Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
1. Характеристика МЧП.
Международное частное право - совокупность норм внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют гражданско-правовые, трудовые и иные частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом.
2. Принципы МЧП
Общие:
Принцип суверенного равенства государств составляет основу современных международных отношений. Это означает, что каждое государство должно уважать суверенитет других участников системы, то есть их право в пределах собственной территории осуществлять законодательную, исполнительную, административную и судебную власть без какого-либо вмешательства со стороны других государств, а также самостоятельно проводить свою внешнюю политику. Поддержание международного правопорядка может быть обеспечено при полном уважении юридического равенства участников,
Данный принцип закреплен в уставах международных организаций системы ООН, в уставах большинства региональных международных организаций, в многосторонних и двусторонних соглашениях государств и международных организаций, в правовых актах международных организаций.
Согласно Декларации о принципах международного права 1970 года понятие суверенного равенства включает следующие элементы:
а) государства юридически равны;
б) каждое государство пользуется правами, присущими полному суверенитету;
в) каждое государство обязано уважать правосубъектность других государств;
г) территориальная целостность и политическая независимость государства неприкосновенны;
д) каждое государство имеет право свободно выбирать и развивать свои политические, социальные, экономические и культурные системы;
е) каждое государство обязано выполнять полностью и добросовестно свои международные обязательства и жить в мире с другими государствами.
Основное значение принципа суверенного равенства - обеспечить юридически равное участие в международных отношениях всех государств независимо от различий экономического, социального, политического или иного характера. Поскольку государства являются равноправными участниками международного общения, все они обладают принципиально одинаковыми правами и обязанностями.
Принцип неприменения силы и угрозы силой. Демократизация международных отношений с неизбежностью приводит к ограничению применения силы и угрозы силой. Впервые этот принцип был закреплен в Уставе Организации Объединенных Наций (Устав ООН подписан в Сан-Франциско 26 июня 1945 года), выработанном в период освободительной борьбы против фашизма и отразившем демократические устремления и надежды народов на справедливое послевоенное устройство международных отношений.
Согласно ст. 2 Устава (п. 4) «все члены Организации Объединенных Наций воздерживаются в их международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, не совместимым с целями Объединенных Наций».
В нормативное содержание принципа неприменения силы включаются:
запрещение оккупации территории другого государства в нарушение норм международного права; запрещение актов репрессалий, связанных с применением силы; предоставление государством своей территории другому государству, которое использует ее для совершения агрессии против третьего государства; организация, подстрекательство, оказание помощи или участие в актах гражданской войны или террористических актах в другом государстве; организация или поощрение организации вооруженных банд, иррегулярных сил, в частности наемников, для вторжения на территорию другого государства.
Применение вооруженной силы в порядке самообороны правомерно только в том случае, если произойдет вооруженное нападение на государство. Ст. 51 Устава ООН прямо исключает применение вооруженной силы одним государством против другого в случае принятия последним мер экономического или политического порядка. В подобных ситуациях, или если налицо угроза нападения, страна может прибегнуть к ответным мерам лишь при соблюдении принципа соразмерности.
Принцип территориальной целостности государств.
Содержание принципа территориальной целостности государств выходит за рамки положений о запрещении использования силы или угрозы силой либо превращения территории в объект военной оккупации, либо приобретения территории с использованием силы или ее угрозы. Речь идет о любых действиях против территориальной целостности или неприкосновенности. Например, транзит любых транспортных средств через иностранную территорию без разрешения территориального суверена является нарушением не только неприкосновенности границ, но и неприкосновенности государственной территории, поскольку именно она используется для транзита. Все природные ресурсы являются составными компонентами территории государства, и если неприкосновенна территория в целом, то неприкосновенны и ее компоненты, то есть природные ресурсы в их естественном виде. Поэтому их разработка иностранными лицами или государствами без разрешения территориального суверена также является нарушением территориальной неприкосновенности.
Значение принципа территориальной целостности государств весьма велико с точки зрения стабильности в межгосударственных отношениях. Его назначение - защита территории государства от любых посягательств.
Принцип мирного разрешения споров относится к числу норм, лежащих в основе международного сообщества. Согласно п. 3 ст. 2 Устава ООН все члены Организации Объединенных Наций разрешают свои международные споры мирными средствами таким образом, чтобы не подвергать угрозе международный мир и безопасность и справедливость.
Принцип обязывает каждое государство решать любые международные споры мирными средствами. Стороны в споре не вправе отказаться от мирного урегулирования и не могут исключить из-под действия принципа какие бы то ни было споры. Принцип не распространяется на споры, касающиеся дел, входящих, по существу, во внутреннюю компетенцию любого государства (принцип невмешательства).
Содержание принципа равноправия и самоопределения народов
Все народы имеют право свободно определять без вмешательства извне свой политический статус и осуществлять свое экономическое, социальное и культурное развитие, и каждое государство обязано уважать это право в соответствии с Уставом ООН». Более того, государства обязаны способствовать осуществлению принципа в целях содействия дружественным отношениям между государствами и ликвидации колониализма.
Самоопределение означает право народов выбирать такой путь развития, который в наибольшей степени соответствует их историческим, географическим, культурным, религиозным и т. п. традициям и представлениям.
Принцип самоопределения народов - это право народов, а не обязанность, и осуществление этого права может быть многовариантным. Самоопределение не должно осуществляться с сепаратистских позиций в ущерб территориальной целостности и политическому единству суверенных государств. С другой стороны, если народ создает орган, который его официально представляет и выполняет публично-правовые функции, то всякие насильственные действия, препятствующие извне процессу самоопределения, могут рассматриваться как нарушающие принципы невмешательства и суверенного равенства государств.
Принцип международного сотрудничества обязывает государства сотрудничать друг с другом независимо от различий их политических, экономических и социальных систем. Конкретные формы сотрудничества и его объемы зависят от самих государств, их потребностей и материальных ресурсов, внутреннего законодательства и принятых на себя международных обязательств.
Основными направлениями сотрудничества являются:
- поддержание мира и безопасности;
- всеобщее уважение прав человека;
- осуществление международных отношений в экономической, социальной, культурной, технической и торговой областях в соответствии с принципами суверенного равенства и невмешательства;
- сотрудничество с ООН и принятие мер, предусмотренных ее Уставом;
- содействие экономическому росту во всем мире.
Принцип добросовестного выполнения международных обязательств возник в форме международно-правового обычая на ранних стадиях развития государственности, а в настоящее время находит отражение в многочисленных двусторонних и многосторонних международных соглашениях.
Развитие международного права подтверждает универсальный характер рассматриваемого принципа. Согласно Венской конвенции о праве международных договоров каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться. Более того, участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора.
Принцип добросовестного выполнения международных обязательств распространяется только на действительные соглашения. Это значит, что рассматриваемый принцип применяется только к международным договорам, заключенным добровольно и на основе равноправия.
В качестве самостоятельного принцип уважения прав человека был сформулирован в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года.
Мировое сообщество считает, что государство должно нести ответственность не только перед своим населением за соблюдение исторически достигнутых стандартов прав человека.
Анализ международных актов позволяет выделить следующие основные положения принципа уважения прав человека:
- признание достоинства, присущего всем членам человеческой семьи, а также их равных и неотъемлемых прав, является основой свободы, справедливости и всеобщего мира;
- каждое государство обязано содействовать путем совместных и самостоятельных действий всеобщему уважению и соблюдению прав человека и основных свобод в соответствии с Уставом ООН;
- права человека должны охраняться властью закона, что обеспечит национальный мир и правопорядок, человек не будет вынужден прибегать в качестве последнего средства к восстанию против тирании и угнетения;
- государство обязано уважать и обеспечивать всем находящимся в пределах его юрисдикции лицам права и свободы, признанные международным правом, без какого бы то ни было различия, как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, сословного или иного положения;
- каждый человек несет обязанности в отношении других людей и того общества и государства, к которым он принадлежит;
- государство обязано принять законодательные и иные меры, необходимые для обеспечения международно признанных прав человека;
- государство обязано гарантировать любому лицу, права которого нарушены, эффективные средства правовой защиты;
- государство обязано обеспечить право человека знать свои права и поступать в соответствии с ними.
Специальные:
Под автономией воли сторон принято понимать институт, объединяющий нормы, которые регулируют вопросы, возникающие вследствие заключения сторонами договора соглашения о праве, применимом к их отношениям.
Принцип наибольшего благоприятствования - один из основных принципов торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами.
Указанный принцип состоит в том, что иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей страны. Тот режим в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый к одному иностранному государству, с которым заключен торговый договор, будет применяться и к любому другому государству, с которым также заключен торговый договор на основе принципа наибольшего благоприятствования. Таким образом, в силу этого принципа создаются равные условия для всех иностранных государств и их организаций и фирм в отношении тех вопросов торговли, которые предусмотрены торговым договором.
От режима наибольшего благоприятствования следует отличать национальный режим. В силу этого режима иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных физических и юридических лиц распространяются те права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение.
Отличие национального режима от режима наибольшего благоприятствования состоит в том, что в силу последнего в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой.
Договорная практика Российской Федерации в торговых отношениях с другими странами исходит из принципа наибольшего благоприятствования и к применению национального режима в области торговли относится в общем отрицательно.
Большое практическое значение приобрело предоставление в РФ национального режима иностранцам на основе многосторонних соглашений в области авторского права и прав на изобретения и товарные знаки.
Проблема взаимности государств непосредственно связана с такой объективной реальностью современного мира, как взаимозависимость государств. Равноправие государств находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов независимо от принадлежности государства к той или иной общественной формации. Сотрудничество между странами основано на взаимности.
Сущность взаимности государств состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами.
В международном частном праве обычно различают два вида взаимности государств: материальную и формальную.
Под материальной взаимностью понимается предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства той же суммы конкретных прав или полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве.
При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются правомочия, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.
В связи с взаимностью возникает вопрос о реторсии, то есть о применении ответных ограничений. Если одно государство принимает меры, наносящие неосновательный в порядке дискриминации ущерб интересам другого государства или его граждан, то это последнее государство может принять ответные ограничительные меры. Целью таких мер является обычно достижение отмены ограничений, установленных первым государством.
Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194 ГК РФ).
В соответствии с положениями международного права применение ограничительных мер в отношении определенного иностранного государства (его органов, юридических лиц и граждан) в качестве реторсии (ответной меры) не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
3. Коллизионные вопросы права собственности.
В сфере права собственности для установления применимого права используются следующие коллизионные привязки: 1) закон места нахождения вещи; 2) личный закон собственника; 3) закон места совершения сделки; 4) закон страны продавца; 5) закон места отправления вещи и др.
В отношении недвижимости законодательство, судебная практика и доктрина придерживаются принципа, согласно которому право собственности на недвижимость регулируется законом места нахождения недвижимости. Российское законодательство также исходит из того, что содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Закон места нахождения вещи определяет: содержание права собственности на недвижимость; форму и условия перехода прав на недвижимость.
Российские юридические лица и иные наши организации, так же как и граждане России, если им принадлежит недвижимое имущество за рубежом, имеют право владеть, пользоваться и распоряжаться таким имуществом в полном объеме в соответствии с правилами местного законодательства.
К движимому имуществу относятся: права требования, ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т.д. В отношении этой категории имущества в различных государствах по-разному решается вопрос о значении принципа закона места нахождения вещи, хотя и в отношении режима движимого имущества указанный принцип имеет решающее значение:
- считается общепризнанным, что если в каком-либо государстве вещь правомерно перешла по законам этого государства в собственность определенного лица, то при изменении места нахождения вещи право собственности на данную вещь сохраняется за ее собственником. Таким образом, признается право собственности на вещь, приобретенную за границей;
- обычно признается, что объем прав собственника определяется законом места нахождения вещи. Из этого следует, что при перемещении вещи из одного государства в другое (как это происходит именно с движимым имуществом) соответственно изменяется и содержание прав собственника. При этом не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в данное государство. Право собственности на вещь, например, приобретенную иностранцем на своей родине, признается, но содержание этого права будет определяться не законом страны его гражданства, а законом места нахождения вещи.
По Российскому законодательству возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом (закон места отправления вещи).
4. Судебная и арбитражная практика, торговые обычаи, правовые доктрины как источники МЧП
Обычаи - это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона. Международные обычаи характеризуются тем, что носят неписаный характер, их нормативное содержание формируется в практике на протяжении более или менее длительного периода времени, служащего доказательством «всеобщей практики», отражающейся в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов.
Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.
При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
Императивные нормы законодательства Российской Федерации регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.
5. Унификация в МЧП
Унификация – это объединение аналогичных норм разных государств для образования материально-правовых норм с целью избежания регулирования споров коллизионными нормами. Единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств.
В большинстве государств нормы международного частного права содержатся в различных отраслях внутреннего права и, следовательно, в различных нормативных актах. Лишь немногие государства имеют единые кодифицирующие акты в области МЧП. В других государствах ведется разработка единых кодификаций.
В связи с этим в развитии нормативной базы международного частного права все более решающую роль играют международные договоры. Международные договоры позволяют создать унифицированные нормы МЧП не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно, широкого развития экономических и иных связей между субъектами различных государств.
Виды унификации норм международного частного права: 1) создание государствами единообразных материальных норм гражданского, семейного и трудового права; 2) создание государствами единообразных коллизионных норм путем принятия универсальных и региональных международных договоров; 3) создание государствами единообразных коллизионных норм путем принятия договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам.
важнейшей межгосударственной организацией, ведущей кодификационные работы в области международного частного права, является Гаагская конференция по международному частному праву.
6. Исковая давность в международной купле-продаже
Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров.
Ключевые положения
Конвенция об исковой давности применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, если оба эти государства являются договаривающимися государствами или если нормы частного международного права обусловливают применение к договору купли-продажи товаров права одного из договаривающихся государств. Она также может применяться в силу выбора сторон.
Срок исковой давности составляет четыре года (ст. 8). При определенных условиях этот срок может быть продлен максимум до десяти лет (ст. 23). Кроме того, Конвенция об исковой давности регулирует некоторые вопросы, касающиеся последствий, связанных с началом разбирательства в одном из договаривающихся государств.
В Конвенции об исковой давности также содержатся нормы, касающиеся приостановки и продления срока исковой давности. Течение этого срока приостанавливается, когда истец начинает судебное или арбитражное разбирательство или предъявляет свое требование в ходе ранее начатого разбирательства. Если разбирательство завершается без вынесения обязательного для исполнения решения по существу требования, то считается, что срок исковой давности на время разбирательства не прерывался. Однако если за время разбирательства этот срок истек или если до его истечения остается менее одного года, истцу предоставляется дополнительный срок продолжительностью в один год для начала нового разбирательства (ст. 17).
Никакое требование не подлежит признанию или принудительному осуществлению в судебном разбирательстве, начатом после истечения срока исковой давности (п. 1 ст. 25). Такое истечение срока не принимается во внимание, если только на него не ссылаются стороны разбирательства (ст. 24), однако государства могут сделать заявление, позволяющее судам учитывать истечение срока исковой давности по своей собственной инициативе (ст. 36). В иных случаях единственным исключением из правила, запрещающего признание и принудительное осуществление, является ситуация, когда сторона предъявляет свое требование в порядке возражения или для взаимозачета против требования, предъявляемого другой стороной (п. 2 ст. 25).
7. Методы правового регулирования международных частноправовых отношений
Выделяются два метода: коллизионный и материально-правовой. Коллизионный метод действует посредством применения коллизионной нормы, которая определяет право какого государства будет регулировать соответствующее отношение. Таким образом, коллизионный метод регулирования действует посредством обращения к коллизионной норме, которая, в совокупности с определенной материальной нормой, составляет коллизионный механизм регулирования. Материальный метод регулирования существует в двух формах. Первая — международно-правовая. Она имеет место при наличии материальной (неколлизионной) нормы, унифицированной международным договором, которая регулирует отношения непосредственно. Второе проявление материально-правового метода заключается в действии национальных материальных норм, специально ориентированных на регулирование отношений, входящих в предмет международного частного права.
8. Режим наибольшего благоприятствования и национальный режим
Принцип национального режима следует отнести к одному из основных начал международного частного права. Под национальным режимом понимается приравнивание иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц в том, что касается их прав и обязанностей, к отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных физических и юридических лиц распространяются те же права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение. Принцип национального режима может быть установлен как во внутреннем законодательстве, так и в международных договорах.
В России этот принцип в отношении иностранных граждан закреплен в Конституции. Согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Таким образом, принцип национального режима сформулирован в Конституции РФ более широко, чем в Законе, поскольку этот принцип подлежит применению не только к иностранным гражданам, но и к лицам без гражданства. Исключения из него допускаются лишь на основании федеральных законов, а не любых других законодательных актов. Из этого следует, что законодательство субъектов РФ не может вводить какие-либо ограничения прав иностранцев.
В области гражданского права применение национального режима наиболее широким образом предусмотрено ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, в которой говорится, что "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". От национального режима следует отличать режим наибольшего благоприятствования. На основании предоставления этого режима иностранные лица пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства, что и объясняет само выражение "наибольшее благоприятствование". В обычном (неюридическом) языке, применяя этот термин, имеют в виду создание для кого-то самых лучших, благоприятных условий. В действительности это не так, режим наибольшего благоприятствования отличается от национального режима тем, что в силу режима наибольшего благоприятствования в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой, а в силу национального режима они ставятся в равное положение с отечественными лицами. Точно так же не должно вводить в заблуждение применение в законодательстве об иностранных инвестициях и в соглашениях о защите иностранных инвестиций указаний на то, что им должен предоставляться не менее благоприятный режим, чем правовой режим, предоставляемый отечественным инвесторам, поскольку в данных случаях имеется в виду предоставление национального режима. В отличие от национального режима принцип наибольшего благоприятствования может быть предусмотрен только в международном договоре.
9. Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи
Целью Конвенции международной купли-продажи является обеспечение современного, единообразного и справедливого режима договоров международной купли-продажи товаров. Таким образом, КМКПТ в значительной степени способствует установлению определенности в торговых обменах и снижению операционных издержек.
Ключевые положения
КМКПТ регулирует договоры международной купли-продажи товаров между частными коммерческими предприятиями, за исключением розничных продаж потребителям и продажи услуг, а также продажи некоторых определенных видов товаров. Она применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных договаривающихся государствах, или когда нормы частного международного права указывают на применение права какого-либо договаривающегося государства. Она также может применяться в силу выбора сторон. Некоторые вопросы, касающиеся международной купли-продажи товаров, например о действительности договора и его последствиях для права собственности на проданный товар, остаются вне сферы действия Конвенции. Вторая часть КМКПТ посвящена вопросам, возникающим при заключении договоров путем направления сторонами оферты и акцепта. Третья часть КМКПТ касается обязательств сторон договора. Обязательства продавцов включают поставку товара в соответствии с количеством и качеством, указанными в договоре, а также передачу относящихся к нему документов и передачу права собственности на товар. Обязательства покупателя заключаются в уплате цены за товар и принятии поставки товара. Кроме того, в этой части содержатся общие правила, касающиеся средств правовой защиты в случае нарушения договора. Потерпевшая сторона может потребовать исполнения обязательств другой стороной или возмещения убытков либо расторгнуть договор в случае существенного нарушения. Дополнительные правила регулируют переход риска, предвидимое нарушение договора, возмещение убытков и освобождение от исполнения договора. Может заключаться в письменной или устной форме.
10. Соотношение внутригосударственного законодательства и международного права.
Вопрос о соотношении международного и внутригосударственного (национального) права является одним из центральных в теории международного права. Международная доктрина в этом вопросе выработала три основных направления: одно дуалистическое и два монистических. В основе дуалистического подхода лежит тезис о том, что международное право и право национальное представляют собой два различных правопорядка. Отмечая это, основоположник этого направления немецкий ученый XIX века Г. Трипель писал: «Международное и внутригосударственное право суть не только различные отрасли права, но и различные правопорядки. Это два круга, которые не более чем соприкасаются и никогда не пересекаются». Суть монистических концепций состоит в признании единства обеих правовых систем. Международное и национальное право рассматриваются как части единой системы права. При этом сторонники этих концепций расходятся только в вопросе примата (первенства, верховенства) этих правовых систем. Одни из них исходят из примата внутригосударственного права над международным. Так, один из видных представителей этого направления немецкий ученый А. Цорн писал: «Международное право юридически является правом лишь тогда, когда оно является государственным правом». А его коллега А. Лассон утверждал, что «государство оставляет за собой свободу решать, соблюдать международное право или нет, в зависимости от того, диктуется ли это его интересами».
11. Взаимность и её виды. Реторсии.
Взаимность в МЧП означает: 1) предоставление иностранцам в РФ таких же прав, свобод и возможностей, какими обладают российские граждане в соответствующем иностранном государстве; 2) признание и исполнение иностранных судебных решении при условии признания и исполнении судебных решений РФ в соответствующем иностранном го сударстве; 3) исполнение судебных поручений иностранных судов при аналогичном исполнении поручений судов РФ; 4) в определенных случа ях применение иностранного права при условии, если в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям применяется российское право и др.
В МЧП различают два вида взаимности: «формальную» и «материальную».
При формальной взаимности иностранцы пользуются теми же правами, какие имеют отечественные граждане и юридические лица, в том числе и теми правами какими иностранцы не пользуются в своем государстве. Иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они наделены в своем государстве, если эти права не за креплены в законодательстве Российской Федерации. На принципе фор мальной взаимности основаны практически все договоры, заключенные РФ с иностранными государствами.
При материальной взаимности государство предоставляет иностран цам те же права или обязанности, какими обладают свои граждане в соответствующем иностранном государстве.
Предоставляя иностранцам национальный режим, по существу безусловный, т.е., не связанный с наличием взаимности в соответст вующем иностранном государстве, - Российская Федерация может уста навливать определенные ограничения правоспособности в отношении иностранцев (реторсии).
Возможность установления таких ограничений может иметь место лишь при определенных условиях: 1) ограничения должны быть ответными - устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специ альные ограничения правоспособности российских граждан и юридичес ких лиц; 2) только Правительству РФ, предоставлено право устанавливать ограничения (например, суды при рассмотрении дела не могут ли шить иностранца права собственности на домовладение, ссылаясь на то, что в соответствующем государстве российские граждане не могут иметь в личной собственности дома).
Следовательно, Реторсии — это установленные Правительством Российской Федерации ограничения в правоспособности иностранных физических и юридических лиц в ответ на аналогичные действия иностранного государства.
12. Базисные условия купли-продажи. Инкотермс 2000
БАЗИСНЫЕ УСЛОВИЯ - основные права и обязанности сторон сделки, определяемые положением груза по отношению к транспортному средству (доставка, оплата перевозок, риск и сохранность груза). Существует свод правил по толкованию международных торговых терминов "Инкотермс", цель которого - избежать расхождений в толковании таких терминов в разных странах и возможных последующих недоразумений.
Инкотермс — международные правила в формате словаря, обеспечивающие однозначные толкования наиболее широко используемых торговых терминов в области внешне торговли прежде всего, относительно франко — места перехода ответственности от продавца к покупателю. Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договоров международной купли-продажи, которые определены заранее в международном признанном документе. Условия доставки товара в международной торговле являются составной частью контрактов купли-продажи. Содержание условий на доставку товаров зависит от задействованного в перевозке вида транспорта, характера товара, вида международной сделки, действия международных договоров, соглашения и обычаев и определяется базисными условиями поставки товаров, в частности, конкретным базисом, сформулированным в данном контракте купли-продажи.
Базисные условия контрактов определяют:
Содержание и толкование позиций, входящих в базис поставки при заключение и исполнение договора международной купли-продажи регулируются рядом нормативных актов. Прежде всего, это конвенция ООН о договорах купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция). Этот документ подписали около 50 государств, в том числе Россия, Украина, Белоруссия и др. стран СНГ.
Национальное законодательство отдельных стран также содержит нормативные акты, регулирующие условия договоров.
Наиболее широко в практике мировой торговли применяются Правила толкования торговых терминов, определяющих содержание базиса, которые разрабатываются международной торговой палатой. Последняя редакция таких Правил носит название инкотемс-2000. С правой точки зрения этот документ:
Всего в ИНКОТЕРМС-2000, также как и в предыдущей редакции Инкотермс-1990, содержатся 13 базисных условий:
1. С завода в поименованном пункте. По данному базису продавец выполняет свои обязательства по поставке, когда он передает товар в распоряжение покупателю у себя на предприятии (заводе, складе, плантации). При этом товар должен быть подготовлен продавцом для отправки в транспортабельном состоянии (полностью готов к отгрузке). Подает транспортное средство к погрузке и организует погрузку товара покупатель. Покупатель несет все риски за организацию перевозки до места назначения. На нем также лежит таможенная очистка и получение экспортной лицензии.
2. Свободно у перевозчика в поименованном пункте. Продавец считается выполнившим свои обязательства по поставке товара, прошедшего таможенную очистку, с момента его передачи в распоряжение перевозчика в поименованном пункте. Чаще всего этим поименованным пунктом является грузовой терминал магистрального транспорта (железнодорожная станция, автомобильная станция, аэропорт). По инкотермс-2000 у продавца есть возможность выбора: продавец может поставить товар на своем предприятии (предположим, на предприятии имеется железнодорожная колея), и тогда он отвечает за погрузку товара на транспортное средство перевозчика; или доставить за свой счет товар на терминал магистрального транспорта, где перевозчик за счет покупателя разгружает товар, прибывший на транспортном средстве продавца. Данный базис предполагает участие в перевозке любых видов транспорта, включая смешанные перевозки.
3. Свободно вдоль борта судна в поименованном порту отправления. Продавец считается выполнившим свои обязательства по поставке, когда товар размещен вдоль борта судна на причале в согласованном порту отгрузки. С этого момента покупатель должен нести все расходы и риски гибели или повреждения товара. По инкотермс-2000 обязательства по обеспечению таможенной очистки и получению экспортной лицензии лежит на продавце. Ранее это было обязательство покупателя.
4. Свободно на борту в поименованном порту отгрузки. Продавец считается выполнившим свои обязательства по поставке товара через поручни судна в порту отгрузки. С этого момента покупатель должен нести все расходы и риски или повреждения товара. По условиям FOB на продавца возлагаются обязанности по очистки товара от пошлин для экспорта. Данный базис может применяться только при перевозке груза водными видами транспорта (морским, речным).
5. Стоимость и фрахт в поименованном порту отгрузки. При данном базисе поставки продавец обязан оплатить расходы и фрахт, необходимые для поставки товаров в порт назначения. Риск утраты, порчи или повреждения товара переходит с продавца покупателю в момент перехода товара через поручни судна в порту отправления. В соответствии с базисом CFR на продавце лежат обязательства по очистке товара от пошлин. Данный базис применяется только при водных перевозках (морской, речной транспорт).
