утриматися, поступово почав сприйматися як справедливий [§ 21,111].

Такі судження не є новими. Ще Йєрінг [1904, S.X; див. також: 1965, S.296 ff, 416 ff] писав, хоча й явно перебільшуючи: «Не почуття права пород-

жує право, а саме право породжує почуття права». Схожі думки висловлював і Дісей (Dicey): «Право виховує або створює опінію, яка формує право» [1962, 41]. ГеоргЄлінек [1929,337] та Макс Вебер [Вебер, WuG, 187 fif] відсилають до нормувальної сили фактичного і, таким чином, звертають увагу на обставини, що уже фактичні традиції можуть сприяти виникненню моральних (Sittliche) і правових переконань відповідного змісту; якщо ж це стосується способів поведінки, які фактично виробляються (часто як вияв наявних силових відносин), то слід говорити про впроваджені правом зразки поведінки. Вплив правові почуття звички та традицій описувався Різлером та іншими дослідниками: «Подібно до того, як традиції справляють великий вплив на почуття та вірування в інших царинах життєдіяльності, таким самим чином вони діють у правовому житті завдяки тому факту, що правові норми виконуються всіма, як вони в свій час виконувались батьками та прабатьками, закріплюється узгоджене з почуттями переконання в їх справедливості таспіврозмірності» [Різлер, RG, .155 f].

Таким чином, позитивне право може впливати на пануючі уявлення про те, що є правильним та справедливим. Понад те, воно може призвести до зміни правової моралі, яка йому не відповідає. «Погляди «порядних людей» стосовно того, що є «прийнятним» у соціальному спілкуванні між законослухняними громадянами, —як було констатовано конституційним судом бундестага, —у відповідних межах можуть перебувати під впливом правових приписів та заборон» [BVerfGE, 7, 215]. Проте, наголосимо, лише «у відповідних межах». У цьому міститься важливе обмеження. Де, однак, знаходяться межі такого взаємовпливу пануючої правової моралі та правових почуттів, які становлять їхнє підґрунтя? Відповідь на це питання не може бути отримана шляхом природно-правових спекуляцій. Те, які з уявлень про справедливість поділяє або, навпаки, не поділяє більшість суспільства, може бути встановлене лише у практиці процесу аргументованого формування думок і на основі випробовування [§ 21,1ТТ. IV].

Розділ З

ПРАВО ТА РЕАЛІЇ

Взаємний зв'язок між правом та дійсністю виявився уже при розгляді питання про поняття права. Уже за своїм поняттям право є «law in action» (з англ. —законом у дії), отже, дійовим, ефективним, в соціальній дійсності актуалізованим правом. Гарантоване державою право має можливість реалізації організованими методами, і взаємопов'язане таким чином з державною владою, а також —з певними реаліями.

Проте правові норми зумовлені реальністю не лише в плані їх функціонування, але й своїм змістом. На їхній зміст впливали антропологічні да-ності та суспільні чинники, і особливо потреби та співвідношення сил, а також інші обставини —але, в першу чергу, інтереси, яким слугує право і які є стимулом правової регуляції. Звичайно, зміст правових норм визначається не лише цими реальними даностями, а й головними принципами справедливості, які здійснюють зважування наявних інтересів.

Взаємозв'язок між правом та дійсністю існує і в іншому напрямку: не тільки реалії впливають на право, але й право виявляє зворотний вплив на них. Воно є конститутивним та формувальним чинником суспільної дійсності [§ 10, II, III; §27].

§ 7. Зв'язок права з станом речей

Зміст права значною мірою визначений природними та соціальними відносинами, які ним регулюються або яким нав'язується правовий порядок. Хоча виявилось, що норми обов'язку не можуть бути виведеними з фактів [§ 15,1, 1]. І все ж таки правові норми повинні зважати на факти. Про це й піде зараз мова.

/. Задані чинники

Монтеск'є (1689—) у своїй праці «Про дух законів» створює виразну картину різнобічної зумовленості законів природними, господарськими

та культурними даностями, «природою речей» —це головна думка для його праці [Монтеск'є, EL, І, 1, 3]. Закони повинні точно відповідати народові, для якого вони створені, вони повинні відповідати природі країни, її клімату, особливостям грунту, розташуванню та розмірам держави. У долинах Нілу, Євфрату, Тигру та Інду у зв'язку з особливостями земель —а саме через необхідність культивувати затоплювані землі, організовано регулювати використання води й діяти на випадок повені —склалося інше право, ніж, наприклад, у степових народів. Монтеск'є говорив, що право повинне відповідати способу життя народу. Це цілком очевидно: народ пастухів-кочовиків, безперечно, потребує іншого права, ніж народ землеробів. Для землеробів, скажімо, вирішальну роль відігравав спосіб розподілу земельної власності, особливо різниця в розподілі землі, що перебувала у суспільному та приватному використанні. Не меншу роль також відігравав порядок успадкування земель, що перебувала у приватному володінні. Напрошується думка, що і правові відносини залежності утворилися у зв'язку з приватною власністю на землю. У праві кочовиків усі ці питання навряд чи відігравали помітну роль і, у будь-якому випадку, не були головними. Водночас зовсім інші питання висувалися на передній край у праві народів-мореплавців, які займалися торгівлею. Монтеск'є встановлював зв'язок права і з іншими соціальними чинниками: воно повинно пристосуватись до релігії мешканців, їхніх звичаїв та традицій, їхніх схильностей та добробуту, їхньої кількості, а також повинні були відповідати природі та принципові існуючого правління або правління, яке слід сформувати [Циппеліус, RS, § 121].

Таким чином, зміст права визначається різними викликами, які пов'язані з природою країни, із формами господарювання та відповідними способами життя народів і зумовлених цим потребами. Проте насамперед сама природа людини створює джерело потреб і схильності поведінки, які впливають на зміст права [§§ 8,9].

На деякі інші взаємовідносини права та дійсності вказав також Густав Радбрух [1960,10 ft]. Він рекомендував розмежовувати даності на три складових частини —на природні факти, доправові форми правових відносин і правові відносини, вже врегульовані завдяки праву. Основними є «природні факти —від падіння яблука по той бік паркану, що може мати значення для права, яке регулює сусідські відносини, і до обертання Землі, відповідно до якого зрештою встановлюються юридичні строки та відстрочки». Передусім «природні форми людського життя», «народження та смерть, дитинство, юність та старість, статеві зв'язки та зачаття, батьківство та обов'язки дітей» є провідними засадами загального права, особливо сімейного права та права

успадкування. Звичайно, ці природні явища переходять у другу категорію —у соціальні формування, для яких вони утворюють природну основу, моногамія чи полігамія, материнське або батьківське право, а для правового виміру часу обертання Землі не є безпосереднім мірилом, але стає таким, опосередковуючись договірними правилами календаря». В якості доправових форм правових відносин ми знаходимо «життєві відносини, які регулюються звичаями, традиціями, звичками, мораллю (Sitte)... наприклад, типи ділових відносин, які стають підґрунтям правових зобов'язань, колективні утворення, як, наприклад, церква або громада, які претендують на права юридичних осіб; антисоціальні дії, які відкидаються совістю народу і на які накладаються заборона та кара... Такі доправові форми правового регулювання без різких змін переходять до звичаєвого права й, таким чином, можуть стати правовим матеріалом для третьої форми «фактів» —життєвих відносин, урегульованих правом... Навіть коли говорять про економічні факти та їхній вплив на право, мають на увазі... обов'язково їх неодмінне правове регулювання». ГТаким чином, на зміст права безперечно впливає реальна дійсність: укорінені в людській природі потреби та схильності, «природні форми людського життя» та різні вимоги природного та соціального середовища. Ці даності визначають, які проблеми регулювання взагалі підпадають під право. Для розв'язання цих регулятивних проблем право всебічно використовує соціальні форми життя, які сформувались у доправових сферах. Прикладом може бути сімейне регулювання, яке сформувалось ще до появи права. Реалії впливають на зміст права й тим, що пропонують певні зразки поведінки. Це стосується третьої форми взаємовідносин: реалії установлюють регулятивним можливостям права нездоланні межі. Вони визначають сферу дії правових регулятивних можливостей, встановлюють можливий вибір засобів та шляхів, які забезпечують відповідну дію правових норм у реальному світі, й з них випливає, до яких наслідків «з природною необхідністю» приходять, виходячи з певних правових передумов [II—IV].

Незважаючи на існування цих різноманітних зв'язків права з реальною дійсністю, право є не просто «дериватом», а порядком таких відносин. І, звичайно, передчасним був висновок Монтеск'є [EL, 1,1 ] (зроблений, щоправда, на підставі правильного засновку щодо зв'язку права з дійсністю) про те, що закони є «необхідними відносинами, які виводяться з природи речей». Сам він потім не дотримувався строго цього формулювання [напр., EL, XIV, 5]. Реальна дійсність надає правовим регулятивам певний простір у прийнятті рішень і, отже, простір для формування соціальних відносин їх упорядкування згідно з відповідними уявленнями про справедливість.

//. Принциповий зв 'язок права з реаліями

Право не може не брати до уваги реальний стан речей і повинне сприймати його таким, яким він є. Хоча право має свободу визнавати чи не визнавати цей стан речей як значущий у правовому відношенні, воно не має свободи безпосередньо творити його. Так, наприклад, право, що регулює виробництво і розподіл життєвих засобів, повинне звертатися до тих предметів, які у фізіологічному розумінні є для людини такими засобами. Сімейне право повинне виходити у своєму змісті з біологічних обставин; виглядало б зовсім інакше, якби існувала істотна різниця між кількістю чоловіків та жінок. Таким чином, правові зобов'язання повинні відповідати реальним обставинам. Використовуючи ці обставини, право, проте, не може не брати їх до уваги.

Микола Гартман (1882—) показав цей взаємозв'язок у своїй величній концепції/Згідно з нею, існують різні «шари» буття: неорганічний, органічний, псїшчне і духовне, які перебувають один щодо одного у певній залежності та взаємопідпорядкованості.

Органічне життя постає з неорганічних матеріалів. Дерево, яке виростає із землі, структурує матеріал, з якого воно створене. Воно репродукує само себе й виявляє здатність до саморегуляції своїх життєвих функцій. Завдяки цим процесам живий організм відрізняється від неорганічної матерії. Проте ці життєві процеси не відміняють природні закони, вони лише ставлять їх на службу органічному.

Наступний шар, психічне, також зберігає свій зв'язок з нижчим шаром: свідомі процеси відбуваються лише в живому організмі й залежно від нього. Свідомість має й своєрідність: наші уявлення про предмети є «з іншої речовини», ніж самі предмети. Любов та ненависть, бажання та надії не можна зрозуміти, «переводячи» їх у фізичні, хімічні або біологічні поняття або зводячи їх, наприклад, до фізіологічних процесів: думки ніколи не є дериватом головного мозку в тому розумінні, в якому жовч є дериватом печінки.

Наступний шар, духовний, відрізняється, у свою чергу, від психічних актів завдяки своїй транссуб'єктивності, а саме —в тому, що його можна передавати іншому і він може поставати як ідентичний зміст у свідомості різних людей, тимчасом як самі акти свідомості залишаються суто персональними [§ 4, III]. Водночас, духовне продовжує співвідноситися з психічним. «Традиційні» ідеї колись виникають в індивідуальній свідомості. Вони діють лише тоді й настільки, коли й наскільки стають «актуальними» саме для якоїсь конкретної свідомості. Ідеї, отже, в своїй актуалізації і можливості дії залежать від нижчих шарів буття.

Отже: «Нижчі категорії є передумовами вищих. Останні можуть надбудовуватися лише на перших. Категорії нижчих шарів —більш сильні, вони не можуть бути знищені ніякою силою вищих шарів. Духовна істота, проте, здатна вміло обходитись із природними процесами й використовувати їх як засіб для власної мети —проте лише за умови, що вона усвідомлює закономірності природи. Вона не може перетворювати закони» [Гартман, 1968,131].

Якщо резюмувати все викладене вище й застосовувати щодо права, можна твердити: правові норми також не можуть не брати до уваги природні факти й повинні пристосовуватись до них. Якщо з'ясовується, наприклад, що певні схеми поведінки обов'язково закладені у «біологічній програмі» людей і встановлюють жорсткі межі «пластичності» людської поведінки, то тим самим вони обмежують і регулятивні можливості права [§ 8,1].;

///. Зумовленість дієвості права обставинами

Отже, реалії установлюють й обмежують можливість дії правових норм. Існує висловлювання, що англійський парламент може все, проте не може зробити з жінки чоловіка, а з чоловіка —жінку. Законодавець не може також багато іншого: наприклад, він не може раптом скасувати географічне та кліматичне розташування держави, економічну ситуацію, соціальні відносини, потреби людей, які реально виникають, стан справ у структурах влади лише тому, що все це йому не до вподоби.

До об'єктивних закономірностей, з якими пов'язане право, належить насамперед те, що зобов'язання можуть безпосередньо визначати лише людські вольові рішення [§ 4, IV]. На всі інші події право може впливати лише опосередковано —остільки, оскільки відносини здатні змінюватися через виконання норм. Згідно із своїм змістом, закони, отже, можуть осмислено ставити лише мету міняти уже існуючі відносини у зазначений вище спосіб або закріпляти й гарантувати їх через правові санкції.

Дія права залежить від дійсності й пов'язана з нею також в іншому аспекті. Ймовірність добровільного підпорядкування нормам тим вища, чим більше право узгоджується з реальними біологічними схильностями та природними потребами людей [§ 8,1].

Якщо право прагне розв'язати своє завдання по-справжньому ефективно, воно особливо повинне використовувати наявні природні та соціологічні дані. Саме за допомоги пізнання природних, психологічних та соціальних законів право виробляє власні засоби для досягнення своєї мети. Так, наприклад, надання податкових пільг залежно від індивідуальних майно-вих можливостей може слугувати політичним цілям у сфері народження чи

розташування населення. Цивільно-процесуальний принцип змагання сторін підпорядковує індивідуальні інтереси меті виявлення істини. Право про ордени та почесні відзнаки використовує для досягнення громадських цілей певні антропологічні схильності.

На підставі введення грошових штрафів як заміни позбавлення волі за незначні випадкові проступки на кримінологічному матеріалі дійшли висновку, що короткотермінове позбавлення волі швидше псує, ніж покращує порушників, що в цих випадках, отже, доцільніше мати за превентивний засіб грошовий штраф, ніж позбавлення волі. Іноді потрібне детальне дослідження соціологічного стану, щоб відкрити ті обставини, використовуючи які право по можливості результативніше і простіше досягає своєї мети.

Якщо право прагне усунути певні явища, воно повинне знайти справжні причини, звернутися за «правильною адресою». Воно ніколи не досягне своєї мети, якщо стосовно цього не буде зорієнтоване строго на факти. Якщо, наприклад, основні права покликані забезпечити охорону свободи особистості, то вони повинні й фактично бути зорієнтовані на ті реалії, які цій свободі загрожують. Однобічне розуміння гарантованих державою основних прав надає лише недосконалу безпеку індивідуальній свободі [§ ЗО, II, 3]. Зокрема, тоді, коли ця свобода наражається на загрозу зовсім з іншого боку, приміром, з боку груп та об'єднань плюралістичного суспільства, які, згідно з різким формулюванням Лоєвенштайна (Loewenstein) стосовно членів цього суспільства, підносяться до рангу справжнього уряду, який стверджує професійні норми і норми відносин і деспотично утискує індивідуальну свободу. Зміна конституційних реалій повинна тягти за собою також зміну конституційних інституцій і конституційного права, якщо вони прагнуть бути актуально діючими, а не спрямованою на «чужий світ» декларацією.

IV. Зумовленість правильності права обставинами

Право пов'язане з обставинами не тільки стосовно своєї можливості бути результативним. Воно стає неправильним, коли суперечить фактам.

Так, наприклад, законодавець вільний вимірювати свої строки днями, сонячними роками або іншими астрономічними даними. Проте, орієнтуючись на календарний рік та дні, він повинен задовольнятися фактами, їцо Земля, здійснюючи оберт навколо Сонця, робить майже триста шістдесят шість обертів навколо власної осі й, отже, сонячний рік має 365 днів.

З самої природи речей випливає, які фактичні дані за певних умов необхідно враховувати, і особливо те, які саме причинові зв'язки виникають або, 54

навпаки, не виникають. Припускається, що дієвий висновок стосовно правової угоди потребує певної мінімальної межі, поміркованості та життєвого досвіду. Отже, слід брати до уваги, що діти, як правило, не мають цієї поміркованості та життєвого досвіду: тому, якщо ми вимагатимемо стосовно дітей повної дієздатності, то тим самим ми неминуче увіходимо в протиріччя із зазначеною вище передумовою. Якщо припустити, що покаранню повинен підлягати кожен лише тоді, коли він, здійснюючи проступок, був здатний вбачати його несправедливість і діяти згідно з цим поглядом, то слід прийняти до уваги, що задоволення від значної міри алкоголю значно зменшує цю здатність і таким чином ми впадаємо в суперечність з власними засновками, якщо будемо карати кожного, хто здійснив проступок у стані повного сп'яніння. Якщо припустити, що повинні бути заборонені лише такі дії, які в цілому можуть зашкодити іншому, тоді слід звернути увагу на те, що заклинання не містить такої здатності, що, отже, було б нелогічно забороняти їх як дії, що завдають шкоди.

З природи речей, отже, не можна зробити висновок, які з багатьох фактично заданих можливостей повинні здійснитися чи з якими фактами —як-то: загрозою певної дії чи шкідливим наміром діючого —слід пов'язувати норму покарання.

Юриспруденція нерідко надає пов'язаності зі станом речей швидше більшого, ніж меншого значення і швидше недооцінює, ніж переоцінює свободу вибору законодавця. Інколи за об'єктивну даність приймають те, що є насправді нормативною даністю. До цього ми ще повернемося при розгляді справедливості [§ 12, V].

§ 8. Антропологічні передумови

Найважливішим фактом реальності, який є засадовим стосовно права та державного ладу, є сама людина. Можливо, найбільш пам'ятне формулювання ця думка отримала у Томаса Гоббса [Гоббс, De cive, 1642, передмова]: «Будь-який предмет краще пізнається завдяки вивченню того, що його складає, подібно до того, як у годинникові, що рухаються автоматично, або в будь-якій складній машині не можна взнати призначення кожної частини і кожного колеса, якщо не розкласти цю машину і не розглянути окремо матерію, вид і рух її частин. Подібно до цього при вивченні прав держави і обов'язків громадян потрібно хоча і не розчленяти державу, а все ж розглядати її як мовби розчленовану на частини. А це означає, що слід правильно зрозуміти, якою є людська природа, що робить її придатною чи не

придатною для поєднання людей у державу і яким способом повинні з'єднуватися люди, що бажають жити разом».

І все ж таки цей метод наштовхується на застереження. Соціальний порядок не є конструйованим з цілком ізольованих і чітко визначених елементів. Отже, проти методологічного індивідуалізму можна висунути заперечення, що людина від самого початку сприймається як групова істота, і будь-яке зведення соціально-історичної діяльності до дій окремо даних особистостей призводить до викривлення картини8.

Передусім правова антропологія розглядає людину не тільки як природну, але й як культурну істоту. Вона, отже, спрямовує свій погляд також на простір дій та формотворень, який дозволений людській природі. Головним чином тут йдеться про те, що у межах цього простору зроблено людьми у культурно-історичному аспекті, які культурні й особливо моральні приписи у ньому постали. У зв'язку з цим ще Кант ставив перед антропологією два таких завдання: «Фізіологічне пізнання людини спрямоване на дослідження того, що з людини робить природа, прагматичне —на те, що вона сама як істота, що володіє свободою дій, робить сама із себе або може й повинна робити» [Кант, 1800, передмова]. Така постановка питання враховує те, що, на відміну від мурашника, біологічно задані можливості поведінки людини не зводяться до закінченої й застиглої програми поведінки, а діють лише як фрагментарні мотивації, які не тільки мають певний простір свободи, а й повинні доповнюватись через створені культурою інституції поведінки —у тому випадку, коли взагалі можна говорити про організоване спільне життя людей у певному складному суспільстві [§ 8, II].

Це застереження не змінює положення про те, що право пов'язане з реаліями [§ 7] і що найважливішими з цих реалій є фізичні та психічні складники людини.

/. Біологічна основа

Виходячи з такого попереднього розуміння речей і постановок проблем, що з нього випливають, правознавство передусім звернулося до дослідження біологічно регульованої поведінки. Спочатку інтерес спрямували на опис зразків поведінки, які регулюють життя тварин. Проте отримані тут дослідницькі результати кидають світло й на біологічну заданість зразків поведінки, які впорядковують спільне життя людей. Так, Вільсон [Вільсон, 1980,

"Пор.: J.Schumpeter, Das Wesen und der Hauptinhalt der theoritischen National-ukomomie, 1908, S.92 ff; L.J.Goldstein, in: K.Acham (Hg) Methodologische Probleme der Sozialwissenschaften, 1978, S.49ff

S.6] визначає соціобіологію як «систематичне дослідження біологічних засад усіх форм соціальної поведінки всіх видів соціальних організмів, включаючи людей. Вона аналізує біологічні процеси, на яких основуються організації таких єдностей, як спільність батьків та їхнього потомства, колонії термітів, зграї птахів, орди павіанів, племена мисливців та збирачів».

1. Головні етологічні факти. Для правової антропології цікавим насамперед є те, що уже спільне життя тварин регулюється значною кількістю зразків поведінки, які вкорінені у біологічній природі. У більшості видів тварин ми виявляємо материнський захист і турботу за своє дитинча. У багатьох видів тварин має місце ритуальна боротьба самців за самицю. Досить багато видів тварин виявляють нахил жити парами або визначати свій життєвий простір і захищати його. І це лише деякі приклади. Наскільки детально, до найдрібніших подробиць, може бути «запрограмована» поведінка тварин біологічно, може проілюструвати життя мурашників.

Необхідно взяти до уваги, що у процесі розвитку видів ці зразки поведінки зазнають змін, надаючи їхнім носіям деякі селективні переваги порівняно з видами-конкурентами. Останнє необхідно уточнити у двох аспектах: змін зазнають базові схильності поведінки (інстинкти, механізми гальмування та збудження, автоматичність координації поведінки), що лежать в основі зразків поведінки. При цьому переваги природного добору можуть бути не на користь окремого індивіда, достатньо й того, що більш високі шанси отримують споріднені тварини, носії схожої «генетичної програми», коротше кажучи, коли вони використовують певну «масу спадковості», як, наприклад, турботу матері про свою дитину. Таким самим чином змін можуть зазнавати не тільки «егоїстичні», але й «альтруїстичні» способи поведінки.

Одним з найбільш важливих і головних моментів є також те, що зразки поведінки тварин варіюють у дуже широкому діапазоні. Поряд з тими, які незмінно зустрічаються у ссавців, як, наприклад, материнський захист та піклування про дітей, існують досить поширені зразки поведінки —наприклад, стримування від убивства членів виду, стримування від інцесту, або схильність відокремити власні ділянки для життя, або формувати тривалі пари. У зв'язку з цим істотні розбіжності спостерігаються не тільки між родами та окремими видами тварин. Встановлено, що навіть різні підгрупи одного й того самого виду тварин, зокрема павіани, створюють неоднакові зразки поведінки (наприклад, різні способи відносин між різними статями) [Кумер, 1975]. Це свідчить про те, що багато схем поведінки не обов'язково містять у собі переваги, а є біологічно амбівалентними. Корисність їх ви-

значальною мірою залежить від зв'язків з навколишнім середовищем. Саме ця гнучкість «біологічних програм», пристосованість їх до умов життя закликає нас виявляти обережність, коли постає питання про те, чого може навчити зоологія про поведінку людини.

На основі дуже стислого огляду найважливіших зразків поведінки, описаних етологією, можна прийти —згідно з біологічно корисними функціями —до такого поділу.

Передусім ми виявляємо схеми поведінки, які безпосередньо стосуються продукування і виховання життєздатних нащадків. До них належать змагання чоловічих особин за володіння самицями, яке віддає перевагу у продовженні роду найбільш життєздатному індивідові. Безпосереднє генетичне відношення мають також інстинктивні бар'єри проти кровозмішування. Також слід у першу чергу назвати материнське піклування та захист своїх дітей. Зграйним тваринам властиве ще стримування агресії й надання захисту стосовно молодших представників тієї самої зграї; це слугує також родовій «спадковій масі». Функція надання власній «спадковій масі» найбільш сприятливих умов особливо очевидна у схемі різного ставлення до власних дітей та «пасербів», яка характерна для багатьох мавп та левів-самців. Нам не здається неймовірним, що деякі елементарні мотивації людської поведінки походять саме з цієї біологічної функціональної царини. Цілком очевидно, що біологічну функцію та біологічні корені має «материнська любов». Також інстинктивний захист та стримування агресії стосовно своїх дітей і дітей інших членів групи (що мало місце в ордах, якими, найімовірніше, жили гомініди та первісні люди) мали безперечну селективну перевагу й могли, у зв'язку з цим, принаймні в тенденції, «успадковуватись» та «виховуватись». Дуже поширене змагання за прихильність жіночої особини, яке дає життєздатному індивідові очевидні переваги у продовженні свого роду, серед урбанізованих людей виглядає, як і слід було чекати, дещо інакше, ніж у верблюдів. Проте очевидно й те, що «здорове» прагнення чоловіка вступити у змагання з іншим є природженим, грунтується на лише цивілізацією зумовлених цінностях. Цим пояснюється й те, що певна поведінка, яка у чоловіків здаватиметься лише «природним» намаганням досягти успіху, у жінок буде сприйнята як «непомірне честолюбство». Навіть різне ставлення до рідних дітей та пасербів може, як свідчать приклади, мати біологічні корені.

Другу групу утворюють «енергетично економні» зразки поведінки. їхня загальна схема може бути описана таким чином: певні позиції —володіння територією, володіння жінкою, становище в групі —завойовуються. Проте 58

одного разу відвойоване становище визнається конкурентами лише впродовж якогось певного часу. Виходячи з цього, не може йти мова про перманентний соціальний мир. Особистості та групи, які дотримуються цієї схеми, повинні мати перед конкурентами, які постійно загрожують їм, якісь переваги, отримані в результаті природного добору. Звичайно, тут можна вести мову, як правило, лише про зразки тимчасового врегулювання конфліктів, які систематично виникають знову і знову повинні розв'язуватися. Для антропології права ці структури поведінки становлять інтерес, оскільки інституції сім'ї та власності, а також певні структури слухняності, можливо, мають певні біологічні засади. Емоційний зв'язок з «вітчизною» також може бути вкоріненим у відповідній біологічній програмі, а саме —у схильності до «територіальності».

Водночас можливості «корисних» та «шкідливих» схильностей поведінки далеко не вичерпуються зазначеними функціональними царинами. Наприклад, у приматів, які ведуть стадне життя, заведено, щоб старі тварини не лише користувалися повагою, а й у разі небезпеки переймали на себе керівництво всією групою [Віклер, 1985, 141 f]. Біологічний сенс такого способу поведінки, можливо, полягає в тому, що старі тварини мають сукупний життєво важливий досвід (наприклад, стосовно того, яким шляхом можна врятуватися під час повені), й тому у разі необхідності цей досвід може бути корисним для всієї групи. Таким чином, навіть така делікатна ціннісна схильність людей, як повага до більш старших, досвідчених, «мудрих» членів групи, також виробилася в результаті добору й відтак «виховується» людьми.

2. Можливі наслідки для права. Якщо у людей існують природжені диспозиції поведінки (наприклад, до утворення усталених пар, або до взаємного дотримання кордонів своїх «володінь», або до включення у певні структури підпорядкування), то всі державні ідеології, які розцінюють природні стани людського життя як «неінституційні» й розуміють будь-яку організацію спільного життя людей як вимогу цивілізації на противагу природній свободі людей, —всі ці ідеології будуть від самого початку хибними.

Якщо, далі, певні схеми поведінки, наприклад материнська турбота про своїх дітей, невикорінно закладені у «генетичній програмі» людей, обмежуючи тим самим можливість модуляції людської поведінки, то цим також обмежується простір правових регулятивних можливостей [§ 7, II]. Водночас людина значно слабше визначається й програмується інстинктом, ніж будь-які інші живі істоти.

Проте навіть якщо від природи людині властиві не стільки жорсткі програми поведінки, скільки більш-менш домінуючі схильності, для ефективності права це все одно має значення. Адже чим більше право буде співзвучним цим природним диспозиціям поведінки, тим вищою буде ймовірність добровільного підпорядкування правовим нормам. Правові норми, які, навпаки, суперечать природним схильностям людини, мають більш незначні шанси досягти тривалої слухняності. Проте це зовсім не означає того, що право завжди «конформістськи» підтримує природні схильності людини За умов урбаністичного суспільства природні схильності людини можуть діяти дисфункціонально й, отже, підлягають культурному оформленню й коригуванню [II].

Питання про природжені схильності поведінки цікавить юристів і в нашому аспекті. Дуже ймовірно, що генетична програма суб'єктивно виявляється як інстинкти, потреби, гальмування та схильність до певних оцінок

3. Непевність емпіричних підстав. Важко встановити, які саме схильності поведінки дійсно закладені у природних задатках людини. Отже, виникає питання, які обставини вказують —якщо немає переконливих доказів —на те, що певні схильності поведінки все ж таки закладені у генетичній програмі людини.

Схема поведінки, що зустрічається у всіх приматів і взагалі є дуже поширеною, а саме —інстинкт материнської турботи та захисту своїх дітей, безперечно, закладена у генетичній програмі людини. Навпаки, було б занадто сміливим припущенням твердження про те, що для людини є природженими ті схильності поведінки, які навіть у приматів мають випадковий і нерегулярний характер.

Про наявність природжених схильностей поведінки свідчить також те, що у всіх або майже у всіх культурах, які не мали можливості взаємодіяти одна з одною, зустрічаються певні схожі соціальні структури (звичайно з деякими відмінностями). Конрад Лоренц навіть стверджував: «Якщо ми бачимо, що певні способи поводження та норми соціальної поведінки є загальними для всіх людей, тобто що вони відтворюються людьми в усіх культурах у цілком аналогічних формах, то ми повинні припустити з імовірністю, яка межує з упевненістю, що вони запрограмовані філогенетично й закріплені спадковістю»9.

''K.Lorenz. Die Rbckseite des Spiegels, Tachenbuchausgabe, 1977, S.228

Дія «природних» схильностей поведінки проявляється —якщо не стає цілком очевидною, —коли певні зразки поведінки з великою настійністю та незмінністю продовжують своє існування в суспільстві всупереч усім реформаторським зусиллям. Так, навіть у «комунах», у програмі яких закладене усуспільнення жінок та власності, фактично завжди встановлюються й підтримуються неформальний зв'язок парами та приватне володіння, хоча б предметами особистого вжитку або «спальним убранням»10. У цьому розумінні ще Арістотель [Арістотель, Політика, 1261 Щ висловлював свою незгоду з платонівським ідеалом усуспільнення жінок, дітей та власності, говорячи про те, що це суперечить самій природі людини.

Існує припущення стосовно таких схильностей поведінки, які могли «виховатися» у специфічних ситуаціях життя у попередників людини та доісторичної людини, тобто впродовж сотень тисячоліть існування мисливців та збирачів, які жили, мабуть, невеликими групами. Здається, що впродовж цього періоду були сформовані такі узгодженості поведінки, які при зазначеному способі життя мали як результат природного добору певні переваги —серед них здатність і готовність до кооперації, які опосередковувались комунікацією і спільними уявленнями, що організовують діяльність. У тісному зв'язку з цим, ймовірно, перебуває підстава для доктринерства та фанатизму, які спочатку створювали дійові передумови для узгодження групових справ, а сьогодні виявляються як атавізм у війнах та масових заходах.

Існує припущення, що під впливом ранніх етапів природного добору у людях вироблялася готовність до знищення конкурентних груп свого власного виду [Моор, 1987, 83, 98]. Це припущення підтверджується й ранніми історичними свідченнями про те; як з лиця землі зникали цілі народи [напр., 4.Mose 31,7 fF; 5.Mose 20,13 flf]. Водночас до цієї гіпотези необхідно ставитися з певною обережністю, враховуючи велику різноманітність зразків поведінки, яка виявлена у первісних народів [Вестермарк, 1907, 279 ff; Ейбл, 1984,519 ff].

//. Культурна зумовленість способу життя людей

Таким чином, є всі підстави твердити, що деякі базові зразки поведінки людей —передусім ті, які повторюються у багатьох культурах, відокремлених одна від одної, а також ті, які пробиваються всупереч усім реформаторським зусиллям, —мають генетичне підґрунтя. На відміну від організації життя мурашника, у людському суспільстві, особливо у високоорганізо-

10 Докази у: K.Mehnert: Jugend im Zietbruch, 1976, S.283 ff, insbes. S.290,294

ваному урбаністичному суспільстві, сумісне життя індивідів не може координуватися лише самим інстинктом, тобто природженою схемою поведінки —застиглою, усталеною й одноманітно спрямованою. Тому людину визначають саме як «неусталену тварину». Природні схильності людини потребують удосконалення й багатобічного коригування шляхом нормативної організації поведінки, що є наслідком і найважливішим елементом людської культури. На необхідність такого коригування вказував уже Арнольд Гелен: лише завдяки виникненню у процесі культурного розвитку «інституцій» —тобто нормативних порядків поведінки для певних царин життя —успадковані схильності поведінки доповнюються тими зразками поведінки, завдяки яким можуть функціонувати складні суспільства. Тільки такий нормативний порядок створює впевненість в орієнтирах та соціальну стабільність. Він повинен «створити можливість безпеки поведінки і урегулювання взаємин», чого уже не можна досягнути за допомоги лише інстинкту. Лише завдяки зазначеним інституціям люди живуть у «стабільних структурах» [Гелен, 1973, S.96]. Ці інституції, як, наприклад, правила організації сім'ї та власності, виявляють себе як знаряддя та гарантія «розв'язання життєво важливих завдань» —таких як харчування та продовження роду. Ці інституції функціонують також як «стабілізаційні сили та форми, що їх людська істота —за природою ризикована, нестабільна, перевантажена афек-тами —створює, щоб терпіти саму себе і навколишніх. Цій організації поведінки люди зобов'язані «стабільністю також свого внутрішнього життя, коли вони не спалахують з кожного приводу й не приймають принципових рішень силовими методами». Завдяки цим інституціям виникає «благодійна впевненість в елементарних питаннях, життєво важливе вивільнення від проблем» [Гелен, 1973, 97 f].

Інституційно організоване суспільство також створює можливість задоволення (шляхом поділу праці) потреб у їжі, одязі, житлі, гарантії від нападу, безмежно поширюючи та вдосконалюючи систему потреб. Крім того, воно забезпечує традиційне «пізнання світу» та технічне знання, починаючи від знань про їстівні та отруйні рослини й закінчуючи технічними знаннями індустріальної культури. У суспільстві створюються також світоглядні та нормативні уявлення, необхідні індивідам для орієнтації в світі та вибору поведінки.

Поза сумнівом, природжені схильності поведінки залишаються елементом різних соціальних структур. Вони увіходять, зокрема, до всіх існуючих і тих, що існували, у нашому світі суспільних структур —від різних соціальних порядків у первісних народів та скотарів-кочовиків через суспільні зраз -

., наприклад феодальних аграрних культур, і до західних індустріальних ьтур. Потреба в доповненні (культурними елементами) й пластичність

інєтичних програм забезпечують, зокрема, пристосованість соціальних ків поведінки до різноманітних зовнішніх обставин. Така властивість

«етичних програм залишає також простір для «автономних» компонентів, Ісаме —для того, щоб між різними фактичними можливостями організації і кісного життя робити розумний вибір.

Не тільки нормативного збагачення, але й нормативного коригування І угребують природні схильності поведінки в урбаністичному суспільстві, j ! вони виглядають пережитками й, отже, є дисфункціональними. Схиль-і )сті, які за умов існування дикунів, що жили невеликими групами, були і фиятливими для виживання, за умов урбаністичного життя людства мо-і уть завдавати шкоди і через те потребують планованого та нормативного і римування. Прикладом може бути схильність до неконтрольованого роз-і иоження. За умов природного існування саме такий приріст чисельності і ццадків був необхідним для збереження та виживання людства. За сучас-і Dc гігієнічних умов воно, навпаки, веде до перенаселення, що становить і югодні одну з найбільших проблем людства, і робить обмеження народ-] уваності жорсткою необхідністю. Іншим прикладом може бути схильність j \ агресивної поведінки. У тваринному світі, а також у первіснообщинному ( 'спільстві вона виконувала важливі функції. У боротьбі за територію, за і ісце, яке посідають у групі, у сексуальному суперництві ця поведінка вела і > відбору найбільш життєздатних особин. Як готовність до захисту від за-і (мовників та диких звірів вона була необхідна всій групі. За умов життя ) (банізованого людства агресивність пов'язана з дедалі більшим ризиком, і їм більше, що тут, порівняно з «природним станом», дія агресії у зв'язку із застосуванням зброї стає значно сильнішою і водночас завдяки збільшенню Дистанції до жертви звужується дія природного вбивства. Отже, людина, к&руючись розумом, змушена відмовитися від природи і там, де це необхідно, в «розумних межах» звільнитися від її схематизму. «В межах» означає тут таке: перш ніж допустити можливість здійснення у соціальному порядку природно зумовлених мотивацій, необхідно ретельним чином встановити їхню значущість та відповідність. «В розумних» означає, що способи поведінки повинні регулюватися так, аби вести до прийнятних наслідків.

Таким чином, смислові орієнтири поведінки виявляються як безпосередні «conditio humana» (з лат. —людська умова). Люди потребують не тільки ■Йунтовної нормативної організації поведінки, але й широкої смислової орі-йтації [§ 17,1]. Особистість від самого початку змушена правильно орієн-

туватися у цьому складному світі, вона зіштовхується з надзвичайним розмаїттям даних досвіду та очікувань реакцій на поведінку. Вона прагне зробити це розмаїття явним, «збагненним» та доступним для осягнення за допомоги певних поняттєвих схем. Людина прагне відшукати певний «сенс», тобто знайти всеохопну концепцію, яка дозволяє їй зрозуміти світ. Такі способи орієнтування у світі постають у формі релігійних або інших «світоглядних» поняттєвих схем, в яких знаходять своє місце, а також свій сенс і соціальні інституції. Проте ці загальні «світогляди» та уявлення про порядок слугують не тільки для осягнення світу. Вони стають водночас орієнтирами, які керують нашими діями, вони набувають «каузального значення стосовно способу розгортання дій реальних людей» [Вебер, WuG, 7]. Так, наприклад, увесь суспільний та політичний процес, керований індуїстськими уявленнями про життєвий порядок, відбувається інакше, ніж за уявленнями поцейбічно зорієнтованого, плюралістичного суспільства конкуренції, й, у свою чергу, зовсім відмінно від останнього відбуватимуться суспільний та політичний процеси у суспільстві з марксистським світоглядом.

Таким чином, оскільки в своїй поведінці людина уже не може керуватися тільки «генетичною програмою», вона змушена отримувати орієнтаційні надійності завдяки смисловим структурам —особливо у складному світі цивілізації, створеному самою людиною. Ця вимушеність особливо чітко виявляється у тому випадку, коли похитнулися інституційні та світоглядні орієнтири [до цього див.: Циппеліус, AStL, § 7, III]. Якщо зникає самоочевидність світогляду, який віджив своє, то стають проблематичними й етичні критерії, втрачається надійність правових орієнтирів і, якщо це відбувається також лише через нечіткість або надто швидку зміну правових норм, мають місце дратівливість, невпевненість, агресивність або втеча від дійсності, яка стала нестерпною, внаслідок нездатності людини все це «перетравити», —коротше кажучи, до вивільнення «хаотичного в людині». Велика вага, яку люди надають своїм світоглядно-нормативним орієнтирам, не в останню чергу виявляється в тому, що найбільш запеклими війнами бувають війни за світоглядні переконання та віру.

///. Тварина раціональна чи ірраціональна?

Будучи наполовину вплетеними в нашу природу, наполовину вільними. ми наділені лише обмеженою здатністю розумно упорядковувати наші життєві відносини. Водночас ми повинні створювати й підтримувати цей раціональний порядок. Проте якщо штучно створені інституції руйнуються або зазнають надто швидких змін, доходить до зазначеного вище «вивіль-64

нення хаотичного» в людині, діяльність якої не може підтримуватися в порядку вродженими зразками поведінки [§ 23,1]/Навіть у ті часи, коли віджилі світоглядні та етичні орієнтири поведінки, здавалося б, принципово не викликають сумніву, людська природа не може беззастережно підпорядковуватися створеному порядку. Знову й знову здіймається вона над штучною перепоною. Демонічними виявами цього є жахливі війни та погроми. Екстраординарні вчинки, нерідко із сексуальними ексцесами, або вибухи вандалізму [Дуер, 1980] також є протестом проти існуючого порядку. В «організованій розбещеності», у вакханаліях та карнавальних процесіях, в яких звичайний порядок зазнає викривлення, ці вибухи самі по собі стають інститу-ціалізованими. \

Уже такі щоденні спостереження показують, що спосіб життя людей визначається не тільки раціональними, але й потужними ірраціональними чинниками. У філософії держави ці ірраціональні риси людей практично завжди бралися до уваги. Нікколо Макіавеллі писав: «Загалом ми можемо сказати про людей, що вони обмежені й зазнають впливу миті. Великий натовп людей завжди утримується видимістю та успіхом, але у самому собі не містить ніякої точки опертя» [Макіавеллі, 1513, розділ 18]. Томас Гоббс виходив з припущення про те, що люди схильні до пограбувань та помсти і що природним станом є «війна всіх проти всіх» [Гоббс, 1642, передмова]. Монтеск'є [Монтеск'є, EL, XI, 4] припускав, що люди мають принципово необмежене бажання влади, а саме схильність поширювати владу, доки це не наштовхується на опір, який встановлює межу володарювання.

Пізніше романтики, на противагу раціоналізму, зобразили людину як істоту, яка діє під впливом не лише розуму, але насамперед почуттів та пристрастей. Шопенгауер розглядав ірраціональну волю до життя, до самозбереження і збереження виду як самодостатнє прапідгрунтя всіх дій, як своєрідну «річ у собі» [Шопенгауер, 1859, § 29]. Органи нашого тіла є лише видимими проявами наших головних жадань, отже, їх елементарним життєвим пориванням [Шопенгауер, 1854, § 20]. Навіть мозок виникає як допоміжний орган збереження індивідів для продовження людського роду.

Все ж таким чином, завдяки мозку, воля, яка до цього інстинктивно діяла у пітьмі, «засвітилася світлом». Проте пізнання, яке за своїм походженням стоїть на службі у волі й необхідне для здійснення мети останньої, «майже повністю їй підпорядковане» [Шопенгауер, 1859, § 27]. Сама ж по собі воля не має меж, вона є безкрайнім прагненням. Якщо воля освітлена знанням, вона, хоча і знає те, «чого вона бажає «тут і тепер», проте їй невідомо, чого вона бажає взагалі; кожен окремий акт має певну мету; загальна воля

її не має» [Шопенгауер, 1859, § 29]. Пізніше Парето стверджував, що певні базові збудники наших дій знаходяться у наших бажаннях та почуттях; наші аргументи є лише підпорядкованими їм духовними витворами, а саме раціональними формами («дериватами»), в яких ми облагороджено уявляємо ці власне діяльніші мотивації [Парето, 1917/1919, розділ 6,9]. Ніцше, незважаючи на значну відмінність своєї позиції від Шопенгауерової, також доходив висновку, що наші дії мають волюнтативне джерело: «Життя... по суті своїй є прагненням до більшої влади...; найглибшим і найпотаємнішим є ця воля» [Ніцше, 1964, IX, § 2, 689]. «Воля до влади є останнім фактом, до якого ми можемо дійти. Наш інтелект —це знаряддя» [Ніцше, 1965, IX, § 2,838]. Фрейд також шукав підсвідомі джерела людських дій і вважав, що йому вдалося їх знайти у лібідо та в деструктивних імпульсах [Фрейд, 1905, 1931 ].

Погляд, згідно з яким людська поведінка несе у собі сильні ірраціональні риси, у століття масових рухів виявився, як то кажуть, «на часі». У своїй «Психології натовпу» Лебон вражаюче описав, як інстинкти та підсвідоме прориваються саме в натовпі. Завдяки тому факту, що особистість знаходиться у масі, вона набуває відчуття нездоланної сили, яке дозволяє їй іти за тими інстинктами, які вона, перебуваючи на самоті, придушує. Особистість йде за такими інстинктами завдяки анонімності, якої вона набуває у натовпі і яка зменшує почуття відповідальності, є стримуючим чинником у діях окремого індивіда. До цього додається духовне навіювання натовпу і його впливовість. Як при гіпнозі певні здатності людини призупиняються, а інші досягають високого напруження, аналогічні зміни відбуваються з людиною в натовпі. Вона значною мірою починає піддаватися навіюванню, а її здатності до критичної оцінки дійсності, навпаки, різко знижуються. Несамовитість натовпу є тим більше непереборною, оскільки дія сугестії посилюється завдяки взаємовпливу індивідів. Ті нечисленні індивіди, які мають достатньо сильну особистість для того, щоб протистояти цим впливам, будуть просто знесені тиском натовпу. Таким чином, головними ознаками особистості в натовпі є такі: «Зменшення свідомої особистості, переважання несвідомої істоти, керування думками й почуттями в одному напрямку через вплив та зараження, тенденція до негайного втілення у життя навіюваних ідей» [Лебон, 1895, розділ 7]. «Лише через сам факт того, що людина стає членом натовпу, вона опускається на багато щаблів культури. Як окрема особистість, людина, мабуть, була освіченим індивідом, у натовпі ж вона стає інстинктивною істотою, варваром. Вона непередбачувана, запальна, дика, проте водночас має натхнення й героїчний дух первісної істоти, на яку вона схожа завдяки легкості, з якою вона зазнає впливу слів і уявлень і дозволяє приво-

дити себе до дій, які вочевидь суперечать її власним інтересам» [Лебон, 1895, розділ 7].

Критичне обговорення цих концепцій спрямоване проти їх однобічного та абсолютистського характеру: людську мотиваційну систему не можна звести лише до волі до влади, лібідо або до деструктивних імпульсів; аргументи не є виключно слухняним духовним оформленням наших ірраціональних імпульсів. Водночас воля до влади, лібідо, інколи —виплески бажання знищення або самознищення, безперечно, відіграють у мотиваціях певну роль. Наші доводи певною мірою слугують нашим бажанням та почуттям. Коротше кажучи, тут схоплена якась частина людської природи, яку повинне враховувати й до якої повинне пристосуватися право, якщо воно покликане створити «реалістичний», пристосований до людини порядок.

З іншого боку, не можна не брати до уваги існування раціонального компонента людських дій. Те, що взагалі вдалося створити складний соціальний порядок з передбачуваними й гарантованими індивідуальними свободами, контрольованим відношенням влад і забезпеченням високого рівня добробуту народу, є досягненням розсудливості і розумного структурування прагнень. Не в останню чергу воно є результатом доби Просвітництва. Саме тоді були осмислені та втілені у більш-менш функціонуючі політичні програми ідеї основних свобод, рівності, персональної автономії, претензії всіх на політичне самовизначення, поділу влад і контролю над владою.

Спосіб розгляду, не затьмарений спекулятивними упередженнями, не може, отже, зводити людину ні до раціональної, ні до ірраціональної істоти. Але цей спосіб узгоджує раціональний порядок поведінки з ірраціональними спонуками людської діяльності. Таке бачення речей має давню традицію. Так, із засновку про те, що люди схильні до пограбувань та помсти, Гоббс розробив раціональну конструкцію держави, яка забезпечує мир, що досягається шляхом монополії влади [Циппеліус, Gesch, Кар. 12]. Й саме з концепції принципово необмеженої волі людей до влади Локк, а також Монтеск'є вивели раціональну концепцію контролю над владою [Циппеліус, Gesch, Kap.l 4].

§ 9. Зумовленість права потребами

/. Головні ідеї

У правовій антропології ми зустрічаємося з цікавим юридичним підходом, суть якого полягає в тому, що з людської природи походять базові потреби, які зобов'язане брати до уваги право [Лапше, 1988,17 Щ. Як регу-

лятор інтересів, право розглядає життєві імпульси, харчовий, статевий, владний та агресивний інстинкти, інстинкт турботи про потомство, а також такі сублімовані потреби, як цікавість, жага знань або жага творчості та прагнення до самовдосконалення своєї особистості, бажання гри або музичні інтереси. Особливу роль відіграють потреби у безпеці та свободі [Боденхаймер, 1971, 653 Щ: потреба в усталеності, у гарантуванні тілесної та духовної недоторканості, у захисті родинних відносин та власності, у гарантіях від життєвих ризиків. До елементарних потреб у свободі належать, зокрема, свобода діяльності, а також розкриття власних обдарувань та здібностей.

Не тільки ці духовні та тілесні потреби зумовлюють природу правового врегулювання. Певні потреби, які набувають відповідного відображення у праві, пов'язані також з формами господарювання, із соціальним розшаруванням, звичаями, традиціями, рівнем освіти. Такі інтереси набувають стосовно людської поведінки мотиваційної сили, разом з цим стає вмотивованим їхнє правове оформлення. Таким чином, інтереси збуджують правову творчість і справляють на неї вплив. Це вірне зерно генетичної юриспруденції інтересів. її найвидатніший першопроходець Р.фон Йєрінг (1818—) висунув загальну тезу про те, що «не існує жодного правового положення, яке не було б зобов'язане своїм походженням певній меті, тобто практичному мотиву» [Йєрінг, 1904, S.V]. Не існує волі і дії без мети [S.2], а саме без уявлення про те, що воля задумала здійснити [S.7]. Така цілеуста-новка становить «план дій», який здатність уявлення і прагнення задає волі. Дія передбачає здійснення прагнень [S.8]. Визначають інтерес також спільні дії з іншими людьми: у цьому випадку людина поєднує власні цілі з інтересами інших людей [S.27]. Адже якщо інші діють заради досягнення моєї мети, я повинен потурбуватися про те, щоб це відповідало також їхнім власним інтересам. Взаємодія різних людей відбувається у тому разі, якщо їхні інтереси достатньою мірою узгоджуються. Здійснення спільної мети може бути організованим. Свого найвищого пункту така організованість досягає в державі.

Спираючись на ці міркування Йєрінга, генетична юриспруденція інтересів вчить, що правові приписи постали на основі дії інтересів. Закони є, як сформулював це Філін Хекк (1858—), «результатами взаємодії суперечливих інтересів, які борються за визнання в кожному правовому суспільстві інтересів матеріального, національного, релігійного та естетичного спрямування» [Хекк, 1914, 17].

Рудольф Мюллер-Ерцбах звертав увагу на те, що поряд з інтересами, які розуміються як потреби та бажання, у формуванні права беруть участь такі

чинники, як любов та ненависть, довіра та сила [Мюллер-Ерцбах, 1950]. Таким чином, тему генетичної юрисдикції інтересів він поширює до все-охоплюючого «каузального правового мислення»: останнє повинно розкривати розмаїття чинників, які різним способом взаємодіють один з одним та зумовлюють формування права. Головними з цих чинників є ті інтереси й ті силові позиції, які здатні надати цим інтересам правове значення.

//. Трансформація інтересів у праві

Прозору модель того, як у боротьбі інтересів знаходять прийнятний компроміс, пропонує плюралістична демократія. Тут створюються групи представників спільних інтересів, які намагаються об'єднаними зусиллями провести спільні інтереси в життя і вступають при цьому в суперечність з іншими групами, які мають свої інтереси. Таким чином, релігійні спільноти, об'єднання роботодавців та професійні спілки, об'єднання селян, спілки лікарів, адвокатів та суддів, жертв війни та жіночі організації прагнуть впливати не лише на господарське та соціальне життя, але й на формування права. Інтереси, які згуртовують такі спільноти, виявляють себе, як правило, через політичні партії та за їх посередництва у парламенті: їхнім результатом стає вироблення парламентом відповідних законів.

Прагнення політичних та соціальних сил формуються за допомогою правових компетенцій в обов'язкові правові норми та рішення. Сучасна державна влада є владою сформованих у систему правових компетенцій. До системи цих компетенцій належать закони та інші правові акти, які врівноважують конкурентні інтереси та впливи, в результаті чого правовим способом (тобто шляхом обгрунтування у правах та обов'язках) визначають міру допустимого задоволення інтересів та їх впровадження в життя.

Така дія інтересів на право поширюється не тільки на законодавство, а й на застосування права: дуже часто закон залишає смисловий простір для різних інтерпретацій або для заповнення смислових прогалин, які у ньому є [§ 38, II]. Цим він вимагає від впроваджувача права участі у зважуванні інтересів.

Групи, поділені за інтересами, прагнуть найрізноманітнішим чином справити вплив на державну владу з тим, щоб надати своїм інтересам значення (силу) державного права. Часто вони намагаються безпосередньо проникнути у державні органи і посадити своїх людей на депутатські місця або в Урядові адміністративні структури. Такий метод «просунення» у державні органи представників певних інтересів стосується передусім сучасних парла-

ментів, у яких опиняються переважно функціонери різних об'єднань. Іноді право навіть гарантує таким групам місце в офіційних органах, наприклад у комітетах, яким передаються офіційно правові повноваження, або у постійно діючих конституційних органах. Поряд з цим існує зовнішній вплив на державні органи. Таким чином, нині вже усталеною практикою є те, що міністерства перед прийняттям законодавчих проектів та адміністративних рішень залучають об'єднання, які мають до них стосунок. Обговорення адміністративних рішень різними об'єднаннями, наприклад у формі радників, нині практично скрізь інституціалізоване. Як ефективний метод справляння впливу на державну владу спрацьовують також «лобіювання» та «зв'язки», які підтримуються з членами уряду або з вищими чиновниками. Опосередковано вплив на державну владу прагнуть здійснювати через громадську думку, що досягається завдяки пресі та іншим засобам.

III. Недостатність генетичного підходу

Юриспруденція інтересів не може обмежуватися лише генетичним методом розгляду. Правові норми є не просто дією інтересів, не тільки дериватами від інтересів, але й розв'язанням конфліктів між інтересами. Праву належить регулювати, які з протидіючих інтересів та якою мірою повинні отримати своє втілення, а які —поступитись іншим інтересам. Таким чином, інтереси є стимулом до формування права. Вони задають найважливіші проблеми, стосовно яких право повинно прийняти відповідні рішення. Водночас інтереси залишаються предметами правової оцінки та правових рішень як для законодавства, так і для застосування права. Простий генетичний спосіб розгляду та сфера суто соціологічного закінчуються саме на принципі «зва-ження» інтересів. Для здійснення правосуддя необхідно крім аналізу діючих інтересів здійснити оцінки, які не можуть бути надані самими соціологічними категоріями [Хекк, 1932,106 ff].

Класична юриспруденція інтересів рекомендує впроваджувачу права орієнтуватися на аналогічні зважування інтересів законодавцями. Проте залишається відкритим питання, на що ж при цьому повинен орієнтуватися сам законодавець. Крім того, впроваджувач права не йде за зазначеними вище рекомендаціями у тому разі, якщо в законодавчій оцінці інтересів відсутні чітко виражені однозначні рішення. Для всіх таких випадків юриспруденція інтересів так і не виробила задовільної теорії стосовно мірила, яке б дозволило зважити суперечливі інтереси [Хекк, 1914,230 ff,238 ff]. Спірне твердження Хекка про «оцінки, які переважають у правовому суспільстві», не стало переконливим аргументом правової орієнтації.

Таким чином, існує дуалізм між регульованим станом речей та принципом самого порядку. Питання про правильний принцип цього порядку є питанням про справедливість. А остання не може бути чимось далеким від реальності й таким, що не цікавить «реалістів». Жодне суспільство не здатне на тривалий час запропонувати регулювання, яке б, принаймні в своїх інтенціях, не було справедливим. Якщо право не виглядає як «примусова спроба справедливості», воно викликає великі сили протидії [§ 30,1].

Загалом, можна твердити, що право формується у просторі взаємодії реально наявного, особливо потреб, і прийнятими за справедливе принципами їх регулювання. Абстраговане спостереження, яке визнає один із цих моментів як всезначущий, веде до однобічності. «Реалії» права виводять за рамки самого права до проблеми справедливого порядку, отже, до проблеми справедливості.

§ 10. Взаємозв'язок між правом та суспільними факторами

Серед інших чинників, які в першу чергу впливають на право, визначаючи не лише його зміст, але й міру ефективності, є суспільні відносини. Антропологічно зумовлені потреби часто лише через оформлення й трансформування суспільними відносинами набувають суспільно визначеної форми впливу на право. Передусім суспільно зумовленими є також владні відносини, які впливають на зміст та ефективність законів. З іншого боку, право виявляє зворотний вплив на суспільні умови: високорозвинуті суспільства взагалі можуть бути створені лише на засадах нормативних зразків відносин. Останні інтегрують і стабілізують суспільство, регулюють конфлікти й діють як знаряддя соціальної організації.

/. Вплив на право суспільних факторів

Уже інтереси та владні відносини, які впливають на право, значною мірою суспільно зумовлені, принаймні їх конкретне оформлення відбувається за участі суспільства. Для права навряд чи можуть набувати безпосереднього значення навіть елементарні природні потреби. Так, «продовольче» право має справу із захистом від загроз здоров'ю. Останні ж виникають через суспільно зумовлене виробництво продуктів харчування. Сімейне право передусім має справу з інституцією сім'ї, отже, з витвором тієї культурно-цивілі-заційної «шкаралупи», в якій здійснюється продовження роду й виховання

нащадків. Значно більшою мірою суспільною даністю є владні відносини, які виявляють вплив на формування права.

Велику увагу Монтеск'є (поряд з природними чинниками) приділив тим суспільним обставинам, за участі яких визначається зміст права [§ 7,1]. До них він зарахував як форми господарювання певного суспільства, так і чисельність населення, продовольчі умови, звичаї та традиції, релігію, пануючий духовний стан.

Марксизм звужує все це розмаїття умов до економічних чинників. Виходячи з правильного погляду, що виробничі відносини і продуктивні сили впливають на право найбільш глибоко, він недооцінює роль інших визначальних чинників суспільного життя, особливо духовних ініціатив та пануючого менталітету [Циппеліус, RuG, Кар. 12]. Карл Маркс (1818—) зводив право, як і інші духовні детермінанти, до простої «надбудови», яка здіймається над економічним базисом суспільства [MEW, 13, 7 ff]. Таким чином, догматично перекручувалася взаємодія права та суспільної реальності. Фрідріх Енгельс (1820—) цілком ясно говорив про те, що економічне становище є лише базисом, який зумовлює різні елементи надбудови, в тому числі й право, що має місце взаємодія всіх цих елементів, але в «останній інстанції визначальним чинником в історії» є економічний рух. Він є тим, що виявляється як необхідність [MEW, 34, 462 ff]. При цьому залишається незрозумілим, яким чином може відбуватися справжня взаємодія, якщо один із чинників є у кінцевому підсумку визначальним.

За умов об'єктивного спостереження стає очевидним, що «реальність» залишає як законодавчій, так і виконавчій владі деякий вільний простір для прийняття рішень. Через цей простір залучаються міркування про справедливість та інші уявлення, які не є простими дериватами матеріальних відносин.

Суспільна дійсність впливає не тільки на зміни права. Вона також зумовлює і його ефективність. Можливість впровадження права організованим способом залежить від того, що є надійно функціонуюча організація, яка фактично готова й здатна надати правовим нормам, можливо, навіть шляхом фізичного примусу, певного значення. Якщо ми позначимо можливість ефективного керування поведінкою людей як владу, то право відповідно буде пов'язане з організованою суспільною владою [§ 5, IV].

Дієвість, тобто спрямовуюча вчинки сила права, зумовлена не в останню чергу його прийняттям, тобто тим, що воно приймається громадянами як справедливе і перш за все корисне регулювання. Так, Гельвецій вважав і ознакою розумного законодавця те, що він не пригнічував природні інтереси, а 72

розумно керував ними [§14, І]. З іншого боку, право, щоб бути прийнятим більшістю, повинно постати як справедливе регулювання, узгоджене з правовими почуттями. [§ 21,1, 1].

//. Вплив права на суспільство

З іншого боку, право як конститутивний та формуючий чинник справляє зворотний вплив на суспільну дійсність.

Суспільство як соціологічна реальність взагалі формується лише завдяки тому, що люди регулюють свої дії відповідно до певних норм поведінки та ефективних нормативних моделей, які стосуються, наприклад, спільного життя в сім'ї. Коротше кажучи, суспільство виникає як структура нормативно встановленої й координованої поведінки [§ 27]. У формуванні та стабілізації суспільства право разом з позаправовими нормами відіграє особливу роль. Воно бере визначальну участь у впорядкуванні та інтегруванні суспільних дій з тим, щоб у кінцевому підсумку створювати узагальнені, міцні й сталі моделі поведінки.

Впровадження правового регулювання надає соціальній дійсності стабільності та особливої орієнтаційної впевненості. У плюралістичній боротьбі думок стосовно того, що є дійсно правильним та справедливим, правові норми пропонують надійні й гарантовані лінії поведінки [§11, II, 3]. У плинності часу вони певною мірою забезпечують стабільність, тобто неперервність. Потреба у надійних підставах розпоряджатися чим-небудь передбачає часовий вимір; неперервність також є компонентом орієнтованої впевненості [§ 23, IV]. З іншого боку, системостабілізуюча неперервність права призводить до того, що воно часто відстає від змін у соціальній моралі. Таким чином, часто воно здається «припорошеним» та антикварним. Проте саме через те, що «зашкарублість» права не дозволяє закріпити обов'язковими нормами кожні короткострокові зміни у пануючих ціннісних уявленнях, воно виконує необхідну суспільну функцію.

Суспільноформуюча й стабілізуюча функція права полягає головним чином у тому, що воно привчає й примушує до соціально-договірної поведінки. В ім'я досягнення цієї мети поведінка, що відхиляється від норми, утримується в жорстких межах за допомоги санкцій та санкціонованих покарань. Там, де це можливо, шляхом санкцій відновлюється регулятивний стан речей, що був порушений девіантною поведінкою, наприклад, відбувається відшкодування або скасовується протиправна адміністративна дія. Якщо «нормальний стан речей» не може бути відновлений —напри-

клад, якщо легковажна поведінка якогось автомобіліста призвела до загибелі дитини, —то мотиваційна сила норми має бути посилена на майбутнє, принаймні відповідним покаранням.

' - Право виконує важливу соціально-стабілізуючу функцію ще й тому, що позбавляє соціальні конфлікти їхньої підривної сили, не допускаючи «кулачного права» та міжусобиць, стверджуючи на їхньому місці правовий порядок. Для цієї мети право має законодавчу та судову компетенцію, а також відповідні методи, за допомоги яких можна запобігати конфліктам і врегульовувати їх. Таким чином, право розв'язує завдання залагодження конфліктних інтересів раціональним (у певних межах) та договірним способом.

Різноманітні суспільноформуючі та стабілізуючі функції права підкреслювалися передусім «системними теоріями». Згідно з цими теоріями, суспільство постає як взаємозв'язок різноманітних і переплетених між собою структурних відносин (як «система складних структурних відносин»), які здійснюються завдяки тому, що дії учасників скоординовані певними зразками поведінки. У такій «інтеракційній» системі нормативне керування поведінки забезпечує вільне від конфліктів спільне життя людей, оскільки з багатьох можливих альтернатив поведінки вони обирають ті зразки, які узгоджуються з потребами та толерантністю цілісної системи [Пар-сонс, 1973, 52 Щ.

Водночас, незважаючи на його стабілізуючу функцію, право не слід розглядати просто як «статичний» елемент. Воно може також вводитися в дію як знаряддя цілеспрямованого керування поведінкою, особливо соціальними змінами в суспільстві. До царини соціологічно-правового розгляду належить також проблема правової політики, тобто питання планомірного регулювання суспільних процесів правовими засобами. У цьому розумінні Ежен Ерліх [Ерліх, 1913, 164] указував на право як на «важіль суспільного розвитку», засіб, який суспільство має в своєму розпорядженні для того, щоб «у межах своєї влади організовувати справи за своєю волею» [Ерліх, 1913, 164]. Так, Р.Паунд [Паунд, 1961,47] говорить про правову «соціальну інженерію», завданням якої є «задоволення, наскільки це можливо, сукупності людських потреб за найменших утрат». Таким чином, у цьому випадку правові норми більшою чи меншою мірою виглядають придатним знаряддям для здійснення певних цілей і для регулювання життя політичного суспільства відповідно до потреб, уявлень та ключових понять часу.

Чи є закон (або виклад закону) належним інструментом досягнення мети, поставленої перед ним, —це залежить від багатьох факторів. До них належить уже обговорена вище ефективність правової вимоги, отже, її спрямо-

вуюча поведінку сила, як у випадку, коли вона здійснюється добровільно, так і в разі правової дії [І]. Далі належні вчинки повинні —згідно із законами природи, економії чи соціології —бути об'єднані для того, щоб привести до бажаного наслідку [Циппеліус, RS § 11].

///. «Соціально-кібернетична» модель

Між правом та соціальними реаліями існують, отже, взаємозв'язки. Це підкреслюють, коли правове суспільство подають у вигляді «соціально-кібернетичної системи», тобто як організовану структуру, частини якої координуються шляхом інформаційного обміну: з одного боку, нормативне керування суспільними відносинами виходить від правових інстанцій; поряд з цим має місце «автономне», здійснюване через взаємодію, узгодження частин. З іншого боку, з суспільної сфери йде зворотний потік інформації (особливо вимоги, зумовлені інтересами) до регулятивних інстанцій: функціонування соціальної системи не в останню чергу залежить від здатності та готовності інстанцій, яким належить право ухвалення рішень, прийняти цю інформацію й переробити її у своїх приписах. Ми можемо позначити це як навчальну та інноваційну здатність соціальної системи. Це передбачає готовність не лише збирати і переоцінювати минулий досвід, але й пізнавати змінені потреби сучасності і знаходити їх рішення.

У структурі соціальних норм, які регулюють поведінку людей, праву належить провідна роль. Інституційно гарантованим шляхом воно здійснює вибір альтернатив поведінки, які надає у розпорядження індивідів. При цьому вибирають ті альтернативи, які враховують потреби та ціннісні уявлення —певного суспільства, поєднані з толерантністю, яка постає з його (суспільства) загальних структур [II]. У підсумку дії людей скоординовані у цілісні структури поведінки [§ 28, II].

Подібно до «генетичної» теорії інтересів в юриспруденції, спосіб розгляду, запропонований системною теорією, залишає відкритим питання про справедливість. Звичайно, за допомоги поняттєвого апарату системної теорії можна описати вплив на зміст правових регламентацій соціальних чинників, а з іншого боку —зворотний вплив цих регламентацій на соціальні події. Проте за допомогою цих понять не можна визначити критерії справедливості регулювання. Рішення ще не є справедливим лише тому, що воно встановлене шляхом системно-іманентної послідовності.

Розділ 4 СПРАВЕДЛИВІСТЬ

§ 11. Проблема легітимації

/. Неуникність питання справедливості

1. Недостатність позитивістських засад. Позитивізм в обох його варіантах —соціально-науковому і легістському [§ 2,1] —не дає задовільної відповіді на питання права:

а) Всяка спроба звести право (в дусі соціальних наук) до фактичних регулярностей поведінки ігнорує своєрідність права як структури норм поведінки [§§ 2, II; З, І];

При цьому не можна спинятись і на розгляді правових норм просто як «результатів» інтересів і силових факторів; тому що знову ж постає питання про справедливий порядок інтересів [§ 9, III]. Так, деякі правові норми осуджуються за те, що вони асоціальні, дають одним забагато влади, іншим замало для самовизначення, що вони надають нерівні освітні можливості і багато іншого. Однак як тільки ми критикуємо право як несправедливе, ми ставимо питання про «кращу» альтернативу і вводимо як критерій справедливості моральні категорії. Такий підхід до регулювання зумовлений «нормативним складом» юриспруденції, яка не є лише гілкою соціології, але є по суті моральною дисципліною. Це проявляється в прагненні знову і знову ставити під дискусію правові рішення в ім'я справедливості. Право, яке стосується вибору всезагальної і обов'язкової поведінки, має справу з проблемами легітимації, які взагалі регулюють вибір людської поведінки.

б) Якщо хтось бажає в дусі легізму зводити всі права до приписів державних законодавців [§ 2,1,2], то залишається відкритим ряд питань, і насамперед питання, на якій підставі слід дотримуватися приписів наділеної примусовою силою центральної влади. Оправдання цього можна було б шукати в думках, що тільки таким способом гарантується правовий мир і безпека [§ 11, II, 3; § 23,1,2]. Однак ця підстава недостатня, щоб виправдати все державне право, яке повинне створювати не лише надійний, але й справедливий поря-

док. Лише той, хто вважає, що критичний підхід до державних законів взагалі не має сенсу чи непотрібний, навіть якщо це расистські закони та накази про винищення цілих народів, що їх видавав Гітлер, може твердити, що для його правосвідомості питання справедливості не стоїть.

в) І при викладі та розвитку позитивних законів розуміння справедливості відіграє важливу роль. Методологія давно визнала, що відповіді на конкретні правові проблеми взагалі не можна строго вивести з державних законів [§38, II], що здійснення правосуддя повинне включати оцінки, і зокрема розуміння справедливості [§§ 6,1; 39, III]. Конституційного вираження цим думкам Федеральний Конституційний суд надав у ст.20 абз.З Боннської Конституції, яка передбачає зв'язок «закону і права»: всупереч позитивним статутам державної влади більшість може наполягати на праві, яке має свої джерела в узгодженому з конституцією правовому порядку як єдиному цілому та інших обгрунтованих загальних уявленнях суспільства про справедливість [BVerfGE 34,287].

2. Введення моральних категорій. Як тільки ми починаємо критикувати право у зазначений вище спосіб або тлумачити й доповнювати його, виходячи з міркувань справедливості, ми полишаємо суто позитивістський підхід до права, займаємо певну позицію і «моралізуємо». Й тут уже йдеться не про істинність речей, не про суто логічні питання, а про критерії та питання «практики», а саме про питання «правильного» вибору поведінки. До питання такого роду нас приводить і повсякденне життя. Нам весь час доводиться вибирати між можливими альтернативами поведінки, віддавати перевагу тій чи тій з них; отже, ми весь час змушені робити «правильний» вибір між фактичними можливостями. Іншими словами, вибір повинен бути зроблений на якихось певних підставах, виходячи з яких обрана альтернатива є «кращою» [до цього § 19, II], ніж інші. Подібні легітимаційні проблеми стоять і перед державою та правом. І тут будь-яке рішення та його результат повинні бути обгрунтовані —наприклад, повинен бути обгрунтований виданий закон або створена шляхом відповідного рішення інституція. «Обгрунтування» передбачає у цьому випадку вибір між багатьма фактично можливими альтернативами: наприклад, вибір між повним дозволом на переривання вагітності, дозволом на переривання вагітності на певному етапі за відповідних показань та безперечною забороною на переривання вагітності. Інший приклад: вибір між конституційною монархією, державою радянського типу та парламентською демократією. Навіть у таких випадках необхідне обґрунтування того, на яких підставах обраній альтернативі віддана перевага порівняно з іншими альтернативами.

3. Принципове виправдання державності. Питання легітимації не обмежується певним оформленням державного права і державної влади, воно принципово поширюється на визначення правомірності, що її переймає на себе організована державна влада і примусово втілюване нею право. Це одна з головних тем загального вчення про державу [Циппеліус, AStL, §§ 16,17]. До цього як висновок слід повторити такі думки.

Якщо відмовитись від виправдань, які походять з авторитарно заданого, зокрема теологічного, «образу світу» [II, 1], то виправдання організованої державності і державного права зводяться до доказу, що суттєві цілі можуть бути досягнуті тільки в разі існування державної спільноти, йдеться про цілі, які важать більше, ніж обмеження, і які привносить із собою існування державної влади. Так у формі подібного виправдання проявляється вчення про державні цілі [§ 17, III].

Виправданню організованої громадськості слугує уже думка, що індивід для задоволення важливих потреб і для свого розвитку змушена жити з іншими в організованому суспільстві. Тут правда, відкритим залишається питання, чи такий розвиток передбачає державне суспільство, чи він може мати місце і в недержавному [Циппеліус, AStL, § 17,1].

Думка про те, що державна влада наділена примусовою силою, є необхідною, щоб захищати індивіда від свавільного пригнічування собі подібними, була сформульована ще Томасом Гоббсом у часи європейських громадянських війн, за яких дуже виразно проступила ця мета держави [II, 3].

Демократичне виправдання не додало нічого до цього обґрунтування легітимності державності в позитивному плані. Однак воно пересунуло проблему на перший план. Необхідність добровільного формування суспільного порядку визнана за умови, що так забезпечується максимум самоствердження при мінімумі утиску, коротше кажучи, демократичне виправдання підносить вільно утворений консенсус більшості до критерію легітимності [II, 4].

Чим більше проблема виправдання держави взагалі зводиться до виправдання специфічно сформованої державності, і особливо державного права, тим більше ми потрапляємо в сферу релятивних поглядів. Це виглядає так, що державна влада покликана, пристосовуючи право і суспільний порядок до зміни поглядів і відповідних історичних умов, зважитись на певні цілі і на розумну міру їх втілення [§ 17, III] і при цьому знаходити золоту середину між стабільністю і пристосуванням, між усталеністю і хиткістю [Циппеліус, AStL, §17, IV].

//. Легітимаціяу «відкритому суспільстві»

1. Огляд. На питання про вибір правильної поведінки та правильного рішення можна дати зовсім різні відповіді. У християнському середньовіччі, у Китаї доби Мао Цзедуна, у іранців періоду Хомейні обгрунтування дій держави буде здійснюватися, виходячи із зовсім інших передумов, ніж, наприклад, за плюралістичних демократій. Взагалі в історії людства існували цілком відмінні один від одного світогляди та пов'язані з ними концепції справедливості.

Викладена нижче легітимаційна теорія відкритого суспільства є, отже, не єдино можливою. її відмітною ознакою є те, що вона втратила довіру до авторитарно заданих «гетерономних» світогляду та етики. Відповідно в совісті особистостей, до якої спрямовані наші зусилля стосовно моральних рішень, вона вбачає кінцеву інстанцію [§ 18, 1]. Виходячи з цього засновку, підстави легітимності необхідно шукати у загальному консенсусі або, якщо не залишається нічого іншого, хоча б у максимально можливому консенсусі членів суспільства.

Супроти цього висловлювання одразу ж постають два питання: якщо підставу законності ми шукаємо в совісті окремих індивідів, то чи не стаємо ми при цьому на хиткий грунт суто суб'єктивних уявлень; і чи можливий на цьому ґрунті консенсус узагалі? Яким чином можна запобігти ризикові Поверхових висновків на підставі мінливих міркувань та настроїв більшості, якою можна маніпулювати? Ці питання потребують більш детального дослідження [§ 20].

2. Втрата світоглядної орієнтаційної впевненості. Міра правильності в порядку спільного життя «гетерономно» задавалась або принаймні окреслювалася у своїх головних рисах упродовж багатьох історичних епох і до сьогодні має місце у деяких частинах світу. Передусім це всеохопні релігійні та квазірелігійні світогляди, які не підлягають критиці особистостями. У таких світоглядах знаходять своє місце вже на ранніх щаблях культурного розвитку норми права і моралі та їх обґрунтування. Ці норми є похідними від відповідного світогляду й інтерпретуються лише у зв'язку з ним. Наприклад, такі «гетерономні» світоглядні орієнтири відстоюються під гаслом «природного права» [§ 12].

Епоха світоглядної орієнтаційної впевненості, коли один загальний світогляд приймався як задана істина, дійшла свого кінця в Західній Європі, в часи післясередньовічних релігійних війн. У час, коли різні, презентовані з претензією на абсолютність теологічні та моральні «істини» вели до крива-

вих сутичок, зародився скепсис стосовно будь-якої гетерономної моралі. Постало розуміння того, що під жодними прапорами не здійснювалося стільки жорстокостей, як під прапорами недоторканності істини та святині. Тоді знищувалися й підкорялися силоміць цілі народи й у зв'язку з цим виникала глибока недовіра до «потворних повчань моральної філософії», яка стала першопричиною суперечок і вбивств [Гоббс, De cive, передмова]. Почали розуміти, що претензія на те, що, подібно до Бога, знати і розрізняти, що є добро, а що зло —глибоких символів гріхопадіння —тяжіє також і над історією людства. Крім цього порівняння культур у Новий час відкрило громадській свідомості різноманітність можливих світоглядів, уявлень про справедливість і правових систем. В результаті стало очевидним, що хоча фізичні або хімічні концепції є єдиними для всіх, все ж говорити про обов'язкові спільні світогляди або природно-правові системи неможливо.

3. Легітимація на основі компетентного прийняття рішень і процедур. Керуючись досвідом своєї доби, доби релігійних та громадянських війн —війни гугенотів, громадянської війни в Англії та Тридцятирічної війни в Німеччині, —Гоббс зробив висновок про те, що для досягнення правового миру суверенна держава обов'язково повинна перебрати на себе розв'язання всіх правових питань [Гоббс, De cive, передмова; Левіафан, розділ 26]. Autoritas non veritas facit legem (з лат. —авторитет, а не істина творить закон). Якщо неможливо створити систему норм правильної поведінки, яка була б без прогалин і для всіх зрозумілою, необхідне рішення стосовно того, якими повинні бути права. Або, як говорив Радбрух [RPh, § 10], «якщо ніхто не може встановити, що ж є справедливим, то хтось повинен визначити, якою повинна бути правомірність». У цьому —корені і суть права позитивізму законів: лише у зазначений спосіб може бути забезпечений правовий мир. Гоббс вважав, що ця безпека важить більше, ніж можливе порушення прав та обмеження інтересів, якого можна чекати від такої системи. Подальшим історичним розвитком цих думок стала заміна природного права «позитивним правом», яке проявлялось в актах державного законодавства. Узагальнений висновок стисло можна сформулювати так: критерії правової поведінки повинні бути встановлені рішенням на підставі певних компетенцій.

Розвиток від санкціонованого релігією «природного права» до правового позитивізму найбільш чітко —й однобічно —подав Ніклас Луман. Ця зміна загалом завершилася у межах XIX ст. Замість легітимації через «істини», які б не суперечили вірі, почали застосовувати «легітимацію за допомоги проце-

дур». Правові орієнтири поведінки визнавали не тому, що змістовно вони були розумними і здійсненними, а тому, що вони були породженням певної системи, яка функціонує організованим чином. Так, коротше кажучи, виникає легітимність законності.

Проте на чому ж повинне ґрунтуватися справедливе прийняття позитивних норм та рішень, якщо змістовно воно не співвідноситься з поняттями правомірності та справедливості? Луман вбачає підставу легітимності у за-садовому консенсусі, тобто у загальному визнанні рішень, затверджених певними правовими процедурами. Вони є незалежними від задовільного або незадовільного значення окремих рішень. Йдеться про самоузгодження нових рішень з функціонуючою системою, що необхідно для стабілізації системи [Луман, 1969, S.29 ff].