6. Стоимость, страхование, фрахт в поименованном порту отгрузки. Продавец несет те же обязанности, что и при базисе CFR, но он обязан также обеспечить страхование груза от рисков в пользу получателя. Продавец заключает договор страхования и пересылает полис вместе с другими документами получателю. Данный базис применяется только при водных перевозках.
7. Провозная плата оплачена до поименованного пункта. По данному базису продавец оплачивает стоимость доставки товара до поименного пункта в стране назначения.
Риск утраты, порчи, хищения и т.д. переходит с продавца на покупателя в момент передачи товара в распоряжение первого перевозчика в пункте отправления. Данный базис применяется при перевозках любым видом транспорта, в том числе в смешанных сообщениях. В обязанности продавца по данному базису входит осуществление таможенной очистки.
8. Провозная плата и страхование оплачены до поименованного пункта. По этому базису продавец несет те же обязанности, что и по базису CPT, но с тем дополнением, что продавец должен обеспечить страхование от рисков порчи. Утраты. Хищения во время перевозки. Продавец заключает договор страхования и оплачивает страховую премию. Продавец обязан обеспечить таможенную очистку товара.
9. Постоянно на границе в поименованном пункте. Обязанности продавца считаются выполнены, когда товар очищен от таможенных пошлин и поступает на пограничный пункт страны отправления. Имеется ввиду автомобильный и железнодорожный переход на границе. Данное условие предназначено для применения при перевозках по железной дороге или автотранспортом.
10. Оставлено с судна в поименованном порту. Обязательства продавца считаются выполненными с момента поставки товара в распоряжение покупателя в порту страны назначения. Все риски по доставке товара в порт назначения несет продавец. Таможенная очистка товара осуществляется покупателем. Данный базис поставки может использоваться только при перевозках водным транспортом.
11. Поставлено с причала с уплатой пошлины в поименованном пункте. Обязательства продавца считаются выполненными при поставке товара с момента его предоставления покупателю на причале. Таможенная очистка товара осуществляется продавцом. В соответствии с новой редакцией Инкотермс-2000 таможенная очистка товара и получение импортной лицензии осуществляется покупателем. В предыдущей редакции Инкотермс-1990 эта обязанность лежала на продавце.
12. Поставлено без оплаты пошлины в поименованном пункте. Продавец считается выполнившим свои обязанности с момента поставки товара в поименованный пункт в стране назначения. Продавец несет все расходы по оплате расходов по доставке и все риски по уплате, хищению и пр., связанные с доставкой товара. Расходы по уплате таможенных пошлин лежат на покупателе. По инкотермс-2000 расходы по разгрузке прибывших транспортных средств лежат на покупателе.
13. Поставлено с оплатой пошлины в поименованном пункте. Продавец считается выполнившим свои обязанности с момента предоставления товара в поименованном пункте в стране назначения. Продавец несет все риски по утрате, хищению и пр., связанные с доставкой товара. Продавец оплачивает все экспортные и сборы, включая таможенные пошлины страны назначения. Покупатель оплачивает расходы по разгрузке прибывших транспортных средств.
13. Принцип автономии воли сторон
Автономия воли сторон состоит в том, что стороны в договоре могут устанавливать по своему усмотрению не только условия и содержание договора, но и определять право, которое будет применяться к заключенному ими договору.
Принцип автономии воли сторон получил широкое распространение в международной практике, поскольку ни в одном договоре невозможно предусмотреть все ситуации, которые могут возникнуть в ходе его исполнения. Именно поэтому стороны должны иметь возможность осуществить выбор права. Однако сама эта возможность должна допускаться правом соответствующих государств, в которых находятся предприятия сторон, или же международным договором соответствующих государств. Современная тенденция к признанию действия этого принципа нашла проявление в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, заключенной в 1980 г. странами Европейского сообщества (Конвенция вступила в силу с 1 апреля 1991 г.).
14. Понятие гражданства и домицилия и соотношение между ними.
Гражданство – личная правовая связь лица с государством, характеризующаяся наличием взаимных прав и обязанностей.
Признаки гражданства: 1. личный характер, в отличие от территориальной связи постоянно проживающего иностранца с государством проживания (нередко правовой статус таких иностранцев близок к статусу граждан); 2. правовая связь лица с государством, т. е. основанная на соответствующих нормах права, а не на этнической принадлежности, чувстве «исторической родины» и т. п. ; 3. в результате возникают взаимные права и обязанности гражданина и государства.
Домицилий — юридический термин, означающий, в случае частных лиц, место постоянного проживания. Термин в основном применяется в налоговом праве, но отличается от понятия налоговый резидент. Домицилий частного лица определяет налоговый статус, в частности, влияет на налог на наследство и налог на прирост капитала. Существует домицилий по рождению и домицилий по выбору. Первый получается при рождении, и в большинстве случаев наследуется от отца. Начиная с 16 лет, домицилий можно менять. Человек может быть резидентом одновременно в нескольких странах, или иметь больше одного гражданства, но домицилий может быть только один. Лица, прожившие в Великобритании в статусе резидента 17 из 20 лет, автоматически приобретают домицилий Великобритании.
Понятие места жительства гражданина (домицилия) используется в различных правовых системах. Квалификация юридической категории места жительства (домицилия) осуществляется национальным законодательством, поскольку определить единый критерий толкования понятия места жительства (домицилия) невозможно в силу различия правовых систем.
15. Коллизионные вопросы брачно-семейных отношений.
Семейные отношения в максимальной степени связаны с национальными традициями, религией, бытовыми и этническими обычаями, а потому семейное право разных стран принципиально отличается и практически не поддается унификации. Все это вызывает серьезные коллизии законов в области брачносемейного права.
Основные коллизионно-правовые проблемы брака и семьи заключаются в следующем:
Доктрина права при помощи сравнительного анализа определила наиболее распространенные коллизионные привязки для установления применимого права:
В СК произведена кодификация правовых норм, относящихся к брачносемейным отношениям с участием иностранцев и апатридов. К таким отношениям возможно применение как российского, так и иностранного права. В случае решения коллизионного вопроса в пользу иностранного права определен порядок установления содержания иностранного семейного права. Это является обязанностью суда и иных компетентных органов РФ. Содержание иностранного семейного права устанавливается с учетом его официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве.
16. Понятие и структура коллизионной нормы.
Коллизионная норма - это норма, которая содержит правило определения права, применимого для регулирования отношения, осложненного иностранным элементом. Эти нормы представляют собой инструмент для определения конкретного национального правопорядка, который будет регулировать отношение по существу. Структура. Согласно устоявшимся положениям коллизионная норма состоит из объёма и привязки. Объём указывает на круг отношений, которые подлежат воздействию со стороны коллизионной нормы, а привязка содержит указание на признаки определения применимого права. Пример: Форма сделки определяется местом её совершения. В данном примере объём коллизионной нормы составляет указание на форму сделки. Именно этот вопрос будет решаться по праву страны, где сделка совершена (привязка). Привязка коллизионной нормы также может именоваться формулой прикрепления. Некоторые коллизионные привязки могут использоваться только для определённых групп отношений. Например, личный закон пригоден для определения правового статуса субъектов международного частного права, а закон нахождения вещи - для вещных прав на имущество, закон места совершения акта - для правоотношений, которые возникают в силу такого акта.
17. Понятие и виды иммунитета государства. Это Принцип, в соответствии с которым суверенное государство не подчиняется органам власти других государств. Иммунитет состоит в том, что в силу равенства всех государств одно государство не может осуществлять власть в отношении др. государства («равный не имеет власти над равными»). Иммунитетом пользуются иностранное государство, его органы и принадлежащее государству имущество. Имущество иностранного государства не может быть подвергнуто мерам принудительного характера (наложение ареста и т.д.).
Виды/элементы иммунитета:
Судебный И.г. состоит в том, что государство неподсудно суду др. государства ("равный над равными не имеет юрисдикции). Государство не может быть привлечено к суду др. государства в качестве ответчика, кроме случаев прямо выраженного им согласия на это.
И.г. от предварительного обеспечения иска состоит в том, что имущество государства не может быть предметом обеспечения иска.
И.г. от исполнения состоит в том, что имущество государства не может быть объектом обращения взыскания в порядке принудительного исполнения судебного или арбитражного решения.
И.собственности государства означает правовой режим неприкосновенности гос.собственности, находящейся на территории иностр.государства.
И. от применения иностр.права — часто называют иммунитетом сделок с участием государства — подразумевает, что сделки, заключаемые гос-м с иностранными физ.и юр.лицами должны регулироваться правом этого государства, если только стороны сами не договорятся о применении иностр.права.
Согласно Европейской конвенции об иммунитете государств 1972 г. иммунитет не признается: если государство отказалось от него; само предъявило иск; спор возник по трудовому контракту в связи с недвижимостью, требованиями о возмещении ущерба, а также в связи с осуществлением в стране суда, рассматривающего дело, коммерческой деятельности.
Виды иммунитета:
18. Правовое положение иностранцев в МЧП.
Нормами МЧП регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев. Иностранец подчиняется как бы двум правопорядкам: отечественному и государства, в котором он находится. Основополагающее значение для определения правового положения иностранцев в любой стране должны иметь общепризнанные принципы и нормы общего международного права о правах и свободах человека. Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся во Всеобщей декларации прав человека. Иностранными гражданами признаются лица, не являющиеся гражданами РФ и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства. В настоящей работе термин "иностранец" применяется как адекватный термину "иностранный гражданин". Положение иностранцев в России определяется прежде всего Конституцией РФ. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ 1993 г.).
Во многих государствах применяется понятие "право иностранцев", которое сводится к определению особого режима для иностранцев в области публичного права. Обычно "право иностранцев" состоит из правил, касающихся поселения, поступления на работу и т.д. Имеется и точка зрения, согласно которой под "правом иностранцев" следует вообще понимать сумму норм, ограничивающих права иностранцев. Ограничения касаются главным образом права передвижения, права заниматься определенными профессиями, права приобретения недвижимости.
Есть страны, в которых традиционно "положение иностранцев" включается в международное частное право. Это Франция и страны, правовая система которых формировалась под влиянием французского права. В большинстве же современных государств, и в частности тех, где эта область детально регулируется (ФРГ, Австрия и др.), право иностранцев рассматривается как подотрасль административного права.
Таким образом, "право иностранцев" это комплекс норм, определяющих специальный статус иностранцев, это не нормы коллизионного характера, а исключительно материально-правовые, регулирующие соответствующие отношения по существу. Обычно "право иностранцев" определяет правовой статус иностранцев как в узком, так и в широком смысле. В узком смысле это нормы в основном административно-правового характера; они касаются отличий правового статуса иностранца от правового статуса отечественных граждан. В широком смысле -- это комплекс всех норм, определяющих статус иностранца в любом отношении: как устанавливающих отличия, так и признающих равный режим с отечественными гражданами, в том числе необходимых для осуществления деятельности иностранца как такового в пределах данного государства.
Лицо без гражданства - это лицо, не принадлежащее к гражданству РФ и не имеющее доказательств принадлежности к гражданству другого государства.
Беженец - это не имеющее гражданства РФ, прибывшее или желающее прибыть на территорию России лицо, которое было вынуждено или имеет намерение покинуть место своего постоянного жительства на территории другого государства вследствие совершенного в отношении него насилия или преследования в иных формах либо реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, а также принадлежности к определенной социальной группе или по политическим убеждениям.
19. Коллизионный и частноправовой методы в МЧП
Коллизионный метод действует посредством применения коллизионной нормы, которая определяет право какого государства будет регулировать соответствующее отношение. Таким образом, коллизионный метод регулирования действует посредством обращения к коллизионной норме, которая, в совокупности с определенной материальной нормой, составляет коллизионный механизм регулирования.
Материальный метод регулирования существует в двух формах. Первая — международно-правовая. Она имеет место при наличии материальной (неколлизионной) нормы, унифицированной международным договором, которая регулирует отношения непосредственно. Второе проявление материально-правового метода заключается в действии национальных материальных норм, специально ориентированных на регулирование отношений, входящих в предмет международного частного права.
20. Основные формулы прикрепления и сфера их применения.
Многолетняя практика применения коллизионных норм дала возможность выделить несколько обобщенных, наиболее распространенных коллизионных норм, содержащих коллизионные привязки к определенным объемам правоотношений.
Типовые привязки, которые в науке МЧП принято именовать формулами прикрепления (реже - коллизионными принципами, что используется как синоним), являются атрибутом только двусторонних коллизионных норм.
Остановимся на рассмотрении часто встречающихся формул прикрепления.
Личный закон применяется для определения правового положения физических и юридических лиц. Личный закон физических лиц, в свою очередь, подразделяется на закон гражданства и закон места жительства. Закон гражданства — это применение права того государства, гражданином которого является физическое лицо, а закон места жительства — применение права страны, на территории которой лицо проживает.
Личный закон используется для определения право- и дееспособности, личных неимущественных прав в области брачно-семейных и наследственных отношений.
Закон места нахождения вещи — эта привязка используется преимущественно при решении вопросов, связанных с правом собственности. По общему правилу, зафиксированному в большинстве правовых систем, право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится.
Закон места совершения акта. Данная формула прикрепления имеет несколько «родственных» вариантов: закон места совершения договора (места исполнения договора); закон места совершения брака; закон места заключения сделки.
Закон места совершения акта используется как при совершении правомерных актов, так и в случае совершения неправомерных актов. Например, при определении права, регулирующего деликтные обязательства, наиболее распространенной коллизионной привязкой является закон места причинения вреда.
Закон флага. В российском законодательстве коллизионная норма с такой привязкой сформулирована в статье 415 КТМ РФ, согласно которой право собственности и другие вещные права на судно, включая возникновение, переход и прекращение таких прав, определяются законом государства флага судна.
Закон «автономии воли» в отличие от ранее приведенных формул прикрепления используется в качестве предпосылки для формулирования правила выбора соответствующей правовой системы и означает применение права, выбранного сторонами. Этот выбор обычно фиксируется в контракте или специальном соглашении сторон, которое для судей (арбитров) является обязательным и служит основанием для применения указанного права (это может быть как отечественное, так и иностранное право; кроме того, может иметь место «смешанное» регулирование — ряд вопросов может быть подчинен одной правовой системе, часть вопросов — другой). Закон «автономии воли» закреплен в статье 1210 ГК РФ (выбор права сторонами договора).
Закон суда. Суть данной формулы в том, что суд для рассмотрения гражданско-правового спора, осложненного иностранным элементом, при определенных ситуациях (например, в случае неиспользования сторонами права «автономии воли» или при невозможности установить содержание иностранного права) может применить материальное право своего государства, т.е. государства, на территории которого осуществляется судебное разбирательство. Что касается применения гражданского процессуального законодательства, то независимо от наличия в правоотношении иностранного элемента порядок и правила рассмотрения споров осуществляются по национальному процессуальному праву — в гражданском процессе нет коллизионной проблемы.
21. Рассмотрение споров в арбитраже ad hoc.
Арбитраж ad hoc — разновидность арбитража, который в отличие от институционого (постоянно действующего в определённом месте по определённым правилам) арбитража создаётся сторонами для разового рассмотрения возникшего спора (для данного случая). Для арбитража ad hoc обычно предусматривается в контракте процедура выбора трёх арбитров. Например, стороны могут согласовывать процедуру создания арбитража для рассмотрения данного спора путём выдвижения каждой стороной по арбитру и назначения председателя на основе консенсуса или поручить его назначение третьему лицу, например, председателю Правового общества в Лондоне. При арбитраже ad hoc, если стороны решили предусмотреть арбитраж данного типа, рекомендуется в контракте предусматривать применение арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Данный регламент позволяет до минимума сократить процедурные споры и обеспечить выход из тупика в том случае, если ответчик не назначает своего арбитра, или если два арбитра не могут достигнуть согласия относительно кандидатуры председателя
22. Понятие коллизионной нормы её значение
это норма, содержащая правило определения права, применимого для регулирования отношения, осложненного иностранным элементом. Коллизионные нормы МЧП представляют собой инструмент для определения конкретного национального правопорядка, который будет регулировать отношение по существу. Например, при заключении договора аренды, французский арендодатель и российский арендатор не определили самостоятельно право, которое будет регулировать их отношения, вытекающие из этого договора (автономия воли). В случае возникновения спора, суд или иной правоприменительный орган, в условиях отсутствия материального международно-правового регулирования по этим вопросам, будет вынужден обратиться к коллизионным нормам, на основании которых он и определит будет применяться российское или французское право. А уже нормы российского либо французского права будут регулировать отношение по существу. Таким образом, коллизионные нормы сами по себе лишены регулятивного воздействия, их функция состоит в формировании коллизионного механизма регулирования.
23. Правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ
Правовое регулирование иностранных инвестиций на территории РФ осуществляется ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также международными договорами РФ
Как закреплено в п.1 ст. 1 Закона об иностранных инвестициях, данный закон регулирует отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации.
Законодатель подчеркивает, что закон не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации, которые регулируются законодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности
Не распространяется Закон об иностранных инвестициях также на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, которые регулируются законодательством Российской Федерации о некоммерческих организациях.
Вместе с тем согласно п.1 ст.1 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» данный Федеральный закон регулирует отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации. Основания же возникновения и порядок исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов относятся к предмету регулирования законодательства о налогах и сборах (п.1 ст.1 Налогового кодекса Российской Федерации)».
Таким образом, еще раз подчеркнем, что Закон об иностранных инвестициях направлен на регулирование узкого круга правоотношений связанных с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации. Иные правоотношения с иностранными инвесторами и иностранными инвестициями регулируются нормами ряда законодательных актов. Так, например, согласно статье 20 Федерального закона «Об иностранных инвестициях» юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц».
В заключение данного параграфа подчеркнем, что правоотношения по поводу иностранных инвестиций на территории Российской Федерации регулируются целым комплексом разноотраслевых законодательных и подзаконных актов, в том числе нормативных актов субъектов Российской Федерации. Только комплексное, совокупное применение данных актов с учетом их «иерархического» положения позволит выявить пробелы и проблематику института иностранных инвестиций, а также пути их разрешения и совершенствования.
24. Консульские браки. Браки заключенные за пределами РФ.
По законодательству России на территории страны разрешено заключение консульских браков. Подразумеваются браки, которые были заключены в РФ в соответствующих иностранных представительствах — дипломатических или консульских. Такие браки действительны в России в том случае, когда лица, вступающие в брак, в момент регистрации были гражданами того государства, которое назначило посла или консула.
В соответствии с Консульскими конвенциями, которые заключены с другими государствами, допускается, что брак между гражданами одной страны может зарегистрировать консул этой страны. В большинстве конвенций, заключенных РФ с другими странами, указано, что консул может регистрировать брак по законам своей страны, но только в том случае, когда оба лица, вступающих в брак, — граждане представляемого им государства. Исключение составляют лишь небольшое количество соглашений, которые содержат несколько иную формулировку данного правила. Так, к примеру, в конвенции с КНР указано, что консул может совершать регистрацию брака, если представляемое государство предоставило ему соответственные полномочия, но с соблюдением условий той страны, в которой он находится.
Также в соответствии с условиями консульских конвенций местные органы должны быть уведомлены об осуществлении брачной регистрации, если такое предусмотрено местными законами.
На сегодняшний день явление заключения консульских браков достаточно распространено. Если между определенными государствами есть соответствующая договоренность, которая отображается в международном соглашении, то так называемые «смешанные браки» тоже будут действительными на территории договорившихся государств. Под смешанными подразумевают браки, заключающиеся на территории РФ одним лицом, которое имеет гражданство страны, предоставившей консула, и другим лицом, у которого гражданство третьего государства.
Таким образом, консульские браки в соответствии с российским законодательством имеют одинаковую юридическую силу как на территории России, так и на территории той страны, которая назначила консула.
1. Браки между гражданами Российской Федерации и браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные статьей 14 настоящего Кодекса обстоятельства, препятствующие заключению брака. 2. Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации.
25. Международный договор как источник МЧП. Двойственный характер источников МЧП.
К источникам МЧП относят международный договор. Но международные невластные отношения регулируют не все международные договоры, а только те, которые направлены на регулирование отношений невластного характера.
Есть региональные договоры, регулирующие частноправовые отношения. Основная особенность источников МЧП состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой — нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором — регулирование внутригосударственное.
26. Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ
Основной принцип, определяющий правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, закреплен в ст. 62 Конституции. В соответствии с ней указанные лица пользуются правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Иностранными гражданами признаются лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства. Выделяются две категории иностранных граждан: постоянно проживающие и временно пребывающие в РФ. В их статусе есть определенные различия. Основные принципы правового положения иностранных граждан в РФ характеризуются демократическими, интернационалистскими началами. Постоянно проживающие в России иностранные граждане могут работать в качестве рабочих и служащих или заниматься иной трудовой деятельностью. К числу особенностей статуса иностранных граждан в РФ относится отсутствие у них права избирать и быть избранными в выборные государственные органы, занимать государственные должности, а также участвовать во всенародных голосованиях (референдумах). Иностранные граждане не несут обязанности военной службы в рядах Вооруженных Сил РФ.
Изложенные выше положения распространяются и на лиц без гражданства в Российской Федерации, если иное не вытекает из законодательства. Однако они не затрагивают установленных законодательством РФ и международными договорами привилегий и иммунитетов глав и сотрудников иностранных дипломатических и консульских представительств, а также других лиц. В РФ не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (или бездействие), не признаваемые в РФ преступлением.
27. Усыновление детей иностранцами в современной России
В настоящее время процесс международного усыновления осуществляется в соответствии со следующими законодательными актами: 1.Семейный кодекс РФ 2.ГПК РФ 3. ФЗ «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей»; 4. ФЗ «О гражданстве РФ
Существует ряд подписанных и ратифицированных Россией международных конвенций и договоров, касающихся, в том числе, и усыновления. Кроме того, этот вопрос регулируется постановлениями правительства РФ, нормативными актами (приказами, инструктивными письмами) министерств и ведомств России. Желающие принять детей на воспитание в свои семьи вправе обратиться за информацией об оставшихся без попечения родителей детях к любому региональному или федеральному оператору государственного банка данных о детях. При выборе ребёнка соответствующий оператор выдаёт потенциальному усыновителю-иностранцу направление на его посещение — и информирует об этом орган опеки и попечительства или регионального оператора по месту фактического нахождения этого ребёнка. По результатам посещения иностранный гражданин обязан проинформировать оператора о принятом им решении об усыновлении или отказе, а также представить пакет необходимых документов. Досудебная подготовка дела по международному усыновлению осуществляется федеральным или региональным оператором государственного банка данных, сотрудником органа опеки и попечительства.
За проведение процедуры усыновления/удочерения детей-россиян плата не предусмотрена. Однако иностранцы оплачивают услуги лицензированных организаций по усыновлению (обследование семьи, подготовка пакета документов и т. п.) в соответствии с законодательством своей страны. Установление усыновления производится судом по месту жительства или фактического нахождения усыновляемого ребёнка по заявлению кандидата в усыновители. Заявление об усыновлении рассматривается в закрытом судебном заседании. Суд либо удовлетворяет просьбу усыновителя, либо отказывает ему в её удовлетворении. Решение суда, вступившее в законную силу, является основанием для государственной регистрации усыновления или удочерения. Начиная с пяти месяцев после отъезда ребёнка за границу, вступает в действие регулярная и многоступенчатая система обследования условий жизни детей, и все данные отправляются в Россию — туда, откуда ребёнка взяли. Порядок предоставления отчётов действует до достижения им совершеннолетия. В ситуации, когда усыновлённому ребёнку по какой-либо причине плохо в приёмной семье, организации или социальные службы по новому месту проживания ребёнка принимают решение о его переустройстве в другую семью
28. Понятие предмет и значение международного частного права.
МЧП – это совокупность норм внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют гражданско-правовые, трудовые и иные частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом. В современной юридической науке существует плюрализм мнений относительно предмета правового регулирования международного частного права. Доминирующей является позиция о формировании предмета международного частного права из отношений гражданских, семейных и трудовых, осложненных иностранным элементом. В рамках «цивилистической» концепции международного частного права утверждается, что предмет его составляют только отношения гражданские, то есть имущественные и личные неимущественные.
29. Коллизионные вопросы усыновления.
При разрешении таких вопросов как разрешение усыновления, возможность усыновления, необходимость получения согласие на усыновления, возможность сохранения правовой связи между усыновленным и его кровными родственниками, возникает потребность в правильном применении коллизионных привязок. Коллизионные нормы, имеющие отношение к урегулированию вопросов усыновления, указывают на личный закон усыновителя, которым должны руководствоваться суды при вынесении своих решении. При этом следует добавить, что в этих государствах происходит совокупное применение права усыновителя и право усыновляемого. В Великобритании, например, усыновление производилось по английскому праву. В связи с присоединением Великобритании к Европейской Конвенции об усыновлении 1967 года в этой стране был принят закон об усыновлении, который предоставил право судам выдавать приказ об усыновлении в тех случаях, когда усыновители и дети проживают не только в Великобритании, но и на территории других государств-участников Конвенции». При усыновлении компетентные органы применяют внутренний закон. Но рассматриваемая Конвенция предусматривает некоторые исключения из этого правила. Конвенция призывает учитывать любое положение, запрещающее усыновление, которое содержится в национальном законе государства усыновителя, если применение закона гражданства ребенка при решении вопроса о согласии на усыновление лиц, которые не являются членами семьи усыновителя. Что касается Европейской Конвенции об усыновлении детей, то она регулирует отношения между странами-участницами Европейского Совета. Достоинство этой Конвенции состоит в том, что она содержит в себе материальные нормы об усыновлении, об их последствиях в унифицированном виде».
30. Вексель в международных расчётах.
Для расчетов по внешнеэкономическим сделкам широко используются векселя, которые бывают простыми (соло вексель) и переводному (тратты).
Более распространены переводы векселя, которые представляют собой безусловное предложение трассанта (кредитора), адресованные трассату (должнику), уплатить третьему лицу (ремитенту) в установленный срок указанную в векселе сумму. Переводной вексель может быть выписан с предложением уплатить указанную в нем сумму в пользу самого трассанта, который становится и ремитентом. Простой вексель выставляется должником (векселедателем) и является обязательством уплатить кредитору определенную денежную сумму в оговоренном месте в указанный срок. Форма и реквизиты чека определяются нормами национального и международного права. Международное вексельное право основывается на Женевских вексельных конвенциях, законодательстве стран англо-американского права и законодательстве страны, чье вексельное право не относится к указанным систем. В международных расчетах необходимо учитывать различия, имеющие место в вексельном законодательстве разных стран. В договорах следует предусматривать, каким из действующих нормативных актов регулироваться финансовые отношения, возникающие в течение выполнения внешнеэкономической сделки. Векселя могут использоваться как самостоятельная форма расчета или как платежный инструмент в других формах расчета (инкассо, аккредитив, открытый счет).