Підґрунтя такого прийняття комфортних для системи рішень можна шукати у функціональних здатностях самої системи, тобто в тому, що у світі, який став вельми складним, визначилася й підтримується структура координованого та безпечного спільного життя людей. Виходячи з цього, легіти-маційне підґрунтя системи в цілому знаходиться майже там, де шукав його уже Томас Гоббс: в упорядковуючій та миротворчій функції організованої державної влади. Проте у зв'язку з цим виникають і сумніви, які завжди висуваються проти радикального позитивізму, що просто ототожнює законність та легітимність. За такого підходу навіть найжорстокіша тиранія буде законною, якщо в її функціонуванні спостерігається послідовність і якщо вона ефективно виконує координаційні та миротворчі функції.

Апарат раціонального правового порядку, який відповідає вимогам часу та обставинам, є, безперечно, необхідною (тобто неминучою) умовою життєдіяльності та функціональної здатності сучасних державних суспільств. Процедурні структури та компетенції відіграють значну роль у встановленні обов'язкового соціального порядку. Правовий порядок підтримує компетенції і процедури у стані готовності. Вони слугують необхідною схемою впровадження та координації інтересів та впливів, притаманних суспільству. Вони позбавляють соціальні конфлікти руйнівної сили шляхом перетворення їх на дозволені законом процедури [§ 10, II].

З іншого боку, порядок поводження не є вже тому легітимним, що він є функціональним; сама функціональна здатність не є достатньою умовою легітимності. Регулятивна система не може розраховувати на всезагальне визнання лише тому, що вона функціонує ефективно, послідовно та безперешкодно, а лише тоді, коли рішення, що виробляються, за своїм змістом прийнятні для правового суспільства. Лише за цієї умови система взагалі здатна

впродовж тривалого часу й безперешкодно функціонувати: якщо державна система у своїх регламентаціях постійно суперечить пануючим у суспільстві уявленням про справедливість, це викликає опір та революції [§ 32,1]. Так, у представницьких демократіях державні органи зорієнтовані на те, щоб їхні рішення змістовно схвалювалися більшою частиною правового суспільства —за умови, що ці рішення досить важливі для того, щоб потрапити до поля зору суспільних інтересів [§ 21,1, 3]. Таким чином, полишена проблема справедливості правових рішень знову стає об'єктом дискусії.

Змістовно справедливі рішення не гарантуються лише тим, що процедури рішення задовольняють умови (формальні засади) процедур справедливості. Правові процедури рішення здебільшого зводяться до змістовних питань справедливого врегулювання конфліктів. Випадки, коли йдеться про те, щоб узагалі прийняти якесь рішення, причому все одно, яке саме (наприклад, якщо йдеться про те —їхати по дорозі з правого, чи з лівого боку), дуже рідкісні. Подібна свобода рішень відсутня, якщо йдеться про повагу чи неповагу до людської гідності, або про необхідність забезпечити всім рівні можливості в здобутті освіти. Коротше кажучи, проблема легітимності й у відкритому суспільстві веде до змістовних питань. Процедури від самого початку слугують завданню досягнення справедливого за своїм змістом рішення. Вони становлять процесуальні умови, за дотримання яких найімовірніше слід чекати на змістовно справедливі рішення [§ 36].

Але з відмови від загальноприйнятих гетерономних моральних авторитетів випливають не лише «позитивістські» висновки, згідно з якими зобов'язуючі орієнтири поведінки постають на основі певних компетенцій через певні процедури рішення.

4. Легітимація шляхом консенсусу. Зовсім іншим висновком була ідея автономії: якщо ніхто не може висувати претензії на володіння абсолютно справедливим рішенням етичних питань, тоді переконання совісті кожної людини важать однаково. Отже, кожний є моральною інстанцією, принципово однаково гідною уваги. Ця думка отримала своє завершення в етиці Канта. Якщо переконання совісті кожної людини рівною мірою гідні уваги, то це веде в царині моралі до претензії кожного діяти за своїми переконаннями, які він вважає правильними й на які він сам зважився. У царині держави та права поняття про рівноправність моральної компетенції кожного веде до демократичної вимоги рівної участі всіх у голосуванні та прийнятті рішень на основі вільного змагання переконань, у тому числі з питань права та справедливості. Таким чином, ідеї етичної автономії Канта відповідає в політич-

ній сфері ідея демократії, тобто ідея Руссо про те, що навіть у політичному суспільстві «кожен підпорядковується сам собі» [Руссо, 1762,1,6] і що «народ, який дотримується законів, повинен також бути їх ініціатором» [Руссо, 1762, II, 6]. Або, як говорить новітня версія, в «свободному діалозі кожного з усіма» [Хабермас, 1976, 164] загальнообов'язкові суспільні норми повинні знайти своє легітимне обґрунтування [Хабермас, 1973, 125, 148 f, 153]. Коротше кажучи, при цьому виходять з ідеї, що совість особистості є останнім джерелом та останньою інстанцією, до якої можуть апелювати наші етичні зважування і відповідно наше уявлення про справедливість. Це створює підґрунтя переходу в питаннях справедливості до правового почуття, тобто до уявлень про справедливість, які ґрунтуються на совісті [§§ 18 ff].

Проте уявлення, які Грунтуються на суб'єктивному схваленні або несхваленні громадян, можуть стати фундаментом суспільного порядку лише у тому випадку, коли вдається перебороти суб'єктивність, тобто досягти загальної згоди індивідів стосовно цього фундаменту. Це —засадова ідея вчення про суспільний договір [пор.: § 33, II, 1]. Вона залишається центральною ідеєю й у демократичних теоріях легітимності. Останні виправдовують дії держави консенсусом її громадян і в кінцевому підсумку принципом самовизначення особистостей.

Водночас не викликає сумніву й певна обмеженість принципу автономії, аз ним відповідно й ідеї консенсусу. Суспільний порядок, який здатний функціонувати, не може ґрунтуватися на повній коекзистенції керованої розумом автономії, що відповідало б ідеалові Канта [§ 26, НІ, 1]. Навіть якщо припустити, що всі громадяни беруть участь у виробленні і застосуванні законів і роблять це, керуючись розумним покликом совісті, то все одно переконання совісті індивідів не можуть повністю збігатися між собою [§ 20, II]. Так, деякі розходження у питаннях справедливості не повністю вичерпуються аргументами розуму. Це стосується, зокрема, дискусій з приводу того, чи допустиме взагалі й за яких показників переривання вагітності; питань про генетичні методи; про те, чи можна допомогти хворому померти; а також питань про відповідні покарання за ті чи ті правопорушення; про достатній рівень заробітної плати тощо. Кант також був тієї думки, що закони, що можуть «виникнути з об'єднаної волі народу», повинні зводитися до однієї зобов'язуючої ідеї [Кант, 1793, S.250].

Сумніви є також стосовно концепції Руссо. Він вважав, що воля більшості висловлює узагальнену волю, яка репрезентує загальний інтерес. Меншість, яка помиляється стосовно справжніх інтересів [Руссо, 1762, IV, 2], примушується більшістю лише до того; щоб іти за своїми справжніми інтересами,

тобто «примушується бути вільною» [Руссо, 1762,1, 7]. Отже, Бог захищає нас від держави, яка «примушує нас бути вільними». Цілком безпідставним оптимізмом було б також вважати, що привілеєм більшості є усвідомлення справжнього загального інтересу і що там, де зосереджені інтереси більшості, мають місце також інтереси меншості.

Таким чином, модель загального консенсусу повинна бути модифікована.

Для того, щоб створити суспільний порядок, який здатний функціонувати, необхідно визнати замість одностайної волі волю більшості як обов'язкову. Замість безвиняткового консенсусу з усіх питань слід задовольнитись найбільш можливим наближенням до такого консенсусу. Проте це відбувається без виправдовуючої фікції Руссо: через визнання того, що рішенням більшості інтереси меншості, які їм імовірно суперечать, неминуче приносяться в жертву. Розуміння того, що рішення більшості —це не урок для меншості, а їх вимушена жертва, необхідне також і для того, щоб визначити межі дії принципу більшості, які передбачають передусім застосування принципу обережного втручання й дотримання непохитних правових засад [§ ЗО].

Слід також зазначити, що просте опитування більшості не є гарантією того, що всі прийняли рішення відповідно до веління своєї совісті. Кожному надається можливість діяти просто як зацікавленій особі. До того ж існує загроза, що думка більшості є поверхово синхронізованими поглядами, які піддаються маніпулюванню. Щоб подолати цей недолік поверхових рішень більшості, здатність до згоди повинна «відстоятися». З цією метою використовують правила гри та інституції, які дозволяють досягти рішень, висновки яких витримували б випробування розсудливої совісті (а в питаннях справедливості —правопочуття) якомога більшого числа людей. Це «відстоювання» (дозрівання) консенсусоздатних рішень є суттєвим завданням представницької системи. В представницькій демократії збігаються легітимація через процедури і легітимація через консенсус: тут відбувається чітко виражена взаємодія діяльності державних органів і громадської думки, яка в цілому розрахована на те, щоб у процесі раціонального і дистанційованого зважування зобов'язуючих норм і окремих рішень віддавати перевагу тим з них, які зрозумілі й прийнятні для більшості народу [§§ 20, IV; 21,1,3].

///. Розвиток права шляхом «спроб та помилок»

1. Методичні засади. Принциповим висновком тих, хто належить до скептично налаштованого «відкритого суспільства», є твердження про те, що у розгляді питань справедливості не слід очікувати на «вічні істини»: тут

може йтися лише про погляди, які на певний момент слугують кращим розв'язанням проблеми, проте здатні зазнавати критики, бути переглянутими або скасованими —якщо з'ясується, що вони суперечать логіці або досвідові. Якщо базові настанови цього методу ми забажаємо звести до простого поняття, то вийде кантівське «sapere aude» (з лат. —не бійся йти за велінням розуму) у своєму подвійному розумінні: готовність до раціонального розв'язання проблеми, запропонованої нам дійсністю, та одночасним усвідомленням того, що будь-яка спроба у цьому напрямку пов'язана з певним ризиком. Формування, обмірковування й покращення принципів права та справедливості здійснюються шляхом випробовувального мислення —мислення, яке у головних рисах відтворює той експериментальний метод, що був описаний Поппером [1934]: ми стоїмо перед певною проблемою й навмання пропонуємо одне з розв'язань. Останнє ми піддаємо критиці. Якщо наша пропозиція витримає перевірку, якщо вона вистоїть перед контраргументами й не суперечить даним досвіду, ми тимчасово її приймаємо. У протилежному випадку ми від неї відмовляємося й замінюємо іншими варіантами розв'язання проблеми. Цей варіант може бути або цілком новою відповіддю на проблему, або також модифікацією попереднього вирішення. Аналогічний метод описував Дж.С.Мілль [1859, Кар.2]: «...наші навіть найбільш обгрунтовані переконання не мають ніякої гарантії, крім постійно звернутого до всього світу запрошення довести їхню безпідставність. Якщо виклик не буде прийнятий або якщо доведення не вдалося, ми знову все ще дуже далекі від впевненості (в їх істинності. —Прим. пер.). Проте ми принаймні зробили все можливе, що у цій ситуації міг зробити людський розум; ми не втратили нічого, що дає шанс істині. Якщо обмеження будуть зняті, то ми маємо надію, що краща істина, якщо вона існує, буде знайдена нами». Таким чином, цей метод не полягає в пошуках «вічної істини», але зводиться до чекання того, що шляхом розсудливого зважування відносно невдале розв'язання проблеми може бути замінене відносно більш вдалим.

Метод «trial and error» (з англ. —«спроб та помилок») або, якщо запропонувати більш вдале формулювання, «conjectures and refutations» (з англ. —припущення та спростування), містить у собі багато компонентів: міркування, спрямовані на розв'язання проблеми, потребують творчих ідей, які в прориві продуктивної уяви шукають можливе рішення проблеми. Потім цей варіант розв'язання відповідно до правил логіки повинен бути підданий перевірці на несуперечність та відповідність уже відомим знанням. Крім того, розв'язання проблеми повинне узгоджуватися з нашим досвідом. Таку емпіричну перевірку необхідно провадити таким чином, щоб «від поперед-

ньо необгрунтованого припущення, ідеї, гіпотези, теоретичної системи... логіко-дедуктивним шляхом дійти висновків. Якщо ці висновки стосуються чуттєво даних ситуацій або подій, то залишається довести, чи співзвучні вони спостережуваній реальності. Якщо ні, то гіпотеза є фальсифікованою й від неї у цьому її варіанті необхідно відмовитися. Якщо ж висновки підтверджуються, то гіпотеза на якийсь час зберігається, проте завжди залишається ризик її фальсифікації у подальшому» [Поппер, 1989, 7 f, 71 ff].

Такий метод пошуку розв'язання проблеми, перевірки через дослід та критичну дискусію і —за необхідності —покращення розв'язання застосовується не лише у природознавстві, а й для знаходження відповіді на питання справедливості [Хааре, 1963, Кар.6.2 f]. В результаті методом «спроб та помилок» отримують розвиток різні галузі права. Використовуючи таку методологічну настанову, в подальшому будуть висунуті принципові відповіді на питання, які стосуються справедливості та випробувано обґрунтованість цих відповідей [§§ 12—]. Потім уже в аспекті юридичного мислення ще раз повернемося до методологічного поняття про право як «variables System» (з лат. —«мінливу систему») проблемних рішень, яка за необхідності підлягає випробовуванню та вдосконаленню [§ 39, IV; § 40].

2. Участь креативного мислення. Формуванню природознавчої гіпотези відповідає у царині правосуддя більш-менш вдала пропозиція правового принципу, яка у прийнятному варіанті розв'язує проблему відповідного порядку міжлюдських відносин. Знайти вдале рішення у царині права—означає сформулювати правовий принцип, який несуперечливо входить у контекст і, переконливо узгоджуючись з правовим почуттям, що панує у суспільстві, розв'язує відкриті питання. Подібно до інших наук, у розв'язанні правових проблем також бере участь креативне мислення. Ежен Ерліх писав, що публічні позови і повноваження повинні були так само одного разу бути винайденими, як був винайдений паровоз. Якраз найстаріші правові винаходи були всебічним випробовуванням розв'язань у важких умовах, пошуком рішень, відповідність яких повинні були визнати також конфліктуючі сторони. «Мудрий суддя», типове явище давніх часів, був тим, кому спадали на думку найбільш вдалі рішення [Ерліх, 1925, 12 Щ. Подібне сказав про правила рівності один із англійських суддів: «Дуже добре відомо, що час від часу вони встановлювалися, змінювалися, вдосконалювалися, покращувалися. У багатьох випадках ми знаємо канцлера, який вводив їх... Це, зокрема, стосується окремого управління майном заміжніх жінок, сучасних правил по-життєвої ренти, правил справедливого збитку. Ми знаємо імена канцлерів,

які вперше впровадили їх, місце і дату, коли вони були впроваджені в юриспруденцію» [Ерліх, 1967, 233]. Сандез Дьоль [1958] звертає увагу на <аоридичні відкриття» і зараховує до них, зокрема, правові ідеї «culpa in contrahendo» (з лат. —«недолік при укладанні угоди») або відокремлення повноважень від договірних відносин, що лежать в їх основі.

Як і в інших науках, у правознавстві не вдається з першої спроби виробити концепцію, яка б розв'язувала проблему найбільш переконливим чином. Свідченням складності знайдення такого розв'язання може бути «Венеціанський купець» Шекспіра. Критик, звичайно ж, може сказати, що в комедії йдеться про марні спроби уникнути принципу «pacta sunt servanda» (з лат. —«договорів дотримуються»). Бо ж хитромудре рішення «досвідченого» юриста не переконало Порціаса: якщо Шейлок зміг як заставу прийняти м'ясо, то при цьому він міг би, також повіривши на слово, пролити й кров; під заставою «за звичаєм» розуміється щось на зразок «утрати».

Сучасне право може запропонувати щонайменше два вдалих способи розв'язання цієї проблеми: а саме, по-перше, шляхом припису, який вказує, що угоди, які суперечать моралі, не є дійсними; по-друге, шляхом заборони. В обох випадках йдеться про обставини, які викликають застосування принципу «pacta sunt servanda».

3. Перевірка вирішених проблем. Запропоновані вирішення повинні «витримати» перевірку. Для методу «випробовувального мислення» центральним є питання, на основі якого встановлюється, чи запропоноване вирішення витримує перевірку. Першою умовою цього є те, що це вирішення взагалі містить висловлення, які можна перевірити. Відповідь на проблему повинна бути, отже, не розпливчатою, а навпаки, має містити конкретні висновки, які доступні для випробування. Це випробування наявності вдалого вирішення проблеми повинно відбуватися під кутом зору дієвості, справедливості і узгодженості з системою. Якщо вирішення проблеми не витримало випробовування, то в такому вигляді воно знімається, що не виключає можливості збереження його з певними обмеженнями чи іншими модифікаціями [див. § 40,1].

а) Перше випробування стосується, отже, питання, чи знайдені норми дієво розв'язують проблему співжиття, тобто чи вони як директиви поведінки викликають передбачені ними дії; чи, по-перше, існує достатня можливість, що ці норми будуть наслідувати і проводити в життя і, отже, поводження, яке вимагається, здійсниться; чи, по-друге, ця поведінка проявить себе як належний засіб досягнення передбаченої нормою правової і політичної мети.

При випробовуванні дієвості норми слід також звернути увагу на небажані побічні дії: чи і яким способом можна їх мінімізувати і чи перебувають вони у відповідних відношеннях з передбачуваними і здійсненими діями. Коротко кажучи, тут йдеться про те, чи є вирішення проблеми регулювання фактично вдалим; це важлива тема філософії права [Циппеліус, RS §§ 10, 11], яка тут, одначе, не буде далі розвинута.

б) Друге випробування стосується справедливості: правові норми повинні розв'язувати проблеми співжиття не лише дієво (успішно), але й справедливо. Питання про критерії справедливості буде розглянуто далі [§§ 12—]. Попередньо слід зазначити принципово лише таке: для пропозиції розв'язання природничо-наукових проблем основою перевірки є закони логіки і відповідність чуттєвому досвіду. Вільні від логічних застережень загальні гіпотези передбачають чуттєві дані спостережень. їх відповідність чи невідповідність вирішує те, чи залишається чи відкидається дана гіпотеза.

У випадку справедливості йдеться, однак, про питання вибору етично правильної поведінки і вибору правильного розв'язання. Для випробувань, які спрямовані на це, розсудлива совість особи є остаточною інстанцією, до якої звертається етичне пізнання, подібно до того, як чуттєвий досвід утворює останню підставу для пізнання світу явищ. На основі логічних законів і чуттєвого досвіду, які служать для випробування природничо-наукових гіпотез, будується взаєморозуміння. В міркуваннях совісті суб'єктивізм також може бути до певної міри подоланий. Уже Кант розглядав совість як інстанцію, яка вирішує не суто суб'єктивно, а керується об'єктивними принципами розуму [§ 18,1,2,4]. В наступному буде показано, що також про розуміння справедливості можна вести розумно аргументований дискурс і хоча б у певних межах досягати розумно обгрунтованої єдності [§§ 20, III; 39,1,2] і не лише щодо формальних принципів, але й про змістовних висловлювань. Зокрема, про те, що було б несправедливим дотримуватись угоди, до якої було примушено під загрозою пістолета [§ 20,1]. Пошук основи якнайширшого консенсусу не є, отже, поверховим опитуванням ірраціональних відчуттів. Консенсус більшості, який утворює основу для перевірки справедливості рішень, повинен бути результатом зусиль раціонального роз'яснення поглядів [§§ 18,1,2; 20 III, IV]. Однак цей процес роз'яснення не може привести до загальнозначущих чітких результатів уже тому, що в цьому з'ясуванні поглядів беруть участь оцінні уявлення. Ці уявлення часто не приймаються всіма в чітко узгодженій формі і відповідають як правило лише тому критерію правдоподібності, який Арістотель (Топіка 104а) надавав передумовам діалектичного обговорення. Йдеться про судження, які «всім чи

більшості з людей чи мудрим, а з мудрих чи всім чи більшості здаються правдоподібними. Тому що можна вважати правдоподібним те, до чого прийшли мудрі, якщо воно не суперечить поглядам більшості».

Таким чином, необхідно задовольнитись тим, що перевірка розв'язання правових проблем відбувається не з такою всезагальністю і точністю, як перевірка природничо-наукових гіпотез. Це відповідає погляду Арістотеля [NS, 1094b], згідно з яким у питаннях правового порядку слід «задовольнитись тією мірою точності, яка допускається заданим матеріалом».

Чи можуть бути відкриті таким шляхом моральні «істини», —це питання залишилось тут відкритим [Циппеліус, RuG, Кар.8, II, 1 ]. Якщо вони і не є «істинами», то все ж вони є основою практичної легітимації, яка гарантує здійснення правових рішень на принципі якнайширшого консенсусу [§ 21,1, 1]. Таким чином, для особистісних правових свідомостей і, отже, для індивідуальних автономій якомога більшого числа відкривається можливість реалізації в політико-правовій сфері. Це слугує також орієнтиром у пошуку на терені права такого способу дій, який відповідає пануючим соціально-етичним уявленням. Окрім того, правовий порядок, який прийнятний для більшості, має найкращі шанси, що його будуть дотримуватись. Все це легітимні цілі. їм повинні відповідати не лише норми поведінки, які мають задовольнити вимогу строгої всезагальності на всі часи, але й принципи, які здатні забезпечити обмежений консенсус.

в) Третє випробування стосується «відповідності системі» прийнятого на перевірку рішення, а саме в двох відношеннях: чи воно може бути поєднане з правовим контекстом і чи відповідає воно провідним ідеям культури.

Недостатньо того, що окрема норма, яка розв'язує правову проблему, витримує випробовування совісті більшості чи передбачає таку можливість. З функції права випливає створення системи несуперечливих взаємо-поєднуваних норм поведінки [§ 28, II]. Конфліктів норм однозначно запобігають на основі правила колізій [§ 28, II, 2]. Того, що норми слугують різним і конкуруючим цілям, не вдасться уникнути, і все ж вони повинні так викладатись і обмежуватись одна стосовно іншої, щоб був можливий оптимальний і справедливий компроміс між конкуруючими цілями [§ 20, НІ, 4.].

Вимога «відповідності системі» не означає, що остання повинна бути догматично незмінною. Ця вимога слугує, наприклад, евристичним принципам зведення логічних і телеологічних суперечностей до уже наявних норм. Якщо виявляються суперечності, то це не обов'язково повинно вести до того, щоб нове розв'язання проблеми пристосовувалось до наявного складу норм; новий правовий погляд може стати пробним каменем і для уже наявних норм.

Якщо виявилось, що вагомі підстави вимагають відходу від наявної практики оцінок, то цим дається поштовх до випробування суперечних норм і підґрунтя наявного контексту, і за необхідності —до заміни їх. З цього очевидно випливає, що правовий порядок можна розуміти лише як відкриту варіабельну «систему» [§ 39, IV].

Знайдене правове вирішення проблеми повинно відповідати не лише правовому порядку, але й провідним ідеям культури. Панівний світогляд, і особливо культурно зумовлений образ людини, і політичні уявлення про цілі, слугують часто як гетерономні джерела, з яких протягом людської історії все знову і знову намагаються вивести відповіді на питання справедливого порядку [§ 17]. Як обов'язкова заданість ці світоглядні уявлення ставляться під сумнів у відкритому суспільстві [див. вище II]. Однак і відкрите суспільство має світоглядну перспективу, з якою повинні узгоджуватись правові вирішення проблем, —«перспективу легітимної розмаїтості перспектив». їй відповідає конституційна система, яка оберігає засади відкритого суспільства, зокрема рівноправну гідність і свободу думок кожного, але в цих рамках відкриває всім громадянам можливість демократичним способом привносити свої світоглядні перспективи в утворення уявлень, здатних об'єднати більшість, і таким чином —у нескінченний пошук справедливого права. Не лише політичні прагнення [див.: BVerfGE, 5, 135, 198, 206], але і правові вирішення проблем, які не узгоджуються з цією принциповою концепцією, не можуть бути легітимними у відкритому суспільстві.

4. Критика методу. Описане тут експериментальне мислення раніше слугувало найбільш ефективним методом пізнавальних зусиль людини. Воно становило базову модель орієнтації людини у світі, його застосовували не тільки в царині природознавства, але й стосовно проблем права [§ 18, II; § 39, IV; § 40]. Те, що метод експериментального мислення відіграє певну роль також у царині права, помічав ще Бюлов: право є одним із результатів досвіду й повинне підлягати експерименту [§ 39, 1]. Так, два найвідоміших і загальновизнаних правових порядки—римське та англосаксонське право —виникли як результати розв'язання конкретних правових проблем, а саме як прецедентне право. Прецедентно-правове мислення, зокрема англосаксонське «reasoning from case to case» (з англ. —«правило прецеденту»), вочевидь було першим виявом експериментального мислення [§ 18, II].

Застосування експериментального «випробовувального» методу для розв'язання правових питань не обов'язково залежить від позиції в науково-теоретичній дискусії стосовно прогресу науки: чи за допомоги цього екс-

периментального методу ми постійно наближуємося до «істини» (що це є?); чи цей метод знаходить лише прагматичне виправдання як знаряддя подолання життєвих проблем". Це означало б, що завдяки цьому методу відбиралися б такі теоретичні та практичні розв'язання проблем, які придатні для опанування життям в якості конкуруючих гіпотез і зразків поведінки [§ 19, IV, 2; Циппеліус, Gesch, Kap.20b, 21b]. Яка з цих позицій вірна стосовно справедливості, —питання залишається відкритим. Йдеться про знаходження можливого консенсусоздатного розв'язання проблеми, виходячи з підстав практичної легітимності незалежно від питання істини [там само, ЗЬ].

Поряд зі схемою «припущення та доведення» у формулюванні розв'язань проблем посідають своє місце й інші чинники. До цього питання ми ще повернемося при розгляді царини правового розв'язання проблем [§ 17,1; § 38; §39,2,3].

113 погляду філософського прагматизму завданням пізнавальних зусиль є набуття надійних основ для дії. Йдеться, отже, про те, які практичні наслідки випливають з певного досліджуваного предмета, «яких сприймань слід очікувати і до якої реакції готуватись» [ W.James, Der Pragmatismus, (engl. 1907) dt. 1994, 2, передмова]. Набуті уявлення повинні бути логічно впорядкованими і консенсусоспроможними, а також практичножитгево виправданими. Консенсус шукають на основі виконання правил логіки і дослідної перевірки. На практиці «захищають те... чим володіють» [Goethe; див.: R.Eisler, Worterbuch der philosophischen Begriffe, icmm

А. УСПАДКОВАНІ ПІДХОДИ ДО РОЗВ'ЯЗАННЯ

Відповідно до цього методу випробувального мислення в подальшому будуть випробувані різні найважливіші пропозиції розв'язання проблеми справедливості. Йдеться про спроби знайти відповідь на питання справедливості в природі речей чи в природі людини, в історично виявленому об'єктивному розумі, в якнайбільшому щасті найбільшого числа людей, в принципі рівності чи в формальній здатності до узагальнення правил поведінки, а також на питання, чи поняття справедливості набувається зі світогляду, образу людини чи з певних фундаментальних суспільних цілей. Кожна з цих спроб вирішення проблеми справедливості викликала заперечення, і жодна з них в цілому переконливо не витримала випробування. В ретроспективному погляді слідування цих теорій справедливості одна за одною і їх суперечки можна розглядати як процес випробувального мислення, в якому людський дух намагався винайти критерій справедливості, однак при цьому його обґрунтованість знову і знову наражалась на заперечення при випробуванні.

Зазвичай учасники цього процесу «спроб і помилок» здебільшого мають інше розуміння своєї ролі. Але це не суттєво для наступних міркувань, які мають не історичний, а філософський намір і, отже, цікавляться лише аргументами.

§ 12. Природне право /. Головні положення

Спроби з'ясування правових принципів, які могли б слугувати зразком та критерієм для позитивного права, часто здійснювалися під егідою «природного права». Водночас до сьогодні не існує єдиної думки стосовно визначення поняття природного права.

У широкому розумінні воно означає такі принципи обов'язкового порядку, які мають значення незалежно від людської згоди та установлень, отже, незалежно від позитивного права [Арістотель, NE, 1134b]. В цьому широкому значенні поняття природного права не обмежується лише тими принципами

справедливості, які повинні бути дійсними для «всіх часів та народів». Цим поняттям необхідно також позначити й принципи справедливості, що змінюються. Отже, у зазначеному розумінні йдеться про «природне право із змінюваним змістом» [Штамлер, 1914, S.174 f]. Водночас це поняття не дозволяє нам просунутися далі, оскільки воно охоплює весь той тематичний простір, який позначений тут поняттям «справедливість» [Вульф, 1964].

Більш широкі поняттєві можливості має вузьке розуміння природного права, яке наближається до його буквального розуміння. Воно позначає ті принципи справедливості, які начебто випливають з існуючого світового порядку, з природи речей або з природи самої людини. У цьому вузькому розумінні поняття природного права ми застосовуємо тому, що воно пристосоване для того, щоб дати специфічне формулювання проблемі справедливості: чи у сущому (у природі) як такому закладені критерії правильного, міра повинності (того, що повинно бути. —Пер.).

Ця позиція можлива лише за умови певного метафізичного припущення про те, що саме у дійсності закладений розумний, «поміркований» світовий порядок. Без цього припущення фактичні дані нашого світу не можуть надати нам ніякого достатнього обгрунтування того, чи справедливим, чи несправедливим є порядок спільного життя людей (у будь-якому випадку вони можуть надати нам пояснення стосовно фактичного походження певних уявлень про світ).

Ідея розумного світового порядку була висунута ще за доби античності [II]; в християнському природному праві вона була теологічно трансформована [III]. Залишками такого метафізичного мислення, згідно з яким у природному світовому порядку водночас мають місце й етичні критерії, є теорії, які прагнуть вивести підґрунтя і міру права з окремих заданих праву обставин [V], або антропологічно—з людської природи [IV], згідно з визначенням КристіанаВольфа(1779—1854)[Chr.Wolff,Philosophiapractica,I, §§ 135,161]: «Lex naturalis est, quae rationem sufficientem in ipsa hominis rerumque essentia atque natura agnoscit» (з лат. —«Природний закон визнає достатньою підставою саму сутність та природу людини і речей»). Таким чином, тут йдеться про теорії, які виводять правовий порядок з буття. Наприклад, сімейний порядок —з даних біології, а суспільний порядок в цілому —із суспільного інстинкту людини.

//. Розумний світовий порядок

Ідея світового порядку, який панує над усім, досягла свого першого розквіту в ученні стоїків і, таким чином, увійшла складовою частиною у рим-

ське державне та правове мислення, яке зазнало значного впливу з боку цієї філософії. «Lex est ratio summa instita in natura» (з лат. —«Закон є вищою підставою в природі»), —так узагальнює найважливішу ідею природно-правового вчення Цицерон (106—до н.е.) [De leg., I, 18]. Він також указував в іншому місці [De r.p., III, 22], що «існує істинний закон, а саме справедливий розум, який узгоджується з природою та живе в кожній людині, —незмінний та вічний... Цьому законові неможливо заподіяти шкоду, його не можна обмежити або скасувати. Ні сенат, ні народ не можуть нас звільнити від зобов'язання підкорятися цьому законові». Через два сторіччя по тому Марк Аврелій писав: космос має «одну і ту саму природу та одну і ту саму душу»; «право —це всі слова та дії, які відповідають природі» [Марк Аврелій, IV, 40, V, 3; див.: IV, 4, VI, 5, IX, 1]. Кодекс Юстиніана обґрунтовує уявлення про даний самою природою обов'язковий порядок таким чином: «Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium... commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio» [D.I, 1, 1, 3] (з лат. —«Природне право є таким, якого природа навчає всіх живих істот, адже право це є властивим не лише людському роду, а всім живим істотам... є загальновизнаним. Звідси походить зв'язок чоловічої та жіночої статі, який ми називаємо шлюбом, звідси —народження дітей у шлюбі, звідси —виховання»). З іншого боку, джерело природного права прагнули відшукати не тільки у фізичній природі, тобто в структурах самих речей, а й у природному розумі, полишаючи у цьому випадку царину природного права у вузькому розумінні: «Ius pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est dicitur, ut est ius naturale» [D.I, 1, 11] (з лат. —«Право описують багатьма способами: один спосіб, коли його описують як те, що є завжди справедливим і добрим, яким є природне право»). «Quod... naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes genten> [D.I, 1,9] (з лат. —«Те, що... природний розум установив між усіма народами, всіма додержується, причому рівною мірою, і його називають міжнародним правом, на зразок того права, яке визнають усі народи»).

///. Божий світовий порядок

Християнство надало ідеям всеохопного світового розуму теологічне обгрунтування. Світ упорядкований Божим Духом. Так навчав ще Августин (354—). Якщо у центрі уваги августинівської картини світу стояв незбагненний Божий Промисел, то за вісім сторіч по тому Фома Аквінський

(1225—) на перший план висунув ідею про те, що світ розумно, відповідно до цілей організований, що в цьому порядку —світло природного розуму.

Тут Фома приєднується до арістотелівського принципу ентелехії, згідно з яким все, що існує, має природну цільову зумовленість. Це стосується й людини. Відповідно до своєї природи вона прагне до того, щоб виявити свої схильності та здібності. У цьому полягає її призначення та її щастя [Арі-стотель, NE, 1097a ff, 1176 ff]. Така всебічна реалізація можлива лише у справедливо організованому суспільстві [Арістотель, Політика, 1253а], цій меті слугує будь-яка політика і, отже, право [Арістотель, NE, 1094, 1099b, 1103b].

Цей принцип ентелехії Фома Аквінський включив у своє вчення про створений Богом, розумний світовий порядок. У порядку творення повсюдно діє визначена Богом ентелехія [Фома Аквінський, Summa theologica, I, 103,1; І, II, 93,1]. Щось є добрим настільки, наскільки реалізує закладену в ньому, наперед визначену «природу» [Фома Аквінський, Summa theologica, І, 48, 1; І, II, 18, 1 ff; I II 93, 6]. Для розкриття своїх здібностей людина потребує суспільства. З цим пов'язана й царина справедливості. Завдання справедливості полягає в регулюванні зовнішніх взаємовідносин таким чином, щоб особа або річ, призначення якої слід визначити, були правильним чином організовані стосовно людей [Фома Аквінський, Summa theologica, П, II, qu. 57, 58].

Воля Творця, яка організує світ, виявляється також і у природному праві. Ця Божа воля відкривається, по-перше, як природне право: так, вона відкривається у самому природному порядку речей. Сюди можна зарахувати, наприклад, зорієнтовані на збереження нащадків стосунки між чоловіком та жінкою, а також обов'язок батьків стосовно своїх дітей [Фома Аквінський, Summa theologica, II, II, 57,3]. По-друге, Божа воля дає про себе знати через одкровення. Виведене з Божої волі право (отже, природне право у вузькому розумінні і одкровення ius divinum (з лат. —Божого права)) відрізняється від людського позитивного права, яке виникло шляхом угод чи постанов [Фома Аквінський, Summa theologica, II, II, 57,2]. Подібно до Арістотеля та Цицерона, Фома Аквінський спростовує значення позитивного права, якщо останнє суперечить природному праву [ааО].

Невдовзі після смерті Фоми Аквінського відбулися зміни не тільки у по-лиичній, але й у філософській і теологічній картині світу. Йоган Дуне Скот (1265—) та Вільям Оккам (1285—) відіграли вирішальну роль у Wpsri довіри до томістської системи. Замість неї, тобто замість вчення про

розумний високоморальний світовий порядок, який виявляє себе як світло природного розуму, вони висунули своє власне вчення морального позитивізму [Вельцель, 1962, 66 ff, 81 ff; Циппеліус, Gesch, Kap.8a]. Дуне Скот знову звертається до павлівського та августинівського поняття про незбагненний Божий Промисел: було б зухвалістю бажання людського розуму збагнути дії Бога. Існує лише одна підстава божественної справедливості —Божа воля. Оккам розвиває цей етичний волюнтаризм ще далі: крадіжка та подружня зрада, наприклад, не є поганими діями в абсолютному розумінні. Те, що людині необхідно від них відмовитися, ґрунтується виключно на Божій забороні. Якби ці дії були дозволені Богом, то людині не було б потреби від них відмовлятися. Проте тим самим відкидається й поняття природного права в його вузькому розумінні.

IV. Природа людини

Антропологічні теорії природного права грунтуються на природі людини й вбачають у ній не тільки фактичну даність [§ 8], але й критерії права.

Ідея про те, що природа людини є мірою права, зустрічається вже у софістів. Так, із спільності природних властивостей людей робили висновок про рівноправність. З іншого боку, з фактичної нерівності людей виводили нерівне право. Таким чином, залежно від тих чи тих фактів у такий сумнівний спосіб вдавалося дійти до різних «правових принципів».

Керуючись цими міркуваннями, Антифонт заперечує привілеї знаті й обґрунтовує протиправність різного ставлення до еллінів та варварів: «За своєю природою всі ми в усіх відношеннях створені однаково: і варвари, і елліни». Принаймні стосовно тих речей, яких ми від природи потребуємо з необхідністю. Так, «усі ми дихаємо... ротом та носом, і руки всім нам слугують для їжі».

Водночас для того, щоб цим самим методом вивести з природної нерівності необхідність привілеїв для можновладців, нам необхідно звернутися вже до зовсім інших фактів: таким чином, фактична позиція зразу тлумачиться як правова позиція. Звідси Калікл виводив тезу про природні привілеї можновладців. Хто має більшу владу, той має й більше прав. Право ґрунтується не на рівності, а на природній нерівності. «Сама природа вирішує, що справедливо, коли сильні володіють більшим, ніж слабкі, а обдаровані —більшим, ніж обмежені. Серед багатьох інших доказів цього, які очевидні у тварин, а також у людей, які живуть у великих містах та селах, головним є визнане право сильного володарювати над слабким і мати більше, ніж має слабкий». Настанови, які Макіавеллі давав володарям, не належать до

предмета нашого розгляду, оскільки він досліджував емпіричні засади влади, не надаючи їм ніякої легітимації. Спінозу (1632—), навпаки, тут необхідно обов'язково згадати. Згідно з його баченням, Бог виявляє себе в усіх подіях. Тому право природи сягає настільки, наскільки сягає її сила, бо «сила природи є Божою силою, яка, однак, володіє й найбільш повним правом». Таким чином, «право кожного також сягає так далеко, як далеко сягає його сила». І не востаннє раз природне право сильних заново воскресає у Ніцше (1844—), коли оцінку цінностей і з ними етику він врешті-решт зводить до волі до влади. Наші оцінки цінностей «відповідають нашим інстинктам та умовам їхнього існування. Наші інстинкти зводяться до волі до влади. Воля до влади є останнім з відомих нам чинників» [Ніцше, XI, №.838]. «Усі "цілі", "прагнення", "значення" слугують способами виявлення та метаморфозами єдиної волі, притаманної всім подіям, а саме волі до влади» [Ніцше, IX, Nr.675]. Для справедливості також «першим і найбільш сильним є... воля та прагнення до переважання. Лише той, хто панує, встановлює зрештою "справедливість", тобто він виміряє речі своєю мірою» [Ніцше, XI, Nr.794].

Природа людини як джерело права була також центральною темою у природному праві доби, яка йшла за середньовіччям [Циппеліус, Gesch., Кар. 15]. Тоді намагалися встановити головні властивості людини, щоб вивести з них загальні правові та конституційні принципи. Таку базову властивість Гуго Гроцій (1583—) вбачав у суспільному інстинкті людей, в їхній схильності до спокійної та розумно організованої спільності з подібними до себе. Оскільки він при цьому відмовляє людині в «розумній природі», то він виходить таким чином за сферу «фактів», а разом з цим і природного права у вузькому розумінні. Самуель Пуфендорф (1632—) виводить природне право з інстинкту самозбереження, залежності від інших, а також здатності та схильності, заподіювати шкоду іншим. Це примушує людей створювати суспільство, яке захищає і підтримує інтереси всіх. Ґрунтуючись на цій людській природі, Гуго Гроцій та Пуфендорф виводили головну мету права. Як природне право виступали в цьому випадку всі правила, які були умовами досягнення цієї мети. Гуго Гроцій визначав ці базові правила природного права приблизно так: «коли людина поважає чужу власність і повертає її назад, якщо вона потрапила до неї; коли людина дотримується обов'язку виконувати дану нею обіцянку; коли має місце компенсація Навмисно заподіяної шкоди й сплата штрафів». Особливе місце посідає зобов'язання дотримуватися угод, яке є фундаментальною умовою впорядкованого людського суспільства. Так, obligatio ex consensu (з лат. —суспільний

договір) у кінцевому підсумку є базою громадянського правового суспільства та встановлених ним правових обов'язків.

Інші ідеї природного права пов'язані з антропологічними уявленнями про те, що людині властива мета розкрити схильності та здатності свого характеру. Такі ідеї ми знаходимо ще у Арістотеля [III]. Потім до них знову повертається —у дещо зміненому вигляді —у своєму природно-правовому вченні К.Вольф (1679—). На його думку, людина самою своєю природою змушена вдосконалювати сама себе та обставини свого життя. При цьому вона потребує різноманітної допомоги. Звідси виникає природне зобов'язання людини сприяти вдосконаленню інших. Виходячи з цих природно-правових передумов, Вольф виводить «ratiocinationis filo» (з лат. —шляхом міркувань) більш специфічні правила спільного життя людей [Вольф, 1752, § 36 ff, 43 ff]. Звичайно, відкритим залишається основне питання про те, яким повинен бути точний прообраз повноцінного людського життя. До того ж залишаються сумніви стосовно того, наскільки взагалі можливо на підставі загального принципу та шляхом простої дедукції прийти до змістовно повнозначного правового нормативного порядку [§ 38, II; §39, IV].

V. Природа речей

Вчення про природу речей лише частково підпорядковані природному праву у вузькому його розумінні. Про «природу речей» ми можемо вести мову в різних значеннях.

Про власне природно-правове значення поняття природи речей говорять у тому випадку, коли стверджують: у ній самій (у структурі речі) закладена вказівка того, що повинно відбутись. У цьому розумінні схоластичне вчення стверджує, що сам стан речей містить в собі мірило правильності. Класичним формулюванням такого уявлення про нормативне значення обставин є висловлювання Дернбурга [Пандектен, 1896, Bd.I, § 38] «Більш-менш розвинуті містять життєві відносини, несуть у самих собі власне мірило і свій порядок. Цей порядок, який існує всередині речей, ми називаємо природою речі. Саме до нього може звернутися досвідчений юрист у тому випадку, якщо відсутня якась позитивна норма або якщо ця норма є недостатньо ясною та зрозумілою».

Водночас природне право втрачає своє підґрунтя, як тільки реальність перестає розглядатися як змістовне обгрунтування норм, а використовується лише як відправний пункт пануючих у певному суспільстві необхідних нормативних уявлень. У цьому випадку реальні інституції (такі, наприклад, як

рім'я або службові відносини в їхньому конкретному вираженні) —у тому ^игляді, в якому ми знаходимо їх у певному культурному середовищі, —є |іише показниками, на підставі яких можна говорити про пануючі в певному суспільстві соціально-етичні уявлення та норми. Насправді тут зверта-іються до цих (доправових) норм, за якими регулюється взаємне життя в іїім'їта інших соціальних структурах. Таким чином, предметом інтересу та рсритерієм орієнтації тут є не стан речей як такий, а доправові норми. І Зрештою, ні про яке «природно-правове» використання «природи речей |не йдеться також і тоді, коли враховується, що праву задані певні обставини, Іякі воно повинно сприймати як факти (не як етичні вказівки). Такий зв'язок (права з фактами був описаний нами вище [§ 7]: йдеться, наприклад, про та-{кий стан речей, коли правова норма, яка встановлює певний строк відповід-|но до сонячного року та днів, обов'язково повинна брати до уваги те, що за |один свій оберт навколо Сонця Земля трохи більше ніж триста шістдесят Ішість разів обертається навколо своєї осі, або що сімейне право повинно {враховувати обставини біологічного характеру —наприклад, відповідність кількості жінок кількості чоловіків або те, що діти впродовж багатьох років потребують турботи. Можна знайти й інші численні приклади такого зв'язку права з реальністю. Оскільки правові приписи слугують лише визначальним підґрунтям для прийняття людьми відповідних рішень і не можуть впливати на людину як детерміновані природним чином події, то забороні підлягають {і є у цьому розумінні протиправними лише людські дії та бездії [§ 4, IV]. Якщо припустити, що для встановлення правової дієздатності необхідна наявність хоча б мінімуму здорового глузду та досвіду, то діти, які «за природою речей» цього здорового глузду та досвіду не мають, не можуть бути визнані дієздатними. Якщо припустити, що карні норми захищають власність, то карна заборона чаклунства не слугує такій меті, оскільки, згідно з «приро-| дою речей», чаклунство не може мати жодної реальної дії. В усіх цих випадках звертання до обставин та взаємозв'язків реального світу не має природно-правового характеру. Виявлення таких взаємозв'язків говорить лише дещо про необхідності або можливості, які реально існують. З етичними ж, а отже, і з природно-правовими категоріями справа зовсім інша: вони нічого не говорять про те, до яких наслідків з необхідністю приведуть взаємозв'язки речей, коли приймаються певні нормативні передумови, вони стосуються самих цих передумов. Вони не встановлюють, що є фактично можливим або необхідним, а призначені для того, щоб між багатьма фактично можливими альтернативами вибрати відповідне рішення, скеровуючи та обґрунтовуючи такий вибір.

VI. Критика природного права

Структура речей, природні настанови та потреби людей, поза сумнівом, є передумовами правового нормування. Останнє, безперечно, бере їх до уваги. Зокрема, природні даності обмежують простір вибору поведінки, отже, також можливості правового регулювання [§ 7, II, III]. Крім того, природні чинники, зокрема біологічно зумовлені потреби людей, є стимулом та предметом правового регулювання [§ 9].

З іншого боку —і на це вказує Кант —обов'язок не виводиться з буття. Іншими словами, з однієї лише реальності неможливо вивести критерії моральної справедливості певного способу регулювання, із самих лише фактів неможливо вивести обгрунтування того, що щось з етичної точки зору є справедливим чи несправедливим, що це зважування інтересів є справедливим, а те —несправедливим, чи що певний сімейний порядок є правильним. Коротше кажучи, у самих лише фактах не може бути покладений критерій оцінки цих фактів. Це заперечення спростовує всі спроби знайти у даних природного світу етичні критерії.

Фактом є, наприклад, наявність у нашому світі полігамії та моногамії. Навіть сьогодні для деяких частин світу одне з найгостріших питань полягає в необхідності вибору між полігамним та моногамним сімейним ладом. Фактична природа людини припускає, очевидно, обидві ці можливості. Саме у зв'язку з існуванням фактичної альтернативи виникає проблема необхідності правильного вибору між ними. Взагалі етичне питання про справедливість є релевантним лише там, де необхідно зробити вибір між альтернативами. Водночас критерій істинності цього вибору між фактичними альтернативами не може міститися у самих фактах.

У зв'язку з цим теорії природного права з розмаїття всього, що існує, виокремлюють «певні даності» як справжню природу людини чи речі, а після цього твердять щось на зразок того, що «справжній природі» людини найкраще відповідає моногамія. Для цього роблять ціннісний вибір, вкладають його як певне етичне мірило в природний порядок, щоб потім знову його «вичитати» зі «справжньої природи» людини, інституції чи речі. Така операція становить не що інше, як замкнене коло. Досліджуючи підставові оцінки, які визначають картину «істинної природи», ми раз у раз наштовхуємося на традиційні уявлення про справедливість або на власні правові почуття автора.

Таким чином, на підставі заздалегідь визначеного етосу та зумовленого ним образу «істинної природи» можна «вивести» з природно-правової точки зору зовсім різні й навіть суперечливі один щодо одного принципи справедливості. Так, вище нами було встановлено, що існує —нерідко з опертям на

реальні факти —природно-правове обгрунтування як для рівноправ'я, так і для права сильного [IV]. Далі, природно-правових обгрунтувань індивідуальної власності існує аж ніяк не менше, ніж обґрунтувань комуністичної власності. Природно-правовим чином однаково виправдовуються як монархія, jaK і демократія [Кельзен, 1953,38 f].

(і навіть тоді, коли природно-правові вчення грунтуються на теологічних підставах, розглядаючи світ як Божий порядок, виведення норм із самих лише фактів все одно видається неможливим адже до цього порядку стосуються як святі, так і злодії. Отже, й тут як відповідні критерії повинні виокремлюватися певні речі та обставини. Такі критерії знову-таки не можуть грунтуватися на бутті цих речей і обставин. Скоріше вони зумовлені теологічним засновком про мету творення, а також істинною природою людей і речей, яка випливає з цієї мети. Цей підхід містить, врешті-решт, зворотне питання про Божу волю. Остання виявляється як справжня нормотвірна інстанція. Порядок речей є всього лише виявом Божої волі, аналогічно витвору, який є виявом майстра: Бажане Богом є Благо і дійсно Суще [Thomas von Aquin, De Veritate, XXI, 2 f]. Тому в кінцевому підсумку вчать не факти, а теологічні засновки стосовно того, що може служити прикладом та взірцем справедливості. \

Критика природного права пов'язана, проте, не тільки з питанням змістовного знання справедливості, але також і з проблемою значення. Багато разів твердили, про незалежне від людської правотворчості і задане значення природного права. Так, згідно з Цицероном, стосовно природного права неприпустимі ніякі обмеження та скасування, а Фома Аквінський вчив, що те, що суперечить природному праву, не може стати правом шляхом людських рішень [§ 6, V].

Це твердження піднімає важливе питання. В загальному вигляді його можна сформулювати таким чином: чи можуть доправові принципи справедливості мати значення незалежно від позитивного права і блокувати значення позитивних законів, що їм суперечать? Стосовно цього уже розглянуті вище міркування встановили: підстави справедливості можуть мати незалежну від державного законодавства морально зобов'язуючу силу і соціально-етичне значення [§ 5, II, III]. Значення норми як гарантованого права [§ 5, IV] все ж залежить від того, що її впровадженню слугує функціонуюча система правового захисту. Значення в цьому розумінні, тобто як державно зумовлену можливість впровадження, норми можуть мати також і тоді, коли вони суперечать соціально-етичним підставам; це значення, отже, «проривається» не полегшено, а через спротив принципів справедливості [§ 6, V, VI].

§ 13. Історична розумність

/. Вчення Гегеля

Завдяки Гегелю (1770—) знову ожило вчення стоїків про всепро-никний розум, цього разу в системі його ідеалістичної філософії. Головною метафізичною гіпотезою Гегеля є думка про те, що лише розумне є дійсним, що «в світі панує розум» [Гегель, 1955,28]. «Те, що є розумним, —дійсне; і те, що є дійсним, —розумне» [Гегель, Філософія права, передмова]. Філософія історії Гегеля ґрунтується на принципі: розумне стає дійсним (мається на увазі все те, що здійснюється в історії); з цієї точки зору, історія —це переважно історія духу. Історія видається йому розумною подією. Те, на що філософія історії Канта скептично сподівалася, тобто що людство поступово прямує до дедалі більшої розумності [Циппеліус, Історичний розділ, 16е], — перетворюється у Гегеля на філософську догму. Йому історія уявляється як самоздійснення розуму, «образа та справи духу» [Гегель, 1955,36]. Він знаходить особливе втілення в дусі кожного народу: «Світова історія —це втілення Божого, абсолютного процесу духу в його найвищих проявах, тих щаблів його розвитку, де він досягає істини та самоусвідомлення. Втіленням цих щаблів розвитку є всесвітньо-історичний народний дух та ціла низка його особливостей —моральне життя, настрій, мистецтво, релігія та наука. Це щаблі реалізації необмежених імпульсів світового духу, його непереборного натиску; саме таке втілення відповідає його поняттю» [S.75]. «Дух народу потрібно розглядати як принцип розвитку, згорнутий у вигляді темних поривань, які розвиваються, намагаються стати об'єктивними... Ним єдиним пронизуються всі справи та намагання народу, він приводить до їх здійснення, а також до самоповаги та саморозуміння народу» [S.64 f]. Внутрішньою тенденцією та дійсністю духу є те, що він зробив у цьому світі, в його просторі; його релігія, культи, звичаї, потреби, мистецтво, конституція, політичні закони, загальний обсяг його справ, його події та вчинки —всі ці його витвори і є народ» [S.67].

Право є справжнім лише тоді, коли воно втілює той розум, який притаманний народному духові. Емпіричне право є або ж реалізацією розуму й тому —«справжнім» правом, або звичайним, суто позитивним правом, утіленням випадкової та окремої (власної) волі; так само й держава взагалі є або справжньою, або ж поганою, що нагадує хвору голову, яка існує, незважаючи на реальність. Так і все, що відбувається, є або справжньою реальністю, в якій реалізується розум, або ж просто «випадковим існуванням» [Гегель, 1830, §6].

//. Критика

Головна метафізична гіпотеза Гегеля про те, що лише розумне насправді стає «дійсним», має дуже мало сенсу. Вона хибує насамперед з точки зору практичного критерію: як можна відрізнити «розумне» право від просто «випадкового» або «розумні державні структури» від «випадкових»? І де потрібно вести пошуки справедливості «форм та справ розуму»? Чи ми повинні вважати розумним просте існування народної правової свідомості? Хто може, наприклад, вважати проявом розуму всі ті зміни, які пережив та перетерпів дух німецького народу в XX ст? Невже тоді всі, настільки різноманітні народи світу повинні вважати реалізацією розуму домінуючі духовні утворення? Гегель повинен був би зважити на те, що не кожне з народних переконань і не кожне право є водночас справжнім переконанням та власне «правом»; кожне із зазначених переконань та прав може втілювати щось випадкове й бути приреченим на загибель [Гегель, 1830, § 6; Гегель, 1821, §212].

Якщо ми продовжимо наші запитання, то де все ж таки той практичний критерій, який дав би нам можливість відрізняти розумне від просто випадкового? Гегель дав дві взаємопов'язані відповіді на це запитання: «Те, що є розумним, —дійсне; і те, що є дійсним, —розумне» [Гегель, Філософія права, передмова]. І далі: загальна всесвітня історія і є всесвітнім суддею [Гегель, 1830, § 548]. Розумне виявляється у впливі на перебіг та наслідки всієї всесвітньої історії [Гегель, Філософія права, § 334, § 347].

Але можна сперечатися вже про те, які ж принципи насправді визначають перебіг історії. І чи є вона «ніщо інше, як розвиток поняття свободи» [Гегель, 1978,539 f]. І як би точніше визначити цю свободу? Чи, можливо, історію потрібно розуміти здебільшого як наслідок класової боротьби, яка зникне у безкласовому суспільстві? А можливо, правильним є соціал-дарвініст-ське її розуміння?

І якби в ході всесвітньої історії здійснився той чи той принцип, то все одно залишилося б запитання —на якій підставі такий стан справ можна вважати критерієм розумності? Вважаючи розумним лише те, що має усталену історичну реальність, висновок про природність права та критерії легітимації роблять на підставі фактів. Таким чином, зникає та критична дистанція, яка дає можливість індивідуальному моральному розумінню «сперечатися» з історичною реальністю. Й головне положення теорії Гегеля залишається недоведеною метафізичною гіпотезою [пор.: § 12,1], яка довільно порівнює історичну дійсність з розумністю.

Наступне заперечення є дуже близьким до думок самого Гегеля: існує глибока непримиренність між метафізикою розуму Гегеля та його діалектикою з її головним принципом «Істина є цілим» [Гегель, Філософія права, § 4, І], незрозуміле ж, не осягнене розумом, «позбавлене сенсу», «випадкове» —хибне і, з історичної точки зору —є лише частиною цілого.

§ 14. Найбільше щастя для найбільшої кількості людей

/. Основні положення

Якщо ми відкинемо цих метафізиків, то дійдемо висновку, що найпростішим та найлегшим розв'язанням проблеми справедливості є думка про те, що людина заслуговує на право добре себе почувати. Це точка зору евдемонізму. Він вбачає у щасті або (з психологічного боку) в радості головний етичний принцип. Адже неозброєним оком видно, що кожен шукає втіхи та уникає страждань. Але, з одного боку, радість стає тягарем, а з іншого — перешкода перетворюється на підтримку, йдеться лише про те, щоб кожного разу зважувати, що ми зрештою матимемо —більше радості чи страждання. Скажемо разом з Вільгельмом Бушем: «Кінець покаже, чи матимемо плюс, чи мінус». І право слугує тому, що запобігає образам з боку інших людей та гарантує добробут. Немає справедливості «самої по собі», без огляду на зазначені наміри [Діоген Лаертський, X, 128 ff, 150 Щ. Це переконання Епікура є центральним пунктом численних гедоністичних концепцій.

На початку виникнення філософії права всю її пронизували соціальні проблеми евдемонізму. Оскільки прагнення до щастя окремої людини увіходить у конфлікт з іншими такими самими прагненнями, то у суспільство повинна бути привнесена якщо не гармонія, то принаймні порядок. На думку Гоббса, власне правовий обов'язок держави полягає в тому, щоб творити цей порядок попри всі суперечки егоїстів. Гельвецій же вважав [Гельвецій, 1772, IX, 4] найістотнішою рисою мудрого законодавства не пригнічення (придушення) природних прагнень та інтересів, а їх розумну організацію. Для цього «потрібно об'єднати інтереси окремої людини із загальними інтересами та зробити так, щоб чеснота спиралася на вигоду кожного індивіда».

Метою та провідною ідеєю індивідуального евдемонізму є створення щастя для окремої людини, метою й головним принципом соціального евдемонізму —щастя спільноти. Головним мотивом діяльності також повинне бути щастя найбільшої кількості людей, щастя цілого суспільства. Ця думка розвивається вже Хутхезеном [Хутхезен, II, 3, § VIII] й була розвинута на-

самперед Й.Бентамом [Бентам, Кар.І, 1, XVII, 2]. Цей принцип як утілення справедливості знаходить своє місце і в сучасному праві, насамперед у посиланні на «загальну волю».

Часто-густо індивідуальний та соціальний евдемонізм постає під маскою утилітаризму: щастя корисне для всіх («добрим є те, що корисне для народу»), а також є зразком для наслідування.

//. Критика

«Корисність» чого-небудь не може зробити з нього зразка; особливо це стосується тих благ, корисність яких постає як засіб: помірність в їжі є, наприклад, корисною тому, що вона слугує здоров'ю. Таким чином, на перше місце виходить питання про те, чому що-небудь є корисним.

Але щастя та радість, а також корисність аж ніяк не можуть бути етичними критеріями.

Навіть індивідуальне шастя виявляється дуже проблематичним поняттям. Якщо обмежити його почуттям задоволення, то й тоді виникає заперечення, що наш ціннісний досвід повинен мати як радісне, приємне, так і сумне забарвлення. Ми повинні зважати на хоробрість ворога, навіть якщо це нам неприємно і є причиною нашого незадоволення. Почуття вдячності є також для нас морально обов'язковим навіть тоді, коли воно важке й завдає неприємності.

Щоб збагнути, що таке щастя, потрібно відповісти на питання про його диференціацію, питання, яке теж є нерозв'язним для евдемонізму. Хіба можна назвати однаковим поняттям насолоду альпіністів від підкорення гірської вершини або найповнішу насолоду мистецтвом чи щастя матері, яка врятувала свою дитину? Очевидно, що ми маємо тут дуже різні види щастя, які не можна звести до якогось нормального щастя, так само, як відрізнити їх одне від одного, як марку від пфеніга, щоб так само точно виміряти максимум щастя.

Додаткові проблеми породжує й соціальна інтерпретація гедонізму. Це неминуче, оскільки право повинне справедливо оцінювати інтереси та прагнення до щастя різних протилежно налаштованих людей. А для цього потрібен критерій: коли ця оцінка є правильною, а коли —ні. Пропонується Шукати цей показник у максимізації щастя, тобто у більшому щасті більшої кількості людей. Але цей принцип не можна вивести з досвіду індивідуального прагнення до насолоди, оскільки досвід індивідуального прагнення до насолоди, який надає гедонізму видимість близькості до життя, спрямова-

ний на якомога більшу власну насолоду, а не на якомога більше щастя для більшого числа людей. Хоча (за певних обставин) людина може пожертвувати власним щастям і, коли це необхідно, навіть власним життям для щастя багатьох людей, рятуючи їхнє здоров'я або життя. Якщо ж іти за принципом соціального гедонізму, потрібно принаймні оскаржити альтруїстичні імпульси людини, які можуть бути зовсім протилежними власним прагненням задоволення.

Можливо, потрібно звернутися також до сублімованої моральної інстанції, як, наприклад, це робить Гатчесон [ааО], який приймає «наші моральні почуття за чесноту», що керує нами, коли ми порівнюємо моральні якості різних вчинків, аби зробити правильний вибір між ними і знайти, який з них заслуговує найвищої моральної відзнаки. Це моральне почуття (а не прагнення власної втіхи) вчить нас, що та дія є кращою, яка дбає про більше щастя для більшого числа людей.

Слід додати, що в основі моральної свідомості не може бути покладений принцип більшого щастя для більшого числа, оскільки згідно з ним можна пожертвувати щастям будь-кого за рівновелике щастя іншого, Проблему можна сформулювати і так: у суспільстві щастя розподілене серед індивідів дуже різноманітним способом рівною і нерівною мірою. Згідно з цим принципом способи поділу є рівноцінними, якщо сума щастя всіх залишається рівною. Однак проти цього висновку постають міркування: приймемо, що можна створити два різних стани суспільства, в обох досягається однакова «сума задоволення». Але в одному суспільстві задоволення —як задана основа земного щастя —розподілене свавільно нерівномірно, а в іншому —рівномірно. Перший стан, безумовно, сприйматиметься як несправедливий порівняно з другим. Це означає, отже, що йдеться, очевидно, не тільки про загальну величину, а й про справедливий «розподіл» щастя. Цим самим заявляє свої претензії напрям, який не виводиться з однієї лише максимізації задоволення інтересів.

Не останнім стоїть питання, чи критерії правильної поведінки —тобто керівна лінія для визначення, що потрібно робити чи не робити —взагалі можна отримати з таких фактів, як втіха чи задоволення інтересів. Кант рішуче заперечував це питання [§ 15,1, 1]. І Дж.Мур вбачав у спробі вивести прескриптивний предикат «добре» з дескриптивно установлених фактів «натуралістичний хибний висновок» [1903, sect. 10], у якому підмінюється фактично бажане тим, що мало б бути бажаним, психологічний факт віддання переваги плутається з самим доором [sect. 80].

§ 15. Загальний характер головних напрямків поведінки

/. Основні положення

1. Етичний формалізм Канта. Практична філософія права Канта (1724—) зробила важливий внесок у критику природного права та евдемонізму: це насамперед висновок про необхідність розрізняти реальне буття та моральний обов'язок [Кант, 1787,375, 576]. Йдеться про дуалізм того, що відбувається насправді, та судження про те, як це повинно бути. З того, що насправді відбувається, не можна зробити висновок про те, що належить бути: вчинки, для яких, можливо, до цього часу в житті не було жодного прикладу, все ж таки можуть бути продиктовані розумом, так, наприклад, «можна бажати повної щирості в дружбі, хоча цілком можливо, що до цього часу ще не було жодного щирого друга» [Кант, 1785,28]. «І не можна вигадати для моральності нічого гіршого, ніж побажати вивести її з прикладів. Адже чи може ьути кожний наведений мені приклад моральності таким прикладом, тобто зразком? Такий приклад аж ніяк не може дати нам найвище поняття моральності» [Кант, 1785, 28 fj.

Тож і емпіричний факт утіхи є таким фактом, який просто існує, але не може постати як критерій правильної поведінки. Кант виходив з того, що всі «матеріальні», тобто змістовно визначені принципи поведінки стосуються лише існуючих фактів: «Усі матеріальні практичні принципи належать до загальних принципів власного блаженства або власного щастя» [Кант, 1788, 40 f]. Такі принципи постають як певне підґрунтя для діяльності щодо досягнення об'єктів своїх бажань, тобто стосуються простих фактів і аж ніяк не можуть бути критеріями правильної поведінки.

Кант не бере до уваги можливість існування певного досвіду цінностей, який не стосується існуючих «об'єктів бажань» і не створюється фактичним «відчуттям зручності». Інакше кажучи, він узагалі не розглядає «матеріальні», змістовні підвалини вчинків, тобто ті принципи, які не можуть визначати головні напрями моральної поведінки. Останнє стосується лише формальних критеріїв такої поведінки: «Вони є нічим іншим як існуючими формами загального законодавства» [Кант, 1788,48 fj.

Водночас Кант вважає можливим джерелом пізнання правової поведінки апріорні положення розуму. В другому розділі «Основ метафізики моральності» він робить такий висновок [1785, розділ 2]: якщо моральні поняття не виводяться з фактичного стану справ і не можуть пізнаватися досвідним шляхом, то їх можна знайти лише апріорним шляхом, за допомоги розуму.

Тому моральний закон є формальним та апріорним і водночас безумовним: якщо він не може бути зумовлений емпіричними фактами, то він повинен керуватися безумовним законом розуму.

Таким чином, правильність будь-якого морального обов'язку можна обговорювати з точки зору цього апріорного та формального масштабу —можливості узагальнення морального обов'язку та закону. Поняття (правильного) права також можна визначити лише формально: право повинне обмежувати царину свободи людей —одного стосовно іншого; якщо ж спробувати надати цьому стану речей загальне визначення, то воно виглядатиме так: «це розуміння умов, за яких можна об'єднати сваволю однієї людини із сваволею іншої в межах загального закону свободи» [Кант, Метафізика моралі, 33].

2. «Здатність узагальнювати» в новітній етиці. Думка про те, що моральна поведінка повинна підлягати узагальненню, міститься і в новітній англо-саксонській філософії моралі. Так твердить Р.М.Харе [Харе, 1963], називаючи «універсальність» істотною ознакою тих моральних суджень, які вказують на те, як потрібно діяти.

Таку саму функцію виконує й описаний нижче спосіб міркувань під назвою «вуаль незнання», який, на думку Дж.Роулза, повинен привести до справедливої організації суспільства: цей стиль міркувань виходить з того, що положення, необхідні для організації суспільства, «оцінюються перш за все з точки зору загального принципу». Теорія справедливості Дж.Роулза дає можливість ясно зрозуміти, що вимога загальних правил поведінки та принцип рівності тісно взаємопов'язані [§ 16, III, 1].І принцип універсалізації відіграє свою роль як принцип раціонально проведеного дискурсу [§ 39,1,2].

//. Критика

Згідно з формальним критерієм, поведінку можна оцінити лише з погляду загального закону, тобто вона повинна підлягати узагальненню. У такий спосіб визначаються необхідні, але все ж таки недостатні умови справедливості.

Поняття необхідних умов означає, що ті вчинки, які не можна узагальнити, не мають ніякого стосунку до етичної або правової царини. Принаймні у такому випадку не можна наполягати на їх правильності. Ця вимога стосується також тих положень, які регулюють діяльність державних органів: вони (йдеться насамперед про адміністративні та судові рішення) мусять виходити із загальних норм. Саме «справедливі норми» повинні відповідати вимогам загальності: окреме справедливе рішення повинне бути таким у будь-

якому випадку; у строгому розумінні слова справедливе рішення не може змінюватися залежно від ситуації; взагалі йдеться лише про застосування загальних норм до конкретної справи [§§ 24; 40].

Але, з іншого боку, формальний критерій узагальнюваності не може бути достатньою умовою правильності, іншими словами, положення не може бути іфавильним лише тому, що його можна узагальнити. Твердження «Катувати тварин заради жарту» можна сформулювати як загальне положення, але це не означає, що у такий спосіб воно стане максимою справедливих, загальноприйнятих вчинків. Положення про те, що не повинно існувати приватної власності на засоби виробництва, можна також сформулювати загальним іщном, але це саме стосується й протилежного твердження про те, що повинна існувати приватна власність на засоби виробництва. У цьому випадку, як іу багатьох інших, етичний формалізм не дає ніякого чіткого критерію для Прийняття правильного рішення. Іншим прикладом може бути запитання «Чи допустима світоглядно зумовлена вимога бойкоту?». Йдеться про те, що заслуговує на підтримку: свобода думки однієї людини чи захист корпоративних інтересів та свобод інших людей; і тут формальний критерій перестає діяти, оскільки одне рішення є так само прийнятним, як і інші формально Ідатні до узагальнення рішення.

і Вже Гегель [RPh, § 135] слушно зазначав, що від «порожнього формалізму» з його цілковитою відсутністю протиріч неможливо перейти до визначення того, що ж є конкретним обов'язком людини. А принцип узагальнений не може перетворитися на інший принцип через свою несуперечливість їа формальну ідентичність. Те, що не буде власності, є так само несупереч-ЯИвим, як і те, що не існуватиме той чи той окремий народ, сім'я тощо, або те, що не житиме жодна людина. Якщо виходити з того, що власність та життя є й мусять бути, то крадіжки та вбивства цьому суперечать; суперечність виявляється лише стосовно того, що вже існує, стосовно змісту, який є ЗВке наперед заданим, непорушним, безсумнівним принципом. Насправді виявляється, що Кант приходить до конкретних етичних питань про змістовні цінності в убогих шатах формального принципу, який аж ніяк не дає можливості розібратися в цих цінностях більш ґрунтовно.

§ 16. РІВНІСТЬ

Не лише в умовиводах, але і в результатах вбачається близька спорідненість формального правового принципу Канта та багатьма найдавнішими тлумаченнями проблеми рівності: закон, який, на думку Канта, повинен об-

межувати свободу людей стосовно один одного, водночас забезпечує однакові передумови для однакової поведінки.

/. Принцип взаємності (відплата, золоте правило)

Справедливість, за одним із давніх визначень означає: «відплатити за заподіяне тим самим, тією ж самою монетою». Римляни визначали справедливість як рівність, і тому терези стали для них символом, атрибутом юстиції.

У правових договорах цьому відповідає принцип «справедливої ціни». Положення про те, що обмін цінностями, благами мусить бути рівним, —є центральним в арістотелівському вченні про справедливість [II]. Римське ж право знало принцип «iustum pretium» (з лат. —«справедливої відплати»), який знайшов своє адекватне втілення у введеній Діоклетіаном (на підставі протесту) laesio enormis (з лат. —непомірної шкоди) '2.

На початку розвитку права принцип відповідності, симетрії слугував тому, щоб надмірну помсту замінити на відповідну відплату за скоєне тією самою монетою (Talion). Саме завдяки цьому стало можливим віднайти межу для колишньої необмеженої кривавої помсти. Ще ніколи вивільнювальний вплив правосуддя не був таким відчутним, як у цьому випадку. Розуміння ж відплати має свою давню історію. Про це свідчить висловлювання легендарного міноського царя Радамантйоса, яке передавалося від генерації до генерації: «Шкодуєш про те, що зробив, —з цього й починається справедливе право» [Арістотель, Нікомахова етика, 1132а]. Принцип відплати містився також і в кам'яному «кодексі» [§ 196 f, 200] вавилонського царя Хаммураппі (1700 р. до н.е.), який належить до найдавніших викладів права. Сторіччям пізніше був написаний відомий закон Мойсея: «душу за душу, око за око, зуба за зуба, руку за руку, ногу за ногу, опарення за опарення, рану за рану, синяка за синяка» [2. М, 21: 23—]. У такій грубій формі, яку, щоправда, він сам не практикував, сформульована думка про те, що злочинцеві потрібно завдати такого самого болю, якого завдав він сам.

Але ці дуже прості формулювання не дають можливості дійти до правосуддя. Відплата, зорієнтована лише на успіх, суперечить правовому почуттю, яке намагається відрізнити покарання від провини. Якщо розуміти відплату (Talion) у строгому розумінні цього слова (ті покарання, які просто завдають зло, ми тут не обговорюємо), то є певна частина злочинів, які не можна покарати відповідно: що може бути відплатою за неправдиве прися-

гання, подружню зраду або інцест? Інша частина злочинів також не може бути покарана таким самим чином: невже у злодія потрібно просто забрати те, що він поцупив?

Іншим формулюванням принципу відповідності є золоте правило: я повинен поводити себе з іншою людиною так, як я хотів би, щоб вона поводила себе зі мною. У негативному викладі це звучить так: «Не роби іншому того, чого ти не бажаєш собі». Є ще одне позитивне формулювання: «Все те, чого ти бажаєш, щоб люди зробили для тебе, роби для них». Щоб підкреслити всеохопний характер цього принципу, потрібно додати: «Бо в цьому Закон і Пророки» (Мт. 7: 12]. Але навіть золоте правило не дає зразків бездоганної, незалежної поведінки: один хоче слухати сурму, а інший —ні. То невже той, хто її любить, повинен (на відміну від іншого) навчитися грати на ній? Тому етика не може орієнтуватися на суб'єктивні бажання, зразком для нашої поведінки може бути не те, чого ми бажаємо, а лише те, чого ми повинні бажати [Дуне Скот; Кельзен, RR, 367 f]. Але тут виникає (з усією його нерозв'язністю) етичне питання: що ж є змістом цих обов'язкових норм?

//. Зрівняльна та розподільча справедливість

1. Вчення Арістотеля. До центральних проблем справедливості належить, на думку Арістотеля (384—до н.е.), принцип рівності. Арістотель вважає, що справедливість залежить від розв'язання двох досить різних проблем: по-перше, як усе справедливо порівняти, по-друге, як справедливо розподілити блага та цінності. Він не звертає уваги на ті запитання, які стосуються справедливості, але (як, наприклад, помста) не вписуються в його

бачення.

У першому випадку йдеться про справедливу компенсацію в процесі обміну, наприклад, про справедливий обмін під час купівлі-продажу, нарахування процентів, а також про справедливе відшкодування наслідків недо-зволеної діяльності [§ 29, II; § 34]. Принципом цієї компенсації є арифметична рівність: жодна сторона не повинна мати втрат та переваг. Цей масштаб діє «без огляду на особу». Фунт хліба коштує для підприємця так само, як і для пенсіонера. Гроші є інструментом здійснення цього справедливого обміну; вони є тим засобом, за допомоги якого все можна поміряти та порівняти цінність тих речей, які обмінюються.

Іншою є дистрибутивна справедливість [§ 29, III]. Наприклад, державні посади розподіляються не за принципом арифметичної рівності, а за принципом відповідності людини цим посадам. Тоді діє не положення «кожному __рівну частину», а навпаки: «кожному —належне, кожному —своє».

Такий принцип рівності, про який говорив ще Платон [Платон, Закон, 757], звертає увагу на щось більш значне й залишає поза увагою те, що не має значення, дає тій чи тій людині те, що відповідає її природі. І обов'язки розподіляються залежно від особистого стану, «з огляду на особу»: багаті мусять платити більші податки, ніж бідні, а люди похилого віку не зобов'язані нести військову службу нарівні з молодими. Від кожного треба очікувати відповідно до його можливостей.

Фома Аквінський перейняв вчення Арістотеля про два різновиди справедливості та відповідні їм типи соціальних відносин: окрема людина відноситься до суспільства, як частина до цілого. Стосунки між окремими людьми як окремими частинами одного цілого регулює justitia commutativa (з лат. —справедливість обміну (розподілу)). Відношення ж цілого до його частин регулює justitia distributiva (з лат. —справедливість розподілення). Фома Аквінський торкається також питання справедливого розподілу народного майна: коли щось із майна розподіляється між усіма людьми, то (у певному розумінні) кожен отримує своє [§ 26, II, 2; § 35, III]. Але питання справедливого розподілу стосуються не лише відносин між державою та її громадянами, а й найменших спільнот, наприклад членів сім'ї [II, II, 61,1]. І тоді спадкове право повинне вирішувати, як справедливо поділити спадщину між членами сім'ї, що залишилися жити.

2. Критика. Що таке принцип дистрибутивної справедливості, —стає очевидним завдяки його застосуванню: вимога відповідної ціни, винагороди або відшкодування збитків ґрунтується на визнанні однакової цінності речей, що їх обмінюють або компенсують, незважаючи на особливості тих людей, які беруть участь в обміні. Цей принцип у багатьох випадках не є таким уже й практичним, як у випадку простого натурального відшкодування збитків, коли, наприклад, хтось ненавмисне розбив чужу вазу, то він повинен як компенсацію повернути таку саму вазу.

Як тільки починає йти мова про обмін різнорідних речей та послуг, виникають сумніви: які речі та послуги можна однаково оцінити? Коли йдеться про справедливу оцінку товару або про справедливу винагороду, тоді завдання пошуку міри для порівняння цінностей постає в усій своїй проблематичності, оскільки це те завдання, яке не можна розв'язати методом простого порівняння. Чи повинна справедлива винагорода вимірюватися лише витраченим робочим часом? І за допомоги якої міри можна порівнювати між собою тілесні та духовні зусилля? І чи повинна винагорода за працю враховувати вкладені в неї здібності та талант? І наскіль-

ки вище потрібно оцінювати працю видатного фізика, ніж працю пересічного ремісника?

Саме непевність у порівнянні речей та послуг спонукає прихильників лібералізму по-новому подивитися на проблему: ціна не повинна зумовлюватися вартістю речі та послуги; ця вартість повинна залежати від фактичної ринкової ціни. Тільки вільний ринок може дати кожному, хто зважиться на обмін, принаймні відчуття того, що запропонована йому послуга або товар відповідають тому, що пропонує він сам; тобто саме тут встановлюється рівноцінність обмінюваних речей та послуг. Але ця модель втрачає силу свого переконання, як тільки один із учасників починає заздрити успіхам свого партнера або намагається задовольнити свої потреби не шляхом пропозицій, які вільно конкурують, а «шантажем недоліками».

Багато відкритих запитань залишає й арістотелівський принцип дистрибутивної справедливості. Хоча його головні вимоги: «Кожному своє» або «Поводься з рівним як з рівним, а з нерівним як з нерівним», —мають характер повітряних куль, які завжди, в усі часи залишаються на висоті. Але ця формула має й зворотне значення [Хенкель, RPh, 401]: така поведінка буде неправильною, якщо ми не будемо брати до уваги принципову, змістовну різницю речей. Але ця формула не дає відповіді на запитання: яка ж різниця виправдовує неоднакову поведінку або навіть вимагає її? Чим виправдане, наприклад, різне ставлення до військової служби? До державного виборчого права? До батьківського права на турботу? І яку поведінку потрібно вимірювати однаковою міркою? Ернст Топіч [ 1963,3] звернув увагу на те, що вислів «Кожному—своє» знаходився на воротах концентраційного табору; він зауважує з цього приводу: «Це твердження не можна заперечити з логічної точки зору». На складність застосування принципів дистрибутивної справедливості вказує також Кельзен. [Кельзен, 1953,23]: формула цієї справедливості «залишає без відповіді головне запитання —що ж є, власне, те "своє", яке можна вважати таким у кожному окремому випадку... Тому формула "Кожному —своє" може бути виправданням будь-якого суспільного порядку —капіталістичного або соціалістичного, демократичного або авторитарного. Кожен з цих порядків дає щось своє, а характер останнього зумовлюється природою цього порядку». Вже Арістотель звернув увагу на цю проблему [Арістотель, Нікомахова етика, 1131а], яка постає при розподілі громадських Посад: «Усі погоджуються з тим, що справедливий розподіл повинен ураховувати певну перевагу, гідність; хоча не всі розуміють їх однаково: для демократів —це свобода, для прихильників олігархії —багатство або шляхетне походження, аристократи ж наполягають на чеснотах».

Принцип рівності звертається до тих критеріїв оцінки, яких немає в ньому самому. Він намагається віднайти те ключове поняття, яке послугувало б належним чином розв'язанню проблем справедливості, впорядкувало б роздуми про них: таким чином, на передній план виходять схожість та різниця, —ознаки, що приводять до правових наслідків. У такий спосіб питання справедливості спрямовуються у певне річище, без чого вони не можуть бути розв'язані.

Відповідь на питання про те, з чим пов'язана неоднакова поведінка (тобто певні норми поведінки), залежить від додаткових критеріїв. Неоднакова поведінка повинна забезпечувати легітимацію смислів, які її регулюють; вона повинна бути достатньою підставою для нормальних стосунків. Легітимація регулювальних смислів вимірюється домінуючими за певних умов принципами справедливості. Те, наскільки різноманітні речі можуть бути пов'язані між собою для отримання регулювальних цінностей, залежить від самого життя [§ 40,1, 1]. З іншого боку, можна не звертати уваги на те, що призводить до різних вчинків, і поводитися з нерівним як з рівним, якщо збитки (при потребі їх вирахування) справедливо компенсуються.

Зазначена зумовленість принципу справедливості самим життям, його організацією виявляється, наприклад, у питанні про рівне виборче право; воно спирається на критерії політичної легітимації: лише тоді ми можемо говорити, що вибори втілюють ідею демократичної легітимації, тобто рівності для всіх громадян, коли кожний громадянин має строго й формально рівне право голосу.

У питаннях справедливості (для їх виваженого розв'язання) вирішальним є їхній легітимуючий базис; у відкритому суспільстві ці питання розв'язуються шляхом вільного змагання переконань і грунтуються на максимально широкому консенсусі [§ 21,1]. Наскільки ті чи ті ознаки є важливими з правової точки зору, —залишається не такою вже й важкою справою в межах раціональних міркувань.

НІ. Справедливість як чесність

1. Теорія справедливості Роулза. Джон Роулз назвав своє бачення справедливості «теорією справедливості як чесності». Евристичним принципом при пошуках справедливості стало для нього запитання [Роулз, TG, 28,477]: які принципи могли б виокремити з метою регулювання головних структур вільні та розумні люди, не порушуючи своїх власних інтересів, намагаючись при цьому виходити з рівності всіх учасників свого спільного життя?

Принцип рівності не лише вказує на те, як потрібно себе поводити. Він є визначальним і для гіпотетичної ситуації мислення, необхідної для виведення головних положень концепції справедливості: її зважене обмірковування повинне відбуватися під «вуаллю незнання»: питання справедливості розв'язуються тоді, коли ті, хто їх розв'язує, нічого не знають про своє місце в суспільстві та про свою класову приналежність, про свій соціальний статус та про свою «частку при розподілі природних даних —фізичних та розумових». Роулз також наполягав на тому, що учасники обговорення не мають ніякого уявлення про те, що таке благо, та про свої психологічні особливості. Ніхто не може вигадати такі принципи, які б віддавали перевагу саме його поведінці. Тобто якби принципи справедливості визначалися таким чином —під «вуаллю незнання», то не було б небезпеки, що хтось опиниться у вигідному або, навпаки, невигідному становищі через випадкові суспільні або природні обставини [Роулз, TG, 29, 36,159 Щ. Не можна вибирати принци-йи справедливості для кожного окремого випадку. Кожний повинен зважати на інших, особливо у тих ситуаціях, коли доводиться ущемляти себе [Роулз, TG, 163]. Цей принцип примушує кожну людину брати до уваги вибір іншої людини (у будь-якій ситуації) [Роулз, TG, 173 ]. Коротше кажучи, найістотніша запорука справедливості полягає в тому, щоб вирішувати справи інших людей як свої власні. Принцип такої рівності наближається до правил правильної поведінки: якщо справи іншого вирішуються як свої власні, то це означає, що «підстави для цього мусять бути всебічно обговорені» [Роулз, TG, 159]. Це міркування можна сформулювати таким чином (що дуже схоже на відомий вислів Канта [Кант, MS, 196]): «як інші люди мусять бути межею для окремої людини, так і навпаки».

Так само як і Кант, Роулз ставить питання про те, «як визначити свободу у кожному окремому випадку так, щоб мати найкращу систему свободи» [Роулз, TG, 232]? Розв'язанню саме цього питання слугують не лише описані вище міркування Роулза. Він знову й знову намагається віднайти конкретні принципи справедливості, що якнайкраще організували б суспільство.

Перший з цих принципів звучить так: «кожен повинен мати рівне право иа всеохопну систему однакових головних свобод, за умови узгодженості цих систем між собою» [Роулз, TG, 81]. Якщо говорити коротко, то йдеться Щю принцип максимально рівної для всіх свободи [Роулз, TG, 146]. Аналогічним чином визначав поняття права й Кант: «Право —це обмеження свободи кожного, підґрунтя співіснування вільних людей, оскільки це можливо лише завдяки загальному законові» [Кант, § 26,1, III, 1]. Рівний (однаковий) розподіл свободи є для Роулза наслідком описаного вище методу, згідно з яким

головні правові принципи встановлюються під «вуаллю незнання», тобто залишаються поза увагою особливе місце людини в суспільстві, її обдаровання та переконання.

Принцип рівномірного розподілу найбільш широкої свободи Роулз доповнює наступним принципом, яким потрібно керуватися для створення справедливого суспільного порядку: відхилення від принципу рівного розподілу благ було б допустиме лише тоді, коли б розумнішим було сподіватися на те, що воно буде на користь кожній людині (особливо коли йдеться про розподіл чогось поганого) й коли таке відхилення дозволяється кожному [Роулз, TG, 104,309].

2. Критика. Запропоноване Роулзом визначення принципів справедливості також залишає багато запитань. Принцип щонайбільш рівної свободи неспроможний з огляду на конкретні проблеми розмежування цих рівних прав. Як, наприклад, розмежувати право батьків на виховання та свободу віри дітей? Хіба можна напевне сказати, з якого саме віку дитина може вільно розв'язувати питання своєї приналежності до релігійної громади, утискаючи батьківське право на виховання та прийняття рішення? Який саме вік буде для цього справжньою межею? Або з яких міркувань переривання вагітності неможливе, як тут можна розмежувати право на життя ненародженої дитини від права матері на самовизначення у цій ситуації? Коли можна говорити про таке розмежування прав: під час зачаття, через чотири тижні, три або шість місяців після того, від початку пологів? До цього додається ще одна проблема: які особливі обставини дають право на вільне ігнорування заборони переривання вагітності —наприклад, коли вагітність є наслідком зґвалтування або коли штучний викидень необхідний для того, щоб урятувати життя матері? Можна продовжити низку таких прикладів, де різні свободи та інтереси суперечать одне одному. Це такі питання про справедливість, які виникають кожного дня. Але запропонований Роулзом принцип найважливішої свободи не дає достатньо чітких критеріїв прийняття рішення з цих питань. Ця абстрактна формула є здебільшого випадків так само незаперечною, як і непрактичною.

Та й інші запропоновані Роулзом принципи справедливості не є достатніми для того, щоб розв'язувати конкретні проблеми справедливості суспільства. За їхньої допомоги не можна розв'язати вже згадану проблему свободи дітей приймати рішення або проблему штучних викиднів. Те ж саме стосується й проблеми справедливості покарання або конституції [§§ 29 ff].

Залишаються також нерозв'язаними й найважливіші проблеми вільного права (до яких, як здається, можна найкраще застосувати теорію справедли-

вості Роулза). Наприклад, на якій підставі можна порівнювати (в межах права на відшкодування збитків) провину за скоєне однієї людини та ризик при цьому іншої [§ 34, II]?

Принципи Роулза залишаються відкритими і з юридичної точки зору —проблеми справедливого розподілу дедалі більших цінностей. Чи достатньо для цієї ситуації простого принципу рівності? Якщо цих принципів досить, то чи потрібно враховувати всі щаблі розвитку, які віддаляють нас від початкового, первинного стану речей? Чи можна те, що зростає у масштабі 1:100000, розподіляти так само, як і те, що зростає у співвідношенні 1:10? Чи ж ми повинні скористатися масштабом, запропонованим Роулзом, —:1 [Роулз, TG, 126]? Останній принцип можна було б порекомендувати як найбільш значиме підґрунтя для рівності. Але чи буде це насправді принцип рівності? І чи не звучать поняття «чесність», «бездоганна поведінка» як своєрідний пароль: «Мед для трутнів»? Якщо ж ні, то що ж буде справедливою мірою при розподілі, при порівнянні того, що зростає, змінюється? У цьому запитанні про справедливу міру знову й знову виростає проблема справедливої винагороди [II, 2]. А прості принципи не дають ясних критеріїв для достатньо обґрунтованої відповіді на конкретні запитання. «Чесність» —це формула, яка сама потребує пояснень, залишаючи нез'ясованою цілу низку запитань.

Принцип справедливості, ймовірно, можна назвати (як і принцип Канта) необхідною умовою справедливості. Але низка прикладів показала, що він не може дати достатніх критеріїв для того, щоб розв'язувати конкретні проблеми справедливості.

§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права

Уявлення про справедливу організацію державної спільноти, а також про легітимацію пануючої влади нерідко зумовлюються тією картиною світу, яку дає релігійна або нерелігійна ідеологія, а також окремими провідними ідеями, які нерідко є частиною загальної ідеології, —насамперед певними уявленнями про людину та про головну політичну мету суспільства.

/. Ідеологічні утворення

Те, що ми намагаємося мати всеохопну картину нашого світу, природи людини та її місця в Космосі, зумовлене глибоко вкоріненою потребою зробити безконечно складний світ зрозумілим, «збагнути» його. Виходячи із

складності нашого досвіду про світ, ми потребуємо не лише таких понять, які (як, наприклад, фізичні закони) охоплюють частину дійсності, але й таких всеохопних ідей, які були б спроможними впорядкувати окремі сприйняття світу, беручи до уваги численність варіантів людської поведінки; необхідні також загальні соціальні ідеї, з яких людина могла б запозичати окремі норми поведінки [§ 8, II].

Ті універсальні ідеї, з якими ми входимо в наш світ і за допомоги яких усвідомлюємо своє власне місце в ньому, ми знаходимо в пануючому релігійному або нерелігійному «світогляді». Щоправда, поняття «світогляд» та «картина світу» нечітко окреслені. Так називають ідею, яка стає підґрунтям для цілісності думок суб'єкта, трансцендуючи як його досвід, так і чуттєвий світ [Кант, Критика чистого розуму, 1787, S.391, 502, 672 f, 860]. Нерідко нашу картину світу доповнюють на емпіричному рівні ілюзії про владу Бога та демона або про божественне походження та легітимацію пануючої влади.

Критика ідеологій та історичний досвід зняли претензію цих догматичних утворень на абсолютність [§11, II, 2; Циппеліус, RS § 2]. У «відкритому суспільстві» всі намагання пояснити світ і справедливість виступають лише як спроби мислення, які можна критикувати й коригувати [§11, III]. Будучи вузьким для всеохоплення світу і водночас нездатним досягнути абсолютної істини, наш образ світу повинен мати значення лише як спроба смислової орієнтації в світі; а саме як модель всеохоплюючого світорозуміння, яка нам необхідна, але все ж є лише етапом у процесі «trial and error» (з англ. —«спроб і помилок»).

Люди різних культур перебувають у межах різноманітних «уявлень про світ». Провідну роль у картині світу первісної людини відіграють уявлення про магічні сили та стосунки, саме вони спрямовують її поведінку. Такі уявлення відсутні в природничо-науковій картині світу. У відкритому суспільстві сучасної західної культури є кілька ідей, які конкурують і які визначають його світогляд: частково це християнська релігія, частково —природничо-наукова картина світу або діалектичний матеріалізм, часто-густо у синкретичному вигляді вони існують у різних картинах світу.

Ті зразки мислення та ідеї, які мають світоглядний сенс, різними способами впливають на проблеми правосудця, справедливості: перш за все вплив головних культурологічних ідей позначається на розумінні того, який політичний та соціальний стан справ та які потреби є найважливішими, особливо тоді, коли це питання актуалізується. Іншими словами, домінуюча соціальна картина світу та стиль мислення впливають на розуміння того, чи повинен певний стан справ розглядатися як такий, що потребує узагальнення

та включення у зведення законів, чи як звичайна «правова проблема». Зазначена головна світоглядна ідея та спосіб мислення є мірою того, яке розв'язання правової проблеми можна вважати достатнім, а яке таким, що потребує подальших пошуків та обмірковувань.

Зокрема, головні світоглядні ідеї впливають на мотиви дій, тобто саме вони є справжньою рушійною силою державних та правових організацій. Теоретичні проекти та попередні плани поліпшення права та конституції не можна не побачити у програмах політичних партій, які є імпульсом державних та правових змін. Водночас вони постають як правова підготовка тих правових та конституційних інституцій, які виникають на їхньому грунті.

Як мотиви дій ідеї є не лише стимулом для законодавців. Хоча саме в головах творців законів вони набувають форми стимулу, який спонукає до того, щоб викликати саме ті закономірності, які стають підґрунтям правових та конституційних інституцій. Історичним прикладом такої реальності ідей є харизматична влада папи та короля в Європі. За сучасних умов таким прикладом може бути заснована у 1979 р. на принципах ісламу влада Хо-мейні в Ірані.

Пануючі ідеї зумовлюють вибір правових норм. Те, які смисли та наміри законодавці пов'язують з цим вибором, значною мірою зумовлюється культурно-історичною традицією та домінуючою картиною світу, з якою закономірно пов'язані правові інституції. Так, наприклад, для Заходу та його культури класичною, головною правовою гарантією, поза сумнівом, вважається (коли немає інших, більш важливих підстав для подальшої інтерпретації) те, що найбільше відповідає історичному типові права. Тому головним правом, яке відповідає європейському стилю мислення, є право індивідуального, особистого самоствердження; натомість у соціалістичних державах розуміння головного права людини значною мірою залежить від образу солідарної спільноти, згідно з яким окрема людина на перше місце ставить не свою власну користь, а «волю спільноти».

Тому правові інституції сімейні, службові і трудові стосунки, набувають у різних культурах різних форм і інтерпретуються з різних смислових горизонтів. Це сфера пізнання історії права і порівняльного права. Щоб навести хоча б один приклад, вкажемо на те, що «на Заході, виходячи із західноєвропейської традиції, людину сприймають скоріше як індивіда і вона відчуває себе індивідом, відношення якого до інших визначено і гарантовано, тимча-сом як в Азії чи Африці людина почувається швидше як член певної спільноти, сім'ї (також і в переносному значенні), причому належність до спільноти, з одного боку, надає впевненості, з іншого —накладає обов'язки турбу-

ватись про цю спільноту»13. Оскільки поняття і норми права розуміються так, як це відповідає культурному контексту, специфічному світу уявлень культури, кожна рецепція включає «переформування» рецепійованих правових інституцій.

Коли все ж на питання справедливості відповідають аргументами, що містять ідеологію, слід пам'ятати про специфічну культурну зумовленість світогляду і пов'язану з цим ідеологічну схильність нашого мислення: по-перше, постає уже згадувана небезпека перетворення ілюзії в засаду світорозуміння і орієнтира поведінки. По-друге, всі прагнення пояснювати дані досвіду і цілі з певних засадових уявлень наражаються на небезпеку підносити некритично окремі фактори дійсності —наприклад, економічні умови суспільних явищ —до всеохопних інтерпретаційних схем, а партикулярні цілі —до рангу всезагальних життєвих орієнтирів.

//. Образ людини в праві

Два світоглядно зумовлені уявлення, які визначають правове і державницьке мислення, заслуговують на особливу увагу: першим є образ, який витворила людина про себе і своє місце в світі, другим —уявлення про головні цілі, заради яких функціонує політична спільнота і право.

Образ людини часто є частиною всеохопної ідеології. Як правило, він абсолютизує (в формі ідеальних типів) то одні, то інші з численних властивостей людини. Такий образ людини не слугує вищим поняттям для фор-мальнологічної дедукції, людей уявляють скоріше як основні елементи, з яких утворюється політичний порядок. У образах людей, які ми творимо, виходячи з їхніх основних властивостей і їхніх цілей, часто неявно перемішані факти і вимоги. Некритичне пояснення суспільного порядку на основі ізольовано представленого індивіда викликає принциповий сумнів [§ 8].

Очевидним є те, що природне право початку Нового часу було антропологічно визначеним, це те право, в якому передбачені провідні принципи і уявлення про законність сучасних конституційних держав. Це, зокрема, такі ідеї, як ідея невід'ємних прав людини, вимога інституціонального контролю над владою і інші принципи правової державності, сучасна версія демократичного мислення, але також вимога консолідованої суверенної державної влади, яка гарантує порядок і правовий мир.

У цьому природному праві намагались визначити основні властивості людського характеру, аби можна було з них виводити загальнозначущі принципи

§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права

права і конституції [§ 12, IV]. Але і там, де ця ідея природного права була відсутня, образ людини часто визначав правові і політичні думки. І відповідно до того, як оцінювалась природа людини —більш оптимістично чи песимістично —або які компоненти людської природи [§ 8, III] —раціональні чи ірраціональні висували на передній план, приходили до різних уявлень про відповідний людині справедливий соціальний порядок.

Так, демократична програма Руссо виходить з оптимістичного переконання: люди, які живуть вільно в спільності, здатні самі створити і справедливі закони. Народ як ціле в принциповому не помиляється, якщо він поінформований і воля народу не перекручена кліками і партіями. Всезагальна воля, яка за цих умов представляє всіх через рішення більшості, не помиляється (Contract social, II, З, IV, 2].

Надто оптимістичний образ людини, коли він ще й поєднаний з вірою в розум, у крайніх формах може призвести навіть до анархістських очікувань, згідно з якими держава як інструмент панування людини над людиною взагалі є зайвою. В перспективі цього оптимізму лежить також марксистське сподівання, згідно з яким у кінці політичної історії буде реалізоване безкласове й вільне від політичного панування суспільство всіх людей [Циппеліус, AStL, § 18,1, III, IV].

Антропологічний оптимізм, поєднаний з вірою в розум, вважав, що людину на основі виховання і освіти можна зробити розсудливішою і миролюбнішою і що соціальні конфлікти можна розв'язувати і регулювати в ході дискусій. Але цей оптимізм відіграв свою роль і там, де доходили менш далекосяжних висновків. «Повнолітнім громадянам» повинна надаватись в найширших межах можливість самим регулювати свої справи. Зокрема, за уявленнями XIX ст., парламент повинен був бути форумом, на якому представники народу шукають вирішення політичних проблем часу за допомогою розумних аргументів.

З іншого боку, повсякденний досвід і історія дедалі більше витісняли ці оптимістичні очікування і підміняли їх песимістичними оцінками. Антропологічний песимізм також справив вплив на політичну діяльність і процес творення конституцій. Макіавеллі, Гоббс, Локк, Монтеск'є, Ле Бон та інші виявили свій антропологічний скепсис з різними акцентами. Від природної доброти людини не слід багато очікувати, і розуму не слід дуже довіряти. Так, гоббсівська вимога державної владної монополії зумовлена глибоко песимістичною оцінкою людини. І в основі правової держави лежить недовір'я: якщо вважати людину егоїстичною і владолюбною, тоді необхідно приборкувати державну владу і налагоджувати достатній контроль над вла-

дою в державі. Так, уже Локк висунув вимогу поділу влади і контролю над владою, а пізніше Монтеск'є висловив недовір'я до можновладців, а також думку, що людям властиво розширювати свою владу аж поки вони не наштовхнуться на обмеження [Циппеліус, Gesch, Кар. 12b, c; 14a, b).

Пом'якшений розумінням маніпулябельності мас і безумовної необхідності контролю над владою, демократичний ідеал перетворився в модель представницької державно-правової демократії. Створення представницьких органів постає, зокрема, як технічний інструмент облаштування системи організаційного балансу влад і праводержавного контролю над владою. Одночасно представницькі органи повинні служити тому, щоб протистояти ризику схильної до демагогії прямої демократії і залучати державних діячів до політичного процесу прийняття рішень [§ 20, IV].

Не другорядну роль для саморозуміння людини відіграли на ранніх порах також етологічні дослідження, які встановили взаємозв'язок логіки з тваринним світом та його еволюцією [§ 8,1]. Вони звернули увагу на спадкові, глибоко в біології людини укоріненні схильності і зразки поведінки. Але водночас було з'ясовано, що людина значно менше, ніж інші живі істоти, запрограмована інстинктами, що вона менш «закостеніла», володіє значно більшим простором вибору поведінки і пристосування до мінливих обставин, ніж інші живі істоти, що якраз її суспільна поведінка не цілком і повністю регулюється інстинктами і що тому вона потребує додаткових, штучно створених, культурних зразків поведінки.

Тут виникає розуміння й інших основних властивостей людини, які водночас мають значення і для питання правового формування політичного суспільства. Йдеться про, хоча й обмежену, свободу вибору людини та її здатність до самовизначення. Кант вчив, що гідність і цінність людини полягає якраз у цій здатності людини до морального самовизначення. Тому кожен має поважати автономію іншого. Ніхто не повинен розглядатись як інструмент для якихось цілей [§ 18,1, 1]. У цьому полягає першооснова права на пошанування людської гідності і пов'язаних з цим вимог однакової поваги і свободи віросповідання, совісті і самоформування. Уявлення про здатність самовизначення і рівноправні вимоги кожної людини на самовизначення належать також до джерел демократії [§ 11, II, 4].

З стародавніх часів походить ідея, згідно з якою людина прагне до щастя, яке полягає в тому, щоб здійснити свій хист і здібності [§ 12, III]. Звідси можна вивести вимогу, що політичне суспільство повинно, насамперед, створювати можливості для формування людиною своєї особистості, а також дбати про освітні установи і належні для формування економічні умови.

На уявленні, що людина відповідно до своєї природи перетворює речі за власними бажаннями і завдяки цьому розвиває кращі можливості власної особистості, ґрунтуються також вимога приватної автономії і організаційні принципи, як, наприклад, принцип субсидіарності. Він забороняє державі переймати на себе справи, що їх індивід чи малі громади можуть регулювати своїми рішеннями так само добре або й ще краще [§ 28, II, 1].

Отже, правова і політична думка різнобічно пов'язана з частково оптимістичними, частково песимістичними образами, в яких людина розуміється (в ідеальнотипічній формі) то як «animal rationale» (з лат. —«розумна тварина»), то як ірраціональна, то як природна істота, то як моральна інстанція. Таким чином схоплюється часткова істина, але якраз лише часткова. При розв'язанні питання про справедливий порядок людського співжиття йдеться не в останню чергу про те, щоб відповідним чином враховувати кожну з цих часткових істин. Це завдання, яке уже не може бути вирішене посиланням на ці часткові істини.

///. Основні цільові уявлення правового суспільства

Провідною ідеєю в питанні справедливості і легітимації політичних дій часто служать уявлення про вищі цілі, які повинна здійснити політична спільнота. Ці уявлення цілей, як правило, пов'язані з провідними світоглядними образами, які панують у певному суспільстві. Коли дискусія про справедливість стосується цього, виникає багато суперечливих проблем.

Радбрух [RPh, § 7] допускає три головні цілі культурної системи, а з нею також і права. Згідно з індивідуалістичною провідною ідеєю, необхідно сприяти індивідові для в міру більшої самореалізації і якнайбільшого щастя. За надіндивідуалістичною ідеєю, найважливішим мотивом державницьких дій і рішень стає, наприклад, збереження і розширення національної влади і величі держави, або релігійне завдання, як, наприклад, розширення ісламу чи християнизація світу, яким підпорядковане щастя особи. Третя провідна ідея —створення предметів культури і забезпечення розквіту мистецтва і науки, як це було в Афінах часів Перікла і в Флоренції Лоренцо Пишного, —навряд чи виступала провідним мотивом актуальної політики, може, однак, бути інтерпретована ретроспективним історичним визнанням як провідна ціль певної суспільності. Видається взагалі сумнівним, щоб названі цілі, включаючи останню, можна було відірвати одну від одної. Але як образ, що запам'ятовується і позначає важливі акцентуації, цей тричлен можна залишити.

Всередині цих провідних ідей також виявляються різноманітні диференціації. Так, серед основних індивідуалістичних цілей, які служать свободі самовиявлення, благополуччю і політичному самовизначенню, різні часткові цілі набувають різної ваги. Більший акцент може ставитись іноді на безперешкодній, по можливості, свободі дій для всіх (лібералізм), іноді на гарантуванні правового миру і правової безпеки (з англ. —Law-and-order-Policy —політика закону і порядку), іноді—на рівномірному поділі матеріальних засад розвитку особистості, особливо матеріальних благ (соціалізм), а ще —на можливості самовизначення політичних і економічних відносин (демократизм). Є цілі, які частково суперечать одна одній, частково також доповнюють. Так, наприклад, обмеження укладання договорів соціальною державою служать також тому, щоб надати якомога більшому числу людей свободу матеріальної діяльності, а також оберегти її від обмеження, наприклад через угоди між картелями. Необхідні для захисту особи гарантії порядку і правового миру можуть вступати в суперечність з потребою безперешкодного особистого свободовиявлення. Для розв'язання такого конфлікту важливо знайти правильну міру, в якій як перше, так і друге могли б здійснитися. Питання міри постає, наприклад, також при визначенні державних обов'язків щодо соціальних і господарсько-політичних цілей: державне регулювання повинно, з одного боку, якнайширше дбати про суспільний добробут і соціальну справедливість, з іншого —не перешкоджати виявленню індивідуальної свободи, не пригнічувати приватну ініціативу і не паралізувати функцію конкуренції відбору.

Також і держава, яка принципово виступає за «індивідуалістичні» цілі, за свободу і щастя своїх громадян, повинна в своїх рішеннях переслідувати багато цілей. Вона має вибирати між суперечливими цілями, але ще частіше визначати правильну міру, в межах якої можуть досягатися ті чи інші цілі. Проблема справедливості зводиться здебільшого до розумного компромісу. На кожному кроці стоїть завдання оптимального і систематичного здійснення різних, однак легітимних, часто взаємозалежних і конкуруючих цілей. Але як визначити правильну міру для різних цілей досягнення яких поставило собі за мету суспільство, і якими засобами слід здійснювати цю міру, —це питання залишається відкритим [до цього § 20, НІ, IV].

IV. Смислова орієнтація у «відкритому суспільстві»

У «відкритому суспільстві» «світогляди» як «перспективи» світорозуміння відіграють також значну роль. Але в державі відкритого суспільства політика спонукають і справедливість шукають у «перспективі легітимного роз-

лаїття перспектив» [§11, III, За]. Держава тут бере до уваги можливість різних світоглядів і не ідентифікує себе догматично з жодним із них. Останньою інстанцією моральної оцінки, а з нею і справедливості виступає совість особи. Тому кожен значить для іншого як рівною мірою гідна поваги моральна інстанція.

У сфері держави і права це уявлення веде до ідеї демократичної легітимації: домагання всіх висловлювати думку з рівною компетенцією про громадські справи, особливо про питання права і справедливості, і принаймні брати участь у прийнятті суттєвих рішень. Релігійні та інші світоглядні ідеї можуть бути лише тією мірою залучені до процесу демократичного формування думок, якою вони відображають переконання громадян відкритого суспільства; таким способом вони також у відкритому суспільстві можуть справляти легітимний вплив на державні ідеї. Ці «уявлення про справедливість, що здатні консолідувати більшість», не формуються нашвидкуруч на основі поверхової більшості думок, які могли бути зумовлені конкретними інтересами та піддані маніпулюванню. Більше того, здатність до консенсусу повинна бути «очищена» інструментами правової культури, щоб дослідити, які рішення можуть бути більш правильними з погляду розумної правосвідомості (§§ 18-21].

125

В. ПРАВОВА СВІДОМІСТЬ

Після цього побіжного огляду класичних спроб знаходження критерію справедливості повернімося до вихідного методологічного пункту наших досліджень: пробним каменем усіх намагань правильно розв'язати питання людського співжиття повинна бути консенсусна совісна розсудливість як остання, доступна нам, моральна інстанція [§ 11, III, ЗЬ].

§ 18. Головні положення

/. Огляд

1. Автономія. Визначення засад правової поведінки або ґрунтується на рішеннях совісті суб'єкта дій, або ж має інші витоки. За висловленням Канта, ми повинні в першу чергу говорити про «автономне» й лише потім —про «гетерономне» обгрунтування дій. Якщо гетерономна етична «істина» стає проблематичною, то зрештою обгрунтуванням вчинків стають існуючі в свідомості самого індивіда уявлення про те, що є добрим та справедливим, наше прагнення відповідати вимогам моралі [§ 19, IV, 3]; коротше кажучи, совість постає як остання доступна нам моральна інстанція. Й це є найважливішою умовою існування «відкритого суспільства» [§11, II].

Якщо совість та переконання індивідуумів постають як безумовний виток моральних принципів, який існує в їхній свідомості, то це означає також, що кожна людина є для іншої тією моральною інстанцією, на яку повинні зважати всі. В царині держави та права ці уявлення є головною передумовою демократичних суспільств, яка виходить з того, що всі члени суспільства мають однакову моральну компетенцію брати участь в обговоренні суспільних проблем, зокрема тих, які стосуються питань права та справедливості, або принаймні бути учасниками прийняття особливо важливих рішень. Маючи таку громадську підтримку, відкрите суспільство прагне до того, щоб головні принципи законності його рішень, пов'язаних із справедливістю, стали переконаннями всіх громадян [§11, II, 4].

Совість індивідуумів у зазначеному тут розумінні, а також особиста «думка про те, що є правильним», коли це стосується проблем справедливості, у подальшому називатимемо «правовим почуттям».

Звертання до суб'єктивних засад етичних уявлень означає, згідно з концепцією Канта, що совість кожної людини є вищим суддею, коли йдеться про те, що вона вважає добрим та справедливим. Це є також причиною схвалення тих уявлень та норм, які обґрунтовуються для індивідуальної свідомості з іншого боку —з боку традиційних моральних переконань [§ 5, II].

2. Раціональні компоненти. Для того, щоб поведінка людини відповідала існуючому праву, рішення совісті повинні спрямовуватися розумом. Кант запропонував для цього такий аналіз: правила встановлюються практичною свідомістю, внутрішня оцінка певної дії як випадку, що підпадає під певний закон, стосується діяльності розуму; з оцінки випливає теоретичний висновок, який або ухвалює за скоєне судовий вирок, або ж звільняє суб'єкта дій від відповідальності. Таке усвідомлення наявності в людині внутрішнього трибуналу, за допомоги якого думки взаємно звинувачують або виправдовують одна одну, називається совістю [Кант, 1797, 98 fj. Це можна сказати й інакше: «совість —це практична свідомість, яка керує почуттям обов'язку людей» [Кант, 1797,37 f].

Не має значення, чи приймаємо ми цей аналіз з усіма його деталями: подальші міркування дають можливість показати, що уявлення про справедливість, які грунтуються на совісті індивідуумів, не вичерпуються першим, підсвідомим відчуттям, вони доступні —хоча й обмежено —контролеві з боку розуму та «раціоналізації» [§ 20, III].

3. Зміст. У подальшому буде показано, що у рішеннях правової свідомості відіграють роль не лише викладені Кантом формальні міркування [§ 15,1,1], але й існуючі знання про зміст справедливості [§ 19]. Останній не втрачає свого «феноменологічного» значення етичного досвіду, оскільки він є безсумнівним, особливо коли зважити на його історичні або антропологічні засади.

4. Здатність до консенсусу. Громадський порядок може базуватися на уявленнях про справедливість, які мають своїм підґрунтям суб'єктивне схвалення або несхвалення громадян, лише тоді, коли вдається подолати суб'єктивність цих оцінок і досягти в питаннях справедливості консенсусу більшості [§11, II; 4, III, 3]. Таким чином, центральним стає питання про

здатність до консенсусу з приводу тих рішень, які ґрунтуються на правовій совісті.

Навіть у тому випадку, коли уявлення про справедливість зумовлюються врешті-решт совістю, повинні існувати й не менш обґрунтовані інтерсуб'єк-тивні погляди. У Канта ми знаходимо таке висловлювання: кожне з тих формальних правил, які розум пропонує совісті, постає також як принцип, «об'єктивність, тобто обґрунтованість, якого має законну силу для кожної розумної істоти, визначає її волю» [Кант, 1786, S.37 f]. При цьому необхідно пам'ятати, що різні люди повинні при цьому виходити з моральних уявлень, які збігаються за змістом [§ 20,1].

Звичайно, подальші дослідження повинні засвідчити, що індивідуальні, а також головні, пануючі в суспільстві уявлення про справедливість пов'язані з різними аспектами реальності й у цьому розумінні є «відносними» [§ 20, II; § 21, III]. Водночас це не обов'язково означає, що така відносність є безмежною. Виходячи з викладених тут міркувань, межі цієї релятивності повинні бути «встановлені» та випробувані самою правовою совістю людей. Відповідно до цього тільки консенсус може показати межі здатності до консенсусу.

5. «Пануючі» уявлення про справедливість. Оскільки в питаннях справедливості не вдається досягти таких переконань, які б поділялися абсолютно всіма, то необхідно задовольнитися хоча б тими, які поділяються більшістю. У такий спосіб можна уникнути висування на перший план недостатньої кількості рішень, які б поділялися більшістю; крім того, «відстоюється» здатність до консенсусу. Для цього існують особливі інституційні та процедурні методи, за допомоги яких намагаються наблизитися до такого результату, коли совість та правове почуття набувають постійних характеристик. Цій меті слугує, зокрема, представницька система з її державно-правовими правилами гри, з відповідним розподілом ролей та збереженням рольової дистанції. У зв'язку з цим обґрунтовується й питання про те, яким чином зробити пануючі уявлення про справедливість усвідомленими та «опе-раціонабельними» [§21].

//. Приклад прецедентного права

Перед тим, як розпочинати виклад головного, наведемо відповідні приклади того, яким чином правові погляди можуть створюватися на підставі конкретних рішень, що спрямовуються досить розвинутим правовим почут-

тям —складовою частиною раціональних структур свідомості. Це можна уявити на прикладі розвитку двох правових порядків, які значною мірою виникли із «судового права»: а саме —римського та англо-саксонського права. Особливу увагу слід звернути на те, що обидва видатні й добре відомі правові порядки виникли саме у такий спосіб.

Римське право завдячує своїм розвитком значною мірою правовій турботі юрисдикційного магістрату та правовим висновкам класичних римських юристів. В обох випадках потрібно було розв'язувати конкретні правові проблеми, причому розв'язання їх претором або експертом зумовлювалося значною мірою їхнім правовим почуттям, яке дедалі більше визначалося існуючою правовою традицією [§ 24]. Таким чином, магістрат силою своєї адміністративної влади вибирав серед можливих варіантів та формулював відповідний тип правового захисту. Водночас він міг і відмовити у захисті, якщо якась незаконно обґрунтована претензія здавалася йому несправедливою: адміністративне право вважалося «adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam» (з лат. —«заради допомоги або доповнення чи виправлення цивільного права, для громадської користі») [Dig., 1, 1,7, 1]. За часів Принципату право робити правові висновки належало обраним юристам [Dig., 1, 2, 2, 49 ft]. Таким чином, ці висновки, які прагнули до розв'язання практичних правових випадків відповідно до закону та справедливості [Dig., 1,1,1,рг.], стали одним із витоків права [Dig., 1,

1,7,рг.].

Одним із найбільших досягнень практики римського права стало те, що воно не обмежувалося конкретною судовою процедурою, а розглядало це конкретне в контексті загальних понять та правил [Шульц, 1954,27 ff; Штайн, 1966,33 ff, 61 ff,90 ff]. Прихованими методами такої генералізації були аналогії та фікції, зокрема, техніка, яка передбачала таку оцінку ситуації, яка дозволила б застосувати своєрідну «квазіситуацію», що вже була відомою в правовому розумінні й поставала як об'єкт ухвалення судового рішення. Так, справа, яка не завершилася підписанням угоди, буде розглядатися як «квазі-контракт», і у своїх певних аспектах ці неконтрактні стосунки підпорядковуються нормам облігаторного права. Якщо з будинку, який комусь належить, на вулицю випала річ і заподіяла шкоду іншій людині, то йтиметься про «пред'явлення позову з квазізлочину». За допомоги такої техніки стає можливим залучати в царину права навіть ті випадки, які буквально не підпадають під дію існуючих правових норм. Таким чином досягається необхідний рівень узагальнення й водночас зберігається чітке підґрунтя апробованого раніше правового досвіду, який не дозволяє заблукати в хащах аб-

страктного теоретизування. Переваги таких узгоджених між собою міркувань, у лоно яких завжди може проникнути новий досвід, відзначав ще Гете, протиставляючи їх ризикові перетворення на принципи конкретних поглядів, спрямованих на реалізацію конкретних намірів [див.: § 24; 39, IV]: «Аналогія має ту перевагу, що вона не прагне чогось довершеного та остаточного; на противагу їй, інтуїція згубна тим, що, маючи перед очима наперед задану мету, з однаковою енергією та захопленням користується як правдою, так і неправдою» [Гете, Максими та судження, І].

Як і римське право, значна частина англо-саксонського права створювалася шляхом розгляду конкретних правових випадків. Common law (з англ. —звичаєве право) є витвором королівського суду у Вестмінстері. Судді, ухвалюючи рішення, не цитували ніяких правових першоджерел. «Common law —створюване судовою практикою від одного рішення до іншого —здавалося їм витвором розуму: resoun = riason (з лат. —слушність = сенсові)». Правове почуття та чуття політичної доцільності були втіленням свого часу [Девід-Крассман, 1966, 338]. Навіть у системі судових випадків право повинне було передбачатися наперед; людині була необхідна впевненість у тому, що нові випадки розглядатимуться судом на підставі тих самих принципів, що й попередні. Це приводить до обов'язків прецедентного права, або ж, якщо говорити коротко, до обов'язків ratio decidendi (з лат. —підстава для рішення). Якщо новий випадок якимсь важливим своїм аспектом відрізняється від тих, які розглядалися раніше, то на нього не буде поширюватися й ratio decidendi й, відповідно, обов'язки останнього. Існує також можливість не брати до уваги прецедентні рішення —у тому випадку, коли вони здаються такими, які не мають ніякого сенсу —«plainly unreasonable» (з англ. —цілком недоречними). Поряд з common law розвивався й інший тип судового права —справедливе право. У 1875 р. вони об'єдналися між собою. У цьому праві правове почуття ще більшою мірою було витоком законів. Справедливе ухвалення судових рішень виникло у XIV ст. за таких обставин: якщо хтось вважав, що королівський суд, який діяв на підставі common law, ухвалив несправедливе стосовно нього рішення, то він міг безпосередньо звернутися до короля й просити його вплинути на це рішення, «щоб заспокоїти совість та виявити доброту». Це прохання передавалося канцлерові, і якщо він вважав його обґрунтованим, то воно направлялося королю. У пізніші часи справи розглядалися вже самим канцлером. У такий спосіб почало розвиватися справедливе ухвалення судового вироку самим канцлером. Для уникнення сваволі тут упродовж XVII ст. створюються правила прецедентних рішень [Девід-Грассман, 1966,339 ff, 356 ff, 395 ff].

Англійська практика «reasoning from case to case» (з англ. —правило

■ прецеденту) й відповідно правові рішення, які перебувають у річищі правової традиції, абсолютно чітко показали, що право не спирається на звернене до самого себе правове почуття, а постійно прагне відповідного консенсусу: якщо суддя застосовує віднайдене ним рішення до схожих випадків, то при цьому він орієнтується на випадки із судової практики інших юристів, а також на узагальнену правову традицію. Водночас існує й можливість того, що він використовуватиме й свій власний судовий підхід, для чого йому необхідно мати зразок міркувань для «distinguishing» (з англ. —«відмови від вважання за прецедент») обставин [§ 40]. Проте консенсус досягається не лише в межах якоїсь юридичної традиції, але й в іншому напрямку: як представник демократичного правового суспільства суддя ніколи не повинен забувати про існуюче в правовому суспільстві підґрунтя для консенсусу, тобто повинен весь час орієнтуватися на те, щоб його рішення узгоджувалися з домінуючою соціальною мораллю й були прийнятними для більшості громадян.

Таким чином, у цих системах ми знаходимо спадкоємність (тяглість) різних . випадків, які стосуються аналогічних правових типів. Це завжди пов'язане як з безпосереднім правовим досвідом, так і з традицією, з її здатністю бути підґрунтям консенсусу. Порядок же розв'язання судових справ, що є першо-витоком правових знань, пов'язаний з правовим почуттям судців, останнє ж тісно пов'язане з традицією й весь час апробується та розвивається завдяки практиці окремих випадків [§ 18,1, 2].

Система ж судового права, якщо вона покликана створювати надійні орієнтири, повинна не спинятися на розв'язанні конкретних випадків, а розвиватися у напрямку створення загальних принципів та норм. Лише за допомоги такої генералізації правових концепцій право отримує ту далекоглядність, яка необхідна для усвідомлення надійності орієнтирів. І лише у такий спосіб стає можливою рівність усіх членів суспільства з точки зору права. її узагальнення та типізація при розгляді конкретних випадків слугують тому, щоб окремі випадки —спільні для розглядуваних випадків —стали такими, що мають значення для правових оцінок, а інші характеристики, за якими випадки відрізняються один від одного, вважалися незначними й залишалися поза увагою. Цей процес повторюється тоді, коли ми переходимо від простих типових випадків до високого рівня узагальнень. Особливо це виявляється тоді, коли робляться юридичні висновки за аналогією. З іншого боку,

■ дуже узагальнений правовий принцип може знову обмежуватися, коли пра-- вове почуття та правосвідомість удосконалюються. Так, наприклад, численні

обмеження накладаються на принцип «pacta sunt servanda» (з лат. —«договорів дотримуються») у тому випадку, коли йдеться про придбання чого-небудь неправедним шляхом або про домовленості, які суперечать моралі. Отже, погляди, які є похідними від емпіричного правового почуття, частково збігаються із загальними принципами, а частково —далі диференціюються та вточнюються. Такий розвиток відбувається за допомоги порівняння різних випадків, що призводить до різних оцінок [§ 40]. Таким чином, за допомоги цих порівнянь правове почуття приходить до усвідомлення принципів права та справедливості.

Правове почуття стосується не лише правових норм, які виникають з аналізу конкретних випадків судової практики. Встановлені демократичним шляхом закони також значною мірою містять у собі емпіричні оцінки, пов'язані з правовими уявленнями про справедливість переважної частини правового суспільства. Особливо очевидним це стає тоді, коли законодавче рішення приймається за допомоги публічної громадської дискусії та обговорення. Проте навіть у тих випадках, коли звертання до громадської думки не є очевидним, діяльність представницької влади багато в чому залежить від схвалення її переважною частиною правового суспільства [§ 21, І, 3].

§ 19. Ціннісний досвід /. Емпіричний підхід

Уявлення про справедливість, які ми по совісті вважаємо правильними, не є чисто формальними, вони включають і змістовні цінності, зокрема, такі: справедливим є відшкодовувати зумисну шкоду або несправедливим є карати за невинні дії. Коли ми в такий спосіб оцінюємо як справедливі чи несправедливі рішення чи дії, ми виражаємо цим, що віддаємо перевагу справедливим вчинкам перед несправедливими, правильним перед неправильними, тактовним перед нетактовними, осмисленим перед неосмисленими. Завдяки цьому перші із зазначених зразків поведінки вважаються гідними реалізації, «обов'язковими» моделями для вчинків.

Можна говорити про те, що такі оцінки є лише суб'єктивними судженнями або «волюнтаристськими бажаннями» [Райхенбах, 1977, розділ 17]. Існують навіть твердження про те, що всі ціннісні висловлювання не мають змісту. Так, наприклад, вважав Карнап [Карнап, 1931, 237]: «Або людина позначає «добре» та «погане», а також інші предикати, які стосуються нормативної

царини, спеціальними емпіричними знаками, або вона цього не робить. Речення з таким предикатом є, по-перше, оцінкою стану справ, але не ціннісною оцінкою; по-друге, воно буде лише уявним реченням; речення, яке висловлює ціннісне судження, побудувати взагалі неможливо».

Таким чином, тут царина змістовних висловлювань звужується до «емпіричної оцінки стану речей» (і логічних висловлювань). Це обмеження ґрунтується на одному з положень теорії пізнання, яке стверджує: якщо судження не виведене з безпосереднього чуттєвого досвіду, то воно може мати своїм витоком розум, бути невід'ємним від його досвіду. Тобто існує можливість вибирати лише між двома альтернативами: прагненням пояснити людську поведінку на підставі чуттєвого досвіду або шукати це пояснення виключно у царині діяльності розуму.

Водночас таке бачення уможливлює перешкоди на шляху до неупередже-ного сприйняття ціннісного досвіду. Нетактовність або непоміркованість поведінки не можна побачити, почути, понюхати або помацати. їх не можна отримати шляхом чуттєвого досвіду. З іншого боку, вони не можуть мати своїм витоком лише раціональне знання, вони обов'язково мусять бути опосередковані ціннісним досвідом: про те, що є нетактовним, людина може дізнатися лише з конкретної ситуації. Про те, що таке несправедливість, дитина, напевне, дізнається вперше тоді, коли без видимих на те причин перевагу віддають іншим дітям, а на неї не звертають уваги. Таким чином, наші уявлення про цінності, про що говорив уже Шелер [Шелер, 1954, 88 f, 269], мають емпіричне підґрунтя й виникають з нашого «чуттєвого, живого взаємозв'язку із світом (незалежно від того, яким він є —психічним, фізичним або ще яким-небудь), з того, чому ми віддаємо перевагу або чим нехтуємо, з любові або ненависті».

Емпіричне знання не вичерпується також твердженням про те, що у певному суспільстві переважають певні цінності. Звичайно, ми можемо, виходячи з цієї «поверхової точки зору», обмежити оцінки простою констатацією того, що інші люди вважають певні моделі поведінки правильними, пристойними тощо. Саме з цієї точки зору пишуть історію манер та звичаїв. Таке обмежене тлумачення питання може задовольнити й соціологію, яка фіксує фактичну даність етичних переконань та досліджує їхній реальний вплив [Вебер, 1968, 502 f, 531 ff]. Водночас для тих, хто користується оцінками, вони мають і своєрідний емпіричний зміст. Він полягає, наприклад, у тому, що саме справедлива, тактовна тощо поведінка, яка заслуговує на повагу в моральному розумінні, завдяки цим своїм рисам вважається правильною та гідною наслідування.

//. Емпіричний зміст

Такий ціннісний досвід є дуже різноманітним. Відчуття краси, наприклад, музики Моцарта або картин Леонардо да Вінчі істотно відрізняється від почуття поваги до людини, яка врятувала чуже життя. Висловлювалася й думка про те, що підґрунтям таких змістовних відмінностей є лише різниця існуючих зразків поведінки або ситуацій, які ми, захищаючи свою точку зору, оцінюємо позитивно або негативно [Крафт, 1951, 13 ff, 19 ff, 98]. Проте насправді повага до відданої дружби передбачає зовсім іншу змістовну наповненість цього почуття, ніж, наприклад, естетичне захоплення якою-небудь картиною, і, в свою чергу, це почуття буде відрізнятися від почуття задоволення з приводу справедливого відшкодування збитків або іншого такого самого акту справедливості. Коротше кажучи, сам ціннісний досвід має якісну, змістовну своєрідність.

Понад те, навіть одна й та сама реальна подія може оцінюватися по-різному: коли Тит Лівій повідомляє нам, що під час Латинської війни римський консул Тит Мамлій засудив свого сина на смерть, коли той, у своєму юначому запалі переслідуючи ворога, не виконав наказу [Тит Лівій, VIII, розділ 6, 14 —розділ 7, 22], то цей вчинок не може викликати просто схвалення або заперечення —він викликає цілу гаму суперечливих оцінок та почуттів: з одного боку, ставлення до вчинку консула як до бездумної жорстокості та відсутності великодушності, а з іншого —повагу до безстороннього зречення батька, й, нарешті, «змішане почуття» стосовно дисципліни, яка, з одного боку, має в собі риси варварства, а з іншого —постає як той фундамент, на якому були побудовані досить розвинуті суспільства і який був чинником забезпечення порядку в усьому середземноморському світі. Якби з однією й тією самою реальною подією були пов'язані змістовно однакові позитивні або негативні оцінки, то описаний вище трагічний конфлікт навряд чи зміг би стати причиною таких різних за змістом оцінок.

///. Незалежність ціннісного досвіду від здійснення цінностей

Ціннісний досвід «існує окремо» від чуттєвого досвіду й має свою царину. Очевидно, що це пов'язано з тим, що цей досвід не залежить від «фактичної реалізації цінностей».

Ці особливі властивості ціннісного досвіду стають зрозумілими тоді, коли ми протиставляємо його чуттєвому досвідові: що це за предмет, ми дізнаємося лише тоді, коли відчуваємо його. Цього досвіду не можна набути лише

за допомоги уявлень, він досягається за допомоги чуттєвих вражень і є правильним не лише тому, що ми маємо справу з байдужими речами. У випадку з ціннісним досвідом усе відбувається інакше: цінність свободи думок або відданості можна просто уявити, вигадати їх навіть у тих ситуаціях, коли свобода думки не лише не здійснюється, а й навіть пригнічується, а відданість не лише не зберігають, але й нехтують нею. Що таке справедливість, людина особливо гостро відчуває у тих ситуаціях, коли вона, ця справедливість, відсутня: там, де людина стає жертвою або свідком несправедливості. Так, Різлер [Різлер, 50] мав повне право стверджувати, що «несправедливість є одним із найсильніших стимулів правового почуття».

Виходячи з такої точки зору, дехто може зробити занадто поспішний висновок про те, що «апріорне знання цінностей» та ціннісний досвід створюються стійким і незалежним від них «царством цінностей». Разом з тим така думка викликає істотні заперечення [IV, 3]: адже про апріорність ми можемо говорити також і в іншому, більш вузькому розумінні —у цьому випадку вона означатиме не незалежність від кожного окремого ціннісного досвіду, а лише незалежність цього досвіду від «утілення цінності в життя»; те, що певна дія оцінюється позитивно, відбувається незалежно від того, чи буде вона здійснена насправді. Якщо саме це явище назвати за допомоги поняття апріорності, то таким чином ми висловлюємо точку зору, схожу на ту, яка міститься в дуалізмі Канта [§ 15,1, 1]: критерій істинності існує незалежно від того, чи будуть насправді його дотримуватися.

IV. «Внутрішня проблематичність» відчуття цінностей

Чи повинні ми вважати наш ціннісний досвід —наскільки це нам дозволяє відчуття цінностей —остаточною підвалиною наших уявлень про цінності? Чи нам необхідно зрозуміти внутрішній вимір цих ціннісних відчуттів, подивитися на них критично або принаймні пояснити їх? Що там у «задзеркаллі»? Це й є темою «внутрішнього виміру» проблеми відчуття цінностей.

У вузькому, ідеолого-критичному розумінні слова «внутрішній вимір», «підґрунтя проблеми» означає програму з'ясування справжнього стану речей, який приховується за фальсифікованими уявленнями. Таким чином, у зв'язку з цим виникає питання про те, чи не є наше відчуття цінностей та правове почуття хибно зорієнтованими ілюзіями, які приховують зовсім інші речі? У більш широкому, об'єктивному розумінні це слово означає лише намагання виявити те, що «дійсно» стоїть за певним уявленням, чуттєвим враженням або відчуттям.

У подальшому дослідженні можливості того, яким чином правове почуття та відчуття цінності можуть бути розглянуті з погляду їхнього «внутрішнього виміру» та ефективності, будуть наведені як приклади.

1. Природничо-науковий підхід. Відповідно до концепції соціальної біології [§ 8,1] можна було б припустити, що певні схеми соціальної поведінки «культивуються» тоді, коли групи, члени яких мають відповідну схильність до певної поведінки, віддають перевагу добору порівняно з іншими групами. Прикладами цього можуть бути —заборона на вбивство подібних до себе; інстинкт материнського захисту та турботи про молоду генерацію; заборона агресивного поводження з дітьми; емоційні заборони генетично шкідливого кровозмішування; певна готовність укладати шлюб з чужинцями, визнавати чужу територію, поважати впродовж певного відрізку часу завойоване кимось становище в групі й завдяки всьому цьому рятувати своє суспільство від постійних конфліктів; ймовірно, що цій меті слугує також готовність поважати старших, узагальнювати та передавати наступним генераціям життєво важливий досвід. Більш детальний аналіз показує, що такі генетичні програми об'єктивно необхідної поведінки суб'єктивно виявляються у вигляді інстинктів, потреб, заборон та диспозицій цінностей. Так, генетична програма турботи про нащадків суб'єктивно виявляється в материнській любові та її високій суспільній оцінці, з іншого боку —в презирстві до матері, неповнолітні діти якої залишаються без допомоги та турботи. У цих ціннісних орієнтаціях, можливо, закладені базові елементи наших моральних почуттів і тим самим нашого правового почуття. У зв'язку з цим зовсім по-іншому можна подивитися й на елементи «природного права»14. А з іншого боку, досить важко виокремити ті схильності в поведінці та ціннісні орієнтири, які є частиною природжених рис людини, й таким чином розмежувати те, що є в людині природженим, а що —елементом культурної традиції [§ 8,1, 3].

При цьому багато запитань залишаються відкритими. Як виникає у людини —якщо виходити із зазначених тез, які, дійсно, підтверджені досвідом, —почуття жалю до хворих та слабких —почуття, яке насправді повинне бути дисфункціональним у системі, спрямованій на добір найбільш життєздатних індивідів? Чи може тут йтися про якесь з відгалужень материнського інстинкту? Як можна розглядати соціальну турботу держави про не-пристосованих до життя та асоціальних елементів? Може, як якесь «божевілля», відхилення від одвічного плану природи?

Такі запитання звертають нашу увагу на те, що функціонально-біологічні ідеї, в свою чергу, окреслюють ті наміри, право на здійснення яких (виключне або переважне) ще потрібно довести: так, досить сумнівно, щоб, наприклад, мета збільшення життєздатності населення була врешті-решт виправданням усіх тих норм поведінки, які слугують цій меті, —наприклад, знищення людей, «не вартих того, щоб жити», або тих, які страждають спадковими хворобами, а також викорінення біологічно «неповноцінних» рас. Необхідні інші доведення, які б виправдали збільшення однієї раси за рахунок пригнічення іншої. Звичайно, зразки поведінки можуть бути пояснені за допомоги гіпотез соціал-дарвінізму. Проте для того, щоб обґрунтувати ці гіпотези, потрібні додаткові міркування. Вони повинні, наприклад, пояснити, чому максимально можливе збільшення власного виду або раси має першочергове значення. Ці погляди, що суперечать певним аргументам моралі, можуть бути обгрунтовані та переконливо доведені —але лише до тієї межі, за якою з'являється аргумент, який вимагає не лише констатувати факти, але й говорити про те, як людина повинна себе поводити.

Функціонально-біологічний підхід стає набагато переконливішим тоді, коли ми дізнаємося про те, що більша частина успадкованих інстинктів навряд чи виконала у розвитку людства функцію збереження життя та роду, але водночас схильність до такої поведінки є складовою частиною різноманітних соціальних норм [§ 8, II]. Лише «формування» та розширення природних схильностей до певної поведінки створює в процесі культурного розвитку такі норми поведінки, які можуть функціонувати, тобто досить надійні схеми поведінки: такий культурний вплив утілюється в ритуальних (зокрема релігійних), моральних та правових інституціях, які, вбираючи в себе відповідні імпульси, водночас установлюють їх релевантність та значимість.

У прямому розумінні «відповідне» культурне оформлення природно зумовлених мотивацій не виводиться водночас з ненадійної царини моральної аргументації. Остання спрямована на те, щоб із загального фактичного матеріалу виокремити змістовно диференційовані моральні почуття. Проте в самому фактичному матеріалі, навіть якщо ми зможемо інтерпретувати його функціонально, від цього все одно нічого не зміниться.

2. Культурно-історичний підхід. Культурно-історичний підхід також не може дати вичерпного пояснення своєрідності правових почуттів.

Цей підхід доводить, що індивідуальне сприйняття цінностей є наслідком культурних уявлень, які передаються від генерації до генерації; що повчання та традиція відіграють важливу роль у формуванні конкретної культури інди-

відуальних уявлень про цінності [§ 5, III; § 21, III]. Людина виростає під впливом моделей поведінки та цінностей того середовища, з якого вона походить; у зв'язку з цим і поведінка, і відчуття сприймаються як щось само по собі зрозуміле. Особистість засвоює ту програму, яку спостерігає у своєму соціальному оточенні. Йєрінг писав, що так, як дитина вивчає правила рідної мови як щось само по собі зрозуміле —не шляхом абстрактних настанов, а на прикладах безпосередньої живої мови, так само вона практично ознайомлюється і з поняттям власності, яку хтось у неї забирає, і з обов'язком повертати чужі речі. «Таким чином, атмосфера, в якій вона живе, є початком її освіти, вона починає вдихати в себе повітря моральних та правових уявлень, ще нічого не знаючи про це». До цього приєднуються настанови батьків, вчителів та інших людей. «Коли дитина потім стає дорослою, то моральні погляди та принципи, які вона отримує ззовні у такий спосіб, засвоюються нею настільки міцно, що стають частиною її внутрішнього «Я», чого вона навіть не усвідомлює й вважає, що це, засвоєне нею здавна, насправді є природженим» [Йєрінг, § 6, VII, 1965, S.417 f].

Проте традиція не пояснює походження ні «традиційних» уявлень про цінності, ані тих постійних змін у них, які відбуваються через постійну суперечку індивідуальних та традиційних уявлень про справедливість.

Якщо задати собі запитання про витоки традиційних норм поведінки, то перш за все йтиметься про звичаї спільного життя, які не лише можуть з'явитися завдяки постійному звертанню до традицій, але мають також певною мірою креативне або випадкове походження. Наприклад, норми поведінки можуть бути пов'язані з релігійними або філософськими поглядами —як у випадках буддистської, конфуціанської, християнської або мусульманської моралі. Правові норми також установлюють правила поведінки, «виховуючи» при цьому відповідне правове почуття [§ 6, VII]. У формуванні звичаїв спільного життя та створенні позитивного права не останню роль відіграє співвідношення сил та групових інтересів [§ 10, І]; водночас завжди існує прагнення до компромісу —як турбота про законний та справедливий порядок. Таким чином, прагнення справедливості є елементом створення традиції.

Виникнувши, «традиційна» колективна мораль потім постійно зазнає апробації та критики й, отже, постійно змінюється. У революційних поворотних пунктах морального та політичного розвитку виявляється обурення (яке сягнуло свого критичного рівня) індивідуальної свідомості традицією. В свою чергу, «первинні» критичні та рушійні моменти колективної моралі не можуть бути пояснені за допомоги однієї лише традиції.

Цілком ймовірно, що в розвитку норм людської поведінки якусь роль відіграють і певні «функціональні здібності». У зв'язку з цим можливим є те, що cum grano salis (з лат. —з іронією, глумливо) схема добору не лише пов'язана з успадкованими моделями поведінки, а й поширюється на ті моделі поведінки та усталені цінності, які зумовлюються культурним розвитком і, як правило, забезпечують довготривале функціонування тих моральних правил та правил поведінки, які пропонують лише групам, що їх поділяють, кращі (порівняно з іншими групами) шанси для виживання та розмноження [Хайєк, 1979; § 11, III, 4].

3. Філософський підхід. Філософське тлумачення проблеми відчуття справедливості спирається на «матеріальну етику цінностей» Макса Шелера та Миколи Гартмана. Вони стверджують, що емпіричне відчуття цінностей свідчить про наявність ідеальної, «самодостатньої», незмінної ієрархії цінностей. Зокрема, «чимось абсолютно інваріантним є порядок розташування цих цінностей» [Шелер, 1954,108; Гартман, розділ 29е].

Водночас наше розуміння етичних цінностей не може відбуватися поза межами нашої моральної свідомості. Якщо, наприклад, ми починаємо думати про існуюче «само по собі» царство цінностей та моральні закони, —ми можемо знати про них лише те, що повідомляє нам наша свідомість. Таким чином, це «феноменологічне обмеження» означає, що «проникнення» до цінностей, які існують «самі по собі», неможливе через їх відчуття —так само, як за допомоги нашого чуттєвого досвіду нам не вдається пізнати «річ у собі»; немає сенсу порівнювати об'єкт, який існує сам по собі, з інформацією про нього —оскільки ми можемо знати про цей об'єкт лише те, що нам відомо [Кант, Логіка, вступ, VII]. І зовсім нереально, за винятком того, що ми відчуваємо справедливим та законним, установлювати «самі по собі» принципи справедливості; оскільки не існує жодних критеріїв того, коли та якою мірою реальне почуття справедливості узгоджується з принципом справедливості, який існує сам по собі, або відступає від нього. Важко уявити, яким чином узагалі можна виявити концептуально-ціннісний зміст за межами того, що хтось, наприклад, вважає справедливим, гідним наслідування в моральному розумінні або тактовним (тобто таким, що оцінюється позитивно). Навіть «об'єктивність» формального принципу не означає, що його можна усвідомити поза змістовними структурами свідомості, а лише їхня дійсність має значення для будь-якої свідомості. Коротше кажучи, наша моральна свідомість залишається тією останньою інстанцією, на яку спрямовані наші зусилля етичного пізнання.

§ 20. Засади консенсусу

Суб'єктивні уявлення про справедливість можуть бути підґрунтям суспільного порядку лише тоді, коли поталанить подолати суб'єктивність та досягти консенсусу з проблем справедливості. Думка про те, що подолання суб'єктивності відбувається шляхом порозуміння з іншими людьми, знову перетворюється на підґрунтя для орієнтування людини в світі [див.: § 39,1, 2]. У питанні справедливості це означає всебічне обгрунтування того, що всі або більшість законослухняних громадян підтримують певне розв'язання проблеми справедливості. Коротше кажучи, йдеться про те, щоб відшукати такі правила спільного життя, які є прийнятними для всіх або принаймні для більшості громадян. У зв'язку з цим виникає запитання, чи можуть узагалі бути предметом консенсусу рішення, останньою інстанцією для яких є правова совість індивіда?

/. Здатність до консенсусу поглядів про справедливість

Дані чуттєвого досвіду ми називаємо загальновизнаними тоді, коли вони є спільними для безпосереднього досвіду будь-якої людини. Висловлювання «Яблука падають з дерева на землю» є справедливим тому, що його підтверджує досвід багатьох людей. Критерієм доведення є можливість безпосередньої констатації досвідних даних.

Питання полягає в тому, чи можна у такий самий спосіб, тобто інтер-суб'єктивно, перевірити на істинність і висловлювання про справедливість. Розгляньмо, наприклад, такі висловлювання, як «Несправедливо (незаконно) примушувати когось дотримуватися угоди, підписаної під дулом пістолета», «Є справедливим і законним, коли той, хто навмисне заподіяв шкоду, повинен відшкодувати збитки», «Несправедливо засуджувати голодну дитину на смерть за крадіжку їжі». Наслідком сприйняття таких висловлювань індивідуальним правовим почуттям було б емпіричне підтвердження певних ціннісних суджень, і не лише факту їхнього існування, але й факту схвалення або заперечення їх іншими людьми.

Але, мабуть, щодо такої інтерсуб'єктивної перевірки існує принципова перешкода. Звичайно, можна через взаєморозуміння переконатись у тому, що мужній порятунок життя і безкорисне зречення заслуговують взагалі схвалення, також і в тому, що мужня дія, безкорислива допомога і нетактовний вчинок викликають оцінки якісно відмінного змісту, що, отже, ці вчинки змістовно слід по-різному оцінювати. Зміст наших оцінок ми можемо пов'язати зі світом нашого досвіду: ми можемо виділити типові способи

поведінки, які викликають оцінки специфічного змісту. Однак чи в подібних обставинах інша людина пов'язує цінності з досвідом у такий же спосіб, як і я, —це в строгому сенсі перевірити неможливо. Водночас ми повинні пам'ятати, що це ж саме стосується й чуттєвого досвіду: ніхто не може строго довести, що чуттєве сприйняття однієї людини збігається з чуттєвим досвідом іншої, наприклад, мої враження від барв луки або фіалки, яка тут росте, інші, ніж у будь-якої іншої людини; по-різному ми сприймаємо звуки одного й того самого дзвону. Зміст наших відчуттів включається в певну їх структуру: наприклад, як відтінок певного кольору, як звук, що долинає від дзвону. У вузькому розумінні слова те, що передається суб'єктивно, —це аспект того змісту, який сприймається в межах певних структур. І навпаки, якісна своєрідність сприйманого змісту (аналогічного тому, який був згаданий вище) є особливою для кожної людини. Те, що для когось лука є такою самою зеленою, як і для мене, є однаково переконливим, як і той факт, що ціннісний досвід, якого я набуваю, переживаючи ситуацію мужнього врятування життя людини, має й для когось іншого такий самий зміст. Обидва ці випадки є очевидними, хоча в строгому розумінні слова вони пов'язані з гіпотезами, які не можна довести, але на яких грунтується наше буденне життя.

Проте питання полягає в тому, чи ми насправді можемо охопити най-ширше підґрунтя для тих уявлень про цінності, які узгоджуються між собою. У зазначених вище випадках —коли примусово підписаний контракт не обов'язково виконувати або коли за крадіжку їжі голодна дитина не повинна бути засуджена до страти —правова совість усіх або дуже багатьох людей в оцінці цих ситуацій буде одностайною. Широкий консенсус стосується передусім принципового та здійснюваного всім правовим суспільством наміру: кожен повинен мати найширшу свободу для свого самоствердження та індивідуального розвитку. Необхідно розглянути значну кількість реальних умов такого розвитку. Одностайно визначається й мета принципу справедливості: право на свободу та індивідуальний розвиток повинне обмежувати аналогічне право на свободу та індивідуальний розвиток наших близьких.

Постулат, який наголошує на рівноправності, вимагає також того, щоб усім були надані рівні можливості для індивідуального розвитку. До того ж метою діяльності держави, для чого й потрібний найширший консенсус, є забезпечення спокійного спільного життя людей. Усі ці наміри вже бути частково викладені в етичних поглядах на суспільство Арістотеля, Локка, Руссо та Канта [Циппеліус, Gesch, Кар.За, 13с, 14а, 16].

//. Конфлікти намірів як релятивізуючі чинники

Таким чином, зазначені вище (та інші) цілі, вже взяті самі по собі, можуть отримати найширше схвалення; водночас якщо говорити про пов'язані з ними лінії поведінки, то спочатку потрібно конкретизувати питання. Тут найчастіше потрібно враховувати дуже різноманітні, іноді —взаємо-доповняльні, а інколи й протилежні цілі. Крім того, виникає питання про те, чи може бути зреалізованою, і якщо так, то наскільки, та чи та мета [§ 17, III]. Так, з одного боку, гарантування правового спокою та порядку може суперечити вимозі найширшої індивідуальної свободи; проте, з іншого боку, надійно гарантуються права та свободи всіх громадян. Соціально-державне регулювання та ті заходи, які здійснює держава, мають на меті забезпечити соціальну справедливість та добробут усіх громадян; водночас у них існує небезпека відмови від конкуренції, стримування індивідуальної свободи розвитку, послаблення приватної ініціативи. Поважання людської гідності одних людей може вимагати обмеження свободи думки інших. У питаннях про переривання вагітності право самовизначення матері, а у деяких випадках —і наміри політики народонаселення, спрямованої на обмеження народжуваності, здійснюються за рахунок ненароджених життів.

Таким чином, думки про «справедливий» правовий порядок постійно повинні враховувати численні, часто-густо протилежні наміри й доводити при цьому, які з них повинні реально здійснюватися. Водночас те, які саме цілі потрібно вибирати й —особливо —які з них потрібно здійснювати, часто-густо оцінюється по-різному.

Тут беруться до уваги ті різні тенденції, яким віддають перевагу різні люди. На тому факті, що різні люди мають різну систему цінностей, Едуард Шпрангер [Шпрангер, 1950,121 ff, 312 ff] будує своє вчення про типи: окрема людина (якщо говорити образно) впорядковує свої цінності відповідно до структури своєї душевної організації. Враховуючи це, він виокремлює —залежно від того, які тенденції переважають, —людину економічну та державну, а також соціальну, естетичну, теоретичну та релігійну.

Ці переважні тенденції є якоюсь мірою природженими. Водночас значною мірою вони зумовлюються зовнішніми умовами життя. Провідні ідеї культури [§ 17], в середовищі яких зростає особа, дуже часто визначають її персональні преференції. Має значення також персональний контекст досвіду. Певну роль можуть відігравати вже сам соціальний стан та професія. Як писав Рудольф фон Йєрінг [Йєрінг, 1921], перш за все ми вважаємо значними ті речі, які створюють умови для нашої професійної діяльності. Вод-

ночас і окремі переживання впливають на особистісну систему цінностей. Якщо, наприклад, свобода думки обмежена до приниження людської гідності, то тим самим зростає відчуття її цінності.

Таким чином, одні й ті самі цінності по-різному «важать» для різних індивідуумів. А мінливість їхніх уподобань перешкоджає тому, щоб індивідуальна виваженість намірів залишалася весь час постійною. Особливо вона заважає досягненню згоди стосовно правильності певного рішення. Адже завдяки саме таким рішенням людина знає, як себе поводити в конкретній ситуації. Саме тому релевантні лінії поведінки роблять неможливим цілковите досягнення згоди.

///. Консенсус —головний принцип розумних рішень

1. Програма раціонального взаєморозуміння в питаннях справедливості. Навіть якщо спроба дійти цілковитої згоди в усіх рішеннях, що стосуються конфліктів інтересів, може здаватися безнадійною, все ж таки необхідно, наскільки це можливо, позбутися великої різноманітності думок з цього питання. Це можна здійснити в межах раціонального методу. Іспанський філософ права Рекасенс Зіхес та бельгійський логік Перельман підкреслювали думку про своєрідну раціональність практичних міркувань: практичні, цілепокладальні питання людського життя й відповідно функції права, які мають своє призначення в тому, щоб позитивно впливати на соціальну дійсність, відповідають, на думку Р.Зіхеса, особливому типу логічних суджень, а саме логіці розумної аргументації [39,1]. Аналогічним чином описував юридичну логіку й Перельман. Він вбачав у ній логіку аргументованої дискусії, в ході якої відшукуються та обґрунтовуються проблематичні розв'язання практичних питань, особливо ж йдеться про те, щоб захистити справедливість за допомоги узгоджених між собою рішень [39,1].

2. Державно-правові конституційні принципи. Головні принципи розумного знаходження рішень стосуються класичних характеристик державно-правових конституцій. Останні є наслідком роздумів, принципи яких (передбачаючи всі можливі суперечки) мають своєю метою організацію спільного життя правового суспільства.

Раціональність рішень та особливо збереження дистанції стосовно конкретних і, таким чином, однобічних інтересів необхідні насамперед тоді, коли дії держави є похідними від загальних норм і відповідно від принципів законності. У такий спосіб виявляє себе принцип однакового обго-

ворення. Водночас втілюється й положення Канта про те, що головні принципи, максими рішень можуть бути істинними лише тоді, коли їх можна узагальнити [§ 15]. Таким чином, здебільшого здійснюється та функція, яку Роулз називав «вуаллю незнання» [§ 16, III]. Щоправда, таким чином установлюється, як ми вже зазначали, необхідна, але ще не достатня умова істинності рішень: не все, що можна узагальнити, є (на цій підставі) істинним.

Дистанція стосовно конкретних інтересів-обов'язків та зменшення у такий спосіб кількості нераціональних мотивів рішень досягається за допомоги створення нейтральних інстанцій, які виробляють відповідні рішення; при цьому вихідною є точка зору репрезентуючих систем [IV].

Крім того, гарантією правильності рішень стає відкрите й розумно обґрунтоване обговорення. Головними правилами гри тут є відкрита участь громадської думки та волевиявлення в обговоренні та критичних дискусіях. Як правило, це гарантується свободою думок, зібрань та об'єднань. Аналогічній меті слугують також публічність парламентських та судових слухань та особливо —контроль над державними ідеями з боку громадськості: таким чином, кожен повинен мати можливість вивчити всі обставини та аргументи для певності в тому, що все відбувається розумно й правильно. Коли приймаються державні рішення, то їх раціональне й відкрите обговорення та «чесна поведінка» взагалі мусять гарантуватися діями інших принципів і перш за все принципом слухняності перед законом «andiatur et altera pars» (з лат. —«нехай буде вислухана й інша сторона»). Завдяки всім цим принципам гарантується з'ясування всіх досі прихованих значних фактів та аргументів, розпізнавання та оприлюднення всіх однобічних маніпуляцій.

Раціональний характер та контрольованість рішень мають на меті також обґрунтування обов'язків, продиктованих законами, судовими рішеннями та адміністративними актами. Раціональному поясненню здатності до консенсусу слугують, зокрема, зусилля, спрямовані на знаходження остаточного рішення на підставі узгоджених між собою попередніх рішень та приведення цього результату у відповідність з пануючими в існуючому правовому суспільстві уявлень про справедливість; важливим вихідним пунктом для останніх є конституційні та інші правові норми, які існували раніше, правові принципи ухвалення судових та адміністративних рішень, існуючі звичаї та інституції суспільного життя [§21, II]. Все це дає можливість переконатися в тому, що ті проекти рішень, які пропонуються, перебувають річищі відповідної традиції й можуть отримати в правовому суспільстві загальне схвалення.

3. Правила тлумачення. Тлумачення законів також стосується проблем ^правелливості: у цьому випадку переслідується намір вибрати та уточнити їі з можливих інтерпретацій (і відповідно —ті варіанти значень, які закладені в положеннях закону й залишають певний простір для свого тлумаченая), які «відповідним чином» співвідносять закон з існуючими нормами. Такий вибір значення зорієнтований на відповідне та правильне регулювання поведінки. Він здійснюється згідно з правилами розумного прийнятій рішень, які мусять визначити та обґрунтувати, чому саме приймається рішення на користь певного тлумачення. Тлумачення має «характер дискурсу, в якому висуваються підстави, протиставляються інші підстави і зрештою вирішальне значення мають кращі підстави» [BVerfGE, 82, 38 f]. '. Таке пояснення використовує типові аргументи (критерії пояснення): вони ^мусять слугувати здійсненню «законних намірів». Останні мають раціональне обґрунтування в державному розподілі функцій: повинні бути зреалізовані jj уявлення про наміри та доцільність, які використовувалися законодавчою ■рладою після виникнення норм. Обґрунтування повинне також забезпечити ^єдність права»; іншими словами, норму потрібно обґрунтувати, пояснити /іаким чином, щоб вона органічно вплелася в існуюче законодавство, відпо-]мдаючи при цьому намірам інших правових норм [§ 39, III, 3]. Типізація .-аналогічних випадків слугує тому, щоб спрямовувати обгрунтування в раціональне річище [§ 40]. Подальша «послідовність та виваженість» аргумен-/гації веде до правильного розв'язання проблеми: у такий спосіб демонструваться ті реальні наслідки, до яких приводить та чи та інтерпретація, й досягається обґрунтування, пов'язане з оптимальним та справедливим задоволенням зачеплених інтересів [4].

Загалом, як завжди, застосовується велика кількість аргументів, які частково взаємодоповнюють, а частково суперечать один одному. Серед аргументів, які логічно й вербально можливі та узгоджуються з певними законними намірами, вибираються найбільш значні, що приводить до справедли-. вого результату. Якщо правила аргументації не дають таких наслідків, то одним з можливих виходів із ситуації залишається виявлення та заповнення прогалин у законі [§ 39, III, 4].

4. Аналіз рішень. У процесі інтерпретації, а також у тому випадку, коли законодавчій владі потрібно розв'язати конфлікт інтересів, застосовують аналіз рішень [§ 26, І, III]. Він слугує тому, щоб виявити всю різноманітність чинників, які відіграли певну роль у формуванні рішень, спрямованих на досягнення відповідної мети. Аналіз рішень полегшує раціональне прове-

дення дискусії про мету конфлікту та знаходження тієї альтернативи в рішеннях, яка забезпечує реалізацію цієї мети оптимальним чином. За такого аналізу рішень йдеться частково про «наміри» або «цілі», частково про «цінності», частково про «інтереси». Можна використати будь-який із зазначених термінів: «наміри» або «цілі» означають те, до чого прагнуть, а саме —придбання або збереження певних «цінностей» або майна і, таким чином, задоволення певних «інтересів» (потреб).

Перш за все необхідно, оглянувши проблему із загальної точки зору, визначити, на яку з цих цінностей, що захищаються, вибране рішення може вплинути, з одного боку, позитивно, а з іншого —негативно. «Бажаність» або «небажаність» цього впливу визначається окремо для кожного конкретного випадку. Це відбувається шляхом досягнення найбільш усеохопно-го консенсусу. Як вихідна точка для визначення значущості того чи того рішення часто-густо постає сам правовий порядок: так, наприклад, законодавчі санкції, які передбачають різне покарання за вбивство людини та за штучний викидень, звичайно ж, визнають більш високу цінність людського життя, ніж життя ембріона. Крім того, природно, що фундаментальні цінності, тобто ті цінності, завдяки яким стають можливими й інші цінності, є найважливішими для права: так, необхідність забезпечення продуктами харчування матиме перевагу перед культурними потребами. Значимість приросту власності та негативна оцінка заподіяної шкоди також залежать від того, наскільки це майно фактично використовується. Значення домагань (наприклад домоуправління) задовольнити інтереси визначається також обмеженістю необхідних благ (приміром відповідних квартир). Крім того, певне значення мають інтенсивність та обсяг набутої цінності —наприклад популярності, здобутої завдяки пресі; в останньому прикладі йдеться не стільки про міру цієї популярності, скільки про те, наскільки вона є глибокою.

Поряд з «бажаністю» або «небажаністю» можливих результатів рішень виникає також питання про те, наскільки високою є ймовірність фактичного впливу цих рішень. Ця ймовірність оцінюється на основі задіяних законів природи і соціальних наукових емпіричних законів. Виходячи з чинників «бажаності» («небажаності») або «ймовірності» («неймовірності») прийнятих рішень стосовно певної цінності, визначається їхня корисність або шкідливість. Таким чином, загальна цінність рішення вимірюється сумою переваг або недоліків; зокрема, загальною кількістю того позитивного, з одного боку, та негативного —з іншого, що стосується відповідної цінності.

Для досягнення оптимального задоволення інтересів у межах конкрет-[ОЇ спільноти використовується, зокрема, принцип поміркованих відносин а заборони всього надмірного. Відповідно до цього принципу інтереси южна зачіпати лише у тому випадку, якщо їх обмеження відповідає пев-[Им потребам, а саме: якщо потреба у безпосередньому втручанні перева-кає заподіяну ним шкоду. Якщо необхідно вибирати між різними потреба-си у втручанні, кожна з яких урівноважена відповідною потребою (тобто відповідає» стосункам), то тут вступає в дію заборона надмірності. Така аборона вимагає вибору тієї міри, яка якнайменше шкодить протиставленім їй інтересам, —щоб ця необхідна міра не переступала через ті інте->еси, яким вона завдає шкоди.