31. Позитивная и негативная концепция публичного порядка
Общая позитивная концепция базируется на совокупности материально-правовых норм, которые в силу принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства применяются всегда, даже если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву. В данном случае определенные принципы и нормы национального права имеют особое значение, т.е. положительное значение для государства.
Чаще положительное предостережения используется при рассмотрении вопросов, связанных с наследованием недвижимости, с ответственностью за умышленное причинение вреда, с общественным состоянием лица (правовое положение замужних женщин, усыновленных и других), а также вопросов иностранного инвестирования.
Негативная концепция видит основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой нормы, которые делают ее такой, что она не может быть применена.
Отрицательное оговорки о публичном порядке (хотя оно и значительно распространенным), как и положительное, не имеет четкого содержания. Категория "публичного порядка" остается неопределенной, и на практике возникают трудности, связанные с ее применением.
Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте, что определено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм.
Негативная оговорка — наиболее классический вариант, довольно распространенный и встречающийся в большинстве правовых систем — означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства.
Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих «вмешательства» иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами. Считается, что приверженцем позитивной оговорки была Франция.
32. Трудовая миграция
Трудовая миграция — вид миграции, представляющий собой совокупность территориальных перемещений людей, связанный с занятостью и поисками работы. Трудовая миграция может быть вызвана стремлением изменить как параметры собственного рабочего места, так и внешними по отношению к месту жительства условиями: социокультурными, жилищно-бытовыми, экологическими, природно-климатическими и др. Различают внутреннюю трудовую миграцию — в пределах одного государства и международную — с пересечением государственной границы. Внутренняя трудовая миграция регулируется национальным законодательством и подзаконными актами, в РФ — Трудовым законодательством, правительственными постановлениями и инструкциями по вопросам переселений, перевода работников на другую работу и др. Международная трудовая миграция может носить постоянный характер, т.е. она связана с переездом на постоянное место жительства из одной страны в другую. Временный характер носят трудовая миграция по контрактам, ограниченным во времени; сезонная миграция; миграция приграничных рабочих. Мировыми центрами притяжения иммиграционной рабочей силы являются: США, Австралия, страны Западной Европы (Германия, Франция, Великобритания, Швейцария, Бельгия, Швеция, Нидерланды), нефтедобывающие страны Ближнего Востока (Саудовская Аравия, Арабские Эмираты, Кувейт, Оман), страны Азиатско-Тихоокеанского региона (Япония, Гонконг, Малайзия, Сингапур, Тайвань, Бруней, с недавних пор Южная Корея). Трудовая международная миграция осуществляется как в законной, так и незаконной формах.
33. Коллизионные вопросы наследственного права
Под статутом наследования обычно понимается определяемое на основании коллизионной нормы право (закон страны), которое подлежит применению ко всей совокупности наследственных отношений, осложненных иностранным элементом, или, по крайней мере, к основной их части.
Статут наследования определяет решение как общих вопросов - об основаниях перехода имущества по наследству (закон, завещание, наследственный договор, дарение на случай смерти и др.), о составе наследства (видах имущества, которое можно наследовать), условиях (времени и месте) открытия наследства, круге лиц, которые могут быть наследниками (включая решение вопроса о «недостойных» наследниках), так и специальных вопросов, касающихся наследования по определенным основаниям, - непосредственно на основании закона (по закону), по завещанию, в порядке наследственного договора и т.д. Этим статутом определяются как общие правила о наследовании любого имущества, так и специальные правила о наследовании отдельных видов имущества - земли, банковских вкладов, исключительных прав и др. В коллизионном праве большинства стран единственным, или основным, статутом наследования является личный закон наследодателя - закон страны его гражданства, или домицилия. При определении домицилия проводится различие между домицилием происхождения, или домицилием по месту рождения и домицилием, приобретенным или избранным.
«1. Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей.
Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву».
Из приведенного текста могут быть сделаны следующие выводы:
- по российскому праву статутом наследования признается право страны последнего места жительства наследодателя;
- российское право исходит из двух статутов наследования: к наследованию движимого имущества должно применяться право последнего места жительства наследодателя, а к наследованию недвижимого имущества - право страны места нахождения этого имущества. Эти коллизионные нормы носят двусторонний характер. Статутом наследования движимого имущества определяется решение целого ряда вопросов наследования движимости. Раздел ГК РФ, посвященный наследственному праву, устанавливает определенное изъятие из принципа применения к наследственным отношениям права места жительства наследодателя. Согласно ст. 1115, если постоянное место жительства наследодателя, обладавшего имуществом на территории России, неизвестно или находится за пределами России, местом открытия наследства в России признается место нахождения такого имущества.
Согласно Минской конвенции 1993 г. (ст. 45) и Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 48) право наследования недвижимого имущества определяется по законодательству государства, на территории которого находится это имущество, а право наследования иного имущества - по закону государства, на территории которого наследодатель имел последнее постоянное место жительства. Как отмечалось выше, такой же подход был применен при принятии части третьей ГК РФ.
34. Понятие иностранного элемента в МЧП
Иностранный элемент – в международном частном праве: свойство фактического отношения, наличие которого поднимает коллизионный вопрос либо вопрос о применении иных норм международного частного права к такому отношению.
Иностранный элемент проявляется в следующих признаках:
Эти признаки могут присутствовать в иностранном элементе в любой комбинации — один, два или все три.
35. Определение применимого права при отсутствии сторон международного договора
Таким образом, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, в случае, когда речь идет о внешнеэкономической сделке, необходимо определить, не подпадают ли отношения сторон по сделке под регулирование Венской конвенции. В соответствии с п. 2 ст. 7 указанной Конвенции вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. Только констатация невозможности разрешить вопрос на основе норм Конвенции является необходимым основанием для обращения к соответствующим коллизионным нормам, отсылающим к применимому материальному праву.
Как мы уже заметили, вопросы, прямо не разрешенные в Конвенции, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана; согласно второму (при отсутствии таких принципов), - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права.
Рассмотрим, что понимают под "общими принципами", на которых основана Конвенция, в практике и юридической литературе. Согласно решению нескольких судов (международная практика), такими принципами являются:
1. принцип автономии сторон (ст. 6 Конвенции), 2. принцип добросовестности (п.1 ст. 7 Конвенции), 3. принцип исполнения денежных обязательств в месте расположения кредитора, 4. принцип несения бремени доказывания фактических обстоятельств ссылающейся на них стороной, 5. принцип полной компенсации ущерба, 6. принцип свободы формы (ст. 11 Конвенции), 7. принцип действительности сообщения с момента отправки, 8. принцип уменьшения ущерба, 9. принцип связанности сторон известным им обычаем
Как отмечает, Е. Смирнова, восполнительный критерий приведен в Межамериканской конвенции 1994г. о праве, применимом к международным контрактам. В ней выделяются три критерия. В отличие от Венской конвенции в данной Конвенции на первое место поставлено право государства, с которым договор имеет наиболее тесную связь; при определении же права такого государства принимаются во внимание любые объективные и субъективные элементы контракта. Аналогично этому Венская конвенция в ст.9 устанавливает, что при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Однако эта норма дана не в связи с определением применимого права, а в разделе об общих положениях, что означает, что приводимое ниже правило применяется во всех случаях, независимо от определения применимого права.
36. Выморочное имущество
Если какое-либо имущество не может быть унаследовано ни по закону, ни по завещанию (наследники отсутствуют, не приняли наследство, утратили на него право), то это имущество называется выморочным. В Российской Федерации такое имущество переходит в собственность государства, а недвижимость — в собственность соответствующего муниципального образования или города федерального значения.
37. Организации специализирующиеся на унификации (В телефоне)
38. Правовое положение лиц имеющих гражданство двух и более государств в РФ
Согласно ч. ч. 1 и 2 ст. 62 Конституции РФ гражданин РФ может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ. В соответствии со ст. 6 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" гражданин России, имеющий также иное гражданство, рассматривается только как гражданин России, за исключением случаев, предусмотренных международным договором РФ или федеральным законом. При этом приобретение гражданином РФ иного гражданства не влечет за собой прекращения гражданства РФ. Наличие у гражданина РФ двойного гражданства не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, вытекающих из российского гражданства.
39. Типовые контракты.
Типовой контракт – это разработанный в соответствии с установленными правилами документ, содержащий примерные образцы формулировок условий определенного вида договора. Однако типовой контракт не имеет юридической силы. Он выполняет вспомогательную роль – оказание предпринимателям помощи при подготовке текста контракта: позволяет воспользоваться уже отработанными, готовыми формулировками, включить в текст контракта все необходимые условия сделки. В этих целях могут быть использованы рекомендуемые в специальных изданиях формы типовых контрактов купли-продажи во внешнеторговом обороте. Типовой контракт содержит ряд унифицированных условий, принятых в практике международной торговли. Обычно в типовом контракте заполняются статьи, содержащие условия о предмете контракта, цене товара, его качестве, упаковке и маркировке, сроках поставки, транспортные условия, условия платежа и пр. Наиболее часто встречающаяся на практике форма типового контракта состоит из двух частей – согласуемой и унифицированной. Крупные фирмы широко применяют типовые контракты. Типовые формы контрактов обязательны для сторон только по их соглашению. Партнеры, заключающие контракт, обычно договариваются лишь о предмете, цене, количестве, качестве товара и сроках его поставки. Остальные условия известны – установлены в типовом контракте. Они разрабатываются объединениями промышленников и предпринимателей, ассоциациями, федерациями, союзами, торговыми палатами, биржевыми комитетами, как правило, для определенных видов товаров (зерно, хлопок, цветные металлы др.) В практике международной торговли применяется более трех десятков разработанных под руководством Европейской экономической комиссии ООН общих условий и типовых контрактов для различных видов торговых сделок
40. Понятие и виды источников МЧП.
Источник МЧП — это форма закрепления, официального выражения правовых норм, регулирующих отношения, являющиеся предметом МЧП.
Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования. С одной стороны, источники МЧП имеют национально-правовой характер; с другой стороны, МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права.
Виды источников МЧП:
1.Национальное законодательство(не только отечественных, но и всех существующих государств)
Национальное законодательство об МЧП в РФ:
- кодексы: ГК,СК, АПК, ГПК.
- ряд законов:
"О валютном регулировании и валютном контроле" -2003г.
"Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" - 2003г.
"Об иностранных инвестициях" -1999г.
"О концессионных соглашения"-2005 г.
"О мерах по защите экономических интересов РФ при осуществлении внешней торговли товарами"-1998.
" О правовом положении иностранных граждан в РФ"-2005г.
2. Международные конвенции (договоры)
Пример:
1. «Венская конвенция о договорах международной К-П товаров» 1980 год.
3.Некоторые решения Международных организаций
Данные решения носят рекоменд. хар-р т.е не имеют обязат. силы. и только решения организаций созданных с признаками наднациональности имеет юр.силу (Евросоюз межд. валютный фонд, всемирный банк) или некоторые решения генер. ассамблеи ООН признаются гос-вами облпд. юр.силой.
Организация с признаком национальности (Европейский союз. Всемирный Банк, Валютный Фонд, Европейский Банк реконструкции и развития).
4. Международный обычай – признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП, признанное или санкционированное государством.
Главный пример: ИНКОТЕРМС (в редакции 2010 года) – правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте.
Стороны используют коммерческие условия ИНКОТЕРМС-2010 – базисы поставок.
5. В странах англо-американской системы права:
- решения международных судов;
- решения международных арбитражей;
- судебные прецеденты.
41. Сфера применения конвенции ООН 1980 г. о договорах межд-ой купли-продажи
Конвенция применяется к договорам купли - продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. И когда стороны договорились о применении конвенции.
Конвенция не применяется к продаже: товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования; с аукциона; в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег; судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке; электроэнергии. Конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг. Конвенция регулирует только заключение договора купли - продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, поскольку иное прямо не предусмотрено в Конвенции, она не касается: действительности самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая; последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар.
42. Иностранный инвестор. Иностранная инвестиции.
ИНОСТРАННЫЙ ИНВЕСТОР - иностранное юридическое лицо, которое вправе осуществлять инвестиции на территории РФ; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами РФ, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; международная организация, которая вправе осуществлять инвестиции на территории РФ; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами (ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).
Гарантии прав И.и. на территории РФ установлены ст. 5-15 названного Федерального закона. К ним относятся гарантии: правовой защиты деятельности И.и. на территории РФ; использования И.и. различных форм осуществления инвестиций на территории РФ; перехода прав и обязанностей И.и. др. лицу; компенсации при национализации и реквизиции имущества И.и. или коммерческой организации с иностранными инвестициями; от неблагоприятного изменения для И.и. и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ; обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ И.и.; использования на территории РФ и перевода за пределы РФ доходов, прибыли и др. правомерно полученных денежных сумм; права И.и. на беспрепятственный вывоз за пределы РФ имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции; права И.и. на приобретение ценных бумаг; участия И.и. в приватизации; предоставления И.и. права на земельные участки, др. природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество.
43. Личный статус юридического лица. Национальность юридического лица и способы его определения
1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. 2. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:1) статус организации в качестве юридического лица; 2) организационно-правовая форма юридического лица;3) требования к наименованию юридического лица; 4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;5) содержание правоспособности юридического лица; 6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; 7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам; 9) вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам
Основными характеристиками, определяющими правовое положение юридических лиц в международном частном праве, являются: национальность юридического лица, личный статут юридического лица. Национальность юридического лица - это принадлежность юридического лица к определенному государству. В настоящее время существует несколько способов определения национальности юридического лица: 1) по месту учреждения (регистрации, инкорпорации) юридического лица. Юридическое лицо принадлежит правопорядку страны, в которой оно учреждено в соответствии с ее законодательством; 2) по месту нахождения центрального органа управления. Юридическое лицо принадлежит правопорядку страны, в которой находится его центр управления 3) по месту осуществления основной хозяйственной деятельности. Юридическое лицо принадлежит правопорядку страны, в которой оно осуществляет хозяйственную деятельность 4) по принадлежности капитала. Юридическое лицо принадлежит к правопорядку страны, представители которой внесли больший вклад в уставный фонд этого юридического лица. Национальность юридического лица устанавливает личный закон (статут) юридического лица. Личный статут юридического лица определяет: 1) является ли какое-то образование юридическим лицом; 2) порядок возникновения, осуществления деятельности и ликвидации юридического лица; 3) возможные способы и формы преобразования; 4) объем правоспособности юридического лица и ее пределы; 5) формы и порядок выступления юридического лица во внутреннем и внешнем хозяйственном обороте.
44. Применимое право в договорах купли-продажи (выше было)
45. Право подлежащее применению к форме сделки
Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки. Если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации в РФ, форма такой сделки подчиняется российскому праву. Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в РФ, российскому праву.
46. Личный закон физического лица
Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Российское законодательство определяет ряд специальных правил определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК РФ): Если лицо наряду с гражданством другого государства имеет российское гражданство, его личным законом является российское право; Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право; При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в котором это лицо имеет место жительства; Личным законом лица без гражданства считается право страны в которой это лицо имеет место жительства; Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. Личный закон физического лица определяет: способность лица иметь права и нести обязанности, дееспособность лица и ее объем.
47. организационно-правовые формы участия иностранного капитала в хоз. Деят-ти РФ.
В зависимости от того, кто владеет организацией, определяется и форма собственности. Законодательство РФ предусматривает следующие формы собственности: частная, государственная, собственность общественных организаций (объединений) и смешанная.
В состав частной собственности включают: а) собственность граждан-физических лиц, включая имущество личных подсобных хозяйств, транспортные средства и недвижимое имущество; б) собственность объединения граждан (полные товарищества); в)собственность групп физических лиц – товариществ с ограниченной ответственностью, акционерных обществ (закрытых и открытых, собственность кооперативов); г) собственность предпринимательских объединений (хозяйственных обществ и товариществ, концернов, холдингов, ассоциаций, союзов и пр.); д) смешанную собственность граждан и юридических лиц. Государственную собственность образуют объекты: а) федеральной (РФ) собственности; б) собственности субъектов РФ (республик, краев, областей, автономных округов и городов Москвы и Санкт-Петербурга); в) муниципальной (районов, округов, префектур) собственности.
Смешанная собственность образуется как комбинация из разных форм собственности. Организации (компании) со смешанной экономикой – это компании, в которых государство или какой-либо государственный орган объединяются с частным капиталом по различным причинам, например, участие государства в частной компании, деятельность которой отвечает государственным интересам, или чтобы контролировать и направлять ее общую политику и др. По форме собственности организации могут быть подразделены на частные и общественные
48. Международная морская перевозка. Перевозочные документы
Наиболее сложные правовые вопросы возникают при международных морских перевозках. Это объясняется как разнообразием самих отношений в данной области (предметом регулирования), так и различным характером источников правового регулирования (наряду с нормами конвенций и внутреннего законодательства широко используются морские обычаи как национальные, так и международные).
Получив грузы и приняв их в свое ведение, перевозчик, капитан или агент перевозчика должен по требованию отправителя выдать отправителю транспортный документ, называемый коносаментом. Этот документ выполняет три функции: -служит распиской в принятии груза к перевозке; -является товарораспорядительным документом; -опосредует заключение договора перевозки в линейном морском судоходстве.
Правила Висби, Гамбургская конвенция регулирует наиболее точно морские перевозки.
Договор перевозки груза считается заключенным с момента передачи груза перевозчику. Передачу груза перевозчику удостоверяют перевозочные документы, предусмотренные законодательством, - транспортная накладная, коносамент, чартер (договор между судовладельцем и фрахтователем на аренду судна или его части на определенный)
49. Понятие унификации права. Виды унифицированных правовых норм.
Унификация — деятельность частных организаций, а также компетентных органов государства или нескольких государств, направленная на выработку правовых норм, единообразно регулирующих определённые виды общественных отношений
Виды унификации норм международного частного права: -создание государствами единообразных материальных норм гражданского, семейного и трудового права; -создание государствами единообразных коллизионных норм путем принятия международных договоров; -создание государствами единообразных коллизионных норм путем принятия договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам.
50. Международная автомобильная перевозка
Правовой статус наземной транспортной среды связан с правовым статусом государственной территории, по которой осуществляется перевозка, основанным, в свою очередь, на суверенитете государства на принадлежащие ему территориальные образования. Вместе с тем на правовой режим наземной перевозки распространяются нормы международного права в части организации дорожного движения (Конвенция о дорожном движении от 19 сентября 1949 года); порядка оформления таможенных формальностей (Женевская таможенная конвенция 1975 года о международной перевозке грузов с применением книжки МДП); организации использования автомагистралей (Европейское соглашение, 1975 года о международных автомагистралях). Международные автомобильные перевозки грузов регулируются Женевской конвенцией 1956 года о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ), которая вступила в силу 2 июля 1961 года. Сфера применения Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов. Конвенция регулирует взаимоотношения перевозчика и грузовладельца, заключивших договор перевозки груза, порядок приема груза к перевозке и его выдачи в пункте назначения. Конвенция применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда место погрузки груза и место доставки груза, указанные в контракте, находятся на территории двух различных стран, из которых по крайней мере одна является участницей Конвенции, а также в том случае, если перевозки производятся государствами или правительственными учреждениями или организациями.
Договор перевозки устанавливается накладной. Накладная составляется в трех оригиналах, подписанных отправителем и перевозчиком. Первый экземпляр накладной передается отправителю, второй - сопровождает груз, а третий - остается у перевозчика.
Накладная должна содержать следующие сведения: - место и дату ее составления; - имя и адрес отправителя; - имя и адрес транспортного агента; - место и дату принятия груза к перевозке и место его доставки, а также, если необходимо, запрещение перегрузки груза; - имя и адрес получателя; - обозначение характера груза и тип его упаковки; - число грузовых мест, их особую разметку и номера; - вес груза брутто или выраженное в других единицах измерения количество груза; - перечень документов, переданных перевозчику. При отсутствии в накладной обоснованных перевозчиком оговорок имеется презумпция, что груз и его упаковка были внешне в исправной состоянии в момент принятия груза перевозчиком и что число грузовых мест, а также их маркировка и номера, соответствовали указаниям накладной.Отправитель несет ответственность перед перевозчиком за ущерб и повреждения, причиненные лицам, оборудованию и другим грузам, а также за любые расходы, которые могут быть вызваны поврежденной упаковкой груза, если только при видимом или известном перевозчику в момент принятия груза повреждении перевозчиком не было сделано относительно этого надлежащих оговорок. Отправитель обязан до доставки груза присоединить к накладной или представить в распоряжение перевозчика необходимые документы и сообщить требуемые сведения для выполнения таможенных и иных формальностей. Отправитель ответствен перед перевозчиком за всякий ущерб, который может быть причинен отсутствием, недостаточностью или неправильностью этих документов и сведений. Подача исков, которые могут возникнуть в результате перевозок, может происходить в течение одного года. Однако в случае злоумышленного поступка или вины, которая согласно закону, применяемому разбирающим дело судом, приравнивается к злоумышленному поступку, срок устанавливается в три года.
51. Государственные гарантии иностранным инвесторам
Согласно Закону «Об иностранных инвестициях…» иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации.
В число государственных гарантий иностранным инвесторам входят: -Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации; -Гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации; -Гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу; -Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями; -Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации; -Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором;-Гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм;-Гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг; -Гарантия участия иностранного инвестора в приватизации; -Гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество;
52. Отсылка к закону третьего государства
Возможна отсылка не только обратная, но и к третьему закону (последняя называется трансмиссией). Она основана на признании отсылки к иностранному праву в целом, как и в случае с обратной отсылкой, и практически возможна ввиду использования государствами различных видов коллизионных привязок к однотипным отношениям. Трансмиссия имеет место, когда закон государства А отсылает к праву государства В (государству гражданства какого-либо лица), последнее же содержит отсылку к праву страны постоянного местожительства, т.е. к праву государства С. В результате оказывается, что А отсылает к В, а В отсылает к С. В отношении отсылки к третьему закону также отсутствует единообразный подход – одни государства допускают такую отсылку, другие – стремятся исключить саму возможность появления данной ситуации.
53. Способы и порядок заключения договора международной купли-продажи
На основании пункта 2 статьи 1209 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор международной купли-продажи, одной из сторон которого является российское лицо, должен заключаться в письменной форме независимо от места его заключения. В противном случае договор будет признан недействительным. Даже если сделка уже исполнена, то она все равно будет признана недействительной. Вносимые в договор изменения условий также должны быть в письменной форме.
Общий порядок заключения договора международной купли-продажи содержится в Венской конвенция 1980 г. С учетом международного характера рассматриваемого договора, стороны в силу объективных обстоятельств зачастую не могут присутствовать в одном и том же месте в одно и то же время. Поэтому Конвенция предусматривает порядок заключения договора посредством оферты и акцепта.
Оферта – это предложение стороны заключить договор. Чтобы предложение рассматривалось как действенное намерение, оно должно быть направлено конкретному лицу (или лицам) и выражать конкретное желание заключить сделку, в том числе сведения о наименовании товара, его количестве, цене.
Акцепт – это заявление или иное поведение получателя оферты (предложения заключить сделку), выражающее согласие с ней. В определенных случаях согласие заключить сделку может выражаться в совершении действий. Например, в силу обычая или сложившейся между сторонами практики получатель оферты может выразить свое согласие на заключение договора путем отправки товара или уплаты цены.
Договор считается заключенным в момент, когда согласие с предложением заключить его получено оферентом.
В случае, когда согласие заключить договор выражается путем совершения действий, то договор считается заключенным с момента совершения таких действий.
Часто процесс заключения договора происходит через средства факсимильной связи посредством переписки и т. д. В этом случае заинтересованным сторонам следует быть внимательными.
54. Обязательства из причинения вреда с участием иностранного элемента
Обязательства вследствие причинения вреда — это такие гражданско-правовые обязательства, в силу которых потерпевший (кредитор) имеет право требования от причинителя (должника) полного возмещения противоправно причиненного вреда, что направлено на ликвидацию последствий правонарушения, на восстановление имущественного состояния потерпевшего.
Обязательства вследствие причинения вреда с участием иностранного элемента являются одним из видов внедоговорных обязательств. В таком обязательстве потерпевший выступает в качестве кредитора, а причинитель — должника. Названные обязательства возникают между лицами, не состоявшими в договорных отношениях. Они возможны и между лицами, которые состоят в договорных отношениях, но причиненный вред не связан с нарушением договорных обязательств.
К обязательствам, возникающим из внедоговорных отношений, относят обязательства, возникающие из причинения вреда — обычно называют деликтными обязательствами, поскольку они возникают не из договора, а из неправомерных действий (деликтов).
Содержание деликтного обязательства — обязательства по приведению лица-потерпевшего от неправомерных действий по нарушению его абсолютных прав, за счет и силами нарушителя; имеет правовую форму возмещения убытков, возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью, компенсации морального вреда.
Нарушение правил безопасности при применении современных транспортных средств, при массовом перемещении людей из одной страны в другую приводит к значительному увеличению аварий и катастроф различного рода и масштаба, что, в свою очередь, влечет за собой возникновение деликтных отношений с так называемым иностранным элементом.
Вред может быть причинен иностранному гражданину на территории России, например, в результате дорожно-транспортного происшествия по вине российского или иностранного водителя, в результате столкновения в открытом море морских судов, зарегистрированных в различных государствах.
Во многих странах коллизии законов в области обязательств вследствие причинения вреда решаются, исходя из одного из старейших начал международного частного права — закона места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi). Выбор права места деликта в качестве ведущей коллизионной нормы закреплен в законодательстве Австрии, Венгрии, Германии, Греции, Италии, Польши, Скандинавских стран, а также в международных договорах, например в Кодексе Бустаманте 1928 года.
Проявлением современных подходов стало комбинированное применение закона места совершения правонарушения и иных коллизионных правил, отсылающих к законам гражданства, места жительства сторон, места регистрации транспортного средства.
Английская доктрина — принцип «двойной подсудности», Австрия, Югославия, Швейцария — и место причинения, и личный закон участников отношения. Закон гражданства участвующих лиц — Италия, Греция, Бельгия, Германия, Россия, Алжир. Или закон Домициля (постоянного места жительства), закон места возникновения вреда — Венгрия. Если же на ТС произошел деликт — то право флага. (Венгрия),
В Испании — жестко — только место причинения вреда.