За допомоги такого аналізу рішень пощастить уникнути різноманітності умок або подолати цю різноманітність; при цьому завдання полягає ще й в узагальненні подоланих точок зору. В результаті раціональної дискусії про іеревагу тих чи тих інтересів вдається з'ясувати, які саме інтереси можуть 5ути задоволені за допомоги відповідного рішення і якою є міра ймовірності дієї ситуації. На основі такого аналізу можна в мисленні модифікувати рі-щення і в такий спосіб порівняти альтернативні рішення; це полегшує знаходження компромісу між вигодою і шкодою, на справедливості якого здійснюється консенсус. Але продуктивна здатність такого аналізу є все ж обмеженою. У складних ситуаціях соціального життя, до яких право й має найбезпосередніший стосунок, інтереси (часто-густо суперечливі), різноманітність яких нерідко важко систематизувати, відіграють досить істотну роль. Раціоналізація ж рішень з приводу тих чи тих цінностей має свої принципові межі там, де йдеться про вибір різних рішень та намірів, за такого вибору до уваги беруться різні переваги, які не можна раціонально обґрунтувати [II]. Для зважування інтересів виправданими є ті ж основні положення, які мають значення і для розв'язання питань про справедливість: вони доступні для регулярного раціонального обмірковування, але не доступні для жодного строгого методу розв'язань [Циппеліус, WdR, Кар.8 9].

5. «Системна схожість» (аналогічні складні підходи до рішень). У кожному суспільстві для типових життєвих ситуацій створюються ти-оові нормативні моделі —такі, наприклад, як сімейне право, торговельне право, конституційне право (організація політичної влади та гарантуван-ня громадянських свобод); такі нормативні комплекси, які впорядковують більші чи менші царини життя, є, як правило, також конденсатом переважних правових почуттів суспільства, які стосуються зазначених царин

життя. Якщо нам зрозуміле слово «система» (= взаємозв'язок), то відповідно до точного значення цього слова зазначені вище нормативні структури, які регулюють більші чи менші царини життя, ми можемо визначити як частини системи права. Виходить більш-менш вдала система регулювання складної структури інтересів конкретного суспільства в певній істо-рико-політичній ситуації.

Ці нормативні структури —чи то сімейне, чи то конституційне право, —які існують у різних правових суспільствах, можна порівнювати між собою. З цією метою ми можемо, зокрема, звернутися до царини правової або конституційної історії: з різних конституційних порядків, сімейно-правових норм, які витримали випробування практикою, були вибрані й залишилися тільки ті, що як практична правова нормативна структура потреб громадян є відповідно до колективної думки більшості більш справедливими, ніж інші норми. Проведення таких досліджень є одним із найважливіших завдань порівняльної характеристики законів та конституцій.

Для розв'язання проблем справедливості використовується також метод «спроб та помилок»: те, що у певний період часу може видатися «найкращим для цього часу рішенням», у процесі історичного розвитку знову стає предметом обговорення, оскільки попереднє рішення витісняється іншими моделями соціального порядку, з більш досконалими ціннісними стосунками.

6. Межі раціоналізації. Принципи аналітичного міркування та прийняття рішень, якщо ними керуються цілком та бездоганно, слугують спрямуванню справедливих рішень у раціональне річище. Водночас вони не створюють ніякого підґрунтя для точного методу. За допомоги переконливих, практичних, зорієнтованих на досягнення мети аргументів, побудованих відповідно до правил формальної логіки, неможливо врешті-решт прийняти рішення, для цього необхідно також подивитися на різні наміри з точки зору їхньої значимості. Останньою інстанцією, яка дозволяє зробити висновок про справедливість тієї чи тієї максими поведінки й відповідно про найбільш вдалий за своєю переконливою силою аргумент, що спрямовує поведінку, залишається совість окремих людей або той «внутрішній трибунал», як називав совість Кант [§ 18,1, 1,2]. Що ж стосується проблем справедливості, які зазвичай включають в себе оцінки й передбачають, зокрема, зважене ставлення до суперечливих намірів та інтересів, то тут аргументоване мислення необхідне лише для того, щоб досягти максимально можливого консенсусу, тобто такого результату, який був би найприйнятнішим для правової свідомості [§ 21].

IV. Інституційне гарантування розумних рішень

Головні принципи розумних рішень є у правовій державі інституційно гарантованими. Це здійснюється за допомоги зазначених вище державно-правових конституційних принципів [III, 2] і особливо за допомоги державно-правової репрезентативної системи: це дозволяє вдосконалити раціональність та контрольованість рішень, забезпечує дистанцію до конкретних інтересів і створює важливі передумови для того, щоб процес прийняття рішень відбувався у контрольований, найбільш раціональний, «культивований»

спосіб.

Створення представницьких, репрезентативних органів є «технічною» передумовою для того, щоб правильно визначити функції регулювання та прийняття в правовому суспільстві рішень, а також установити державно-правову систему примусового контролю. Тільки організаційно відмінні політичні влади можна задіяти, протиставивши одну одній інституціалізова-

ним способом.

Ця система дає можливість розмежувати інстанції, які приймають рішення, та встановити максимально можливу дистанцію між інтересами, які конфліктують, з одного боку, та органами, які мають прийняти щодо них рішення, —з іншого. Ці функції дистанційованого та раціонального прийняття рішень здійснюються незалежним судом [§ 36, II, 1].

Менш ефективним є диференціювання ролі бюрократії або парламенту. Проте вимога дистанційованих рішень діє також і тут; бюрократичні працівники повинні бути позапартійними, а парламентарі —не мати конкретних

доручень.

Там, де державні акти підлягають судовому контролю, вони неухильно спрямовуються діями держави в річище правових і перш за все конституційно-правових постанов та мотивувань; з урахуванням цього розв'язуються (частково у вигляді правової аргументації) конфлікти інтересів, які відбуваються, щоправда, в тих межах та згідно з тими правилами гри, які встановлює право.

Проте розглянуті навіть з такої точки зору парламентські методи та дії виконавчої влади містять у собі певні раціональні елементи, що виявляється, зокрема, в контролі над діяльністю представницьких органів з боку громадськості: періодично вибори створюють у рамках багатопартійної системи «легітимуючий тиск» на представницьку діяльність, «тиск», який необхідний для виправдання всіх справедливих рішень, які зачіпають громадські інтереси, перед «аудиторією» правового суспільства (якщо не взагалі перед усією «світовою» аудиторією) [§ 21,1, 3].

Таким чином, представницька система дає можливість звернути увагу на всю сукупність рішень, створюючи при цьому певну дистанцію стосовно конкретного сплетення інтересів, і посилити раціональність рішень. Також і щодо громадської думки у репрезентантів, що періодично обираються, залишається простір для гри, щоб з державницьких міркувань іноді плисти проти вітру громадських сьогоденних настроїв зі сподіванням, що народ до наступних виборів переконається у вірності їхньої політики, і з ризиком сплатити рахунок на виборах, якщо цього не вдасться досягнути. Між сьогоденними подіями і розрахунком на виборах простягається час протверезіння і роздумів, який відкриває шанс діяти з кращого державницького погляду всупереч громадському сьогоденному настрою. В цьому полягає також окультурююча робота представницької системи. Легітимаційне завдання представницької влади і особливо високого суду полягає в тому, що вони стають «провідниками-розвідниками», які впливають на розвиток правових уявлень суспільства й спрямовують їх розвиток у річище розумної аргументації. Коли запропоноване нами рішення вписується в контекст схожих з ним рішень, то ми переконуємося в тому, що воно вписується в системні зв'язки [§ 38, III] й узгоджується з існуючою традицією [§ 18, II].

Водночас усе це є обґрунтуванням того, що окремі рішення можуть бути прийнятними для всього правового суспільства. З цією готовністю до консенсусу пов'язана депутатська діяльність: її завданням є прийняття узгоджених рішень, здатних переконати більшість [§ 21,1,3].

§ 21. Пануючі уявлення про справедливість /. Нормативність пануючих уявлень про справедливість

1. Підґрунтя практичної легітимації. Оскільки не може бути однакових для всіх часів та народів уявлень про справедливість, то людина змушена йти до розв'язання всіх питань шляхом максимально можливого консенсусу [§11, III, 3]. Про це свідчать і найважливіші засади практичної легітимації.

У цьому розумінні потрібно перш за все вести мову про принцип демократії, який найбільшою мірою повинен брати участь у створенні моделей порядку: політичні та правові волевиявлення мають знаходити своє обгрунтування в найширшій підтримці найбільшого числа громадян. У цьому випадку перед індивідуумами відкриваються широкі можливості для самореалі-заціїв політико-правовій царині [§11, II, 4]. Там, де неможливе досягнення

цілковитої згоди, принцип більшості faute de mieux (з фр. —помилка кращого) пропонує високі шанси для утвердження в суспільстві тих уявлень про справедливість, які щонайбільше вкорінені в совісті та правосвідомості громадян. Водночас принцип поважання людиною думки будь-якої іншої людини як моральної інстанції обмежує дію принципу більшості; рівною мірою повинні враховуватися гідність і право участі кожного громадянина у створенні рішення, яке не може бути просто відкинуте більшістю —у протилежному випадку порушуються головні передумови принципу загального консенсусу.

З іншого боку, й потреби правової безпеки примушують —якщо закон не пропонує ніяких певних моделей поведінки —під час розв'язання питань справедливості звертатися до уявлень, які поділяють усі члени правового суспільства, до існуючих звичаїв. Відповідно до цих уявлень, кожна окрема особа повинна планувати всі свої дії; крім того, кожен повинен бути впевненим у тому, що засадовим стосовно рішень судді є саме цей принцип, а не його власна правова свідомість. Коли англо-саксонське рівне право визначило совість канцлера як критерій справедливості рішень, англійський юрист Джон Селден цілком слушно зазначив: зробити критерієм істини совість канцлера рівноцінно тому, що крок канцлера був би вибраний за міру довжини —й наскільки ненадійною була б ця міра15.

Сама ефективність права залежить від того, наскільки тісно право пов'язане з моделями поведінки, які відповідають нормам соціальної моралі й відповідно до яких, як правило, організуються всі соціальні дії (зокрема, у вигляді існуючих «звичаїв»): найбільші шанси досягти слухняності громадян перед законом надає право, яке більшість вважає справедливим.

Принцип рівноправної поведінки вимагає також того, щоб в одному й тому самому суспільстві в аналогічних випадках застосовувалися, наскільки це можливо, аналогічні ціннісні критерії, тобто критерії оцінок, які отримали найширше визнання і є незалежними від точки зору судді, яка може змінюватися.

2. Вимоги з'ясування пануючих уявлень. Якщо більшість спільно приймає найкращий варіант рішення, то підґрунтям цього рішення є не просто опитування думок більшості. Демократичний процес не примушує громадян завжди діяти згідно з переконаннями своєї совісті, але надає їм можливість приймати рішення не як безстороннім учасникам. І тут виникає небезпека того, що думка більшості виявиться висунутою на передній план

15 G.Radbruch, Der Geist des englischen Rechts, 1958, S.52

«синхронізованою точкою зору» [IV], яка часто-густо є результатом маніпуляції інтересами. Тому на практиці уявлення про справедливість та думка більшості (як результат сугестії, а також як насправді зумовлена конкретними інтересами) повинні бути відокремлені одне від одного. Для того, щоб подолати зазначені слабкі боки поглядів більшості, демократичний принцип потрібно доповнити описаними вище державно-правовими принципами, «з'ясувати» за допомоги відповідних установ здатність населення до консенсусу. Для досягнення рішень, зміст яких був би особливо сталим завдяки своїй відповідності совісті та правосвідомості громадян, необхідно вжити відповідних інституційних та процедурних заходів [§ 20, III, IV].

3. Вплив на репрезентований принцип. Якщо максимально всеохоп-ний консенсус постає як легітимуюче підґрунтя для справедливих рішень, то представницькі органи намагаються прийняти такі узгоджені між собою рішення, які здатні переконати більшість, і відповідно —бути визнаними переважною частиною правового суспільства (вимога «акцептації»).

У протилежному випадку вони втрачають свій демократичний «авторитет». Останній означає (у своєму найпотаємнішому розумінні) готовність громадян до ідентифікації, тобто готовність вважати себе ініціаторами (auctores) рішень, прийнятих представницькими органами: «Я зробив би саме так».

Таке звертання до готовності населення або його більшості до консенсусу —не зреалізований образ, а цілком реальна необхідність. Особливо яскраво це виявляється в діяльності уряду та парламенту: вони повинні не лише постійно зважати на думку парламентської опозиції, але й обґрунтовувати свої рішення перед громадською думкою [§ 20, IV].

Навіть якщо урядовій та парламентській більшості поталанить досягти схвалення більшості своїх рішень переважною частиною суспільства, все одно за умов багатопартійної системи саме рішення, які потрапляють у поле зору суспільних інтересів, у наступних виборах знову можуть забезпечити більшість голосів.

Суд, особливо верховний суд, також перебуває під «легітимаційним тиском» правового суспільства, а саме при вирішенні всіх тих питань, які стосуються участі судових законів у розв'язанні проблем справедливості. Зазначений «легітимаційний тиск» особливо відчувають суди, які піклуються про збереження демократичної авторитетності —тобто здатності громадян до ідентифікації. «Санкції» полягають у цьому випадку у ризику втрати авторитету та впливу суду, що пов'язане з пануючими в суспільстві правовими уяв-

леннями; це стосується й тієї провідної функції, якою найбільш повно володіє парламентська законодавча влада.

Таким чином, у системі репрезентативної демократії, у правових рішеннях та у рішеннях справедливості діє не просто «еліта», а «тимчасова еліта», яка може зберегти свою ефективність упродовж тривалого часу у тому випадку, якщо її підтримує повний та всеохопний консенсус більшості.

В описаному взаємозв'язку представницьких дій та громадської думки виявляється тісний взаємозв'язок «легітимації дією» та «легітимації консенсусом» [§11, II, 4]; тобто взаємозв'язок такої, що «раціоналізує» та «культивує», участі представницьких, репрезентативних дій, з одного боку, та їх зворотного зв'язку з принциповою здатністю правового суспільства до консенсусу —з іншого [§ 20, IV].

Якщо узагальнити все зазначене вище, то державно-правова репрезентативна демократія виявляється не просто способом виходу із складних ситуацій, а найкращим варіантом демократії, який дає можливість контролювати державні справи, а також знаходити компетентні та розумні правові та політичні рішення, які вивищуються над тимчасовими пориваннями та бездумністю. Таким чином створюється стабілізуючий елемент у повсякденному плині думок та поглядів. Саме таку роль може відігравати в демократії політичний діяч, хоча саме ця його можливість не завжди реалізується.

Попри всі інституційні зусилля щодо раціонального з'ясування правових рішень та незважаючи на їх зворотний зв'язок з готовністю більшості населення до консенсусу, все ж таки державно-правова репрезентативна демократія не може сягнути ідеалу —досягти за допомоги своєї політичної системи співіснування керованих розумом індивідуальних автономій [§ 26, III, 1]. Це відбувається вже тому, що люди мають різну совість [§ 20, II]. Державно-правова репрезентативна система не може гарантувати того, що питання справедливості та правосуддя будуть врешті-решт розв'язуватися виходячи з правосвідомості більшості, а не на підставі особистої зацікавленості або зма-ніпульованих поглядів та настроїв. Крім того репрезентативна система, зі свого боку, створює силові структури, які стоять на службі її власних однобічних інтересів. Але загалом є багато шансів для гармонійного та розумного компромісу інтересів у правовій державі, компромісу, який передбачає необхідність зменшення загальної кількості суб'єктивних впливів та наближення рішень до правосвідомості більшості.

Саме такі правові та конституційні системи створюють якнайкращі умови для того, щоб юридичні концепції проходили через процес складного та багатошарового творення шляхом «спроб та помилок». Таким чином, за

допомоги численних гарантій дистанційованого та раціонального прийняття рішень створюється схвалений більшістю тезаурус норм та правових принципів.

//. Вихідний пункт пануючих уявлень про справедливість

Пропозиція орієнтуватися на пануючі, тобто визнані більшістю, уявлення про справедливість приводить до питання про те, в який спосіб можна прийти до створення таких уявлень поняттєвим, «операційним» шляхом, де шукати їхній вихідний пункт. У конкретному суспільстві не існує цілісної, недиференційованої громадської думки; тут може йтися лише про різні, тематично артикульовані погляди, які знаходять іноді більшу, а іноді —меншу підтримку [Циппеліус, AStL, § 28, IV, 1]. Проте деякі межі існують і при з'ясуванні цих певних тематичних уявлень [§ 5, III]. Для пануючих у суспільстві уявлень про справедливість існують певні точки відліку: вони полягають у конституційних та інших нормах попереднього правового порядку, у правових принципах судових та адміністративних рішень, а також в інституціях суспільного життя.

Найважливішою підставою для зазначених уявлень про справедливість є сам правовий порядок у його цілісності. Він виходить з того, що втілюються в життя й зберігаються —принаймні відповідно до головного напряму розвитку права —ті погляди, які користуються підтримкою у цьому суспільстві: так, законодавець, як правило, орієнтуватиметься на пануючі уявлення про цінності вже тому, що він пов'язаний із звичаями та принципами ухвалення судових рішень у минулому; парламентські дискусії також загалом завжди враховують громадську думку [1,3]. Навіть у тих випадках, коли в цьому немає особливої потреби, суспільство здебільшого орієнтується на уявлення про справедливість діючого права й тісно з ним пов'язане [§ 6, VII]. Прагнення бути втіленням пануючих етико-правових уявлень стосується тих принципів справедливості, які закладені в конституції держави, —це перш за все головні правові гарантії. Категорії справедливості виявляються також і в тих правових рішеннях, які є узагальненням різних судових рішень. Цілі генерації юристів створюють крок за кроком (через прийняття своїх рішень) юридичну традицію. При цьому вони постійно орієнтуються —в різноманітних аспектах своєї діяльності —на схожі способи розв'язання юридичних проблем, звертаючи свою увагу на те, щоб запропоновані рішення були прийнятними для всього правового суспільства [1,3]. Творить традицію тільки те, що може отримати загальне схвалення.

Таким чином, існуючі у правовій системі норми та принципи, до них належать і принципи демократичної держави, загалом є втіленням досягнутого консенсусу в розумінні права більшістю. У межах правової системи консенсус з певних питань права та справедливості може «визначатися» на різних її рівнях і з різною мірою обов'язковості: на рівні вищих конституційних норм, нарівні просто законів, а також на рівні другорядних законів та практичного застосування права. При цьому конституційні норми утворюють ті своєрідні межі, в яких уже інші компетентні органи намагаються досягти згоди з приводу розв'язання правових проблем та вироблення перш за все відповідної законодавчої думки. Водночас законодавчі норми та норми іншого рівня залишають простір для смислової інтерпретації та прогалини, які ставлять перед відповідними органами, що відповідають за практичне застосування права, завдання знаходження правових рішень проблемних ситуацій. Такі інтерпретації та заповнення прогалин можуть стати постійними. На цій підставі знову існує ймовірність «виникнення» питання про єдність громадської думки з приводу справедливості рішень: домінуюча практика інтерпретації закону або заповнення його прогалин належним чином може стати об'єктом дискусії й бути заміненою іншою практикою. Закони здатні змінюватися й можуть бути скасовані. За межами критики впродовж тривалого часу не можуть залишатися навіть конституційні норми, які підлягають (часто-густо під впливом несприятливих обставин) законній конституційній ревізії, а у крайніх випадках —революційній зміні.

Певний етико-правовий контекст створюють не лише правові принципи національного права, але й відповідні принципи більш широкого культурного середовища; саме до цих правових принципів, які отримали загальне визнання в широкому контексті всієї культури, —ius gentium (з лат. —міжнародне право), —звернена, зокрема, практика застосування римського права. З'ясування таких принципів є найважливішим завданням порівняльного права. Порівняння того, як певні правові проблеми розв'язуються в спорідненому правовому середовищі, може не в останню чергу надати імпульс і аргументи для розв'язання власних проблем [§ 39, II, 1], які мають місце у творенні і тлумаченні законів16.

Крім того, соціально-етичні уявлення знаходять своє відображення також в існуючих звичаях та певних царинах суспільного життя, наприклад у формах шлюбу, що передаються від генерації до генерації. Так, у своєму славнозвісному визначенні правознавства Юльпіан підкреслює значення

'"Ch.Stark, Rechtsvergleichung im nffensichtlichen Recht, JZ, 1997, S1024 f

humanarum rerum notitia (з лат. —знання людських справ) [Dig., I, 1.10, 2]. Спосіб організації спільного життя людей, що виникає із самої дійсності, завжди був великим учителем юриспруденції, саме до нього повинне було звертатися право в ранні епохи законів, суддів та судових засідателів; у нього навчався і автор середньовічного посібника з права; за сучасних умов він часто-густо приховується під поняттям «природи речей» [§ 12, V], без нього взагалі було б неможливим, наприклад, римське або англо-саксонське державне право. Вкорінені в самій дійсності інституції соціального життя (наприклад конституційні домовленості, певні способи організації сім'ї, певні традиції та способи організації торговельних зв'язків) створюються через те, що поведінка зацікавлених сторін орієнтується на певні нормативні зразки, які вже як доправові норми поведінки організовують спільне життя людей. Таким чином, практика соціального спільного життя є своєрідною відправною точкою для таких «доправових» норм поведінки, які є втіленням пануючих уявлень про належну, правильну поведінку. Відповідно існуючий звичай або створена інституція можуть поставати не просто як факти, які задають критерій оцінки правових рішень; це можливо лише тоді, коли вони постають як утілення пануючих соціально-етичних уявлень. Вони можуть бути підставою для прийняття справедливих рішень лише у тому випадку, коли усвідомлюються та відчуваються саме як позитивні, а не як негативні традиції.

Не в останню чергу методи емпіричного вивчення громадської думки потрібні для того, щоб установити, наскільки відповідні етико-правові погляди сприяють розв'язанню певних питань, —наприклад, питання про те, чи можливо взагалі, а якщо так, то за яких умов та за яких обмежень, переривання вагітності або подання допомоги людині, яка воліє померти. Часто-густо, особливо тоді, коли не зачіпає власні інтереси опитуваних, їхня відповідь визначається не безсторонньою «моральною інстанцією», а тією роллю, яку відіграє це запитання для них самих —неначе запитання «Що згідно з твоєю совістю є справедливим?» звучить так: «Що є вигідним особисто для тебе?». Отже, ми тут наражаємося на ту саму небезпеку фальсифікації, з якою мали справу тоді, коли розглядали проблему прийняття демократичних рішень більшістю голосів [1,2].

Таким чином, система етико-правових уявлень не може бути ні зовсім несуперечливою, ні позбавленою якихось прогалин. Поступово стає цілком очевидно, що етос певного культурного середовища, включаючи й правову мораль, являє собою багатовимірну, не позбавлену прогалин та нерозв'язних конфліктів картину.

///. Відносність пануючих уявлень про справедливість

Релятивність індивідуального правового почуття [§ 20, II] повинна відображатися в пануючих —тобто лише в тих, що узгоджуються з думками більшості, —уявленнях про справедливість.

Ці уявлення, як і індивідуальні погляди на справедливість, можуть змінюватися залежно від того, як зникає з поля зору старий досвід справедливості йз'являється новий [див.: Гартман, 1925, розділ 6а].

Релятивізуючим чинником як загальних, так і індивідуальних уявлень про справедливість є різниця в преференціях, відповідно до яких визначається більша або менша вага тих чи тих намірів.

Цілком імовірно, що тут можна вести мову про певну домінуючу тенденцію, яка лише тоді зможе відігравати свою роль —визначати «характер народу», коли стане переважною у цього народу [Різлер, RG, 49 f]; водночас досить важко з'ясувати, наскільки існуючі попередні судження зумовлені спадковістю, а наскільки —вихованням та традицією.

Більш реально відповісти на питання про вплив на соціальну мораль

історичних і соціальних «умов навколишнього світу». Різні у зазначеному

- розумінні ситуації мають неоднакове значення та силу впливу на прагнення

людей. «Мінливий плин життя висуває на передній план наших переконань

та вчинків різні цінності». Так, наприклад, абсолютизм з його зневажанням

індивідуальної свободи та системою привілеїв може збудити таке прагнення

■ народу до свободи та рівності, яке врешті-решт остаточно заполоняє сві-

•домість людей.

Безперечно, що пануючі у певному суспільстві уявлення про справедливість впливають і на економічні умови. Наприклад, на ранніх етапах розвитку індустріального капіталізму внаслідок зневажливого ставлення до тисяч робітників у громадській думці створюється уявлення про комуну, яка має своєю метою соціальну справедливість та справедливі економічні відносини. Це, в свою чергу, сприяло народженню соціального трудового права. Водночас «економічний базис» не був єдиним вирішальним чинником

такого руху.

Річ у тім, що окреслений вище розвиток соціальної моралі та права відбувався ще й через те, що християнська традиція завжди підтримувала в людях почуття морального обов'язку стосовно знедолених та слабких. Якби цей чинник духовності не впливав на формування ціннісних уявлень у свідомості людей, якби в них не підтримувалося почуття морального обов'язку, то розпиток соціальної моралі та права, можливо, відбувався б зовсім інакше:

дохристиянський світ мало турбувала доля бідних та пригнічених, багаті та можновладні нещадно впроваджували свою владу, слабкі ж жалюгідно існували й при цьому не спостерігалося жодних ознак морального або соціального руху, схожого на той, який народився (також під впливом жалюгідного становища робітників) у Західній Європі XIX ст.

До чинників, які впливають на пануючу правову мораль, належить і саме право. Те, що визначається законами, релевантними з етико-правової точки зору, —наприклад, конституційним або кримінальним правом, або ж те, що суд у своїй практичній діяльності постійно обґрунтовує як правові дії, у подальшому починає сприйматися як ціннісні уявлення (якщо досі вони не відповідали пануючим уявленням про справедливість): право, якому вдалося затвердитися, нестримно впливає й на правову мораль [§ 6, VII]. Причина цього —вкорінене у кожному суспільстві відчуття порядку та потреба в стійких орієнтирах. «Панує той, хто створює порядок», —це висловлювання стосується не лише державної влади, але й значною мірою соціальної моралі.

IV. Хибні шляхи соціальної моралі

Серед пануючих ціннісних уявлень в «обігу» можуть також перебувати й «фальшиві монети». «Фальшиві» уявлення про цінності можуть виникати різним чином.

Вони з'являються у тому випадку, коли, оцінюючи існуючий стан речей, ми сприймаємо його не таким, яким він є насправді. Коли хтось зв'язується з нечистою силою й намагається зачарувати людей, щоб вони негативно ставилися до свого блага або здоров'я, то він заслуговує на осуд та покарання. Проте це висловлювання не містить у собі ніякого хибного критерію оцінки. Просто існуючий стан речей не відповідає нашому уявленню про нього. Таким чином, наші головні етичні норми навряд чи відрізняються від норм тієї людини, яка, як в описаному випадку, займається чаклунством; наша відмінність від неї —у різних знаннях про стан речей. Чаклун є жертвою свого хибного бачення справжнього стану речей. Якщо ми покажемо, що саме це бачення є засадовим стосовно його уявлень про цінності, то тим самим ми викриємо їхню хибність.

Водночас хибними можуть бути й самі етико-правові передумови. Й тут йдеться не про можливість такої ситуації, коли створені звичаї відхиляються від існуючої соціальної моралі, —прикладом може бути покровительство на службі, мотиви якого аж ніяк не відповідають справжньому станові речей.

Ще більш складною є ситуація, коли погляди більшості підпадають, без тривалих роздумів, під вплив тих оцінок, що їх навіюють засоби масової

інформації або «чутки». Моральна синхронізація трапляється набагато рідше, ніж смакова. Про що взагалі можна говорити, якщо людина вважає за нормальне бойкотувати своїх співгромадян через їхній світогляд або расову приналежність? Уже від часів війн та громадянських конфліктів нам відомо, наскільки сильно навіювання може впливати на формування світогляду цілих народів або інших груп, навіть якщо воно не має переконливої сили. При цьому потрібно виходити з того, що совість кожної окремої людини є не лише витоком, але й межею моральних переконань [§ 18,1]. Відповідно випробуванням для рекомендованих моральних норм є питання про їх відповідність совісті більшості населення.

З іншого боку, ці прагматичні передумови не впливають на те, що в ролі «пануючої суспільної моралі» повинні сприйматися лише ті погляди, які витримують перевірку таким критерієм, як совість більшості. У багатьох випадках совість окремої особистості пробуджується лише тоді, коли їй насправді доводиться розв'язувати певний етичний конфлікт у конкретній життєвій ситуації, задаючи собі при цьому конкретні запитання про те, що є справедливим, а що —ні. Цілком очевидно, що пануючі етико-правові погляди, оскільки вони не можуть відповідати потребам усіх без винятку членів суспільства, не можуть бути перевіреними й на їхню відповідність совісті кожного окремого індивіда. Й часто йдеться лише про те, чи відповідають вони голосу совісті хоча б більшості членів суспільства.

Питання про те, чи повинні певні уявлення про справедливість постійно витримувати таку перевірку, найбільше загострюється тоді, коли відбувається зміна пануючої соціальної моралі. Трапляється також, що погляди, які були спочатку лише результатом навіювання, поступово стають моральними переконаннями більшості. Те, про що спочатку говорили, не вельми замислюючись, змогло перебудувати всі ціннісні орієнтири та, зокрема, витіснити одні певні пріоритети й посилити інші. У такий спосіб відбувається перерозподіл існуючих у суспільстві пріоритетів, і те, що спочатку не відповідало переконанням совісті більшості, починає впливати на сприйняття цією більшістю цінностей, беручи у зазначеному розумінні участь у вихованні цієї більшості. Народ постійно зазнає таких змін пануючих пріоритетів. Ймовірно, що в усіх базових моральних поглядах існують і такі орієнтири, які увіходять своєю незмінною частиною до соціальної моралі й не можуть зникнути під впливом змін. Але не менш очевидним є й те, що численні моральні погляди, які спочатку здавалися просто зайвими, поступово стають переконаннями совісті. Найважливішим підґрунтям для такого морального узгодження є емпірична потреба людей в

усталених орієнтирах та вплив конформістського первня, а саме —інстинкту подолання пригнічуючого дисонансу між власними переконаннями та поглядами свого середовища, неможливість постійно жити у протиріччі з думками оточуючих. Ініціаторами такого формування головних цінностей часто є місіонери, реформатори, ренесанси та революції. Але яким чином той, хто творить нові моральні погляди й робить їх переконаннями совісті більшості, хто сам себе призначає та затверджує суддею, яким чином він може визначити, чи насправді його погляди неістинними?

Можливість того, що люди внаслідок теоретичних міркувань визначають справедливість або несправедливість певних речей, є, ймовірно, обмеженою. Радше за все такі межі окреслені самою «біологічною програмою» [§ 8, І; § 19, IV, 1]. Проте можливість визначення цих меж як підґрунтя консенсусу може бути у кінцевому підсумку виявлена за допомоги самого консенсусу [§18,1,4].

§ 22. «Ризиковані» рішення /. «Обмеженість» правового почуття

На численні запитання, пов'язані із справедливістю, можна знайти такі відповіді, які будуть сприйматися як слушні більшою частиною населення. Значить, і в питаннях справедливості існує принципова можливість подолання радикальної суб'єктивності, знаходження взаєморозуміння з іншими людьми й досягнення більш-менш широкого консенсусу.

Звичайно, усталеність схвалених більшістю уявлень про справедливість визначають здебільшого типові життєві ситуації. Це не може бути вільна від прогалин та протиріч система справедливості, яка має остаточні відповіді на всі проблеми справедливості, що існують у певному суспільстві.

З'ясування головних уявлень про справедливість ускладнюється ще й тим, що йдеться про неперервний процес, оскільки ці уявлення постійно змінюються залежно від зміни пріоритетів: як під впливом зовнішніх обставин, так і у зв'язку з виникненням нових і більш переконливих аргументів [§21, III]. Таким чином, пануюча правова мораль не встановлює ніякого постійного об'єкта дослідження, як це робить, наприклад, географія —над її об'єктом можна працювати впродовж сторіччя, заповнюючи на географічній малі «білі плями».

Там, де пануюча соціальна мораль не пропонує ніяких ґрунтовних та остаточних рішень, для пошуку справедливого рішення потрібно знову звер-

нутися до індивідуального правового почуття, незважаючи на всю відносність останнього [§ 20, II]. Водночас існують і такі рішення, які не мають ніякого опертя на особисте правове почуття й для отримання яких необхідно (не без ризику) увіходити в етико-правову царину.

//. Справедливість та «ризиковані» рішення

Таким чином, у випадку гострої потреби пошук справедливості здійснюється у царині найпотаємніших особистісних рішень, де можливе лише радикальне суб'єктивне розв'язання проблем. Отже, етичні рішення наражаються на певний ризик. Так, Микола Гартман стверджував, що за вибором та розв'язанням не обов'язково стоїть вичерпне розуміння проблеми, а нерідко —«розпач того, хто сумлінно шукає» [Гартман, 1925, розділ 80d, 31Ь]. «Якщо людині потрібно розв'язати конфлікт, тобто знайти аксіологічно вичерпне рішення, то їй не треба... приймати рішення; їй необхідно йти шляхом розгадування. Водночас це не є реально існуючою життєвою ситуацією. В житті людина повинна крок за кроком, розв'язувати ці ситуації, не знаючи їх розгадки» [Гартман, 1925, розділ 80g, 3 lb, 50b].

Екзистенційна філософія ризику набула найширшого розголосу, сповістивши про проектний характер, об'єктивність етичних рішень. Центральне місце у цій філософії приділене описові вчинків, які мають зазначені вище ознаки. Хайдеггер (1889—) принципово вбачав в об'єктивації, навіть у тому випадку, коли вона постає як об'єктивна етика цінностей, відчуження від власного буття [Хайдеггер, 1927, § 55 ff; 1957,242 f]. Для нього світ людського буття —це буття у світі з іншими людьми (Mitwelt) [1927, § 26]. Таким чином, свідомість, яка пізнає світ, не від самого початку протистоїть цьому світові, це відбувається тоді, коли вона вступає в якісь відносини з ним. Дуалізм же «Я» та світу є головною структурою людського буття; саме це буття є первинним і для людського пізнання, тобто таким способом буття, який намагається завжди «вийти за межі» вже існуючого, відомого світу [ 1927, § 12 f]. He можна не враховувати «однакову первинність конститутивного моменту» й не доводити те, що «все й кожний зокрема походять від однієї простої "першооснови" (наприклад чистої свідомості або "об'єктивної'" дійсності)» [1927, § 28]. Водночас саме в дискусії з навколишнім світом і розкривається людське буття. Воно завжди залишається прихованим там, де людські вчинки —це звичайні вчинки середньої, пересічної людини [1927, § 27]. На противагу цьому своєрідність екзистенційного вчинку полягає в тому на-себе-самого-полишеному-бутті, у невизначеності та рішучості, а не у «зовніш-

ньому, примусовому прагненні втілити існуючу можливість. Рішення —це лише певний незакінчений проект, ескіз, окреслення відповідної можливості» [1927, §60].

З цієї точки зору право може видатися опертям людського буття, оскільки воно завжди намагається віднайти те, що є можливим, орієнтується на об'єктивність, на пересічні, усереднені вчинки людини. Це відповідає завданню права, яке встановлює правові орієнтири й відповідно правову безпеку. Виходячи з цього та з інших підстав, право орієнтується на пануючі в суспільстві соціально-етичні уявлення [§ 21]. При цьому завдання створення справедливості знову й знову приводить до необхідності прийняття особливо стабільних рішень з тих питань, з яких домінуючі в суспільстві правові почуття не пропонують ніякого певного критерію для прийняття правильних рішень і через це ризикують справедливістю; тому юристи повинні створювати дедалі новіші проекти й перебирати на себе відповідальність за майбутні критерії справедливості. «Коли йдеться про те, щоб знайти «справжнє й справедливе право» у певній конкретній ситуації, наприклад, в історії конкретного народу, то навіть у найбільш спокійні епохи воно не може розвиватися гармонійно-поступово, як вважають консервативні романтики... Навпаки, багато з того, що мало бути розв'язане в минулому, всім своїм тягарем упало на далеке майбутнє» [Шпрангер, 1948,412].

Карл Ясперс (1883—) також слушно зазначав: «Не існує позбавленого часу буття, яке можна було б систематично осягнути, щоб уникнути хвилювань, пов'язаних з можливістю прийняття рішення; не існує такої правильної організації життя, дотримання якої було б цілком достатньо для того, щоб прийняти правильне рішення; немає такої абсолютної істини, яка б надала мені можливість зробити остаточний висновок про те, хто я і що роблю» [Ясперс, 1956,1,275].

Підґрунтям такого бачення є недостатність та фрагментарність людського пізнання справедливості, яке не може бути запорукою живої справедливості, що не має ознак застиглої мертвої схеми й потребує дедалі нових відкриттів. Нові антиномії цілей, які весь час виникають перед суспільством, потребують постійного відродження справедливості. Вона є, якщо скористатися образом Геракліта, —річкою, яка, хоч би коли ми увіходили в неї, завжди є іншою. Якщо все буде відомо наперед, то втрачається сама жива свобода з усією її невизначеністю та з усіма її можливостями створити щось нове. «Якщо йдеться про свободу, то значимість та постійність мусять бути дуже тендітними. —Якби істинність буття полягала в значеннях несуперечливо-го мислення, то непорушний стан монотонного, такого, що дорівнює самому

собі, буття нагадував би буття смерті». Буття як свобода не може бути сталим. «Воно існує, доки розвивається, й назавжди гине, коли стає незмінним» [Ясперс, 1956, ПІ, 227]. ■

Таким чином, не до кінця продуманий ескіз матеріальної «системи цінностей» —як, наприклад, наївний пафос несправедливості у звичаєвому праві або глибоке переконання гегельянців в існуванні об'єктивного розуму, який розгортається в історії, —відступає від точки зору про те, що неминучий та завжди актуальний для справедливості ризик, який, як здається, перебуває в межах гарантованої постійності об'єктивних уявлень про справедливість, виникає знову й знову, полишаючи окреслені межі.

Якщо самі по собі поняття справедливості не можуть запропонувати абсолютно надійних та всіма визнаних способів поведінки, то необхідні у такому випадку орієнтири повинні бути створені іншим чином.

Для забезпечення правової безпеки та правового миру є необхідним існування певних органів та методів, які повинні гарантовано та ефективно встановити те, що є правовим у цьому суспільстві [§ 23,1, 2; II]. Проте це є не єдиним витоком дуалізму справедливості та авторитарних рішень. Водночас, незважаючи на підґрунтя цього дуалізму, потреби самої справедливості зумовлюють необхідність існування певного досвіду та компетенції, які допоможуть прийняти рішення поза межами знань про справедливість.

Створенню впевненості у правильності обраних рішень та орієнтирів, у надійності підвалин соціальних диспозицій слугує також принцип неперервності права. Він наказує: відмовитися від усталених норм поведінки можна лише у тому випадку, коли причина для цього є вагомішою, ніж потреба у стабільності нормативного порядку [§ 23, IV].

Розділ 5

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ

І НЕДОТОРКАНОСТІ ГРОМАДЯН

§ 23. Принципове значення та форми прояву

/. Загальна потреба в надійних орієнтирах

1. Недостатність природжених механізмів управління поведінкою.

Антропологічно людина є «не цілком усталеною (строго визначеною) твариною», соціальна поведінка якої лише певною мірою регулюється за допомоги природжених механізмів поведінки [§ 8, II; § 19, IV, 1]: інстинкти не можуть дати людині достатньої впевненості у правильності обраних критеріїв —ні у спільному житті у сім'ї, ні стосовно поведінки у складних, з певним поділом праці спільнотах; це стосується також як царини суспільного виробництва, товарообміну, так і звичайнісіньких правил дорожнього руху.

У зв'язку з цим норми поведінки, завдяки яким люди наперед належним чином можуть регулювати свої дії, повинні бути створені штучно. Лише у тому випадку, коли людина посідає своє місце у нормативно впорядкованій царині життя («інституціях»), вона знаходиться у «стабільній структурі» [Ге-лен, 1973, 96 ff]. Обрані та апробовані моделі поведінки до того ж звільняються від необхідності приймати дедалі нові рішення: оскільки нормами поведінки, які існують у суспільстві, вже багато чого передбачено, то окрема особистість уже не потребує того, щоб зважувати в кожній конкретній ситуації всі можливі варіанти поведінки й робити з-поміж них вибір. Унаслідок цього впевненість у правильності обраних орієнтирів слугує не лише соціальній, але й індивідуально-психічній стабільності. Звичайно, такі нормативні орієнтувальні схеми можна критикувати, вони зумовлені часом і пов'язані з конкретною ситуацією. Звичайно, вони «здатні до модифікації», часто-густо навіть потребують її [Циппеліус, RS, § 2, III, 3]. Проте коли зміни відбуваються занадто несподівано, значною мірою порушуючи соціальні та індивідуальні стабілізуючі орієнтири, то це нерідко призводить до вивіль-

нення в людях афективного первня, й зокрема агресивності. Так, епохи, які ставили під сумнів традиційні норми та порядки, найчастіше ставали й епохами особливого насильства. (Навіть в індивідуальному розвитку багато чого залежить від «перехідного віку», коли на зміну дитячій самоочевидності приходить утрата нормативних орієнтирів.)

Загалом, надійні нормативні моделі поведінки є необхідними для створення будь-якого високоорганізованого суспільства. Суспільство виникає як структура смислів, що орієнтують поведінку: вона необхідна для того, щоб більша частина людей спрямовувала й координувала свої дії одними й тими самими нормами поведінки [§ 27,1].

2. Недостатність загальновизнаних концепцій справедливості. Ми

вже зазначали, що сама по собі концепція справедливості не може надати вичерпних, надійних, усіма визнаних орієнтирів поведінки. У зв'язку з цим виникає необхідність у гарантованому визначенні того, що є правильним, за допомоги рішень. Саме тут містяться витоки та підґрунтя легітимації правового позитивізму [§ 11, II, 3].

Водночас правова безпека буде гарантованою лише тоді, коли зазначені рішення приймає авторитетна влада, яка також спроможна втілити в життя те, що вважає правильним. Надійність орієнтирів тісно пов'язана з упевненістю у можливості їх реалізації [II]. Саме звідси виникає завдання держави забезпечити «розв'язання» нерозв'язних питань справедливості. Томас Гоббс (1588—) сформулював цю думку надзвичайно чітко: кожного дня виникають нові думки з приводу того, що є правом і що не є таким, а приводом для цього стають суперечка, вбивство, спроба вбивства. Тому державна влада повинна «розвіяти ці хмари» [Гоббс, De vice, передмова]. Саме у тих випадках, коли точки зору людей з приводу того, що таке право та його заперечення, що таке добро та зло, не збігаються, потрібно створити, виробити обов'язкове рішення, яке б указувало, як саме треба діяти.

//. Головні функції та компоненти правової безпеки

Головним завданням кожного правового суспільства є забезпечення правового миру, порядку, надійності, стабільності. Гоббс, який під час громадянської війни в Англії міг спостерігати тіньові боки забезпечення безпеки суспільного життя, саме у забезпеченні порядку та зміцненні безпеки вбачав безпосередньо легітимаційні функції держави. Й.Бентам вважав створення та гарантування безпеки найважливішою метою законодавчої влади. Саме безпека є істотною ознакою цивілізації: лише закон може забезпечити дов-

гострокове володіння, яке має ім'я —власність. Закон забезпечує безпеку результатів праці й у такий спосіб заохочує до подальшої праці. Завдяки безпеці, яка реально існує, можна планувати майбутнє та забезпечити спадкоємність індивідуального життя.

Компонентами правової безпеки є стійкість орієнтирів та гарантованість реалізації права [Гайгер, RS, 63 Щ.

Потреба в чітких орієнтирах означає, що людина повинна знати, як себе поводити та якої поведінки вона може очікувати від інших людей. У цьому розумінні метою є досягнення чітких, зрозумілих та довготривалих правил поведінки. Гайгер називав цей бік правової безпеки «certitudo» (з лат. —«певність»). Вона необхідна особливо тоді, коли норми сформульовані нечітко, а отже, мають непевний зміст, або коли вони надають надмірну свободу дій компетентним органам, у цьому випадку дуже важко передбачити, яким же буде їхнє рішення. Впевненість у нормативних орієнтирах також послабляється у період нормативної інфляції, коли право неможливо охопити поглядом. Врешті-решт, правовому суспільству загрожує небезпека й у тому випадку, коли право дуже швидко змінюється. Цікавість до «certitudo» виявляється не лише стосовно нормативного порядку. Навіть від окремих рішень, які приймає верховна влада, людина чекає змістовної ясності та визначеності, оскільки вони також керують її поведінкою.

Іншим компонентом правової безпеки є певність в її реалізації, «securitas» (з лат. —«надійність, гарантованість»): людина повинна бути впевненою в тому, що існуючих норм дотримуються, що вони втілюються в життя, що досягнуті домовленості та прийняті рішення будуть виконуватися. У цьому розумінні правова безпека передбачає, що правове розслідування відбувається безперервно й відповідно до прийнятих норм, а рішенням, які приймаються за результатами розслідування, завжди гарантується виконання. Гарантованість реалізації буде неефективною у тому разі, якщо людина, незважаючи на існування кримінального права, не зважиться вночі вийти на вулицю, оскільки ризикує бути пограбованою, або якщо на вулиці господарюють хулігани, пошкоджують автомобілі, розбивають шибки, б'ють поліцейських і до них не застосовуються ніякі правові санкції. Гарантованість реалізації права буде неповною й тоді, коли не виконуються державні рішення або судові вироки —чи внаслідок сваволі якого-небудь тирана, чи тоді, коли особа, що відповідає за їх виконання, поступається під силою зовнішнього тиску.

Гарантованість реалізації та стійкість орієнтирів пов'язані між собою. Гарантованість реалізації законів є найважливішою умовою створення норм

та рішень, які встановлюють орієнтири. Норми та рішення гарантують стійкість орієнтирів лише тоді, коли існує гарантована можливість їх реалізації та втілення в життя. Саме тому Гоббс вважав, що до компетенції державної влади увіходить визначення того, що є справедливим; та й сьогодні, ймовірно, ефективність реалізації правових норм є однією з умов їхнього значення [§ З, III].

Технічно-правові засоби реалізації норм передаються перш за все у розпорядження суб'єкта дотримання порядку, який є втіленням індивідуальних рішень у виконання приписів [§ 28, III].

///. Про чіткість та прозорість права

Право здатне встановлювати чіткі орієнтири лише у тому випадку, коли воно саме є ясним та зрозумілим. Звідси —вимога семантичної однозначності правових норм: вони повинні чітко визначати, які особи та відповідні ситуації підлягають правовій відповідальності, а також чітко вказувати на правові наслідки (ідеал «виваженості» права). Проте такі вимоги виконуються лише приблизно через неминучу семантичну нечіткість положень закону, оскільки останні завжди залишають простір для можливих смислових тлумачень [§ 38, II]. У певному розумінні цілковита визначеність положень закону є навіть небажаною: багатоманітність самого життя не дозволяє виробити для кожного окремого випадку абстрактні, однозначні й водночас справедливі норми [§ 24]. Свобода в інтерпретації значень положень закону, яка в аспекті правової безпеки (а саме —виваженості та передбачуваності права) уявляється недоліком, з точки зору «гнучкості» права вже є перевагою, оскільки вона надає загальним положенням закону певну можливість пристосування за умов багатоаспектності тих життєвих ситуацій, які потрібно врегулювати; особливо яскраво це виявляється при зміні загальної ситуації та домінуючих соціально-етичних уявлень.

Правова безпека —це не лише чіткість окремих правових норм, а й і прозорість («транспарентність») самого правового порядку. Досягнення такої транспарантності ставить собі на меті значна частина законодавчої та догматично-правової діяльності: різноманітне деталізоване регулювання узагальнюється в кодифікацію, яка охоплює різні галузі права, як-от: соціальне або трудове право; такі кодифікації призначені для впорядкування тих правових питань, які стосуються широких царин життєдіяльності; це, зокрема, слугує розв'язанню завдань правової безпеки, оскільки правові питання, які завжди виникають із зміною правових відносин, знаходять при цьому все-охопне та принципове розв'язання. Не в останню чергу правовий догматизм

опрацьовує загальні принципи та провідні правові ідеї, роблячи їх очевидними та здатними опанувати суспільну думку.

Потреба у правових орієнтирах наражається на серйозну небезпеку у тому випадку, коли законодавча влада має роздутий та некерований апарат, перестає керуватися очевидними принципами й унаслідок цього втрачає чіткість орієнтирів. Інфляція знецінює навіть царину норм. Право, яке не можна осягнути як ціле, перестає бути правом, якого повністю дотримуються. Сваволя, яка обмежується за допомоги правових норм, набуває нових можливостей для свого розвитку в нормативних актах, що бурхливо розростаються. «Corruptissima re publica plurimae leges» (з лат. —«Найбільше законів у найкорумпованішій державі») писав Таціт [Annalen, III, 27, 3], а Ніцше посилався на китайську мудрість: «Коли держава має занепадати, вона має багато законів»17. Послаблення правової безпеки буде ще більш відчутним, якщо нормативна інфляція матиме місце в царині світоглядного плюралізму, в якому до того ж не існує в ролі орієнтирів-зразків ніяких безперечних позаправових принципів права та соціальної моралі, які дозволяють наочно підпорядковувати їм окремі випадки правового регулювання.

IV. Про неперервність правового порядку

Потреба виробити рішення про те, які норми повинні відповідати належній поведінці, а також вимога ясності та транспарентності пов'язані з потребою у неперервності, спадковості, тяглості права. Саме вона створює впевненість в орієнтирах на майбутнє й відповідно підґрунтя для планування та намірів.

З цього випливають заборона на зворотну дію кримінального права [§ 37, II], заборона на зворотну дію закону про податки та заборона тих законів, які мають зворотну силу. Але якщо вони здійснюють та приписують таке втручання, яке особа, створюючи теоретичний прогноз своєї поведінки, просто неспроможна передбачити, це, в свою чергу, підриває довіру до неперервної тяглості права.

Вимога максимально можливої стабільності нормативного порядку та послідовності в розвитку законів зумовлена, проте, не тільки цим: вона слугує не тільки впевненості в орієнтирах. Гарантованим «захистом від некон-трольованої глибини афектів, що несподівано зринають» [Міттайс, 1917, 105], є також самоконтроль. Останнє стосується не лише самоконтролю, якому ми підпорядковуємо себе як індивіди, намагаючись звести перепони

17 F.Nietzsche, Der Wille rur Macht, KrOner-Ausgabe, Bd.IX., 1964, S.745.

проти своєї нестійкої людської природи. Йдеться також про самоконтроль усього правового суспільства за допомоги ним же самим установленого права, наприклад базових правових гарантій, які є обов'язковими й для самих законодавців. З цим пов'язана ще одна функція неперервної тяглості права: застарілі норми є висновками історичного досвіду, які були вже апробованими стосовно своїх функціональних можливостей.

Враховуючи зазначене, право не може «занадто легко підлягати модифікації, піддаватися законодавчим випадковостям, які негайно надають форми закону будь-якій новій ідеї. У зв'язку з цим навіть громіздкість законодавчих методів не буде просто недоліком: «checks and balances» (з англ. —«спрямування та рівновага») рекомендацій гілок влади, неквапливість парламентського апарату є з цієї точки зору гарантом правової безпеки» [Радбрух, VS, 1946, § 9].

Потреба у неперервній тяглості права, у надійності головних соціальних приписів, у стабільності структур соціального порядку все ж таки суперечить іншому, протилежному інтересові, який полягає у відповідності права мінливим суспільним відносинам та пануючим уявленням про оптимальні суспільні структури [§ 10, III]; у протилежному випадку «право та закон будуть успадковані як постійна хвороба». У цьому конфлікті виявляється, з одного боку, потреба в чітких орієнтирах та стабільності, а з іншого —потреба в прогресові та відповідності. Таким чином, будь-які зміни нормативного порядку передбачають необхідність підстав для таких змін, які б доводили, що у цьому випадку потреба пристосувати право до обставин є більш актуальною, ніж вимога його неперервної тяглості.

Потреба у неперервній тяглості прийнятих державною владою правових орієнтирів не лише стосується законодавчих приписів, а й поширюється на обґрунтування та загальні правові принципи, які розробляються судом та іншими державними органами. Вже завдяки одного разу прийнятому рішенню виникає певний обов'язок і у наступних випадках діяти, виходячи з тих самих принципів та підстав. Такий обов'язок стає ще більше нагальним внаслідок повторного застосування того самого правила: правова безпека потребує, щоб право без поважних причин не полишало шлях, який вже обрала державна влада. З принципом рівності було б також несумісним розв'язання аналогічних проблем різними спосібами. Якщо обставини (наприклад, очевидна для всіх несправедливість попереднього рішення або ж зміна соціальної моралі) примушують відмовитися від застосовуваної до цього практики інтерпретації, то навіть у цьому випадку потрібно зважити, чи насправді ця підстава є вагомішою, ніж потреба у неперервній тяглості.

Обстоювана довіра до того, що державна влада, зокрема, при ухваленні судових рішень залишається вірною сама собі, має свої підстави також у тому, що знання про право та справедливість є обмеженим. Якби правові рішення завжди грунтувалися на абсолютному знанні, то вони не потребували б ніякої довіри. Для математичних результатів, як і для природничо-наукового пізнання, така довіра не потрібна. У цих науках, які працюють лише з доведеними ідеями, немає нічого такого, що було б схоже на принцип правової впевненості. Проте оскільки в праві надійність результатів не може весь час гарантуватися за допомоги безсумнівного знання, то в дію вступають принципи аналогії та правової впевненості, відповідно до яких питання справедливості, які вже були колись так чи так розв'язані державною владою, будуть розв'язуватися так само і в майбутньому, якщо проти цього не виникне ніяких вагомих заперечень.

За допомоги таких рішень державна влада не тільки зв'язує саму себе, але й створює відповідну етико-правову атмосферу. Якщо законодавець або верховний суд ухвалює певні рішення, релевантні з етико-правової точки зору, то вони впливають також і на пануючі в суспільстві уявлення про справедливість. Не в останню чергу цей вплив позначається й на існуючому в суспільстві почутті порядку та пов'язаному з ним принципі правової надійності [§ 6, VII; § 21, III].

V. Впевненість в орієнтирах, що досягаються за допомоги окремих рішень

Окремі державні рішення можуть виконувати не лише функцію підтримки впевненості у праві, але й функцію створення такої впевненості там, де рішення не можуть бути прийнятими, виходячи із строгого та однозначного правового знання. Людина повинна бути переконаною в тому, що у надзвичайних ситуаціях, які вона навіть не спроможна спрогнозувати, все одно буде ухвалене судове рішення; а там, де правова ситуація є очевидною, розумна людина завжди може уникнути судового процесу.

Надійність кожного окремого судового рішення гарантується по-різному: за допомоги незмінності рішень, які ухвалює суд, а за відсутності ще яких-небудь правових засобів —за допомоги законної сили, у вигляді або формальної (безперечність рішення для всіх, хто бере участь у судовому процесі), або ж матеріальної сили закону (скасування рішення, яке відхиляється від правил, у ході іншого процесу з такої самої або аналогічної справи). Й тут виникає запитання —за яких умов та за яких обставин,

незважаючи на дію сили закону, виникають матеріально хибні й у зв'язку з цим часто несправедливі рішення? У таких випадках виникає суперечність між правовою безпекою та матеріальною справедливістю, яка може бути розв'язана різними шляхами; при цьому законодавець залишається у межах лише певної свободи дій. За максимально всеохопного розв'язання правових проблем перевага принципово віддається надійності правових рішень порівняно з їхньою вимогою матеріальної справедливості; винятки мають місце лише за певних, дуже серйозних процесуальних помилок або за умови недостатньої обґрунтованості рішень, що веде до скасування рішення або до можливості відновлення процесу.

Вимога надійності державних рішень слугує також на користь принципу, який передбачає дотримання навіть помилкових державних актів —доки вони не будуть скасовані взагалі; останні стають недійсними й втрачають свою правову силу лише тоді, коли мають певні, дуже серйозні недоліки. Найбільш явно ставлення до надійності правового захисту втілене в «теорії очевидного»: згідно з нею, помилковий адміністративний акт є недійсним лише тоді, коли людина психологічно не може довіряти його змістові, а точніше, коли він має особливо серйозні хиби, які стають очевидними за розумної оцінки всіх тих ситуацій, що розглядаються [§ 44, І законів адміністративних дій].

VI. Впевненість в орієнтирах, що досягаються за допомоги правового стану речей

Найважливішим підґрунтям спільного життя людей —не лише у правовому відношенні, але і в їхніх стосунках, що виходять за межі права, —стає крім надійності норм та державних рішень послідовність особистої поведінки й, зокрема, надійність угод між індивідами. Сісеро писав, що правосуддя звертається до «fides», а саме —до «постійності та істинності висловлювань та угод». На початку Нового часу Гуго Гроцій вважав принцип «stare pactis» (з лат. —«дотримуватися угод»), або ж, як це звучить у більш сучасному варіанті, «pacta sunt servanda» (з лат. —«договорів дотримуються»), головним принципом природного права. Ця закріплена в законі ідея про те, що людина повинна дотримуватися свого слова й не обманути довіри, формує (разом з принципом автономії) й сьогоднішнє розуміння підвалин договірного права [§ 33, II].

Проте право повинно бути тут певною мірою послідовним: якщо хто-небудь упродовж тривалого часуне користується законом, то, таким чином,

Розділ 5. Забезпечення прав і недоторканості громадян________________

створюється ситуація довіри до існуючого стану справ: через деякий час людина починає вважати, шо це право взагалі більше не застосовується. Це підтверджується й «теорією мовчання», яка існувала в німецькому праві: хто мовчить упродовж певного часу, —в старому праві часто йдеться про «рік і день», —той повинен мовчати завжди. Хто впродовж кількох років мовчки мириться з тим, що його конкурент використовує аналогічний товарний знак, той уже не може заборонити використання цим конкурентом цього знака. Ці правові ідеї зустрічаються й сьогодні у правовій інституції строку давності. Схожість полягає в тому, що строк давності не є безперечною та визначальною вимогою: він не означає повного припинення дії права, допускає можливість винятків та їх реалізації за допомоги судових рішень. Вимога послідовності дій не дозволяє протиріччя між словами людини та її власними діями —заборона venire contra factum proprium (з лат. —йти всупереч власній волі); наприклад, коли хтось переконує свого кредитора в тому, що строк давності не впливає на існуючі обставини, то потім послатися на строк давності буде неможливо. Схожі правові ідеї знаходять своє підтвердження і в англо-саксонському Estoppel-Prinzip (з англ. —принцип процесуального відхилення). Завданням охорони порядку є також зміцнення віри в стабільність певної об'єктивної ситуації, що забезпечує можливість довгострокового, надійного та спокійного володіння речами як приватною власністю.

З метою забезпечення надійних орієнтирів стосовно значимого з правової точки зору стану речей право прагне зберегти довіру до безсумнівного стану справ, які є типовими для певних правових ситуацій. Прикладом може, зокрема, бути розв'язання питання на користь того, хто успадковує ту власність, яка йому не належить. Питання також буде розв'язуватися на користь того, хто покладається на справедливість положень поземельної книги. І якщо в правових відносинах хтось поставатиме як комерсант, хоча насправді він не є таким, то третій особі, яка ставиться до нього як до комерсанта, дозволяється у найважливіших ситуаціях, дійсно, поводити себе з ним як з комерсантом.

§ 24. Загальні норми та справедливість

Вище ми вже намагалися узагальнити правові концепції, незважаючи на те, що вони пов'язані з конкретними ситуаціями [§ 18, II]. Саме в цій генералізації вкорінений головний принцип справедливості [§ 15]. Необхідність 172

її

І J § 24. Загальні норми та справедливість

стійких орієнтирів також вимагає того, щоб спільне життя людей було організоване відповідно до загальних правил.

Водночас у своїй узагальненій формі правові принципи та норми можуть бути також застосованими до тих обставин, де правове почуття підказує необхідність іншого регулювання. Чи потрібно у цьому випадку чинити відповідно до загальних норм, чи ж виходячи з уявлень про справедливість? Таке запитання втілилося в принципі формального права та справедливості.

З особливою гостротою конфлікт між правовою безпекою, яка вимагає дотримання загальних норм, та справедливістю виявляється у тому випадку, коли йдеться про правовий порядок, який ще не сформувався. У цій ситуації право ще не диференційоване й не гарантоване ціннісними поняттями та загальними положеннями; навпаки, діють лише прості, пов'язані із звичайними ситуаціями, норми, за допомоги яких неможливо врегулювати виняткові ситуації. Водночас у жодному правовому порядку неможливо повністю усунути напруження.

Антиномію між принципом генералізації та справедливості описав ще Арістотель [Арістотель, Нікомахова етика, 1137Ь]: загальне правило не завжди може врегулювати всі без винятку окремі випадки. Таким чином, воно зорієнтоване на розв'язання більшості випадків. Уже в цьому знаходиться першоджерело погрішностей, які перебувають у самій природі речей, а саме —в тому, що загальна норма у принципі не може повністю передбачити всю багатоманітність життя в усіх його проявах.

У зазначеному конфлікті Арістотель віддавав перевагу принципові справедливості порівняно з принципом загальної норми: якщо право знаходить якесь загальне рішення і до його царини не вписується конкретний випадок, то звичайним є такий порядок: там, де законодавець залишає цей випадок поза увагою й, узагальнюючи, припускається помилки вже через те, що коригує зміст закону з урахуванням цього недогляду, —отже, людині потрібно діяти так, начебто вона сама брала участь у тій ситуації, стосовно якої потрібно виробити відповідне рішення, й лише усвідомивши його з цієї точки зору, врегулювати його за допомоги закону. Таким чином, справедливість відіграє коригувальну роль стосовно закону у тому випадку, коли за допомоги узагальнених рішень цього закону не вдається віднайти справедливе рішення.

Таку саму точку зору висловлює Макс ЕрнстМайєр [Майєр, 1922,79 ffj: «Нормування, типовий підхід є душею права... індивідуалізація є душею справедливості. Оскільки право прагне до шаблонів, а мораль уникає їх...

173

Розділ 5. Забезпечення прав і недоторканості громадян_________________

Право є нормативно обгрунтованим порядком. Проте той, хто вводить норми, не може скористатися плодами справедливості. Норма... забезпечує правову надійність... Норми вимірюються однією міркою, вони забезпечують правову рівність, натомість справедливість не залишає поза увагою жодного випадку нерівності».

Можливість помилування, передбачена кримінальним правом, також може бути обгрунтована цим напруженням, що існує між загальними нормами та справедливістю, яка звертається до окремих випадків. Йєрінг називав помилування «коригуванням в окремих випадках тих законів, які визнаються недосконалими»18. Існує й інше поняття помилування, яке не є об'єктом нашого дослідження: помилування через співчуття. Воно не належить до царини права й не має на меті знімати напруження між генералізую-чою та індивідуалізуючою справедливістю, оскільки стосується зовсім іншого кола питань. Аргументи на користь такого помилування потрібно шукати не у засадах правосуддя (оскільки це лише окремий випадок), а в образі християнського співчуття до грішників [Радбрух, VS, § 15, IV].

Проти голосу, який звучить на користь індивідуалізованої справедливості, порівняно з узагальнюючою, звучить інший голос, який побоюється того, що правосуддя, яке звертається до окремих випадків, веде до сваволі та до правової невизначеності. Саме це мав на увазі Давід Юм, зауважуючи: «Якщо надати людям свободу застосовувати існуючі в суспільстві закони так, як вони вважають за потрібне, то у більшості випадків це призведе до оцінок, які відповідають особливим обставинам, тобто характер та відносини людей будуть важити стільки ж, скільки загальна природа розглядуваних питань. І цілком очевидно, що наслідком цього стане необмежена розгубленість людського суспільства і що жадібність та пристрасті людей дуже швидко призведуть до загального хаосу, якщо не утримувати їх у певних межах за допомоги узагальнюючих та непохитних законів».

З цих протилежних думок можна, нарешті, зробити висновок про те, що судові рішення слугують неухильному дотриманню загальних норм правопорядку й виключають сваволю. Таким чином, вони переслідують ті самі наміри, на які зважає й правове почуття. Це надає строгому дотриманню норм власної ваги, яка на терезах правосуддя переважає потребу особливим чином підходити до своєрідності кожного окремого випадку, розв'язання якого не завжди може збігатися з нормативними вимогами.

Водночас можливі ситуації, коли справедливість здійснюється, незважаючи на вплив потреби у правовій безпеці: у цьому випадку вона повинна пере-

«R.v.Jhering, DerZweck im Recht, 1916, Bd.l, S.333.

174

§ 24. Загальні норми та справедливість

важати останню. Там, де право значно суперечить правовому чуттю, aequitas (з лат. —рівність), equity (з англ. —справедливість, неупередженість) сама торує собі шлях у праві —для того, щоб зі свого боку забезпечити свою участь у загальному регулюванні: саме у такий спосіб визначилися чіткі контури римського преторіанського права, і перш за все через обов'язки претора від самого початку свого володарювання видавати такі накази, які містили б у собі принципи, відповідно до яких був намір гарантувати дотримання права; далі до цього вердикту, як водиться, додавалися накази, які видавалися вже під час правління й містили у собі відповідні зміни —edictum tralaticium; у подальшому посиленні стабілізуючого первня брав участь lex Cornelia (з лат. —закон Корнелія), який забороняв претору відступати від положень, сформульованих в едиктах; усе це отримувало певну завершеність в Edictum perpetuum Hadrians (з лат. —загальновизнаному едикті Адрі-ана), де діставав довготермінове закріплення зміст протеріанських актів, аби їх могли уникати лише «ex auctoritate principis» (з лат. —«згідно з авторитетом») [§ 18, II]. До консолідації намагаються підійти також англійські Equity —судові рішення, критерії яких від самого початку звернені до совісті короля або канцлера: це виявляється в обов'язковості прецедентних рішень, а також у створенні загальних принципів та правил [§ 18, II].

Таким чином, правова безпека, з одного боку, та принцип тотожності —з іншого, ведуть до генералізації справедливих рішень. Останні коригують норми, які мають дуже узагальнюючий характер, стоять на перешкоді однаковій інтерпретації нетотожних ситуацій і прагнуть віднайти такі рішення, які враховують своєрідність розглядуваних випадків. Проте водночас вони висувають і вимогу аналогічного застосування щодо аналогічних —особливих —випадків. Коротше кажучи, справедливі рішення —на противагу вельми поширеній думці —зводяться не до справедливості у кожному окремому випадку, а до врегульованої законом диференціації нормативної системи, а саме —до того, щоб якомога точніше розмежовувати головне в схожому та головне в несхожому, поводячись із схожим як із схожим, а з нетотожним як з нетотожним [§ 39, IV; § 40].

У взаємозв'язку ius strictum та aequitas (з лат. —строгого права та рівності), а також у намаганні законів правосуддя, у свою чергу, створити тверді принципи, виявляється нерозв'язне, постійно існуюче й реальне напруження між бажанням справедливих рішень, з одного боку, та потребою в правовій безпеці й відповідно у розробці загальних норм —з іншого. Яким же чином можна розв'язати це протиріччя та як законодавчій і виконавчій владі віднайти золоту середину між правовою безпекою та справедливістю?

175

Розділ 5. Забезпечення прав і недоторканості громадян________________

На це запитання однакової відповіді не пропонує жодний правовий порядок жодної доби. У певні епохи юристи віддавали перевагу правовій безпеці, в інші —юриспруденції справедливості.

Загалом же право обирає середній шлях. Його загальні норми дають можливість інтерпретації, різного тлумачення вчинків, що дозволяє шляхом уточнень та заповнення законодавчих прогалин розширити його там, де в своєму сучасному поняттєвому контексті законодавчі норми не задовольняють потребу справедливості [§ 39, III, 4].

176

Розділ 6 СВОБОДА

§ 25. Свобода волі

Чи маю я право робити те, що хочу? Це запитання є питанням правової та моральної свободи [§ 26]. Чи маю я можливість робити те, що хочу? Це також запитання про свободу дій та самореалізацію. Чи є у мене простір для свободи вибору того, чого я хочу? Це запитання є питанням свободи волі.

«Свобода волі» відіграє в праві важливу роль особливо тоді, коли вона пов'язана з особистою відповідальністю, передусім це стосується кримінального права [§ 37,1, 3]. Така свобода—вибирати між різними можливостями, виходячи з власної духовної ініціативи, —обмежена з двох боків: по-перше, тому, що всі реальні події є неперервними й (якщо строго розуміти каузальні закони) зумовленими природними причинами [І]; по-друге, якщо не зважати на природничу закономірність каузальності, то вчинки детермінуються неминучою закономірністю мотивів, які переживаються суб'єктивно [II].

/. Питання природного детермінізму

Зазначене вище питання причинової зумовленості не лише стосується проблем обов'язку, але й має принципове значення для права: якби всі реальні події строго й безумовно детермінувалися природними законами, то правові норми були б лише (здатним до об'єктивації) змістом уявлень, зумовленим законами природи. Бажання керувати за допомоги правових норм (тобто тих змістовних смислів, які визначають людську поведінку) було б лише ілюзією, оскільки право стало б чимось схожим на звук або запах. Правові зобов'язувальні норми взагалі можуть виконувати свою функцію лише тоді, коли наявне в них зобов'язання не детерміноване причиновою закономірністю. Практичне значення цих норм полягає у вимозі того, що не може статися внаслідок реальної необхідності. «Прескриптивна норма керується законом недостатності підстави. Вона приписує саме те, що не має достатніх підстав» [Гартман, 1938, Кар.ЗЗ]: обов'язок та воля, що її здійс-

177

Розділ 6. Свобода

нюють, мають сенс лише тоді, коли «ланцюжок зумовленостей ще не замкнено» [Гартман, 1938, Kap.33d]. Без можливостей такого свого впливу право залишилося б тільки позбавленим власного значення супроводом незмінних причинових процесів. Карл Поппер [Поппер, 1973, 242] назвав таке бачення «жахливим сном фізичного детермінізму», відповідно до якого «всі наші думки, почуття та зусилля не можуть справляти ніякого практичного впливу на те, що відбувається у фізичному світі: вони є якщо не породженнями нашої уяви, то у кращому випадку —надмірними сторонніми продуктами («епіфеноменами») фізичних явищ».

1. Апріорне значення причинових законів. Кант припускав, що категорія причиновості має сенс для всіх явищ, є умовою будь-якого можливого досвіду. Отже, й людські вчинки, які розглядаються в колі інших явищ, також підпорядковані строгому законові причин та наслідків. І в цьому розумінні не може існувати ніякої свободи волі; хіба ж можливе вторгнення в структуру каузальності?!

Проте з часом дійшли думки про те, що це питання не обов'язково повинне розв'язуватися тільки так, як це пропонує Кант, адже можна припустити, що, незважаючи на неможливість розриву причинової зумовленості, причиновий взаємозв'язок може містити у собі ймовірність виведення додаткових детермінант з царини обов'язку та вольових рішень. Таким чином, причиновий взаємозв'язок може виникнути завдяки новому каузальному шерегу (наприклад, за допомоги вмотивованого обов'язком вольового рішення), створюючи додаткову детермінанту. У природних причинових зв'язках, відповідно, починає діяти нова детермінанта, яка існує вже на іншому рівні. З цієї точки зору й можлива свобода в її позитивному розумінні [Гартман, 1925, Кар.68].

Проте якщо всі явища дійсно a priori (з лат. —на підставі раніше відомого) підпадають під категорію причиновості, то тоді неможливо не лише розірвати існуючий каузальний зв'язок, але й додати новий причиновий шерег: оскільки не лише кожна причина має свій наслідок, але й кожний наслідок має цілу сукупність причинових зв'язків, які його зумовлюють. Тоді це означає, що неможливо було б припустити можливість започаткування нового каузального шерегу й тим самим якоїсь надцетермінанти існуючих каузальних процесів. Кант був тут цілком послідовним: «Усі вчинки людей в їхньому емпіричному прояві та причини, що їх супроводжують, зумовлені порядком, який існує в природі, і якщо ми могли б дослідити у найдоглибнішому ^шґпунті ясі прояви людської волі, то ми не знайшли б жодної людської дії,

178

І § 25. Свобода волі

'"•яку не можна було б з певністю передбачити й на підставі попередніх умов ' пізнати як необхідну. Таким чином, свобода не існує, якщо ми маємо на увазі •цей емпіричний характер» [Кант, 1787, 577 f]. Лише припущення того, що г явище приховує непізнану річ у собі, дає можливість говорити якщо не про . пізнану, то хоча б про можливу свободу. Якщо я не розглядаю людину як явище, як феномен, а думаю про неї як про річ у собі, як про ноумен, то я можу уявити її вільною. «Таким чином, відповідно до свого емпіричного характеру цей суб'єкт як явище, згідно з усіма законами визначення останнього, підкорявся б усім причиновим зв'язкам і відповідно був би нічим іншим, як частиною чуттєвого світу, дії якого, як і будь-якого іншого явища, неминуче випливають із законів природи... Але відповідно до свого інтелігібельного характеру (хоча ми можемо мати лише загальне уявлення про нього) той самий суб'єкт повинен був би розглядатися як вшьний від усіх впливів чуттєвого світу та визначення його як явища» [Кант, 1787,568 f]. Це і є ключем для розуміння відомого висловлення Канта: «Отже, можна припускати, } що якби ми були здатні глибоко сягнути у шари людського мислення, як воно І виявляється у внутрішніх та зовнішніх діях, так, щоб кожний бодай наймен-| ший рушійний поштовх став нам відомим, включаючи всі зовнішні чинни--(* ки, які на нього справляють вплив, ми могли б вирахувати майбутню пове-| дінку людини з такою певністю, як ми вираховуємо місячні або сонячні за-і темнення; і все ж таки при цьому ми могли б стверджувати, що людина є t вільною» [Кант, 1788,177].

V Проте що все ж таки, крім цієї зумовленої свободи, є справжня свобода?

f Кант [Кант, 1787,566] вважав, що причиновість суб'єкта може бути розглянута

■■ з двох боків —як інтелігібельна, пов'язана з його діями, як річ у собі, та як

сенсібельна —за наслідками її прояву в чуттєвому світі. Наскільки людина є

вільною в осягненні причиновості «речі у собі», яким чином дії суб'єктів,

що розглядаються як річ у собі, стають явищем, і відповідно яким чином

- «досягається справжня свобода» —все це не розглядається у теорії пізнання

- Канта. Незрозумілим залишається також і те, якою мірою строго детермінований причиновий процес емпіричного світу та дії, які здаються вільними,

; можуть мати один і той самий емпіричний наслідок.

' 2. Виключно емпіричний сенс законів природи. Згідно з теорією пізнання Канта, взаємозв'язки в нашому емпіричному світі створюються за допомоги свідомості, що пізнає світ; тобто вони a priori настільки щільно і з

- такою необхідністю визначають явища емпіричного світу, що кожна його емпірична дія повинна бути строго детермінованою. Водночас ця теорія

179

Розділ 6. Свобода

пізнання не є єдиною. їй можна протиставити точку зору, яка стверджує, що взаємозв'язки нашого емпіричного світу підтримуються не конститутивною діяльністю свідомості, а навпаки —сам цей світ має певні структури, які лише сприймаються нашою свідомістю. Виходячи з цієї передумови, ми мали б певне досвідне знання стосовно цих структур, і водночас вони не давалися б нам з апріорною необхідністю [Стегмюллер, 1989, 357 f]. Коротше кажучи, каузальний закон мав би лише емпіричний сенс. Таке бачення дає можливість твердити, що царина значення цього закону —одночасно —поширюється настільки, наскільки встановлюються, виходячи з наступного досвіду, засади строгої каузальності.

Проти припущення строгої та безумовної детермінованості поведінки людей, а відтак, врешті-решт, проти теорії пізнання Канта висловлювався ще мудрий Ліхтенберг (1742—): «Ми знаємо напевне, що наша воля є вільною і що все, що стається, повинне мати свою причину. Чи не могли б ми перевернути цей аргумент і сказати: наше розуміння причин та наслідків, напевне, далеке від істини, оскільки наша воля не могла б бути вільною, якби вони були правильними?»19.

Якщо виходити з того, що закон причиновості має лише емпіричний сенс, то свобода волі була б виключеною вже тому, що емпіричні доведення строгої детермінованості людської поведінки призвели б —наприклад, за допомоги проведення нейрофізіологічних дослідів —до висновку про те, що наш мозок працює як комп'ютер і що в людині неминуче відбуваються фізичні та хімічні процеси, а отже, її поведінку можна передбачити так, як ми передбачаємо «місячні або сонячні затемнення», суб'єктивно ж людина може відчувати свої рішення вільними.

Той, хто хоче довести зумовленість людських дій законами природи, повинен дати пояснення різноманітних процесів. Він повинен пояснити розумову діяльність на підставі тих природно-закономірних процесів, які її супроводжують. Так, наприклад, за допомоги фізичних та хімічних каузальних зв'язків треба показати, чому такі різні оптичні та акустичні подразники, як написані або сказані різними мовами слова «Зачиніть двері!», а також різноманітні комбінації слів, які мають однаковий сенс, приводять до однакових дій. Після цього, за допомоги комп'ютера, що виконує мовні переклади, або ігрового комп'ютера можна продемонструвати, що, наприклад, правила мови або правила гри, які існують для некаузальних, розумових зв'язків, репрезентовані процесами комп'ютера, що можуть оперувати цими правилами. Все це відбувається на підставі та за допомоги каузальних процесів у

9 G.Ch.Lichtenberg, Sudelbucher, Heft J., Nr.790.

180

§ 25. Свобода волі

комп'ютері. Коротше кажучи, правила, згідно з якими утворюються смисли, причиново пов'язані з каузальними процесами, які відбуваються у базовій системі.

Прихильник каузального детермінізму, таким чином, переконливо довів би, яким чином фізико-хімічним шляхом з усієї різноманітності фізико-хіміч-них процесів, які відбуваються в мозку, синтезується особистий поняттєвий світ, виникає усвідомлення цілісності особистості та свідомість узагалі.

Не в останню чергу природничо-науковий детермінізм повинен полемізувати з тим, що свідомість має креативну силу уяви. Завдяки цьому можна планувати майбутні дії, з цією метою проектувати моделі майбутніх подій, порівнюючи їх між собою. Ці проекти майбутнього можуть справляти зворотний вплив на рішення та спрямовувати наші дії. Детермініст же повинен при цьому стверджувати, що ці продукти креативної сили мислення є лише суб'єктивною формою прояву (психічно осягненим «внутрішнім поглядом») необхідних фізико-хімічних каузальних зв'язків.

//. Питання мотиваційного детермінізму

Водночас питання детермінізму можна розглядати і у зв'язку із змістом свідомості, залишаючи при цьому відкритим питання про ті фундаментальні фізико-хімічні процеси, які відбуваються в мозку: для того, щоб виключити свободу прийняття рішень, достатньо сказати, що людські дії зумовлені наперед неминучими закономірностями суб'єктивно пережитих мотивацій. Так, можна припустити, що вольові рішення, якщо вони й не зумовлені законами природи, все ж таки постійно детерміновані почуттями та уявленнями; це дуже схоже на рівнодіючу силового паралелограма —під впливом аналогічних мотивів та за однакових обставин завжди виникають однакові рішення. Зазначена гіпотеза переводить неминучість детермінації —яка існує у зовнішньому світі між спостережуваними фізичними та хімічними причинами та їхніми наслідками —у царину процесів мотивації дій, що відбувається вже у самій свідомості. Проте результати спостережень за певними природними процесами не доводять того, що суб'єктивно пережиті мотивації та рішення можуть виникати за каузальними моделями. Відношення між уявленням (наприклад, про обов'язок) та вмотивованими ним діями не можна прирівнювати до відносин між природними силами. Зокрема, не існує ніякого вичерпного доведення того, що такі мотивації відбуваються з такою самою неминучістю, як і причини спостережуваних процесів. Загальновизнаній точці зору не суперечить і той факт, що людина має здатність «вільно поводитися з дум-

181

Розділ 6. Свобода

ками, на відстані тлумачити їх та перевіряти, перш ніж зробити їх своїми, або відкинути, або ж відкласти своє рішення на деякий час» [Форшнер, 1988, S.133].

Таким чином, якщо до сьогодні не доведена строга детермінованість дій «природними» причинами, то тоді є правильною точка зору про нестрогу та несуцільну детермінованість цих дій потребами та іншими уявленнями, які супроводжують ці дії. У зв'язку з цим видається можливим принаймні те, що людина, наприклад, може вільно вирішувати, чи виконувати їй свій обов'язок, чи ні. Тобто можна припустити, що за такого рішення до існуючих причинових залежностей та мотивуючих норм приєднується якась «третя детермінанта», тобто такий визначальний чинник, який відрізняється від природних причин та мотивуючих смислів, протиставляючи їм «kategoriales Novum» (з лат. —«категорійно новий факт») [Гартман, 1925, Кар.80 f, 82b, 83 f].

///. Позитивна екзистенція свободи

Якщо існування такої «третьої детермінанти» не заперечується й немає доведення її неможливості, то тим самим ще не доводиться реальне існування свободи.

Методи, які експериментально доводять можливість свободи вибору, виявилися неспроможними [Енгіш, 1965, 23]: вони виходили з того, що особистість як саме ця певна індивідуальність діє однаково у кожній конкретній аналогічній ситуації, й спостерігали, чи бодай раз вона діятиме інакше, ніж у попередньому випадку. Але тут уже починає діяти пам'ять як чинник, який перешкоджає повторенню експерименту за одних і тих самих умов. Уже завдяки своєму спогадові про попередню ситуацію та рішення, яке приймалося раніше, та його наслідки, людина, приймаючи таке саме рішення вдруге, робить це зовсім по-іншому, ніж у першому випадку.

Якщо виходити з того, що свобода вибирати між різними альтернативами поведінки досі не є ні строго доведеною, ні строго запереченою, то у зв'язку з цим виникає запитання, що ж є більш імовірним —строга детермінованість дій чи (обмежена обставинами) свобода вибору.

Переконливі аргументи на користь більшої ймовірності такої свободи вибору —що, проте, ще не є «доведенням» свободи волі —запропонував Микола Гартман [Гартман, 1925, розділи 75—]. Існування ж свободи волі він вбачав в усвідомленні самовизначення, у фактах відповідальності, провини та каяття. Вже усвідомлення свого самовизначення повинне мати певне підґрунтя; це підґрунтя не обов'язково має полягати у справжньому самови-

182

§ 25. Свобода волі

значенні; його можна також шукати і в неусвідомлених власних мотивуваннях. І все ж таки саме те, що у випадку конфлікту «приводить пристойну (чесну) людину до відчаю, і є найбільш переконливим свідченням того, що за фактичним комплексом відповідальності та провини за свої вчинки як реальна сила стоїть власна свобода» [розділ 80g]. Усвідомлення своєї провини та каяття свідчать про те, що відбувається самовизначення особистості. Вони не просто означають, що хтось визнає свою відповідальність за заподіяну ним шкоду. Якщо хтось поранить людину під час епілептичного нападу, то, розуміючи, що він є причиною пошкодження, навряд чи почуватиме себе винним. Він шкодує з приводу того, що сталося, але не кається. Почуття провини та каяття виникають тоді, коли пошкодження завдане свідомими діями. Цей специфічний стан свідомості зображує події та їхні причини так, що їх можна було б уникнути. Але це введення себе в оману шляхом уникнення не є тим уповні істинним, оскільки суперечить природній властивості людини —покаятися.

Щоправда, вольові рішення та свобода вибору не можуть бути осягнені як об'єкти. Тут виявляється такий вимір нашої екзистенції, який не може бути «об'єктивованим»; цілком очевидно, що наше буття не може бути до кінця охоплене предметним, «об'єктивуючим» знанням: сама діяльність суб'єкта, під час якої він приймає рішення, в принципі не може стати «об'єктом» —тобто тим, що протистоїть свідомості. Безпосереднє переживання власних вчинків, кохання, ненависті та уявлень про себе є чимось принципово іншим, ніж усвідомлення об'єкта [Шелер, 1954, S.385]. Аналогічно пережита цілісність індивідуальної свідомості не є «предметом» нашої свідомості. Навіть коли ми думаємо про самих себе, перетворюючи себе на об'єкт нашого спостереження, ми все одно є суб'єктами цього об'єкта самоспостереження й, таким чином, не можемо виключити суб'єктивність з цього процесу та досягти у такий спосіб повної об'єктивації [Ясперс, 1983,25]; проте пережити свою діяльність самоспостереження та прийняття рішень суб'єкт може, врешті-решт, лише тоді, коли вона відбувається. Той, хто вважає свої власні рішення та свій власний пізнавальний процес такими, що відбуваються в предметному емпіричному світі, той тим самим перетворює досвідні дані свого об'єктивного світу на всеохопну пояснювальну модель, переносить її також і на ті процеси, які принципово не належать до об'єктивного світу [Шредінгер, 1946, S.491]. Коротше кажучи, суб'єкт та його діяльність принципово не можуть повністю осягатися за допомоги «предметного», тобто запозиченого з предметного світу пізнання.

183

Розділ 6. Свобода

Стосовно проблеми свободи волі це означає, що наше бажання знайти «об'єктивне» доведення «за» або «проти» свободи рішень буде принципово помилковим, оскільки ця свобода виявляє себе не шляхом предметного розуміння, а лише в самих діях та рішеннях, або ж, як говорив Ясперс, оскільки рішення як таке виникає «вперше в стрибку» [Ясперс, 1956, S.181], то я досягаю свободи лише в екзистенції, не в спостереженні за нею, а в самому їїздійсненні [Ясперс, 1956, S.185].

Водночас тут діє зазначене вище [І, 2] застереження: для спостерігача предметом спостереження є не його власні дії, а дії інших людей. Якщо емпіричним шляхом удасться довести, що всі дії інших людей, включаючи й засадову «креативну» силу уяви, строго та щільно детерміновані власними законами, але, незважаючи на це, їхні дії повинні вважатися «вільними», то аналогічним чином і власні рішення повинні сприйматися як такі, що лише здаються вільними.

§ 26. Правова свобода /. Поняття правової свободи

Простір, де людина може робити те, що хоче, обмежений з двох боків: реальністю, яка фіксує те, що насправді можна робити, та нормами, які визначають, що людині дозволено робити. Зокрема, на межі дозволених дій вказують правові норми. Таким чином, правова свобода стосується такого запитання: чи дозволено мені робити те, що я хочу?

Як і інші соціальні норми, правові норми також виконують соціальну функцію: у відносинах людей вони обмежують царину правової свободи й тим самим надають кожному простір для можливих законних дій. Тому правова свобода кожної окремої особистості завжди пов'язана з правовою свободою інших людей.

За доби Просвітництва та індивідуалізму ми бачимо взаємне обмеження правових свобод: гарантована правова свобода може бути досягнута лише ціною взаємного обмеження сваволі. «За допомоги суспільного договору, —писав Руссо, —людина втратила свою природну свободу та необмежене право на все, що її приваблює і чого вона спроможна досягнути. Замість цього вона отримує громадянську свободу та право власності на те, що їй належить» [Руссо, 1762,1,8,9]. Таким чином, необхідно розмежовувати «природну свободу, яка не знає ніяких інших меж, крім сили індивідуумів, та громадянську свободу, яка обмежує загальну волю; володіння, яке є наслідком сили... та 184

§ 26. Правова свобода

власність, яка грунтується на гарантованому праві». «За своєю природою людина має право на все, чого вона потребує; проте правовий акт, який робить її власником певного майна, відмежовує її від інших людей». Монтеск'є висловлював ці думки у такий спосіб: «Свобода —це право робити все, що дозволяє закон. Якщо громадянин зробить те, що закон забороняє, то він більше не матиме ніякої свободи, адже у такому випадку й інші також можуть робити те ж саме» [Монтеск'є, EL, XI, 3].

Фіхте найбільш виразно описує взаємозв'язок свободи та завдання права: «Певна кількість вільних істот об'єднується, що означає: вони хочуть жити разом. Проте вони не зможуть існувати разом, доки кожен з них не обмежить свою свободу свободою всіх інших людей. Якщо збирається разом мільйон людей, то кожна окрема особистість може побажати для себе стільки свободи, скільки це взагалі можливо. Проте людина об'єднує волю всіх в одному понятті однієї волі, й сума можливих свобод ділиться на рівні частини, й у цьому випадку йдеться про те, щоб вільними були всі разом, щоб свобода кожного була обмеженою свободою всіх інших людей» [1796, § 8]. Саме це обмеження, завдяки якому виявляється єдина воля всіх, здійснюється за допомоги права. У такому розумінні право визначав ще Кант, розуміючи під ним «обмеження свободи кожного умовою її відповідності свободі кожної людини настільки, наскільки це можливо відповідно до загального закону» [Кант, 1793, розділ II]. З іншого боку, така сама думка міститься й у французькому варіанті прав людини та громадянина від 26 серпня 1789 року: тут у статті 4, абз. 1, визначено: «застосування природного права кожної людини не має ніяких інших меж, крім тих, які забезпечують усім іншим членам суспільства благо рівних прав». У цьому визначенні свободи виявляється також зазначена вище [§ 16, III] конвергенція ідеї рівності з функцією, яку приписує Кант загальному законові: обмеження простору індивідуальної свободи відповідно до загального закону означає однакове для всіх обмеження в ім'я цієї всезагальності.

Для того, щоб визначити принцип і функцію права як обмеження і регулювання користування свободою, ще не достатньо визначено, як це обмеження повинно відбуватись.

Формальне підставове твердження Канта виявилось лише необхідним, але уже не достатнім принципом регулювання відносин між людьми [§ 15, II]. В питанні, як в окремому випадку виміряти й обмежити взаємно свободу людей, відображається вся проблематика правосуддя. З кола цієї проблематики перш за все слід повернутися до вчень Канта і Гегеля, які рішуче пов'язували поняття права з поняттям свободи [III].

185

Розділ 6. Свобода

Але перед цим ще раз поставимо питання: що таке «свобода»? І в правово-політичній сфері це питання є багатозначним і багатоаспектним. Воно означає не лише збереження свободи індивідуального простору дії, але також свободу участі в формуванні суспільної думки; не тільки формальну гарантію приватної «автономії», але й «матеріальні» можливості особистого розвитку. Про ці варіанти поняття свободи й вестимемо мову.

//. Варіанти свободи

1. Ліберальна і демократична свобода. Правова свобода громадян має ліберальні і демократичні компоненти. Уже Арістотель [Politik, 1317b] вчив, що «свобода» означає, з одного боку, поперемінно з іншими брати участь у владі, з другого —можливість жити згідно зі своїми бажаннями. За його власними словами, «складовою частиною свободи є можливість поперемінно керувати і бути керованим. Демократичне право полягає якраз у тому, що всі згідно з числом (а не саном) є рівноправними... так з необхідності панує натовп: все, що більшість вирішить, є остаточним і правовим... Другою складовою є, однак, те, що людина живе так, як бажає. Цей момент приводить у дію принцип, згідно з яким не слухаються, де можливо, нікого, або слухаються лише тих, кого навперемінно вибирають, і стверджує в цьому відношенні постулат рівної свободи для всіх». Це є раннє схоплення протистояння демократичної і ліберальної ідеї свободи. Перша прагне надати кожному можливість брати участь у формуванні державної волі. Друга бажає надати кожному якомога більший простір для безперешкодної індивідуальної діяльності і самореалізації.

Демократична ідея свободи знайшла свого дієвого захисника в особі Жан-Жака Руссо (1712—). Він поставив собі завдання «знайти суспільну форму, яка всією спільною силою береже і захищає особу і власність кожного члена суспільства і в якій цей член, хоча і об'єднується зі всіма, але слухається лише самого себе і залишається так само вільним, як перед цим». Розв'язання полягає в тому, що кожен віддає свою особу під вище управління всезагальної волі, в формуванні якої він сам бере участь [1762,1,6]. Окрема особа має, отже, подвійну функцію: з одного боку, вона як громадянин держави бере участь в упорядкуванні користування свободою, з іншого —є підлеглою цього упорядкування.

Поширеною є думка протиставлення демократичного принципу свободи ліберальному, тобто принципу можливості безперешкодної індивідуальної свободи діяльності. У відшліфованих антитезах обидва поняття свободи були протиставлені Густавом Радбрухом [RPh, § 8]: «Тут більшість, там —свобо-186

§ 26. Правова свобода____________________________________

да, тут —участь у державі і в такий спосіб ймовірно в більшості, там —свобода від держави; тут —державно-громадянська свобода, там —громадянська свобода; тут —гарантовані державою політичні правові свободи, там —незалежні від держави природні права; тут —абсолютизм більшості, там —розподіл влади». Алексіс Токвілль (1805—) показав, що демократична більшість може ставити під загрозу свободу [1835, II, Кар.7]. Джон Стюарт Мілль (1806—) розкрив небезпеку, яка загрожує свободі через панування «народної волі». «Те, що називають волею народу, на практиці означає волю чисельно більшої або активної частини народу, волю більшості, або тих, яким пощастило подати себе як більшість. З цього випливає, що народ може мати бажання пригнічувати частину самого себе... Обмеження влади, яку уряд має над індивідом, не втрачає своєї важливості і тоді, коли носієм державної влади є більшість, тобто сильніші партії» [1859, Кар.1].

Незважаючи на цю привабливу антитетику, прийняття повної дивергенції між демократією і лібералізмом не відповідало б духові Руссо. Йому відповідала б демократія, яка була б моделлю розв'язання ліберальних у своїй основі завдань: поєднання гарантованого правом порядку з вищою мірою самовизначення, тобто мінімум зовнішнього примусу. Те, що просте вирішення цього питання Руссо є недостатнім, є, звичайно, незаперечним [§ 11,

П,4].

Коли принцип демократії зводять до того, що всі мають рівноправні компетенції, оскільки кожен кожного бере до уваги як моральну інстанцію [§ 11, II, 4], тоді процес демократичного прийняття рішень за цих передумов принципово обмежений, а саме вимогою постійно брати до уваги й визнавати якраз ці рівноправні компетенції і гідність кожного [§ 30, II, 1 ]. Уже це одне стоїть на шляху легітимного «абсолютизму більшості».

2. «Формальна» і «матеріальна» свобода. Свобода була б недостатньо гарантованою, коли б забезпечувалася лише свобода дії особи від посягань. До свободи належать також «реальні» умови особистого розвитку, насамперед, можливості освіти і економічні умови набуття благ. Тому при розподілі свободи йдеться не тільки про формально-правові гарантії —можливості діяльності, але й про розподіл матеріальних проблем [пор.: § 35, III]. Виходячи з цього, Фіхте (1762—) вимагав створити кожному можливість утримувати себе своєю власною працею [1796, § 18]. З цією метою держава повинна не тільки захищати особу з її власністю, але також справедливо розподіляти блага, отже, «кожному надавати лише те, що йому належить, поставити його в залежність від його власності» [1800,1, Кар.1]. Подібне ж писав

187

Розділ 6. Свобода

пізніше Лоренц фон Штайн (1815—): самореалізація не мислима і не може бути справжньою без панування над духовними і матеріальними благами [1850, IV, 2,3].

На недостатності гарантування одних лише формально правових свобод пізніше особливий наголос зробив марксизм. У капіталістичній системі, яка постає на основі ліберально правових свобод, панує свобода, яку має «свободна лисиця в свободному курнику» [Гароді, 1959, 306]. Вимога «абстрактної» правової свободи витісняється внаслідок цього ідеалом гармонії соціальної свободи, яка, як і економічне, взагалі є фундаментальні-шою, ніж абстрактне право. Падіння соціальної несвободи повинно зробити державу і її примусове право взагалі зайвими і зумовити їх кінець [Маркс-Енгельс, 1848, II]. Щоправда Маркс [1875,1, 3] застерігав від надмірного оптимізму: Лише після того, —зазначав він, —як зникне пригнічуюча людину підлеглість її поділу праці; коли зникне разом з цим протилежність розумової і фізичної праці; коли праця перестане бути тільки засобом для життя, а стане найпершою потребою життя; коли разом з всебічним розвитком індивідів виростуть і продуктивні сили і всі джерела суспільного багатства поллються повним потоком, лише тоді можна буде цілком подолати вузький горизонт буржуазного права і суспільство зможе написати на своїх гаслах «Кожен за здібностями, кожному за потребами». Історичний досвід, набутий тим часом марксистськими державами, і досвід того, що трапилось з ними, не став доказом того, що подібна гармонія соціальної свободи може бути здійснена, що передбачені державні гарантії права стали зайвими і взагалі держава, «тобто організоване і систематичне насилля, всяке застосування насилля проти людини взагалі» відімре [Lenin, 1917, IV, 6; пор.: Циппеліус, AStL, § 18, IV, V].

Усталеним залишається, однак, те, що свобода має реальні компоненти. Це стосується як свобод індивідуальної самореалізації, так і демократичних свобод. Так, в епоху раннього індустріального капіталізму гарантована правом приватна автономія економічних відносин звузилась для широких мас до нестерпної індивідуальної несвободи. Яка міра фактичної самостійності стоїть, з іншого боку, за демократичним правом участі і формування державної волі, —це залежить не в останню чергу від способу й розмаху формування вільної громадської думки і маніпулювання засобами масової комунікації. Якщо громадянина, наприклад, державним радіо і пресою, що перебувають під наглядом держави, інформують однобічно і неправильно, то він приймає своє політичне рішення на основі фальшивої передумови. Якщо йому при виборі надаються лише незначні альтернативи, які не можуть впливати 188

і 26. Правова свобода

на зміну уряду і його програму, тоді його голосування перетворюється в чисту формальність, яка нічого не вирішує [§ 32, II].

///. Право як система розумного порядку свободи

1. Вчення Канта. Правова теорія Канта займалась безпосередньо проблемою свободи. Кант визначив поняття права саме як «сукупність умов, за яких вияв волі одного може бути поєднаним з виявом волі іншого за загальними законами свободи» [MS, 33]. Тут право визначається через відношення до свободи, а саме, як інструмент, який обмежує свободу одного заради свободи іншого.

Стосовно питання, за яким критерієм право має здійснювати це обмеження, Кант прив'язується до принципу, який він раніше сформулював для моральної філософії: «Всезагальний критерій, за яким взагалі можна пізнати як право, так і неправо, стане очевидним лише тоді, коли ми «зігноруємо емпіричні принципи» [MS, 32]. Зокрема, з предметів інтересу чи, як каже Кант, з об'єктів бажання, не можна отримати жодного етичного мірила. Тому що вони утворюють лише підставу «щастя», яке є лише фактом, а факти не можуть бути придатним мірилом правильної поведінки. [§ 15,1,1].Такіщодо питання справедливого права Кант робить уже наведені висновки: критерій справедливості слід шукати не в «матерії вияву волі», а в «чистому розумі». ■ Внаслідок цього критерієм справедливості зостається лише принцип: свободу кожного слід так обмежувати, щоб вона могла співіснувати зі свободою іншого «за загальним законом» [І]. Коли йдеться про обмеження свободи одного супроти іншого «за загальним законом», то береться до уваги лише форма у відношенні обабічного вияву волі, оскільки лише вона розглядається як вільна [MS, 32 f].

Тут також постає уже раніше [§ 15, II] висловлене застереження: формальний критерій є необхідною, але недостатньою умовою для порядку використання свободи. Він не пропонує жодного практичного мірила, яке б задовольняло питання справедливості у всіх їхніх диференціаціях і вело б до їх однозначного розв'язання.

Ще інший пункт вартий уваги. Іноді висловлюється думка, згідно з якою правовий закон Канта зводиться до того, щоб забезпечити співіснування індивідуальних моральних автономій. Це уявлення випливає з таких підстав. Згідно з категоричним імперативом автономно діюча совість повинна організовувати використання своєї свободи згідно з принципами, які водночас повинні мати значення всезагальних законів. За такими ж формальними прин-

189

Розділ 6. Свобода

ципами розуму повинно і право обмежувати свободу людини стосовно іншої людини. Всезагальний моральний закон і всезагальний правовий закон повинні, отже, скеровувати використання свободи за одним і тим самим принципом. І справді, Кант говорить про те, що благо держави полягає в «найвищому збігові конституції з правовими принципами..., вимагати якого нас зобов'язує розум на основі категоричного імперативу» [MS, 203], Це, однак, означає: те, що велить нам розум через мораль, повинно також вимагатись від нас конституцією і правом.

Проте, не існує гарантій того, що позитивне право постійно йтиме за вимогами розуму. Крім того формальний принцип є недостатньою визначальною основою правильних дій [§ 15, II], хоча б тому, що голоси совісті одиниць часто йдуть врізнобіч [§ 20, II].

Уже з цих підстав необхідно розрізняти правові вимоги та індивідуальні обов'язки совісті. Правові обмеження свободи мають значення і для таких випадків, які не визнаються совістю. «Обов'язки, що випливають з правового законодавства, можуть бути лише зовнішніми обов'язками, оскільки це законодавство не вимагає, щоб ідея цього обов'язку, яка є внутрішньою, була б для самої себе визначальною основою волевиявлення діючого» [MS, 15, 34]. Коротко кажучи, право вимагає від мене, незалежно від того, чи я узгоджую із совістю те, що від мене вимагають.

Розуміння того, що принцип справжнього права і принцип правильного використання індивідуальної автономії повинні все ж конвертувати, може відкрити дорогу демократичному правоформуванню, навіть настійно рекомендує цю дорогу, тобто ідею створення права на основі якнайширшого консенсусу, який повинен грунтуватися на розумних рішеннях совісті. Це —ідея права, яка реалізує розумну автономію громадянина в найширших як можливостях [§ 11,11,4].

2. Вчення Гегеля. Гегель тим часом вибрав інший шлях: не рішення совісті громадянина і залежний від нього консенсус повинні стати керівною настановою, а розум, який, на думку Гегеля, розгортається в ході всесвітньої історії [§ 13,1]. «Право не визнавати нічого, що я не вважаю за розумне, є вищим правом суб'єкта, але і право розумного як об'єктивного залишається твердо при суб'єкті» [Hegel, RPh, § 132]. «Супроти принципу одиничної волі слід нагадати про принцип, згідно з яким об'єктивна воля є в собі в своєму понятті розумною, незалежно від того, чи пізнана вона одиницею і чи відповідає її добрій волі, і протилежне —знання і воля —суб'єктивність свободи, яка одна тільки стверджується в тому принципі (йдеться про концепцію 190

§ 26. Правова свобода

Руссо. —Прим. пер.), містить тільки один і тому однобічний момент ідеї розумної волі, яка є такою тільки тому, що вона є настільки ж у собі як і для себе» [RPh, § 258].

Одиницям при цьому залишається єдине завдання —пізнати і осягнути значення «всезагальності блага»: «Моральна (sittliche) субстсшційність отримала, таким чином, своє право, а право свою значущість, яка виразилась в тому, що в моральній (sittliche) субстанційності зникли свавілля і власна совість одиничного, яка була б для себе і складала би протилежність, оскільки моральний (sittliche) характер визнає за свою рухому ціль нерухоме, але в своїх визначеннях розгорнуте в дійсну розумність всезагальне і пізнає, що його гідність, як і всяке існування особливих цілей засноване в ньому (у все-загальному. —Прим, пер.) і дійсне в ньому» [RPh, § 152]. Це принцип того своєрідного поняття свободи, яке в дійсності є чистим конформізмом, свободи як «знання, віри і волі» всезагального. За цією філософією «право, моральність, держава є позитивною дійсністю і умиротворенням свободи» [Hegel, 1978,57].

Гегель, отже, хотів вплести одиницю як несамостійний момент в тотальність, рушійним принципом якої повинен бути той розум, який начебто в прогресі світової історії розкривається в окремому народному духові. Згідно з гегелівською метафізикою розуму регулювання використання свободи повинно узгоджуватись з історичним розумом. Від цієї метафізики розуму залежить також обґрунтування поняття свободи у Гегеля [§ 13, II].

3. Поділ суспільно зумовлених шансів. Життя з іншими в суспільстві означає не лише взаємне обмеження, але в багатьох відношеннях також і збільшення можливостей дій, а з ними —і свободи. Життя в суспільстві створило, зокрема, багатства культури і цивілізації з їх щедрими пропозиціями можливостей розвитку; лише в суспільстві і завдяки йому особі відкриваються шанси вибирати між різноманітними професіями, подорожувати чужими континентами і ходити на концерти. В суспільстві і завдяки суспільству збільшується також різноманітність простору дій і з нею свободи. Таким чином, проблема свободи постає не в останню чергу як завдання справедливого поділу суспільно зумовлених шансів розвитку і ресурсів.

191

Розділ 7 СУСПІЛЬСТВО

Як свобода та право, так і суспільство та право є взаємопов'язаними: з одного боку, право потребує суспільства і правові норми виникають тільки в суспільстві. Й потрібне організоване суспільство, щоб ці норми надійно втілити в життя [§ 5, IV; § 28, III]. З іншого боку, суспільство потребує права. Суспільство є структурою смислоорієнтованих вчинків: структурою, при утворенні якої норми відіграють ключову роль [§ 27].

§ 27. Головна структура суспільства

/. Суспільство як структура вчинків, зорієнтованих смислом

За доби індивідуалізму та Просвітництва у вченнях про суспільний та владний договір виходили з індивідуумів та договірних відносин. Виникнення суспільства та держави зводилося до добровільного консенсусу між людьми [Циппеліус, Gesch, розділи 12с, 13, 14а, 15а, Ь, є].

Організмічні теорії свідомо протиставляли себе цьому: згідно з ними, людські об'єднання, згідно з ними, не зводяться до окремих індивідів та суто договірних або подібних до них відносин, вони є життєвими цілісностями, в яких подібно до живого організму частина та ціле взаємно залежать одне від одного. У багатьох організмічних теоріях панує погляд, згідно з яким суспільства утворені надособовими реальними зв'язками, чимось подібним до спільної волі —надособовим психічним станом. Так, наприклад, Отто фон Гірке20 навчає, що суспільство є «цілісністю, якій притаманна реальна єдність». Існують надособові «психічні зв'язки, які сягають у глибини нашої душі». Проте за такого підходу відбувається відхід від емпіричних даних.

Як емпіричні та перевірені факти, за соціологією відносин Георга Зіммеля та Леопольда фон Візе, дані лише окремі люди, які увіходять у взаємовідносини та взаємодії один з одним. Особистості свої дії спрямовують одна на одну:

§ 27. Головна структура суспільства

*і

192

"O.v.Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbande, 1902; Nachdr. 1962, 14, 25.

працюють, розважаються, аргументують і ведуть справи одна з одною. Спільнота постає там, де утворюється організована структура міжлюдських дій, які супроводжуються індивідуальними психічними уявленнями.

Кельзен погоджується із соціологією відносин у тому, що не існує ніякого надіндивідуального субстрату суспільства. Але його критика спрямована й проти зведення суспільства до суто фактичних відносин та психічних станів, оскільки в суто психічних процесах, які відбуваються в головах окремих людей, не можна знайти ніякої єдності, яка б сполучала одиниці. Отже, головним є визначити, в чому полягає чинник, який закладає цю єдність, чинник, який зумовлює координацію дій, оскільки для багатьох людей ідентичним може бути не психічний процес, а тільки об'єктивний стан речей або ідей [§ 4, III]. Це міркування становить також підвалини нормативної теорії держави Кельзена: якщо суспільство позначають як «спільноту», то це означає наявність «спільного для людей порядку, який істотно регулює відносини між ними» [Кельзен, RR, 90], у будь-якому випадку спільнота існує не інакше як на ґрунті цього порядку [Кельзен, RR, 154].

Ось порівняння, яке робить наочною концепцію Кельзена: концерт відбувається завдяки тому, що всі музиканти орієнтуються на композицію, отже, на об'єктивний упорядкований план, який лежить перед ними в нотних аркушах, відтак, згідно з Кельзеном, можна твердити, що власне конститутивною в концерті є композиція. Відповідно до цього існування спільноти грунтується на тому, що співучасники дотримуються певного об'єктивного нормативного порядку й узгоджують з ним свої вчинки, й так на грунті структури виникає суспільство. У вуличному русі, наприклад, дії координуються таким чином, що учасники руху в своїй поведінці керуються одними й тими самими правилами руху. На ринку вчинки регулюються законами торговельного права. Коротше кажучи, люди стають скоординованою спільнотою не на підставі природних законів або суто психічних механізмів, а завдяки тому, що вони свої дії узгоджують згідно з нормативними зразками поведінки: спільнота утворюється як структура смислово зорієнтованих вчинків.

З іншого боку, можна конструювати спільноту «суто нормативно», принаймні у правовому відношенні. Практичні норми конституюють спільноту лише тоді, коли люди в своїй поведінці справді керуються ними. Правові норми, які визначали вчинки в державі Хаммураппі, хоча й сьогодні кваліфікуються як смислові витвори та як феномен мислення, не існують вже як діюче право й не мають більше суспільнотвірної сили. Люди нині звіряють свої вчинки не з цим «орієнтаційним планом», а з іншими правовими нормами. Він, отже, не є більше дійовою актуальною (тобто здійснюваною в суб'єк-

193

Розділ 7. Суспільство_____________________________________________

тивних актах) інтеграційною схемою, й відмінність між передреволюційним та післяреволюційним конституційним та правовим порядками не можна розуміти «суто нормативно». Вона також полягає в тому, що старий нормативний порядок втратив надійну можливість безперервного застосування й продовження, а новий конституційний порядок набув цієї можливості. Тільки фактичне здійснення приводить у дію певний нормативний порядок і надає існування певній державній спільноті.

//. Норми, що керують поведінкою

Дійовими орієнтирами поведінки є правові та позаправові норми, а також не в останню чергу широкі світоглядні «ідеали» людського суспільства [§ 17]. Зокрема, звичаєві норми, які супроводжують народження дитини, хрестини, одруження, похорони, є зразками дій, які люди наслідують у своїй поведінці. Існує багато вчинків, здійснюючи які люди керуються тільки такими нормами, які у правовому відношенні не забороняються й не схвалюються, наприклад, запрошення друзів у гості, вітання із знайомими на вулиці, вияв співчуття близьким померлого. Спільнота, отже, конституюється різноманітними нормами й підтримується різноманітними мотиваціями: нормами, гарантованими правом, звичаєвими нормами та нормами соціальної моралі, за якими стоять лише суспільні санкції [§ 5, III, 4]. Ці норми, як і норми права, виконуються, виходячи з різних мотивів: частково —щоб уникнути правового або громадського примушування, а також суспільного осуду, частково —з переконань, правил пристойності, тактовності або з надією на віддячення. Правові норми становлять, отже, лише частину тих норм поведінки, які керують соціальними життєвими відносинами. У повсякденних життєвих відносинах у вузькому колі, наприклад у сім'ї, в колі друзів або серед добрих сусідів, правові відносини приховані за неправовими зразками поведінки: за вимогами пристойності та обов'язками взаємної поваги і взаємної допомоги. Навіть у царині бізнесу багато що регулюється неправовими нормами, наприклад вимогами ввічливості.

Добре функціонування сім'ї, підприємства, об'єднання та інших спільнот безпосередньо залежить від дотримання цих позаправових норм, які доповнюють право, —норм лояльності, турботи, гідності, пристойності, тактовності, «стилю», воно ні в якому разі не може бути забезпечене самими тільки нормами права. Добре функціонування держави також залежить не тільки від правових норм, але й від позаправових норм, політичного стилю, пристойного поводження та взагалі від самодисципліни політиків та громадян. Так відбувається за умов, коли політичні дискусії проводяться змістовно, коли 194

, §28. Державна спільнота

, поразка на голосуванні та виборах сприймається з гідністю, коли ■} Пепем женим суперником поводяться чесно, коли міністр, який скомпрометував себе, знає, що йому слід скласти свої службові повноваження. Те, цю англі" ський парламентаризм функціонує впродовж такого тривалого часу, пов' зане не в останню чергу із здатністю та готовністю англійців укладати конвенції й дотримуватися їх не тільки в суспільному, але й у політичному житті Якщо конституційне право кодифіковане в конституційних актах і якщо у такий спосіб правові принципи чітко виокремлені, то це не спокушатиме до помилок, тоді нормативні принципи добре впорядкованої політичної системи цілком наявні.

Але оскільки правові норми не завжди мають достатню мотиваційну силу для свого ствердження, право повинне бути напоготові, щоб принаймні зашкодити тому, аби міжлюдські відносини не стали патологічними в соціально нестерпних розмірах; стосовно цього право повинне гарантувати «етичний мінімум» [Єлінек, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe 2, 1908, S.45]. Так само і в інших царинах, де це іншими соціальними нормами недостатньо забезпечено, право повинне гарантувати безперешкодний перебіг життєвих процесів і державного функціонування. У цьому аспекті і вуличний рух, і державне управління належать до матерій, які потребують керування. При цьому суспільнотвірна функція позитивного права повинна виходити на передній план тим виразніше, чим більше втратили свою спроможність керувати поведінкою в суспільстві позаправові орієнтири поведінки соціальної моралі та релігії. Не завжди легко розумно провести межу між обов'язками, що існують як вимоги звичаїв та соціальної моралі, та обов'язками, за якими стоять правові санкції. Так, соціальна мораль знає різноманітні обов'язки допомоги серед близьких родичів, і законодавці повинні вирішувати при створенні цивільного кодексу законів, які з них піднести до рівня правових обов'язків. Якщо виникає дискусія з приводу їх виникнення, то перед суддею стоїть складне питання, який обов'язок —правовий або моральний —мав здійснити звинувачений, щоб запобігти завданню шкоди благові, яке охороняється кримінальним правом.

§ 28. Державна спільнота

/. Поняття та функції державної спільноти

Щоб забезпечити правову надійність та правову злагоду [§ 23, II], право повинне гарантувати несуперечливо [II, 2] й надійно [III] впорядковане сум-

195

Розділ 7. Суспільство___________________________________________

існе життя. Це завдання державного правового порядку в його істотних рисах осягнув уже Томас Гоббс, вважаючи за необхідне піддавати одиниці насильству, що конституює єдність; влада, на його думку, повинна бути достатньою, щоб спонукати людей до єдності.

Спільноту, яка узаконено регулює своє сумісне життя вищою__

«souveraner» (з фр. —«вищою») —регулюючою й виконавчою владою, ми називаємо державою. Суверенною правляча влада є тоді, коли вона не виводиться від іншої влади. У точному розумінні «суверенною» є тільки та влада, яка надана конституцією, «pouvoir constituant» (з фр. —«конституююча влада»). Згідно з демократичними уявленнями джерелом конституційної влади має бути народ, що, проте, означає тільки те, що він є єдино легітимним конституцієдавцем. Про те, що він не є єдино можливим конституцієдавцем, свідчить історичний досвід.

Усі інші влади в державі виводять свої компетенції безпосередньо або опосередковано з конституції і es отже, «pouvoirs constitues» (з фр. —«конституйована влада»). Влада, яка має своїм підґрунтям конституцію і яка розпоряджається нормами та компетенціями, не обов'язково повинна належати одній окремій людині; вона може з таким самим успіхом здійснюватися колегіальним органом на базі правовим чином скоординованих взаємодій або також багатьма органами; у федеративній державі вона також може бути поділена правовим порядком між центральними органами федерації та земельними органами.

Жити з іншими в одній «державі» означає знаходитися з ними у специфічному стані («status») правово регульованого суспільного життя. Утворення організованої «державної» єдності влади та єдності дії, з одного боку, та гарантоване право —з іншого, є тільки двома боками одного й того самого історичного розвитку [§ 5, IV, 2].

Анархізм заперечує необхідність державної влади найчастіше через нереалістичний оптимізм: самі дух солідарності, розумність та природна миролюбність людей повинні немовби достатньою мірою забезпечувати функціонування справедливого порядку, що гарантує злагоду; принаймні, вважає анархізм, можна змінити соціальні структури або людські переконання, або ж і те і те разом, у такому напрямку, щоб люди жили у мирі та злагоді, не потребуючи держави. Справді, були й є на ранніх щаблях людського розвитку спільноти без державної організації [§ 5, IV, 2]. Йдеться про малі групові спільноти, в яких переважна частина життєвої енергії вимушено витрачалася на підтримування існування, в яких, далі, одиниця була тісно вплетена в свою групу і з життєвою необхідністю залежала від того, щоб бути прийня-196

Щб28. Державна спільнота

тою своєю групою, спільноти, в яких достатньо було виштовхнути з групи асоціального члена, щоб позбавити його підґрунтя для існування. У такому світі недержавні зразки соціального контролю можуть певною мірою забезпечувати умиротворене взаємне життя всередині групи. Так само й у відносинах між групами всеохопний державний порядок був зайвим, оскільки конфлікти між ними обмежувалися «можливістю уникнення» за умови певного рівня толерантності.

За зовсім інших обставин у пізніших суспільствах такого контролю вже не вистачає. Це показує весь історичний досвід з часів обмеження державної влади —наприклад, доба середньовічної міжусобиці після занепаду німецької королівської влади, або доба французької гугенотської війни, або доба німецької та англійської громадянських війн сімнадцятого сторіччя. Якраз з досвіду таких часів виросла вимога консолідуючої сильної державної влади, здатної забезпечити порядок та мир. У вченні про суверенітет Бодена та в теорії держави Гоббса ці вимоги стали ключовими поняттями розуміння держави.

//. Засоби та межі уніфікування права

1. Поділ правових функцій. Єдності права можна досягнути у такий спосіб, щоб усі зобов'язувальні директиви поведінки виходили з однієї й тієї самої інстанції. Але така централістична суворість була б практично нездійсненною, зважаючи на неосяжну різноманітність життєвих відносин, які необхідно регулювати.

Строга централізація регулюючих компетенцій може призвести до небезпечної концентрації влади. На противагу цьому розподіл компетенцій створює правову передумову для поділу влади і контролю над владою.

Окрім цього, одиниці та маленькі спільноти (як, наприклад, громада) мають законну потребу самим регулювати свої власні справи в якомога більшому обсязі, наскільки це дозволяють інтереси існуючого суспільства. Заради особистого розвитку та можливості самоформування в політичних об'єднаннях має бути стільки автономії (приватна автономія, автономія малих об'єднань), скільки її можна втілити в життя. Тому вищі об'єднання повинні переймати тільки ті завдання, які нижчі, менші об'єднання не можуть розв'язувати так само добре або краще (принцип субсидіарності), оскільки чим меншою є спільнота, тим більшою є відносна частка окремої людини у творенні спільної волі, тим більше вона може важити в суспільному житті. Цим вимогам далекосяжного саморозвитку відповідає забезпечення кон-

197

Розділ 7. Суспільство^

ституш'єю громадянської приватної автономії, прав самоврядування громад, релігійних громад та інших об'єднань [§31,2, 4].

Але не слід радикал ізувати вимоги щодо організаторської різноманітності і самовизначення. їм протистоять вимоги забезпечення єдності права, організаційного взаємозв'язку і всеохоплюючого вирівняння інтересів. Крім цього за вищої організаційної єдності в багатьох питаннях слід очікувати вищої міри компетенції і ефективності влади [§31, II, 4]. Необхідно шукати компроміс між протилежними вимогами —децентралізації і централізації. І «демократичний баланс» не поліпшується прямолінійно через зростаючу децентралізацію рішень. Вища міра індивідуальної самореалізації не обов'язково надійно гарантується в малих спільнотах; одиниця може і в малих спільнотах піддаватися несправедливим діям і пригніченню, проти яких вона шукатиме захисту у вищих об'єднаннях. У всіх цих випадках вищі організації наскільки необхідно виконують субсидіарну функцію. Коротко кажучи, знаходження правильної міри і справедливої модальності децентралізації, або, по іншому, федеративної побудови держави, являє собою проблему оптимізації; з нею пов'язане завдання вибрати відповідні правильні рівні рішень, що їх повинна розв'язувати система в цілому [Циппеліус, AStL, § 3,1,2; § 23, III; 38].

2. Інструменти правової єдності. При поділі регулятивних функцій слід передбачити уникнення суперечливих норм та рішень, взаємодоповнення різних регулятивних функцій та їхню взаємну координацію.

Для єдності права слід насамперед потурбуватися про градацію порядку сомпетенцій: нижчі за рангом норми є дійовими лише тоді, коли вони грун-уються на вищих за рангом компетенціях: законах, виданих на підставі кон-:титуції, правових приписах виконавчої влади та автономних статутах само-ірядних корпорацій, сформованих на грунті закону. Так само й правові акти, кі регламентують індивідуальні обов'язки, потребують нормативного по-новаження. Для адміністративних актів має значення «застереження пра-а», в ньому полягає водночас взаємодоповняльний зв'язок між виданням агальних норм (законодавча функція) та конкретизуючим виконанням їх адміністративна функція); видання законів та їх виконання перебувають у ваємовідношенні один до одного як програмуюче та запрограмоване рішення, ак само й акти приватної автономії —саморегулювання приватних право-ях відносин —породжують державно гарантований правовий обов'язок ише за умови, якщо вони здійснюються на підставі нормативних ком-зтенцій; так, правочинний договір виникає тому, що до цього вповноважує завова норма зобов'язувального права [§ 33, II, 1].

28. Державна спільнота

Протиріччям між виданими правовими актами запобігають за допомоги правил, які конкурують: зокрема, вища за рангом, тобто вищого рівня компетенції діюча норма позбавляє дійовості нижчу за рангом норму, яка суперечить їй. Недійсними є, отже, закон, який суперечить конституції, або правовий порядок, який суперечить законові (або конституції). Далі, жодний окремий правочинний акт не повинен суперечити правовій нормі; адміністративні акти, які суперечать правовій нормі, є спірними або недійсними («пріоритет закону»), приватна правова операція, яка суперечить правовій нормі, є недійсною.

Функції управління та судочинства згідно з поділом праці розділяються на підставі схеми компетенцій і координуються різними способами. В управлінні вищі органи здійснюють нагляд над законністю та доцільністю діяльності нижчих органів і можуть протидіяти їхнім рішенням: для окремого випадку через «директиви» та взагалі через «загальні адміністративні розпорядження». Всупереч рішенню підлеглих органів можна правовими засобами домогтися здійснення рішення вищої інстанції. Правосуддя, в свою чергу, розчленоване на правові галузі та інстанції; за допомоги правових засобів можна поставити питання про правове протиріччя перед вищою інстанцією, яка на вершині піклується про єдність та вдосконалення права.

3. Єдність права та поділ влади. За всієї турботи про однорідність (гомогенність) права залишається ще простір для організаційного поділу влади. «Єдність права» вимагає тільки того, щоб держава утворювала правовим чином організовану дійову єдність. Щоправда, для досягнення цієї мети потрібне розпорядження над інструментами правового управління, тобто потрібно так централізувати та скоординувати ці інструменти за певною правовою схемою, щоб уникнути взаємосуперечливих норм та окремих рішень і щоб різні функції управління взаємно доповнювали й несуперечливо проникали одна в одну. Але це не виключає того, аби державні функції між різними державними органами розподілялися так, щоб виник баланс влади. Але центральна, грунтована на конституції держави, схема компетенцій, до якої зводяться всі інші компетенції, може бути прийнята тільки в централізованому порядку. Оскільки це відбувається не через революційні акти «pouvoir constituant» (з фр. —«конституюючої влади»), а через легальну ревізію конституції, то цілком можливо, що саме ці вищі компетенції управління будуть здійснюватися через взаємодію багатьох державних законів, зокрема через погодження дії двох палат законодавчого об'єднання.

199

Розділ 7. Суспільство

III. Гарантії дійовості права

Щоб створити орієнтаційну впевненість, нормативний порядок повинен бути не тільки вільним від суперечностей, а й надійним у дії. Орієнтаційна впевненість взаємопов'язана з реалізаційною впевненістю [§ 23, II]. Право стає надійним порядком захисту та спокою лише тому, що завдяки організованій —державній —владі отримує надійний шанс утілення в життя [§ 5, IV, 1]. Терези як символ правосуддя та меч пов'язані одне з одним. Цьому не суперечить той факт, що право знаходить широку добровільну слухняність. Чим більше це є саме так, тим більш прихованою залишається правова гарантія державної влади.

Впровадженню права в життя слугують різні механізми правових гарантій (санкції). Найпершим є безпосереднє примушування виконувати діючі правові обов'язки. Якщо боржник не виконує своїх платіжних зобов'язань, то він буде на підставі скарги кредитора присуджений суддею до сплати боргу, якщо він цього й тоді не виконає, то на нього чекає вирок суду.

Якщо, наприклад, сталося вбивство, то вже пізно змушувати вбивцю шанувати чуже життя. Тут можна тільки вжити рішучих кримінальних санкцій і принаймні посилити на майбутнє нормальне функціонування норм [§ 37,1, 1]. Кара, яка загрожує порушувану обов'язків і суворо присуджується у кожному окремому випадку, зміцнює загальну мотиваційну силу норми (загальна превентивність) і повинна також застерегти самого вбивцю від порушення норм у майбутньому або зробити для нього це неможливим (спеціальна превентивність).

Дотримання права може гарантуватися й у такий спосіб, що протиправні акти оголошуються недійсними або скасовуються. Так, закони, які суперечать конституції, оголошуються недійсними при перевірці правових принципів конституційним судом, протиправні адміністративні акти скасовуються в адміністративно-судовому процесі, а несправедливі вироки суду згідно з правовими засобами можуть бути скасовані у вищій інстанції.

Для самодопомоги, тобто для примусового втілення у життя права тими, права яких були порушені, в системі організованої правової гарантії є лише обмежений простір. І якщо певною мірою це має місце, воно все ж таки не може бути неконтрольованим кулачним правом, понад те, правові процеси готові завжди контролювати, чи існували законні передумови для самооборони і чи їхню законну межу не перейдено. Така самодопомога відіграє роль перш за все в ситуації, коли державні правові гарантії не можуть бути достатньо швидко надані. Коли хтось на мене витяг ножа, я не можу спочатку 200

§ 28. Державна спільнота

бігти до суду. У випадках такого роду дозволяється самозахист, тобто захисна дія, яка необхідна для відвернення від себе або від когось іншого протиправного нападу. Існує також право самооборони від небезпечних речей, право необхідної оборони для забезпечення втілення права та право необхідної оборони проти тих, хто заважає іншим, не маючи дозволу володіти речами. Крім цих винятків, держава заради правового миру перебрала з рук одиниці здійснення права. Щоб компенсувати цю втрату власного втілення, кожен повинен покладатися на те, що державні інстанції сприятимуть йому в його правах [BVerfGE, 74, 261 f]. Тому кожний цивільний суд зобов'язаний перевірити підсудну йому скаргу і, якщо вона піддається розв'язанню і є обгрунтованою, сприяти позивачеві у здійсненні його права через рішення суду. У французькому Code civil (з фр. —«Громадянському кодексі») це за-садове положення виразно закріплене у вигляді «заборони відмови у праві» [ст.4]. У кримінальному праві одиниці навіть мають можливість самі звинуватити порушника закону перед судом. Згідно з німецьким правом, державна адвокатура має «монополію на звинувачення» (оскільки йдеться не про «приватно оскаржуваний злочин»). Але щоб також і тут забезпечити правову гарантію, цій монополії на звинувачення принципово відповідає обов'язок звинувачення (принцип монополії прокуратури порушувати кримінальні справи у всіх випадках здійснення злочину), який допускає лише незначні винятки.

IV. Протилежний приклад з міжнародних правових відносин

Всередині однієї держави конфлікти інтересів регулюються правопорядком, гомогенність якого надійно забезпечується, зокрема, розподілом компе-тенцій, а втілення їх у життя гарантується законно впорядкованими діями.

Так само й у відносинах між державами виникає потреба регулювати обмін товарами або, наприклад, законно регулювати такі відносини, які виникають через сусіднє розташування на одній річці. Потребують регулювання різноманітні взаємовідносини у просторово великих військових та економічних об'єднаннях, а також інтенсифікація руху людей і товарів та обміну інформацією, що охопила цілий світ. Усе це посилило всебічну залежність між державами й збільшило потребу в інтернаціональному регулюванні.

Але спільнота народів не є такою самою організованою спільнотою, якою є держава. її «право» не підлягає одній централізованій розпорядчій владі. Міжнародне право не має також таких надійних можливостей реалізації та втілення в життя, як внутрішньодержавне право, й не є, отже, у цьому самому розумінні (гарантованим) правом, як це останнє [§ 5, IV, 1].

201

Розділ 7. Суспільство

Існує й відмінність в інструментах регулювання. У внутрішній державній царині закон має панівне значення. Договірне самоформування життєвих відносин можливе лише на ґрунті та в межах повноважень, які надає державне право [II, 2]. На противагу цьому в міжнародному праві панує широке договірне самооформлення взаємних правових відносин. Усе письмово зафіксоване міжнародне право грунтується (принаймні опосередковано) на договорах. Крім цього діють міжнародне звичаєве право та «визнані цивілізованими націями загальні правові принципи» (як, наприклад, заборона зловживання суб'єктивним правом); принципи, які приблизно відповідають римському поняттю ius gentium (з лат. —міжнародне право) [пор.: ст.38, абз. 1 Статуту Міжнародного трибуналу]. З окресленого тут можуть виникнути питання, як співвідносяться ці джерела права та яким може бути підґрунтя їхньої дійо-вості [пор.: § 33, II, 1].

Розширення та інтенсифікація міждержавних зв'язків та взаємозалежність, яка випливає звідси, зумовлюють процеси міждержавної інтеграції, які знаходять свій інституційний вияв у наднаціональних організаціях. Йдеться про підготовчий та ймовірно перехідний щабель —до державних об'єднань та —у подальшому —до федеративної держави. Тут не покладаються на самі тільки техніки договорів, які вже є недостатніми для регулювання різноманітних відносин, що виникають між державами, а натомість створюють власні інституції, які безпосередньо виробляють прийнятні компроміси між усебічно переплетеними багатосторонніми інтересами й роблять їх обов'язковими для об'єднаних держав. Такі наднаціональні організації надають у такому разі також технічну можливість поступово переходити від принципу одностайності (як це панує в договірному праві) до принципу більшості, ґрунтованої на дружньому співробітництві.

На світовій арені окреслився можливий перехід від схеми договорів до схеми рішень та законів, а саме в рішеннях Генеральної Асамблеї ООН. Ці рішення за своїм статусом є лише рекомендаціями [згідно з статтею 10 ff Хартії ООН], отже, лише політичним засобом тиску, вони не мають статусу міжнародних обов'язків. Але коли рішення виражає загальне правове переконання («opinio iuris»), то достатньо узгодженої з цим практики («consuetudo») (з лат. —«звичай»), щоб могло виникнути міжнародне звичаєве право. Але в наш час ці передумови дуже рідко виконуються в рішеннях Генеральної Асамблеї ООН, тим більш, що сучасна кількісна перевага в ній не репрезентує відношення сил у світі й, мабуть, не завжди виявляє погляди переважної частини спільноти народів.

202

нота

Якщо в ході історичного розвитку спільнота народів організується у такий спосіб, що центральні інституції будуть наділені не лише представницькими функціями (як це поки що є з ООН), але й владою, аби правовим чином регулювати відносини між державами, і якщо ця спільнота народів створить надійну можливість для втілення цих регулятивів у життя, то цим самим спільнота народів перетвориться на «державну», організовану правову спільноту, на світову державу, з перевагами та небезпеками, які принесе із собою така консолідація влади.

203

Розділ 8

ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ

СПЕЦИФІЧНОЇ ЦАРИНИ ПРОБЛЕМ

§ 29. Огляд

Головна ідея «філософії права» полягає в тому, що за допомоги раціональних міркувань та почуттів у ході розвитку культури «експериментально виокремилася» певна сукупність уявлень про право, здатних забезпечити консенсус, і що за нормальних обставин та умов «відкритого суспільства» правотворення повинне перебігати легітимно [§ 11, III; § 39,1].

Пошук правильного порядку людського поводження та сумісного життя в типових царинах життя та обставинах привів до специфічних питань і поглядів стосовно їх розв'язання. Так, постали проблеми «конституційного права», «компенсаційного права», «права відносин», «розподільчого права», «процесуального права» та «кримінального права». Але це тільки деякі особливо важливі предметні царини та аспекти. Й поза цим полем проблем існують ситуації, наприклад, ускладнення, які мають свої специфічні правові проблеми та принципи.

/. Конституційне право

Питання правового порядку виникають уже стосовно діючих у суспільстві владних, тобто регулятивних, повноважень («компетенцій»), особливо щодо їх розподілу, виконання, обмеження, контролю й щодо доступу до цих компетенцій [§§ ЗО—]. Ці проблеми «конституційного права» важливі не гільки для держави, але й для всіх організованих спільнот, наприклад громад, спілок та акціонерних товариств: скрізь тут повинні бути встановлені сєрівні органи, забезпечений у легітимний спосіб доступ до «влади», а прав-іяча влада має бути «правильно» поділена, обмежена та у своїй виконавчій функції впорядкована й контрольована.

У державі діють принципи «конституційного права», насамперед у формі іегулювання легітимного доступу до державних посад —якщо це відбу-'04

§29. Огляд______________________________________________________

вається на підставі демократичних виборів —та у формі головних принципів поділу влади (парламентського та конституційно-судового контролю над владою), а також у формі обмеження правлячої влади, які здійснюються переважно через правові гарантії.

Згідно з демократичним розумінням конституції представники правлячої влади мають спиратися на згоду більшості громадян і перебувати під їхнім контролем. Якщо «зворотний зв'язок» з волею більшості функціонує, то гро-~ мадянам повинні регулярно через кілька років надаватися істотні альтерна-v тиви для вибору. Це має місце тоді, коли вибори ведуть до формування уряду, тобто до заміни наявного уряду з його політичною програмою претен-дентом-конкурентом та його уявленнями про політичні цілі. За цих умов репрезентанти тісно пов'язані з готовністю громадян до консенсусу [§ 21,1, 3; § 32, II].

//. «Компенсаційне право» та «право відносин»

«Компенсаційне право» стосується вже обговорюваного питання про справедливу компенсацію цінностей між співчленами однієї правової спільноти. До цієї царини належить насамперед питання про те, за яких обставин хто-небудь, хто зазнав шкоди від когось іншого, може законно отримати компенсацію, чи це відбудеться за умов «поруки», чи під «загрозою», чи ж за обставин відмови від добровільного відшкодування [§ 34,1, II]. Компенсаційне право також передбачає компенсацію несправедливого збагачення, яке хто-небудь здійснює за кошт іншого [§ 34, IV]. Але перш за все до цієї царини потрапляє правово-торговельно узгоджений обмін товарами, й саме тут постають одвічні спірні питання про еквівалентність обмінюваних товарів та послуг [§ 16,11,2].

У цій важливій царині обміну товарами перетинаються питання компенсаційного права з питаннями «права відносин». Останнє взагалі стосується принципів правових відносин, які вступають у дію тоді, коли члени однієї громади самі між собою регулюють свої правові відносини—не тільки обмін товарами, але й, наприклад, сімейно-правові відносини [§ 33]. До цих принципів належить насамперед головне правило «pacta sunt servanda» (з лат. —«договорів дотримуються»). До кола проблем «права відносин» належать також питання про те, за яких обставин дефект волі може бути достатньою підставою для скасування договірних обов'язків, а також де мають бути межі приватної автономії: чи там, де правова справа порушує добрі звичаї, чи там, де приватна автономія повинна бути обмежена в інтересах гарантії права, захисту слабшого партнера або захисту третьої особи чи громадськості.

205

Розділ 8. філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем III. «Розподільче право»

Розподільче право регламентує розподіл благ та тягарів у суспільстві. Такі проблеми розподілу повинні розв'язуватися згідно з іншими принципами, ніж питання компенсаційного права [§ 16, II, 1]. Це останнє діє принципово, «незважаючи на особистість»: та обставина, чи то бідняк, чи то багатій розбив чужу вазу, не повинна відігравати ніякої ролі для домагання повного відшкодування збитків. Розподільче ж право, навпаки, «бере до уваги особистість». Заможні повинні платити більші податки, ніж бідні, здібніші повинні мати кращі шанси обійняти цивільну службову посаду, ніж нездібні. Але виявляється, що це одразу ж веде до відкритого питання: за яким точним методом повинні бути поділені тягарі податків? Як можна правильно встановити здібності для обіймання цивільної службової посади?

Так само й соціально-політичне питання про те, як повинне бути по-справедливому поділене народне майно загалом і на випадок потреби перерозподілене за допомоги державних податків, є проблемою розподільчого права [§35, III].

Але проблеми iustitia distributiva (з лат. — розподільче право) проникають і в приватну царину [§ 16, II, 1]. Наприклад, у праві успадкування регулюється розподіл спадщини між дружиною померлого та його дітьми.

Навіть для світової спільноти розподільче право набуває значення. Політична сила принципів справедливості стане відчутною, коли країни, що розвиваються, заявлять претензію на справедливий розподіл багатств цього світу й особливо на добробут багатих націй.

IV. «Процесуальне право»

Для процесів, які ведуть до врегулювання конфліктів або повинні вести до штрафів, мають значення принципи процесуального права [§ 36]. Рішення мають бути підготовлені в процесі, який надає всім зацікавленим сторонам чесну можливість викласти своє бачення речей та свою правову точку зору. Це стосується, отже, принципу судових слухань. Але принцип «чесного шансу для всіх співучасників» вимагає в іншому відношенні «рівності зброї», звідси в крайньому разі надання судом захисника в кримінальному процесі й надання грошової допомоги в цивільному та адміністративному судових процесах. Для того, щоб кожний міг переконатися, що процес проведений неупереджено, чесно та з рівноцінним озброєнням, має значення, крім цього, принцип публічності права.

206

§ 29. Огляд

Головною передумовою «справедливого» процесу не в останню чергу є «неупередженість» судді. Його роль повинна бути найвищою мірою диференційована. Він не повинен ані безпосередньо, ані опосередковано бути пов'язаним з інтересами, долю яких вирішує, крім того, він не повинен зазнавати впливів, які можуть зашкодити його нейтральності та неупередженості. Звідси випливає вимога матеріальної та особистої незалежності судді. Він не повинен також бути упередженим і через процесуально-технічну заангажованість.

V. «Кримінальне право»

Фома Аквінський хотів включити кримінальне право в компенсаційне право: поряд з відшкодуванням завданих збитків накладається й додаткове покарання за те, що правопорушник порушив також спокій і цим зашкодив загальній справі [Фома Аквінський, Summatheologica, II, II, 61,4; 62,3]. Але за допомоги ідеї компенсації не можна охопити дуже диференційовані питання кримінального права. Правопорушення вже за якістю є чимось іншим, ніж присуджене за це покарання. Так само й не кожне правопорушення, як, наприклад, ненавмисне пошкодження чужого майна, «врівноважується» покаранням. Виникає навіть питання, чи взагалі відшкодування правопорушення є загальною метою покарання.

Головна проблема кримінального права—заради якої мети призначається покарання: чи воно є спокутою за попередню несправедливість, чи ж, можливо, воно повинне бути тільки засобом запобігання майбутнім соціально шкідливим вчинкам; чи воно у випадку, коли приймається це друге, повинне запобігати злочинові цього конкретного винуватця (спеціальна превентив-ність), чи ж воно (також) повинне слугувати застереженню та відлякуванню інших від злочинів (загальна превентивність); чи воно у разі спеціальної превентивності повинне бути перш за все засобом виховування винуватця, чи ж радше засобом захисту суспільства від нього [§ 37,1].

Передумовою покарання є провина, тому покарання має функцію спокутування й не звужується до засобу «психічного тиску» або до самого тільки заходу безпеки й виправлення. Але провина передбачає можливість того, що взагалі можна було вчинити по-іншому, ніж це було зроблено. Звідси постає зв'язок проблем зобов'язувального права та кримінального права, що грунтується на ідеї спокутування провини, з питанням свободи волі [§ 37,1, 3].

Й до гарантування права кримінальне право має стосунок. Кожен повинен мати змогу передбачити кримінально-правові наслідки своїх дій. Тому

207

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем кожен за свої дії може бути покараний лише тоді, коли кримінальність його дій уже на час їх здійснення була визначена законом [§ 37, II].

До проблем кримінального права належить також питання про спосіб та міру покарання, включаючи питання про допустимість як крайнього заходу санкції смертної кари.

§ ЗО. Конституційне право: правова державність /. Формальна та матеріальна правова державність

Держава, яка має владу, щоб дійово захищати своїх громадян, має також владу, щоб їх пригнічувати. Так водночас з вимогою дійової державної влади постає завдання дбати про те, щоб ця державна влада діяла лише за умов державно-правового контролю та державно-правових обмежень.

Контролю та обмеженню державної влади слугує перш за все врівноважений поділ її на різні органи [§ 31, II]. Державна діяльність повинна відбуватися в рамках розподілу ролей і, крім цього, згідно з гарантованими «правилами гри». Так здійснюються законодавство, управління та судочинство у правовим чином організованих діях. Управління та судочинство пов'язані із законом та правом і завдяки цьому принаймні у певному обсязі передбачаються й контролюються. Вони не повинні увіходити в протиріччя із загальними нормами («примат закону»), й кожний окремий акт, який покладає на когось обов'язки або обмежує когось в його правах, вимагає правового застереження. Через судові та інші процеси контролю забезпечується дотримання норм правової регулятивної системи.

Але функції правово-державних принципів не вичерпуються регулюванням форм державної діяльності. Запобіганню зловживанням владою та державному свавіллю слугують також інші принципи: правової безпеки, сумірності, заборони надмірності, гарантії головних прав. Принцип правової гарантії забезпечує надійне диспозиційне підґрунтя [§ 23]. Головні положення сумірності ти заборони надмірності працюють нате, щоб оптимізувати задоволення інтересів у суспільстві й надати стільки свободи, скільки це можливо [§ 20, III, 4]. Реальний розвиток, який виходить далеко за суто формальні принципи, випробовує потім правову державу на предмет головних правових гарантій [II].

Загадом вимога «матеріальної» правової державності полягає в тому, що держава повинна домагатися консенсусного правового регулювання. Це потреба не тільки легітимності, але й стабільності. Слухняність, зумовлена 208

§ ЗО. Конституційне право: правова державність

владою, повинна добровільно прийматися принаймні певною частиною підлеглих. На короткий час для цього може бути достатньо лояльності панівної верстви, яка володіє достатніми силовими засобами, щоб створити державний порядок слухняності. Але на тривалий час правовий та владний порядок можна сперти лише на те, що переважна частина народу сприйме цей порядок як правильний та вартий схвалення. «І найсильніший не є достатньо сильним, щоб на тривалий час утвердити своє панування, якщо він не перетворить силу на право та слухняність з обов'язку» [Руссо, Contrat social, I, 3; див.: § 32, 1].

//. Про головні права

1. До історії виникнення та обгрунтування. Мінливий історичний процес актуалізував потребу покласти межу повноваженням регулювання та втручання політичної влади й гарантувати не лише елементарні індивідуальні свободи, але й рівність перед законом.

Те, що державній владі слід покласти зовнішні й непорушні межі, було усвідомлено ще перед виникненням сучасних держав у протистоянні держави вимогам релігії. Першою була поступка верхівці християнської церкви, згідно з якою світський правитель зобов'язався поважати заповіти релігії та церковну інституцію. На початку Нового часу ці вимоги поваги були «індивідуалізовані» у вимозі не опікувати одиницю державою в питаннях релігійної совісті. Так, положення з апостольської історії «Ти повинен Бога слухатися більше, ніж людей» [5,29] відіграло певну роль в англійській громадянській війні сімнадцятого сторіччя й стало ранньою точкою кристалізації головної правової ідеї, тобто думки про те, що існує принципово недоторканна індивідуальна царина, яку держава повинна поважати.

Важливим кроком до утвердження індивідуального права супроти держави став захист від свавільних арештів, який, наприклад, в Англії на підставі статті 39 Великої хартії свободи 1215р. спочатку був гарантований для обмеженого кола осіб. Це досягнення набуло в перебігові сторіч розширеної інтерпретації й привертало увагу всіх англійців, аж доки Habeas Corpus Acte (з лат. —Хартія прав особистості) від 1679 р. формально гарантував усім громадянам, що вони не можуть бути заарештовані без обгрунтованого судового рішення. Якраз у цьому захисті від свавільних арештів Лольме побачив головне опертя для почуття незалежності, відчуття того, що «закон в Англії даний кожному громадянинові» [Циппеліус, AStL, § 30,1,2].

Іншим джерелом головної правової ідеї була концепція договору про владу, насамперед у викладі, якого їй надав Джон Локк у своїй праці «Два дже-

209

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

рела влади». Політична спільнота постає на грунті добровільного спільного рішення одиниць, які від природи є вільними й рівними [Локк, II, § 4]. Державна влада є нічим іншим як об'єднаною владою всіх членів суспільства, яка передана законодавцю. Але при цьому ніхто не може передати суспільству влади, якою він сам від природи не володіє, й насамперед ніякої свавільної влади над власним життям або над життям, свободою та майном інших людей. Отже, й суспільство не може мати цієї влади [Локк, II, § 23, § 135].

Міркування такого роду вторувало шлях головним правам: конституційно гарантованій царині особистої свободи, якою держава не може розпоряджатися, та елементарному праву рівності перед законом. Незалежно від міркувань стосовно того, звідки походять ці гарантії, вони належать згідно з пануючим сьогодні розумінням культури до невід'ємних передумов гідного людини буття.

Межі допустимих обмежень свободи постають не в останню чергу за умов демократичної легітимності. її головна передумова полягає в такому: ніхто не може претендувати на те, що знає абсолютно правильне розв'язання судових проблем та питань, які розв'язуються у політичних процесах. Тому в цих питаннях переконання совісті кожного мають однакове значення, кожний є для іншого рівною мірою поважною інстанцією. Звідси правові та політичні рішення в суспільстві повинні прийматися на підставі вільних змагань переконань і на основі демократичного права самовизначення всіх зацікавлених. Може здатися, що співіснування індивідуальних автономій не повністю здійсненне, що необхідними є рішення на підставі більшості та у репрезентативний спосіб [§ 11, II, 4; § 26, III, 1]. Але навіть вони не можуть усунути передумов, на яких ґрунтується система загалом. Це означає, що людська гідність, а особливо компетенція кожного, хто постійно й рівноправно співробітничає з іншими, й не в останню чергу його свобода думки взяті до уваги й збережені й не можуть бути відкинуті на підставі рішення більшості.

Ранні кодифікації головних прав містять «Bill of Rights of Virginia» (з англ. —«Білль про права штату Вірджінія») штату Вірджінія від 1776 року та конституції інших північноамериканських штатів, потім поправки до конституції Сполучених Штатів Америки, а на Європейському континенті —Французька Декларація про права людини та громадянина від 1789 року.

2. Змістовне оформлення. Заклик Великої Французької революції до свободи, рівності та братерства ще й сьогодні відображається в розподілі головних прав: права на свободу, права на рівність та соціальної вимоги

210

§ ЗО. Конституційне право: правова державність

до держави брати участь у забезпеченні матеріальних умов розвитку особистості.

Головна ідея ліберального права свободи полягає в забезпеченні простору для вільного розвитку особистості. Це, зокрема, свобода віри, совісті, переконання, право вільного пересування, свобода професій та право власності, яке водночас становить важливу передумову індивідуального розвитку [§35, І, 3]. До цього додається загальне право на поважання людської гідності;

І воно включає вимогу не лише щодо автономії та саморозвитку, але й приватної царини, в яку можна спокійно відійти й залишатися в спокої, не зважуючи ретельно кожне слово на золотих терезах. Потреба в такій царині глибоко

. вкорінена. З нею пов'язана також вимога недоторканності житла та таємниці листування й поштових послуг. Нав'язливістю, не сумісною з людською гідністю, може стати необмежене всебічне просвічування особистих відносин, яке перетворює громадянина на «скляну людину». Ця небезпека вийшла на передній план за доби електронних засобів інформації.

Багато з прав свободи містять поряд з ліберальними й демократичні компоненти. Якщо ліберальні вимоги свободи націлені на те, щоб певну царину свободи залишити вільною від державного втручання, то демократичні вимоги свободи спрямовані на активну участь у політичному волеформу-ванні. Конвергенція між обома аспектами свободи виявилася в тих головних правах, які поряд із свободою індивідуального розвитку особистості дають також шанс брати участь у формуванні політичної волі. Це свобода поглядів, преси, зборів та об'єднань, свобода совісті та сповідань, які дають право брати участь у формуванні громадської думки та політичної волі суспільства.

До прав на свободу примикає гарантія рівності перед законом. Вона також має «демократичні» компетенції, насамперед у головному положенні, згідно з яким демократичне волеформування відбувається через усезагальні та рівні вибори. Рівність можливостей при сприянні держави виявляється також у тому, що всім громадянам за умови рівних професійних здатностей гарантований рівний доступ до всіх офіційних посад.

Поширена сьогодні думка вбачає функцію головних правових гарантій не лише в установленні межі влади, але й у виконанні державою вимог позитивних обов'язків. Саме це й є завданням «головних соціальних прав». Заса-довим стосовно них є погляд, згідно з яким свобода та рівність мають також матеріальні компоненти: люди можуть лише тоді вільно розвиватися, коли вони розпоряджаються також матеріальними умовами для такого розвитку й, зокрема, мають доступ до освітніх закладів. Головне положення рівності

211

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

містить також вимогу не просто формального правового зрівняння, але й соціальної справедливості, «матеріального» вирівнювання, воно ставить перед державою завдання бути «опорою слабких та обмеженням сильних» [Рад-брух, RPh, § 8]. Держава стає таким чином повіреним у розподілі справедливості. Проте цій вимозі дбати про матеріальні умови розвитку особистості та про соціальну справедливість не можна надати форми усталеного переліку «головних соціальних прав». Головні правові норми можуть ставити більш чи менш точні цілі, надавати мінімальні гарантії та обмежувати. Але в деталях соціальна політика завжди залишається соціально зумовленою: різновид та масштаб обов'язків, які пропонує держава, залежать від відповідного стану суспільного та економічного розвитку, від зміни потреб та від мінливих засобів, якими розпоряджається держава.

3. Конкуренти індивідуальної свободи. Історія виникнення головних прав та вади сучасного адміністративного державного управління можуть спонукати до того, щоб у державній владі вбачати єдиного утискувача індивідуальних свобод і вірити в те, що радикальне згортання державної влади надасть усім якомога більшу можливу свободу. Це був би хибний умовисно-вок: насамперед йдеться про обмеження свободи між самими одиницями, оскільки в суспільстві свобода одного завжди здійснються за рахунок свободи іншого. З цього приводу Авраам Лінкольн сказав, що свобода тримати рабів пов'язана з несвободою рабів. Тому само по собі постає завдання, яке ставив перед правом Кант: обмежити загальними законами свободу одного проти свободи іншого у такий спосіб, щоб вони могли співіснувати [§ 26,1].

Таким чином, межі індивідуальних головних свобод визначаються вже в інтересах співгромадян приблизно за схемою: гарантування власності й водночас її обмеження, наскільки це потрібно в інтересах і перш за все для захисту головних свобод іншого [§35, II]. Гарантія свободи преси, але водночас забезпечення гідних захисту інтересів, особливо приватної та інтимної царини громадян. Державна влада, яку занадто спрощено розглядали як єдиного утискувача індивідуальних свобод, постає, таким чином, перш за все як регулятор громадянських свобод. Гарантії головних прав окреслюють межу державних регулятивних компетенцій і ставлять перед державою завдання так обмежити й забезпечити права одиниць стосовно одне одного, щоб гарантувати головні захищені правом свободи. Але гарантії головних прав уже самі по собі є частиною того регулювання, яке в образі прав особистості забезпечує використання свободи також і у ставленні громадян один до одного.

212

§ 31. Конституційне право: поділ влади

І все ж таки ставлення громадянина до громадянина істотно відрізняється від ставлення громадянина до держави. У відносинах між громадянами принципово панують координація та приватна автономія, тобто самоформування правових відносин, у ставленні ж громадянина до держави, навпаки, принципово панує підпорядкування громадянина інституціям, наділеним регулятивною владою. Де державно-правовий порядок надає одиниці повноваження «приватно-автономно» розпоряджатися своїми правами й увіходити у зв'язки, там це право самовизначення широко поважається й державний захист головних прав стає зайвим [§33, III].

§ 31. Конституційне право: поділ влади

/. Поділ влади як широка проблема

Владні структури у великому суспільстві є неминучими. Не тільки в державі, але й у містах, релігійних громадах, торговельних фірмах, профспілкових об'єднаннях та інших об'єднаннях за інтересами були поділені функції й разом з ними виконавчі повноваження: на підставі особливих здібностей, особистої наполегливості, харизми, а також на підставі успадкованої або набутої маєтності. Це призводило за «жорстким законом олігархії» [Роберт Міхельс] в усіх великих об'єднаннях до владних структур.

Якщо таке є неминучим, то виникає завдання правильно організувати владу в спільнотах: відповідно розподілити, збалансувати й, де це можливо, пов'язати із згодою та контролем більшості членів об'єднання регулятивні повноваження, можливості впливу та право контролю. Проблеми такого роду постають не тільки в державі. Навіть в акціонерному праві у відповідному структуруванні правових повноважень правління, наглядової ради та загальних зборів відображено певну концепцію поділу відповідної підприємницької влади на управлінські компетенції та право контролю. Регулювання можливостей є також інструментом регулювання влади [§ 35, III].

На державно-правовому рівні питання поділу влади постає насамперед як завдання правильного розподілу компетенцій видавати закони для регулювання й приймати рішення. У такій структурі правових компетенцій приводяться в дію законним чином суспільні сили плюралістичної держави. Так, наприклад, у законі результуються різнобічні господарські та ідеологічні сили, які знаходять у парламенті своїх прибічників. Але проблема балансу влади буде зрозуміла однобічно й недостатньо, якщо увага буде звернута лише на розподіл компетенцій, а не на розподіл суспільних сил, які користуються

213

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем правовими компетенціями. Тому поряд з формально-правовим розподілом компетенцій повинен мати значення також давніший і фундаментальніший принцип балансу реальної влади, з тим, щоб у законах та інших обов'язкових актах знайшло вираження регулювання інтересів, урівноважене сумірно з кількістю та значенням заторкнутих інтересів.

Проблема врівноваженого поділу влади відіграє свою роль не тільки у внутрішньодержавному розподілі компетенцій та сил плюралістичного суспільства, але й у міждержавних відносинах. Ця думка у формі принципу європейської рівноваги панувала до нещодавнього минулого в європейській зовнішній політиці. Після другої світової війни це питання набуло іншого вигляду: світова влада поляризувалася й перебуває в руках двох великих держав, які у своїх царинах впливу відповідно здобули переваги й у політичних екзистенційних питаннях мали вирішальний голос. Постала вимога поділу влади в світі між великою кількістю держав та угруповань держав. Завдяки врівноваженому поділу світової влади малі та середні держави змушені були перебрати на себе роль простих об'єктів у вирівнюванні інтересів між двома наддержавами. Якщо виникне врівноважена констеляція кількох великих держав, то проти брутальних зловживань однієї з них об'єднається більшість інших, і таким чином вони ad hoc (з лат. —для цього випадку, для цієї мети) утворять перевагу проти порушника спокою.

//. Поділ правових регулятивних функцій у державі

1. Проблема організаційного поділу влади. Через упорядкований розподіл та координацію регулятивних функцій різні чинники влади повинні взаємовпливати, взаємно стримувати, збалансовувати один одного. Ця вимога поставлена вже в «Історії» Полібія. Пізніше вона як наслідок розвитку англійської конституції була внесена Монтеск'є у загальну свідомість [Цип-пеліус, Gesch, розділ 4d, 14]. Обговорення та формулювання північноамериканської федеральної конституції відбили прагнення запобігти монополізації державної влади: законодавча влада, яка здавалася особливо експансивною, була поділена на дві палати (палату представників та сенат), їй протиставили сильну виконавчу владу (в особі президента) та інституціалі-зували сильний і незалежний суд.

2. Регулятивні функції. Розподіл компетенцій має бути пов'язаний з об'єктивними відмінностями регулятивних завдань.

По-перше, повинні постійно розроблятися, розмежовуватися й у разі необхідності переорієнтовуватися засадові цілі державної діяльності, особли-214

§ 31. Конституційне право: поділ влади

во цілі зовнішньої та оборонної політики, господарської та соціальної політики, політики в царині культури та безпеки. Також необхідно досліджувати й готувати юридичні та політичні засоби для здійснення цих цілей (наприклад, у вигляді проектів законів). У цьому полягають специфічні функції уряду, діяльність якого сягає, отже, далі простого дотримання законів.

По-друге, для здійснення означених цілей потрібно законодавчим шляхом видавати загальні норми, тобто правила, які стосуються відповідних осіб та обставин.

По-третє, треба через судочинство подбати про випадки, в яких вчиняють всупереч правовим обов'язкам: потрібно обов'язково встановити, чи такий супротив мав місце. Якщо необхідно —примусити до виконання правового обов'язку, або скасувати протиправний акт, або подбати про покарання порушника обов'язку [§ 28, III].

По-четверте, повинні розв'язуватися такі конкретні громадські завдання, які не є функцією ні уряду, ні судочинства і які не завжди зараховуються до регулятивних завдань у строгому розумінні. Це частково просте дотримання законів (наприклад, надання гарантованої законом соціальної допомоги); частково планова діяльність, яка, будучи скромнішою у постановці цілей, нагадує урядову діяльність і до якої прилучається здійснення плану (наприклад, планування та спорудження спортивних та розважальних установ для міста); частково розв'язання інших громадських завдань (наприклад, метеорологічні спостереження, функціонування університетських бібліотек, вивезення сміття). Все це —завдання адміністрації.

Не вкладаються в класичну схему поділу влади функції сучасного голови держави, як, наприклад, британського короля. За нормального функціонування державних справ він розв'язує завдання почесного представництва держави, а також виконує функцію надання важливим державним актам, зокрема законам, остаточного зобов'язувального схвалення. У кризовій ситуації голова держави постає і як «резервна влада». Він діє як регулятор конституційного життя, якщо внаслідок кризи кабінету уряд йде у відставку. Те, що за часів кризи репрезентативне місце голови держави зберігається зайнятим, ускладнює, крім того, можливість узурпатору заволодіти з позірною видимістю легітимності всією повнотою верховної влади в державі.

3. Організаційна субординація регулятивних функцій. Щоб один носій компетенцій перешкоджав зловживанню владою іншими носіями, потрібно пов'язати функціональну відмінність з організаційною структурою. Для функцій законодавства, управління та судочинства мають, як за-

215

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем писано у Боннському основному законі [ст.20, абз.2], існувати «особливі органи» (законодавчі об'єднання, управлінські владні структури, суди); діяльність кожного з цих органів повинна принципово обмежуватися наданими йому функціями.

Такий поділ влади узгоджується з принципом «єдності влади». Цей останній вимагає, щоб держава являла собою правовим чином організовану дійову єдність, для цього достатньо, щоб регулятивні повноваження були розчленовані й скоординовані згідно з правовою схемою. Розпорядження інструментами правового управління повинне також бути такою мірою централізованим та розчленованим, щоб уникати суперечливих норм та рішень і щоб різні регулятивні функції доповнювали одна одну й сполучалися в єдину схему порядку [§ 28, II, 3].