В Нидерландах — закон места причинения вреда, но стороны могут выбирать сами применимый правопорядок.
В Швейцарии — право выбора сторонами правопорядка.
По германскому праву к искам в этой области подлежит применению право страны, в которой было совершено противоправное действие лицом, обязанным возместить вред. Потерпевший, однако, может потребовать, чтобы вместо этого права было применено право той страны, в которой наступил вред (ст. 40 Вводного закона к ГГУ в ред. Закона от 20 мая 1999 г.). Установлена также возможность применения права, имеющего «существенно более тесную связь с правоотношением», а также применения права, определенного последующим соглашением сторон о выборе права (ст. 41, 42 Вводного закона).
В КНР в отношении деликтных обязательств действует закон места совершения противоправного действия. Если гражданство причинителя вреда и потерпевшего совпадает или место их жительства находится в одной и той же стране, то может применяться право страны, гражданами которой они являются, или право места их жительства. Если действие, совершенное вне пределов территории КНР, не рассматривается правом КНР как противоправное, это действие не считается противоправным (ст. 146 Общих положений гражданского права 1986 г.).
Таким образом, при решении коллизионного вопроса применительно к деликтным обязательствам осуществляется выбор между двумя основными вариантами:
Традиционно применяется закон места причинения вреда, однако применение этого принципа по законодательству ряда стран корректируется возможностью применения права страны потерпевшего, если оно предоставляет лучшие возможности возмещения вреда.
Более сложная ситуация возникает в случаях, когда вредоносное действие совершается в одном государстве, а результат наступает в другом государстве (загрязнение окружающей среды, авария на атомной электростанции). При отсутствии международного соглашения между странами, к которым относятся потерпевшие, у них остается лишь возможность обращаться с исками о возмещении вреда в свои отечественные суды, что по ряду причин не может быть реализовано (о невозможности исполнения судебного решения см. гл. 18).
Европейский суд признал, что в тех случаях, когда место совершения действий, повлекших за собой причинение вреда, не совпадает с местом наступления вредоносного результата, по выбору истца к ответчику может быть предъявлен иск как в суде страны, где был причинен вред, так и в суде страны, где были совершены действия, повлекшие за собой причинение вреда.
В ряде государств потерпевшему предоставляется возможность выбора между предъявлением иска на основании деликтного обязательства и иска на основании договора.
Статья 1220 ГК РФ устанавливает: «На основании права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются, в частности:
1) способность лица нести ответственность за причиненный вред; 2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; 3) основания ответственности; 4) способы возмещения вреда; 5) объем и размер возмещения вреда».
В отношении определения права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, в ГК РФ предусмотрены две коллизионные нормы. Согласно первой из них:
«к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране» (п. 1 ст. 1219).
Таким образом, третья часть ГК РФ исходит прежде всего из принципа применения закона места деликта (lex loci delicti). Тем самым в ГК РФ закреплен тот же основной принцип, из которого исходило и предшествующее законодательство.
Вторая коллизионная норма предусматривает:
«К обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда за границей, если стороны являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны. В случае если стороны такого обязательства не являются гражданами одной и той же страны, но имеют место жительства в одной и той же стране, применяется право этой страны» (п. 2 ст. 1219).
55. Обратная отсылка и возможности её применения.
В МЧП обратная отсылка— это коллизионно-правовой институт, возможность применения которого возникает, когда суд одного государства обращается к праву другого государства. Этот термин также включает в себя отсылку к праву третьего государства.
Таким образом, обратная отсылка возникает в тех случаях, когда отсылка к праву иностранного государства рассматривается как отсылка не только к его внутренним (материальным и процессуальным) нормам, но и к коллизионным нормам, то есть ко всей системе права иностранного государства в целом. Отсылка к праву третьего государства возникает в тех случаях, когда иностранное право, подлежащее применению, отсылает к праву третьего государства.
Можно выделить следующие причины возникновения обратной отсылки: 1)Коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства. Следовательно, подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят в том числе и коллизионные нормы этого иностранного права. 2)Коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений.
56. Понятие международного коммерческого арбитража и его виды
Международный коммерческий арбитраж представляет собой негосударственные, (третейские) коммерческие арбитражные суды, специально предназначенных для рассмотрения споров между участниками международных коммерческих сделок, сторонами по которым выступают лица разной государственной принадлежности (иностранные фирмы и организации). Эти органы следует также отличать от другого типа третейских судов, которые могут рассматривать споры между государствами - субъектами международного публичного права.
В настоящее время существуют две основные разновидности международного коммерческого арбитража: институциональный арбитраж (institutional arbitration) - арбитражное производство под эгидой постоянно действующей арбитражной организации (института) и по правилам, ею разработанным; арбитраж ad hoc - арбитражное производство по правилам, не связанным ни с какой арбитражной организацией (к примеру, по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ или по регламенту, разработанному сторонами). При этом, арбитраж ad hoc также может администрироваться арбитражной организацией[12].
Стороны вправе свободно избрать любой институциональный арбитраж для рассмотрения возникших между ними споров, если только подобный выбор не будет противоречить регламенту данного арбитража или международному договору, заключенному между соответствующими странами. Также стороны могут предусмотреть арбитраж ad hoc, на основе известных правил или разработать правила самостоятельно. Выбор осуществляется сторонами на основе консенсуса, что и находит своё отражение в арбитражной оговорке.
57. Беженцы и вынужденные переселенцы.
Человека, прибывшего в чужую страну и обратившегося к органам государственной власти с просьбой о предоставлении ему убежища, называют лицом, ищущим убежища. Однако получение разрешения на въезд в страну, в которой можно обратиться с просьбой о предоставлении убежища, всегда оказывается делом очень непростым. В последнее время в большинстве государств миграция ассоциируется с отсталостью, отсюда и отношение к мигрантам все более отрицательное. Поэтому пограничники стараются найти любые зацепки, чтобы не пустить человека на территорию страны, придираются ко всему и заставляют его вернуться назад. Как правило, во въезде отказывают из-за отсутствия надлежащим образом оформленных документов, удостоверяющих личность, или проездных документов.
Во многих государствах действуют законы, устанавливающие временные рамки, в течение которых лица, ищущие убежища, имеют право просить такого убежища после их прибытия в страну. Если прибывший в поисках убежища в течение указанного периода не успеет обратиться в соответствующий орган с ходатайством о признании беженцем, то он может быть депортирован как иностранец, незаконно находящийся на территории страны. С целью определения возможности считать лицо, ищущее убежища, беженцем, органы государственной власти применяют процедуры определения статуса беженца.
При этом необходимо знать, что в строго юридическом смысле беженцем как таковым человек не становится после признания, а является в силу наступления уже существующих обстоятельств. Говоря другими словами, человек признается беженцем, потому что он является беженцем.
Федеральные законы «О беженцах» и «О вынужденных переселенцах» устанавливают основания и порядок признания граждан беженцами и вынужденными переселенцами, экономические, социальные и правовые гарантии защиты их прав и законных интересов на территории России, основания прекращения действия статуса.
Беженцем человек может быть признан по одному из следующих оснований:
1. это лицо, не имеющее гражданства Российской Федерации, которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может или не желает пользоваться защитой этой страны вследствие таких опасений.
2. это лицо, которое не имеет определенного гражданства, находится вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, и не может либо не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.
Проще говоря, беженцем в России признается человек, не имеющий российского гражданства и находящийся в чужом для себя государстве, из-за реальных опасений национального, религиозного или политического характера лишенный возможности воспользоваться защитой своего государства.
Беженцем не может быть признано лицо, совершившее тяжкое преступление неполитического характера до прибытия в Россию, либо реально подозреваемое в совершении преступления против мира и человечества либо военное преступление. Правильность этих ограничений не вызывает сомнений, т.к. особо опасным преступникам место в тюрьме, а не среди пострадавших граждан.
Также не может быть признано беженцем лицо, за которым компетентные органы государства, в котором оно проживало, признают права и обязательства, связанные с гражданством этого государства. Здесь имеются в виду, прежде всего, неуплаченные налоги, призыв на военную службу и др.
В ч. 2 ст. 2 Закона о беженцах прямо указано, что этот закон не распространяется на иностранных граждан и лиц без гражданства, покинувших государство своей гражданской принадлежности (своего прежнего обычного местожительства) по экономическим причинам либо вследствие голода, эпидемии или чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера (например, наводнения, землетрясения). Такие пострадавшие также не могут признаваться беженцами.
Признание лица беженцем предусматривает:
1) обращение с ходатайством о признании беженцем (далее - ходатайство);
2) предварительное рассмотрение ходатайства;
3) принятие решения о выдаче свидетельства о рассмотрении ходатайства по существу (далее - свидетельство) либо об отказе в рассмотрении ходатайства по существу;
4) выдачу свидетельства либо уведомления об отказе в рассмотрении ходатайства по существу;
5) рассмотрение ходатайства по существу;
6) принятие решения о признании беженцем либо об отказе в признании беженцем;
7) выдачу удостоверения беженца либо уведомления об отказе в признании беженцем.
При легальном пересечении границы срок обращения с ходатайством о признании беженцем закон не устанавливает. Если же Вы пересекли границу Российской Федерации нелегально, то следует как можно быстрее обратиться любой орган пограничного контроля или орган миграционной службы с заявлением о предоставлении статуса беженца. Необходимо иметь в виду, что суточный срок обращения начинается с часа пересечения Государственной границы Российской Федерации.
В ходатайстве (либо анкете) нужно кратко изложить по возможности все наиболее важные для Вас обстоятельства, по которым Вы были вынуждены покинуть место постоянного проживания (межнациональная рознь, враждебные кампании, массовые беспорядки и погромы, гибель родственников из-за этнической принадлежности и др.), т.к. это имеет огромное значение. И хотя обязанность по доказыванию наличия этих обстоятельств лежит не на Вас, а на миграционном органе, перечислите их все.
Свидетельство о рассмотрении ходатайства о признании лица беженцем является документом, удостоверяющим личность ходатайствующего. При его получении потенциальный беженец сдает национальный паспорт либо иной документ, удостоверяющий личность, на хранение в пост иммиграционного контроля либо в Управление по делам миграции ГУВД субъекта Российской Федерации.
Если лицо уже имеет вид на жительство в Российской Федерации, то его ходатайство не рассматривается и в предоставлении статуса беженца отказывается. Считается, что такой человек может обустроиться самостоятельно, и государственные гарантии, предоставляемые беженцам, ему не требуются.
Свидетельство является основанием для оформления регистрации в органе внутренних дел. Свидетельство является также основанием для получения лицом и членами его семьи направления в центр временного размещения. При получении Свидетельства человеку выплачивается единовременное денежное пособие в размере одного минимального размера оплаты труда, выдается направление в Центр временного размещения беженцев либо лиц, ходатайствующих о признании таковыми.
Права и обязанности лиц, ходатайствующих о признании беженцами и лиц, приобретших такой статус, перечислены в статьях 6 и 8 Закона о беженцах. К сожалению, на практике большинство из них не реализуются.
Статус беженца предоставляется на срок до трех лет (как правило, на три года), затем может быть продлен по решению территориального управления ФМС МВД России, при сохранении в государстве гражданской принадлежности (прежнего обычного местожительства) лица обстоятельств, по которым лицо признано беженцем.
При предоставлении статуса беженца выдается удостоверение беженца. Сведения о признанных беженцами членах семьи, не достигших возраста восемнадцати лет, заносятся в удостоверение одного из родителей.
В случае отказа в признании беженцем человек вправе обжаловать это решение в вышестоящий орган либо в суд. Срок подачи жалобы не должен превышать:
- один месяц со дня получения письменного уведомления о принятом решении или со дня истечения месячного срока после подачи жалобы, если на нее не был получен письменный ответ; - три месяца со дня, когда человеку стало известно об отказе в признании беженцем.
До принятия решения по жалобе лицо, подавшее жалобу, и члены его семьи имеют права и выполняют обязанности, предоставленные лицу, получившему Свидетельство. При вынесении окончательного решения об отказе в предоставлении статуса беженца (либо об отказе в рассмотрении ходатайства по существу) и при отсутствии законных оснований для нахождения на территории Российской Федерации, человек обязан в трехдневный срок покинуть ее территорию. При отказе в самостоятельном выезде он принудительно депортируется за пределы России.
Человек, ходатайствующий о признании беженцем или уже признанный таковым, либо утративший этот статус или лишенный его, не может быть возвращен против собственной воли на территорию государства своей гражданской принадлежности (своего прежнего обычного местожительства) при сохранении в этом государстве обстоятельств, в связи с которыми ему был предоставлен статус беженца.
Вынужденным переселенцем признается гражданин Российской Федерации, покинувший место жительства вследствие совершенного в отношении него или членов его семьи насилия или преследования в иных формах, либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, а также по признаку принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, ставших поводами для проведения враждебных кампаний в отношении конкретного лица или группы лиц, массовых нарушений общественного порядка.
Вынужденным переселенцем также признается иностранный гражданин или лицо без гражданства, постоянно проживающее на законных основаниях на территории Российской Федерации и изменившее место жительства в пределах территории России по обстоятельствам, предусмотренным предыдущим абзацем.
Вынужденным переселенцем признается также гражданин бывшего СССР, постоянно проживавший на территории республики, входившей в состав СССР, получивший статус беженца в Российской Федерации и утративший этот статус в связи с приобретением гражданства Российской Федерации. Определяющим критерием признания лица вынужденным переселенцем по этому основанию является наличие обстоятельств, препятствовавших данному лицу в период действия статуса беженца в обустройстве на территории Российской Федерации.
Обстоятельства, при которых лицо не может быть признано вынужденным переселенцем, аналогичны тем, при которых лицо не признается беженцем. Экономические причины, голод, эпидемии, чрезвычайные ситуации природного или техногенного характера, вследствие которых лицо покинуло место жительства, не являются основанием для его признания вынужденным переселенцем.
Права вынужденных переселенцев во многом схожи с правами беженцев, и многие из них также лишь декларируются законом. Разница в том, что в отличие от беженца вынужденный переселенец пользуется всеми правами россиян.
Статус вынужденного переселенца предоставляется на пять лет, при наличии соответствующих обстоятельств продлевается миграционным органом аналогичным образом на каждый последующий год.
Вынужденные переселенцы в отличие от беженцев имеют право на свободный выбор места жительства и на постановку на миграционный и муниципальный жилищный учет независимо от срока проживания в данной местности.
Право на получение медицинской и лекарственной помощи и на образование представляется беженцам, вынужденным переселенцам и лицам, ходатайствующим о признании таковыми, наравне с гражданами Российской Федерации безо всяких исключений. Проблема пенсионного обеспечения беженцев будет рассмотрена отдельно.
58. Императивные нормы в международном частном праве
Позитивная оговорка о публичном порядке — совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву.
Негативная оговорка о публичном порядке — иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.
Правила раздела 6 ГК РФ не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. (п.1 ст 1192 ГК РФ). Существует два основных отличия сверхимперативных норм от оговорки о публичном порядке. Первое касается мотивов. Сверхимперативные нормы применяются не в случаях нарушения основ правопорядка РФ, а при необходимости защиты особого интереса (например, защита слабой стороны договорного отношения — потребителя, или защита интересов РФ при торговле продукцией военного назначения). Второе отличие состоит в том, что сверхимперативные нормы не только блокируют развитие коллизионного механизма регулирования, но и регулируют отношение по существу.
Императивные нормы в национальном законодательстве — не могут быть изменены соглашением сторон (напр. ст.ГК о сроках исковой давности.)
Сверхимперативные нормы или императивные нормы в МЧП — такие императивные нормы в национальном законодательстве, которые в силу своей особой значимости должны применяться всегда, независимо от применимого права, определенного сторонами гражданского правоотношения, или судом (в результате применения коллизионных норм).
Статья 1192. Применение императивных норм
1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения".
Примером такой нормы в российском праве может служить ст. 162 ГК «Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки», в п. 3 которой установлено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Эта императивная норма российского законодательства, как свидетельствует обширная практика, не может быть изменена никаким соглашением сторон, включая соглашение о применимом праве. Это означает, что независимо от выбранного сторонами или установленного судом применимого права положение о форме внешнеэкономической сделки применяется всегда.
Последний абзац ст.1192 фактически содержит оговорку о публичном порядке
Негативная оговорка о публичном порядке — иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, если оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.
59. Понятие формы виды договора международной купли продажи
Договоры международной купли-продажи товаров должны совершаться российскими предпринимателями в письменной форме. Несоблюдение формы таких сделок влечет за собой их недействительность (ст. 162 ГК РФ)*. Из этого положения следует правило, согласно которому письменные доказательства (переписка, выставление счета и т.п.) в подтверждение заключения внешнеторговой сделки не допускаются.
По законодательству ряда зарубежных стран не требуется обязательного письменного оформления внешнеторговых договоров купли-продажи*. Согласно (ст. 11) Венской конвенции 1980 г. не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Допускается его доказывание любыми средствами, включая свидетельские показания. Однако при присоединении Союза ССР к указанной Конвенции 23 мая 1990 г. была сделана оговорка о неприменимости положений ст. 11 Конвенции, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в СССР**. В настоящее время названная Конвенция, в том числе и оговорка к ней, действуют в порядке правопреемства и для Российской Федерации.
Российским законодательством определены способы заключения договора (пп. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ). Установлено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, путем обмена посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Письменная форма договора признается соблюденной в случае, когда лицо, получившее письменную оферту, в установленный для ее акцепта срок совершит действие по выполнению указанных в ней условий. Например, произведет отгрузку товара, уплату оговоренной суммы (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Следует иметь в виду, что при использовании этой возможности российские партнеры должны соблюдать действующие в Российской Федерации правила экспортного, валютного и таможенного контроля, предусматривающие предоставление соответствующих документов.
В зависимости от страны совершения договора международной купли-продажи товаров может потребоваться регистрация или нотариальное удостоверение сделки. Согласно российскому законодательству законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов.
Договор оформляется одним из следующих способов:
•в виде документа, подписанного обеими сторонами (обычный контракт);
•в виде твердой оферты продавца, акцептованной покупателем. В этом случае продавец направляет покупателю оферту, содержащую все существенные условия договора, и сделка считается заключенной путем обмена письмами (оферта и акцепт);
• в виде заказа, сделанного покупателем (заказчиком) продавцу (поставщику) и подтвержденного последним; в этом случае сделка оформляется двумя документами: заказом и подтверждением поставщика.
60. Международные расчётные правоотношения по документарному аккредитиву
Вы деляют такие основные формы расчетов, как документарный ак кредитив и документарное инкассо, авансовый платеж, банковский перевод и откры тый счет. При реали зации указанных форм расчетов применяются в виде платежей банковские вексе ля и чеки.
Аккредитив – это поручение банку произвести платежи за счет специально выделенных для этого сумм против представления соответствующих документов. При этом не посредственным плательщиком выступает уполномочен ный банк. В расчетах по документарному аккредитиву участвуют: импортер (приказодатель), который обра щается к банку с просьбой об открытии аккредитива; банк-эми тент, открывающий аккредитив; авизующий банк, которому пору чается известить экспортера об открытии в его пользу аккредити ва, передать ему условия аккредитива (удостоверив его подлинность) и выплатить денежные средства бенефициару; бене фициар – экспортер, в пользу которого открыт аккредитив.
Сущность аккредитивной формы расчетов по внешнеторговому контракту такова. Стороны контракта формули руют в нем условия оплаты в форме аккредитива. Импортер дает поручение своему банку об открытии аккредитива, о чем он извещается особым письмом обслуживающего банка. Это письмо озна чает, что банк принимает на себя обязательство перед импорте ром (приказодателем) обеспечить исполнение аккредитива. Банк, открывший аккредитив, направляет соответствующее письмо (авизо) банку бенефициара (либо другому банку-посреднику для установления аккредитивных отношений с банком бенефициара), назначая его своим авизующим банком, одновре менно направляя ему денежную сумму по исполнению аккреди тива и поручая ему передать соответствующее извещение бенефи циару. Назначение авизо состоит, в частности, в наделении ис полняющего банка полномочиями уплатить полученную сумму бенефициару и сообщении условий, согласно которым исполняю щий (авизующий) банк вправе реализовать данные полномочия. В свою очередь, исполняющий банк направляет авизо бенефи циару, извещая его об открытии в его пользу аккредитива, о спо собе исполнения аккредитива, об условиях, на которых испол няющий (авизующий) банк уполномочен банком-эмитентом про извести исполнение аккредитива. После получения авизо об открытом в его пользу аккредитиве экспортер приобретает статус бенефициара и право требовать ис полнения аккредитива на согласованных ранее с приказодателем и отраженных в аккредитиве условиях. Экспортер производит от грузку товара (выполняет работы) и оформляет необходимые для получения платежа документы. Затем он предоставляет товарорас порядительные и другие документы в исполняющий банк. Последний проверяет документы на пред мет их соответствия условиям аккредитива, производит платеж экспортеру, пересылает документы и требование о возмещении платежа банку-эмитенту. После проверки правильности оформле ния документов банк-эмитент возмещает исполняющему банку сумму валютного платежа (если это не было сделано ранее) и пе редает импортеру полученные документы, которые дают право получить внешнеторговый груз.
61. Предмет МЧП. Современные тенденции развития МЧП.
К предмету международного частного права относятся частно-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.
62. Виды арбитражных соглашений
Существует три вида арбитражных соглашений: арбитражная оговорка, арбитражный договор и третейская запись.
Арбитражная оговорка – соглашение сторон контракта, непосредственно включенное в его текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть потенциально из данного контракта. Это условие о передаче дела в арбитраж в случае возникновения спора в будущем, которое предусматривает юрисдикцию определенного арбитражного суда. Арбитражная оговорка является наиболее распространенным видом арбитражного соглашения, своеобразным обеспечительным средством выполнения договорных обязательств, которое гарантирует квалификационное разбирательство спора и возможность принудительного исполнения решения. Стороны довольно часто не придают должного значения арбитражной оговорке, что на практике приводит к тому, что компетенция арбитража на рассмотрение того или иного конкретного спора оспаривается на основании недействительности самого арбитражного соглашения.
Третейская запись – это отдельное от основного контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора (compromise). Это наиболее предпочтительный вид арбитражного соглашения, так как соглашение сторон об арбитраже совершенствуется, когда разногласия уже возникли и стороны определенно представляют характер спора. На практике заключение третейской записи является труднодостижимым, так как интересы сторон, как правило, являются принципиально противоположными. Сторона-нарушитель может уклониться от передачи спора в арбитраж, а потерпевшая сторона не обладает средствами, способными заставить своего контрагента дать согласие на передачу дела в арбитраж.
Арбитражный договор – это самостоятельное соглашение сторон между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным контрактом или группой контрактов, или в связи с совместной деятельностью в целом. На практике арбитражный договор встречается достаточно редко – в основном, если этого требует национальное законодательство (арбитражный договор по одному контракту) либо если между сторонами существуют устойчивые и разнообразные внешнеэкономические связи
63. Чек в международных расчётах
Чек - это письменное безусловное предложение чекодателя плательщику совершить платеж указанной в чеке денежной суммы чекодержателю наличными или в безналичной форме (путем ее перевода на банковский счет владельцу чека).
Как средство платежа в международных расчетах чек используется в расчетах за поставленный товар, при окончательном расчете за товары (услуги), в регулировании денежных отношений в случае рекламаций и штрафных санкций, при погашении долга, а также в расчетах по неторговых операциях. Чек может быть использован для получения наличных, для безналичных платежей и в других формах расчетов. Формы и реквизиты чека регулируются нормами Женевских чековых конвенций, англо-американской системой права и национальным законодательством. Споры относительно формы чека решаются на основе права той страны, где выписан чек; права человека, что является плательщиком, по чеку определяются законом места платежа.
Поскольку чек является инструментом распоряжение текущего банковского счета, срок его действия ограничен. Женевская чековая конвенция устанавливает для чека, который вращается в пределах одной страны, срок 8 дней; для чека, выписанного в одной стране и оплачиваемого в другой, - 20 дней, если эти страны расположены на разных континентах, - 70 дней.
Для международных платежей неторгового характера используются дорожные чеки и еврочекы.
Дорожный (туристический) чек - это платежный документ, денежное обязательство (приказ) выплатить указанную в нем сумму валюты его владельцу. Образец подписи владельца проставляется в момент продажи ему чека. Эти чеки выписываются крупными банками и фирмами, среди которых Thomas Cook, American Express, Citicorp, Bank of America, Bank of Токио, Mitsui Bank и др.
Еврочек - это чек в евровалюте, который выписывается банком и оплачивается в любой стране-участнице соглашения «Еврочек». Еврочек оплачивается при условии предъявления его владельцем гарантийной карты.
64. Понятие публичного порядка. Оговорка о публичном порядке.
Публичный порядок - понятие, выражающее соблюдение общественных интересов. Если контракт/сделка (в соответствии с принципом общего права) противоречит интересам общества в целом, то последний считается противозаконным. В некоторых случаях, однако, такой контракт признается не противозаконным, а не имеющим юридической силы, и тогда санкции несколько мягче (например, путем, выделения в особое производство). К контрактам, признаваемым незаконными вследствие их противоречия общественным интересам, относятся любые контракты, имеющие целью совершение преступления или гражданского правонарушения либо лишение дохода обманным путем, а также любые контракты, наносящие ущерб национальной безопасности или совершению правосудия либо противоречащие общественной нравственности. К числу контрактов, не являющихся незаконными, но не имеющих юридической силы, относятся контракты, ограничивающие свободу торговли.
Оговорка о публичном порядке - действующее в ряде стран правило, согласно которому иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность - основной характерный признак этого понятия. Суды используют О. о п.п. с целью ограничения, а иногда и полного отрицания иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Вследствие этой практики О. о п.п. превратилась в один из типичных "каучуковых параграфов".
65. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. Внешнеэкономическая сделка (понятие, особенности, виды).
Внешнеэкономическая деятельность – внешнеторговая, инвестиционная и иная деятельность, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность) ФЗ от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экспортном контроле».
Внешнеторговая деятельность – деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.
Основными принципами государственного регулирования внешнеторговой деятельности являются:
1) защита государством прав и законных интересов участников внешнеторговой деятельности, а также прав и законных интересов российских производителей и потребителей товаров и услуг;
2) равенство и недискриминация участников внешнеторговой деятельности, если иное не предусмотрено законом;
3) единство таможенной территории РФ;
4) взаимность в отношении другого государства;
5) обеспечение выполнения обязательств РФ по международным договорам РФ и осуществление возникающих из этих договоров прав РФ;
6) выбор мер государственного регулирования внешнеторговой деятельности, являющихся не более обременительными для участников внешнеторговой деятельности, чем необходимо для обеспечения эффективного достижения целей, для осуществления которых предполагается применить меры государственного регулирования внешнеторговой деятельности;
7) гласность в разработке, принятии и применении мер гос. регулирования внешнеторговой деятельности;
8) обоснованность и объективность применения мер гос. регулирования внешнеторговой деятельности;
9) исключение неоправданного вмешательства государства или его органов во внешнеторговую деятельность и нанесения ущерба участникам внешнеторговой деятельности и экономике РФ;
10) обеспечение обороны и безопасности страны;
11) обеспечение права на обжалование в судебном или ином установленном законом порядке незаконных действий (бездействия) гос. органов и их должностных лиц;
12) единство системы государственного регулирования внешнеторговой деятельности;
13) единство применения методов гос. регулирования внешнеторговой деятельности на всей территории РФ.
Российские участники внешнеэкономической деятельности – юр. лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, имеющие постоянное местонахождение на ее территории, а также инд. предприниматели, зарегистрированные на территории РФ в порядке, установленном законодательством РФ, физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории РФ, обладающие правом осуществления внешнеэкономической деятельности в соответствии с законодательством РФ.
Основные нормативные акты, регулирующие внешнеэкономическую деятельность 1) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.); 2) Конвенция ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.); 3) Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражд., семейным и уг. делам (Минск, 1993); 4) Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хоз. деятельности (Киев, 1992); 5) ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» 2003 г.; 6) ФЗ « Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2003 г.; 7) ФЗ «Об иностранных инвестициях» 1999 г.; 8) ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г.
Внешнеэкономической считается сделка, в которой хотя бы одной из сторон является иностранное лицо (физическое или юридическое), а содержанием - операции по ввозу из-за границы или по вывозу за границу товаров либо какие-нибудь подсобные операции.
Основной разновидностью внешнеэкономических сделок является договор внешнеторговой (международной) купли-продажи товара. Кроме купли-продажи, к внешнеэкономическим сделкам относят договор подряда, договор мены, договор лизинга, договор комиссии, договор страхования, а также получившие в последнее время широкое распространение договоры на предоставление различных услуг по оказанию технического содействия в сооружении промышленных объектов и выполнении строительных, научно-исследовательских, проектных работ, передаче различной документации и т.д.
Внешнеэкономические сделки могут иметь возмездный или безвозмездный характер. Внешнеэкономические сделки подразделяют на:
- односторонние (выдача доверенности иностранному юридическому или физическому лицу на совершение действий от имени доверителя);
- двусторонние (договоры международной купли-продажи, бартерные контракты и т. д.);
- многосторонние (договор о совместной деятельности, учредительный договор и т.д.).
Внешнеэкономические сделки могут заключаться под определенным условием, при наступлении которого сделка либо вступает в силу, либо прекращает свое действие.
В качестве средства платежа, как правило, используется иностранная валюта. Причем стороны сделок могут выбрать валюту третьей страны.
Основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам в РФ определяются по праву страны, подлежащему применению к соответствующему обязательству (ст. 1218 ГК РФ).
Споры, возникающие из внешнеэкономических сделок, по соглашению сторон могут быть переданы на рассмотрение в специализированные арбитражи, представляющие собой не зависимые от государства организации, специализирующиеся на рассмотрении споров по внешнеэкономическим сделкам. Стороны могут выбрать как постоянно действующий арбитражный суд (например, Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации), так и арбитраж, который создается сторонами специально для рассмотрения спора по конкретному делу (так называемый арбитраж ad hoc).
Внешнеэкономические сделки между предпринимателями различных стран могут осуществляться как на основе свободного выбора контрагента, так и по согласованным в специальных межправительственных соглашениях (протоколах) о поставках товаров и оказании услуг индикативным спискам товаров и услуг, которые надлежит экспортировать или импортировать.
В правовом регулировании внешнеэкономических сделок большую роль играют международные договоры регионального и универсального характера. Важное значение при заключении и исполнении внешнеэкономических сделок, а особенно договоров международной купли-продажи товара, играют и международные обычаи.
По российскому законодательству сфера действия права, подлежащего применению к договору, включает в себя (ст. 1215 ГК РФ):
- толкование договора;
- права и обязанности сторон договора;
- исполнение договора;
- последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
- прекращение договора;
- последствия недействительности договора.
В РФ форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка (доверенность), совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права.
Форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Это правило применяется и в случаях, когда хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого в соответствии с Гражданским кодексом РФ является российское право.
Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - российскому праву. В случае если внешнеэкономические сделки заключаются на международных аукционах, иностранных биржах, то порядок подписания и форма сделок определяются соответствующими правилами аукционов и бирж.
66. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА
В области международных экономических отношений Международным институтом по унификации частного права в Риме (УНИДРУА) был разработан документ, содержащий, как указано в преамбуле, «общие нормы для международных коммерческих договоров». Этот документ имеет название «Принципы международных коммерческих договоров» (далее — Принципы УНИДРУА).
Принципы УНИДРУА, с одной стороны, могут рассматриваться как обычные нормы (обычаи), не требующие для их применения специальной ссылки на них в контракте. Это обусловлено тем, что большинство правил, содержащихся в тексте документа, на практике всегда и так применяются добросовестными участниками при заключении ВЭС. Но с другой стороны, отдельные положения Принципов имеют достаточно конкретное содержание и применяются лишь при наличии на них ссылки. Это нашло подтверждение в преамбуле Принципов УНИДРУА.
Принципы УНИДРУА, подобно своду правил, сформулированных в ИНКОТЕРМС, могут использоваться сторонами при заключении международного, контракта путем указания на их применение в тексте контракта.
Основные положения Принципов УНИДРУА:
1. Обязательность для сторон заключенного между ними договора.
2. Добросовестность и честная деловая практика — качества, вменяемые в обязанности сторон при заключении и исполнении договора международной купли-продажи.
3. Обязанность сохранения конфиденциальности при передаче одной из сторон информации, являющейся для нее секретной.
4. Основанием для одностороннего расторжения договора закрепляется явное чрезмерное преимущество одной стороны перед другой. Кроме того, закрепляется возможность расторжения договора (отказа от договора) в случае обмана, угрозы, вызываемых третьим лицом, за которое отвечает другая сторона.
5. Осуществление толкования договора в соответствии с общим намерением сторон. В случае, если намерение невозможно выявить, то договор толкуется в соответствии со значением, придаваемым договору другими «разумными лицами» при аналогичных обстоятельствах.
6. Правило, именуемое в самой статье «правилом contra proferentem»: если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны.
67. Понятие иностранного юридического лица. Право и дееспособность юридического лица.
Иностранное юридическое лицо – это организация, обладающая правами и обязанностями юридического лица по законодательству иностранного государства его регистрации. Следует иметь в виду, что в каждом государстве существуют свои особенности в толковании и определении видов и типов юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Юридический статус иностранного лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного лица в соответствии с законодательством страны его местонахождения, гражданства или постоянного места жительства. Документ должен быть переведен на русский язык и надлежащим образом заверен (подпункт "е" ст. 16 Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР"). Международные договоры РФ также могут предусматривать норму о порядке определения правового статуса иностранного лица. Например, Соглашение 1990 г. между СССР и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений в ст. 1 определяет как австрийское "физическое лицо, имеющее гражданство Австрийской Республики, любое юридическое лицо или товарищество торгового права, основанное на объединении лиц, созданное в соответствии с законодательством Австрийской Республики и имеющее местонахождение на территории Австрийской Республики".
При подготовке к заключению договора международной купли-продажи товаров необходимо ознакомиться с соответствующими документами, подтверждающими правомочия представителя иностранной фирмы и самой фирмы на заключение данного вида договора.
ГК РФ устанавливает, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432).
Каким образом можно определить, закон какой страны будет рассматриваться в качестве личного закона? Это определяется так называемой национальностью юридического лица. Термин «национальность», как и многие термины в области международного частного права, применяется к юридическим лицам условно, в ином смысле, чем он применяется к гражданам. Речь идет об установлении принадлежности юридического лица к определенному государству. В международной практике наряду с определением личного закона юридического лица государственную принадлежность юридического лица («национальность») необходимо установить для того, чтобы знать, какое государство может оказывать дипломатическую защиту таким лицам.
Кроме того, без определения «национальности» юридического лица нельзя будет установить, на какие юридические лица распространяется национальный режим или режим наибольшего благоприятствования, предусмотренный двусторонними договорами о правовой помощи, например, по договорам РФ с Латвией и Эстонией, соглашениями о торгово-экономическом сотрудничестве, о поощрении и взаимной защите капиталовложений, действующими для России в отношении большого числа государств.
Вопрос о критериях определения «национальности» юридических лиц решается по-разному в различных государствах.
Критерий инкорпорации. В праве Великобритании, США и других государств англосаксонской системы права, в Скандинавских странах господствующим критерием для определения «национальности» юридического лица является место его учреждения, т.е. закон того государства, где юридическое лицо создано и где утвержден его устав. Английские авторы называют такой закон законом инкорпорации. При этом если юридическое лицо учреждено в Великобритании и там зарегистрирован его устав, то считается, что ото юридическое лицо английского права.
Критерий местонахождения. В континентальных государствах Западной Европы применяются другие принципы определения «национальности» юридического лица. Господствующая тенденция сводится к тому, что в качестве критерия для установления «национальности» юридического лица применяют закон места его нахождения. Под местом нахождения юридического лица понимается то место, где находится его центр управления (совет директоров, правление и т.д.). Такой принцип принят, в частности, во Франции, ФРГ, Австрии, Швейцарии, Польше, Литве, Латвии, Эстонии, Испании. Так, в Латвии, где продолжает действовать Гражданский закон 1937 г. правоспособность и дееспособность юридического лица определяется законом места нахождения его органа управления, а в соседней Эстонии (Закон 1994 г. об общих принципах Гражданского кодекса) предусмотрены более подробные правила. Во-первых, установлено, что при учреждении юридического лица в Эстонии применяется закон Эстонии (§ 133 Закона 1994 г.). Во-вторых, иностранные юридические лица признаются в Эстонии и обладают правоспособностью и дееспособностью наравне с эстонскими юридическими лицами, если иное не предусмотрено законом или договором (§ 135 Закона 1994 г.). В-третьих, к правоспособности и дееспособности иностранного юридического лица применяется закон страны, где расположен орган управления такого лица. Если основная деятельность иностранного юридического лица не ведется в стране, где расположен его орган управления, применяется закон страны, в которой ведется основная деятельность юридического лица (§ 134 Закона 1994 г.).
В Литве, согласно Гражданскому кодексу в редакции Закона от 17 мая 1994 г., гражданская правоспособность иностранного юридического лица устанавливается в соответствии с законами государства, на территории которого фактически имеется местонахождение юридического лица (его правление, дирекция и т.д.)
Критерий места деятельности. В литературе по международному частному праву был выдвинут и еще один критерий определения «национальности» юридического лица — место деятельности (центр эксплуатации). Этот критерий получил применение в практике развивающихся стран. Под местом деятельности понимается обычно основное место производственной деятельности (правление может находиться в одной стране, а разработка недр, например, осуществляться в другой). Так, в Законе о компаниях 1956 г. Индии применительно к иностранным компаниям особо оговаривается, что компания, учрежденная в соответствии с законами иностранного государства, может зарегистрироваться в Индии как «иностранная компания, имеющая местом осуществления бизнеса Индию» Определение «национальности» юридических лиц на основе сочетания различных критериев характерно для ряда государств. Так, согласно Гражданскому кодексу Египта 1948 г., правовой статус иностранных юридических лиц подчиняется закону государства, на территории которого находится местопребывание основного и действенного органа управления юридического лица. Однако, если это лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, применимым является египетский закон.
В Италии Закон о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г. исходит из применения в рассматриваемом случае права страны, на территории которой пыл завершен процесс учреждения юридических лиц, те из принципа инкорпорации «Однако в случае, когда орган управления таких правовых образований находится в Италии или когда их основная деятельность осуществляется на территории Италии, применению подлежит итальянское право» (ст. 25 Закона 1995 г)
В ряде случаев в законодательстве и судебной практике упомянутые критерии установления «национальности» юридического лица вообще отбрасываются со ссылкой па то, что эти критерии исходят из формальной точки зрения, а подлинную принадлежность капитала по таким формальным признакам определить нельзя.
«Теория контроля». Когда нужно установить, кому в действительности принадлежит юридическое лицо, кто сто контролирует, используется «теория контроля». Эта теория была первоначально сформулирована еще во время Первой мировой войны и применялась в судебной практике в борьбе с нарушением законодательства о «враждебных иностранцах».
Этот вопрос впервые возник в английской судебной практике в известном деле Даймлера (1916). В Англии была учреждена акционерная компания по продаже шин. Ее капитал состоял из 25 тыс акций, из них только одна принадлежала англичанину, а остальные находились в руках германских собственников Компания была зарегистрирована по английским законам. С точки зрения английского права компания — английское юридическое лицо Однако суд признал, что в данном случае надо установить, кто контролирует юридическое лицо, и соответственно с этим решил вопрос о его фактической принадлежности.
В отличие от критериев формального характера, которые сохраняют определенную стабильность, состав капитала не постоянен, он меняется, поэтому установление государственной принадлежности на основе критерия контроля не остается неизменным. При перераспределении уставного капитала между акционерами из различных государств национальность юридического лица будет постоянно меняться. Кроме того, в ряде случаев установить состав капитала (например, в анонимных компаниях в отношении акций на предъявителя) вообще нельзя, а от этого зависит определение «национальности» в случае применения «теории контроля».
В дальнейшем критерий контроля был воспринят законодательством ряда государств, предусматривающим, что под «враждебным юридическим лицом» понимается юридическое лицо, контролируемое лицами враждебной национальности. Критерий контроля применялся после Второй мировой войны во всех случаях, когда особенно важно было установить действительную принадлежность юридического лица. Как и другие правовые категории, этот критерий используется различными государствами в зависимости от целей их экономической политики.
Для обеспечения дипломатической защиты инвестиций отечественных компаний и граждан в создаваемых ими в других странах юридических лицах, прежде всего в так называемых развивающихся странах, принцип контроля стал применяться в двусторонних договорах США и некоторых других государств, в частности, стран Юго-Восточной Азии, о поощрении и защите капиталовложений. Однако европейские государства, и прежде всего ФРГ, не используют этот принцип в своих двусторонних договорах подобного рода. Так, в договоре СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций 1989 г. (действует для РФ) было установлено, что термин «инвестор» означает юридическое лицо с местом пребывания в соответствующей сфере действия настоящего договора (т.е. на территории соответствующего государства), правомочное осуществлять капиталовложения.
В практике Международного суда ООН первоначально эта теория отвергалась (в решении по делу Barcelo№a Tractio№, 1970 г.), однако затем в деле ELSI (решение 1989 г.) в определенных пределах она была применена, однако в этом случае иск США к Италии основывался на договоре между этими государствами о дружбе, торговле и мореплавании 1948 г., в котором говорилось о контроле в отношении юридических лиц.
В современной международной практике принцип контроля применяется с оговорками в Вашингтонской конвенции 1965 г. об инвестиционных спорах между государствами и лицами, а также в отдельных двусторонних соглашениях о защите инвестиций, заключенных с развивающимися странами Договор 1994 г. к Энергетической хартии, участниками которого являются РФ и другие государства СНГ, предусмотрел такую возможность для отказа в преимуществах в отношении юридических лиц. если такие юридические лица принадлежат к гражданам или подданным третьего государства или контролируются ими (ст. 17 Договора 1994 г)
Юридические лица создаются на территории определенного государства. Однако их деятельность не ограничивается территорией этого государства и может распространяться на территорию других стран. При осуществлении такой деятельности возникают два вопроса: во-первых, о признании правосубъектности иностранного юридического лица и, во-вторых, о допуске его к хозяйственной деятельности на территории данного государства и об условиях такой деятельности. Правосубъектность иностранных юридических лиц обычно признается на основании двусторонних договоров.
Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством этого государства. В большинстве стран такая деятельность иностранного юридического лица возможна, но при выполнении определенных правил, условий, установленных национальным законодательством.
Правовое положение иностранных юридических лиц определяется и торговыми договорами, в которых устанавливается общий режим для юридического лица. Этот режим может быть основан либо на принципе наибольшего благоприятствования, либо на принципе национального режима.
С участием юридических лиц в международном гражданском обороте связаны две группы вопросов: одна — для цивилиста, другая — для специалиста в области международного частного права. Первую группу составляют вопросы о правах иностранных юридических лиц и об их деятельности на территории государства. Собственно правовое положение иностранных юридических лиц применительно к объему предоставляемых прав регулируется нормами гражданского законодательства страны, на территории которой данное юридическое лицо совершает определенные юридические действия. Вопросы же о том, по какому законодательству следует решать, существует ли юридическое лицо, способно ли оно обладать правами и нести обязанности, ответственно ли оно за незаконные действия своего органа и вообще каким законом определяется его внутренняя жизнь и отношения с третьими лицами, лежат в отличие от вопросов материального права или содержания субъективных прав иностранных юридических лиц совсем в иной плоскости и подлежат регулированию нормами международного частного права.
Очевидно, что на первый план выходят такие понятия, как «личный закон (статут)» или «государственная принадлежность» (национальность) юридического лица. Личный статут является решающим во всех вопросах, касающихся юридического лица как такового. Он устанавливает, как далеко простирается правоспособность юридического лица, например, какого рода имущество оно может приобретать, какого рода сделки оно может заключать и, наоборот, какие сделки для него — ultra vires. Далее, личный статут юридического лица определяет, какие органы могут действовать от имени юридического лица, каков объем их полномочий на представительство и в каких пределах допустимо уставное ограничение этих полномочий, но каким основаниям юридическое лицо утрачивает правоспособность и т.д. «Привязанность» юридического лица к конкретному государству именуется в международном частном праве национальностью (государственной принадлежностью) юридического лица. В доктрине международного частого права признано, что личный закон иностранного юридического лица определяется его государственной принадлежностью. Правда, в литературе по международному частному праву отмечается тенденция отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности[1].
В исследованиях по международному частному праву[2] применительно к частным случаям выдвигались различные критерии (теории, доктрины) определения национальности юридических лиц Отсутствует единообразное регулирование принципов определения государственной принадлежности и в законодательстве государств.
В вопросе о том, какие критерии должны быть положены в основу определения национальности юридических лиц, законодательство и доктрины различных стран опираются на две основные концепции, в рамках которых и формируются различные доктрины национальности юридических лиц, получающие свое выражение в тех или иных правовых критериях установления этой национальности. Первая концепция исходит из того, что в основу должен быть положен формально-юридический критерий, не связанный с хозяйственными условиями деятельности юридического лица, тогда как вторая концепция нацелена на отыскание «хозяйственного» критерия национальности в зависимости от аспектов производственно-коммерческой деятельности юридического лица.
К приверженцам первой концепции относятся страны, законодательство которых предполагает установление национальности юридического лица в соответствии с признаком его регистрации, или инкорпорации, т.е. за юридическим лицом признается национальность страны, в которой выполнены формальности по его учреждению. Критерий инкорпорации применяется в праве США, Великобритании, Нидерландов, России, Бразилии, Китая, Мексики, Югославии и др.
Право другой группы стран исходит из концепции, согласно которой признание национальности юридического лица зависит не от актов формально-юридического характера, а тех или иных хозяйственно-экономических соображений. В рамках этой концепции функционируют две главные системы, основанные на критерии места нахождения органов управления (оседлости) юридического лица и критерии места осуществления юридическим лицом производственной деятельности.
Наибольшее распространение получила система, в основу которой положен критерий оседлости. Организация признается имеющей национальность государства, если, будучи организованной по закону этого государства, она устанавливает и сохраняет свое пребывание в данной стране. Что касается самого понятия «оседлость» юридического лица, то оно неодинаково толкуется в практике различных стран. В одних случаях имеют в виду так называемую уставную оседлость, т.е. место, обозначенное самими учредителями в уставе, в других — реальную оседлость, определяемую по месту нахождения основных органов управления или осуществления хозяйственной деятельности. Критерий оседлости используется во Франции, Германии, Польше, Грузии, Австрии, Греции, Португалии, Румынии, Турции, Таиланде, Южной Корее и др.
В доктрине дискутируется вопрос о том, следует ли признавать еще один критерий оценки национальности юридических лиц — по фактической их принадлежности лицам, имеющим определенную государственную принадлежность, и как следствие доктрину контроля, согласно которой национальность юридического лица может обусловливаться национальной принадлежностью лиц, полностью или в значительной степени осуществляющих экономический и финансовый контроль над деятельностью данного юридического лица и оказывающих в силу этого определяющее влияние на общую его ориентацию в ведении дел (т.е. фактически осуществляющих руководство)[3].
В законодательстве многих государств используется несколько критериев определения национальности иностранных юридических лиц, причем один из них — в качестве основного, другие — как субсидиарные. Например, швейцарским Законом «О международном частном праве» 1987 г. (ст. 154)[4] определено, что к товариществам применяется право государства, в котором они учреждены, при условии соблюдения установленных правом этого государства требований в части оглашения или регистрации, а при отсутствии таких требований при условии их учреждения в соответствии с правом данного государства. Если товарищество не удовлетворяет названным требованиям, применяется право государства, из которого фактически осуществляется управление им. Польский Закон «О международном частном праве» 1965 г.[5] в ст. 9 предусматривает, что правоспособность и дееспособность юридического лица определяются правом государства, в котором это лицо имеет место нахождения. В случае совершения юридическим лицом сделок в рамках своей предпринимательской деятельности его правоспособность и дееспособность регулируются правом государства, в котором находится его предприятие. Указ Венгрии № 13 «О международном частном праве» 1979 г. (§ 18)[6] устанавливает, что личным законом юридического лица является право государства, на территории которого юридическое лицо было зарегистрировано. Однако венгерское законодательство содержит ряд дополнительных принципов, позволяющих определить личный закон юридического лица и тогда, когда юридическое лицо зарегистрировано по праву нескольких государств, и тогда, когда, согласно праву, действующему в указанном уставе месте нахождения этого лица, такой регистрации не требуется. В подобных случаях личным законом юридического лица признается право места нахождения юридического лица, указанное в уставе. Если же в уставе не обозначено место нахождения юридического лица или указано несколько мест его нахождения и оно не было зарегистрировано по праву какого-либо государства, его личным законом является право государства, на территории которого находится центральный орган управления юридического лица. Применение не одного, а нескольких критериев определения национальности юридических лиц используется законодательствами и других стран.
68. Коллизионные вопросы международной купли-продажи.
В области международной купли-продажи очень большое значение имеет Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. , разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли и принятая на конференции в Вене, в связи с этим и получившая свое название «Венская конвенция».
Данная Конвенция применяется в тех случаях, когда стороны договора купли-продажи находятся в разных государствах. То обстоятельство, что коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах, не принимается во внимание, если это не вытекает ни из договора, ни из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или обмена информацией между сторонами. Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции.
Вышеназванная Конвенция является частью российского законодательства и широко применяется на практике. Она содержит ответы на основные вопросы, возникающие в практике международной купли-продажи. Состоит из пяти частей, в которых раскрывается: сфера применения и общие положения, заключение договора, купля-продажа товаров, заключительные положения.
Настоящая Конвенция не применяется к продаже: товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования; с аукциона; в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег; судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке; электроэнергии.
По договору купли-продажи продавец обязуется передать вещь (товар) в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную сумму (цену).
Предметом договора купли-продажи является товар, который продавец обязуется передать покупателю. Им может быть: любое имущество, не изъятое и не ограниченное в обороте, имеющееся в наличии у продавца в момент заключения договора; имущество, которое будет создано или приобретено продавцом в будущем.
Существуют следующие виды договоров:
– договор розничной купли-продажи;
– договор поставки;
– договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд;
– договор контрактации;
– договор энергоснабжения;
– договор продажи недвижимости;
– договор продажи предприятий.
Данная Конвенция подробно регулирует порядок заключения договоров. Существует:
– общий порядок заключения договоров;
– заключение договора в обязательном порядке;
– заключение договора на торгах. На основании общего порядка оферта направляется в организацию либо неопределенному кругу лиц, далее на нее получается акцепт и заключается договор либо акцепт не направляется и договор не заключается.
Также возможно заключение договора на иных условиях. Что касается заключения договора в обязательном порядке, то здесь при отказе в заключении договора для стороны, которая должна в силу закона его заключить, является основанием для другой стороны обратиться в суд.
Договор может быть заключен путем проведения торгов, если иное не вытекает из его существа. В установленных законом случаях договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.
69. заключение брака с иностранным гражданином на территории РФ
Если граждане вступают в брак на территории Российской Федерации, форма заключения брака определяется российским законодательством независимо от их гражданства. Браки в России заключаются в органах записи актов гражданского состояния.
Условия заключения брака с иностранными гражданами на территории России определяются для вступающих в брак законодательствами их государств.
Если в России заключается брак двух иностранных граждан, к каждому из них должно применяться законодательство государства, гражданином которого он является. В то же время они должны соблюдать и требования Семейного кодекса РФ, то есть и у жениха и у невесты должны отсутствовать перечисленные в Семейном кодексе РФ препятствия для заключения брака.
Условия заключения брака лицом без гражданства на территории России определяются законодательством того государства, в котором оно имеет постоянное место жительства. Следовательно, если лицо без гражданства постоянно проживает на территории России, условия вступления его в брак будут определяться Семейным кодексом РФ.
Если российский гражданин имеет двойное гражданство, то условия вступления в брак будут определяться по российскому законодательству.
Например, если российский гражданин, имеющий еще одно гражданство (например, американское), решает вступать в брак на территории России, то он не может ссылаться на американское законодательство.
При наличии двух или нескольких гражданств, когда ни одно из них не является российским, выбор условий для заключения брака по законодательству одного из государств принадлежит самому лицу, вступающему в брак.
Иностранный гражданин, желающий вступить в брак на территории России, должен предъявить в орган загса заграничный паспорт и перевод его текста на русский язык. Перевод заверяется консульством (посольством) государства, гражданином которого является это лицо (или для лица без гражданства — страны постоянного проживания), министерством иностранных дел или иным компетентным органом этого государства либо нотариусом.
Лицо без гражданства, временно пребывающее в России, предъявляет в орган загса действительный документ, удостоверяющий его личность, выданный компетентными органами страны его постоянного проживания и зарегистрированный в органе внутренних дел.
Подавая заявление о вступлении в брак, иностранный гражданин должен представить справку о том, что он не состоит в браке. Справку можно получить в посольстве (консульстве) своей страны, причем действительна она только при наличии консульской легализации. Легализация — это установление и засвидетельствование консулом подлинности подписей на документах и соответствия их законам страны пребывания.