У політичній дійсності парламентської демократії система поділу влади функціонує не «згідно з моделлю». Як правило, добре відчленоване судочинство. Але стосовно законодавчої та виконавчої влади розподіл повноважень не був строго проведений від самого початку. Так, керівні органи видають загальнообов'язкові правові норми як правові постанови. З іншого боку, парламент ухвалює план бюджету й у такий спосіб через фінанси впливає на діяльність уряду. Істотним є тільки питання, чи ці та інші переступання меж компетенцій забезпечують існування системи дійового взаємного контролю, чи ні.

4. Різноманітність систем регулювання. Важлива характеристика держави полягає не лише в моделі, згідно з якою розподілені центральні регулятивні функції. Має значення також і те, в якому обсязі існують у ній системи з власною, хоча й обмеженою автономією. Так, регулятивна влада може бути поділена між центральними органами федеративної держави та її складовими частинами, вона може бути делегована громадсько-правовим об'єднанням та установам для самоврядування. Насамкінець вона може бути передана громадянам у формі приватної автономії для правового регулювання відповідних прав [§ 33,1]. Право самовизначення громадян може здійснюватися не лише через демократичну участь у процесах державного регулювання, але значною мірою більш безпосередньо і дієво в регулюванні своїх взаємних правових відносин і в безпосередньому впливі на конкретне формування своїх обов'язків і прав на основі цього права.

Культивування такого розподілу функцій, посилення та сприяння приватній автономії й таким частинам системи, завдяки яким особи спільно відповідають за наочну життєво важливу царину й мають право вирішального

216

§31. Конституційне право: поділ влади

голосу стосовно неї, є сьогодні важливим способом позбавлення від всебічної залежності від анонімного державного апарату. Згідно з «інституційним» розумінням головних прав певні індивідуальні та соціальні царини діяльності повинні бути гарантовані програмою головних прав: наприклад, система вільної комунікації на основі свободи поглядів і засобів інформації, вільні наукові установи на основі свободи науки, порядок товарно-грошового господарства на підставі приватної автономії, свободи професій та приватної власності. Межа приватної автономії, полишеної громадянам, є вирішальним показником того, якою мірою держава є тоталітарною або ліберальною. Так, абсолютистська поліцейська держава з такими властивими їй рисами, як меркантильне диригування економікою, втручання в релігійну царину, навіть у звичаї харчування, моду та в інші глибоко особисті справи, репрезентує себе як держава з тоталітарними рисами. Навіть якщо державне регулювання здійснюється у правових формах, за умови поділу державної влади, все одно за надмірності державного регулювання та опікування існує загроза індивідуальній свободі. Тому принципи співвимірності та заборони надмірності, які гарантують громадянам стільки свободи, скільки це можливо, беруться до уваги також і тоді, коли вирішується, чи підлягають узагалі певні життєві відносини офіційно-правовому регулюванню.

З лібералістичного погляду саме угода і ринок виступають суттєвими зв'язками регулювання соціальної системи. Угода є проявом і інструментом приватної автономії. Завдяки їй учасники самі формують права і обов'язки, які їх стосуються. Ці зразки регулювання протилежні «адмініструванню» —нав'язуванню правових відносин вищими інстанціями. Ринок означає самовизначення, тобто договірний обмін товарами на основі оцінки їх вартості. Тут питання справедливої ціни і справедливої заробітної плати вирішується самими учасниками [§ 16, II, 2]. Вільний ринок є повною протилежністю ззовні визначеному централізовано керованому плановогосподарському поділу виробництва і виробничих обов'язків.

З іншого боку, позитивний досвід лібералістичних держав XIX ст. дає змогу так вимірювати царину приватної автономії, щоб ця остання не переростала в соціальне безладдя. Інші міркування забороняють державі повністю випускати з рук кермо централізованої влади: насамперед інтерес стосовно нормативної єдності права, а для деяких інших царин управління —як, наприклад, кримінального переслідування —також вимога ефективності, для інших —як, наприклад, фінансової та господарської політики —також вимога компетентності та кругозору. Так, питання про спосіб та міру розподілу регулятивних функцій постає як проблема їх оптимізації. Недо-

217

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

торканним залишається при цьому перш за все принцип єдності державної влади, згідно з яким усі офіційно-правові та приватно-правові регулятивні повноваження перебувають у центральному правовому розпорядженні держави.

Які риси більш притаманні державі —тоталітарні чи ліберальні —визначається якраз мірою приватної автономії, яка залишається громадянам. Так, абсолютистська «держава благополуччя» зі своїм меркантилістським диригуванням господарства, втручанням у релігійні справи та особисте життя, була державою з тоталітарними рисами. Але й правова державна демократія може набувати тоталітарних рис, коли вона прагне всеохопно регулювати життя суспільства [Циппеліус, AStL, § 35, IV]. Тому принцип відповідності і заборони надмірності, зміст якого полягає в тому, щоб оптимізувати задоволення інтересів і простір свободи [§ 20, III, 4], слід мати на увазі й тоді, коли вирішується, чи повинні взагалі певні життєві відносини піддаватися громадсько-правовому регулюванню.

У цілому це повсякденна турбота і мистецтво політика —знаходити відповідно зі зміною ситуації оптимальні відношення між необхідністю державного регулювання, з одного боку, і «автономного» формотворення в правових відносинах —з іншого.

§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень

/. Обмеження правителя згодою підлеглого

Будь-яка влада над людиною є лише іншим боком її слухняності. Oboedientia facit imperatum (з лат. —слухняність породжує наказ (повелителя)). Жодна людина не має засобів, щоб змусити до слухняності цілий народ. Вона повинна знайти добровільну слухняність принаймні у певної кількості людей. Не обов'язково останні мають становити більшість народу; це може бути й панівна верства, яка має достатньо силових засобів і прагне створити для одного або кількох правителів слухняність серед неслухняних. Але й тирани «не можуть довго триматися на багнетах» [§ 30,1].

Якщо пануючий державний порядок упродовж тривалого часу не приймається переважною частиною народу й, отже, зникає легітимність державного порядку, то протест проти несправедливості закономірно рано чи пізно приведе до революційного вибуху [Локк, Two Treatises of Government, II, § 224]. Питання легітимності є найважливішим збудником революцій. Так, 218

§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень________

німецька селянська війна, північноамериканська війна за незалежність та Велика Французька революція розпочиналися в ім'я справедливості [Фейр, Die Tragik im Recht, 1945, S.68 Щ. У селянській війні боролися проти спадкових привілеїв дворян: «Коли Адам порався на городі, а Єва пряла, де були тоді дворяни?». Північноамериканська війна за незалежність спалахнула у відповідь на несправедливе оподаткування. Й у Великій Французькій революції була висунута вимога відновлення «природних прав» людини: «liberte, egalite, fraternite» (з фр. —«свобода, рівність, братерство»).

Проте демократичне розуміння держави не задовольняється добровільною слухняністю громадян. Воно прагне надати самовизначенню людини ваги також і в політичній царині [§ 11, II, 4]. У кінцевому підсумку всі громадяни (або, faute de mieux (з фр. —за браком кращого), принаймні більшість громадян) повинні самі визначати свої закони та свою політичну долю. Будь-яка державна влада повинна виходити від народу. Всі, хто здійснює державну владу над народом, повинні бути пов'язані згодою та контролем більшості народу. Й ця згода має здобуватися не шляхом маніпуляцій, а через вільне формування поглядів. Вимога згоди та контроль народу стають дійовими перш за все завдяки тому, що народові періодично через вибори пропонують альтернативу, яка покликана замінити наявне керівництво разом з його програмою на інше. Взаємозв'язок керівництва та наявності згоди на нього виявляється також у понятті авторитету, якщо його приймати в описаному раніше [§ 21,1, 3] розумінні: державна діяльність тоді має авторитет у народі (у його більшості), коли більшість громадян готова себе з нею ідентифікувати. У такий спосіб, отже, керівництво, авторитет та певна свобода слухняності (оскільки є змога ідентифікувати себе з розпорядженнями керівництва) пов'язані одне з одним.

//. Приклад представницької демократії

Згідно з демократичним розумінням, державні функціонери діють як представники народу й виводять свою владу від народу, чи то вони обрані народом, чи отримали свою посаду від представницьких органів, чи, у крайньому випадку, опосередковано виводять цю посаду від них. Як представники вони повинні легітимно враховувати у своїй політичній лінії пануючі у більшості народу соціально-етичні та політичні уявлення.

У представницькій системі міститься важлива інституційна гарантія розумного знаходження рішень [§ 20, IV]. Існує структурна відмінність між радикально-демократичною та репрезентативною системами. Представни-

219

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем ки повинні приймати рішення й окреслювати концепції, підносячись над настроями та нерозумністю моменту, вони, отже, не повинні бути просто виконавцями щоденно мінливих день у день поглядів, їхні правові та політичні рішення приймаються на більш тривалий термін з об'єктивністю та знанням справи й діють як стабілізуючий чинник. Вони повинні також формувати власні провідні ідеї та програми, до яких громадська думка може пізніше визначити своє ставлення. Представництво, отже, хоча й вимагає орієнтації політичної лінії на загальний напрям громадської думки, на панівну соціальну мораль, проте не означає простого пристосування до мінливих поглядів. Безперечно, у представницькій системі наявний також олігархо-елітарний момент: кожна владна організація перебирає на себе значну частину політичної влади народу, який вона репрезентує.

Але представники, згідно з демократичним розумінням легітимності, пов'язані готовністю правового суспільства до консенсусу, вони взагалі перебувають під реальним «легітимним тиском» [§21, І, 3], оскільки провідні представники повинні періодично обиратися народом, і ці вибори припускають можливість їх заміни; це стосується перш за все парламентської більшості та уряду з їхніми програмами. Вибори, надаючи альтернативи, які впливають на формування уряду, є немовби підсумковим звітом за попередній період діяльності й змушують, таким чином, уряд та опозицію також і в період між виборами прагнути до орієнтації на громадську думку, до згоди з нею або до її завоювання.

Оскільки громадськість лише тоді може розумно висловлювати свою згоду або незгоду й виявити свій контроль над керівництвом, коли їй надані у розпорядження відповідні підстави для роздумів, то постає вимога гласності (публічності) державної діяльності. Публічність вимагає —й це є істотним —діяти на публіці, привселюдно, а саме не займатися лицедійством, а здійснювати діяльність, яка постійно тримає в полі зору погляди загалу та його бажання стосовно роз'яснення стану речей. Громадськості повинна бути гарантована можливість через свободу поглядів, преси та зібрань формувати у вільних дискусіях думку і про політику уряду. Публічність урядової діяльності передбачає також відкрите обговорення з метою встановлення контакту із суспільством важливих політичних рішень. Цьому слугують не в останню чергу парламентські дебати, промови в яких значною мірою відбуваються «при відкритих дверях», тобто з наміром ознайомити з аргументами стосовно політичних рішень громадськість, аби вона, у свою чергу, залучила ці аргументи до своєї дискусії.

220

§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень________

///. Керівництво та участь у прийнятті рішень у підприємництві та на виробництві

Взаємозалежність керівництва та загалу, їхній зв'язок відіграють роль не лише в державі, але і в інших царинах. Незважаючи на всі зумовлені предметністю модифікації, існує певна спорідненість структур економічної та політичної сфер діяльності.

«Вірнопідданий» підприємства прагне стати, так би мовити, громадянином підприємства. Наймане робітництво промислового підприємства дедалі більше розуміє себе не просто як суму ізольованих партнерів по договору з підприємцем, а як частину суспільства, зайнятого у виробництві, в якому власник капіталу відіграє лише одну (хоча й досить істотну) роль серед інших. Власність на промисловий капітал уже не розглядається як безперечна законна підстава, невід'ємна від права на управління. Використовуючи паралель з історичною демократизацією держави, можна згідно із старим афоризмом сказати, що максима одноосібного власника «підприємство —це я» замінена максимою виробничої громади «підприємство —це всі ми» [Рад-брух, Kulturlehre des Sozialismus, 1922, 1970, S.62].

Ця вимога не потребує жодних принципових революційних змін правового мислення. Оскільки на виробництві взаємодіють багато людей і вони вкладають у підприємство засоби виробництва та робочі навички, то це звичайно може відбуватися двома способами: або вони утворюють товариство, в якому кожний згідно із значимістю свого внеску має частку у прибутку, ризику та у прийнятті рішень, або один із учасників перебирає на себе керівництво, загальний прибуток і ризик і дає роботу іншим та оплачує її на підставі трудового договору. Ця друга модель є перехідною формою кооперації нашого індустріального суспільства, яка зумовлена випадковістю історичного розвитку. Але немає жодної принципової об'єктивної перешкоди у здійсненні першої моделі або у наближенні до неї й, отже, у здійсненні програми перетворення «вірнопідданих підприємства» на «громадян підприємства» або, краще, компаньйонів підприємства.

Цьому зразку кооперації відповідає вимога, згідно з якою найманий працівник повинен сам брати участь у визначенні умов та мети своєї праці. До такої постановки мети наближається підприємницьке право, наприклад, у Федеративній Республіці Німеччині на підставі внутрішньопідприємниць-кого права участі представників найманої праці в управлінні [стосовно розподілу можливостей пор.-: § 35, 3]. При впорядкуванні такої участі в управлінні необхідно не лише знайти відповідне відношення між впливом капіта-

221

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем лу та осіб найманої праці, але й гарантувати керівництву підприємства здатність приймати рішення. Далі, право участі в управлінні осіб найманої праці :не повинне бути занадто «заорганізованим». Якщо воно правовим порядком або фактично передається централізовано керованим профспілкам, то ніякої участі в управлінні тих, хто працює на окремому підприємстві, не буде; понад те, у цій ситуації директивне право (тобто право роботодавця в односторонньому порядку встановлювати умови праці. —Прим. пер.) та економічна влада тільки переміщуються від власників капіталу до профспілкових функціонерів.

§ 33. Право відносин: договір

/. Функції договірного оформлення правових відносин

В організованому правовому суспільстві правове регулювання інтересів не завжди повинне здійснюватися через акти державної влади, отже, взагалі через закони або в окремому випадку через окремі акти верховної влади. Вони можуть бути передані й на самооформлення зацікавлених сторін [§31, II, 4]. Право на самоврядування громадян реалізується не лише через демократичну участь їх у процесах державного регулювання, але й значно більшою мірою безпосередньо та дійово через «приватну автономію», завдяки якій вони —в обмеженому обсязі —самі регулюють власні взаємні правові відносини й безпосередньо впливають на конкретне оформлення своїх обов'язків та прав. Це здійснюється, як правило, на підставі угод, що мають зобов'язу-вальну силу для їхніх учасників, тобто на підставі договорів.

Регулювання інтересів частково передається також спілкам плюралістичного суспільства, які при цьому справляють вплив на своїх членів. У такий спосіб вони можуть регулювати більш-менш важливі життєві умови цієї групи й впливати на неї, зокрема, на підставі тарифних договорів, які укладаються між профспілками та організаціями роботодавців або окремими роботодавцями. Але щоб поширити нормативні положення цих договорів також на осіб, які не є членами спілок, потрібний державний акт (всезагаль-на декларація).

Договір—тобто грунтоване на паритетному узгодженні оформлення правових відносин —має найпоширеніше застосування саме у царині приватної автономії; але не обмежується нею. Певне значення договір має й для внутрішньодержавного формування офіційно-правових відносин. Так, адміністративні закони іноді вповноважують укладати адміністративно-пра-

222

§ 33. Право відносин: договір

вові договори між офіційно-правовими органами або між ними та приватними особами.

Значну роль відіграє договір у міжнародному праві. Тут узагалі писане право грунтується на договорі [§ 28, IV]. Щоб обґрунтувати його зобов'язу-вальну дію, недостатньо «позитивістського» підходу (тобто недостатньо самого тільки тексту. —Прим. пер.), натомість зобов'язувальна дія договорів, які укладаються в рамках державного правопорядку, може виводитися із законних повноважень [§ 28, II, 2].

//. Автономія та захист довіри

1. Принцип зобов'язаності. Безперечний принцип усіх міжлюдських відносин полягає в тому, щоб дотримуватися даного слова, залишатися вірним своєму слову, не підривати довіру, викликану в іншого. Моральна вимога дотримуватися договору грунтується на двох принципах: на автономії та захисті довіри. Автономія означає, що гідність того, хто обіцяє, його вимога поважання його як самостійної дієздатної людини або держави вимагає, щоб він виконував зобов'язання, які перебрав на себе у вільному самовиявленні. Ризик утратити повагу та самоповагу надавав зобов'язаності навіть односто-ронньо даному «королівському слову», зобов'язаності, якої не легко уникали навіть тирани. Інший принцип, захист довіри, найтісніше пов'язаний з вимогою орієнтаційної впевненості й послідовності: впорядковане суспільне життя може функціонувати лише тоді, коли існують орієнтири поведінки та принципи диспозитивності, на які можна покластися. Договір також повинен бути таким надійним принципом міжлюдських відносин.

Ці положення мають значення в рамках державного права для зобов'язу-вальних договорів, укладених на позитивно-правовому ґрунті; тут правова зобов'язаність опосередкована законними повноваженнями [§ 28, II, 2]. Вони діють також у відносинах між державами. Але й у позаправовій царині, у царині одних тільки обов'язків пристойності діє принцип, згідно з яким потрібно дотримуватися слова й не порушувати довіру.

Вже Цицерон [Цицерон, De officiis, I, 23] робить наголос на важливій ролі надійності, «fides» (з лат. —«довірі») в упорядкуванні міжлюдських відносин: «Але підґрунтям правосуддя є надійність, це означає постійність та істинність висловлювань та домовленостей». Гуго Гроцій проголосив «stare pactis» (з лат. —«додержання договорів») або, у сьогоднішньому звучанні, формулу «pacta sunt servanda» (з лат. —«договорів дотримуються») головною умовою будь-якого розумно організованого суспільства [Циппеліус,

223

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем Gesch, розділ 15а]. Вчення про договірне походження держави навіть убачає легітимні підвалини державної спільноти й разом з цим державного права у кінцевому підсумку в самозобов'язаності громадян [§11, II, 4]; ця думка продовжує побутувати також і в сучасних теоріях держави, які обґрунтовують легітимність державної влади через здатність до консенсусу або через прийняття її актів [Циппеліус, AStL, 16,1; § 17, III, 4].

2. Конкретизація. Автономія та захист довіри перебувають у взаємовідношеннях, які не позбавлені напруження. Якби йшлося про здійснення приватної автономії, то договір мав би бути дійовим лише настільки, наскільки його правові дії відповідають фактичним та вільним волям обох договірних партнерів. Якщо загальноприйнятими смисл тлумачення договору відхиляється від уявлень одного з партнерів, то цей останній не повинен бути зобов'язаний змістом тлумачення, яке він не приймав з власної волі, оскільки це рівноцінне відсутності свободи волі. Проте з принципом автономії конкурує принцип захисту довіри, який вимагає надійного диспозиційного підґрунтя у правових відносинах. Якщо виходити тільки з цього другого принципу, то кожен повинен приймати за своє пояснення у загальноприйнятому значенні, байдуже, чи відхиляється воно від його уявлень, і байдуже, під впливом яких мотивів він перебував.

Між обома принципами потрібно шукати розумні компроміси, як це заведено в усталеному цивілізованому праві. За приклад може правити рішення, знайдене у Цивільному кодексі законів: у разі помилки необхідно відповідно брати до уваги не тільки справжню волю заявителя. Оскільки він створив довірливі обставини, слід зважити також на інтереси його партнера, який спирався на зроблену заяву. Тому потрібно зважити інтереси, при цьому мають значення передусім різновид помилки та її наслідки: чи стосується помилка заявленої дії, чи змісту заяви, чи ж лише мотивів [BGB, § 119], чи ж вона зумовлена навмисним уведенням в оману [BGB, § 123]. Мотиваційний тиск також не завжди виключає правочинність зробленого у договорі волевиявлення. Хто, проте, протиправно через погрозу змушений був до волевиявлення, той не повинен проти своєї волі залишатися в цьому стані [BGB, §123,абз.1].

Положення «pacta sunt servanda» (з лат. —«договорів дотримуються») ґрунтується на принципі довіри. По-справедливому договори слід тлумачити згідно із смислом, який передбачається довірою [BGB, §§ 157,242]. Тому кожний договір містить невисловлені застереження, згідно з якими не вима-

224

§ 33. Право відносин: договір

гається (або справедливим чином модифікується) виконання обіцяного, якщо фактичні обставини, які є засадовими стосовно договору, настільки змінилися, що «за довірою» не можна очікувати дотримання обіцяного. Ця clausula rebus sic stautibus (з лат. —угода, яка підтверджує певний статус речей») означає, отже, цілком зрозумілу трансформацію, а не порушення принципу довіри. Останній діє як всезагальне правоположення у загальному праві, а також і в міжнародному праві.

///. Викривлення змісту договору та межі свободи договору

Оскільки правові відносини регулюються згідно з договором, то формотворення приватного права часто спрямовані на те, щоб ці відносини й змістовно творити по-новому. Нерідко приватна автономія полягає лише в тому, щоб привести в дію вже наявний готовий за змістом договір між партнерами, наприклад цивільне торговельне право, право, яке регулює наймання житла, або шлюбне право.

Відповідно до цього свобода договору поділяється на свободу укладання договору та свободу оформлення змісту договору. Іноді існує тільки свобода укладання договору, натомість зміст договірних відносин приписується примусово і схвалення його партнером по договору повністю або частково не передбачається. Так, наприклад, особа є вільною укладати або не укладати шлюб, але у нас (йдеться про Федеративну Республіку Німеччина. —Прим, пер.) вона законно може укладати шлюб з двох, а не з трьох осіб. Такий примусовий зміст договору закон, як правило, встановлює для стабілізації важливих соціальних структур (шлюбне право), захистові від тяжких кривд та соціальних несправедливостей (захист наймачів житла, захист тих, хто працює за наймом), та для гарантування правових відносин (майнове право) або для захисту третьої особи [пор.: BVerfGE, 81,254 f; 89,232 Щ.

Там, де ці підстави відсутні, правове оформлення змісту договорів є диспозитивним; таке оформлення має значення лише тоді, коли партнери по договору погоджуються без відхилень. У цьому разі, наприклад, німецьке торговельне право приписує деталізацію зобов'язань, які постають з торговельного договору [BGB, § 433 її]. Йдеться про надійне регулювання типових конфліктів інтересів, які можуть виникнути при торговельному договорі і які часто не були передбачені партнерами по договору, наприклад, для випадку, коли поставлений товар має дефект. Це завбачливе оформлення обов'язків, що постають з купівлі, має велике значення лише за умови дотримання інших погоджень партнерів.

225

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

Оскільки договірні відносини змістовно не встановлюються ані примусовим чи диспозитивним правом, ані договірними умовами, остільки детальніше визначення змісту договору можна одержати також з позаправо-вих норм [§ 27, II] й остільки ж детальніший зміст договірних зобов'язань визначається «довірою» та побутовими звичаями [BGB, §§ 157,242].

Таким чином, приватна автономія визначає тут у значному обсязі лише вільно обраний підхід до вже наявних зразків порядку міжлюдських відносин, а не їх повне переформування. Договори, зокрема, не можуть регулювати все, що, можливо, воліли б партнери по договору. Свобода формувати правові відносини на фунті приватної автономії повинна мати розумні межі. Відповідно до цього Боннський основний закон поряд із свободою розвитку особистості гарантує також приватну автономію, але визначає як межу цієї автономії право іншого, конституційний порядок та звичаєві закони [GG, ст.2,абз.1].

Якщо згідно з прийнятою практикою під «конституційним порядком» розуміти кожну правову норму, яка узгоджується з конституцією, тобто відповідає їй [BGB, § 134], то законодавець все ж таки не повинен встановлювати ці обмеження довільно. Він не може порушувати свободу розвитку особистості та приватної автономії в їхньому істотному змісті, особливо —завдавати шкоди принципові співвимірності й заборони надмірності, тобто втручатися в царину свободи не більше, ніж цього вимагає охорона переважних інтересів [§20, III, 4; §30,1].

І «звичаєві закони» обмежують розвиток особистості [цьому відповідає § 138 BGB]. Тому правові дії не повинні суперечити «почуттю пристойності всіх, хто справедливо й правильно мислить», отже, не повинні заперечувати правову та соціальну мораль, наприклад, не використовувати нагальну потребу, легковажність та недосвідченість інших, для отримання непомірного прибутку.

IV. Подібні до договірних правові відносини без укладання договору

Подібні до договірних правові відносини постають іноді також без договору, на підставі чогось подібного до квазіконтракту, як, наприклад, провадження чужих справ без доручення. Коли хто-небудь як уповноважений опікується справою іншого без оформлення доручення (тобто без договору), то все одно діють деякі з приписів, які застосовуються на підставі договору між довірителем та вповноваженим. Тут приходить на допомогу як головна фор-226

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

ма права —не тільки міркування суду [§ 40, II] —дія за аналогією, яка має спільні риси в різних обставинах, що виправдовують однаковий підхід до таких справ. Якщо типовий для договірних відносин спосіб дії справді відбувся без укладання відповідного правозобов'язувального договору і якщо з цієї ситуації постали аналогічні або однакові інтереси, як і з договірних відносин, то можуть виникати однакові або подібні правові наслідки, як і з повноцінно укладеного договору.

Існують і інші приклади правових відносин, подібних до договірних. Якщо трудовий договір є неправочинним, оскільки особа найманої праці є недієздатною, але трудові відносини фактично здійснилися, то видається справедливим, що до призупинення цих фактичних відносин триває «трудово-правовий» обов'язок піклування та довіри, і фактична особа найманої праці здобуває право на заробітну платню, виходячи з цих мотивів, а не тільки на підставі права про несправедливе збагачення. Якщо в торговельні відносини вступає товариство, яке не за правилами засноване, то може бути доречним до цього «фактичного» товариства застосувати закони стосовно торговельних товариств, нехай то буде стосуватися чи то зовнішніх, чи то внутрішніх торговельних зв'язків.

Навіть з підготовчого періоду укладання договірних відносин можуть постати правові наслідки, подібні до тих, що випливають з договору. Так, уже під час підготовки договору виникають певні переддоговірні обов'язки, порушення яких веде до відповідальності, подібної до тієї, що й за умови порушення договору, тобто відповідальності за culpa in contrahendo (з лат. —недолік при укладанні угоди»).

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

При відшкодуванні збитків йдеться про проблему компенсаційного права: якщо хтось зазнав збитків, то постає питання, чи він їх сам повинен остаточно зазнати, чи ж слід приєднати компенсаційний платіж іншого, перенісши на нього можливу частку збитків. Вирішальним є питання про те, за яких умов повинне по справедливості настати перенесення на іншого збитків, тобто компенсація з обов'язку. Це питання постає при боргових та особливо договірних правових відносинах стосовно всіх пошкоджень майна партнерів. Але воно виникає й поза борговими відносинами у випадку, коли хто-небудь заподіює шкоду іншому в «абсолютному» праві, тобто порушує права, яких дотримуються всі правові партнери, зокрема стосовно його здоров'я, його особистих прав або його власності.

227

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічно! царини проблем_____

/. Причина, що призвела до заподіювання збитків

Майже з очевидністю виникає думка, що по справедливості шкода повинна бути перенесена на рахунок того, хто її у звичайному розумінні заподіяв, тобто створив умови для неї. І все таки це положення потребує модифікації. Так ми, наприклад, вимагаємо, щоб лікар, який через недбалість прогаяв потрібну операцію й тим самим «заподіяв» шкоду здоров'ю свого пацієнта, був зобов'язаний відшкодувати її по справедливості, хоча він при цьому не був причиною в природничо-науковому розумінні. Існують, отже, випадки, в яких незапобігання шкоді ставиться декому в провину такою самою мірою, як і її «позитивне» заподіяння, а саме тоді, коли він був зобов'язаний правом і був у змозі відвернути цю шкоду.

Звідси ясно, що юридичне поняття «причини» не ідентичне природничо-науковому поняттю. Воно є допоміжним поняттям судових зважувань, яке повинне сприяти деталізації умов, за яких компенсація шкоди буде справедливою. Воно, отже, є додатковим поняттям у зважуваннях правосуддя. У цій функції воно слугує для того, щоб ставити мислений експеримент. Претензія на компенсацію повинна бути пов'язана лише з такою дією, яку не можна мислити без того, що вона завдає шкоди (відповідно до природничо-наукового поняття причини). До невиконання певної дії це поняття можна прив'язувати лише тоді, коли ненадана належна дія не може бути відокремлена від заподіяння шкоди. Ця гіпотеза повинна бути висунута з «позиції можливості, що межує з певністю».

У публічному праві трапляються іноді навіть вимоги перенесення збитків на осіб, які не «спричинили» їх і у розумінні цього юридичного додаткового поняття причини. Так, усі повинні по справедливості нести певний життєвий ризик [III]. Але якщо не брати до уваги випадки державного та договірного (страхувально-правового) гарантування ризику, то для компенсації збитків між окремими людьми додержуються того, що відшкодувати зобов'язаний лише той, хто спричинив збитки в розумінні додаткового юридичного поняття.

При цьому поняття причини компенсаційного права, як і поняття недбалості, повинне бути виокремлене саме для розв'язання судових проблем, пов'язаних з компенсацією збитків [§ 39, III]. Поняття причини як додаткове поняття відшкодування збитків розширюється стосовно природничо-наукового поняття причини, беручи до уваги недбалість. В іншому відношенні воно повинне бути звужене порівняно з природничо-науковим поняттям. Якщо, наприклад, хтось розбив вітрину сокирою, то й робітник, який колись зробив держак до цієї сокири, спричинив збитки —у розумінні «не можна 228

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

помислити окремо» (тобто без його певної дії не було б і іншої дії. —Прим, пер.). Але такі здалека притягнуті умови не здаються достатньою підставою для відшкодування збитків. Тому вони випадають з кола визначальних для права причин. Певній дії приписують тільки такі «спричинені» нею результати, значні з позицій права, які на момент дії для її носія або для поміркованої людини в становищі носія були не повністю непередбачувані. Дія повинна становити «адекватну» причину для збитків.

//. Протиправність та «необхідність відповідальності»

Адекватна причина збитків є, проте, сама по собі ще не достатньою для їх відшкодування. Якщо хтось, наприклад, поранив або вбив чужого собаку, який на нього небезпечно нападав, то по справедливості ці збитки не потрібно відшкодовувати. Якщо хтось завдав шкоди чужому майну, то він принципово зобов'язаний відшкодувати збитки лише тоді, коли він вчиняв при цьому недозволеним чином (через «недозволену дію»). Звичайно пошкодження чужого майна, як правило, не дозволяється21. Проте якщо хтось, як у наведеному вище випадку, в стані необхідного захисту або самооборони завдасть шкоди речам або людям, або на боці когось є подібні до цього підстави для виправдання, той діяв не недозволено й не зобов'язаний відшкодовувати через «недозволену дію».

Постає наступне питання про те, чи збитки вже одразу повинні переноситися від потерпілого на порушника, коли останній заподіяв шкоду недозволеним чином, чи ж для цього повинні бути виявлені ще якісь умови. Порівняння з кримінальною відповідальністю спонукає до висновку, що з погляду цивільного права також за збитки повинен нести відповідальність лише той, хто винен у їх спричиненні. Але це не обов'язково, оскільки у праві стосовно відшкодування збитків йдеться не про справедливе покарання, а про компенсаційну справедливість: тому по справедливості мають відшкодовувати збитки або потерпілий, або порушник.

Якщо правопорядок звільняє від обов'язку компенсації збитків дітей або осіб, які при завданні збитків були психічно хворими [пор.: BGB, § 827, Satz 1; § 828, ст. 1 ], то це відбувається з огляду на особливу потребу в захисті цих осіб, а не через те, що обов'язок компенсації збитків принципово передбачає провину порушників. Тому ніщо не завадить там, де відсутній цей особливий захист або де він менше важить, віддавати перевагу вирівнюванню інтересу потерпілого, зокрема, коли порушник у змозі збагнути себе винним,

21 G.Schiemann, Das allgemeine Schadigungsverbot: «alterum nan laedere», Juristische Schulung, 1989, S.345 f.

229

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем______

перебуваючи у здоровому глузді або, наприклад, у випадку, коли психічно хворий мільйонер запалить будиночок власника невеликої ділянки [пор.: BGB, §827, Satz2;§829].

Здебільшого цивільне право передбачає все ж таки для виникнення обов'язку компенсації те, що порушник діяв недозволеним чином, навмисно, недбало й зі здатністю особистої відповідальності. Підстави для цього полягають частково у відзначеній увазі до особливого захисту осіб, які себе не усвідомлюють, частково також у тому, що право компенсації збитків історично має спільні корені з кримінальним правом. Звичайно, й для регулярних випадків компенсаційного права принцип провини проводиться не жорстко. Так, недбалість не з необхідністю визначена як провина. Поняття старанності, яка вимагається у відносинах [BGB, § 276, ст. 1, Satz 2], націлене —на відміну від кримінально-правового поняття недбалості —не на те, чи був спроможний порушник за своїми особистими здібностями виявити цю старанність, а радше лише на те, яка поведінка приписана у певній ситуації, тобто як повинен поводити себе кожний, хто перебуває в такій соціальній ролі у такого типу становищі. Але цією типізацією позначена лише генеральна лінія поведінки; те, що така типізація може бути об'єктивно порушена (мати об'єктивний недолік), —це, строго кажучи, стосується протиріч права, а не провинності способу дії.

За певних обставин справедливим може бути навіть відшкодування таких збитків, які виникли через дозволене втручання. Якщо хтось, наприклад, —у дозволений спосіб —поламав чужу загорожу при гасінні власного будинку, то він повинен її відновити [пор.: BGB, § 904]. І якщо хтось у дозволений спосіб створив джерело небезпеки, яка може викликати збитки, то він повинен по справедливості нести відповідальність за створений ним ризик збитків (запобігання небезпеці). І у цьому випадку з боку порушника може бути відсутня протиправна дія, якщо під «протиправністю» розуміти те, що дія або бездіяння (невиконання) порушують норми поведінки [§ 4, IV]. Якщо хтось, наприклад, утримує тварину, то він не робить нічого забороненого, але є справедливим, що він принципово відповідає за збитки, які заподіє його тварина. Справедливою може бути навіть вимога компенсації власником мисливських угідь за надмірну шкоду від дичини, тобто за шкоду, якої завдають дикі безгосподарські тварини, хоча тут власник угідь не діяв недозволеним чином, понад те, навіть не створював адекватних причин для збитків. Якраз саме тут стає зрозуміло: в компенсаційному праві йдеться про ніщо інше, як про критерій поділу ризику, що відповідає вирівнювальній справедливості. Важливу роль відіграє перенесення ризику збитків на під-

230

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

приємців та власників значних джерел небезпеки, які мають місце в індустріальному суспільстві, особливо збитків від (дозволених) залізниці, автомобілів, літаків, атомних електростанцій та енергетичних установок.

///. Компенсація збитків у публічному праві

Публічне право визнає вимогу компенсації навіть за законне заподіювання шкоди. Найближчим прикладом є відшкодування експропріації або відчуження [пор.: § 35, II, 1]. Питання вирівнювальної справедливості постає тут особливо чітко: обов'язок відшкодування можна вивести безпосередньо з принципу рівності перед законом, а саме з міркування: якщо певний власник повинен зазнати особливих утрат понад загальні обмеження власності, що ставить його в нерівні умови стосовно інших власників, то справедливість вимагає вирівняти цю нерівність шляхом відшкодування. Щоправда, з практичних підстав не можна вирівняти правом кожне неістотне нерівноцінне діяння. Тому видається розумним включити в цю «особливу теорію жертв» думку про важливість та значимість втручання як «крайнього коригування». Втручання, пов'язане з обов'язком відшкодування, слід розпочинати лише тоді, коли втручання вимагає особливої жертви, яка за своєю вагою та значимістю є непосильною без вирівнювання.

І правомірна громадська діяльність, яка не спрямована на втручання у власність, може мати побічну дію, що вимагає від особистості специфічної жертви. Згадаймо хоча б порушення інтересів власника ділянки, прилеглої до дороги, при перебудові дороги, що тягнеться впродовж місяців. І за таких випадків також постає вимога компенсації. Такі значення мають і втручання, які безпосередньо стосуються не майна людини, а, наприклад, її здоров'я. Загальні юридичні положення такої вимоги компенсації були сформульовані під впливом природно-правового мислення вже прусським Всезагальним земельним правом: «Зі свого боку держава зобов'язана відшкодувати тим, хто своїми правами та вигодами змушений був жертвувати заради загального блага» [вступ, § 75].

Проблеми компенсації можуть постати також як наслідок війн. Якщо через події, в які держава втягнула своїх громадян, особливо тяжко постраждали окремі особи, то постає вимога приблизно однакового розподілу тягаря («розподіл тягаря») й відшкодування жертвам війни.

Понад це, у соціальній державі висувається вимога соціальної справедливості стосовно того, щоб і деякі життєві ризики, які не створені й не викликані державними акціями, вирівнювати або принаймні пом'якшувати: наприклад, збитки від стихійних катастроф або насильства. Тут правова спільно-

231

та розглядається як страхувальне товариство, й тому майнові збитки пеп

носяться на всіх —з господарського погляду —платників податків.

Елементарний правовий принцип, згідно з яким кожен має відшкодову вати заподіяні ним збитки, діє і в міжнародному праві. Тут також панує насам перед принцип «відповідальності за провину». Але сучасна державна практика дедалі більше схиляється до того, що і «безневинні», але неадекватно й у несправедливий спосіб спричинені збитки зумовлюють обов'язок відшКо. дування. Оскільки збитки спричинені ризиковими державними діями (наприклад, випробуванням атомних бомб або ракет, або ж підприємствами атомної енергетики), то міркування з цього приводу міжнародного права стосовно відповідальності за небезпеку подібні до міркувань, які є засадовими і стосовно цивільно-правової відповідальності за небезпеку.

IV. Компенсація несправедливих вигод

У взаємозв'язку з компенсацією збитків перебувають також вирівнювання вигод, які хто-небудь здобув на противагу іншим. Тут порівняно з правом на відшкодування збитків йдеться не про компенсацію шкоди, а про зобов'язання вирівнювати несправедливі переваги. Вимога цього є обов'язковою тією мірою, якою має місце збагачення, байдуже, чи збагачений сам домігся цього несправедливого майна, чи ні, але якщо збільшення майна є такою мірою несправедливим, що виникає потреба в його поверненні. Розгляньмо два випадки такого збільшення.

Збагачення може відбутися безпосередньо завдяки праці іншого. Але збагачення, яке потребує компенсації майна, виникає не тоді, коли, наприклад, хтось отримав непомірно високу плату за товар, оскільки право —не матуся, яка повинна убезпечувати повнолітніх громадян від того, щоб вони не здійснювали невигідні операції. Несправедливою, такою, що підлягає поверненню, праця є тоді, коли вона здійснювалася не на правових засадах, коли, отже, вимога, яку повинен був виконати той, хто працює, від самого початку була неправочинною або в процесі праці стала такою. Щоправда, коли витрати відповідають нормам пристойності, наприклад, заможний брат оплачує утримання збіднілої сестри, помилково вважаючи, що він до цього зобов'язаний правом, то правосуддя не велить повертати ці витрати.

Майнова зміна, яка потребує компенсації, може відбутися й у такий спосіб. Якщо, наприклад, хтось зробив чужу роботу, то він набув на цьому власність; і навіть якщо у зв'язку з цим він не зобов'язаний відшкодовувати збитки, видається все ж таки доречним компенсувати майнову зміну на підставі претензії на збагачення. 232

Власність

У соціально-етичних та правово-політичних дискусіях вимога вирівню-ваНіія несправедливих майнових змін виходить далеко за царину цивільно-правових домагань. Так, у публічному праві міститься щось на зразок вимоги вирівняти майнові переваги, які отримують землевласники, земельні ділянки яких через урбанізацію —для муніципальних забудов —дедалі більше зростають у ціні.

З дуже узагальненим соціально-критичним розумінням вимоги подолання несправедливого збагачення ми зустрічаємося й у марксистській теорії додаткової вартості. З погляду цієї теорії, яка займається вартістю робочої сили, виникає різниця між міновою вартістю робочої сили (яка виявляється в заробітній платні) та її споживчою вартістю (яка дорівнює ринковій вартості товарів, вироблених в оплачений робочий час). «Додаткова вартість» є перевищенням споживчої вартості над міновою. За капіталістичної організації господарства цю додаткову вартість привласнює капіталіст, не надаючи рівноцінної винагороди. У цьому полягає експлуатація робітника. Чи спроможна ця теорія витримати економічні випробування, чи ні, але й вона стала соціально-критичним аргументом завдяки тому, що використовувала принцип справедливості —вирівнювальної справедливості.

§ 35. Власність

/. Поняття та функції власності

1. Поняття власності. Власність у вузькому розумінні надає власникові принципово [§ 35, II] найширшу фактичну та правову владу розпоряджатися речами. Якщо правовий порядок розуміти як регулювання людських відносин [§ 3,1 ], то правозначущість власності полягає в такому регулюванні відносин, коли товариш по праву не забирає, не знищує, не пошкоджує річ, яка належить іншому, крім цього, не насмілюється заважати власникові використовувати цю річ. Це означає, що вони зобов'язалися до цього, незважаючи на певні невигоди. На захист такого порядку відносин власник може виявляти різноманітні фактичні ставлення до своєї речі (наприклад, турботу про тварину). Коротше кажучи, власність забезпечує особистості виняткові можливості у використанні речей, в їх перетворенні, взагалі у будь-якому поводженні з ними, тобто вона знімає перешкоди для цієї можливості завдяки нормам поведінки. Власник, крім цього, наділений владою таким правовим чином розпоряджатися речами. Ця влада розпорядження зводиться до зміни у власнісно-правовій структурі зобов'язань: після передавання власності по-

233

стають зазначені вище зобов'язання шанувати володіння речами тепер уЖе не колишніми, а новими господарями.

Головною формою власності є описана вище власність на речі, тобто на тілесні предмети. У широкому розумінні існує власність і на інші блага. Так говорять про духовну власність, маючи на увазі при цьому виключне право розпоряджатися й використовувати мистецькі та наукові твори, винаходи та інші ідеї, які можуть бути використані. Є всі підстави для того, щоб захист власності поширити й далі на інші цінності з царини приватного права-навіть публічно-правова норма —право на пенсію —заслуговує на захист, оскільки вона для багатьох такою самою мірою, як приватна власність на річ, становить економічне підґрунтя їхнього існування та свободи [пор.: BVerfGE,53,290].

2. «За» та «проти» власності. Критика власності почалася давно. Пла-тон вважав її причиною егоїзму. Саме тому в своїй «Політиці» він не хотів обидва правлячі класи (філософів та воїнів.—Прим, пер.) наражати на небезпеку загнивання через майнові інтереси, залишаючи їм тільки найне-обхіднішу власність. У соціальній етиці раннього християнства міститься принципова зневага до земних благ, навіть певна ворожість до власності й прагнення до спільної власності. Так, святий Амвросій писав: «Природа створила все як загальне благо для всіх, оскільки за Божим велінням усе було створене так, щоб прогодувати всіх сумісно, й земля надана у загальне володіння для всіх. Природа, отже, створила спільні права для всіх; тільки узурпація витворила приватне право». Комуністичні погляди містяться також у пізніших утопіях. В «Utopia» (з лат. —«Утопії») Томаса Мора власність постає як інструмент пригнічення людини людиною та як джерело соціальних негараздів. У кампанеллівському «Civitas solis» (з лат. —«Місті сонця») власність зображена як джерело егоїзму. Маркс вважає приватну власність засобом привласнення результатів праці інших людей і відчуження їх від продуктів їхньої діяльності [Циппеліус, Gesch, розділи 2Ь, 5с, 10, 18Ь].

На противагу цьому вже Арістотель у «Політиці» вказав нате, що в людській природі закладена потреба вважати щось своїм власним. До того ж майновий комунізм призводить до незадовільних наслідків, коли той, хто мало працює, отримує стільки ж, скільки той, хто працює більше. Ці сумніви поділяв уже Томас Мор [Циппеліус, Gesch, розділ За]. Справді, у такій системі одні отримують вигоду з праці інших; капіталістична експлуатація постає тут у подобі соціалістичного використання праці інших. 234

Пізніше Локк розвинув погляд, згідно з яким кожний має право на самозбереження. А відтак—і право власності на речі, які необхідні або корисні особистості. Згідно з таким розумінням, кожному за природою належить праця його рук. З цільового призначення власності постають водночас її природні межі: володіння повинне принципово набуватися та обмежуватися власною працею та можливістю використання її результатів. «Скільки землі людина зоре, засадить, обробить, окультивує та який врожай збере, —такою є її власність. Своєю працею вона підвищує водночас загальний добробут». Це «здобувати, щоб володіти» знаходимо пізніше також у Гете. Звичайно, Локк приписував ці принципи лише природному станові, в якому ще не було грошового господарства; останнє мало змінити становище [Циппеліус, Gesch, розділ 14а].

У німецькому ідеалізмі на передній план виходить значення власності для людської свободи, тобто значення її як умови розвитку людини. Через власність особистості надається «зовнішня царина її свободи» [Гегель, RPh, § 41]. Завдяки власності, навчав Фіхте, «певна царина об'єкта призначається виключно для певного споживання» одиниці. Це повинно надати кожному можливість жити зі своєї праці. Завдання держави полягає не лише в тому, щоб захищати власність кожного, але й у тому, щоб справедливо ділити блага, «кожному віддавати лише його, лише в межах його власності», кожному надати також можливість на гідне життя [Циппеліус, Gesch, розділ 17а].

3. Власність як засіб розвитку особистості. Свобода має, і це є істотним, також економічні компоненти. Подібно до того, як завдяки правовій приватній автономії зберігаються частина громадянської самостійності та можливості самоформування [§ 33,1], цей приватний острів у морі державної регламентації, —так і громадянська свобода знаходить опертя у приватній власності: у царині, в якій особистість може порядкувати згідно з власними уявленнями, в якій вона не в останню чергу знаходить також частину економічної незалежності.

Завдяки конституційно-правовому регулюванню власності гарантується не лише суб'єктивне право окремої особистості. Цим забезпечується водночас підтримка існування громадського порядку. Ці інституційні гарантії захищають поряд із свободою договорів і свободою професій також самоврядування —хоча й обмежене законами —професійного та господарського життя (як і забезпечують інші індивідуальні та соціальні царини діяльності, наприклад, через свободу віросповідання та релігії, свободу поглядів, преси та радіо, свободу зібрань та об'єднань). У такий спосіб власність поряд з

235

іншими «інституційними гарантіями» слугує й тому, щоб надативаги~^ ально-життєвим функціональним царинам з обмеженою здатністю д0 Ц'" ватного самоконтролювання й звільнити їх від тоталітарної державної в навчої влади [§31, II, 4].

4. Головні функції власності. Виходячи з викладеного, можна твердИт про такі головні функції власності: вона надає матеріальні умови для вільно го розвитку особистості. Вона уможливлює турботу про накопичення і збе реження матеріальних і грошових коштів для забезпечення особистих життєвих потреб і цим самим створює основи для особистої самостійності та індивідуальної самодовіри. В індустріальному суспільстві це не обов'язково повинна бути власність на речі, нею може бути також і право на пенсію [І, п Власність є інструментом винагороди власних страждань і надає таким чином стимули до праці. Вона гарантує кожному справедливо набуті ним блага, ставить дійові обмеження зазіханням інших людей і слугує таким чином правовому спокою. Не в останню чергу приватна власність забезпечує й те, що частина суспільного регулювання інтересів здійснюється приватним чином і цим самим обмежується діяльність держави.

//. Соціальні обоє 'язки власності та відповідальність за власність

1. Соціальні обов'язки власності. Власність як гарантована правом свобода користуватися й розпоряджатися економічними благами є результатом зобов'язувального регулювання поведінки [І, 1] і як така є витвором культури, точніше права. Подібно до того, як за правового регулювання свободи взагалі, так і за обмеження тих економічних царин, які позначаються як власність, постає завдання обмежити свободу одного супроти свободи іншого [§ 26,1]. Так, власність уже за своїм поняттям, як і кожна правова свобода, має бути обмежена в інтересах іншого; це означає, що на неї повинні бути накладені певні соціальні обов'язки. Вони, зрозуміло, по-різному формуються залежно від різновиду предметів та особливо небезпеки й наслідків, які вони можуть мати для суспільства, а також від суспільного та господарського значення предметів. Так, наприклад, великий банківський та індустріальний капітал економічно та як соціальна сила відіграє іншу роль, ніж особняк. Але й стосовно цього, як і взагалі стосовно земельних ділянок та будівель, існують неабиякі проблеми соціальних зобов'язань, оскільки використання земельної ділянки зумовлює й порушує доокілля —сусідське оточення, об-

236

раз міста та місцевості, вигляд ландшафту, зони відпочинку та багато іншого

Чим міцніше об'єкт власності вплетений у соціальні відносини та соці-льні функції, тим ширшими повинні бути повноваження законодавця при «значенні змісту та меж власності.

Соціальну зобов'язаність власності можна конкретизувати, наприклад, таким чином, що вводиться право визначального голосу тих, хто працює за наймом, формується на соціальних засадах право оренди, регулюється земельне та будівельне право, останні —для того, щоб дбати про впорядкованість та естетич ність житла. Для збереження ландшафту та локального регу-дювання клімату закони про ліс можуть заборонити вирублення існуючих лісів або поставити його в залежність від дозволу. Земельні та лісові господарські зони можуть бути оголошені також такими, що потребують захисту як ландшафти й через це підлягають обмеженню у використанні, зокрема не можуть бути використані як місця для забудови.

Функціональна пов'язаність власності та зумовлені цим державні регулятивні повноваження стосовно неї змінюються залежно від суспільних та економічних відносин і повинні узгоджуватися з останніми. Так, власник на воду відіграє різну роль у різних системах господарювання —в сільському господарстві, наприклад, іншу, ніж у високорозвиненому індустріальному господарстві.

Право власності можна не лише принципово обмежити законами, але й у конкретному випадку висунути претензію на відчуження власності. Але це в правовій державі дозволяється лише тоді, коли гарантуються головні положення відношення сумірності та заборони надмірності [§ ЗО, І] і тягар, зумовлений втручанням, вирівнюється через відшкодування [§ 34, III].

2. Тягар власності та відповідальність за неї. Перевагам, які забезпечують власність, протистоїть тягар відповідальності, наприклад, обов'язок сплати поземельного податку. До цього додається обов'язок відповідальності за небезпеку та шкоду, які породжуються річчю-власністю. Якщо споруда, побудована всупереч порядку, завдає шкоди третій особі, або тварина заподіює збитки, то цілком можливо, що на фактично вповноваженого розпорядника, а це, як правило, власник, накладається приватно-правовий обов'язок відшкодування [§ 34, II]. Так само й публічно-правова відповідальність («поліцейський обов'язок») за порушення порядку або небезпеку, які виходять з речі, стосується згідно з правом, як правило, власника, оскільки він виготовив річ або придбав її, він її переважно використовував і фактично також міг розпоряджатися нею.

237

III. Питання майнового регулювання

Свобода має також економічні компоненти, які набувають конкретного вигляду, зокрема у праві на власність [1,2,3]. Таким чином, з правовим регулюванням власності тісно пов'язане завдання справедливого розмежування та розподілу економічних свобод та можливостей [§ 26, II, 2]. Це має сенс не лише для визначення змісту та меж права власності, але також і для майнової політики, яка вимагає справедливого розподілу благ у суспільстві.

Раніше вже було вказано на необхідність урівноваженого соціального розподілу майна та пов'язаного з цим обмеження майна. У «Політиці» Арі-стотель принципово визнає необхідність коригування приватної власності й висуває вимогу надати приватному володінню справедливу міру. Людина повинна жити помірковано, не бідно й не розкішно, а так, щоб вона могла бути щедрою [Циппеліус, Gesch, розділ Зс].

В індустріальному суспільстві особливими державними інструментами регулювання майна є податки. Податок на спадщину повинен перш за все знімати значну частину вспадкованого майна, яка набута не власною працею. Поряд з цим діють податок на прибуток, корпоративний податок, які підвищуються прогресивно стосовно прибутків, та податок на майно, спрямований, хоча і з обмеженими результатами, проти накопичення майна. Дбають також і про те, щоб уже в процесі самого виробництва прибутки розподілялися рівномірно. При цьому береться до уваги продуктивний внесок як капіталу, так і праці робітників. Лише коли враховано внесок наявних у розпорядженні продуктивних засобів, є сенс для учасників —так само й для осіб найманої праці —вибирати між розширенням споживання та формування багатства, отже, через відмову від споживання набути частину в прибутку з капіталу. З іншого боку, при розподілі спільного прибутку сумірно враховують продуктивний чинник праці. Гідною уваги є думка про залучення тих, хто працює за наймом, більшою мірою, ніж «індустріальних компаньйонів», до участі у виробничому процесі [§ 32, III], впливаючи на це таким чином, щоб частина оплати за працю зберігалася у формі участі в майні підприємства, що збільшить частку робітників у підприємницькому капіталі.

§ 36. Принципи процесуального права

/. Легітимність на підставі процесу

До принципів правової держави належить те, що державна діяльність відбувається згідно з певними правилами гри [§ ЗО, І]. їх можна сформулювати 238

§ 36. Принципи процесуального права

у таких тезах: державні рішення набувають легітимності не на підставі змістовних критеріїв справедливості, а тільки на основі форми процесу, в якому вони прийняті; всім зацікавленим повинні надаватися рівні можливості брати участь у процесі й висловити своє бачення справи та правові погляди з цього приводу; вирішальна інстанція повинна діяти позапартійно й без однобічної зацікавленості; процес повинен відбуватися під контролем громадськості. Це класичні вимоги «процесуального права», і зрозуміло без подальших аргументів, що рішення визнається лише тоді, коли воно прийняте у процесі, який відповідає цим вимогам.

Проте проблема легітимних рішень буде не повністю з'ясована, якщо ми дивитимемося на неї лише крізь призму процесу. Правові процеси, як законодавчі, так і судові, регулярно зводяться до змістовних питань правового регулювання конфліктів [§11, II, 3]. Законодавець може знаходити нове рішення, для судді воно більш-менш точно (у межах інтерпретаційного простору) «запрограмоване» законом, у кожному випадку воно постає як завдання знайти правильну відповідь на правову проблему.

Питання матеріальної (змістовної) справедливості при цьому ні в якому разі не постають як такі, що перебувають на межі виходу за процесуальні принципи, або як такі, розв'язання яких для цих принципів становить ускладнення. Навпаки, принципи процесуального права від самого початку поставлені на службу завданню привести до змістовно справедливого рішення: вони постають як процесуальні умови, завдяки яким можна сподіватися на найшвидше змістовно справедливе рішення. Допуск усіх зацікавлених висловити свою думку про справу слугує, наприклад, всебічному виявленню всіх значних фактів, завдяки яким і можливе предметно справедливе рішення. Створення незалежного суду повинне перешкодити тому, щоб його рішення визначалися чужими щодо справи мотивами, особливо власними інтересами та упередженостями суддів. Позаправовим прикладом того, як формальний процес може вести до змістовно справедливого рішення, може бути давнє правило розподілу між двома партнерами: «Один ділить (на такі дві частини, які йому здаються змістовно рівними.—Прим, пер.), інший вибирає (ту з цих двох частин, яка йому здається більшою. —Прим. пер.). За такого способу той, хто ділить, спонукається власними інтересами до якнайрівноціннішого й, отже, найсправедливішого розподілу. Але сам метод дуже рідко веде настільки примусово, як у цьому прикладі, до справедливого регулювання інтересів. Коротше кажучи, бездоганний методе в принципі необхідною, але сам по собі ще не достатньою умовою для справедливих рішень.

239

II. Принципи чесного процесу

1. Нейтральність суддів. До істотних задумів розумних рішень і таки чином до важливих принципів процесуального права належить те, щ0 D-шення приймаються з дистанції, яка є по можливості найвіддаленішою ві інтересів, що конфліктують. Ці засадові положення знаходять вираженн для парламентарів у принципі вільної від доручень репрезентації, а для служ. бовців та суддів у вимозі об'єктивності, позапартійності [§ 20, IV]. У СуДо. вих процесах, яких стосуються подальші міркування, об'єктивність суддів має особливе значення. Роль судді повинна бути найвищою мірою соціально відчленована, суддя соціально та у своїх офіційних функціях повинен бути незалежним. Тому в усталених державах посада судді принципово надається професійному судді. Для утвердження незалежності належить також звільнити суддю від державних указівок. Але ця ділова незалежність буде слабкою, якщо її не пов'язати з особистою незалежністю суддів; їхній незалежності сприяє те, що суддя призначається пожиттєво, що його принципово не змінюють і не переміщують, що він отримує встановлену законом заробітну платню.

Щоб гарантувати об'єктивність судді, його відкликають від виконання своїх обов'язків, коли розв'язувана справа зачіпає його власні інтереси, коли він перебуває у близьких сімейних стосунках з утягненими до справи або коли є ще якась підстава для виправдання недовіри до його об'єктивності.

Щоб зняти упередженість судді, йому забороняється на цьому ж процесі поставати в іншій ролі, наприклад, бути свідком, або прокурором, або суддею попередньої інстанції. Суддівській незалежності, крім того, не повинна загрожувати формально-технічна заангажованість судді. Якщо суддя сам інспірує й започатковує до провадження судову справу, —як це має місце в поліцейсько-державних слідчих процесах, —то він може спокуситися самоутвердитися через судове рішення в тому, що його підозра, яка призвела до започаткування провадження справи, була обґрунтованою. Щоб звільнити суддю також від упередженості цього типу й надати йому роль незаангажо-ваного зважувача, його відстороняють у кримінальних справах від слідчого процесу й згідно з правово-державними «реформованими процедурами» XIX ст. переводять до звинувачувального процесу. Суд розглядає справу лише на підставі та в межах звинувачення прокуратури (в окремих випадках і на підставі приватного звинувачення). Таким чином, діє принцип: «де немає звинувачувача, там немає й судді».

Чи повинен суддя і якою мірою після моменту розслідування звинувачення зберігати дистанцію до розгляду справи й чи повинен він впливати на 240

перебіг процесу та знаходження істини, —на це погляди розходяться. 0 англійському кримінальному процесі суддя залишається на далекій дистанції: тут представник звинувачення, з одного боку, та звинувачений та його адвокат —з іншого, протистоять як партії. Господарями процесу є не звинувачувальне слідство, а самі учасники процесу. Представник звинувачення може розпорядитися відкликати звинувачення в ході процесу, а звинувачений, оскільки його оголосили винним, може визначитися стосозно свого рішення. Принциповим завданням представників звинувачення та захисту є притягнення звинувачувального та виправдовувального матеріалу, натомість суддя веде слухання як нейтральний посередник.

На противагу цьому в німецькому кримінальному процесі після дослідження звинувачення панування в процесі переходить до судді: прокурор після початку (головного) процесу не може з власних повноважень відкликати звинувачення. Й суд від цього часу відповідає за (по можливості найповніше та об'єктивне) прояснення стану справи, увіходить у дію «принцип судового слідства» або «принцип знаходження свідчень». Навіть коли звинувачений визнає проступок, суд повинен переконатися у вірогідності цього визнання. Засадовою стосовно принципу судового слідства є думка, що суддівська об'єктивність не буде порушена тим, що суддя активно співдіє в пошуках істини. Все ж таки за цього способу дистанція між суддею та подіями, які розглядаються в процесі, втрачається й постає загроза того, що суддя в ході слідства підпаде під владу мисливського азарту. З іншого боку, пошукові істини може слугувати те, що опитування ведеться не із загострено однобічних партійних позицій (як це властиво англо-саксонській моделі), а у намаганні знайти неупереджене пояснення стану речей.

У цивільному процесі, як і у кримінальному, процесуальна ініціатива переноситься ззовні в суд. Тут не підлягає дискусії відкриття процесу через заангажованість суду, як це має місце в кримінальному процесі. Сторони розпоряджаються процесуальними подіями. Ця диспозиційна максима є вираженням приватної автономії в процесуальній царині. Позивач через подання скарги вирішує привести процес у дію й у своєму клопотанні обмежує предмет суперечки: «ne eat judex ultra petita pertium» (з фр. —«нехай суддя не виходить у покаранні за межі вимог сторін»). Провідна роль у процесі залишається й надалі на боці сторін, з можливістю відречення від скарги, зізнання звинуваченого, взаємоузгодженого відкликання скарги та компромісного рішення.

Незаангажованість судді у цивільному процесі виявляється і в тому, що справою сторін є принципово виклад вирішальних фактів та у випадку необ-

241

хідності їх доведення («принцип пред'явлення», «максима слухання справи»). Супротивники, які беруть участь у процесі, на підставі свого підходу можуть визначити, які з цих фактів потребують доведення, а які одразу ж вважаються істинними. Подібно до того, як і в кримінальному процесі, тут також існують різні думки з приводу того, чи може та якою мірою втручатися суддя в пошуки істини. Незважаючи на певні сумніви стосовно втрати суддівської дистанції, в німецькому цивільному процесі, наприклад, не вважається порушенням об'єктивності, коли суддя тактовно за допомоги запитань впливає на можливість повнішого й правдивішого висвітлення вирішальних фактів.

Не загрозою нейтральності судді, а радше допомогою у раціональному та об'єктивному завершенні справи є те, що суддя вказує сторонам на вирішальні правові точки зору для того, щоб вони могли орієнтуватися на ці точки зору й щоб вирок не був для них мов «грім з ясного неба».

Рівні шанси для всіх учасників. Важливим принципом процесу
ального права є також те, що всі зацікавлені отримують однакові шанси
викласти свої факти та свої правові позиції. Цій вимозі слугує вже нейтраль
ність судді, але особливу роль вона відіграє як принцип правових слухань.
Для процесу, в якому беруть участь дві або більше партій, він часто постає
у формі «audiatur ey altera pars» (з лат. —вислухати й іншу сторону). Але
цей принцип вимагає лише надання можливості учасникам висловити свої
погляди, хоча не зобов'язує їх це робити. Заочний присуд у цивільному про
цесі також не виключається. Принцип «рівних шансіе для всіх учасників»
вимагає не лише того, щоб усі зацікавлені отримували формально сумірну
можливість впливу, він вимагає також рівності зброї для всіх, хто протис
тоїть у правовому процесі. Тому держава у разі необхідності вирівнює ста
новище одного з учасників у такий спосіб, що вона дбає про адвоката, у
кримінальному процесі надає захисника, оплаченого судом, а у цивільному
або адміністративному судовому процесі гарантує допомогу грошовими
коштами на судові витрати.
Публічність процесу. Контролем об'єктивності, рівності шансів та
зброї при веденні процесу та прийнятті присуду слугує публічність процесу,
точніше, публічність усно проведених слухань справи до постанови суду та
виголошення присуду. Тут йдеться про спеціальний випадок вимоги публіч
ності, яка за умов демократії має принципове значення для державних справ
[§ 32, II]. Цей принцип містить запрошення кожному переконатися в тому,
242

що все є коректно доступним. Але водночас принцип публічності сформульовано так. щоб участь громадськості спрямувати по можливості в раціональне, а не емоційне річище. Зокрема, за доби телебачення не можна перетворювати учасників на об'єкт публічних пліток, а сам процес —на «виставу». З цього погляду видається розумним, коли кореспондентам засобів масової інформації, хоча вони можуть бути присутніми на слуханні справи, забороняється робити звуко-теле-фільмозаписи. В інтересах справи допускається або приписується у певному обсязі навіть слухання при «зачинених дверях», як, наприклад, при важливих приватних таємницях у сімейних справах [BVerfGE, 91, 133 ff], справах опіки або у молодіжних кримінальних справах, при захисті таємниць підприємництва та серйозних інтересів державної безпеки.

§ 37. Проблеми кримінального права

/. Правове оформлення покарання

1. Punitur ne peccetur22. Покарання слугує —у кожному разі також —для того, щоб на майбутнє стабілізувати правовим чином організовану соціальну систему, й до того ж, щоб підтримувати функціонування правового регулювання поведінки [§ 10, II; § 28,111], зокрема, унеможливити зазіхання на юридично гарантовані інтереси. На передньому плані громадської свідомості стоїть потреба в кримінально-правовому захисті від злочинів щодо життя, здоров'я, сім'ї, свободи, сексуального самовизначення, домашнього спокою, приватної царини, власності та іншого майна, а також захист надійності документів та показань свідків. Гідними захисту вважаються також стабільність державного порядку, важливі державні таємниці, коректність виконання службових обов'язків, гарантія державних джерел фінансування та захист доокілля. Очевидно, що не будь-яке зазіхання на будь-які гідні захисту інтереси може загрожувати покаранням. Для кожного законодавця в кримінальному праві постає питання, якої міри соціальної шкідливості повинен досягти вчинок, щоб його покарання було обгрунтованим. Згідно з правно-державними засадовими положеннями тяжке зазіхання, яке підлягає покаранню, повинне задовольняти принципи співвимірності та заборони надмірності [§ 30,1]. Але й до цього часу ще не визначено, що ж є взагалі поняттям та критерієм соціальної шкоди, —проблема, важкість розв'язання якої засвідчує, зокрема, приклад сексуального кримінального права.

рсько-правові аспекти специфічної царини проблем Згідно з поширеним поглядом, істотне правове виправдання покаран~~~ полягає в тому, що воно слугує запобіганню майбутнім зазіханням на гід ■ захисту блага. Покарання, отже, були б зумовлені цією метою захисту й ст сувалися б неї. Тому цей спосіб правового виправдання можна визнач ит як «відносний» (релятивний). Коротше кажучи, покарати, щоб у майбутнк ому не повторилося, —punitur, ne peccetur (з лат. —покарати, щоб у май бутньому не повторилося). Покарання можуть попереджати майбутні про ступки двома способами й таким чином слугувати стабілізації системи та правовому захистові благ: через загальну та спеціальну превентивність.

Загальнопревентивний вплив полягає в тому, що покарання проступків діє як мотивація до загальної правової слухняності, зокрема як загальне очікування покарання та побоювання його. Це очікування звернуте до всіх кого це стосується, і, врешті-решт, покарання звернуте до всіх нас, оскільки всі ми є латентними злочинцями. Загальний застрашливий вплив покарання є тим сильнішим, чим швидше й невідворотніше покарання досягає злочинця. Й навпаки: ймовірно постає також взаємозв'язок між пом'якшенням кримінального права та дедалі ширшою криміналізацією; принаймні при калькульованих злочинах напрошується думка, що очікуване суворе покарання береться до уваги як чинник підвищеного ризику.

Спеціально-превентивний вплив покарання полягає в турботі про те, щоб саме цей винуватець знову не піддався спокусі злочину23. Згідно з цим аспектом покарання постає як інструмент, який слугує відверненню винуватця від майбутніх злочинів та його вихованню, і якщо винуватець, незважаючи на це, не «соціалізується», то воно постає як інструмент захисту суспільства від цього злочинця. Таку спеціальну превентивну мету сучасне кримінальне право переслідує багаторазово, використовуючи сподівання на винагороду. Прикладом цього є призупинення покарання для випробування. Через нього воліють убезпечити передусім тих, хто скоїв злочин уперше, через збіг обставин, від несприятливого становища установ, за яких відбувається покарання, й посилено стимулювати їх водночас (через загрозу продовження покарання) до майбутньої правослухняної поведінки. Й саме здійснення покарання повинне бути спробою виховання винуватця, щоб стимулювати його вести соціально-відповідальне життя без злочинів. Цьому слугують праця та заходи з професійного виховання. Якщо ж він не хоче соціалізуватися, то на перший план виходить інша функція соціальної превентивності —захист суспільства від кримінального злочинця.

"Пор.: F.v.Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Bd.I, 1905, S.163 f. 244

Іноді трапляється погляд, згідно з яким кримінальне право взагалі повинне виходити з принципу превентивності й цілком відмовитися від положення про спокутування провини. Цим соціальне право перетворюється на «social engineering» (з англ. —«соціальна інженерія»). З цим іноді пов'язують сподівання, шо у такий спосіб гуманна соціальна терапія може заступити місце відплати, яка вважається не сучасною. Кримінальне право, яке однобічно зорієнтоване на превентивні цілі, може з такою самою послідовністю здійснити поворот до драконівської боротьби з «ворогами народу», якщо у нього відсутній обмежувальний принцип, який міститься у думці про сумірність покарання для спокутування злочину. Щоб цьому запобігти, багато представників превентивного кримінального права дотримуються все ж таки вимоги відплати, проте з доповненням: сама провина слугує не для обґрунтування покарання, а тільки для його обмеження. Але хіба можна відривати одну від одної такі функції провини, як обгрунтування та обмеження покарання, якщо тяжча провина слугує обгрунтуванням того, щоб пересунути вгору межі покарання? Як бачимо, а провина також і в цій теорії є умовою покарання, сама превентивність є недостатньою підставою покарання, карають також «quia peccatum est» (з лат. —тому, що є провина).

2. Punitur quia peccatum est24. Згідно з «абсолютною» кримінальною теорією, сама відплата становить достатню підставу для покарання. Тут (на відміну від «релятивної» кримінальної теорії") функції покарання сприймаються, отже, у відриві —«absoluto» (з лат. —незалежно) —від прагматичних завдань. Підставу покарання шукають виключно в минулому —«punitur quia peccatum est» (з лат. —карають тому, що вчинив зло). Тому, згідно з цією теорією, покарання присуджується й тоді, коли воно не містить ніякої соціальної користі. Найвиразніше цю думку сформулював Кант [Кант, MS, 229]: «Навіть якщо громадянське суспільство з усіма членами розпускається (наприклад, народ, який живе на острові, вирішив покинути його й розсіятися по цілому світі), то перед цим повинен бути страчений останній вбивця, який знаходиться у в'язниці, щоб з кожним відбулося те, на що він заслуговує за своїми діями, й щоб кревна провина не пристала до народу, який не наполіг на цьому покаранні, оскільки його можна розглядати як співучасника цього порушення справедливості». Тут покарання, отже, постає як справа самої тільки справедливості, без огляду на його користь, як спосіб вирівнювання («відплати») за порушення об'єктивного порядку, й це вирівню-

24 3 лат. —карають тому, шо вчинив зло.

245

вання здійснюється таким чином, що злочинцеві, в свою чергу, заподіюється рівноцінне зло [пор.: § 29, V]. Через відплату, яка згідно з поняттям є «пошкодженням пошкодження» (або «злом, завданим злу». —Пріш. пер ) знімається злочин [Гегель. RPh. § 101].

Але наскільки швидко погоджуються з тим, що державна влада застосовує покарання для захисту громадян, настільки ж вагаються назвати її виконавцем «абсолютної» справедливості. Який людський порядок може задовольнити такі моральні вимоги? Чи є серед нас не грішні? Хто насмілиться першим кинути камінь —бо ж «хто з вас без гріха —нехай перший на неї той камінь кине» [їв. 8: 7]? Хіба мало шахраїв також і серед чиновництва? Чи не має рації досвідчений Сенека: «nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur» (з лат. —ніхто досвідчений (або: жоден законодавець) не карає за провину, яка є, але для того, щоб ця провина у майбутньому не повторилася) [Сенека, De іга, І. 19].

3. Mulla poena sine culpa25. Згідно з обома розглянутими тут кримінальними теоріями, покарання передбачає провину. Провина знову ж таки передбачає, що людина взагалі могла діяти по-іншому, ніж вона діяла. Тому кримінальне право та право, що ґрунтується на спокутуванні провини, можливе лише за умови, що існує свобода волі при прийнятті рішень [§ 25]. Якби не було ніякого ігрового простору для вільного вибору між різними можливостями та мотивами, якби, отже, людські вчинки детермінувалися безперервно й суворо каузальними законами, то для закиду в провині залишалося б стільки ж мало простору, як і для особистого покаяння та відплати. Карати кого-небудь за його дії було б тоді так само безглуздо, як коли б його хотіли карати за спадкову хворобу. Для детерміністичної теорії, яка не може приписати покаранню функцію відплати, «кримінальне право» було б можливе лише як превентивне право. Загроза покаранням та його здійснення могли-б мати функції мотивування майбутніх дій (теорія психологічного примушування)26. Така детерміністична теорія розуміла б передумови самоусвідомлення (досягнення певного життєвого віку, відсутність психічних хвороб тощо) лише як умови «нормального» мотивування. Під масштаб «нормальності» потрапила б при цьому переважна кількість дорослих людей. Коротше кажучи, без свободи у прийнятті рішень та провини таке «кримінальне право» було б кожного разу чистим «правом заходів».

-' Жодного покарання без провини —Лапі.

"'P.A. v.Feuerbach, Revesion der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Till, 1800. S.94fV, HOf, 138 t".

246

4. Співвідношення мотивів покарання. Вже дотеперішні міркування примели до висновків, шо сама тільки мета захисту не є достатньою підставою для покарання. Лише покарання, яке не є суто превентивним заходом, а є водночас і відплатою, розглядає злочинця як особу, здатну до самоусвідомлення. Покарання як суто превентивний захід —у випадку загальної превентивності —робить із злочинця лише засіб для досягнення мети, а у випадку спеціальної превентивності —лише об'єкт для маніпулювання. Це відзначив уже Кант [Кант, MS, 226]: «Судове покарання... ніхто не може використовувати лише як засіб для досягнення інших благ —для злочинця або для громадянського суспільства, —злочинця тільки тому необхідно будь-що ув'язнити, що він учинив злочин, оскільки людину не можна використовувати лише як засіб для намірів інших і поміщати її серед предметів майнового права, від чого її захищає притаманна їй особистість... Вона повинна бути спочатку покарана, й лише після цього можна думати про те. яку користь може здобути вона сама або її співгромадяни з цього покарання».

З іншого боку, існують думки також і проти того, щоб в одній відплаті вбачати вже достатню підставу для покарання. Покарання видається лише тоді справедливим, коли воно водночас націлене на те, щоб перешкодити майбутнім правопорушенням [2]. І все ж таки не наважуються провести послідовно цю думку до кінця: чи не зобов'язана держава, наприклад, задовольнити вимогу близьких родичів убитого (й, можливо, не тільки їх), у яких вона відняла приватну помсту, навіть і тоді, коли цього не вимагається для превентивних цілей? Чи може вийти безкарним націонал-соціалістичний писар-злочинець, який, здійснюючи державні вказівки, посилав тисячі євреїв у табори знищення? Необхідності в спеціальній превентивності немає, якщо злочинець пізніше став доброчесним бюргером, не схильним до злочинів, як і кожний інший. Про загальнопревентивну функцію покарання можна, мабуть, дискутувати. Проте якщо навіть її заперечити у зазначеному випадку, було б не легко відмовитися від покарання, й це була б тоді якраз відплата заради неї самої.

//. Правова визначеність покарання

Правова надійність вимагає, щоб кожний міг передбачити наслідки своїх дій. Тому визнано за правовий принцип, що будь-кого можна карати за проступок лише тоді, коли караність цієї дії на час її здійснення вже була визначена законом: nulla poena sine lege praevia (з лат. —ніякого покарання без попереднього закону). Не можна, отже, кримінальність певної дії обґрунтовувати або посилювати, доводити за аналогією заднім числом. Заради право-

247

вої надійності правові закони повинні формулюватися настільки точно, щоб винятки не відігравали головної ролі й щоб якомога точніше точно визначалося, які вчинки підпадають під загрозу покарання.

Принцип правової визначеності покарання слугує також для втілення в життя засадового положення рівності: за однакові вчинки визначається однакова міра покарання.

Нарешті, те, що покарання визначене законом, звільняє суддю від моральної відповідальності. Не він приймав рішення про принципову караність певних різновидів поведінки, за нього це наперед визначив закон. Він не із суб'єктивного авторитету засуджує поводження іншої людини [І, 2], а лише здійснює присуд для окремого випадку, який у загальному вже «запрограмований». Ускладнення, пов'язані з необхідністю ухвалювати присуд про покарання інших людей, полегшується для нього тим, що закон уже засудив дію.

248

Розділ 9

ЮРИДИЧНЕ МИСЛЕННЯ

Тут розглянуті деякі аспекти юридичного мислення без наміру поруши-ти весь обсяг тих проблем, які є предметом юридичного методологічного вчення та спеціально логіки. Ширше будуть витлумачені тільки важливі філософсько-правові питання тією мірою, якою юридичне мислення є понят-тєво-дедуктивним мисленням, а також тією мірою, якою воно є мисленням, що шукає розв'язання конкретних проблем і використовує для цього особ-ливу техніку притягнення-до-розгляду, порівняння та міркування.

§ 38. Понятійно-системне мислення

/. Програма понятійної юриспруденції

Довіра до демократично прийнятих законів [§ 11, II, 4] та принцип поділу пади [§ 31, II] привели до висновку: бажано підпорядкувати суддю строгій

в'язаності до закону, аби сам закон вирішував питання щодо справедливості. Так бачив цю справу Монтеск'є [Монтеск'є, EL, XI, 6], який ставив перед суддями завдання бути тільки вустами, які говорять словами закону; безвільними істотами, які не можуть пом'якшувати суворість та строгість законів. Так вважав і молодий Савіньї: вирішує «вже не свавілля судді, а сам закон, суддя тільки знає закони й застосовує їх до конкретних випадків... Оскільки закон дано для виключення будь-якого свавілля, то єдиним тлумаченням та єдиним заняттям судді є логічна інтерпретація» [Савіньї, 1951, 14 f].

Відповідно до принципів правової державності суддя повинен мати лише суто догматичне завдання: бути прив'язаним до авторитарно заданого правового положення, сенс якого треба черпати з нього ж самого. Це позбавляло б його власної турботи про справедливість, виключало б ризик та необхідність особливих власних рішень. Але його посаду позбавляли також чину ars boni et aequi (з лат. —мистецтво доброго та справедливості) [Dig., 1, 1, 1, рг.], divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia (з лат. —уявлення про речі божественні та людські,

249

знання про справедливе, а також про несправедливе) [Dig., І, 1, 10, 21 Суддя перетворюється, таким чином, на слухняного артиста, який знає та вміє застосовувати найвитонченіші нюанси законів [Вюрзель, 1904, 33]

Якщо суддя повинен приймати предметне рішення щодо кожної у прийнятний спосіб порушеної ним справи, то програма цього рішення полягає лише у здійсненні правового пошуку за допомоги суто поняттєво-логічних засобів за припущення, що правовий порядок є замкнутою, без прогалин системою норм або ж у всякому разі вона у суто логічний спосіб може бути доповнена до такого вигляду.

Думка про те, що із загальних положень, нехай то будуть антропологічні або нормативні засновки, можна вивести розв'язання конкретних правових питань, була закладена вже в теорії природного права. Зокрема, Христіан Вольф мав намір вивести в своїх інституціях природного та міжнародного права всі права та обов'язки стосовно природи людини —Institutiones juris naturae et gentium, in quibus ex ipsa hominis natura continuo nexo omnes oligationes et jura omnia deducuntur (з лат. —настанови права природного та міжнародного, в яких із самої природи людини виводяться у безперервній послідовності всі обов'язки та всі права) [Вольф, 1752]. Згідно з Вольфом, природне прагнення людини вдосконалити саму себе та свої життєві обставини повинне виводитися з усіх правових положень —ratiocinationes filo deducuntur omnia (з лат. —все виводиться шляхом міркування) [Вольф, 1752, § 43].