Справка составляется на русском языке или к ней прилагается перевод текста на русский язык, верность которого свидетельствуется консульством (посольством) государства, гражданином которого это лицо является (страны постоянного проживания лица без гражданства), министерством иностранных дел или иным соответствующим органом этого государства либо нотариусом.
В справке полностью указываются фамилия, имя, отчество (если оно указано в паспорте) иностранного гражданина. Справка действительна в течение трех месяцев со дня ее выдачи. Срок исчисляется на день подачи заявления о вступлении в брак.
Если иностранный гражданин ранее состоял в зарегистрированном браке, он должен представить в орган загса документ, подтверждающий прекращение прежнего брака. Таким документом может быть решение суда о расторжении брака, свидетельство о смерти супруга либо другой документ, подтверждающий прекращение прежнего брака, выданный компетентным органом. Все эти документы должны быть переведены на русский язык, причем верность перевода свидетельствуется консульским учреждением РФ за границей, консульством (посольством) государства, гражданином которого является иностранный гражданин (страны постоянного проживания лица без гражданства), министерством иностранных дел или иным компетентным органом этого государства либо нотариусом
Законодательство ряда стран признает действительными браки своих граждан с иностранцами только тогда, когда лица, вступающие в брак, получили на это разрешение компетентного органа данного государства. В такой ситуации орган загса должен выяснить у заявителей, требуется ли получение такого документа.
В том случае, когда законодательство иностранного государства требует получения от компетентного органа специального разрешения, а иностранный гражданин его не имеет, орган загса при приеме заявления разъясняет будущим супругам, что их брак может быть признан недействительным в стране, гражданином которой является иностранец, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Однако если заявители настаивают на регистрации брака, этот брак регистрируется, а в записи акта о заключении брака делается отметка о том, что лица, вступающие в брак, ознакомлены с действующим в соответствующем государстве порядком и условиями вступления в брак с иностранцами.
Иностранные граждане могут заключить брак на территории России в дипломатических и консульских учреждениях при наличии двух условий:
При этом форма и условия заключения брака определяются российским законодательством.
Заключение брака гражданина Российской Федерации с лицом, не принадлежащим к гражданству России, не влечет за собой изменения гражданства. Точно так же изменение гражданства одним из супругов не влечет за собой изменение гражданства другого супруга.
70. Конфликт квалификаций
Конфликт квалификаций - это глубинная коллизия, она возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно( по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Перед судом или другим органом, который должен решить спор с «иностранным элементом», возникает проблема толкования юридической нормы, квалификации этой нормы или фактических обстоятельств дела, решение "конфликта квалификаций". Толкованием нормы можно считать выяснение ее содержания. Квалификация является элементом толкования нормы и состоит в ее юр оценке. Она направлена на выяснение цели нормы права.
В этом случае и возникает конфликт- какое право для толкования понятий и юридической квалификации фактов, лежащих в основе международного отношения применить?.
Существует три возможных способа решения конфликта:
1.Квалификация по своему отечественному праву (lex fori).Наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. В этом случае суд, применяя коллизионную нормы, использует правовые понятия своего права, а не иностранного.
2.Квалификация по иностранному праву, с которым связано правоотношение. Выделяют ситуации, когда такая квалификация вполне разумна и осуществима:
- когда, по правилу наиболее тесной связи (proper law),большая часть фактических обстоятельств спорного правоотношения связано с правом иностранного государства.
- когда иностранное право содержит юридические понятия, которые неизвестны отечественному праву.
3." Автономная квалификация".Идея, заключается в том, что коллизионная норма должна пользоваться некими "общими" для права разных стран государств понятиями. Идея автономной квалификации пользуется поддержкой в доктрине. Однако проблема, связанная с выделением общих понятий путем сравнительного анализа правовых систем разных стран, остается нерешенной. Представляется возможным решение проблемы лишь путем унификации права, которая не может быть осуществлена без сопровождения унификации правовых понятий.
По этой причине, международные договоры часто содержать нормы, раскрывающие правовые понятие, используемые в нем.
Отечественное законодательство разрешает проблему квалификации по первому пути. ГК РФ содержит ст1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению. В ней указывается, что толкование понятий осуществляется в соответствии с РП, однако если понятия, требующие квалификации неизвестны и их содержание нельзя установить по РП, то возможно применение иностранного права(в этом случае используется правило наиболее тесной связи).
71. Государство как особый субъект международного частного права
Государство вступает в самые различные имущественные правоотношения с другими государствами, а также с международными организациями, юридическими лицами и отдельными гражданами других государств, выступая при этом субъектом международного частного права. Различают два вида правоотношений, в которых участвуют государства:
Участие государства в отношениях, регулируемых международным частным правом, имеет свою специфику, которая заключается в следующем:
72. Международные механизмы защиты прав иностранных инвесторов и разрешения инвестиционных споров.
Формы и способы защиты прав инвесторов.
Юрисдикционные формы защиты: защита в судах общей юрисдикции и в арбитражных («хозяйственных») судах Российской Федерации.
Можно выделить два вида споров:
а) инвестиционные споры – между государством и иностранным инвестором;
б) споры между коммерческими организациями-контрагентами по договору, одна из которых является иностранным инвестором.
Следует иметь в виду, что споров с участием инвесторов в практике судебных органов достаточно много, однако большинство иностранных инвесторов предпочитают неюрисдикционные формы защиты своих прав:
- деятельность «инвестиционного омбудсмена» (первого вице-премьера правительства РФ И.В. Шувалова - распоряжение председателя Правительства РФ от 2 августа 2010 г.);
- обращение в департамент инвестиционной политики и развития частно-государственного партнерства Министерства экономического развития РФ;
- деятельность Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (третейский суд);
- Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате;
- обращение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), созданный на основе Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров.
Несмотря на наличие определенного правового механизма защиты прав иностранных инвесторов, в полной мере он не может быть признан удовлетворительным.
Требуется совершенствование существующего и создание унифицированных норм и правил международного права, направленных на защиту прав иностранных инвесторов. Надо также признать, что во многом защищенность иностранных инвесторов зависит от политического климата, существующего между соответствующими государствами, наличия или отсутствия нерешенных, спорных вопросов в различных сферах взаимоотношений. Юристы в значительной степени способны предотвратить конфликтные ситуации, минимизировать возможные правовые и экономические риски, разрешить возникшие конфликты.
Особо следует отметить факт участия Российской Федерации в Вашингтонской Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965г.), которая создала основу для разрешения инвестиционных споров. Эту Конвенцию Российская Федерация подписала, однако до настоящего времени не ратифицировала, что не исключает ее применения при отсутствии возражений с ее стороны применительно к конкретной ситуации. Нельзя не отметить наличие множества двусторонних договоров и конвенций между Российской Федерацией и другими государствами. Так, например, существует Договора от 17 июня 1992 г. между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогооблажения в отношении налогов на доходы и капитал. Между Российской Федерацией и Королевством Норвегия существует Конвенция об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал», заключенная в Осло 26 марта 1996 г., ратифицированная Российской Федерацией 26 ноября 2002 г.
Вышеназванная Конвенция, заключенная между Российской Федерацией и Королевством Норвегия широко применяется, в том числе и в судебной практике. В Российской Федерации при приведении в исполнение судебных актов других государств часто применяется на практике Нью-Йорская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В последние годы в России значительно возросла роль судебной практики, что нашло отражение в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 января 2001 г. № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов». Так, в названном выше информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ указывается на то, что к иностранному инвестору применяется принцип защиты от ужесточения национального законодательства, регулирующего режим инвестиций в течение конкретного периода и приводится следующий пример.
73. Основания и порядок применения иностранного права. Содержание иностранного права.
В разделе VI ГК РФ статья 1186 закрепляет основания при определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, и среди таких оснований предусмотрены обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Это означает, что теперь уже не требуется устанавливать, является ли обычай международным или национальным.
Другой важной новеллой рассматриваемого вопроса стало закрепление в пункте 3 ст. 1186 нормы, в силу которой, если международный договор содержит материально-правовые нормы, поиск коллизионных норм для применения их к данным правоотношениям уже исключается.
Что касается каждого основания, то:
• российское законодательство следует понимать как коллизионное, ибо только нормы, содержащие коллизионные принципы (коллизионные привязки), могут указывать на применение того или иного правопорядка;
• международные договоры Российской Федерации — это договоры, трансформированные в правовую систему России. Следует помнить, что для некоторых международных договоров необходима ратификация. Согласно статье 15 Федерального закона 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» ратификация производится в отношении договоров, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающих иные правила, чем те, которые предусмотрены законом. Под ратификацией понимается такая процедура заключения международного договора, которая опосредуется путем издания Государственной Думой специального федерального закона. К числу международных договоров относятся общие договоры о правовой помощи (включают нормы по гражданским, семейным, процессуальным отношениям) и специальные конвенции. Такие конвенции регулируют узкие сферы деятельности: международную торговлю (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.); область интеллектуальной собственности (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1986 г., действующая для России в редакции 1971 г.); международные перевозки (Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении 1959 г.);
• признаваемый Российской Федерацией обычай следует понимать как правило, сформулированное в каком-либо документе (например, в ИНКОТЕРМС-2000 и в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов 1994 г.). В данном случае налицо недоработка законодателя, ибо, специально указав, что обычаи должны быть признаваемыми в России, не закрепил, каким образом это признание должно быть выражено.
Отдельную норму законодатель посвятил особенностям определения применимого права в рамках рассмотрения дела Международным коммерческим арбитражем (МКА). МКА не связан разделом VI части третьей ГК РФ, так как согласно статье 28 Закона РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» МКА применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Таким образом, при рассмотрении спора и выборе применимого права МКА при отсутствии соглашения сторон может воспользоваться выбором применимого права, обращаясь не к коллизионным нормам раздела VI части третьей ГК РФ, а к коллизионным нормам иностранного права.
Применяя иностранное право, суд (или другой правоприменительный орган, должностное лицо) должен правильно установить его содержание. Согласно статье 1191 суд устанавливает содержание иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в соответствующем иностранном государстве.
В этих целях суду предоставляется несколько способов получения информации о содержании иностранного права:
• суд по собственной инициативе может обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ:
• допросить в качестве свидетелей специалистов о содержании иностранного права (юристов, занимавшихся практической деятельностью в иностранном
государстве, парламентариев соответствующих иностранных государств, а так же любых экспертов, каким-либо образом владеющих и способных оказать суду содействие в выяснении содержания и толкования иностранного права);
• установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами (чаще всего путем представления
письменных доказательств — соответствующих иностранных законодательных актов).
Новеллой является включение в статью 1191 дополнительной нормы в виде пункта 2, в силу которого по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. При этом подчеркнем, законодатель предоставляет суду право, но не обязывает его сделать это.
Обязав в определенных случаях применять иностранное право, российский законодатель оставил «лазейку» для российских судей в пункте 3 ст. 1191 использовать излюбленный ими коллизионный принцип — «закон суда». Правда, прибегать к «закону суда» можно только после того, как были использованы все способы получения информации об иностранном праве. Когда все меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, суд будет вправе применить российское право. В противном случае стороны могут обжаловать вынесенное решение, ссылаясь на его незаконность и указывая в качестве основания незаконности неправильное применение права.
Оговорка о публичном порядке - это установленное российским законодательством ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами российского правопорядка (публичного порядка).
В законе не раскрывается содержание понятия «публичный порядок». Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судья должен дифференцированно с учетом обеспечения безопасности российского государства (независимо от того, о какой составляющей — экономической, политической, социальной, этнографической и другой системе — идет речь), но не забывая при этом о защите законных интересов сторон, подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права. К тому же он должен принимать во внимание, что само иностранное право по многим вопросам (в том числе затрагивающим морально-нравственные устои, традиции, особенно в области брачно-семейных, наследственных отношений) противоречит публичному порядку Российской Федерации.
Оговорка о публичном порядке — это не непризнание иностранного права, а невозможность его применения. В России признаются полигамные браки, заключенные в иностранном государстве на законных основаниях — в соответствии с теми правовыми системами, которые регламентируют порядок их регистрации. Но зарегистрировать такой брак на своей территории, т.е. «санкционировать» отношения, противоречащие общепринятым в нашей стране представлениям о морали и нравственности, невозможно в силу оговорки о публичном порядке. В Российской Федерации моногамия признается одним из морально-нравственных принципов, получившим правовое закрепление в брачно-семейных отношениях и формирующих ее публичный порядок. Но нельзя забывать о том, что со временем меняются представления о морали и нравственности, а соответственно меняются и правовые предписания о должном и дозволенном.
Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого распространения в деятельности российских судов, как, впрочем, и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении. Однако, учитывая давность существования этого института в МЧП, можно назвать уже ставшие историческими примеры применения оговорки о публичном порядке иностранными судами при оценке действий советского государства по национализации иностранной собственности.
Оговорка о публичном порядке — институт МЧП, присущий практически всем правовым системам. Вместе с тем, содержание данной категории различно для стран континентальной Европы, Англии и США. Для американских судов примером использования оговорки могли бы служить дела по жалобам на отказ в регистрации брака между негритянкой и гражданином европеоидной расы. В Германии оговорка чаще всего использовалась для непризнания декретов и других законов Российской империи по вопросам национализации, имевшей, как правило, безвозмездный характер. Что касается нынешнего положения дел, то чаще всего этот институт находит применение в виде позитивной оговорки, поскольку различия в политической, социальной, экономической системах государств со временем становятся менее острыми и не требующими использования этого «спасательного круга».
Существуют две концепции оговорки о публичном порядке — негативная и позитивная.
Негативная оговорка — наиболее классический вариант, довольно распространенный и встречающийся в большинстве правовых систем — означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства. Другими словами, негативная оговорка есть явление, описанное в начале параграфа и закрепленное в МЧП РФ. Аналогичное отношение к оговорке присуще Англии, США, Греции, Италии, Египту, Бразилии.
Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих «вмешательства» иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами. Считается, что приверженцем позитивной оговорки была Франция, в правовой системе которой вопросы отношений между супругами, заключения брака, правового положения замужней женщины, усыновления регулировались исключительно французскими законами. Надо, однако, заметить, что отношение к оговорке со временем изменилось и во Франции.
В ГК РФ введена новая статья, посвященная применению императивных норм, непосредственно относящаяся к рассматриваемому вопросу. Согласно статье 1192 правила VI раздела части третьей ГК РФ не затрагивают действие императивных норм российского законодательства. Другими словами, определенные императивные нормы (которые законодатель конкретно не называет) будут применяться, даже если коллизионные нормы российских актов указали на иностранное право. В пункте 2 ст. 1192 законодатель пытается конкретизировать, когда будут применяться императивные нормы иностранного права в аналогичной ситуации. Для этого необходимо, чтобы императивные нормы иностранного права имели тесную связь с отношением; при этом суд будет учитывать назначение, характер, а также последствия применения таких норм. Часто в юридической литературе можно встретить указание на «сверхимперативные» нормы. В действительности же законодатель не оперирует понятием «сверхимперативности», поэтому вопрос о том, являются ли нормы настолько императивными, что они имеют приоритет перед иностранными нормами, следует решать суду или руководствоваться прецедентами и обычаями, выработанными практикой.
Для регулирования некоторых правоотношений законодателем сформулированы односторонние коллизионные нормы, «отсылающие» регулирование отношений к российскому праву. В действующем законодательстве односторонними коллизионными нормами регулируются следующие вопросы: о форме внешнеэкономической сделки, в которой хотя бы один из участников является российским юридическим лицом (п. 2 ст. 1209 ГК РФ); о выборе права, подлежащего применению к договорам в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213 ГК РФ). Регулирование указанных отношений подчиняется российскому праву, что и представляет собой позитивную оговорку.
Оговорка о публичном порядке — это институт, выходящий за пределы МЧП как отрасли права. В законодательстве ряда стран, посвященном процессуальным вопросам (признанию и исполнению иностранных судебных решений, исполнению судебных поручений), в том числе и в законах Российской Федерации, содержатся нормы, ограничивающие возможность применения иностранного права. К числу законов, содержащих оговорку о публичном порядке, относится Закон РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже». Согласно статье 36 Закона основанием для отказа в признании или принудительном исполнении арбитражного решения является заключение суда о том, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречит публичному порядку Российской Федерации.
Помимо внутреннего законодательства государств, положение об оговорке может включаться в международные договоры. Например, основанием для отказа в исполнении судебного поручения согласно статье 11 Конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. (Россия входит в число ее участников) является решение государства, на территории которого должно быть исполнено судебное поручение, об угрозе суверенитету данного государства в случае исполнения судебного поручения. Аналогичная норма содержится в Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.: в признании и исполнении может быть отказано, если соответствующее государство найдет, что эти действия противоречат публичному порядку данного государства.
Помимо рассмотренных ограничений может быть сформулировано положение об «обходе закона». «Обход закона» — это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью избежать применения внутренней материальной правовой нормы.
«Обход закона», так же как и оговорка о публичном порядке, является основанием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применение. Как правило, «обход закона» происходит при реализации сторонами их права выбрать для регулирования отношений определенный правопорядок. Это возможно в таких ситуациях, когда, например, необходимо избежать неугодные сторонам препятствия для заключения брака, или же создание оптимальных, наиболее льготных условий для учреждения и последующей деятельности юридического лица. Другими словами, заинтересованные лица могут искусственно привнести в свои отношения иностранный элемент (к примеру, физическое лицо может специально уехать в иностранного государство для того, чтобы на его территории заключить сделку), в результате чего станет возможным регулирование отношений иностранной правовой системой. Общего предписания на этот счет — правомерны или неправомерны действия сторон — быть не может, поскольку в каждом конкретном случае суд должен исходить из имеющих место определенных фактических обстоятельств, разных для каждой ситуации. Сама возможность осложнения правоотношения иностранным элементом не может быть признана неправомерной, поскольку закон (речь идет прежде всего о российском законе, хотя в законодательстве других стран по МЧП подобных запретов тоже не существует) не содержит никаких ограничений. Негативное отношение к «обходу закона» обусловлено еще и тем, что это понятие не наделено конкретным содержанием и представляет собой, как справедливо отмечают многие ученые, «околоюридический термин». С «обходом закона» связывают и заключение фиктивного брака, и другие притворные сделки, встречающиеся не в области МЧП, а в сфере внутреннего гражданского оборота.
Однако, несмотря на отрицательное в целом отношение к «обходу закона», в законодательстве некоторых стран существуют специальные нормы, закрепляющие эту категорию. К примеру, в Указе Президиума Венгерской Народной Республики о международном частном праве 1979 г. в статье «Ограничение применения иностранного права» имеется специальный параграф об обходе закона. В соответствии с ним «не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)». В данном случае при обманной привязке следует применять право, которое было бы применимым согласно коллизионным нормам венгерского Указа.
74. Подсудность гражданских дел осложненных иностранным элементом
Частноправовое отношение, осложненное иностранным элементом, находится под юрисдикцией как минимум двух правовых систем. Поэтому при нарушении или оспаривании прав и законных интересов, вытекающих из него, возникает вопрос: суд какого государства компетентен рассматривать данное дело? Ответ на него можно найти в нормах национального законодательства государства и в международных договорах.
Международная подсудность - компетенция национального суда конкретного государства по рассмотрению и разрешению гражданского дела, возникающего из правоотношения, осложненного иностранным элементом.
Определение
Нормы национального законодательства о международной подсудности определяют пределы компетенции только своих судебных органов и не решают вопрос о возможности разрешения такого спора в судах других государств. Так, ч. 2 ст. 402 ГПК РФ гласит:
Суды в Российской Федерации рассматривают дела с участием иностранных лиц, если организация-ответчик находится на территории Российской Федерации или гражданин-ответчик имеет место жительства в Российской Федерации.
Нормами международного договора определяется судебная система какого государства компетентна рассматривать то или иное дело. Например, в п. 1 ст. 24 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. сказано:
По делам о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным... компетентен суд Договаривающейся Стороны, гражданином которой является это лицо.
Порядок определения подсудности включает 3 этапа:
1. определение, судебная система какого государства компетентна рассматривать конкретное дело;
2. определение подведомственности, т. е. какому звену судебной системы подведомственно рассмотрение данного дела;
3. определение подсудности, т. е. какая судебная инстанция должна рассматривать дело, подведомственное судам общей юрисдикции либо арбитражным судам.
В России иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные организации, международные организации имеют право обращаться в суды в Российской Федерации для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов.
Суды общей юрисдикции и арбитражные суды рассматривают дела с участием иностранных лиц, если:
• ответчик находится или проживает на территории Российской Федерации либо на территории РФ находится имущество ответчика;
• орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории РФ;
• спор возник из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место или имело место на территории РФ;
• требование возникло из причинения вреда имуществу действием или иным обстоятельством, имевшими место на территории России (или при наступлении вреда на территории РФ - когда дело рассматривается в арбитражном суде);
Международное частное право
262
• спор возник из неосновательного обогащения, имевшего место на территории РФ;
• истец по делу о защите чести, достоинства и деловой репутации имеет место жительства в РФ (при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции) либо истец по делу о защите деловой репутации находится в России (при рассмотрении дела в арбитражном суде).
Кроме того, суды общей юрисдикции рассматривают дела с участием иностранных лиц, если:
• по делу о возмещении вреда, причиненного увечьем, иным повреждением здоровья или смертью кормильца, вред причинен на территории РФ или истец имеет место жительства в России;
• истец по делу о расторжении брака имеет место жительства в России или хотя бы один из супругов является гражданином РФ;
• истец по делу о взыскании алиментов и об установлении отцовства имеет место жительства в России.
Арбитражные суда также рассматривают дела с участием иностранных лиц, если:
• спор возник из отношений, связанных с обращением ценных бумаг, выпуск которых имел место на территории РФ;
• заявитель по делу об установлении факта, имеющего юридическое значение, указывает на наличие этого факта на территории РФ;
• спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации сетей «Интернет» на территории РФ;
• в других случаях при наличии тесной связи спорного отношения с территорией России.
Арбитражные суды рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность. Все остальные гражданские дела с участием иностранных лиц (исковые дела, дела приказного и особого производств и др.) рассматриваются и разрешаются судами общей юрисдикции (ст.ст. 402 и 22 ГПК РФ).
При обращении в суд с заявлением, содержащим несколько связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду общей юрисдикции, а другие -арбитражному суду, если разделение невозможно, дело подлежит рассмотрению и разрешению в суде общей юрисдикции. Если же разделение требований возможно, то судья выносит определение о принятии требований, подведомственных суду общей юрисдикции, и об отказе в принятии требований, подведомственных арбитражному суду.
Вопросы предметной, территориальной и инстанционной подсудности решаются по правилам процессуального законодательства (гл. 3 ГПК РФ и гл. 4 АПК РФ).
Предметная подсудность - определение, суд какого уровня: мировой судья, районный суд, военный суд, суд субъекта РФ, Верховный Суд РФ либо арбитражные суды субъектов РФ, Высший Арбитражный Суд РФ - должен рассматривать гражданское дело в качестве суда первой инстанции.
Инстанционная подсудность - определение, какой суд выступает в качестве суда первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанции.
Территориальная подсудность - определение, какой конкретно суд должен рассматривать то или иное гражданское дело. Виды территориальной подсудности:
1. общая (ст. 402 ГПК РФ, ст. 247 АПК РФ) - иск предъявляется в суд по месту жительства или месту нахождения ответчика;
2. по выбору истца (ст. 402 ГПК РФ, ст. 247 АПК РФ). Например, иск о взыскании алиментов может быть предъявлен в суд по месту жительства ответчика или истца;
Международный гражданский процесс _и коммерческий арбитраж
263
3. договорная (ст. 404 ГПК РФ и ст. 249 АПК РФ) - до принятия судом дела к производству его стороны могут в своем соглашении определить, что суд в Российской Федерации обладает компетенцией по рассмотрению и разрешению возникшего или могущего возникнуть между ними спора. Однако подсудность судов субъектов РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ и исключительная подсудность российского и иностранного суда не могут быть изменены. При заключении такого соглашения российский суд будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению и разрешению данного спора;
4. исключительная (ст. 403 ГПК РФ и 248 АПК РФ).
К исключительной подсудности судов общей юрисдикции относятся дела с участием иностранных лиц:
• о праве на недвижимое имущество, находящееся на территории РФ;
• по спорам, возникающим из договора перевозки, если перевозчики находятся на территории России;
• о расторжении брака российских граждан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, если оба супруга имеют место жительства в России;
• дела, возникающие из публичных правоотношений, предусмотренные в главах
23-26 ГПК РФ;
• об установлении факта, имеющего юридическое значение, если заявитель имеет место жительства в России или факт, который необходимо установить, имел или имеет место на территории РФ;
• об усыновлении (удочерении), об ограничении дееспособности гражданина или о признании его недееспособным, об эмансипации несовершеннолетнего, о принудительной госпитализации в психиатрический стационар, о продлении срока принудительной госпитализации гражданина, страдающего психическим расстройством, о принудительном психиатрическом освидетельствовании, если гражданин, в отношении которого подается соответствующее заявление, является гражданином РФ или имеет место жительства в России;
• о признании безвестно отсутствующим или об объявлении умершим, если лицо, в отношении которого подается такое заявление, является гражданином РФ либо имело последнее известное место жительства в России и при этом от разрешения данного вопроса зависит установление прав и обязанностей граждан и организаций, имеющих место жительства (нахождения) в России;
• о признании вещи, находящейся на территории РФ, бесхозяйной или о признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь, находящуюся на территории РФ;
• о признании недействительной утраченной ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги, выданных гражданином или гражданину, имеющим место жительства в России, либо организацией или организации, находящимся на территории РФ, и о восстановлении прав по ним (вызывное производство).
К исключительной подсудности арбитражных судов относятся дела с участием иностранных лиц:
• по спорам в отношении находящегося в государственной собственности РФ имущества, в том числе по спорам, связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд;
• по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории РФ, или права на него;
• по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели
Международное частное право
1 Содружество. 1992. № 4.
264
или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в России;
• по спорам о признании недействительными записей в государственных реестрах (регистрах, кадастрах), произведенных компетентным органом РФ, ведущим такой реестр;
• по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории РФ юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц;
• дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, предусмотренные в разделе III АПК РФ.
Дело, принятое судом в Российской Федерации к производству с соблюдением правил подсудности, разрешается им по существу, если даже в связи с изменением гражданства, места жительства (нахождения) сторон либо иными обстоятельствами оно стало относиться к компетенции иностранного суда.
Суд в России отказывает в принятии искового заявления к производству или прекращает производство по делу, если вступило в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, принятое судом иностранного государства, с которым имеется международный договор РФ, предусматривающий взаимное признание и исполнение решений суда. Суд возвращает исковое заявление или оставляет заявление без рассмотрения, если в иностранном суде, решение которого подлежит признанию или исполнению на территории России, ранее было возбуждено дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям. Эти правовые последствия наступают только при условии, что рассмотрение данного дела не относится к исключительной компетенции российского суда в соответствии процессуальным законодательством РФ.
Производство по делам с участием иностранных лиц осуществляется в соответствии с процессуальным законодательством РФ.
Что касается международных договоров РФ в данной области, то к ним относятся Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г.1 и двусторонние договоры о правовой помощи и правовых отношениях, заключенные Россией с другими странами.
Согласно этим международным актам граждане каждого из государств-участников, лица, проживающие на их территории, хозяйствующие субъекты пользуются на территории всех других государств-участников правовой защитой своих личных и имущественных прав и законных интересов, как и собственные граждане и хозяйствующие субъекты данного государства. На территории других государств они имеют право беспрепятственно обращаться в суды, арбитражные (хозяйственные) суды, третейские суды и другие органы, к компетенции которых относится разрешение дел, вытекающих из гражданских, семейных и иных отношений, а также исполнение решений по ним.
Компетентный суд государства-участника вправе рассматривать указанные споры, если на территории данного государства:
1. ответчик имеет постоянное место жительства (нахождения) на день предъявления иска (ответчик - юридическое лицо имеет орган управления юридического лица, его представительство либо филиал - по Конвенции 1993 г.). Если в деле участвуют несколько ответчиков, находящихся на территории разных государств, спор рассматривается по месту жительства (нахождения) любого ответчика по выбору истца;
Международный гражданский процесс _и коммерческий арбитраж
265
2. осуществляется торговая, промышленная или иная хозяйственная деятельность предприятия (филиала) ответчика;
3. исполнено или должно быть полностью или частично исполнено договорное обязательство, являющееся предметом спора;
4. имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Согласно п. 3 ст. 42 Конвенции 1993 г. потерпевший может предъявить иск также в суд страны, на территории которой имеет место жительства ответчик;
5. имеет постоянное место жительства или место нахождения истец по иску о защите чести, достоинства и деловой репутации;
6. находится контрагент-поставщик, подрядчик или оказывающий услуги (выполняющий работы), а спор касается заключения, изменения и расторжения договора (по Соглашению 1992 г.).
Иски о праве собственности и иных вещных правах на недвижимое имущество рассматриваются исключительно судом государства, на территории которого находится имущество.
Встречный иск и требование о зачете, вытекающие из того же правоотношения, что и основной иск, подлежат рассмотрению в том суде, который рассматривает основной иск.
В силу п. 3 ст. 20 Конвенции 1993 г. иски к перевозчикам, вытекающие из договоров перевозки грузов, пассажиров и багажа, предъявляются по месту нахождения управления транспортной организации, к которой в установленном порядке была предъявлена претензия.
В соответствии с п. 4 ст. 4 Соглашения 1992 г. дела о признании недействительными полностью или частично не имеющих нормативного характера актов государственных и иных органов, а также о возмещении убытков, причиненных хозяйственным субъектам такими актами или возникших вследствие ненадлежащего исполнения указанными органами своих обязанностей по отношению к хозяйствующим субъектам, рассматриваются исключительно судом по месту нахождения указанного органа.
Компетентные суды государств-участников рассматривают дела и в других случаях, если об этом имеется письменное соглашение сторон о передаче спора этому суду. При этом исключительная компетенция, вытекающая из норм международных договоров и внутреннего законодательства соответствующей государства, не может быть изменена соглашением сторон.
Правовые последствия рассмотрения дела иностранным судом аналогичны тем, которые закреплены в процессуальном законодательстве РФ.
Наряду с общими правилами, в международных договорах содержатся специальные нормы о подсудности в отношении отдельных категорий дел: об ограничении лица в дееспособности, о признании его безвестно отсутствующим, об установлении факта смерти, о расторжении брака, об установлении опеки и попечительства, об усыновлении и др.
75. Теория функционального иммунитета
Теория функционального иммунитета принята в США и большинстве европейских стран во второй половине XX в. Россия в последнее время также начинает отказываться от концепции абсолютного иммунитета в пользу этой позиции.[6]
При этом считается, что государство не может пользоваться иммунитетом для защиты от исков, обусловленных невыполнением государством своих обязательств по коммерческим контрактам.[7] Таким образом, необходимы формальные критерии разграничения случаев, когда государство действует «как носитель публичной власти» (лат. jure imperii) и случаев, когда государство ведет себя «как частное лицо» (лат. jure gestionis).
Такие критерии являются предметом регулирования национального законодательства об иммунитете иностранных государств. Существуют также и международные договоры, затрагивающие эти вопросы. Например, Европейская конвенция об иммунитете государств [8], принятая в 1972 г. (Россия не является её участником), оговаривает случаи, в которых государство не может ссылаться на иммунитет.
Однако, такое регулирование отчасти ущемляет суверенитет иностранных государств, возлагая на национальные органы власти решение о применимости иммунитета в конкретном случае.
Уже упоминавшаяся Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (пока не вступившая в силу) содержит статью, запрещающую применение иммунитета государства в коммерческих сделках с иностранным физическим или юридическим лицом. Исключением являются случаи, когда стороны явным образом договорились об ином. Также эта статья не распространяется на сделки между государствами.
76. Хромающие отношения в МЧП.
«Хромающие отношения» – это отношения, которые признаются в одной стране и не признаются в другой. Коллизия коллизий. Еще одним явлением, весьма часто встречающимся в практике международных отношений гражданско-правового характера, которое сопровождает коллизионный метод регулирования, выступает «коллизия коллизий»2. Расхождения в материальном праве различных государств обусловливают коллизию права, выражающуюся в том, что одним и тем же фактическим составам могут быть даны различные юридические оценки, поскольку речь идет о несовпадающих в своем содержании определенных национальных материально-правовых нормах. Различия же в коллизионных нормах порождают как бы двойное расхождение-коллизию коллизий. Таким образом, коллизия коллизий — это явление столкновения между коллизионными нормами различных государств, заключающегося в несовпадении используемых ими (точнее, коллизионными привязками) формул прикрепления, иначе, коллизионных принципов. В результате этого явления имеют место так называемые хромающие отношения, т.е. действительные, имеющие юридическое значение согласно правопорядку одних государств, и недействительные, неправомерные, не имеющие юридической силы — по праву других государств. Устранение коллизии коллизий возможно благодаря унификации коллизионных норм в широком международной масштабе или на уровне двусторонних межгосударственных договорно-правовых отношений.
77. Содержание договора международной купли-продажи.
Общие рекомендации по содержанию и форме контракта. Каждый внешнеторговый контракт по-своему индивидуален. Тем не менее в отечественной внешнеторговой практике сложились и устоялись некие общие правила, касающиеся содержания и оформления контрактов.
В принципе, степень детализации содержания контракта зависит от нескольких факторов, которые можно свести к следующему:
• сущность предмета сделки, специфика конкретного продаваемого или покупаемого товара, особенности его поставки (базисные условия поставки, порядок продвижения товара от продавца к покупателю), условия сдачи-приемки, расчетов и т. д.;
• текущее состояние данного товарного рынка, сложившееся соотношение спроса и предложения;
• особенности страны контрагента, существующие там торговополитические, правовые условия, финансово-экономическая ситуация, таможенные, технические, санитарные и иные требования;
• характер отношений между торговыми партнерами, степень их информированности друг о друге, взаимный интерес к заключению данной сделки.
Полезно руководствоваться общим правилом излагать в контракте взаимные права и обязанности сторон достаточно полно, чтобы каждая сторона четко знала весь объем своих обязательств и была бы вправе потребовать надлежащего исполнения обязательств от другой стороны. Чем обстоятельнее изложены в контракте взаимные обязательства торговых партнеров, тем меньше вероятность возникновения впоследствии споров между ними и вытекающих из этого нежелательных конфликтных ситуаций. Вместе с тем практически невозможно предусмотреть в контракте все обстоятельства, которые могут возникнуть после его заключения.
Весь текст контракта принято разделять на статьи (или пункты). Каждая статья обычно имеет свое наименование, которое отражает сущность изложенных в ней условий.
Отечественным участникам ВТД следует руководствоваться «Рекомендациями по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов» (далее - «Рекомендации»), которые были утверждены в феврале 1996 г.
В Рекомендациях даны указания, как следует обозначать номер контракта, дату и место его подписания, наименования продавца и покупателя. Далее расшифрованы существенные положения условий контракта.
В мировой внешнеторговой практике используются унифицированные формы внешнеторговых документов. В унифицированной форме документа, в том числе контракта, выделяется три части:
1) заголовочная часть содержит обязательные реквизиты (наименование документа, его номер, дату и место заключения контракта и т. д.);
2) содержательная (товарная) часть содержит сведения о товаре;
3) оформляющая часть или зона свободного использования содержит индивидуальные данные для конкретного документа.
Специализированные внешнеэкономические организации уже давно стали применять свои типовые формы экспортных и импортных контрактов на многие виды товаров. При этом в некоторых внешнеторговых организациях, например ВО «Автопромимпорт», которое импортировало комплектное оборудование для строительства крупных автозаводов, был разработан целый пакет типовых условий импортного контракта с альтернативными вариантами отдельных статей.
Исходя из мировой торговой практики и положений Венской конвенции, в контракте могут содержаться существенные и дополнительные условия.
В соответствии с Венской конвенцией для заключения контракта его сторонам достаточно согласовать три существенных условия: обозначить товар (предмет контракта), определить его количество и цену, причем последние два условия могут быть установлены прямо или косвенно либо предусмотрен порядок их определения (ст. 14.1 Венской конвенции). Более того, считается допустимым, когда в контракте совсем не устанавливается цена прямо или косвенно и не предусматривается порядок ее определения. Тогда считается, что договаривающиеся стороны подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения контракта обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли (ст. 55 Венской конвенции).
Согласования вышеуказанных трех условий, как правило, отнюдь недостаточно для заключения добротного контракта. Но в Венской конвенции (ст. 19.3) предусмотрено, что существенными могут признаваться и другие условия: в отношении цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров.
Другие вопросы, имеющие практическое значение для участников ВТД: какой из сторон внешнеторговой сделки надлежит подготовить контракт; должна ли российская сторона составлять свой проект контракта или ей надо рассчитывать на получение этого документа от иностранного партнера, а также на каком языке составлять контракт?
Больше шансов добиться принятия своего варианта контракта имеется у той стороны, которая сильнее в финансово-экономическом отношении, занимает значительную долю на рынке, обладает большим опытом работы в торговле данным товаром. Этот вариант обычно и берется за основу при согласовании условий контракта, с чем приходится примириться другой стороне, если она очень заинтересована в заключении сделки. Но и в этом случае «слабейшей» стороне следует добиваться улучшения тех условий, которые ей предложены, обращая особое внимание на необходимость изменения наименее выгодных условий.
В некоторых случаях на базе двух проектов контрактов, представленных сторонами, удается выработать единый согласованный документ, достаточно учитывающий интересы каждой стороны.
Для российских участников ВТД предпочтительнее составлять внешнеторговый контракт на русском языке, давно признанном в качестве международного. Во многих странах Восточной Европы, Финляндии и ряде других стран русский язык достаточно известен и охотно принимается зарубежными контрагентами в качестве языка контракта и ведения переписки между сторонами сделки. В случае если контрагент не знает русского языка и предлагает составить контракт на ином языке, можно принять один из языков, известных российской стороне. Но в целях таможенного оформления придется делать русский перевод контракта.
Нередко контракт составляется на двух языках, например на русском и английском. В этом случае предпочтительно, чтобы оба текста размещались на каждом листе контракта в обеих его половинах (слева и справа), например, слева - русский текст, а справа - английский либо наоборот.
Обычно в заключительной части контракта указывается, на каком языке (или языках) составлен контракт, и то, что оба текста имеют одинаковую силу (в некоторых случаях допускается, что юридическую силу имеет текст только на одном языке, но тогда партнеры оказываются в неравноправном положении).
И еще один вопрос: как следует обозначать стороны внешнеторгового контракта? Из предыдущего изложения видно, что в большинстве двусторонних контрактов наиболее употребляемые названия сторон - «Продавец» и «Покупатель». Именно так обозначаются стороны контракта в Венской конвенции. Наряду с этим применяются и другие названия. Приведем примеры:
• «Поставщик» и «Заказчик» - при крупных поставках комплектного оборудования и сооружении целых объектов на условиях технического содействия;
• «Подрядчик» и «Заказчик» - при сооружении объектов на подрядных условиях и выполнении других подрядных работ;
• «Исполнитель» и «Заказчик» - при выполнении различных видов работ;
• «Проектировщик» (Проектант) и «Заказчик» - при выполнении проектных работ;
• «Изыскатель» и «Заказчик» - при выполнении изыскательских работ;
• «Лицензиар» и «Лицензиат» - в лицензионных договорах;
• «Консультант» и «Заказчик» - при оказании инженерно-технических и иных консультационных услуг;
• «Арендодатель» (Лизингодатель) и «Арендатор» (Лизингополучатель) - при арендных (лизинговых) операциях;
• «Фрахтовщик» и «Фрахтователь» - в договорах морской перевозки;
• «Страховщик» и «Страхователь» - в договорах страхования.
Допустимы и иные обозначения сторон в контракте, например «Предприятие», «Организация» для российской стороны и «Фирма» для иностранного партнера.
Перейдем к более подробной характеристике реквизитов и отдельных условий контрактов постатейно. Начальные реквизиты контракта достаточно подробно освещены в «Рекомендациях». Это - номер контракта, дата подписания контракта и место его подписания.
Рекомендуется указывать унифицированный номер контракта, состоящий их трех групп знаков, разделенных двумя дробями. Первая группа состоит из двух букв или трех цифр, соответствующих коду страны Покупателя (Продавца) по международному классификатору «Страны мира». Вторая группа состоит из восьми цифр, составляющих код организации Покупателя (Продавца) в соответствии с Общероссийским классификатором «Предприятия и организации» (ОКПО). Третья группа состоит из пяти цифр и представляет собой порядковый номер документа (контракта) на уровне Покупателя (Продавца). Такая нумерация включает в целом 15-16 знаков.
Дата подписания контракта является одним из наиболее важных реквизитов, без которого контракт считается недействительным. Именно с этой даты контракт вступает в силу, если в контракте не предусмотрено иное (например, стороны могут оговорить, что контракт вступает в силу по получении необходимой лицензии или в случае одобрения компетентными государственными органами). Рекомендуется дату подписания контракта (как и других документов) оформлять цифрами: первые две цифры обозначают день (от 01 до 31), вторые две цифры - месяц (от 01 до 12), третьи две цифры - последние две цифры года (03 - для 2003 г.).
Место подписания контракта может быть указано любое по договоренности между сторонами. При этом не столь существенно, в каком пункте состоялось физическое подписание контракта. Для российской стороны желательно зафиксировать подписание контракта на территории России, например «г. Москва» либо другой российский город (вместо города возможно указание и населенного пункта в сельской местности, но практически это мало применимо, поскольку ВТД сосредоточена в городах).
Сам текст контракта обычно начинается с вступительной части - преамбулы. Здесь указывается официальное наименование каждой стороны точно в соответствии с их уставами и другими учредительными документами, город и страна местонахождения каждой из них, а также код страны иностранного партнера. Юридические адреса сторон контракта и их банковские реквизиты указываются не в преамбуле, а в отдельной заключительной статье контракта.
Определение предмета контракта и количества товара. После преамбулы обычно в первой статье контракта излагается главный вопрос: о чем договорились стороны контракта, т. е. что именно продал Продавец и купил Покупатель. Подчеркнем, что здесь обязательно употребление прошедшего времени (в английском тексте употребляется время Present Perfect, означающее, что действие совершено и налицо его результат). Не следует употреблять настоящее или будущее время: Продавец продает или продаст, а Покупатель покупает или купит. Это свидетельствовало бы лишь о намерениях сторон, а не о том, что акт купли- продажи состоялся.
Далее в этой статье обозначается наименование товара, услуг, работ, иных возможных объектов купли-продажи. Предметом контракта может являться единственный товар, в том числе поставляемый в ассортименте, какой-либо товар с сопутствующими услугами, несколько видов родственных товаров, входящих в общую товарную группу, или несколько разных товарных позиций.
При продаже технических изделий по желанию Покупателя в предмете контракта предусматривается поставка не только основного товара, но и определенного набора комплектующих деталей, запасных частей, рабочего инструмента, вспомогательных материалов, предоставление технической документации.
Наименование товара в контракте должно указываться в соответствии с Товарной номенклатурой ВЭД, действующей в России и содержащей 10 666 позиций с 10-значными кодами. Международную основу ТН ВЭД составляет Гармонизированная система описания и кодирования товаров, разработанная Всемирной таможенной организацией.
При поставке товара в ассортименте (разные сорта, размеры, модели, марки) целесообразно уточнить этот ассортимент в отдельной спецификации, которая также может быть вынесена в приложение, чтобы не загромождать основной текст контракта. К степени детализации ассортимента Продавец и Покупатель могут подходить по-разному.
В этой же статье контракта обычно указывается и количество товара, а также базисные условия поставки. Это вполне логично, так как предметом контракта является не товар вообще, а конкретное количество этого товара и определенные условия его купли-продажи. Но в некоторых контрактах сведения о количестве товара и базисе поставки выделяются в самостоятельные статьи, что тоже вполне допустимо.
Количество товара в зависимости от его специфики определяется по-разному: поштучно, в комплектах либо в весовых, объемных, линейных и иных единицах измерения. Конкретные единицы измерения согласовываются между сторонами контракта. Определение количества не вызывает трудностей, если товар продается поштучно. Но многие товары, поставляемые в упакованном виде (в ящиках, коробках, мешках) либо без упаковки (наливом, насыпью, навалом), необходимо определять количественно по весу (массе), в некоторых случаях - по объему, длине и т. д.
Для тарных взвешиваемых грузов существенно различие между весом нетто (вес без тары и упаковки) и брутто (вес с упаковкой). Поэтому требуется конкретизировать, по какому весу совершена купля-продажа: нетто, брутто или брутто за нетто. В последнем варианте количество товара и его цена определяются, исходя из веса брутто, а вес упаковки не принимается во внимание.
Вес многих товаров может изменяться в процессе транспортировки и хранения в связи с естественным снижением или повышением содержания влаги. Уменьшение веса такого рода принято называть естественной убылью вследствие усушки, утруски (за рубежом это еще называется потерями веса в пути). Отсюда вытекает необходимость указывать в контракте допустимый процент потерь веса в пути с учетом общеизвестных международных норм, а также уточнить, на чей счет относятся такие потери.
Практикуется еще предусматривать, какой вес принимается за фактически поставленное (и расчетное) количество: вес, определенный в пункте отправления товара, - отгруженный (отгрузочный) вес (англ. shipping weight) или в пункте прибытия - выгруженный (выгрузочный) вес (англ. delivered, landed weight). Обычно Продавец предпочитает ориентироваться на отгруженный вес, который ему известен, так как он устанавливается в пункте отправления. Покупателю, наоборот, как правило, выгоднее принять выгруженный вес.
Необходимо еще учитывать имеющиеся различия между принятой у нас, как и во многих других странах, метрической системой мер и англо-американской (последняя группа стран начала постепенно переходить на метрическую систему, но этот процесс идет очень медленно). Так, в Великобритании под тонной веса понимают английскую «длинную» тонну, соответствующую около 1016 кг в метрической системе. Если в контракте с английской фирмой будут указаны просто тонны, то английский партнер будет считать их длинными тоннами. Во избежание такого недоразумения требуется уточнить в контракте, что количество товара обозначено в метрических тоннах (иногда неправильно употребляется такое сокращение, как «метротонны»). Вообще целесообразно придерживаться принятых у нас единиц измерения метрической системы. Рекомендуется при необходимости указывать количество товара в тех единицах измерения, которые приведены в таблице единых измерений ТН ВЭД.
По ряду товаров определение количества в нашей стране существенно отличается от международной практики. Так, количество поставляемой нефти за рубежом обычно измеряется в единицах объема - баррелях, а в России - по весу в тоннах, поскольку нефть, добываемая на разных месторождениях, имеет неодинаковую плотность. Поставки газа внутри России исчисляются в единицах объема - кубометрах, а экспортные поставки, с учетом мировой практики, - в единицах теплотворной способности.
В контракте целесообразно еще предусмотреть, обязан ли Продавец поставить твердо фиксированное количество товара или допустимы какие-то отклонения в ту или иную сторону и их пределы. В некоторых контрактах добавляется оговорка «около» перед указанным количеством проданного товара. Но такая оговорка недостаточно конкретна и по торговым обычаям разных стран она может толковаться неодинаково. Целесообразнее обозначать пределы отклонения конкретнее, например «плюс/минус 5 % (или 10 %)» либо «5 % (или 10 %) больше или меньше», добавив далее: «по опциону Продавца».
В контракте целесообразно еще предусмотреть, каким конкретно документом удостоверяется поставленное количество. Это может быть обычный транспортный документ (накладная, коносамент), в том числе удостоверяющий количество товара, принятое к перевозке транспортной организацией, либо отгрузочная спецификация или специальный весовой сертификат (с возможным приложением отвесов по грузовым местам). Существенное значение может иметь указание в контракте, какой организацией и в каком месте выдается документ, удостоверяющий количество поставленного товара, является этот документ односторонним или составляется с участием представителей обеих сторон контракта (например, акт сдачи-приемки товара).
Выбор базиса поставки. Базисные условия поставки можно указать в статьях «Предмет контракта» или «Цена» (иногда они указываются в обеих этих статьях) либо выделить в самостоятельную статью контракта (но это совсем не обязательно).
Базис поставки обязательно увязан с ценой и определяет важные элементы взаимных обязанностей сторон контракта по продвижению товара от Продавца к Покупателю, обеспечению транспортными средствами, погрузке и выгрузке товара, оформлению необходимых документов, проведению таможенного оформления, распределению между сторонами расходов по транспортировке, экспедиторским услугам, страхованию товара и др.
Значение базиса поставки определяется следующими обстоятельствами:
• местом и моментом выполнения Продавцом своих обязательств по поставке товара Покупателю, соответственно этот день считается датой поставки;
• моментом передачи товара Продавцом в распоряжение Покупателя (по укоренившейся в нашей стране терминологии - моментом перехода права собственности с Продавца на Покупателя, но в Инко- термс о праве собственности не упоминается);
• моментом, до которого все расходы, связанные с поставкой товара, несет Продавец, а последующие расходы ложатся на Покупателя;
• моментом перехода с Продавца на Покупателя рисков утраты товара (полной или частичной) или его повреждения.
В мировой коммерческой практике применяется достаточно много разных базисных условий, причем основные различия между ними сводятся к определению места сдачи товара Продавцом Покупателю и использованию того или иного вида транспорта.
В «Рекомендациях» предусмотрено, при определении базиса поставки во внешнеторговых контрактах, применять Инкотермс. Этот документ содержит официальные правила Международной торговой палаты (МТП) для толкования торговых терминов, что облегчает международную торговлю.
Инкотермс носит рекомендательный характер, но уже давно широко применяется в международной торговой практике.
В Инкотермс-2000 приведены наименования 13 торговых терминов (под которыми в отечественной практике понимаются базисные условия поставки) и их подробное толкование. Они сгруппированы в 4 группы (Е, F, С, D) и расположены в определенной последовательности, отражающей увеличение ответственности Продавца и его расходов, что, естественно, влияет на повышение уровня контрактной цены.
Перечислим их полностью в сокращенном и полном обозначении на английском языке и в переводе на русский язык:
EXW (Ex Works...) - ЕХВ, или «с завода» (с предприятия, со склада), либо «франко-завод» (в обозначенном месте);
FCA (Free Carrier...) - ФСА, или «свободно у перевозчика», либо «франко-перевозчик» (в обозначенном месте);
FAS (Free alongside Ship...) - ФАС, или «свободно вдоль борта судна», либо «франко - вдоль борта судна» (в обозначенном порту отгрузки);
FOB (Free on Board...) - ФОБ, или «свободно на борту судна», либо «франко-борт» (в обозначенном порту отгрузки);
CFR (Cost and Freight...) - КФР, или «стоимость и фрахт» (указывается порт назначения);
CIF (Cost, Insurance, Freight...) - СИФ, или «стоимость, страхование, фрахт» (название порта назначения);
СРТ (Carriage Paid to...) - СПТ, или «перевозка (провозная плата, фрахт) и страхование оплачена до» (обозначенного пункта/места назначения);
CIP (Carriage and Insurance Paid to...) - СИП, или «перевозка (провозная плата, фрахт) и страхование оплачены до» (обозначенного места назначения);
DAF (Delivered at Frontier...) - ДАФ, или «поставлено на границе» (в обозначенном месте);
DES (Delivered ex Ship...) - ДЕС, или «поставлено с судна» (в обозначенном порту назначения);
DEQ (Delivered ex Quay...) - ДЕК, или «поставлено с пристани (с причала)» (в обозначенном порту назначения);
DDU (Delivered Duty Unpaid...) - ДДУ. или «поставлено без оплаты пошлины» (в обозначением месте назначения);
DDP (Delivered Duty Paid...) - ДДП, или «поставлено с оплатой пошлины» (в обозначенном месте назначения).
В контрактах после каждого базисного условия обязательно указывается определенное место поставки, пункт отгрузки или назначения. При этом желательно, чтобы место поставки было указано возможно конкретнее.
В качестве примера раскроем содержание двух терминов, один из которых предусматривает минимальные, а другой - максимальные обязанности Продавца.
По условию «с завода» обязанности Продавца в общем виде сводятся к следующим:
• предоставить товар в распоряжение Покупателя в месте поставки, обозначенном в контракте (на складе предприятия или в другом пункте), в оговоренную дату или в пределах оговоренного срока; если в контракте не конкретизированы место и срок поставки, Продавец осуществляет поставку в месте и в сроки, обычные для поставки аналогичных товаров; при этом Продавец может выбрать наиболее подходящий для него пункт в месте поставки;
• подготовить товар для отправки в транспортабельном состоянии, обеспечить упаковку, необходимую для перевозки товара, которая должна быть надлежаще маркирована;
• обеспечить за свой счет проверку товара (его качества, количества, размеров, веса);
• известить Покупателя о дате и месте, когда и где товар будет предоставлен в его распоряжение;
• предоставить Покупателю коммерческий счет, другие необходимые документы или эквивалентные им электронные сообщения;
• нести все риски потери или повреждения товара до момента его поставки;
• нести все расходы, связанные с товаром до момента его поставки;
• по просьбе Покупателя оказать ему полное содействие в получении экспортной лицензии или другого официального документа, необходимого для экспорта товара.