Після цього системні підходи набули впливу на правову науку перш за все в історичній школі права. Вже Савіньї підійшов до ідеї, згідно з якою право існує в справедливо організованих конкретних життєвих відносинах [§ 4, II], і поділяв водночас уявлення про правовий порядок як поняттєво-логічну систему, не привівши обидва погляди до переконливого узгодження. Савіньї піддався спокусі великої наукової та філософської програми свого часу: звести в систему окремі знання та поняття певної галузі знання або навіть людського пізнання взагалі, —програми, за яку бралися фіхтеанське науковчення, гегелівська наука логіки, шеллінгівська філософія тотожності. У такий спосіб Савіньї хотів привести окремі правові положення не лише в історичний, але й у систематичний взаємозв'язок. Завданням у такому разі було «пізнання та виклад внутрішнього взаємозв'язку або спорідненості, завдяки яким окремі правові поняття та правила зводилися до великої єдності» [Савіньї, 1840, S.XXXVI, 10, 214]. Сукупність правових джерел «утворює ціле, яке призначене для вирішення кожного завдання, що постає в сфері права. Для того, щоб воно було придатне для цієї мети, ми повинні задовольнити дві вимоги: єдність і повнота... Закономірним є утворення правовоїсис-

250

теми з сукупності джерел». «Якщо єдність відсутня, то ми повинні усувати суперечність, якщо ж відсутня повнота, то маємо заповнити прогалини [Савіньї 1840,262 f].

Пухта також шукав взаємозв'язок правових положень певного народу. «Органічний взаємозв'язок» права поставав перш за все з того, що його правові положення виводилися з духу народу. Але він прийняв без достатнього обгрунтування, що цьому опертому на певний дух народу взаємозв'язкові відповідає логічно-систематичний взаємозв'язок правових положень. Звідси він зробив далекосяжний висновок: «Завданням науки є пізнання правових положень як таких, що зумовлені одне одним і постають одне з одного, щоб можна було простежити генеалогію окремого положення аж до його принципу й у такий самий спосіб від принципів дійти до найвіддаленіших їхніх відгалужень. При цьому занятті усвідомлюються й розкриваються правові положення, які приховані в дусі національного права. Вони не виявляються безпосередньо ні в переконаннях народних лідерів та їхніх діях, ні в судженнях законодавців, а постають зрозумілими лише як продукт наукової дедукції» [Пухта, 1893, § 15]. Тут окреслений образ піраміди понять, за допомоги якої логічним шляхом повинні виводитися правові положення.

Ця погано обгрунтована система думок Пухти започаткувала поняттєву юриспруденцію, яка вірила в можливість виведення всіх юридичних рішень з правових положень за допомоги логічних засобів та без допомоги власних оцінок.

//. Нездійсненність цієї програми

Програма суто догматичної юриспруденції та правочинства, яка визнає лише заданий сенс з'1 ^інів, виявилася чездійсненною. Знову й знову в повсякденному тлумаченні та заповненні . рогалин поставали питання, які не можна було розв'язати строго догматично й логічно, застосуванням лише мовних та логічних пізнавальних засобін. Юриспруденція інтересів та вільне правове вчення показали, що позитивне право є нечітким і містить прогалини, воно не утворює замкнутої системи й не може завершитися суто логічними засобами в такій системі. До пізнання цього вели різні шляхи.

1. Нечіткість мови. Уже мова, якою послуговується закон, є нечіткою. Це стосується насамперед таких слів, як «чесно», «протизвичаєвий», які позначають поняття, що повинні давати оцінку. Тут необхідність оцінки є очевидною. Але так само й слова, які взагалі позначають чуттєво дані обстави-

251

ни, є більш-менш багатозначними: приналежне їм поле значень поряд з «центральним значенням» має «навколишні» значення [Гек, 1914, 46 f, 173] Оскільки слова зазначеного різновиду мають ігровий простір значень, є достатні підстави вважати, що значення таких слів уводяться й засвоюються «екземплярно» («поштучно»), тобто у спосіб, коли слова називають, указуючи на означуваний предмет [Циппеліус, ML, § 4, І; § 9, II]. «Це джерело», «там стоїть дерево» тощо. Тому ці слова мають для кожного той обсяг значення, який саме він навчився пов'язувати з ними. Й для окремих людей цей обсяг значень часто виводиться неточно (сукупність скількох дерев становить «ліс», якої миті закінчується ніч?).

Завдання інтерпретації полягає в тому, щоб усередині ігрового простору можливих значень слова, які згідно з уживанням мови певного правового суспільства можуть бути пов'язані зі словами законів, віднайти та уточнити ті варіанти значень, які відповідають цим словам по-справжньому в наявному тексті.

Цей вибір здійснюється у «неточний» спосіб. Зокрема, інтерпретаційні критерії (засоби визначення смислу) поняттєвої юриспруденції—«граматичні», «логічні», «історичні» та «системні» [Савіньї, 1840, 213 f] —не ведуть до чіткого обмеження значення слів. Вживання слів мовною спільнотою або законодавцями, логічні відношення, в яких стоять одне щодо одного слова, які виражають закони, історія виникнення та розвитку правової норми та її місце у загальній системі права —всі ці критерії пропонують лише нечітку точку опертя, яке може постати як аргумент на користь тієї чи тієї інтерпретації. Вони не об'єднуються в єдиний точний метод. Понад те, ці критерії можуть навіть суперечити один одному. Якщо, наприклад, треба вирішити, чи застосовується § 281 Цивільного кодексу права також і до права повернення власності, то звичайне та правове слововживання («боржник») та місце норми у зовнішній системі права (а саме у «борговому праві») дають аргументи для того, щоб це питання заперечити. Інші аргументи свідчать, навпаки, на користь того, щоб це питання ствердити, а саме: міркування про те, що § 281 Цивільного кодексу права виражає загальний принцип (сурогативний принцип), який знаходить у праві й інше застосування. Проте ми не маємо жодної надійної субординації, з якої у таких випадках постає безсумнівно, коли все ж таки треба взяти до уваги той чи той аргумент інтерпретації. Так допускається «обґрунтування» різними аргументами різних результатів.

Інтерпретація є, отже, процесом аргументування, в якому робиться вибір між різними інтерпретаційними альтернативами [Циппеліус, ML, § 10]. Різні

252

критерії інтерпретації слугують для того, щоб наводити аргументи для тієї чи тієї інтерпретації, а також і для того, щоб спочатку взагалі виявити можливі альтернативи інтерпретації. Деякі інтерпретації можуть безсумнівно відхилятися, особливо ті, які однозначно не узгоджуються з можливим мовним смислом, або ті, які увіходять у чітке логічне протиріччя з одноранго-вими або вищеранговими нормами. Проте, як правило, й після цього залишається ще вибір між багатьма «дискутабельними» альтернативами інтерпретації. Цей вибір відбувається у «неточний» спосіб; як правило, він визначається тим, яка інтерпретація веде до розв'язання, яке якнайбільше задовольняє правове почуття.

2. Потреба вдосконалення права. Неточність у застосуванні права зумовлена не лише нечіткістю мовних виразів, вона вкорінена також і в потребі розвитку самих правових принципів. Останні вимагають диференцій-ного або генералізаційного вдосконалення [§ 40]. Воно може, зокрема, на підставі висновку за аналогією виходити за межі словесного смислу норми й, отже, за межі царини інтерпретації. Так відбулося легітимне вдосконалення права відшкодування збитків у німецькому праві, коли крім вимоги обставин справи Берлінського кодексу було за аналогією збережено вимогу відшкодування збитків через позитивне порушення договору.

Той, хто застосовує право, стоїть, отже, перед відкритими питаннями, які постали не лише з елементарних причин. До таких питань веде також проблема прогалин у праві. Останні можуть виникнути з того, що закон уже за своїм формулюванням є недосконалим. Але є також прогалини, які ми приймаємо тому, що закон, згідно з пануючим правовим почуттям, постає як такий, що потребує доповнення [Циппеліус, ML, § 11,1 Ь]. Найцікавіший випадок для філософії права: закони можуть здаватися нам такими, що потребують доповнення, тому, що справи, які по справедливості повинні бути притягнуті до регулювання, не охоплюються точним текстом законів. Так, наприклад, у каталозі боргово-правових вимог обставин справи Цивільного кодексу законів бракує підстав для домагань, які випливають з позитивного порушення договору. Але потреба в доповненні може мати підставу також і в тому, що закон за своїм точним текстом охоплює справи, які він по справедливості не повинен був би охоплювати. У ньому, таким чином, відсутні винятки з правил. Так, наприклад, у попередньому кримінальному праві заборона штучних викиднів діяла без винятків, був відсутній виняток з обставин справ для випадків, коли переривання вагітності робили для врятування життя матері.

253

Розділ 9. Юридичне мислення

У випадках описаного тут різновиду йдеться не лише про заповнення прогалини, але й про її зумовленість оцінкою. Ми визнаємо за потрібне тлумачити істотно рівне (однакове) як рівне (однакове) або істотно нерівне (не однакове) як нерівне (не однакове). У рішеннях, прийнятих за аналогією у такому випадку здійснюється однакове тлумачення [§ 40, II]. Якщо ж наведений випадок має особливість, яка вимагає, щоб його тлумачили по-іншому («не однаково»), на відміну від законно регульованого випадку, наприклад необхідне з точки зору медицини переривання вагітності по-іншому, ніж «нормальний» випадок штучного викидня [§ 40,1, 1], тоді це може вести до прийняття винятків з обставин справи або до обмежувального тлумачення. У випадку відкритих, тобто не охоплених точним текстом законів справ для вдосконалення права приймаються подальші рішення: навіть якщо підстави говорять на користь коригування закону, слід ще зважити, чи це de lege ferenda (з лат. —виходячи з того, що закон вимагає) вимагається лише від законодавця, чи de lege lata (з лат. —виходячи з розширювального тлумачення закону) може бути зроблене вже самим суддею [§ 39, III, 4].

Критика системи. Крім цього, почалася різка критика системи [Вьях-
вег, 1974, § 7; Канаріс, 1983,20 ff]. Вона спричинила принципові думки про
ти застосування аксіоматичного методу до права. Правовий порядок був би
лише тоді гомогенною логічною системою, якби він дозволяв виводити всі
правові положення з кількох аксіом, повнота, узгодженість та незалежність
яких були б гарантованими. Але цим умовам аксіоматичної системи не від
повідає, очевидно, правовий порядок. Різноманітність правових норм —
правила законного успадкування, приписи стосовно недоліків торгівлі, забо
рона підробки документів, приписи стосовно пам'ятників, положення про
податки на собак, правила вуличного руху —не можна вивестг суто логіч
ним шляхом з кількох аксіом права. У крайньому випадку можна привести в
логічну залежність одна від одної незначну сукупність норм. Але якщо кож
ний окремий короткий взаємозв'язок норм, який можна знайти у праві, позна
чати як систему, то можна отримати невизначену множинність систем за від
сутності єдиної правової системи.
Конкретні підстави виникнення правових норм. Гек указав на те,
що підхід поняттєвої юриспруденції принципово хибував уже тому, що вона
по суті не усвідомлювала генези правових норм: поняттєва юриспруденція
хотіла зробити поняття «продуктивними», щоб отримувати з понять норми.
Але правові норми постають не з поняттєвих спекуляцій, а із зважування

254

інтересів, визначених певною метою. Всезагальні правові поняття є лише поняттями порядку, які узагальнюють поняття, що виникли у такий (емпіричний. —Прим, пер.) спосіб, або їхні елементи з метою їх наочного викладу. Поняттєва юриспруденція ставить речі на голову, коли вона перевертає цю методологічну послідовність і хоче з порядку понять вивести правові норми [Гек, 1932, 73]. Схожі думки, які були здобуті індуктивним шляхом, можна знайти вже у римському праві [§ 18, II]: «Regula est, quae rem est brevitor ennarat. Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod regula fiat» (з лат. —«Правило —це те, що докладно пояснює суть обставини. Не від правила береться закон, а від закону, шо дорівнює правилу») [Dig., 50, 17. 1]. Або. як говорив Ерліх [Ерліх, 1925,268 f], «наукові поняттєві утворення є лише бабою-пупорізкою, але не породіллю».

5. Результат та погляд назад. Таким чином, теза про логічну замкнутість правового порядку та уявлення про те, що правові знаходження є можливими за допомоги суто логічних засобів, зазнають критики з різних боків. Правове знаходження постає переважно як процес аргументування. Окремі критерії інтерпретації або зразки міркування, які застосовуються при заповненні прогалин, постають потім як аргументи на службі правового знаходження, яке має по можливості найближче відповідати намірам законодавців та суддів. Школа вільного права пересунула питання оцінки та справедливості на самий початок, вважаючи, що кожний суддя діє по суті як відомий Бартолус, який у XIV ст. давав свої правові висновки. Він спочатку приймав вигадане рішення, а лише потім шукав правові засади, які його обґрунтовують [Кан-торович, 1906,20 f]. Подібно до цього нове вчення твердить, що суддя підходить до кожної конкретної справи з певним наперед заданим розумінням права та справедливості. Це наперед задане розуміння визначає вибір методологічних засобів [Ессер, 1972].

Залишається ще другорядне питання: чи з умотивованою відмовою від поняттєвого юридичного методу не зазнає втрат правова стабільність і, отже, правова державність? Адже повинен все ж таки поняттєво-логічний метод допомагати забезпечувати тверду й у будь-який час контрольовану прив'язаність судді до закону. Але якраз ця втрата важить не надто багато. Спритність, з якою рутинна поняттєва юриспруденція вміла «викликати» бажані наслідки, показала, що навіть праводержавну цінність цієї міцно зав'язлої в поняттях юриспруденції не слід перебільшувати. Перш ніж Німеччина отримала нагоду підсумувати досвід націонал-соціалістичної правової науки та судових вироків, Еріх Кауфман висловив свій скепсис щодо самодостатньої

255

й самовизначальної догматичної юриспруденції: «Суто технічна правова наука є розпусниця, яку мають для всіх і для всього. Бо ж сказано, що кожний технічно добре освічений юрист по суті може довести все і що лише найгідні-ші з них не застосовують цю свою здатність»27.

Розвиток до поняттєвої юриспруденції та від неї мав історичні засади. За доби раннього лібералізму та раннього конституціоналізму довіра до законів, ухвалених народними представниками (принаймні прийнятих за їхньою участю), поєднувалася з недовірою до суддів, про яких ще згадували як про князівських слуг. Тому поняттєво-логічний метод повинен був забезпечити міцний і у будь-який час контрольований зв'язок судді з нормами. Від того часу зникла не лише віра в обчислювальну здатність поняттєво структурова-ного юридичного методу, але й, понад те, довіра до самої по собі зрозумілої справедливості законів, на службі якої повинна була стояти ця обчислювальна здатність. З іншого боку, суддя в сучасних плюралістичних демократіях утвердився у своїй незалежності й перебуває водночас далеко від царини впливу політичних партій та групових інтересів. На грунті цієї «дистанційо-ваної» ролі судова влада й здобула довіру. Суддівські оцінки є сьогодні менш підозрілими, ніж раніше, оскільки вони не лише методично обґрунтовані, але й видаються по суті справедливими, а судовій владі надана належна участь у розв'язанні судових проблем.

///. Залишкові функції системного мислення

Правовий порядок, отже, не можна зображати як систему, яку можна вивести з кількох аксіом. Юридичне мислення не вичерпується логічною функцією. Проте логічна система мислення зберігає свої функції як один з багатьох методів мислення, які слугують для розв'язання юридичних питань.

У праві систематизація можлива з різних точок зору: як класифікація вона впорядковує норми або правові поняття за спільними та відмінними ознаками. Так, ми відрізняємо норми майнового права, які регулюють захист і передавання володіння речами, та норми боргового права, які стосуються приватно-правових платіжних претензій у відносинах між двома або більше особами. Ми об'єднуємо боргово-правові відносини за регламентацією життєво-майнових відносин як «торговельне право», «орендне право», «право службових відносин», «суспільне право» тощо, розчленовуємо майнові права на право необмеженої власності та право обмеженої майнової власності й поділяємо останнє на право користування, право реалізації та право придбання.

27 E.Kaufmann, in: Veröffentlichungen der Vereinigungen der Deutschen Staatsrechtslehrer, 3 (1927), S.22.

256

Завдяки цьому досягається цілісне уявлення про сукупність норм, і право робиться «прозорим». Поряд з цим ми здійснюємо також телеологічну систематизацію, яка підпорядковує норми одна одній за відношенням «мета —засіб»: наприклад, ми об'єднуємо в процесуальному праві ті методичні приписи, які безпосередньо або опосередковано націлені на прискорення процесу, або ті норми, які слугують гарантуванню стану справ. Ми використовуємо, крім цього, теоретичне систематизування за значущістю, тобто розподіляємо норми порядку з погляду «підстави, яка надає їй значення». Так, закони мають свої значущі підстави в конституції, правові розпорядження та положення —в законах. Так складається «щаблевий» порядок норм, який надає критерій не тільки для впорядкування норм за їхньою значущістю, але й для розв'язання колізій норм [§ З, III; § 5,1; § 28, II, 2]. Логічно-систематичне мислення ми використовуємо також і тоді, коли випробовуємо порядок норм на суперечливість і для цього співвідносимо норми одну з одною.

Логічно-систематичне мислення розв'язує в юриспруденції важливе завдання, забезпечуючи несуперечливість і цілісну наочність порядку норм. Дбаючи про те, щоб окремі правові положення поєднувалися несуперечли-во, воно підпорядковує окремі норми у певних, по можливості прозорих структурах норм і робить можливим простий виклад правопорядку; це слугує орі-єнтаційній певності й завдяки цьому правовій надійності. Систематичне мислення слугує також для цільової прозорості правопорядку: воно робить зримо наочними ті принципові правові цілі, які передбачаються відповідно через дозвіл певних норм. Воно допомагає, нарешті, в однакових випадках застосовувати однакові загальні правові положення й на підставі цього втілювати в життя принцип однакового тлумачення.

Не останню роль відіграє системне мислення у наданні важливих критеріїв інтерпретації [Циппеліус, ML, § 10, III]. «Систематична інтерпретація», тобто інтерпретація на грунті взаємозв'язку, в якому перебувають одна щодо одної різні правові норми, вимагає, зокрема, інтерпретувати окремі норми, наскільки це можливо, так, щоб вони не потрапляли в логічне протиріччя одна щодо одної. Вони повинні по можливості інтерпретуватися так, щоб уникати цільових протиріч, щоб, отже, не слугувати суперечливим цілям або щоб цілі, які конкурують, так визначалися одна щодо одної, аби між ними можна було знайти оптимальний та справедливий компроміс. —Ідея єдності права призводить і до такої прогалини у законі, яка зумовлюється його внутрішньою непослідовністю, —закон прирівнює істотно відмінне і розрізняє істотно рівне [§ 40, II]. Тут виявляється і принцип «системи правосуддя»: за ним вирішення правових проблем своєю логікою і метою повинно

257

послідовно вписуватися у контекст суміжних і вищих правових норм [§ 11 Шс]. —На цей принцип має зважати й законодавець; він повинен послідовно виражати й розвивати ідеї справедливості, які втілені у правопорядку j відбивають у своїй сукупності певну правову культуру. Федеральний конституційний суд наголошує: «правопорядок унормовує певні оцінки і систему доводів, серед яких основоположення про рівність виступає перш за все як вимога послідовності у врегулюванні питань відповідно до цього стрижня правових оцінок» [BVerfGE, 60,40]

У вимозі привести різноманітні правові норми в цілісно зримий зв'язок загалом виявилася в дії принципова систематизуюча тенденція пізнавальної свідомості. Необхідність орієнтуватися у світі змушує нас чітко впорядковувати не лише явища, але й норми відносин нашого оточення [§ 17,1], навіть коли ми знаємо, що на цьому шляху ми ніколи не досягнемо остаточної й завершеної систематизації всіх явищ або всіх норм відносин. Кант говорив про архітектонічну природу розуму, який прагне до того, щоб усе пізнання розглядати «як приналежне до однієї можливої системи» [Кант, 1787, S.502, 672 fr].

§ 39. Доказове мислення

/. Вихідні методичні засади

1. Правотворення на підставі розв'язання конкретних проблем.

Дотеперішні міркування показали, що правова наука —в інтересах несу-перечливості та прозорості порядку норм —хоча й створює системні відносини між нормами, проте правовий порядок не створює замкнутої логічної системи, в якій з кількох аксіом можна було б вивести всі правові положення. Правове міркування відрізняється принципово від аксіоматичного мислення. Юриспруденція шукає відповіді на конкретні питання справедливості та порядку. Це відбувається в міркуваннях, які значною мірою є антиномічними: розглядають різні можливості рішень і при їх виборі зважують аргументи «за» та «проти». До такого розуміння прийшли з різних боків.

Уже Оскар Бюлов [Бюлов, 1885, 17] писав: «Право є результатом досвіду. Воно повинне вирости з експерименту. Воно є результатом нагальної правової потреби, яка від випадку до випадку вимагає згладжування зафозливих для блага та життя зіткнень людського егоїзму та пристрастей за допомоги неупереджених судових рішень могутньої державної вла-

258

ди». Раніше, ще не будучи пов'язаною ніякими законами, правляча влада здійснювала раніше функції, виходячи із самої свободи, подібно до того, як пізніше законодавча влада, вона керувалася правовим почуттям, що побутувало в народі, й за допомоги влади поступово спрямовувала звички в постійне річище. Аналіз юриспруденції правових випадків [§ 18, II] підтвердив, що за її допомоги шлях правотворення осягається значно адекватніше, ніж у поняттєво-юридичній концепції. Водночас метод «reasoning from case to case» (з англ. —«правило прецеденту»), отже, подальший розвиток правової думки на засадах конкретних справ показав, що правові знаходження не є нерефлективними прийомами ірраціонального правового почуття, навпаки —«раціональні міркування беруть участь у правових знаходженнях. До них безпосередньо належить порівняння випадків, тобто питання про те, чи випадок, який трапився раніше, в значних пунктах відрізняється від сьогоднішнього, або чи істотні правові думки, на підставі яких була розв'язана попередня справа, стосуються також сьогоднішнього випадку [§ 40].

Виходячи з іншого підходу, Філіпп Гек [Гек, 1932,149 f] показав, що право розв'язує проблеми на підставі міркувань, а саме у такий спосіб: «Спочатку дослідник намагається зрозуміти проблему якомога точніше як відкрите питання. Потім, виходячи з головної настанови, шукають і розглядають інші рішення та аргументи для кожного з них. Висновок випливає із зважування аргументів «за» та «проти» різних рішень і на підставі цього приймається остаточне рішення». Але Гек при цьому також бачив, що «окремі головні елементи, конфліктні розв'язання... не можна ізолювати одне від одного», й навіть намагався відкрити системний підхід та системну зумовленість окремого розв'язання проблеми: «При кожному розв'язанні конфлікту можна залучити весь зміст правових норм. Йдеться про широкий вплив ціннісних суджень. Проблеми постають перед нами як комплекси проблем, рішення —як групи рішень... Кожний важливий для знаходження норми взаємозв'язок є опосередкованим. Якщо загальні елементи пізнані й цілісно викладені, то постають групи питань з дедалі ширшою всезагальністю».

Луї Рекасан Зіхес [у: Хубін, 1971, 129 ff] іншим шляхом прийшов до переконання, що право має справу з розв'язанням проблем через пошук аргументів. Він вивів це переконання з функції правових норм розв'язувати практичні завдання: правові норми є інструментами для досягнення певних базових цілей у соціальній дійсності. Ця функція права відповідає особливому різновиду логіки, а саме логіки, яка стосується практичних питань людського життя, логіки міркувань та аргументації. У цій логіці йдеть-

259

ся не про систематичне мислення (або у будь-якому випадку не в перщу чергу про нього), а про зважування конкретних проблем, за якого випробовується сила переконань різних аргументів. Ця аргументація містить цін. нісні судження й, зокрема, висловлювання про те, які цілі треба переслідувати, й міркування про фактичні можливості та засоби для здійснення цих цілей. Ця аргументація зумовлена соціальною ситуацією і зазнає впливу та взагалі конкретної реальності світу, в якому розгортається діяльність і приймаються рішення. Якщо за такого або за подібного до нього способу право розглядається як інструмент доцільного та справедливого соціального формування [§ 10, II], то юридичні міркування повинні також відповідати цій функції права. У цьому випадку і в юридичних міркуваннях повинні обдумуватися й виважуватися цілі, оцінюватися різні засоби згідно з їхньою придатністю та обмірковуватися рішення виходячи з їхніх переваг та недоліків [§ 20, III, 4].

2. Діалогічно-аргументативне мислення. Порушена Луї Рекасаном Зіхесом вимога логіки, стосовно практичних питань людського життя підводить до питання про те, як принципово можливі розгляд і розв'язання проблем, пов'язаних з практикою. Вважають, що впевненість у тому, чи власне орієнтування у світі, включаючи нормативне орієнтування, є правильним, створюється у взаєморозумінні з іншими людьми.

Шлейєрмахер повністю поділяв погляд, згідно з яким наше знання повинне доводжуватися через узгодження мислячих суб'єктів один з одним. Ця узгодженість може виявлятися лише через «обміни свідомістю», що відбуваються за допомоги мови, тобто всезагальної та спільної системи знаків [Шлейєрмахер, 1976,154 ff, 371 ff, 458]. Людвіг Фейєрбах писав, що істина існує не в знанні самому по собі, вона є лише тотальністю людського існування. «Не сама, а лише разом з іншими приходить людина до істини... В тому, що я бачу один, я сумніваюся, й лише те, що бачить також інший, є певним» [Фейєрбах, 1843, § 41]. Також і у філософії Ясперса переконання людини мають своїм підґрунтям комунікацію з іншими людьми [Ясперс, 1980, 25 ff, 119 f]. І для Больнова об'єктивність, принаймні в науках про дух, означає ніщо інше, як «подолання суб'єктивності в порозумінні з одним із людей» [Больнов, 1962, 17 ff]. Спеціально щодо питань справедливості вже раніше було показано, що тут порозуміння з іншими є шляхом досягнення практичної легітимності [§ 20,1; § 21].

Метод взаємного порозуміння та переконання через діалог має формальний (методично-оперативний) бік, оскільки здійснюється у певних формах

260

мислення, зокрема з огляду на правила логіки; він має також консенсусний бік, оскільки намагається узгодити методи дій, уявлення про мету, що містяться в аргументації та інших оцінках, і досягнені результати. Обидва компоненти цього мислення наявні, зокрема, в логічних дослідженнях Перельма-на та Лоренцена.

Перельман оживив давнє мистецтво риторики. Він показав, що логіка аргументів є істотним і невід'ємним інструментом раціонального спілкування в людському оточенні, яке відбувається на грунті знаходження спільних пояснень, порозумінь та спільних орієнтирів. Почавши з філософії, він саме у праві знайшов поле, на якому розв'язання проблеми шукають і знаходять через таке аргументативне роз'яснення. Істотним завданням юридичної аргументації є забезпечення, наприклад, вимоги або рішення. Це аргументування повинне переконати інших. Воно звернуте до аудиторії, згоду якої хоче отримати. По-іншому, ніж формальна логіка, стосується воно осіб та ситуацій, зокрема часових обставин. Воно включається в соціальний контекст з його традиціями, процедурами, з його правилами Fair play (з англ. —чесна гра, чесність), з уявленнями про світ та передсудами певного суспільства. Аргументація повинна бути спрямована не в останню чергу й на те, щоб інтегрувати рішення в діючу правову систему.

Лоренцен намагався дати операційне обґрунтування спочатку логіки, а потім також науки про норми. Перед дослідженням було поставлене завдання простежити окремі кроки (операції), за допомоги яких ми досягаємо розуміння. Значущим слід визнати таке розуміння, яке набуте за допомоги пізнавальних кроків, кожний з яких здійснювався одночасно з іншими або послідовно. Йдеться, отже, про методологічну конструкцію та реконструкцію комплексного розуміння; стосовно послідовноїздісненності окремих кроків переконуються на підставі способу аргументування, який повинен бути проведений у формі діалогу. Лоренцен так характеризує цю програму, пов'язану з практикою дій та мислення: «Будь-яке мислення є вищою мірою стилізацією того, що вже зроблене в житті» [Лоренцен, 1968, 26]. «Це вчення про поняття, яке не є вченням про суще, не є онтологією. У ньому поняття вводиться як щось приналежне нашим діям: воно інтерпретується не онтологічно, а операційно» [Лоренцен, 1968,36]. «Від самого початку... йдеться не про істинні або хибні висловлювання, а про правила схематичного оперування» [Лоренцен, 1968,91].

Апель і Габермас намагалися раціонально обґрунтувати дискусію. Етіг-ка дискурсу вбачає конечне обґрунтування принципу розумної аргументації в переконанні, що жоден учасник дискурсу не повинен суперечити засадам

своєї аргументації [Апель, 1988, 114, 116 ff., 352 ff]. Така суперечність собі мала б місце, коли б хто-небудь побажав заперечити за допомогою раціональних правил аргументації значимість самих правил раціональної аргументації. Суперечать собі також тоді, коли заперечують, що обгрунтування повинне бути консенсусоздатним і водночас для цього заперечення вдаються до послуг консенсусоздатності. В такий спосіб уже Платон «обернув спис» і спрямував його проти скептицизму [Циппеліус, Gesch, Кар.2].

Окрім уникнення суперечності самому собі для етики дискурсу існує іще подальший критерій, за яким дискурс можна спрямувати на норми поведінки й оцінювати здатність цих норм до узгодження [Габермас, 1991,103; Апель, 1988, 122]. Проявляється він якраз у питанні: чи може кожен учасник дискурсу щодо норм для задоволення власних інтересів прийняти висновки, які випливають із всезагального дотримання норми. Тут ми, отже, отримуємо цікавий варіант принципу універсалізації [пор.: § 15,1]. Однак кожен законодавець і кожен суддя знають, що багато конфліктів інтересів не можна цілком розв'язати на основі повністю взаємоприйнятного компромісу, навіть за умови, що учасникам не бракує розуму і схильності до поміркованості. Існує не дуже багато норм, висновки з яких здаються прийнятними для всіх зацікавлених. Як можна отримати одностайну відповідь на питання про способи обґрунтованої допомоги у смерті чи про критерії відповідної налогової професії, керуючись одними лише правилами дискурсу? Отже, представники етики дискурсу також допускають, що її спроможність вузько обмежена [Апель, 1988,120].

Однак безперечним залишається те, що раціональні правила дискурсу становлять важливий елемент і юридичної аргументації. Уже традиційне тлумачення критеріїв і звичні принципи зважування інтересів [§ 20, III, 3,4] служать для того, щоб понятійно структурувати рішення і зробити його прозорим на основі раціонального міркування. Але це завжди виводить також на питання оцінювання і вибору, на які часто всі зацікавлені відповідають не однаково.

Дотримання раціональних правил дискурсу хоча і необхідне, але само по собі не є достатнім для того, щоб дійти до обґрунтованих нормативних висновків. Крім цього слід шукати також змістовний консенсус і при цьому, що особливо важливо, зважувати протилежні інтереси і цілі. Спрямована на це аргументація [§ 20, III, 4], хоча і є раціонально структурованою, не вичерпується, однак, правилами раціонального дискурсу. Потрібно досягти змістовного консенсусу, підґрунтя якого (по можливості більше) можна знайти в правовому знанні.

262

II. Особливості топікового мислення

1. Топік в юриспруденції. Теодор Фігвег запропонував для успішного розв'язання правових проблем топічне мислення. Топіка в розумінні класичної риторики повинна була становити фундамент для питань та аргументів. Вона відшукує, які відомі підходи, норми або питання є релевантними для розв'язання певної конкретної проблеми. Топічним є аргумент «із шухляди», аргумент, який вже має своє- місце, свій топос. Топічне мислення, отже, націлене на те, щоб постачати ті аргументи, які придатні й важливі для розв'язання певної проблеми, які у дискусійній грі можуть «відіграти роль». Правильне знаходження відповідних аргументів та розумінь передбачає не меншою мірою здатність упорядкування та здатність судження. Воно є прозрінням того, в чому «полягає проблема» у певному конкретному випадку, а це означає з'ясування того, в яких відношеннях сучасна проблема подібна до вже відомої проблематики, так, щоб цю останню можна було використати для розв'язання певного конкретного випадку. Так розуміли топічне мислення вже Френсіс Бекон та Джамбаттіста Віко: топічне мислення постачає з уже наявного знання те, що догідне до справи, яку ми зараз розглядаємо [Бекон, 1623, V, 3]. Потрібно «всі Іосі (з лат. —випадки, предмети, тези, питання), які доводять за допомоги аргументів, переглядати подібно до літер абетки» [Віко, 1709, III]. Квінтілліан та Еразм Роттердамський у такий спосіб наочно пояснювали топічний метод: немовби стукають по черзі в кожні двері, щоб можна було щось виманити [Мертнер, 1956, 188]. Так розкривається топіка, техніка per omnes locos tractare (з лат. —тлумачення на підставі всіх випадків) як добре старе, прозаїчно відоме. Звичним прикладом з юридичної практики є, наприклад, схема випробування допустимості скарги (допустимість правовим шляхом, предметна приналежність, місцева приналежність) та випробування її обгрунтованості —ex comtractu, quasi ex contractu, ex delicto (з лат. —з договору, немовби з договору, з правопорушення) тощо. Взагалі, загострюючи, можна весь правовий порядок позначити як топіко-вий каталог юристів. Плідним може виявитися також розгляд порівняльних типових ситуацій суспільного життя, ситуацій, можливість розв'язання яких уже дискутувалася, з якими потім можна пов'язати дослідження наявного питання.

Цьому може прислужитися також евристична цінність порівняння прав та історії права для знаходження правових проблем та моделей їх розв'язання. Уже Макс Соломон [Соломон, 1925,33] наголошував: «Порівняння права є порівнянням розв'язувань схожих проблем... Так стають у пригоді окремі розв'язання проблем і ще більше —розв'язання їх можливих сукупно-

263

стей загалом. Не тільки тому, що достатня кількість можливих рішень полегшує знаходження іншого рішення: вони мають евристичну цінність насамперед тому, що перш за все уможливлюють схоплення самої проблеми» Різні закони постають під цим поглядом як можливі моделі розв'язання, як гідні для дискутування спроби розв'язання певних проблем. Як і порівняння прав, історія права також надає можливості розв'язання певних правових питань. Історія права є історією правових проблем та спроб їх розв'язання. Вона може навчати, як розв'язувалися в інші часи схожі проблеми та якою мірою ці розв'язання були вдалими або невдалими. Перегляд у такий спосіб можливостей розв'язань, які надають порівняння прав та історія права для певних проблем, є лише першим кроком. Із сукупності наявних та мислимих розв'язань певної проблеми потрібно ще здійснити обгрунтований вибір. Топічне «inventio» (з лат. —«відкриття») є, отже, не винайденням або проектуванням, а віднайденням уже наявних способів розв'язання шляхом перебирання всіх положень. Для цього здійснюється спроба відтворити наявні підходи та норми, що стосуються певної проблеми, й застосувати їх для плідного розв'язання цієї проблеми. Вже відоме актуалізується для розв'язання теперішньої проблеми.

2. Топік та дослідницьке мислення. Існує зв'язок між топіком та дослідницьким мисленням. У дійсності топічне мислення не вичерпується чистим репродукуванням уже наявного знання.

Уже застосування загальних підходів або норм до конкретної проблеми виходить за межі простого репродукування. Крім того, топік може вказувати напрям дослідницькому мисленню та з успіхом включати наявні знання в пізнавальний процес. Але для розв'язання конкретних проблем підходи, що беруть тут участь, надають не завершені моделі, а лише окреме часткове знання, яке стосується проблеми й може відіграти роль в її розв'язанні, потребуючи, проте, доповнення на фунті нового, ще не дослідженого підходу.

Це можна пояснити прикладом з фізики. Свого часу виникло питання про те, з чого складається світло —з хвиль чи з корпускул. Ця суперечка була на деякий час розв'язана дослідом Франка Фреснеля. Він виходив з таких міркувань: якщо світло має хвильову природу, то там, де накладаються хвилі однакової довжини, повинне мати місце явище інтерференції. Щоб створити це накладання, він спрямував світло з точкового монохроматичного джерела на два дзеркала, дещо нахилені одне щодо одного. Від віддзеркаленого (віртуального) джерела світла тоді виходили два когерентні, майже паралельні пучки променів, які один з одним інтерферували й у такий

264

спосіб підтверджували хвильову теорію. Експеримент, отже, був задуманий за допомоги вже наявного й готового знання про дзеркальне відображення та про інтерференцію хвиль. Але розв'язання не можна було просто вивести з фізичних «Тороі» (з давньогрецьк. —«місць»). Проте за їхньої допомоги проблемі було надано експериментального вигляду, який уможливлював її розв'язання. Але між гіпотетичними альтернативами вирішує виключно експеримент.

Отже, можна підключати відоме, щоб наблизити розв'язання ще нероз-критих проблем. Так само в юриспруденції ми уточнюємо питання та альтернативне розв'язання за допомоги вже наявних принципів та підходів. У прикладі з природознавства цей спосіб слугує для того, щоб привести до вирішального чуттєвого досвіду, а саме —до видимого в експерименті явища інтерференції. В юриспруденції це може слугувати для того, щоб точно визначити та здійснити ціннісне рішення. Рішення тут, як правило, зводиться до зважування різних аргументів. За приклад може правити питання про те, чи повинен виконуватися протиправний вирок, ухвалений всупереч звичаям. Міркування про це структурується за допомоги вже відомих підходів. З одного боку, слід урахувати функцію сили закону остаточно залагоджувати суперечку й у такий спосіб відновлювати правові гарантії; з іншого —відіграє роль ідея справедливості, згідно з якою право не повинне нікому сприяти отримувати перевагу з протизвичаєвого способу дій. Рішення підготов-люється, отже, на підставі застосування відомого правового принципу; за його допомоги питання справедливості набуває раціонального вигляду. Розв'язання тоді випливає із зважування принципу правової гарантії, з одного боку, та зазначеного аргументу справедливості —з іншого. У такий самий спосіб ми вчиняємо й тоді, коли намагаємося розв'язати проблему тлумачення, беручи до уваги при цьому вже відомі аргументи тлумачення й зважуючи їх [§ 20, III, 3].

Коротше кажучи, процес пізнання та прийняття рішень не вичерпується топічним «взяттям-до-уваги» вже наявних підходів до розв'язання та моделей розв'язання. У дискусії про хвильову природу світла результат експерименту —наявність або відсутність явища інтерференції—ухвалив вердикт хвильовій гіпотезі. У праві рішення між багатьма втягненими в дискусію альтернативами істотно визначається тим, які з цих альтернатив ведуть до розв'язання, що найбільшою мірою задовольняє правове почуття.

Завдяки прогресові пізнання виникають дедалі нові топоси. Це бачив ще Бекон [Бекон, 1623, V, 3]: «Ars invendi adolescit cum inventis» (з лат. —«мистецтво винахідливості зростає разом з винаходами»). Коли ми йдемо

265

по дорозі, ми не тільки долаємо частину дороги, що залишилася позаду, ми можемо також краще бачити дорогу, що лежить попереду; подібно до цього кожний крок прогресу в науці висвітлює наступний крок. Якщо проблема розв'язана, то набуті при цьому підходи можуть стати новим топосом, який відтепер може прислужитися як модель розв'язання схожих випадків. І розвиток права відбувається саме у такий спосіб. Ллевелін вжив для цього образ «гілки, відгалуження якої перебувають у стані зростання»28.

3. Межі топіку. Топічне мислення, отже, шукає вже готові підходи, які можна притягнути як аргументи та точки зору для розв'язання проблеми. Воно є мисленням, яке споглядає навколо, шукає те, що було б передумовою і що можна «брати-до-уваги». Але воно є лише одним із багатьох способів мислення в юриспруденції. Юридичне мислення, як уже було доведено у зв'язку з іншим, методично не є однорідним (гомогенним). Поряд та у взаємодії з топічним мисленням беруть участь також інші способи мислення у розв'язанні юридичних питань: систематичне мислення, що ставить норми та поняття у взаємозв'язок одне з одним [§ 38, III], порівняльне мислення [§ 40], а також використання продуктивної уяви (фантазії) та проектів можливих рішень і їх випробування через збіг з правовим почуттям [§11, III].

Топічне мислення не в усіх відношеннях чуже системності. Воно надає аргументи та питання й узагалі здійснюється тим швидше, чим краще та зручніше наявний матеріал упорядкований. Чим ґрунтовніше та чіткіше підготувала, наприклад, юридична наука суддям систематизацію передумов процесу, стан претензій, звинувачення та заперечення, тим швидше й надійніше може відбутися знаходження правового розв'язання.

Обмеження топіку як пізнавального методу полягають у його суто інструментальній функції. Він відкриває, які наявні у готовому вигляді погляди, підходи та питання можуть відігравати роль від випадку до випадку. Але він залишається лише технікою пояснення і як такий, взятий окремо, не може дати достатнє обґрунтування для розв'язання проблем нового типу, а потребує для цього доповнення в нетопічних підходах, тобто в підходах, не наявних у готовому вигляді.

///. Функціональна єдність права

1. Настанова. Право повинне розв'язувати питання правильного вибору дій та керування діями, а також пов'язаних з ними конфліктів інтересів. Щоб

28 K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, S.79. 266

це завдання було справедливим, закон і застосування права мають дбати про легітимні цілі. Вони повинні також поставати як засоби, придатні для досягнення цієї мети, й при цьому не більш, ніж це необхідно, порушувати протилежні інтереси, але перш за все завдавати не більше шкоди, ніж приносити користі [§ 20, III, 4]. Регулювання повинне здійснюватися згідно із системою й логічно несуперечливо, в контексті існуючого права [§11, III, Зс, § 28, II, 2]. Воно має надавати чіткі й безперервні орієнтаційні інструкції [§ 23, III, 4]. Інстанція, яка приймає рішення, не повинна перевищувати своїх компетенцій, зокрема не виходити за межі, які їй визначені на підставі відповідного поділу влади [§31, II]. Загалом, розв'язання проблеми повинне постати як справедливе, тобто як прийнятне для переважної частини суспільства [§ 11, II, 4; §21,1].

2. Функціональна пов'язаність правових понять. Функціональна пов'язаність права відображається у правових поняттях. Останні повинні бути пристосовані до того, щоб знаходити відповідні рішення для правових проблем, які будь-коли виникатимуть. Це може привести до того, що одне й те саме слово у різних нормах матиме відмінні значення, оскільки у тих нормах розв'язуються різні правові проблеми. За приклад може правити поняття «недбалість». У кримінальному праві це поняття вказує на передумови, за яких справедливо карати кожного. Відповідно до цього кримінально-правове («суб'єктивне») поняття недбалості передбачає, що злочинець, який не виявив об'єктивно необхідної сумлінності, особисто був здатний її виявити. Лише цей суб'єктивний елемент гарантує кримінально обгрунтоване звинувачення.

У цивільному праві на відміну від цього значення «недбалість» означає передумову відшкодування. Воно задовольняється тим, що не була виявлена звичайна об'єктивно потрібна сумлінність (поняття «об'єктивної» недбалості), й у цьому вбачається достатня підстава для перенесення шкоди на винуватця [§ 34, II].

Поняття «протиправність» також слугує для розв'язання різних правових проблем. У праві недозволених дій воно означає передумову відшкодування збитків, у кримінальних справах воно —загальна ознака недозволених вчинків, а у приписах необхідної самооборони —означає такий напад, від якого слід боронитися. Виходячи із зазначеної функції самооборони можна й напад собаки розглядати як «протиправний» (тобто тут: як такий, що вимагає захисту), натомість такий самий напад, з іншого боку, не є «протиправним» (тобто тут: забороненим) тілесним пошкодженням, оскіль-

267

ки собака, який нападає, не є догідно-придатним адресатом кримінально-правових заборон.

3. Функціональна пов'язаність тлумачення законів. Тлумачення повинне з різних значень, які притаманні слову, які, отже, розташовані всередині ігрового поля значень слів, що виражають закони, вибирати ті, які є відповідними [§ 38, II, 1]. Це відбувається через зважування підстав, які забезпечують віддання переваг тому чи тому варіантові значення.

Один із цих аргументів інтерпретації має раціональну підставу в принципі поділу влади, отже, в регламентованому обмеженні державної влади. Вимагається, щоб ті, хто застосовує право, поважали цілі та наміри рішень законодавців. Але питання про те, як це чіткіше визначити, є дискусійним. «Суб'єктивна» теорія інтерпретації відсилає до фактичних уявлень осіб, які приймали закон. На противагу цьому «об'єктивна» теорія інтерпретації виходить з того, що ті, хто брав участь у законодавчому процесі, діяли як репрезентанти, які легітимним чином повинні були керуватися уявленнями про справедливість, стосовно яких існує консенсус більшості в правовому суспільстві.

Інший аргумент для інтерпретації постає з ідеї «єдності права». Вимагається така інтерпретація, за якої інтерпретаційна норма логічно несупереч-ливо включається в останнє право, але за якої й мета норми закону узгоджується з цілями останніх правових норм, а суперечливі цілі норм були приведені до оптимального та справедливого компромісу [§ 11, III, Зс].

Важливий аргумент для інтерпретації, далі, здобувається з порівняльного мислення. Воно відіграє важливу роль у висновках за аналогією, тобто під час заповнення прогалин закону. Але й інтерпретація закону користується зразком міркування, коли вона запитує, чи проблематична справа рівноцінна справам, які безсумнівно включаються в обсяг поняття норми. Так само й тут провідною є думка, що однакове повинне тлумачитися однаково, а неоднакове —неоднаково [§ 40].

На допомогу зазначеним інтерпретаційним аргументам можна навести різні додаткові аргументи: попередники з історії права, прообрази наявних норм та історія їх виникнення (історичні аргументи) вказують часто на регулятивні наміри законодавців і на перехідний характер суспільних уявлень про справедливість. Так само місцезнаходження норми в системі та в іншому контексті можуть бути вихідною точкою для розуміння регулятивних намірів законодавців. Контекст передусім містить вказівки на уявлення про справедливість, яким підпорядковується закон і завдяки цьому постачає ознаки панівних уявлень про справедливість певного суспільства [§ 21, II]. На-

268

решті, й «послідовність зважувань» аргументів може сприяти справедливому розумінню проблеми. Це міркування про те, до яких фактичних наслідків може привести та чи та інтерпретація та якому з цих наслідків слід віддати перевагу, якщо прагнути до оптимального та справедливого задоволення втягнутих до розгляду інтересів [§ 20, III, 4].

4. Коригування функціонально викривленого регулювання. Функціонально поєднаними є не лише окремі поняття законів та аргументи інтерпретації, але й правові регулювання загалом. Це виявляється тоді, коли припис усупереч усім інтерпретаційним намаганням веде до результатів, які суперечать панівній соціальній моралі. Це мало місце, наприклад, при згадуваному [§ 38, II, 2] давньому приписові про штучні викидні, за якого ніяке мистецтво інтерпретації не могло не привести до результату, згідно з яким кожний лікар, який здійснив штучний викидень, щоб урятувати життя матері, має бути покараним. Тут закон не відповідав своїй функції справедливого розв'язання правової проблеми. Вихід судді полягав у тому, що він у таких випадках констатує, що закон виявив прогалину, яка повинна бути заповнена через доповнення до закону. У зазначеному прикладі він помічає відсутність стану правової гарантії й заповнює «прогалину», коли конструює гарантовану правом підставу «надзаконної потреби», яка звужує царину застосування кримінальних приписів.

Але часто підхід до потреби коригування законів зводиться лише до того, щоб вимагати виправлення законів законодавцем —de lege ferenda (з лат. —виходячи з того, що закон вимагає). Лише у виняткових випадках самі ті, хто застосовує право, de lege lata (з лат. —виходячи з розширювального тлумачення закону), покликані коригувати неправильний закон. Суворе дотримання законів гарантує все ж таки формально однакове тлумачення й запобігає індивідуальному свавіллю. Воно слугує також правовій певності. Не в останню чергу воно відповідає поділу влади [§ 31, II]. Зокрема, відповідно до установ влади питання, які часто глибоко сягають у правову політику, спочатку повинні знайти відповідь у законодавця, оскільки він приймає своє рішення на підставі живої взаємодії з публічними думками й, отже, на підставі сильнішого демократичного зворотного зв'язку, ніж судді. Крім цього, судді були б утягнені в щоденну політичну боротьбу, що загрожувало б їхньому авторитетові, що грунтується на нейтральності, якби вони забажали коригувати спірні правові рішення законодавця. Тому лише вагомі підстави правосуддя, які найширше визнані, можуть виправдати суддівське коригування закону.

269

IV. Перевага конкретного підходу

Якщо виходити з того, що право засадово має справу з конкретними питаннями, то це призведе до відмови від системного догматизму, який виходить з цілісної концепції (нехай то будуть певні уявлення про природні права з історичного матеріалізму або з етичного формалізму) і, відштовхуючись від неї, шукає розв'язання конкретних проблем. Такий догматизм підпорядковує конкретні проблеми логіці системи: вже через вибір проблеми та підхід до неї та у випадку необхідності через перетлумачення або перекручення некомфортних для нього проблем, а також часто через насильницьку дедукцію розв'язання проблем з цілісної концепції.

Микола Гартман [Гартман, 1924, 163 ff] протиставив цьому системному догматизмові проблемне мислення. Йдеться про дослідження окремої проблеми без обмеження підходів, які виникають при цьому, наперед прийнятою цілісною концепцією. Просто визнають те, що знаходять, навіть якщо результати окремих досліджень не узгоджуються один з одним згідно з уявним системним проектом. Понад те, якраз подібна неузгодженість важлива як указівка на те, що (та якою мірою) системний проект був хибним і потребує модифікації [§11, III, Зс]. Засадовим стосовно такого способу пізнання є підхід, який визнає неминучість відкритих питань, підхід, який відкидає думку про те, що людські пізнавальні зусилля можуть знайти своє завершення та кінець у догматичній системі, а завжди вбачає необхідність виходити за межі здобутих знань. Усі принципи та систематизації можуть, отже, мати значення лише як попередні спроби впорядкування відповідного стану знання та уявлень. Відмова від системного догматизму є також відмовою від усіх спроб редукувати комплексність конкретного світу до наперед заданих принципів або передбачуваних простих вихідних фактів. Тут зберігається подвійний сенс редукування: вести назад означає водночас звужувати, тобто схоплювати лише частковий аспект конкретного.

Хто визнає перевагу конкретного підходу, той, отже, не повинен уже впадати в оману стосовно користі систематизаційних спроб. Останні слугують у праві для того, щоб зробити цілісно наочним порядок норм і звільнити їх від суперечностей. Але загальні принципи, під кутом зору яких узагальнюються конкретні правові підходи, не можуть мати значення аксіом, а можуть поставати лише як пробні підходи, які приймаються із застереженням можливості постійного коригування у випадку, якщо цього вимагатимуть результати окремого дослідження. Вони, отже, не повинні перетворюватися на прокрустове ложе для конкретних правових підходів. Природознавці вже давно звикли надавати своїм принципам та пояснювальним моделям суто гіпотетичний

270

характер. Вони мають значення попередніх відповідей на проблему, постійно зазнають критики й відкриті для поліпшення. Вони означають «попередню недоведену антиципацію», «раптову думку», «точку зору», за допомоги яких ми, постійно вводячи їх у фу, намагаємося спіймати природу. Вони можуть постійно модифікуватися, якщо конкретний досвід їм суперечити-ме. Просування до всеохопної теорії здійснюється у квазііндуктивний спосіб. Створюють у чорновому варіанті й випробовують спочатку теорії вужчого рівня загальності й лише після утвердження на ньому й прив'язки до певної проблемної ситуації розбудовують ширші, загальніші теорії [Поппер, 1989, 7 f, 71,221 ff].

Як у праві конкретні методи становлять підґрунтя пізнання, так само й тут метою системних намагань може бути не застигла, а мінлива система (або її частина) правових принципів, яка доповнюється й модифікується в процесі пізнання.

До цього, проте, слід додати застереження. «Постійному збагаченню головних принципів стосовно конкретного підходу» якраз у праві покладена межа. Оскільки законодавець розв'язав правові питання й недвозначно затвердив зміст законного стану справ, остільки для тих, хто застосовує право, принципово обов'язковими є зафіксовані у законному стані справ розв'язання проблем та критерії розв'язання. Остільки ж юриспруденція є догматичною, тобто пов'язаною авторитарно заданими правовими положеннями, зміст яких вона повинна черпати з них же самих. Це самообмеження догматики, яка стоїть на службі тих, хто застосовує право, відповідає, як уже було показано [III], поділові функцій у державі з поділеною владою, воно слугує також ствердженню права.

Як ідеальний тип, це догматичне мислення протилежне «пошуковому мисленню». Якщо перше спрямоване на розв'язання проблеми в авторитарно заданий спосіб, то пошукове мислення критично шукає розв'язання проблеми на підставі власної духовної відповідальності. Але в практичному застосуванні права межа між догматичним наслідуванням та мисленням, яке розв'язує проблеми, постійно перетинається. Це виявляється в тому, що інтерпретація догм та правотворення поєднуються одне з одним. У багатьох питаннях діючі правові норми надають судді ігровий простір для власної участі у розв'язанні проблеми, отже, і в тому, щоб шукати критерій справедливого розв'язання [III, 3]. Коментарі до Генеральних клаузул (з лат. clausula —застереження), як, наприклад, «довіра», свідчать про те, якою великою мірою можуть судді брати участь у такому творенні правових засадових положень.

271

Крім того за суддею залишається принаймні обмежена можливість «продуктивної критики» закону: якраз там, де правові норми не виконують своїх функцій —справедливого розв'язання правових проблем. Тут соціальна мораль перетворюється на інстанцію, яка розкриває недосконалість закону та потребу в його доповненні. Там, де закон залишає неврегульованими справи, які потребували врегулювання, або охоплює такі справи, які по справедливості слід звільнити від врегулювання, суддя може за певних обставин коригувати закон [III, 4].

V. Правила мистецтва

Йоахім Леге виділив найважливіші принципи юридичного мислення і обгрунтування, серед яких і ті, що вже тут розглянуті, розрізнивши при цьому заборони, вимоги і правила стилю.

Забороненим є порушення законів мислення. Це означає, що результат повинен послідовно виходити із правил і зі справи. Заборонена також надмірність: юридичне обгрунтування повинне містити тільки необхідне; воно мусить розглядати життєві обставини не зі всіх можливих позицій, а лише з правових і саме стосовно конкретного випадку, про який ідеться.

Вимагається, щоб рішення було близьким до справи. Віддається «перевага конкретному підходові» з обмеженнями, які задаються структурою законів [див. вище IV]. Далі, має значення вимога повноти: рішення повинні бути взяті до уваги всі правово відповідні аргументи і погляди. Цю повноту допомагають забезпечити, зокрема, «Канони» методологічних аргументів [див. вище III, 3,4] та інші тонікові каталоги [див. вище II, 1], а також коментарі. Після слід все, що має сюди відношення —роз'яснювальну правову норму і прояснений випадок —переконливо поєднати для обгрунтованого вирішення розв'язуваного питання.

Повнота обгрунтування повинна бути відповідною. Це означає, що самоочевидне слід пропускати. Те, що само по собі зрозуміле, спрямоване на аудиторію, якій адресоване рішення. Однак, кого віднести до адресатів, якою є правильна міра «повноти та інформації»? Тут ми вступаємо в царину питань стилю, яким бракує чіткої відповіді. До них належить також упорядкованість, очевидність, елегантність мови, за допомогою яких викладаються юридичні рішення. Але понад усе юридичний стиль повинен виражати суть справи.

Кожна правова культура і кожен час мають свої стандарти обґрунтування, які є різними стосовно кодифікованого права і права прецедентного. І все ж існують структури мислення, які збереглися попри всі часові зміни, і такі,

272

які містяться як у статутному, так і в прецедентному праві, а також у порівняльному мисленні [див. нижче § 40, II].

При цьому йдеться про ототожнення обставин справи, які насправді не тотожні, які більш-менш схожі за важливими ознаками, але відмінні за іншими. Так, між чоловіком і жінкою є спільне, але й «маленька різниця». Отже, розсудливість починається тут з того, щоб зважати на спільні та відмінні риси порівнюваних обставин справи.

У такому випадку перевіряють, чи не виправдовує або навіть вимагає наявна різниця різного підходу. Це питання завжди постає з точки зору справедливості у певних проблемах. Так, може бути цілком справедливим, коли законодавець враховує різницю між чоловіком та жінкою щодо військової повинності, але не зважає на цю різницю, коли йдеться про виборчі або батьківські права. Може бути виправданим по-різному оподатковувати бідних і багатих, проте однаково враховувати їх голоси на виборах. Отже, брати до уваги рівність чи нерівність, —це визначається специфікою проблеми, тобто специфікою принципів справедливості у царині життя, яка опановується законом. Наприклад, питання про рівне виборче право вирішується з огляду на принцип політичної легітимації: якщо висувається демократичний принцип, відповідно до якого вибори мають здійснити рівну компетенцію усіх громадян [§ 18,1,1], тоді кожному громадянинові надається строго однакове право голосу. З іншого боку, різне оподаткування громадян може бути законно виправдане легітимною метою оподаткування. Тоді виникає питання, які засоби придатні для досягнення цієї мети. Серед них, поряд із забезпеченням загальних фінансових потреб, можуть відігравати певну роль і прагнення до гармонійного розподілу, до диференціації оподаткування спонукають також міркування демографічної, екологічної, регіональної політики, охорона здоров'я тощо.

Коротше кажучи, будь-яка диференціація підходу має слугувати легітимній меті, нею вона і виправдовується. Вона має також виступати засобом досягнення мети, не перевищуючи необхідну для цього міру [§ 20, НІ, 4].

З іншого боку, відмінності, які з огляду на мету врегулювання мали б спонукати до диференційного підходу, можуть ігноруватися, але лише за цієї умови, що це компенсується дійсною справедливістю.

Кінець кінцем подібні раціональні міркування зазвичай обмежуються неприступними для раціональності оцінками. Виходячи з них і вирішують, чи справедливо взагалі і якою мірою виправданий з правової точки зору диференційований підхід. Стосовно таких оцінок у відкритому суспільстві необхідний консенсус більшості [§ 21,1]

273

§ 40. Порівняльне мислення

/. Принципове про метод

1. Тотожність положень як ключове поняття. Принцип, згідно з яким суттєво однакове трактується однаково, а суттєво відмінне —відмінно, є важливим інструментом понятійного структурування правосудних міркувань. При цьому йдеться про однакове трактування обставин справ, які насправді не однакові, а лише більш чи менш подібні, тобто в суттєвих рисах подібні, в інших —відмінні. Так, однакове трактування чоловіка і жінки припускає наявну спільність і «не велику відмінність». Роздуми тут, отже, починаються з того, щоб виділити спільні риси в порівнювальних справах.

Далі необхідно випробувати, чи відмінності виправдовують відмінне трактування, а чи вони навіть вимагають його. Це питання постійно постає під кутом зору певних проблем правосуддя. Так, наприклад, може бути виправданим відмінне трактування законодавцем обов'язків чоловіків і жінок щодо подружньої вірності, і навпаки, законодавець може пропонувати трактувати їх як рівних під кутом зору виборчого права чи права батьківського виховання. Справедливо по-різному обкладати податком багатих і бідних, водночас у виборах їхні голоси важать однаково. Яке трактування пропонувати —однакове чи неоднакове, —слід, отже, розглядати як специфічну проблему, яка оцінюється за особливими принципами справедливості, що панують у життєвій сфері, що підлягає упорядкуванню. Питання про рівне виборче право відсилає, зокрема, до принципу політичної легітимації: якщо демократичний принцип передбачає, що у виборах повинна здійснитися рівноправна сумісна компетенція всіх громадян [§18, І, 1], то в цьому випадку громадянинові надається строге і формально однакове право голосу. З іншого боку, відмінне обкладання податком громадян може бути виправдане узаконеними податковими цілями. Тоді постає питання, яким є спільний засіб їх досягнення. Серед цих цілей поряд із забезпеченням всіх фінансових потреб можуть відігравати роль і призводити до нерівного обкладання податком —вирівнювання за допомогою розподілу —також цілі, пов'язані з політикою щодо сім'ї, здоров'я, довкілля, населення.

Коротко кажучи, кожне нерівне трактування повинне слугувати певній легітимній регулятивній меті і виправдовуватись цією метою. Воно має також бути відповідним засобом для досягнення цієї мети і не повинне перевершувати потрібну для цього міру [§ 20, III, 4].

274

З іншого боку, відмінностями, які заради регулятивної мети повинні вести до нерівного трактування, можна нехтувати лише тоді, коли потреба генералізації збитків урівноважується об'єктивною справедливістю [§ 24].

Такі раціонально структуровані міркування ведуть у кінцевому підсумку до визнання цінностей, які не підлягають подальшому раціональному трактуванню. Ними вимірюється зрештою, чи і якою мірою виправдані різні трактування певних відмінностей під певним правовим поглядом. Питання про такі цінності у відкритому суспільстві повинен вирішувати консенсус більшості [§ 21,1].

Порівнювальне мислення є експериментуючим методом, за яким проектується, випробовується, —а якщо випробовування не витримується, то відкидається, —певне розв'язання проблеми [§11, III]. Однак відмова від певного розв'язання проблеми означає лише відмову від неї в дотеперішній формі. Вона включає можливість збереження її з обмеженнями чи іншими модифікаціями. Важливим інструментом для такого модифікуючого розвитку правових принципів є типізуюче порівняння випадків.

2. Диференціювання. Порівняльне мислення може, отже, слугувати тому, щоб коригувати й особливо диференціювати дуже узагальнені правові принципи. Так, наприклад, висновок з принципу «pacta sunt servanda» (з лат. —договорів дотримуються) прийнятний для повсякденних договорів між дорослими, які здатні до нормального волевиявлення. Однак бувають випадки, що їх, як «суттєво нерівні», слід трактувати по-іншому. Так, видається несправедливим застосовувати принцип «pacta sunt servanda» і тоді, коли один із партнерів змушений був укладати договір під загрозою пістолета, або навмисно підступно був уведений в оману, або коли партнерами є дитина чи підліток. Для таких випадків, отже, цей принцип «не витримав випробування», тому їх виключають із царини його дії. Іншим прикладом є давня норма кримінального права, яка всі без винятку штучні викидні проголошувала кримінальними. Тут виявилося несправедливим прирівняння переривання вагітності, здійсненого для врятування життя матері, до випадку нормального штучного викидня. Ознаки, які вимагали у цьому випадку винятку з правил, грунтуються на принципі «збереження вищого блага за рахунок нижчого».

Коригування загального принципу може, в свою чергу, виявитися таким, що знову потребує коригування. Так, наприклад, обмежувальний принцип, який проголошує недійсним договір з неповнолітнім, може виявитися не-правочинним у випадку, коли неповнолітній отримує з договору тільки ви-

275

году, наприклад, коли йому щось дарують, або коли він забезпечує виконання договору своїми кишеньковими грішми. Виявлений виняток із принципу «pacta sunt servanda» знову вимагає, отже, обмеження для цього випадку. Це прогресуюче диференціювання правового принципу, яке здійснюється порівняльними міркуваннями, нагадує образ, що його одного разу вжив Лле-веллін для прецедентного вдосконалення права: образ гілки, яка в процесі росту постійно роздвоюється29.

3. Генералізація (узагальнення). Порівняльне мислення може йти та
кож і у зворотному напрямку й призвести до абстрагування загального у по
рівняльно-типових випадках з метою однакового їх тлумачення. Тут відмін
ні ознаки порівнюваних типових випадків вважаються неістотними й ви
ключаються, тобто відбувається генералізація. Істотним прикладом її є ви
сновок за аналогією.

Так, наприклад, порівняли не врегульоване законом позитивне порушення договору із законно врегульованими випадками неможливості виконання договору та його прострочення і знайшли, що вони —в аспекті відшкодування —є рівноцінними. Тому відкидають специфічні ознаки (неможливість виконання та затягування) й підносять загальні ознаки (провина у заподіюванні шкоди партнерові по договору через порушення правових обов'язків) до рівня достатньої підстави для претензії. Коротше кажучи, порівняльне мислення висуває, з одного боку, спільні ознаки справ, а з іншого —відмінні, й випробовує, чи можуть ці справи однаково тлумачитися на підставі спільних ознак, чи ж різні ознаки повинні вести до різного тлумачення. Так, висновок за аналогією постає як випадок застосування принципу рівності, який вимагає тлумачити істотно однакове як однакове, а істотно різне —як різне. Це —під кутом зору розв'язання правових проблем —має місце постійно [§16,2,2].

4. Резюме. Метод порівняння типів немовби «експериментує» з типови
ми ознаками, варіює й порівнює їх і випробовує їхню відмінність на предмет
її подолання. Критерієм цього випробування є здатність висновків з прин
ципів забезпечити консенсус. Якщо певний правовий принцип інтерпре
тується дуже широко, тобто царина його діяльності поширюється на випад
ки, які він по справедливості не повинен охоплювати, то останні виводяться
за сферу його дії. Якщо ж його розуміють вузько, тобто є випадки, які тлу
мачать однаково з випадками, що регулюються цим принципом, то царина

29 K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, S.79. 276

дії цього принципу поширюється на них. Через такий спосіб, отже, певні відмінні ознаки постають як істотні, а інші —як неістотні, й так чіткіше визначаються ті ознаки, які забезпечують застосування певних правових принципів. Отже, правові принципи розвиваються через сукупність ознак і через прогресуюче припасування правових підходів.

Упорядкувально-порівняльний метод надає, таким чином, правовим поняттям та утвореним з них правовим нормам відкритості та здатності до розвитку30. У зв'язку з іншим уже були відзначені відкритість і здатність понять до вдосконалення, яка дозволяє пристосувати їх до призначеної їм функції, роблячи їїдедалі більш доцільними, більш сумірними з речами [§ 1, II]. Те ж саме, проте безвідносно до певної функції, стверджував уже Гуссерль: поняття емпіричних наук мають невизначений горизонт ще не пізнаних типових ознак; трансформація їх відбувається «відповідно до емпіричної ідеї, ідеї поняття, яке є відкритим і постійно збагачується»31.

//. Поле застосування

Описаний таким чином процес розвитку правових правил через сукупність ознак має різне поле застосування.

Перш за все законодавство покликане безупинно випробовувати, чи задовольняють правові регулювання в їхній дотеперішній формі відповідний стан речей та пануючі у суспільстві соціально-етичні уявлення.

Так само й правова мова бере участь у формулюванні та уточненні правових правил.

Найочевидніше це відбувається в «reasoning from case to case» (з англ. —«правилі прецеденту») англійського права за аналогією (за прецедентом) [§18, II], який є методом уточнення правових принципів через порівняльне мислення. Тут також вичленовуються, з одного боку, спільні, а з іншого —відмінні ознаки порівнюваних випадків (які й тут розглядаються як типові випадки). І зважується, чи аргументи, які забезпечують правове рішення у першому випадку, стосуються також обставин другого випадку, чи ж відмінність ознак є істотною й тому призводить до відмінних рішень: це центральне питання distinguishing (з англ. —розрізнення) [Мак-Кормік, 1978,185 ff, 219 ff]. Те, чи істотною чи неістотною є наявна відмінність, вирішує зрештою суд, тобто вишколене почуття права судді та питання прийнятності цього рішен-

'" Ця відкритість часто виглядає як особливість мислення, яке типізує. Але останнє є не протилежністю поняттєвого мислення, а лише специфічною модальністю поняттєвого мислення [Циппеліус, RuG, Кар.37,1].

31 E.Husserl, Erfahrung und Urteil, 1939, § 83a.

277

ня для переважної частини правового суспільства. Так відбувається повертання до вже описаних засад легітимності права [§ 21, І]. У цьому процесі вишукуються ознаки, які визначають царину застосування правових правил, і у такий «квазііндуктивний» спосіб [§ 39, IV] встановлюються більш загальні принципи, які потім знову зазнають випробування та коригування.

Так само й тоді, коли судочинство використовує кодифіковане право, типі-зувальне порівняння випадків відіграє певну роль. Тут порівняльне мислення слугує вже для відкриття прогалин у законах. Це має місце, коли наштовхуються на неврегульований випадок, для якого виявляється прийнятним регулювання, що його закон уже здійснює для таких випадків, коротше кажучи, доходять висновку, що істотно однакове тлумачиться неоднаково. У такий спосіб порівняльне мислення виявляє непослідовність у ціннісних рішеннях правового порядку й прислуговується цим системності та «єдності» права [§ 38, III]. За цим іде питання про те, чи знайдене неоднакове тлумачення стає підставою звертання до законодавця, щоб подолати недолік de lege ferenda (з лат. —виходячи з того, що закон вимагає), чи ж цей недолік є таким, що суддя вже de lele lata (з лат. —виходячи з розширювального тлумачення закону) розв'яже його за аналогією [§ 39, III, 4]. Протилежне знаходимо в рестриктивному (звужувальному) тлумаченні, коли за смислом слів закону здійснюють дуже широку генералізацію й істотно неоднакове тлумачать однаково.

Навіть повсякденне тлумачення закону користується порівняльним мисленням. Там, де можливий смисл слова та історичні й логічні критерії інтерпретації залишають вибір, тлумачення часто зводиться до питання про те, чи рівноцінний наявний проблемний випадок з погляду мети закону тим випадкам, які безсумнівно підлягають нормі. Отже, навіть між інтерпретацією та методом «за прецедентом» існує структурна схожість [Харт, 1967,124 ff; Мак-Кормік, 1978,193 f, 213 ff].

Нарешті, метод орієнтування в полі нормативної непевності за допомоги прецедентів та порівняння типів можна застосувати й до правового шерегу. Тут можна, керуючись цим способом, удатися до диференціації типів і таким чином заповнити щільним гніздом типів ігровий простір, наприклад, кримінальних законів для примірювання покарання або цивільних законів для вимірювання відшкодування [Циппеліус, ML, § 12, III].

278

Покажчик бібліографічних скорочень

(а) angekündigtes Werk

Aristoteles NE Aristoteles, Nikomachische Ethik

ARSP Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

Binder RPh J.Binder, Philosophie des Rechts, 1925, '1937; zit.: l.Aufl. 1925

Bodenheimer E.Bodenheimer, Jurisprudence, 1962,4974

Bydlinski ML F.Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, 4991

— RG ders , Fundamentale Rechtsgrundsätze, 1988

CoingRPh H.Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950, 4993

Dig Corpus Juris Civilis, Digesten

Dohna A.Graf zu Dohna, Kernprobleme der Rechtsphilosophie, 1940, Sonderausgabe, 1959

Dreier R.Dreier, Recht-Moral-Ideologie, 1981

Emge C.A.Emge, Philosophie der Rechtswissenschaft, 1961

Engisch Ger. K. Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971

F. Festgabe, Festschrift

FechnerRPh E.Fechner, Rechtsphilospohie 1956,4962

Fikentscher MR W.Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd.I, 1975, Bd.II, 1975, Bd.III, 1976, Bd.IV,

1977, Bd. V, 1977

Friedrich C.J.Friedrich, Die Philosophie des Rechts in historischer Perspektive, 1955

Geiger RS Th.Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1947, 4964

GGb Geschichtliche Grundbegriffe, Histor. Lexikon zur polit.-sozialen Sprache, 1972 ff.

Hart H.L.A Hart, Der Begriff des Rechts (engl. 1961), dt. 1973

Hegel RPh G.W.F.Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821

Henke RuSt W.Henke, Recht und Staat, 1988

Henkel RPh H Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 1964, 4977

Jergensen S.Jergensen, Recht und Gesellschaft (dän. 1970), dt. 1971

Kant MS I.Kant, Die Metaphysik der Sitten, I. Teil Rechtslehre, 1797, 4798

Kaufmann RPh A.Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, 1994

Kauftnann/Hassemer A.Kaufmann, W.Hassemer (Hg), Einführung in Rechtsphilosophie und

Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, 4989

Kelsen RR H.Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934,4960

Koller P.Koller, Theorie des Rechts, 1992

Kriele M.Kriele, Recht und praktische Vernunft, 1979

KubeS RPh V.KubeS, Grundfragen der Philosophie des Rechts, 1977

— RO ders., Ontotogie des Rechts, 1986

LarenzML K.Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, '1991; soweit

bemerkenswe.te Konzeptionen nur in Vorauflagen ihren prägnanten Ausdruck gefunden haben, wird auf diese verweisen

— RR ders., Richtiges Recht, Grundzüge einer Rechtsethik, 1979

Legaz у Lacambra L.Legaz у Lacambra, Rechtsphilosophie (span. 1961), dt. 1965

279

Mayer. M.E Mayer, Rechtsphilosophie, 1922

Mayer-Maly Th.Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, '1988

Messner J.Messner, Das Naturrecht, 1950, 4966

MEW K.Marx, F.Engels, Werke, 1957 ff.

Montesquieu EL Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748, dt. v. E.Forsthoff, 1951

Naucke RPh W.Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, 1982, 4986

Nawiasky H.Nawiasky, Allg. Rechtslehre, 1941,21948

Pawlowski H.M.Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 1981, 4991

Perelman Ch.Perelman, Droit, Morale et Philosophie, 1968, 4976

Peschka V.Peschka, Grundprobleme der modernen Rechtsphilosophie, 1974

Pound R.Pound, AnlntroductiontothePhilosophyofLaw, 1922,4961

Radbrach RPh G.Radbruch, Rechtsphilosophie, 1913,4973

— VS ders, Vorschule der Rechtsphilosophie, 1947, 4959

RawlsTG J.Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit (engl. 1971), dt. 1975

Reale M.Reale, Filosofia do Direito, 1953, '4987

Recasens Siches L.Recasens Siches, Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959, 4961

Rehbinder Einf M.Rehbinder, Einführung in die Rechtswissenschaft, '1988, begrd. v. B.Rehfeldt,

1962

Riezler RG E.Riezler, Das Rechtsgefühl, 1921, 4969

Ryffel H.Ryffel, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, 1969

Salomon M.Saloinon, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1919, 4925

Sauer W Sauer, System der Rechts- und Sozialphilosophie, 1929, 4949

Seelmarai RPh K.Seelmann, Rechtsphilosophie, 1994

Stahl F.J.Stahl, Die Philosophie des Rechts, 1830/1837,4878

Stammler R.Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1921, 31928

Stone J.Stone, Lehrbuch der Rechtssoziologie, Bd.I—III (engl. 1966), dt. 1976

Strömholm S.Strömholm, Allg. Rechtslehre, 1976

Tammelo I.Tammelo, Theorie der Gerechtigkeit, 1977

Troller A.Troller, Die Begegnung von Philosophie, Rechtsphilosophie und

Rechtswissenschaft, 1971

del Vecchio G del Vecchio, Lehrbuch der Rechtsphilosophie (it 1930), dt. 4951

van der Ven J.J.M. van der Ven, Ius humanum, 1981

Verdross A.Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie, 1958, 4963

M.Weber WuG Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1922, 4976

Weinberger O. Weinberger, Moral und Vernunft, 1992

Welzel H.Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1951, 4962

ZippeliusAStL R.Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 1969, '4994

Gesch ders, Geschichte der Staatsideen, 1971,4994
ML ders., Juristische Methodenlehre, 1971, '1994
RS ders, Grundbegriffe der Rechts-und Staatssoziologie, 1980,4991
RuG ders., Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1994

Літературу до кожного параграфа (див. «Бібліографічний покажчик») також наведено із скороченнями Літературу упорядковано за хронологічним принципом, а саме за роком першого видання; джерела з зібрань творів упорядковано теж за роком видання.

280

Бібліографічний покажчик

її

Piaton. Menon, 72, Phaidon, 74 f; Aristoteles. Metaphysik, 1017b, 1028 ff, 1038b; I.Kant, Logik, 1800; М.&А//СІ, Allgemeine Eikernitnislehre, 1918,4925; RCamap, Der logische Aulbau der Welt, 1928,4961; E.Husserl. Erfahrung und Urteil, 1939 (Neudr. 1948), §§ 80 ff; G.Gabriel. Definitionen und Interessen, 1972.

§2.

H.H.Vogel. Der skandinavische Rechtsrealismus, 1972; Fikentscher, MR, II, Kap.14; W.Ott, Der Rechtspositivismus, 1976, 4992, §§ 6 ff; M.Dietz, Schwedische Rechtsphilosophie, in: Juristische Schulung, 1980, S.168 ff; E.Kamenka u.a. (Hg), Soziologische Jurisprudenz und realistische Theorien des Rechts, 1986, S.243 ff; KubeS. RO, § 36; W.Maihojer. W.Paul (Hg), Amerikanischer Rechtsrealismus (a).

/. Zu 1: A.Comte. Cours de Philosophie positive, 1830 II, insbes. Lekt. I und 28; dem., Discours sur l'espnt positif, 1844; O.W.Holmes. The Path of the Law, in: Harvard Law ReviewX, 1896/1897; A.VLundstedt, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Bd.l, 1932; K.OHvecrona, Gesetz und Staat, 1940; H.Popitz. Die normative Konstruktion von Gesellschaft, 1980. Zu 2: Ch.Gusy, Staatsrechtlicher Positivismus, Juristenzeitung 1989, S.5O5 ff.

//. G.EMoore. Principia Ethica, 1903, } 10; SJorgensen. Values in Law, 1978, S 50 ff, 156 ff.

§3.

/. Piaton, Der Staatsmann, 258 E; Aristoteles, Metaphysik, 1025b; Diogenes Laertius, III, 84; I.Kant, Logik, 1800, Anh. z. Einleitung; RM.Hare, Freedom and Reason, 1963, Kap.2.1, 5.1 ff; G.Winkler, Sein und Sollen im Recht, in: Rechtstheorie, 1979, S.257 ff; G.H.von Wright. Is and Ought, in: E.Bulygin u.a.. Man, Law and Modem FormsofLife, 1985, S.263 ff.

//. W.Windelband, Geschichte und Naturwissenschaft, 1894, 4904; H.Rickert, Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, 1899, 4926, insbes. Abschn. IV; H.Cohen, Logik des reinen Erkennens, 1902, 4914; ELask, Rechtsphilosophie, in: F.f.K.Fischer, 4907, S.269 ff; N.Hartmann, Grundzüge einer Metaphysik der Erkenntnis, 1921, 4949; RStammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1921, 4928; E.Cassirer, Philosophie der symbolischen Formen, 1,1923,4964; ders. Zur Logik der Kulturwissenschaften, 1942,4961; Radbruch, RPh;<fera., Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung, 1946, S. 105 ff.

///. A.Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, 1931; Kelsen, RR; ders.. Allgemeine Theorie der Normen, 1979, N.Achterberg u.a.. Der EinfluB der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie in verschiedenen Ländern, 1978; W.Krawietz, H.Schelsky (Hg), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, 1984; R.Walter, Zum Versuch einer Kritik der Reinen Rechtslehre, in: Rechtstheorie 1990, S.137 ff; ders. (Hg), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, 1992; G.Winkler, Rechtstheorie und Erkenntnislehre, 1990; P.Koller, Theorie des Rechts, 1992, S.92 ff, 105 ff, 135 ff.

54.

/. R.Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, jetzt in: R.Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, 4968; J.Binder, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1935; LRecasens Siches, Vida Humana, Sociedad у Derecho, 1939, 4945, (eng!. Human Life, Society and Law, 1948), Kap.I, 14 ff; ders.. Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959, 4961; К.Імппг, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4969; l.lxgaz у ІмссітЬга, Rechtsphilosophie, (span. 1961) dt. 1965.

//. F.C.v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814; ders.. System des heutigen Römischen Rechts, Bd.l, 1840; G.F.Puchta, Cursus der Institutionen, Bd.l, 1841, IO1893; S.Romano. Die Rechtsordnung, (it. 1918), ed. R.Schnur, \91b\M.Hauriou; Die Theorie der Institution, (frz. 1925/1928), ed R Schnur, 1965; C.Scbmitt, Ober die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934; RSchnur (Hg), Institution und Recht, 1968; O.Weinberger, Recht, Institution und Rechtspolitik, 1987, S.143 ff.

///. N.Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, 1932, 4949, Kap.16,44; Kubei. RPh, S.30 ff.

281

IV. W.Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966, S.l ff, 49 д-. Ch.Mylonopoulos, Über das Verhältnis von Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht, 1980; W.Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S.74 ff; Zippelius, RuG, Kap.26—.

§5.

K.Larenz, Das Problem der Rechtsgeltung, 1929; Kelsen, RR, S.9 ff, 34 ff, 60 ff, 196 ff; Coing, RPh, S.213 ff R.Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, 1966; H.Wekel, An den Grenzen des Rechts, 1966; H.Schambeck Ethik und Staat, 1986, S.64 ff; N.Hoersler Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, JuS, 1987, S.182 ff R.Lippold, Geltung, Wirksamkeit und Verbindlichkeit von Rechtsnormen, in: Rechtstheorie 1988, S.463 ff, HJung, H.Müller-Dietz, U.Neumann (Hg), Recht und Moral, 1991; R.Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 1992-J.Habermas, Faktizität und Geltung, 1992.

//. I.Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785; ders., MdS; FKaulbach, Studien zur späten Rechtsphilosophie Kants, 1982, S.55 ff, 135 ff; J.Strangas, Kritik der kantischen Rechtsphilosophie, 1988, S.16 ff; I.Maus, Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts, in: Rechtstheorie 1989, S.191 ff.

///. F.M.Voltaire, Essay sur les moers et Pesprit des nations, 1756/1769, dt. 1867/1868; J.G.Herder, Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit, 1784/1791; Hegel, wie zu § 14; E.Spranger, Lebensformen, 1914, 4950; Riezier, RG, S.156 ff; N.Hartmann, Hegel, 1929; ders.. Das Problem des geistigen Seins, 1933; E.Reling, Vom Positivismus zum Naturrecht und zurück, in: F.f.Ph.Heck u.a. 1931; Kubei, RO, §§ 18, 20; Th.Wurlenberger, Zeitgeist und Recht, 1987, 4991.

IV. Zu І: М.Luther, Von weltlicher Obrigkeit, 1523; U.Zwingli, Von menschlicher und göttlicher Gerechtigkeit,
1523; Th.Hobbes, Decive, 1642; den., Leviathan, 1651; Ch.Thomasius, Fundamentajurisnaturaeetgentium, 1705,
Prooemium § XII, Buch I, Kap.IV, §§ 61, 89 f, Kap.V, §§ 17 ff; M.Weber, WuG; Kelsen, RR, S.34 ff; H.Nawiasky,
Allgemeine Rechtslehre, 1941, 4948; Geiger, RS; Engisch Ger, S.120 ff; Zippelius, RS, § 11, II, III. Zu 2:
RThurnwald. Die menschliche Gesellschaft, V, 1934; E.A.Hoebel, Das Recht der Naturvölker (engl. 1954), dt
1968; S.Roberts, Ordnung und Konflikt (engl. 1979), dt. 1981; U.Wesel, Frühformen des Rechts in verstaatlichen
Gesellschaften, 1985, S. 128 ff, 255 ff, 319 ff; R.Zippelius. Ausschluß und Meidung als rechtliche und gesellschaftliche
Sanktionen, Juristische Schulung, 1985, S.755 ff.

§«•

V.Gessner. WHassemer (Hg), Gegenkultur und Recht, 1985.

/. Rehbinder. Einf, §§ 2, 5; Bydlinskt, ML, S.221 ff, 236 ff. 289 f.

II. O.v. Gierke, Recht und Sittlichkeit, 1916/1917, Sonderausgabe, 1963; R.v. Laun, Recht und Sittlichkeit,
1924, 4935; H. Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S.297 ff.

III. J.Binder, wie zu § 4,1; N.Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, 1933; KubeS, RO, § 21.

V. Cicero, De re publica, III, § 33; ders., De legibus, I, 16, § 43; Thomas von Aquin, Summa theologiae, II, II,
57,2; vgl. auch I, II, 94, 5; I, II, 95,2; G.RadbruCh, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche
Juristenzeitung, 1946, S. 105 ff; R.Dreier, Recht —Staat —Vernunft, 1991, S.95 ff; R.Alexy, Zur Verteidigung eines
nichtpositivistischen Rechtsbegriffs, in: F.f.E.Garzön Valdes, 1992, S.85 ff; R.Zippelius, RuG, Kap. 11.

VI.Kubei, RO, §21, V.

VII. R.v. Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.I, 1877, '1904; ders.. Der Kampf ums Recht u.a. Aufsätze, hg.v Ch.Rusche, 1965, S.275 ff, 401 ff; GJellinek, Allgemeine Staatslehre, 1900, 4929; A.V.Dicey, Law and Public Opinion in England, 1905, Neudr. 1962; LM.Friedman, S.Macaulay (Hg), Law and the Behavioral Science, 1969, S.198 ff, 215 ff; J.W.l'ichler, KJ.Giese, Rechtsakzeptanz, 1993.

і 7.

Montesquieu, EL;G Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform, 1948, Sonderausg, 1960; Coing, RPh, S.181 ff; G.Stratenvierth, Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, 1957; O.Ballveg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache, 1960,4963; H.Schambeck, Der Begriff der "Natur der Sache", 1964; R.Dreier, Zum Begriff der Natur der Sache, 1965; A.Kaufmann (Hg), Die ontologische Begründung des Rechts, 1965; Engisch Ger, S.232 ff; E.Kaufmann. Die Natur der Sache, Juristische Schulung 1987, S.848 ff.

II. N.Hartmann, Der Aufbau der realen Welt, 1940, insbes. Kap.56, 58; ders., Einführung in die Philosophie, 1949, 494$, S.I20 ff; Henkel. RPh, § 16; K.R.Popper, J.CEcdes. Das Ich und sein Gehirn (engl. 1977), dt. '1987, S.61 ff, 533 ff; KubeS, RO, §§ 7—, 42 f.

///. HRottleulhner, Grenzen rechtlicher Steuerung, in: P.Koller u.a. (Hg), Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik, 1992, S.l23 ff.

IV. H.Hubmann, Die Sachgerechtigkeit, in: F.f.H.Eicnler, 1977, S.259 ff; Bydlinski, ML, S.49 ff.

282

§8.

Wie zu § 5, IV, 2; § 9,1; § 12, IV; § 19, IV; § 23,1; /:'. Westermarck, Ursprung und Entwicklung der Moralbegriffe (engl. 1906/1908, 4912), dt. 1907/1909; RThurnwald, Die menschliche Gesellschaft in ihren ethnosoziologischen Grandlagen, 1931/1935; W.EMühlmann, Geschichte der Anthropologie, 1948,4984; M.Landmann, Philosophische Anthropologie, 1955, 4982; E.Bodenheimer, Philosophical Anthropology and the Law, California Law Review,

1971, S.653 ff; ders., Individual and Organized Society from the Perspective of aPhilosophical Anthropology, J.Social
Biol. Struct, 1986, S.207 ff; EJ.Lampe, Grenzen des Rechtspositivismus, 1988.

/. K.Lorenz, Über tierisches und menschliches Verhalten, 1965/66, " 1974; W.Wickler, Die Biologie der Zehn Gebote, 1971, 4985; ABandura, Aggression (engl. 1973), dt. 1979; H.Kummer, Sozialverhalten der Primaten, 1975; HO. Wilson, Sociobiology, 1975; DP. Barash, Soziobiologie und Verhalten (engl. 1977), dt. 1980; K.Lorenz, Das Wirkungsgefiige der Natur und das Schicksal des Menschen, 1978; GS.Stent (Hg), Morality as a Biological Phenomenon, 1978; E.O.Wilson, Biologie als Schicksal (engl. 1978), dt. 1980; F.H.Schmidt, Verhaltensforschung und Recht, 1982; H.Ftohr. W.Tönnesmann (Hg), Politik und Biologie, 1983; M.Gruter, M.Rehbinder (Hg), Der Beitrag der Biologie zu Fragen von Recht und Ethik, 1983; I.Eibl-Eibesfeldt, Die Biologie des menschlichen Verhaltens, 1984; H.Mohr, Natur und Moral, 1987; K.ürammer, Biologische Grundlagen des Sozialverhaltens, 1988; Ch. Vogel, Gibt es eine natürliche Moral? in: H.Meier (Hg), Die Herausforderung der Evolutionsbiologie, 1988, S. 193 ff; A.Knapp, Soziobiologie und Moraltheologie, 1989; M.Graler, Law and Mind, 1991; dies., Rechtsverhalten, 1993; R.D.Masters, M.Gruter (Hg), Tlie Sense of Justice, Biological Foundations of Law, 1992.

//. A.Gehlen, Der Mensch, 1940, '"1974; ders., Moral und Hypermoral, 1969, 4973; A.Portmann, Entläßt die Natur den Menschen?, 1970; F.H.Tenbruck, Die kulturellen Grundlagen der Gesellschaft, 1989.

///. N.Machiavelli, II Principe, 1513; Th.Hobbes, De cive, 1642; A.Schopenhauer. Die Welt als Wille und Vorstellung, 1819, 4859; G.Le Bon, Psychologie der Massen (frz. 1895), dt. "1961; ENietzsche, wie zu § 12, IV; J. Hansen, Quellen und Untersuchungen zur Geschichte des Hexenwahns und der Hexenverfölgung, 1901; 5. Freud, Drei Abhandlungen zur Sexualtheorie, 1905; ders.. Das Unbehagen in der Kultur, 1930, 4931; V.Pareto, Traite de sociologie generale, 1917/1919; H.P.Duerr, Traumzeit, 1978, " 1980; AGrabner-Haider u.a. (Hg), Fanatismus und Massenwahn, 1987.

§■>•

ftv. Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.l, 1877, 4904; Ph.Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912; ders., Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112 (1914), S.l ff; ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932; R.Müller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft im Umbau, 1950; Lorenz, ML, S.43 ff, 49 ff, 119 ff; G.Eilscheid, W.Hassemer (Hg), Interessenjurisprudenz, 1974; Fikenlscher, MR, III, S.237 ff, 373 ff.

/. E.Bodenheimer und E.J.Lampe, wie zu § 8; Zippelius, RS, § 12, IV.

II. Zippelius, AStL, § 3,1, § 3, 29.

§10.

/. Wie zu § 9; K.Marx, F.Engels, Manifest der Kommunistischen Partei, 1848 (MEW, 4, S.459 ff); K.Marx, Vorwort zur Kritik der politischen Ökonomie, 1859 (MEW, 13, S/7 ff); dm.. Das Kapital, Bd.l, 1867, 4873 (MEW, 23); F.Engels, Brief an Bloch, 1890 (MEW, 37.S.462 ff); Zippelius, RS, §§ 11,12; V.Petev, Kritik der marxistischsozialistischen Rechts- und Staatsphilosophie, 1989.

//. E.Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913,4967; RPound, An Introduction to the Philosophy of Law, 1922, '1963; T.Parsons, Soziologische Theorie (engl. 1949), dt. 4973; N.Luhmann, Rechtssoziologie,

1972, 4983, S 132 ff, 207 ff, 294 ff; M.Rehbinder, H.Schelsky (Hg), Zur Effektivität des Rechts, 1972; Zippelius,
RS, § 8 m.w. Nachw.

Ш. Zippelius, AStL,§ 3(Lit);A.Büllesbach,'in:Kaufinann/Hassemer,S.332 ff;HJ.Garstka, Regelkreismodelle des Rechts, 1983; T.Eckhoff, N.Sundby, Rechtssysteme, 1988, S 199 ff.

§11-

/. Henkel, RPh, S.486ff, 556 ff; A.Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel, 1972, 4984, S.69ff, 148 ff; 170 ff, R.Dreier, Der Begriff des Rechts, Neue Juristische Wochenschrift, 1986, S.890 ff; O.Hoffe, Politische Gerechtigkeit, 1987, S.110 ff; Bydlinski, RG, S.l ff; R.Dreier (Hg), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, 1990.

//. N.Achierberg u.a. (Hg), Legitimation des modernen Staates, 1981; Th.Würtenberger, in: GGb, III (1982), S.677 ff; RPitschas, Verwaltungsverantworting und Verwaltungsverfahren, 1990.S.201 ff, 458 ff. Zu 3: Th.Hobbes, De cive, \(A2,ders., Levialhan, 1651; N.Luhmann, Legitimation durch Verfahren, \969; SMachura, Niklas Luhmanns "Legitimation durch Verfahren" im Spiegel der Kritik, ZfRechtssoziol. 1993, S.97 ff; Zippelius, RuG, Kap.5. Zu 4: JJ.Rousseau, Contrat social, 1762; I.Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785; ders.. Über den

283

Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, Berlinische Monatsschrift, 1793 S.201 ff; EJ.Sieyes, Polit. Schriften, ed. v. F. Schmitt und R.Reichardt, 1975, 4981; J.Habermas. Technik und Wissenschaft als Ideologie, 1968, '1976; ders., Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, 1973; R.Schottky, Die staatsphilosophische Vertragstheorie als Theorie der Legitimation des Staates, in: P.Graf Kielmansegg (Hg) Legitimationsprobleme politischer Systeme, 1976, S 81 ff; K.Graf Baliestrem, Vertragstheoretische Ansätze in der politischen Philosophie, Ztschr. f. Politik, 1983, S.l ff; P.Koller, Neue Theorie des Sozialkontrakts, 1987; USaage, Vertragsdenken und Utopie, 1989, S.46 ff, 67 ff; K.Tuori, Legitimität des modernen Rechts, Rechtstheorie, 1989, S.221 ff; A.Kaufinann, Das Gewissen und das Problem der Rechtsgeltung, 1990; Zippelius, RuG, Kap.4,9.

///. K.RPopper, Logik der Forschung, 1934, '1989; ders.. Auf der Suche nach einer besseren Welt, 1984, S 79 ff; H.Zemen, Evolution des Rechts, 1983; Zippelius, RuG, Kap.l—3. Zu I: J.St.Mill, Essay on Liberty (engl! 1859), dt. 1945; R.M.Hare, Freedom and Reason, 1963. Zu 2: EEhrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913,4967; ders., Die juristische Logik, 1918, 4925; H.Dölle, Juristische Entdeckungen, 1958. Zu 3: Wie zu § 39, I, 2; H.D.Heckmann, Was ist Wahrheit?, 1981; EKaulbach. Experiment, Perspektive und Urteilskraft bei der Rechtserkenntnis, ARSP, 1989, S.447 ff. Zu 4: T.S.Kuhn. The Structure of Scientific Revolutions, 1962, 4970; l.Lakalos, A.Musgrave (Hg), Kritik und Erkenntnisfortschritt, 1974; G.Frey, Möglichkeiten und Bedeutung einer evolutionären Erkenntnistheorie, ZfPhilos. Forsch. 1980, S.l ff; G.Radnitzky, G.Andersson (Hg), Fortschritt und Rationalität der Wissenschaft, 1980; W.Krawietz, Recht als Regelsystem, 1984, S.l58 ff; G.Andersson, Kritik und Wissenschaftsgeschichte, 1988.

§П-

W.Eckstein, Das antike Naturrecht usw., 1926; H.Kommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 1936,4947, J.Messner, Das Naturrechl, 1950,4984; H.Wekel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1951, '1962; F.Fluckiger. Geschichte des Naturrechts, Bd.l, 1954; E.Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 1955,4964; W.Maihofer (Hg), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 1962, 4972; A.Verdrofi, Statisches und dynamisches Naturrecht, 1971; K.H.IIting, An. Naturrecht, in: GGb, IV, 1978, S.245 ff; D.Mayer-Maly, P.M.Simons (Hg), Das Naturrechtsdenken heute und morgen, 1983.

//. M.T.Cicero, De legibus; ders., De oflkiis; ders.. De re publica; LA.Seneca, Epistulae; Marcus Aurelius, Selbstbetrachtungen; Я Voggensperger, Der Begriff des "lus Naturale" im römischen Recht, 1952.

///. Ambrosius, De ofüciis imnistrorum; Augustmus, De civitate Dei; Thomas von Aquin, Summa theologica; VCathrein, Recht, Naturrecht und positives Recht, 1901, 4909;

O.Schilling, Naturrecht und Staat nach der Lehre der alten Kirche, 1914; G.M.Manser Das Naturrecht in thomistischer Beleuchtung, 1944; J.Fuchs, Lexnaturae, 1955.

IV. Antiphon, bei Diels-Kranz, Fragmente der Vorsokratiker, Bd.Il,u 1969, Nr.87; Kallikles, nach Piaton, Gorgias,
483 f; Thrasymachos, nach Piaton, Staat, 338; H.Grotius, De jure belli ac pacts, 1625; B.Spinoza, Theologisch
politischer Traktat, 1670; SPufendorf, De jure naturae et gentium, 1672; ders., De officio hominis, 1673; Ch. Thomasius,
Fundamenta Juris naturae et gentium, 1705; Ch. Wolff, Institutiones juris naturae et gentium, 1752; F.Nietzsche, Aus
dem Nachlaß, zit.: Kröner —Ausgabe Bd.IX, 1964, Bd.XI, 1965; H.Thieme, Das Naturrecht und die europäische
Privatrechtsgeschichte, 1947, 4954; J.Ritter, "Naturrecht" bei Aristoteles, 1963.

V. Wie zu § 7.

VI. HKelsen, Was ist Gerechtigkeit?, 1953; ders., RR, S.402 ff; ders., Aufsätze zur Ideologiekritik, 1964;
ders.. Die Grundlage der Naturrechtslehre, in: Österr. Ztschr. f. öff Recht, 1963, S.l ff; H. U.Evers, Zum unkritischen
Naturrechtsbewußtsein in der Rechtsprechung der Gegenwart, Juristenzeitung 1961, S.241 ff; E.Topitsch,
Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft, 1961; ders., Die Menschenrechte, in: Juristenzeitung, 1963,
S.l ff; ders.. Erkenntnis und Illusion, 1979; A.Kaufmann. Beiträge zur Juristischen Hermeneutik, 1984, S.66 ff.

§13.

G.W.F.Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften, 1817,4830; ders., RPh;<fe«., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, ed. Suhrkamp, 1978; hieraus: Die Vernunft in der Geschichte, ed. J.Hoffmeister, 4955.

//. N.Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, 1933,Кар.18;/./^от, Die Philosophie Hegels, 1946,Kap.l4; E Topitsch, Vom Ursprung und Ende der Metaphysik, 1958, S.246 ff; S.Smid, Folgen der Kritik des Geschichtskonzepts in der Hegeischen Rechtsphilosophie, ARSP, 1987, S.338 ff.

§14.

I.Aristoteles, NE, 1097 ff, 1176 ff; £/»£1»; nach Diog. Laertius, X, 9 ff; J.Locke, An Essay concerning human Understanding, 1690, II, Kap. 20, § 2, Кщ>2\, § 42, Ch.Thomasius, Fundamenta juris naturae et gentium, 1705,1,1, §§ 121 ff, 1,6 § 21; F.Hutcheson, An Inquiry into the Original of our Ideas of Beauty and Virtue, 1725; D.Hume.

284

Treatiseonhumannature.Buch3,1740;ders., AnEnquiryconcemingthePrinciples of Morals, \15\\C.A.Helvelius, De l'homme, de ses facultes et de son education, 1772; J Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789.

//. N.Hartmann, Ethik, 1925, Kap.9, 10; R.M.Hare, Freedom and Reason, 1963, Kap.7.4; V.Krafi, Rationale Moralbegrilndung, 1963; W.lMsars, Die klassisch-militaristische Begründung der Gerechtigkeit, 1982.

§15.

/. Zu I: I.Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1781, 4787; ders.. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785; ders., Kritik der praktischen Vernunft, 1788; ders., MS; Ch.Schnoor, Kants Kategorischer Imperativ als Kriterium der Richtigkeit des Handelns, 1989, S.107 ff, 110 ff, 124 ff. Zu 2: R.M.Hare, Freedom and Reason, 1963, Kap 2 5, 3.1 ff, 5.4 f, 6.2 f, 6.5, 9.1; M.G.Singer, Verallgemeinerung in der Ethik (engl. 1961), dt. 1975; R.Wimmer, Universalisierung in der Ethik, 1980; N.T.Potte, M.Timmons (Hg), Morality and Universality, 1985; J.Hruschka, Universalization and Related Principles, ARSP, 1992, S.289 ff.

//. G.W.F.Hegel, Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, 1802; ders., RPh

§16.

Binder, RPh, S.343 ff, 367 ff; H.Nef, Gleichheit und Gerechtigkeit, 1941; E. Brunner, Gerechtigkeit, 1943, S.29 ff; Henkel RPh, S 395 ff; Ch.Perelman, Ober die Gerechtigkeit, 1967, S 16 ff; Engisch Ger, S.148 ff; O.Dann. Gleichheit und Gleichberechtigung, 1980; D.Herwig, Gleichbehandlung und Egalisierung als konkurrierende Modelle von Gerechtigkeit, 1984; J.Hruschka, Die Konkurrenz von Goldener Regel und Prinzip der Allgemeinheit usw., Juristenzeitung 1987, S.941 ff; Zippelius, RuG, Kap.23.

/. J.Duns Scotus, Opus Oxoniense, 1305/1306, IV dist. 21 qu. 2 n. 8; LJ.Philippidis, Die "Goldene Regel", 1929; В Rehfeldt, Die Wurzeln des Rechtes, 1951, S.ll ff, 41 ff; A.Dihle, Die Goldene Regel, 1962; Rehbinder. Eint, §§ 20 VII—X, 22; B.H.D.Hermesdorf, Poena talionis, 1965; A.Gehlen, Moral und Hypermoral, 1969, 4973, Kap.4; S.Jergensen, Ethik und Gerechtigkeit, 1980, S.23 ff; O.R.Kissel, Die Justitia, 1984, S.19 f. 23 f, 92 ff.

//. Th.Heckel (Hg), Der gerechte Lohn, \963;J. Herrmann u.a., Der"gerechte Preis", 1982; M.Köhler, Justitia distributiva, ARSP, 1993, S.457 ff. Zu 1: Aristoteles, NE, 1130 ff; Thomas von Aquin, Summa theologica, II, II qu. 58 und 61; W.Waldstein, Zu Ulpians Definition der Gerechtigkeit, in: F.f.W.Flume, 1978, S.213 ff, vgl. auch W.Ott, Die Equity-Theorie aus der Sicht des Juristen, in: Rechtstheorie 1986, S.359 ff. Zu 2: H.Kelsen, E.Topitsch, wie zu § 14 VI; O.v. Zv/iedineck-Südenhorsl. Aug, Volkswirtschaftslehre, 1932, 4948, S.173 ff.

///. Rawls, TG; N.Daniels, Reading Rawls, 1975; O.Hoffe (Hg), Ober John Rawls' Theorie der Gerechtigkeit, 1977.

§17-

Wie zu § 5, III; Zippelius. RuG, Kap.l, IV, 2, 12, 13,1,2.

/. LUvy-Bruhl, Die geistige Welt der Primitiven, (frz. 1922) dt. 1927; HLeisegang, Denkformen, 1928; W.Dillhey, Weltanschauungslehre, in: Ges. Schriften, Bd.8,1931; E.Spranger, Wesen und Wert politischer Ideologien, Vierteljahreshefte f. Zeitgesch. 1954, S.118 ff; K.Lenk (Hg), Ideologie, 1961, 4964; K.Loewenstein, Beiträge zur Staatssoziologie, 1961, S.245 ff; 271 ff; E.Topitsch, Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft, 1961; V Diene, Ideologie, in: GGb, III, S. 131 ff; Zippelius, RS, §§ 2,111,6, VI; U.Matz (Hg), Die Bedeutung der Ideologien in der heutigen Welt, 1986; R.Boudon, Ideologie, (frz. 1986) dt. 1988; В Mensen (Hg), Grundwerte und Menschenrechte in verschiedenen Kulturen, 1988; H.Bielefeld!, Menschenrechte und Menschenrechtsverständnis im Islam, Europ. Grundrechte-Ztschr. 1990, S.489 ff.

//. Wie zu § 8; G Radbruch, Der Mensch im Recht, 1927; H.Sinzheimer, Das Problem des Menschen im Recht, 1933; K.Engisch, Vom Weltbild des Juristen, 1950, S.26 ff; Henkel, RPh, S.234 ff; EJ.lMmpe, Das Menschenbild im Recht —Abbild oder Vorbild?, in: ders. (Hg), Beiträge zur Rechtsanthropologie, 1985, S.9 ff; G.Maluschke, Das Menschenbild und das Problem der "Werte" m der Sicht der Politischen Philosophie, in: Aus Politik und Zeitgeschichte В 28, 1987, S.3 ff; P.Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 1988.

///. GJellmek, Allgemeine Staatslehre, 4914 (Neudr. 1960), S.23O ff; Radbruch, RPh, § 7.

IV. K.Kaulbach, Einheit als Thema des transzendentalen Perspektivismus, in: K.GloyD.Schmidig (Hg), Einheitskonzepte in der idealistischen und in der gegenwärtigen Philosophie, 1987, S.15ff; ders., Experiment, Perspektive und Urteilskraft bei der Rechtserkenntnis, in: ARSP, 1989, S.447 ff.

§18.

I. Wie zu § 19, IV; I.Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 4786; ders.. Die Metaphysik der Sitten, II. Teil, Tugendlehre, 1797; E.Riezier, Das Rechtsgefühl, 1921,4969; M.Rümelin, Rechtsgefuhl und Rechtsbewußtsein, 1925; A.E.Hocke, Das Rechtsgefuhl in Justiz und Politik, 1932; M.Bihler, Rechtsgefuhl, System und Wertung, 1979; M.Rehbinder, Fragen an die Nachbarwissenschaften zum sog. Rechtsgefuhl, Juristenzeitung 1982, S.l ff; EJ.lMmpe (Hg), Das sogenannte Rechtsgefühl, 1985; Ch.Meier, Zur Diskussion über das Rechtsgefuhl, 1986.

285

//. F.Schulz, Prinzipien des Römischen Rechts, 1934, 4954; G Radbruch, Der Geist des englischen Rechts 1946,4958; W.Kunkel, Römische Rechtsgeschichte, 1948,4980, g§ 6 f; G.Dukkeit, W.Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, 1952, 4989, §§ 22 ff, 33 f; R.David, G.Grasmann, Einführung in die großen Rechtssysteme der Gegenwart, \966, P.Stein, Regiilae Iuris, 1966; Ü.BIumenwitz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 1971 4990; N.MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978; F.Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 1988 Щ 22, 26 f, 34.

§19.

Wie zu § 18, 1; M.Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1913/1916, 4954; E Spranger, Lebensformen, 1914, 4950; N.Hartmann, Ethik, 1925; J.PIaget. Das moralische Urteil beim Kinde (frz. 1932), dt. 1973; V.Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Weltlehre, 1937, 4951; H.Kasten, Die Entwicklung der Moralvorstellungen und Moralbegriffe beim Kinde, 1976; E. W.Böckenßrde, Ch.Stark, in: RDreier (Hg), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, 1990, S.33 ff, 47 ff.

/. Der empirische Ansatz

M. Weber, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 1920, 4968; R.Camap, Oberwindung der Metaphysik durch logische Analyse der Sprache, in: Erkenntnis, Bd.2 (1931), S.219 ff; RReininger. Wertphilosophie und Ethik, 1939,4947; H.Reichenbach, Der Aufstieg der wissenschaftlichen Philosophie (engl. 1951), dt. 1977.

IV. Zu I: Wie zu § 81. Zu 2: Wie zu §§ 5, III; 6, VII; 21, III; F.A.v. Hayek, Die drei Quellen der menschlichen Werte, 1979; ders., Die überschätzte Vernunft, in: J.Riedl, F.Kreuzer, Evolution und Menschenbild, 1983, S.164 ff. Zu 3: H.Coing, Die obersten Grundsätze des Rechts, 1947; H.Hubmann, Naturrecht und Rechtsgefühl, AcP, 153 (1954), S.297 ff; U.Matz, Rechtsgefühl und objektive Werte, 1966; G.Luf, Zur Problematik des Wertbegriffs in der Rechtsphilosophie, in: F.f.A.Verdroß, 1980, S.127 ff.

§20.

/. Wie zu § 11, III, 3; RReininger, Wertphilosophie und Ethik, 1939,4947, 5 15.

//. R.v. Jhering, Der Kampf ums Recht, 1872, "1921, Radbruch, RPh, §§ 7, 9; ders. VS, §§ 7 ff; E.Spranger, Lebensformen, 1914,4958; P.Koller, Über Sinnfälligkeit und Grenzen des moralischen Relativismus, ARSP, Beiheft 29, 1987, S 55 ff; Bydlimki, RG, S.125 ff, 295 ff.

///. Zu 1: Wie zu § 39; H.Garrn, Zur Rationalität rechtlicher Entscheidungen, 1986; A.Kaufmann, Recht und Rationalität, in: Ff.W.Maihofer, 1988, S.l 1 ff. Zu 2: Zippelius. AStL, §§ 23, II, 5, 30,1. Zu 3: Zippelms, ML, § 10 Zu 4: G.Gäfgen, Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung, 1963, 4974, insbes. Kap.4 ff; R.CJeffrey, Logik der Entscheidungen (engl. 1965), dt. 1967; WKrelle, Präferenz-und Entscheidungstheorie, 1968; A.Nagel. Leistungsfähige Entscheidungen in Politik und Verwaltung durch Systemanalyse, 1971; H.Hubmann, Wertung und Abwägung im Recht, 1977; W.Spohn, Grundlagen der Entscheidungstheorie, 1978.

IV. Zippelius, AStL, §§ 23,1, 27, II.

§21.

/. Th. Würtenberger, Zeitgeist und Recht, 1987, 4991, S.191 ff; Zippelius, RuG,Kap.9.

//. 'Ih. Würtenberger (wie zu I), S.45 ff, 218 ff.

III. M.Scheler (wie zu § 19), S.3O9 ff; N.Hartmann (wie zu § 19), Fechner, RPh, S.87 ff; R.Zippelius,
Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962, S.l 58 ff; Th.Würtenberger (wie zu I), S.l 04 ff, 207 ff; ders.,
Rechtsprechung und sich wanderndes Rechtsbewußtsein, in: W.Hoppe u.a. (Hg), Rechtsprechungslehre, 1992, S.545 ff

IV. G.Le Bon, Psychologie der Massen, (frz.' 1895) dt. " 1961; N.Hartmann, Das, Problem des geistigen Seins,
1933,Kap.23e,37ff;L/''e.5l/nge^ATheoryofCognitiveDissonance, 1957; E.Noelle-Neumann, Öffentliche Meinung,
1991.

§22.

N.Hartmann. Ethik, \925; M.Heidegger, Sein und Zeit, 1927; K.Jaspers, Die geistige Situation der Zeit, 1931, 4932, S. 160 ff; den., Philosophie, 1932,4956; E.Spranger, Zur Frage der Erneuerung des Naturrechts, in: Universitas 1948, S.411 ff; M.Heidegger, Holzwege 1950,4957; KJaspers, Einführung in die Philosophie, 1950, »1980,8.24 ff; Fechner, RPh, S.223 ff.

§23.

M.Rümelin, Die Rechtssicherheit, 1924; E.Bodenheimer, Jurisprudence, 1962, 4974, S.171 ff, 236 ff, 253 ff.

/. A.Gehlen, Moral und Hypermoral, 1969, 4973.

//. Ib.Hobbes, Decive, 1642, Vorwort und Kap.l und 5; ders., Leviathan, 1651,Кар.26;7.йеліАот, Principles of the Civil Code, Teil I, Kap.7 (in: Works, 1838 ff).

///. A.Heldrich, Normüberflutung, in: F.f.K.Zweigert, 1981, S.811 ff; W.Leisner, "Gesetz wird Unsinn...", in: Dt.Verwaltungsbl, 1981,S.849ff;/f.&/»n«ft, Die Zukunft der Kodifikationsidee, 19S5; K.F.Rähl, Rechtssoziologie, 1987, § 31; D.Slrempel (Hg), Mehr Recht durch weniger Gesetz? 1987.

286

IV. H.Mittels, Vom Lebenswert der Rechtsgeschichte, 1947, S 105 ff; ThMaunz, RZippelius, Deutsches
Staatsrecht, 1951, "1994, § 13, III, 5 (Lit); Zippelius, ML, § 13, II (zur Kontinuität in der Rechtsprechung).

V. OJauemig, Zivilprozeßrecht, "1991, §§ 61, 62; C.Roxm, Strafverfahrensrecht, D1993, § 50; C.H.UIe,
Verwaltungsprozeßrecht, '1987, §§ 58, III, 59; P.Badura, in: Erichsen/Manens, Allg. Verwaltungsrecht,'1992, § 41,
V\ F.Mayer, FKopp, M\g. Verwaltungsrecht, 4985, §§ 11, VI, 2, 14, 15,1.

VI. E.Rtezler, Venire contra factum proprium, 1912; N.Hartmann, Ethik, 1925, Kap.51, 52; C.W.Canahs, Die
Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; EJ.Cohn, Estoppel, in: Hwb. z. dt. Rechtsgesch., I, 1971, Sp.
1017 ff; Larenz, RR, S.80 ff; H.W.Delle, Venire contra factum proprium nulli conceditur 1985

§24.

Piaton, Staatsmann, 294 f; Aristoteles, NE, 1137b; An., Politik, 1286a; D.Hume, Treatise on human Nature, Buch 3, 1740, Teil II, Abschn. 6 Nr.3; F.Pringsheim, Jus aequum und jus strictum (1921), in: Ges. Abhandl. Bd.I, 1961, S.131 ff; M.Rümelin, Die Billigkeit im Recht, 1921; M.E.Mayer, Rechtsphilosophie, 1922; Binder. RPh,396 ff; W.Seagle, Weltgeschichte des Rechts (engl. 1941), dt. 1951, S.267 ff; H.Ridder, Aequitas und Equity, ARSP, 1950/ 1951, S.181 ff; K.Engisch, Die Idee der Konkretisierung, 1953, 4968, S.199 ff; H.Lange, Jus aequum und ius strictum bei den Glossatoren, Savigny Ztschr, Rom. Abt. 1954, S.319 ff; N.Horn, Aequitas in den Lehren des Baldus, 1968, A.Kaufmann, Recht und Gnade in der Literatur, Neue Juristische Wochenschrift 1984, S.1062 ff; EBydlinski, Allgemeines Gesetz und Einzelfallgerechtigkeit, in: ChStarck (Hg), Die Allgemeinheit des Gesetzes, 1987, S.49 ff; l.Pemice, Billigkeit und Härteklauseln im öffentlichen Recht, 1991.

§25.

AMesser, Das Problem der Willensfreiheit, 1911,4922; N.Hartmann, Ethik, 1925,Kap.65 g.A.Gehlen, Theorie der Willensfreiheit, 1933,4965; E.Mezger, Über Willensfreiheit, 1947; K.Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit usw., 1963, 4965; W.Keller, Das Problem der Willensfreiheit, 1965; Kath. Akad. Bayern (Hg), Freiheit und Determination, 1966; B.Hassenstein, Willensfreiheit und Verantwortlichkeit, in: ders. u.a., Freiburger Vorlesungen zur Biologie des Menschen, 1979, S.202 ff; B.Rensch, Gesetzlichkeit, psychophysischer Zusammenhang, Willensfreiheit und Ethik, 1979; U.Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, 1980; J.Trusted, Free Will and Responsibility, 1984; KubeS, RO, § 30; E.Dreher, Die Willensfreiheit, 1987; M.Forschner, Willensfreiheit als philosophisches Problem, und A.Kaufmann, Strafrecht und Freiheit, in; Fundaments Psychiatrica, 1988, S.131 ff, 146 ff; J.Erpenbeck. Wollen und Werden, 1993; G.Seebass, Freiheit und Determinismus, Zeitschr. f. philos. Forsch. 1993, S.l ff, 223 ff.

/. I.Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1781, 4787; ders., Kritik der praktischen Vernunft, 1788; N.Hartmann, Möglichkeit und Wirklichkeit, 1938; W.Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd.I, 1952,4989; K.R.Popper, Objektive Erkenntnis (engl. 1972), dt. 1973, S.230 ff; K.R.Popper, J.C.Ecctes, Das Ich und sein Gehirn (engl. 1977), dt. 4982; FSeitelberger, Neurobiologische Grundlagen der menschlichen Freiheit, in: W.Böhme (Hg), Mensch und Kosmos, 1981, S.26 ff; H.Schnabl, Der Geist und sein Gehirn, Universitas 1985, S.809 ff.

//. A.Schopenhauer. Die beiden Grundprobleme der Ethik, 1841, Teil I; W.Windelband, Ober Willensfreiheit, 1904, '1923; A.Boche, Die Freiheit des Willens, 1902; M.Donner. Gibt es einen freien Willen?, 1967, '1977.

///. M.Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1913/1916, '1954; M.Heidegger, Sein und Zeit, 1927, § 10; KJaspers, Philosophie, 1932, 4956; ders., Einführung in die Philosophie, 1950, E1983; A.Griffel, Person, Freiheit, Schuld, ARSP, 1983, S.340 ff.

§26.

JJ.Rousseau, Contrat social, 1762; I.Kant, Ober den Gemeinsprach: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, 1793; J.G.Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796; I.Kant, MS.

//. Zu 1: Ade Tocquevilte, Die Demokratie in Amerika (frz. Buch 1, 1835, Buch 2, 1840), dt. 1976; J.St.Mill, Die Freiheit (engl. 1859), dt. 1945; Radbruch, RPh, § 8; Zippelius, AStL, § 17, III, § 29, II. Zu 2: JG. Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796; ders., Der geschloßne Handelsstaat, 1800; Lv. Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, Einleitung, 1850; K.Marx, F.Engels, Manifest der Kommunistischen Partei, 1848 (MEW, 4, S.459 ff); K.Marx, Zur Kritik der politischen Ökonomie, Vorwort, 1859 (MEW, 13, S. 7 ff); ders., Kritik des Golhaer Programms, 1875 (MEW, 19, S.ll ff); F.Engels, Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft, 1882 (MEW, 19, S.189ff); V.I.Lenin, Staat und Revolution, 1917; R.Garaudy Die Freiheit als philosophische und historische Kategorie (frz. 1955), dt. 1959,3. Teil; I.Fetscher, Die Freiheit im Lichte des Marxismus-Leninismus, 1957,'1963.

///. Zu I: Kant, MS; G.Funke, Fiatiustitia,nepereatmundus, 1979; W.Kersttng, Wohlgeordnete Freiheit, 1984; O.Hoffe, Politische Gerechtigkeit, 1987, S.382 ff. Zu 2: Hegel. RPh; ders., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, ed. Suhrkamp, 1978. Zu 3: Zippelius, AStL, § 17,1,1, § 34,1,3; D.Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976.

287

§27.

/. Zippelius, AStL, §jj 4—.

§28.

/. Zippelius, AStL, §g 8, 9, 17 ff

IV. E.Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts, 1911, S.159 ff; F.Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd.I, ! 1975, §§ 2 ff; Bd.IlI,! 1977, §§ 25 ff; E.Menzel K.Ipsen, Völkerrecht, :1979, §§ 6 f, 11 ff, 28 ff; A. Verdroß. B.Simma, Universelles Völkerrecht, M984, S.33 ff, 69 ff, 321 ff; G.Dahm, J.Delbrück, R.Wolfrum, Völkerrecht, Bd. 11, 4989, 8 3, II, III.

§29.

//. Wie zu § 16, II; Henkel, RPh, S.410 ff.

III. Wie zu § 16, II, Henkel. RPh, S.395 ff.
§30.

Zippelius, AStL, §§ 30 ff mit Nachweisen.

/. R.Pitschas, Verwalturigsverantwortung und Verwaltungsverfahren, 1990, S.441 ff.

11. R.Schnur (Hg), Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, 1964; Zippelius, AStL, §§ 32 ff. m. Nachw.; G.Birtsch (Hg), Grund-und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, 1981; der.?. (Hg), Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, 1987; LKilhnhardt, Die Universalität der Menschenrechte, 1987; K.Stern, Staatsrecht, Bd.III, I, 1988, §§ 59, 61, 62.

§31.

O.W.Kägi, Zur Entstehung, Wandlung und Problematik des Gewaltenteilungsprinzips, 1937; H.Rausch (Hg), Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung, 1969; M.Rostock, Die Lehre von der Gewaltenteilung in der politischen Theorie von John Locke, 1974; U.lMnge, Teilung und Trennung der Gewalten bei Montesquieu, in: Der Staat, 1980, S 213 ff; w. Nachw bei Zippelius, AStL, § 31.

II. Zu 4: Zippelius. AStL, § 3,1, 2, 3, § 38; F.Kirchhqf, Private Rechtssetzung, 1987; W.Brohm, Alternative
Steuerungsmögliclikeiten, in: H.Hill (Hg), Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, S.217 ff.

§32.

/. M.Weber, WuG, 16 ff, 122 ff; A.Bergstraesser, Führung in der modernen Welt, 1961; RSchmidl, Lebensgefühl und Legitimität, Juristenzeitung 1983, S.725 ff.

//. Zippelius, AStL, 8§ 23, 24, 28, III m. Nachw.

///. O.v. Nell-Breuning, Gerechtigkeit und Freiheit, 1980, S.229 ff; H.Pohl (Hg), Mitbestimmung, 1981; RTrappe (Hg), Mitbestimmung in Wirtschaft und Gesellschaft, 1983; W.Zällner, K.GLoritz, Arbeitsrecht, '1992, § 15, VI, VII, § 43; li.Reuter, Die Mitarbeiterbeteiligung —Modell für die zukünftige Verfassung der deutschen Unternehmen? in: Zeitschrift f Rechtspolitik, 1986, S.8 ff; O.Sieverl. Für Investivlöhne, 1992.

§33.

Radbruch, RPh, § 19; /..Kaiser, Vertragsfunktion und Vertragsfretheit, in: Ff d. Deutschen Juristentag, Bd.I, I960, S.101 ff; W.Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd.II, 4979, § I; Larenz, RR, S.57 ff; S.Jergensen, Contract as a social Form of Life, Rechtstheorie, 1985, S.20I ff; Henke, RuSt, § 24.

/. W.Krebs, Verträge und Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten, in: Veröffentl. d. Vereinigung Dt. Staatsrechtslehrer 52 (1993), S.248 ff.

//. P.Bassenge, Das Versprechen, 1930; F.Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967; K.Ipsen, Völkerrecht, 4990, § I, III; R.Köhler. Die "clausula rebus sie stantibus" als allgemeiner Rechtsgrundsatz, 1991.

IV. G.Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, 1941; W.Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, 1958;
H.Hübner, Allg. Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1985, § 41 B, C.

§34.

Larenz, RR, S.I02 ff; H.lMnge, H.Hagen, Wandlungendes Schadensersatzrechts, 1987. /. H./Mnge, Schadensersatz, 4990, § 3.

//. K.Larenz, Lehrb. d. Schuldrechts, Bd.II, "1986, §§ 71,77, 78; E.v.Caemmerer, Das Verschuldensprinzip in rechtsvergleichender Sicht, Rabeis Zeitschr, 42 (1978), S.5 ff.

III. Th.Maunz, R.Zippeüus, Deutsches Staatsrecht, "1994, § 28, II, 6—II; F.Ossenbühl, Staatshaftungsrecht,
4983; A.Verdmß, B.Simma, Universelles Völkerrecht, 4984, §§ 1265 ff; J.lpsen. Völkerrecht, 4990, § 35 Rdn
47 ff, § 52 Rdn. 43 ff, § 55 Rdn 44 ff; RHamdl, Völkerrechtliche Haftung für schädliche Folgen nicht verbotenen
Verhaltens, 1993

IV. E.v.Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: F.f.E.Rabel, Bd.I, 1954, S.333 ff; Klarem,
wie zu II, j}§ 68 ff; D.Reuter, M. Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983.

288

§35.

Radbruch, RPh, §18; Binder, RPh, S.467 ff; П.НескеІ (Hg), Eigentum und Eigentuinsverteilung, 1961; ENegro, Das Eigentum, Geschichte und Zukunft, 1963; E.Küng, Eigentum und Eigentumspolitik, 1964; H.Holzhey G.Kohler (Hg), Eigentum und seine Gründe, 1983; R.Dreier, Eigentum in rechtsphilosophischer Sicht, ARSP, 1987, S.l 59 ff; Henke, RuSt, § 27; D.Hecker, Eigentum als Sachherrschaft, 1990.

/. J.Meyer-Abich, Der Schutzzweck der Eigentumsgarantie: Leistung, Freiheit, Gewaltenteilung, 1980; ./. Schwartländer, D. Willoweit (Hg), Das Recht des Menschen auf Eigentum, 1983; E.Angehm, Besitz und Eigentum, ZPhilosForsch, 1989, S.94 ff. Zu 2: A.Künzli, Mein und Dein. Zur Ideengeschichte der Eigenrumsfeindschaft, 1986; R.Meyer, Eigentum, Repräsentation und Gewaltenteilung in der politischen Theorie von J.Locke, 1991.

//. W.Leisner, Sozialbindung des Eigentums, 1972.

///. Wie zu § 26, II, 2, § 32, III; B.Molilor, Vermögensverteilung als wirtschaftspolitisches Problem 1965

§36.

R.Hqffmann, Verfahrensgerechtigkeit, 1992, K.FRöhl. Verfahrensgerechtigkeit, ZfRechtssoziol. 1993, S.l ff.

/. Wie zu §11,113.

//. Lorenz, RR, 164 ff; LRosenberg, K.H.Schwab, Zivilprozeßrecht, "1985, §§ 23, IV, 24, VI, 85; O.Jauemig, Zivilprozeßrecht, aWI, § 14, II, § 27, IV, § 29; C.Roxin, Strafverfahrensrecht, a1993, §§ 9, II, 17,70,73; R.Stürner, "Fair trial" und öffentliche Meinung, Juristenzeitung, 1980, S.l ff; M. Vollkommen Der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren, in: Ged. Sehr f. R. Brans, 1980, S.195 ff; M.Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, '1987, §(j 18 ff, 25, 28 f; J.Berkemann, Faimeß als Rechtsprinzip, JurRundschau, 1989, S.221 ff; R.Pilschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfallren, 1990, S.513 ff; H.Kötz, Justiz in Deutschland und England: ein Stilvergleich, Jur. Arbeitsbl. 1991, S.257 ff.

§37.

I. Radbruch. RPh, §§ 22, 23; PNoll. Die ethische Begründung der Strafe, 1962; Rehbinder, Einf, § 7;
E.Schmtdhäuser, Vom Sinn der Strafe, 1963,' 1971; C.Roxin, Wandlungen der Strafrechtswissenschaft, in: Juristische
Arbeitsblätter, 1980, S.221 ff; A.Griffel, Prävention und Schuldstrafe, Zeitschr. f. d. ges. Strafrechtswiss 98 (1986),
S.28 ff; M.Frommel, Präventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, 1987; Henke RuSt, jj§ 43 ff.

II. V.Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983.
§38.

K.G.Wurzel, Das juristische Denken, 1904; G.Radbruch, Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfüng, in: Archiv f. Sozial v, iss und Sozialpolitik, 1906, S.355 ff; G.Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, II, 1, 1951, S.59 ff; 158 ff, 190 ff; EWieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 4967, S.430 ff, 574 ff; K.Engisch. Sinn und Tragweite juristischer Systematik, in: Studium Generale, 1957, S.l 73 ff; Імгею, ML, S.l 9 ff, 49 ff, 59 ff, 119 ff, G W.Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969,4983; Fikenlscher, MR, III, S.87 ff, 365 ff, 373 ff; W.Krawielz (Hg), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz, 1976; FJ.Peine, Das Recht als System, 1983.

/. FC. v. Savigny Juristische Methodenlehre, 1802/1803, ed. v. G. Wesenberg, 1951; den:, wie zu § 4, II; Puchta, wiezu§4, II; Äv. Jhering, Geist des römischen Rechts, 112, 1858,'1883, S.357 ff, insb. S 386—.

//. F.C.v. Savigny, wie zu § 4, II; O.Bülow, Gesetz und Richteramt, 1885, E.Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903, Neudr. 1973; H.Kanlorowicz (Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Ph.Heck, wie zu § 9; H.Reichel, Gesetz und Richterspruch, 1915; E.Ehrlich, Die juristische Logik, 1918, 4925; W./.say, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929; Th.Viehweg, Торік und Jurisprudenz, 1953, 4974; O.BachoJ, Grundgesetz und Richtelmacht, 1959; J.Iisser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970,! 1972; Zippelius, ML; ders., RuG, Kap.31.

§39.

#.tf«AK7i(Hg),Leraisonnementjuridique, 1971, J.Blühdorn, W.Hassemer, П. Viehweg, in: Jahrb. f. Rechtssoziol. und Rechtstheorie II, 1972, S.439 ff; Ch. Clemens, Strukturen juristischer Argumentation, 1977; Hubmann, wie zu 5 20, III, 4; G.Struck, Zur Theorie der juristischen Argumentation, 1977; R.AIexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978,4991; W.Hassemer u.a. (Hg), Argumentation und Recht, ARSP-Beiheft 14, 1980; A.Aarnio u.a. (Hg), Methodologie und Erkenntnistheorie der Jurist. Argumentation, Rechtstheorie, Beiheft 2,1981; U.Neumann, Juristische Argumentationslehre, 1986; C.Braun, Diskussionstheoretische Normenbegründung, Rechtstheorie 1988, S.238 ff; Henke, RuSt, §(j 52, 54, EHafl, E.Hilgendorf, Juristische Argumentation und Dialogik —ein Streifzug durch die Geschichte der juristischen Argumentationsmethoden, in: F.f.A.Kaufmann, 1993, S.93 ff.

/. Zu I: O.Bülow, Gesetz und Richteramt, 1885; Ph.Heck, wie zu § 9; LRecasens Siches, Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959,4961, S.641 ff; M.Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, 4976, insbes. S.l62 ff, 177 ff. Zu 2: Wie zu § 11, III, 3; ESchleiermacher, Dialektik, hg. v. R.Odebrecht, 1942; L.Eeuerbach, Grundsätze

289

der Philosophie der Zukunft, 1843; K.Jaspers, Einführung in die Philosophie, 1950, "1980; O.F.Bollnow, Die Objektivität der Geisteswissenschaften und die Frage nach dein Wesen der Wahrheit, ZfPhilosForsch. 1962, S.3 ff; l'.Lorenzen, Methodisches Denken, 1968; Ch.Perelman, Ober die Gerechtigkeit, 1967, S.132 ff, 149 ff; ders.. Juristische Logik als Argumentationslehre (frz. 1976), dt. 1979, §§ 49 ff; RLorenzen, OSchwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissenschaftstheorie, 1973, 4975; RGröschner, Dialogik und Jurisprudenz, 1982; J.Habermas, Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1984, S.127 ff; H.Scheit, Wahrheit, Diskurs, Demokratie, 1987; RAlexy, O.Wemberger, in: Rechtstheorie, Beiheft 14, 1994, S.143 ff, 253 ff.

//. Aristoteles, Торік; M.T.Cicero, Торік; F.Bacon, De dignitate et augmentis scientiarum, (1605/1623) dt. 1783, V, 3; G.B.Vico, De nostri temporis studiorum ratione (1709), dt. 1947; M.Salomon, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1919, 4925, S.26 ff, 54 ff; J.Stroux, Römische Rechtswissenschaft und Rhetorik, 1949; Th. Kehweg, Торік und Jurisprudenz, 1953, 4974; E.Mertner, Topos und Commonplace, in: Kf.O.Ritter, 1956, S.178 ff; N.Harn, Zur Bedeutung der Topiklehre usw., Neue Juristische Wochenschrift 1967, S.601 ff; G.Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion, in: Rechtstheorie 1970, S. 183 ff; O. Weinberger, Торік und Plausibihtätsargumentation, in: ARSP, 1973, S. 17 ff; /•' Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenöss. Dt Rechtswiss., in: F.f.P.J.Zepos, 1,1973, S 391 ff; D.Breuer, H.Schanze (Hg), Торік, 1981; K.Rehbock, Торік und Recht, 1988; U.Diederichsen, Rechtswissenschaft und Rhetorik, in: C.J.CIassen u.a (Hg), Die Macht des Wortes, 1992, S.205 ff.

III. Zu 3 und 4: Zippelius, ML, §§ 3,1, 4, II, 10, 11.

IV. N.Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, in: Kantstudien, 1924. S. 162 ff; K.R.Popper, wie zu
§ 11,111.

§40.

A.Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache", 1965,4982; W.Hassemer, Tatbestand und Typus, 1968, S.54 ff, 118 ff; Zippelius, ML, §§ 11, II, 12.

/. Wie zu § 11, III; Zippelius, RuG, Kap.23, II.

//. K.Larenz, Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung, in: F.f A Nikisch, 1958, S.292 ff; H.LA.Hart, The ConceptofLaw, 1961,Neudr. 1967'; N.KIacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978.290

Предметний та іменний покажчик

Числа означають параграфи та їх підрозділи.

aequitas —,1; 18, II; 24 вивчення поведінки —,1; 9,1; 19, IV, 1; 23,1, 1

case-law —див. прецедентне право винахід юридичний —, III, 2

clausula rebus sie stantibus —, II вирівнювальна справедливість —, II; 29, II

culpa in contrahendo —, IV вирівнювальне мислення — 40

equity —, II; 24 вирівнювання збитків —

jus divinum —, Ш відкрите суспільство —, II, III

justitia commutativa —, II; 29, II; 33 відплата —,1; 37,1,2,4

justitia distributiva —, II; 29, НІ відповідальність за шкоду, завдану джерелом

law in action —, III підвищеної небезпеки —, II

nulla poena sine lege —, IV; 29, V; 37, II відповідальність —,1, 3; 34, II; 35, II; 37,1, З

paeta sunt servenda —, IV; 33, II; 40,1, 1 відповідність —, III, 4; ЗО, І

suum cuique —, II відшкодування збитків —

volonte generale, volonte de tous —, II, 4; 26, II, 1; Віко —, II, 1

див. також коисенс влада —, IV; 9,1; 12, IV; 23,1, 2; 28,1

автономія —, II; 6, II; 11, II, 4; 18,1.1; 26, III; див. власність —

також приватна автономія Вольф Хрістіан —,1, IV; 38,1

авторитет —21,1, 3; 32,1 воля влади —, III; 12, IV

агресивність —; 23,1, II воля до влади —, III; 12, IV

аксіоматичний метод —, II; 39, IV всезагальність орієнтирів поведінки —; 16, III;
актуальність смислового змісту —, III; 5, НІ 21,11, 1;24;26, Ш

альтруїстичні інстинкти —,1; 19, IV, 1 вторинні норми —З, І; 5, IV, 1

аналізи рішень —, III, 4 вторинні норми —З, І; 5, IV, 1

аналогія —, II; 38, И; 40 Гайгер Теодор —,1,1, 5, IV, 1; 23, II

анархізм —, II; 28,1 Гайдегер —, II; 25, III

англосаксонське право —, II; 24; 39,1; 40, II гарантія реалізації —,1, 2, II; 28, III

Антіфон —, IV гарантоване право —І; 5, IV; 23,1, 2; 28, НІ; див.
антропологічні засади права —див. природа людини також ймовірність втілення

апріорність—,1, 1; 19, III; 26, III, 1 . Гаре —11, III, 1; 15,1, 2

аргументація —, II; 39 Гартман Ніколай —, III; 6, III; 7, II; 19, IV, 3; 22,
Арістотель —; 8,1; 11, III, 3; 12,1, III, IV; 16,1, II, II; 25; 39, IV

1,2; 24;26. II. 1;39, II Гатченсон—

архаїчне право —, IV, 2 Гегель —,1; 5, III; 13; 15, II; 26III, 2

Бекон —, II гедонізм —; 15,1, 1

Бентам —,1; 23, II Гелен —, II; 23,1, 1

біологічні засади —,1; 19, IV, 1; 23,1,1 Гельвецій —,1

благородство (чесна поведінка) —, III; 36, U генеалогія
благородство (чесна поведінка) —, II —понять —; З, II; 40

борг (вина) —; 37,1, 3 —права —,1, 2; 4, II; 9; 18, II; 38,1, II; 40

варіативна система —11, III, Зс; 39, IV генералізація —,1; 24; 39, IV; 40

варіативні системи —, III, Зс; 39, IV Гердер —, III

Вебер Макс —, IV, 1;6, VII; 19,1 . гідність —

вибачення —,1 Гірке Огто —, II; 27,1

вибачення —,1; див. також відшкодування Гоббс —5,1V, 1; 11,11,3; 14,1; 17, II; 23,1,2, II; 28,1

збитків головні норми —З, І; 5, IV, 1

вивчення (дослідження) поведінки —,1; 9,1; 19, громадська думка —; 22, II; 32, II; див також

IV, 1; 23,1,1 соціальна мораль

291

Гроцій—, IV; 23, IV

Гуссерль Едмунд —; 4, II; 40,1

девіаційна поведінка —,1

демократична легітимність справедливих рішень —

11,11,4, III, 3; 21,1 демократична свобода —, II, 1 демократичний «зворотній зв'язок» —,1, 3; 32, II демократичний принцип —,1; 26, П, 1; 32,1; 38,1 держава —,1 державний зверхник —, її державні цілі —, III дескриптивний вислів —, II; З, І детермінізм мотивів —, II детермінізм —,1, II децентралізація —, II, 4 діалектика —,1

діалектичний матеріалізм —див. марксизм дієвість норм —; 5,1; 6, V—VII; 10, II, III; 27,1;

28, ПІ; див. також ймовірність втілення добрі звичаї —див. соціальна мораль довір'я —, II

догматичне мислення —,1; 39, IV договір —; див. також суспільний договір договір —; див. також суспільний договір додаткова вартість —, IV дослідницьке мислення —, III; 39, П, 2, IV доцільність понять —, II Дуне Скот—, III; 16,1 дух народу —, II; 5, III; 13; див. також соціальна

чораіь

евдемонізм —

екзистенціальна філософія —, II; 25, III експериментуюче мислення —, III; 18, II; 39; 40 Енгельс —,1 етичний мінімум —, II етнологічні аспекти —, II; 25, III ефективність —див. ймовірність втілення єдність правопорядку —З, НІ; 28, II; 38,1 заборона надмірності —, НІ, 4; ЗО, І заборона правотворчості —,1 заборона суду відмовитись від виконання своїх

обов'язків —,1 загальне благо —,1 загальне попередження —,1 загальні норми —; 16, НІ; 20, III, 2; 24; 38,1 закони зі зворотною дією —, IV; 29, V; 37, II законність —, II; 26, III, 1 зарплата справедлива —застереження в законі —, II; 30,1 захист довір'я —, IV—VI, 33, II зважування (обмірковування) —, III, 4 звичаї обміну —,1; 21, II; 27, II звичаї —, III, IV; 6,1; 7,1; 12, VI; 15,1, 1; 19,111;

26, НІ, 1

звичайне право —, II здатність до узагальнення як критерій

правильності —; 26, III, 1 Зіммель —,1

292

значення

моральне —,11
нормативне —З, III; 5,1
соціально-етичне —, НІ
як примусове правило —див. гарантоване
право

золоте правило —,1

ідеології —,1

ієрархічний порядок норм —З, НІ; 5,1; 28, II

індивідуалізм методологічний —

інституції —, II; 12, V; 21, II; 23,1, 1

інтегративне вчення —,1

інтерсуб'єктивність —, III; 20,1; 27,1; див. також

здатність до консенсу інфляція норм —, II, III історична школа права —, II: 38,1 Йєрінг —, VI; 9, IV, 2, 38,1 ймовірність втілення —З, III; 5, IV; 6, V; 23,1. 2, II;

28, III; див. також дієвість норм Каллікл —, IV Кант—,1; 5, II; 11, II, 4; 12, VI; 15,1, 1; 16, III, 1;

18,1,1, 2; 25,1; 26,1, III, 1; 37,1,2; 38, III капітал і праця —, III; 34, IV каузальне правове мислення —,1 каузальність — 25,1, 34,1 Кельзен —З, НІ; 5,1, IV, 1; 12, VI; 16,1, II, 2; 27,1 кібернетична система, правова спільнота як

кібернетична система —, НІ кодифікація —, III компетенції—, III; 28, II консенс, здатність до консенсу —, II, 4, III, 3; 18,

1,4, II; 20; 21,1; 27,1; див. також демократичний

принцип

«конституційна справедливість» —,1; ЗО ff Конт —,1, 1

контроль над владою —, IV; ЗО, І; 31 корисність —; 20, IV культурна зумовленість людської істоти —, III; 17;

19, IV, 2; 23,1, 1 Лебон —, НІ

легалізм —, II, 1,3; 23,1, 2 легітимація

— через консенс—,11,4; 21,1

— через процес (процедуру) —, II, 3; 36,1
лібералізм —, II, 2; 17, III; 26, Н, 1
Локк—, II; ЗО, II; 31, II

людська гідність —, II, 4; 17, II; 18,1; ЗО, 11,2

майнове регулювання —, НІ

Макіавеллі —, III

Маркс—,1; 26, II, 2

марксизм —,1; 21, IV; 26, II, 2

Мілль Джон Стюарт —, III, 1; 26, II, 1

Монтеск'с —,1; 8, III; 10,1; 17, II; 26,1; 31, II; 38,1

моральність —, II; 6, II; 26, III, 1

найбільше щастя для найбільшого числа —

належне і наявне —, II; 3; 4,1; 12, VI; 15,1,1; 19,

III; 26, III, 1 народне право —, IV

науки про культуру —З, II

наукова теорія —; 11, ПІ; 39, IV; 40,1

невизначені правові поняття —див. нечіткість

правових понять

недозволені (заборонені) дії —, II необережність злочинна (головотяпство) —, II неогегельянство —,1 неокантіанство —З непартійність суддів —, IV; 36, II, 1 неперервність у праві —, II; 23, II, IV несправедливі закони —, II; З, II, 3, 6; 12, II, III, VI нечіткість правових понять —, IV; 9, II, III; 23, III;

38, II; 40

Ніцше —, III; 12, IV

нормативна логіка —див. підстава значення нормативна спроможність фактичного —, VII «об'єктивний дух» —,1; 5, III; 13; 26, III, 2; див.

також соціальна мораль об'єктивність

звичаїв (Гегель) —, НІ, 2
смислових значень —, II; 4, III; 27,1
образ людини —, II

«одинична справедливість» —

Оккам— 12,111

олігархічні компоненти демократії —, II

опір —, VI, VI; 32,1

організована правова спільнота —, VII; 11, II, 2;

23; див. також правова гарантія основна форма —З, III основне право —, II; 31, II, 4 охорона даних, шо не підлягають оголошенню —

30, II, 2

оцінки при застосуванні права —, III; 38, II; 40 оціночний досвід —,1, 3; див. також соціальна

мораль панівне уявлення про справедливість —див.

соціальна мораль Парето —, III Парсонс—,11

перекручена правова свідомість —, IV Перельман —, III, 1 перспективізм —II, III, 3; 17, IV підстава значення —З, III; 5,1; див. також

легітимація

пізнавальний інтерес і утворення понять —, II Платон —, V; 16,11,1 плюралістичне суспільство —, II, III

ПОЗИТИВІЗМ

— понятійно-правовий —,1

— позитивізм законів —,1, 1; 6, V; 11,1, 1, II, 3;
23,1, 2

— філософський позитивізм —,1,1
понятійна юриспруденція —,1, II

поняття —; 40; див. також функціональний зв 'язок

понять права, нечіткість правових понять попереднє розуміння —,1; 38, II Поппер—II, III; 25,1; 39, IV порівняльне мислення —

порівняльне правознавство —,1; 20, III, 5; 21, II;

39, II, 1 порядок (ієрархія)

норм —З, III; 28, II
в тваринному світі —,1
цінностей —, IV, 3; див. також преференції
послідовність —, IV, VI; 38, III

потреби —

правила дискурсу —,1, 2

право голосу —

право

поняття —ff
сильного —, IV
правочинність —див. легітимація
судочинство —, II; 36, II
і звичаї —; 6
і дійсність —див. реальна заданість
(наявність) права, належне і наявне, дієвість
норм

правова антропологія —див. природа людини

правова гарантія —, IV; 28, III

правова державність —ЗО

правова освіта —, IV, 3; 18, II; 23, IV; 38, II; 39, II,

IV; 40 правова певність —, VII; 18, II; 23; 28, III; 38, III;

правова справедливість —, V; 24; див. також

захист довір 'я правова політика —, II правова послушність —, III, 2 правовий порядок без прогалин —,1 правові поняття —див. поняття; функціональна

сдність права; нечіткість правових понять правові почуття —ff правові теорії ——правомірність —

правосоціологічні аспекти —; 5, IV, 9; 10; 21, IV; 27 практичні висловлювання —, U; З, І представницька демократія —, VI; 11,11,4; 17,11;

21,1,3; 32, II

преторіанське право —, II; 24 преференції —, II; 21, III прецедентне право —, II; 24; 39,1; 40, II прив'язаність права до обставин —; 12, V приватна автономія —, II; 31, II, 4; 33; 35,1, З прийняття —,1, 3; 32,1; див. також копсенс примітивне право —, II; 24 примус —див. гарантоване право примусове право —, III принцип більшості —,11,4,111,3; 21,1; 26, II, 1;

див. також консенс

принцип субсідіарності —, II; 28, II, І; 31, II, 4 природа

речей —; 12,1, V
людини —; 8; 9,1; 12,1, IV; 17, II; 19, IV; 23,
І, 1

природне право —, VI; 12; 19, IV, 1

причина —,1

пріоритет закону —, II; ЗО, І

293

проб і помилок метод —11, III; 39, IV; 40,1 проблема

тлумачення (інтерпретації) —
єдності понять права —, III
прогалини (в праві) —; 38, II; 39, III, 40
протилежність —,1
протиправність —, IV; 34, II

протиприродні закони —, V, VI; 12, II, III, VI; див.

також несправедливі закони процес інквізиції —, II, 1 психологія мас —, III публічність процесу —, III, 2; 36, II, З Пуфендорф —, IV, 1; 12,1V; Пухта —, II; 38,1 Радбрух —З, II; 6, V; 7,1; 11, II, 3; 21,1, І; 23, IV;

26, II, 1

раціоналізація рішень —, III, IV реалізація норм —див. дієвість норм реальна заданість (наявність) права —ff революція —З, III; 6, VI; 32,1 редукція складного —,1; 39, IV Рекасен-Зіхес —,1; 20, III, 1; 39,1 релятивізм —11, II, III; 20, II; 21, III репрезентація (представництво) —, III; 6, III; 21,1 рівність перед законом —; 20, III, 2; 23, IV; ЗО, II,

2; 40 розвиток особистості —, II; 30, II, 2; 31, П, 4; 33,

І; 35,1,3

розподіл влад —,1; 31, II; 38,1 розподільча справедливість —, II; 29, III розум об'єктивний —,1; 5, III, 2; 12, II, III; 13;

26, III

розумні міркування —, III; 20, НІ, IV; 39; 40 Роулс—, III

Руссо —, II, 4; 17, II; 26,1, II, 1; ЗО, І «рухлива система» —див. варіативна система Савіньї —, II; 38,1 самовизначення —див. автонаиія самодопомога —, IV, 2; 28, III самоуправління —31, II, 4 санкції —, III свобода волі —свобода

демократична свобода —, II, І
формальна свобода —, II, 2
ліберальна свобода —, II, 1
правова свобода —
соціальна свобода —, II, 2
свобода волі —

див. також автономія, основні права сила права —, V система мислення, систематизація —,1, III; 39,

IV; див. також єдність правопорядку система правосуддя —11. III» ЗЬ

критика системи —, II, З
теорія системи (соціологічна) —, II, III
совість —, II; 6, II, IV; 11, II, 4; 18,1
соціальна біологія —,1; 19, IV, 1

294

соціальна державність —17, III; 30, II, 2; 32, III 35

II, III

соціальна зумовленість власності —, II соціальна мораль —, НІ; 6, III, IV; 21; 27, II; див.

також консенс

спеціальна превентивність —,1, 1 спільне благо —,1 спільнота —, 28 Спіноза—, IV

справедливість —З, II, 3; 11—; 24; 38,1 «справедливість обміну» —, II; 29, II; 33 «справедливість судового процесу» —■ 29, IV; 36 справедливість покарань —,1; 29, V; 37 стабілізуюча функція права —, II; 11, II, 3; 23 Сто« —,11

структура поведінки —, II, III; 27,1 структура сім'ї, природно задане —,1; 12, II, НІ, VI суверенітет —,1 суддівська незалежність —, II, 1 суспільний договір —, II, 4; 12, IV; 30, II, 1; 33,

II, 1; див. також консенс
Таліон —,1

творче мислення —, III, 2

Теорія і практика —, V; 12, III; 16, II, 1

теорія імперативів —З, І

типове порівняння —, II; 40

«тиск конформності» —, VII; 21, V

тлумачення (інтерпретація) —, III, 3; 38, II; 39,1,

III, 3; 40

Токвіль —, II, 1 Томасіус —5,1V, 1 топік —, II транссуб'єктивність —, III; див. також

інтерсуб 'єктивність управління —31, II уряд —31,11 утилітаризм —

фактичні договірні відносини —, IV «фальшива» свідомість —, IV феноменологія —, III; 19,1 Фіхте —,1, II, 2 формалізм —; 26, III, 1 Фрейд —, III

функціональний зв'язок понить права —, II, 39, III Цицерон —, V; 12, II; 23, VI; 39, II цілі —,1; 17, III; 20, II, 111,4 ціна справедлива —чисте правове вчення —З, III; 27,1 Шелер-19,І,ІЧЗ;25,Ш школа свободного права —, II Шмітт Карп —,1, 2; 4, II Шопенгауер —, III Шпрангер —, III; 20, II; 21, III; 22, II щастя —Юм —,1, II; 24 юриспруденція інтересів —; 38, II Ясперс —, II; 25, НІ

Зміст

Передмова до українського видання 5

Вступ 6

Розділ 1. ПОНЯТТЯ ПРАВА 8

§ 1. Принципи утворення поняття 8

/. Метод та мета утворення поняття 8

II. Доцільність понять 9

§ 2. Право як структура фактичної впорядкованості 11

/. Поняття права у філософському позитивізмі 11

II. Критика 13

§ 3. Право як структура приписів? 14

/. Буття та обов'язок 14

II. Неокантіанські теорії права 16

III. «Чисте» вчення про право 18

§ 4. Право як здійснений нормативний порядок 20

/. «Діалектичні» теорії права 20

II. Інституційні правові теорії 21

Нормативний та фактичний компоненти права 24
Реалізація права через дії 24

Розділ 2. СПЕЦИФІКА ПРОБЛЕМИ ЗНАЧЕННЯ

(«ПРАВО І ЗВИЧАЙ») 28

§ 5. Поняття «нормативного значення» 28

/. Відмінність правової обгрунтованості та дієвості 28

II. Моральне значення 29

Соціально-етичне значення 31
Значення як примусове правило («гарантоване право») 33

§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов'язками 38

/. Головні положення 38

II. Збіг правового обов'язку та обов'язків совісті 39

III. Чи збігаються право та пануюча мораль? 41

IV. Розв'язання конфліктів у межах права 42

V. Конфлікти, що не розв'язуються 43

VI. Впровадження позаправових норм замість права 45

VII. Впровадження права замість позаправових норм 46

295

Розділ 3. ПРАВО ТА РЕАЛІЇ 49

§ 7. Зв'язок права з станом речей 49

/. Задані чинники 49

II. Принциповий зв'язок права з реаліями 52

Зумовленість дієвості права обставинами 53
Зумовленість правильності права обставинами 54

§ 8. Антропологічні передумови 55

/. Біологічна основа 56

II. Культурна зумовленість способу життя людей 61

III. Тварина раціональна чи ірраціональна? 64

§ 9. Зумовленість права потребами 67

/. Головні ідеї 67

II. Трансформація інтересів у праві 69

III. Недостатність генетичного підходу 70

§ 10. Взаємозв'язок між правом

та суспільними факторами 71

/. Вплив на право суспільних факторів 71

II. Вплив права на суспільство 73

III. «Соціально-кібернетична» модель 75

Розділ 4. СПРАВЕДЛИВІСТЬ 76

§11. Проблема легітимації 76

/. Неуникність питання справедливості 76

II. Легітимація у «відкритому суспільстві» 79

III. Розвиток права шляхом «спроб та помилок» 84

А. УСПАДКОВАНІ ПІДХОДИ ДО РОЗВ'ЯЗАННЯ 92

§ 12. Природне право 92

/. Головні положення 92

II. Розумний світовий порядок 93

Божий світовий порядок 94
Природа людини 96

V. Природа речей 98

VI. Критика природного права 100

§ 13. Історична розумність 102

/. Вчення Гегеля 102

II. Критика 103

§ 14. Найбільше щастя для найбільшої кількості людей 104

/. Основні положення 104

II. Критика '. 105

§ 15. Загальний характер головних напрямків поведінки 107

/. Основні положення 107

II. Критика 108

296

§ 16. Рівність 109

/. Принцип взаємності (відплата, золоте правило) 110

II. Зрівняльна та розподільча справедливість 111

III. Справедливість як чесність 114

§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права 117

/. Ідеологічні утворення 117

II. Образ людини в праві 120

Основні цільові уявлення правового суспільства 123
Смислова орієнтація у «відкритому суспільстві» 124

В. ПРАВОВА СВІДОМІСТЬ 126

§ 18. Головні положення 126

I. Огляд 126

II. Приклад прецедентного права 128

§ 19. Ціннісний досвід 132

/. Емпіричний підхід 132

II. Емпіричний зміст 134

Незалежність ціннісного досвіду від здійснення цінностей 134
«Внутрішня проблематичність» відчуття цінностей 135

§ 20. Засади консенсусу 140

/. Здатність до консенсусу поглядів про справедливість 140

II. Конфлікти намірів як релятивізуючі чинники 142

Консенсус —головний принцип розумних рішень 143
Інституційне гарантування розумних рішень 149

§ 21. Пануючі уявлення про справедливість 150

/. Нормативність пануючих уявлень про справедливість 150

II. Вихідний пункт пануючих уявлень про справедливість 154

Відносність пануючих уявлень про справедливість 157
Хибні шляхи соціальної моралі 158

§ 22. «Ризиковані» рішення 160

/. «Обмеженість» правового почуття 160

II. Справедливість та «ризиковані» рішення 161

Розділ 5. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І НЕДОТОРКАНОСТІ

ГРОМАДЯН 164

§ 23. Принципове значення та форми прояву 164

/. Загальна потреба в надійних орієнтирах 164

II. Головні функції та компоненти правової безпеки 165

Про чіткість та прозорість права 767
Про неперервність правового порядку 168

V. Впевненість в орієнтирах, що досягаються

за допомоги окремих рішень 170

297

VI. Впевненість в орієнтирах, що досягаються

за допомоги правового стану речей 171

§ 24. Загальні норми та справедливість 172

Розділ 6. СВОБОДА 177

§ 25. Свобода волі 177

/. Питання природного детермінізму 177

II. Питання мотиваційного детермінізму 181

III. Позитивна екзистенція свободи 182

§ 26. Правова свобода 184

/. Поняття правової свободи 184

II. Варіанти свободи 186

III. Право як система розумного порядку свободи 189

Розділ 7. СУСПІЛЬСТВО 192

§ 27. Головна структура суспільства 192

/. Суспільство як структура вчинків, зорієнтованих смислом 192

II. Норми, що керують поведінкою 194

§ 28. Державна спільнота 195

/. Поняття та функції державної спільноти 195

II. Засоби та межі уніфікування права 197

Гарантії дієвості права
Протилежний приклад з міжнародних правових відносин 201

Розділ 8. ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ

СПЕЦИФІЧНОЇ ЦАРИНИ ПРОБЛЕМ 204

§29. Огляд 204

/. Конституційне право 204

II. «Компенсаційне право» та «право відносин» 205

«Розподільче право» 206
«Процесуальне право»

V. «Кримінальне право» 207

§ 30. Конституційне право: правова державність 208

/. Формальна та матеріальна правова державність 208

II. Про головні права 209

§ 31. Конституційне право: поділ влади 213

/. Поділ влади як широка проблема 213

II. Поділ правових регулятивних функцій у державі 214

§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень 218

/. Обмеження правителя згодою підлеглого 218

II. Приклад представницької демократії 219

III. Керівництво та участь у прийнятті рішень

у підприємництві та на виробництві 221

298

§ 33. Право відносин: договір 222

/. Функції договірного оформлення правових відносин 222

II. Автономія та захист довіри 223

Викривлення змісту договору та межі свободи договору 225
Подібні до договірних правові відносини без укладання договору 226

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод 227

/. Причина, що призвела до заподіювання збитків 228

II. Протиправність та «необхідність відповідальності» 229

НІ. Компенсація збитків у публічному праві 231

IV. Компенсація несправедливих вигод 232

§ 35. Власність 233

I. Поняття та функції власності 233

II. Соціальні обов 'язки власності та відповідальність за власність 236

III. Питання майнового регулювання 238

§ 36. Принципи процесуального права 238

/. Легітимність на підставі процесу 238

II. Принципи чесного процесу 240

§ 37. Проблеми кримінального права 243

/. Правове оформлення покарання 243

II. Правова визначеність покарання 247

Розділ 9. ЮРИДИЧНЕ МИСЛЕННЯ 249

§ 38. Понятійно-системне мислення 249

/. Програма понятійної юриспруденції 249

II. Нездійсненність цієї програми 251

III. Залишкові функції системного мислення 256

§ 39. Доказове мислення 258

/. Вихідні методичні засади 258

II. Особливості топікового мислення 263

Функціональна єдність права 266
Перевага конкретного підходу 270

V. Правила мистецтва 272

§ 40. Порівняльне мислення 274

/. Принципове про метод 274

II. Поле застосування 277

Покажчик бібліографічних скорочень 279

Бібліографічний покажчик 281

Предметний та іменний покажчик 291

299

1. Курсова робота- 41 с
2. Курсовая работа- организация и планирование машиностроительного производства
3. Реферат- Корпоративная социальная ответственность
4. и осуществляет перевозку грузов и-или пассажиров
5. і Сумесна з Чырвонай Арміяй дзейнічалі 1я польская дывізія імя Т
6. Философия любви
7. Реферат- Арбитражно-процессуальное право и судебные издержки
8. потребительская корзина а также является одним из основных показателей характеризующих уровень инфляци
9. вариантов межличностного взаимодействия которые представил в виде круговой психограммы рис
10. Тема конференции была посвящена уходящему году который Указом Президента РФ был объявлен Годом охраны окру
11. реферат на здобуття наукового ступеня кандидата технічних наук ЛЬВІВ 1999 Ди
12. Тема данной практики Профессиональный психологический отбор персонала в организацию
13. тематических формул с использованием встроенных функций способов адресации данных средств и приемов форма
14. Сущность и функции финансов их роль в системе рыночных отношений
15. РЕФЕРАТ.
16. статья След статья Обретение Республикой Казахстан независимости и принятия модели рыночной экономики в
17. Бухгалтерский учет и его задачи Принципы бухгалтерского учета и финансовой отчетности Финансовая отчетность
18. Тема- Патофізіологія системи крові До клініки поступив чоловік віком 40 років якого укусила гадюка
19. Статья 1594 Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности в ред
20. Новітні наукові знахідки і відкриття дослідників української минувшини в основному підтверджують висновк1

Материалы собраны группой SamZan и находятся в свободном доступе