Продавец не несет ответственность за погрузку товара на транспортное средство, предоставленное покупателем, и последующую транспортировку товара, равно как и за таможенную очистку товара для экспорта.
Покупатель, в свою очередь, обязан:
• уплатить контрактную цену, т. е. сумму, предусмотренную контрактом купли-продажи товара, что является первостепенной обязанностью Покупателя при любом базисе поставки;
• принять поставку товара, как только он предоставлен в распоряжение Покупателя в соответствии с условиями контракта;
• нести все риски потери или повреждения товара с момента поставки;
• нести все расходы, связанные с товаром, с момента поставки и все дополнительные расходы, возникшие вследствие невыполнения обязанности принять товар после его предоставления в распоряжение Покупателя;
• оплатить все пошлины, налоги, другие сборы и расходы на выполнение таможенных формальностей;
• получить необходимую экспортную/импортную лицензию или другое официальное свидетельство и выполнить таможенные формальности;
• представить продавцу соответствующие доказательства о принятии поставки, например расписку в получении товара или подписанный обеими сторонами приемо-сдаточный акт.
Базисное условие поставки ДДП - «поставлено с оплатой пошлины» (в поименованном пункте) - обычно применяется при поставке товара на склад Покупателя. При этом условии в обязанности Продавца входит:
• предоставить товар в распоряжение Покупателя на транспортном средстве, прибывшем в обозначенное место назначения, в согласованную дату или в пределах согласованного срока;
• обеспечить за свой счет упаковку, необходимую для поставки товара, которая должна быть надлежаще маркирована, и проверку товара по качеству и количеству;
• заключить договор перевозки товара до места назначения;
• получить экспортную и импортную лицензию или другое официальное свидетельство, выполнить все таможенные формальности, требуемые для экспорта и импорта товара и для его транзитной перевозки через третьи страны;
• известить Покупателя надлежащим образом об отправке товара;
• предоставить Покупателю коммерческий счет, деливери-ордер (свидетельство о доставке товара) или обычный транспортный документ (коносамент, железнодорожную, автодорожную, воздушную накладную или накладную смешанной перевозки), или эквивалентное электронное сообщение (EDI), которые могут потребоваться Покупателю для принятия поставки товара;
• нести все риски потери или повреждения товара до момента его доставки в место назначения;
• нести все расходы, связанные с товаром до момента поставки, включая оплату пошлин, налогов и прочих сборов.
Обязанности Покупателя при этом базисе поставки минимальны в сравнении с другими базисными условиями, но все же значительны и включают следующие:
• уплатить цену, предусмотренную контрактом купли-продажи;
• принять поставку товара в месте назначения, оплатить выгрузку товара с прибывшего транспортного средства;
• нести расходы, связанные с предпогрузочным осмотром товара;
• принять требуемый деливери-ордер или транспортный документ, или эквивалентное электронное сообщение, полученные от Продавца;
• по просьбе Продавца оказать ему полное содействие в получении импортной лицензии или другого официального свидетельства, требуемого для импорта товара, а также других документов или эквивалентных им электронных сообщений, выдаваемых в стране импорта, которые могут потребоваться Продавцу для предоставления товара в распоряжение Покупателя;
• нести все риски потери или повреждения товара с момента его Поставки, а также дополнительные риски в случае невыполнения Покупателем своих обязательств (содействие Продавцу в получении импортной лицензии, извещение Продавца о времени и пункте принятия поставки в названном месте назначения);
• нести все расходы, связанные с товаром, с момента его поставки и возможные дополнительные расходы при невыполнении Покупателем вышеуказанных обязательств.
Итак, стороны внешнеторговых контрактов часто договариваются о применении Инкотермс-2000 либо в полном объеме, либо с какими-то изъятиями, о чем должно быть прямо указано в контракте.
Из перечисленных в Инкотермс базисных условий не все широко используются в международной торговле. В частности, редко применимы условия «поставлено с судна» и «поставлено с пристани». Следует подчеркнуть, что базисные условия ФАС, ФОБ, КФР и СИФ применимы только при водных перевозках, соответственно их нельзя использовать при перевозках товаров иными видами транспорта. Условие ДАФ вообще применяется при железнодорожных и автомобильных перевозках, а в нашей стране еще при использовании трубопроводного транспорта.
В тех случаях, когда Продавец заинтересован минимизировать объем своих обязательств по поставке товара, выгодно ориентироваться на условия «с завода» или «франко-перевозчик». Последнее условие в российских условиях более предпочтительно, так как иностранному Покупателю трудно обеспечить таможенное оформление, тем более получение экспортной лицензии (если необходимо). Исходя из тех же соображений, при морских перевозках вполне реальны условия ФОБ или ФАС (последнее предпочтительно при перевозках в контейнерах). По условию ФАС, согласно Инкотермс-2000, таможенная очистка теперь возложена на Продавца.
Покупатель, желающий возложить максимальный объем обязанностей на Продавца, может предусмотреть базисные условия ДЦП или ДДУ, а также СИФ при водных перевозках и СИП при перевозках другими видами транспорта. Кстати, условие ДЦП во многих случаях мало приемлемо для российского Продавца, поскольку он может не располагать необходимой информацией о реальных суммах пошлин, налогов, сборов и о процедуре таможенного оформления в стране Покупателя.
Если Продавец обязан застраховать товар при транспортировке до обозначенного пункта назначения (условия СИФ и СИП), то условия страхования согласуются сторонами в контракте купли-продажи.
Еще одно важное положение Инкотермс содержит указание о страховой сумме: страхование должно покрывать, как минимум, предусмотренную в контракте купли-продажи цену плюс 10 % и должно быть заключено в валюте контракта.
По желанию Продавца или Покупателя в контракте может быть указано не одно базисное условие, а два или более альтернативных варианта.
Например, при экспорте крупных партий нефти возможно указание следующих альтернативных условий поставки: ФОБ Новороссийск и (или) Туапсе, и (или) Вентспилс, и (или) Одесса, и (или) ДАФ Адамово Застава, и (или) Фенешлитке, и (или) Будковце. Таким образом, здесь предусмотрено, что транспортировка российской нефти может осуществляться морским и трубопроводным транспортом.
Характеристика качества товара. Покупатель и конечные потребители импортного товара, прежде всего, заинтересованы в получении товара надлежащего качества. Именно качество товара является краеугольным вопросом всей внешнеторговой операции, нередко отодвигая на второй план уровень контрактной цены.
По международному стандарту ИСО 8402 «качество - совокупность свойств и характеристик продукции или услуги, которые придают им способность удовлетворять обусловленные или предполагаемые потребности».
Значительный круг вопросов, касающихся качества товара, регламентирован в Гражданском кодексе РФ и ряде международных документов - Венской конвенции, Инкотермс-2000, двусторонних и многосторонних ОУП.
Согласно ГК РФ (ст. 469) продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.
В Венской конвенции ряд статей посвящен тем или иным вопросам качества товара. Так, ст. 30 гласит: «Продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями контракта и настоящей Конвенции».
Товар считается не соответствующим контракту, если он:
• не пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется;
• не пригоден для любой конкретной цели, о которой продавец прямо или косвенно был поставлен в известность во время заключения контракта, за исключением тех случаев, когда из обстоятельств следует, что покупатель не полагался или что для него было неразумным полагаться на компетентность и суждения продавца;
• не обладает качествами товара, представленного продавцом покупателю в качестве образца или модели;
• не затарирован или не упакован обычным для таких товаров способом, а при отсутствии такового способом, который является надлежащим для сохранения и защиты данного товара.
Однако продавец не несет ответственность за любое несоответствие товара, если во время заключения контракта покупатель знал или не мог не знать о таком несоответствии.
В ст. 36 указано, что продавец несет ответственность за любое несоответствие товара, которое существует в момент перехода риска на покупателя, даже если это несоответствие становится очевидным только позднее, и которое возникает после вышеуказанного момента и является следствием нарушения продавцом любого своего обязательства.
Способы определения качества товара. Существуют различные способы определения качества товара во внешнеторговых контрактах. Выбор того или иного способа определения качества товара зависит от специфики товара, сложившейся торговой практики и других обстоятельств, в частности, от того, насколько данный товар известен на рынке страны Покупателя, закупался ли он ранее или импортируется впервые.
Продавцу достаточно выгодно определять качество товара по его предварительному осмотру Покупателем, например на складе Продавца, на выставке, перед продажей на аукционе. Покупатель также заинтересован осмотреть предлагаемую партию товара, обстоятельно изучить его свойства, провести необходимые анализы, после чего он может принять условие качества «по предварительному осмотру» в обозначенном месте.
Недорогие виды сырья, включая вторсырье (металлолом, бумажная макулатура, бой стеклотары), могут быть проданы на условии «телькель» (такой, какой есть), что подразумевает поставку товара без конкретизации его качественных характеристик, лишь бы он был пригоден для использования по назначению.
Широкая гамма товаров предлагается к продаже по образцам (моделям). Это весьма распространено в торговле потребительскими товарами, включая продовольственные, парфюмерно-косметические, фармацевтические товары, различные виды одежды, обуви, бытовую технику - домашние холодильники, кухонные принадлежности, видео- и аудиоаппаратуру, а также личные транспортные средства.
Обычно Продавец по своей инициативе представляет Покупателю образцы предлагаемого товара либо сам Покупатель запрашивает образцы интересующих его видов, сортов товара у Продавца. После одобрения Покупателем полученного образца по договоренности обеих сторон во внешнеторговом контракте оговаривается, что качество поставляемого товара должно соответствовать определенному образцу (модели) или быть не ниже, чем указанный образец. В этом случае в контракте целесообразно уточнить, что принято за эталон одобренного Покупателем образца, количество действующих эталонов, порядок и срок их хранения. И еще важно оговорить порядок сличения поставленной партии товара с эталоном.
Во внешнеторговых контрактах в интересах Покупателя возможно определение качества товара не одним, а двумя или более способами. Например, оговаривается, что товар по качеству должен соответствовать определенному действующему стандарту, и приводится подробное описание качественной характеристики товара, а также дается ссылка на одобренный образец (эталон) конкретной товарной партии. Помимо давно утвердившейся практики согласования требований к качеству товара, между сторонами контракта в конце XX в. в законодательстве и торговой практике зарубежных стран ужесточились требования по безопасности товаров для потребителей и окружающей среды. Подобные требования узаконены в России, закреплены в ряде международных соглашений.
В законе «О защите прав потребителей» (ст. 7.4) говорится: «Товар (работа, услуга), на который законами или стандартами установлены требования, обеспечивающие безопасность жизни, здоровья потребителя и охрану окружающей среды и предотвращение причинения вреда имуществу потребителей, а также средства, обеспечивающие безопасность жизни и здоровья потребителя, подлежат обязательной сертификации в установленном порядке. Перечни товаров (работ, услуг), подлежащих обязательной сертификации, утверждаются Правительством Российской Федерации.
Не допускается продажа товара (выполнение работы, оказание услуги), в том числе импортного товара, без информации о проведении обязательной сертификации и не маркированного в установленном порядке знаком соответствия требованиям...».
Закон «О техническом регулировании», разработанный с учетом зарубежного опыта, вступил в силу в середине 2003 г. и одновременно утратил силу прежний закон «О сертификации продукции и услуг» (1993 г.), в котором были изложены особые условия ввоза импортируемой продукции.
Согласно новому закону техническое регулирование понимается как правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и в области оценки соответствия. Определенные требования являются обязательными, другие же применяются на добровольной основе.
Предусмотренные законом технические регламенты принимаются в целях защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических и юридических лиц, государственного или муниципального имущества, охраны окружающей среды, животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей (ст. 6). Технические регламенты применяются одинаковым образом к отечественной, экспортируемой и импортируемой продукции, независимо от страны происхождения, видов или особенностей сделок.
Правительство РФ приняло ряд постановлений, которые утверждают перечень товаров, работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации. В настоящее время номенклатура продукции и услуг, подлежащих обязательной сертификации в России, достаточно обширна и периодически пополняется новыми позициями. Она включает практически все потребительские товары (как продовольственные, так и непродовольственные), а также некоторые виды оборудования.
Госстандарт периодически публикует нормативные требования в отношении порядка ввоза товаров, подлежащих обязательной сертификации. В соответствии с установками Госстандарта российский импортер должен предусматривать проведение сертификации ввозимых товаров, как правило, до их поставки из-за границы, чтобы обеспечить безопасность, экологическую чистоту и функциональные свойства импортных товаров и исключить завоз некачественных товаров.
Сертификация экспортируемой продукции должна соответствовать требованиям, существующим в стране иностранного Покупателя (потребителя). Покупатель знакомит российского Продавца с этими требованиями. Их выполнение позволяет существенно, а иногда многократно повысить цену экспортного товара.
Во внешнеторговом контракте целесообразно предусмотреть порядок проверки качества товара, конкретизировать, кем (какой организацией), где (в каком пункте) и когда (в какие сроки) осуществляется такая проверка. При этом следует учитывать ранее упоминавшиеся положения Венской конвенции, Инкотермс-2000 и других международных документов.
Для Продавца предпочтительно, чтобы проверка товара проводилась на предприятии-изготовителе (в цехе на завершающих стадиях производственного цикла, на складе готовой продукции) или на определенном складе в месте поставки либо в пункте отправки товара в адрес Покупателя (на складах железнодорожной станции отправления, выходного морского порта или иной транспортной организации).
Покупателю в целях максимальной защиты собственных интересов и интересов потребителей импортного товара выгоднее, чтобы проверка осуществлялась после прибытия товара в пункт назначения - на складе конечного получателя либо во входном погранпункте.
В целях соблюдения взаимных интересов сторон контракта желательно предусмотреть возможность участия представителя Покупателя при проверке товара в стране Продавца, равно как и участие представителя Продавца при проверке товара в стране Покупателя.
Следует иметь в виду определенные различия между проверкой качества товара (инспектированием) и его окончательной приемкой по качеству. В необходимых случаях условия инспектирования, испытаний и сдачи-приемки товара по качеству и количеству излагаются в отдельных статьях контракта.
Особое внимание следует уделять указанию в контракте документов, которые должен представить Продавец Покупателю в подтверждение качества поставленного товара. Здесь целесообразно указать весь перечень представляемых документов, кем и где они выдаются, каким путем передаются Покупателю. Как минимум, Продавец представляет Покупателю сертификат качества, выданный изготовителем товара, или единый товаросопроводительный документ, принятый в отечественной внешнеторговой практике, а также в ряде зарубежных стран.
Такой сертификат может выдаваться компетентной государственной организацией, торговой палатой, контрольной (сюрвеерской) фирмой, испытательной лабораторией в стране Продавца.
На импортные товары, подлежащие обязательной сертификации, целесообразно добиваться от иностранного Продавца получения надлежащего сертификата соответствия (сертификата безопасности, протокола испытаний), выданного в стране Продавца испытательной лабораторией или иным органом по сертификации, аккредитованным в международной системе сертификации.
Наряду с сертификацией качества товара (конечного изделия того или иного предприятия) все большее значение приобретает сертификация самих предприятий, фирм, производящих определенные товары и услуги, включая сертификацию их систем менеджмента, управления качеством, производственно-технологических процессов.
Международные стандарты ИСО. Международная организация по стандартизации (ИСО, англ. ISO), существующая с 1947 г., приступила в конце 70-х гг. XX в. к разработке единых международных стандартов качества, получивших название серии ИСО 9000 (внедрение систем качества на всех стадиях производства). В работе ИСО активно участвует Россия в качестве полноправного члена. В 2000 г. была принята новая версия стандартов ИСО серии 9000:2000, существенно изменившая и усовершенствовавшая предыдущую модель 1994 г.
Первый из стандартов серии ИСО 9000:2000 значительно модернизирован и теперь называется «Системы управления (менеджмента) качеством. Основы и словарь» (англ. Quality management systems - Fundamentals and vocabulary). Следующий стандарт из этой серии - ИСО 9001:2000 «Системы управления качеством - Требования» (англ. Quality management systems - Requirements) - вобрал в себя, по существу, три прежних стандарта - ИСО 9001 - ИСО 9003 и включил ряд дополнительных требований. Наконец, ИСО 9004:2000 «Система управления качеством - Руководство по осуществлению улучшений» (англ. Quality management systems - Guidelines for performance improvements) тоже существенно обновлен.
В серии международных стандартов ИСО 9000 установлены единые требования к системе управления качеством в любой производственной или сервисной компании, определены общие методы, которые используются при построении системы качества, чтобы гарантировать по возможности максимальное удовлетворение потребностей покупателей. Эти стандарты применяются именно к системе управления качеством в той или иной компании, а не к конечному продукту или услуге. Такая система реализуется в зависимости от задач, продукции, процессов и индивидуальных особенностей конкретной организации.
Сертификация на соответствие требованиям ИСО 9000 является добровольной для любой компании. Но на мировом рынке покупатели предпочитают иметь дело с компаниями, прошедшими сертификацию. Количество компаний, сертифицировавших системы качества на соответствие требованиям этих стандартов, уже превысило 400 тыс. Сертифицированные компании должны соблюдать единую политику в отношении 20 элементов системы качества - от дизайна до транспортировки. Не менее четверти всех товаров, поименованных в ТН ВЭД, производится компаниями, сертифицированными по ИСО 9000.
В нашей стране ведется большая работа по совершенствованию национальных стандартов и приведению их в соответствие с международными.
Основные требования, предъявляемые современными стандартами к изделиям, - это их безопасность, совместимость или взаимозаменяемость. По многим другим параметрам стандарты носят рекомендательный характер.
К началу 2002 г. в России около 40 % стандартов гармонизировано с международными, а в некоторых областях машиностроения, в информационных технологиях - 50 %. В некоторых случаях, например в области надежности техники, Госстандарт предлагает свои стандарты в качестве международных. Российские стандарты, являющиеся международными, носят названия «ГОСТ Р ИСО» или «ГОСТ Р МЭК». Отечественная версия стандарта ИСО 9000 носит название «ГОСТ Р ИСО серии 9000».
Упаковка и маркировка. В «Рекомендациях» предусмотрено, что во внешнеторговых контрактах указываются наименование тары или упаковки в соответствии с международным классификатором «Коды для видов груза, упаковок и материалов упаковок (с дополнительными кодами для наименований упаковок)», а также описания и требования к маркировке товара.
Упаковка, тара выполняет несколько функций. Прежде всего, она обеспечивает сохранность товара после его изготовления - при складировании, перемещениях, перевозках, погрузочно-разгрузочных работах, вплоть до доставки товара покупателю (конечному потребителю).
Во-вторых, характер упаковки должен создавать необходимые удобства для обращения с товаром при демонстрации его покупателям, хранении, проведении погрузочно-разгрузочных работ, доставке и при необходимости установки (монтаже) у потребителя.
Наконец, упаковка может являться носителем рекламы и другой информации. Рекламно-информационная функция упаковки особо значима для потребительских товаров. Все надписи на упаковке делаются на языке страны покупателя. Во многих западных странах они даются на 4-6 языках.
Различают два основных вида упаковки: внутреннюю - неотделимую от товара (флакон с духами, тюбик с кремом, бутылка с напитком, банка консервов, пачка сигарет и т. д.) и внешнюю - пакеты, коробки, ящики, пленки, пергамент, брезент. В последние десятилетия в качестве самой внешней упаковки применяются контейнеры.
Некоторые виды тары (бочки, бутыли, а также поддоны, контейнеры) годятся для многократного использования. В таких случаях стороны контракта договариваются, является ли такая тара возвратной, т. е. подлежит ли она возврату покупателю. Тогда следует уточнить обязанности продавца по возврату тары покупателю, указав в контракте способ и сроки возврата тары, порядок оплаты транспортных расходов и др.
Обычно продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки. Но покупатель может и сам упаковать товар либо предоставить упаковочные материалы продавцу, если это предусмотрено договором купли-продажи или вытекает из существа обстоятельства.
При закупках продовольствия, непродовольственных товаров длительного пользования, хрупких изделий и ряда других товаров целесообразно включать в контракт положение о том, что обнаруженные дефекты или нарушения упаковки считаются дефектом всего товара, и соответственно предусматривать обязанность продавца незамедлительно устранять выявленные дефекты упаковки или заменять поврежденные места с применением соответствующих штрафных санкций в порядке возмещения покупателю понесенных убытков.
Относительно маркировки товара во Внешнеэкономическом толковом словаре указано следующее: «Маркировка - текст, условные обозначения и рисунки на упаковке и (или) продукции; объекты маркировки - товарный знак, торговая марка, фирменное наименование, данные о товаре, почтовый адрес производителя и т. п.».
Правильное нанесение на тару, в которую упакован груз, необходимой информации о пункте назначения, получателе, допустимых условиях обращения с грузом во время транспортировки и погрузочно-разгрузочных работ, а также о хранении гарантирует своевременную и надежную доставку груза потребителю. Чтобы обеспечить оперативную обработку грузов, на упаковку наносят маршрутные знаки, которые помещают в строго определенных местах. Составная часть маркировки - манипуляционные знаки - условные графические изображения правил обращения с грузом, центра тяжести, места захвата погрузчиком и стропами.
Маркировка наносится на внешнюю упаковку товара. Как и сама упаковка товара, маркировка несет многофункциональную нагрузку. Во-первых, она содержит информацию о данном грузовом месте: наименование товара, вес брутто (нетто), номер места и общее количество мест в этой партии товара (обычно указываются в виде дроби: в числителе - порядковый номер места, а в знаменателе - число мест в данной партии).
Вторая, не менее важная функция - обозначение транспортных реквизитов, необходимых для правильной доставки товара в пункт назначения. Обычно указывается страна назначения и конкретный пункт назначения - станция, город или иной населенный пункт, а также получатель груза. При импорте оборудования указывается еще номер транса (маршрута транспортировки).
Остальные функции имеют специальное назначение. В частности, как отмечалось выше, маркировка может содержать указания по обращению с грузом (иначе называемая предупредительной маркировкой в виде надписей «осторожно», «не кантовать», «стекло», «верх», а также графических изображений зонтика, рюмки и т. д.), информацию о соблюдении экологических требований, а также преследовать рекламные цели.
Стороны внешнеторговой сделки обязательно калькулируют стоимость упаковки и маркировки, а в контракте указывается, включены расходы по упаковке и маркировке в цену товара или оплачиваются дополнительно по согласованным ставкам в абсолютной величине или в процентах от цены товара.
Гарантии качества товара. Гарантии являются неотъемлемым компонентом всего комплекса условий качества, особенно в контрактах на поставку машин и оборудования. Поэтому условия о гарантиях нередко выделяются в отдельную статью внешнеторгового контракта, порой значительную по объему (целая страница и более).
В современной международной торговле продавцы стремятся вызвать интерес к покупке своих товаров не только их высоким качеством, но и предоставлением определенных гарантий в отношении потребительских свойств соответствующих товаров. Гарантии предоставляются в обязательном порядке на все технические изделия и на многие другие товары, включая продовольственные и непродовольственные потребительские товары, относительно их пригодности к употреблению, сроков использования, хранения и т. п.
Покупатель нередко стремится увеличить гарантийный срок, а продавец - по возможности сократить его. Однако, если гарантийный срок существенно увеличивается против обычного, это может повлечь удорожание цены товара. К этому следует добавить, что при импорте сложного комплектного оборудования важно соблюдать предусмотренные сроки выполнения строительно-монтажных работ и ввода оборудования в эксплуатацию; иначе не удастся уложиться и в увеличенные гарантийные сроки.
Существенно указать в контракте, с какого момента исчисляется гарантийный срок. Для большинства пищевых продуктов, включая консервированную продукцию, этот срок начинается с даты изготовления. Поэтому до заключения контракта надо проверить, когда была изготовлена закупаемая партия товара. Если окажется, что срок годности (хранения) продукции уже истекает, такую партию закупать не следует.
Гарантийный период для оборудования может определяться в контракте двояким путем: указывается гарантированный срок эксплуатации (например, 24 месяца), но не более предельного срока с даты поставки.
Установление цены и суммы контракта. Наряду с качеством товара цена является ключевым условием внешнеторгового контракта. Правильное формулирование в контракте условия цены во многом предопределяет эффективность проведения всей внешнеторговой операции. Именно цена чаще всего становится предметом «уторговывания» в ходе коммерческих переговоров. И не зря цену называют «поэзией коммерции», имея в виду весь комплекс действий по установлению цены, начиная с калькуляции ее составляющих и вплоть до окончательного согласования уровня контрактной цены с внешнеторговым партнером.
В случаях, когда цена за единицу товара и сумма контракта не могут быть точно установлены на дату подписания контракта, приводится подробная формула цены либо условия ее определения с таким расчетом, чтобы при реализации всех оговоренных условий можно было однозначно установить цену товара и сумму контракта.
В целом это условие контракта предполагает решение нескольких вопросов:
• установления валюты цены;
• согласования с иностранным контрагентом уровня цены за количественную единицу товара определенного качества;
• определения структуры контрактной цены, а именно какие расходы включаются в цену товара или подлежат дополнительной оплате;
• выбора способа фиксации цены с учетом специфики поставляемого товара, оказываемых услуг, выполняемых работ;
• целесообразности включения оговорок о возможном пересмотре цены в период после заключения контракта до поставки товара;
• применения целевых скидок и надбавок к цене;
• расчета итоговой суммы контракта.
Валюта цены определяется с учетом сложившейся коммерческой практики на данном товарном рынке. На большинство товаров цены устанавливаются в основных международных расчетных валютах -долларах США и евро, реже - в английских фунтах стерлингов и японских йенах. Однако возможно установление цен в денежных единицах других валют, в том числе в российских рублях, как упоминалось ранее. С некоторыми развивающимися странами традиционно расчеты ведутся в их национальной валюте, например с Индией - в индийских рупиях. В торговле с Китаем в середине прошлого века в качестве расчетной валюты была принята устойчивая валюта «нейтральной» страны - швейцарский франк.
При определении уровня контрактной цены продавец стремится достигнуть максимальной величины из того диапазона мировых цен, которые складываются на более дорогих рынках (обычно это рынки стран- импортеров). В свою очередь, покупатель ориентируется на более дешевые рынки, где сосредоточено мировое производство данного товара. При этом принимаются во внимание прогнозы дальнейшего развития этого товарного рынка, ожидаемые тенденции движения цен до момента исполнения контракта.
В структуру контрактной цены нередко входит не только стоимость самого товара, но и стоимость упаковки и маркировки товара, а также транспортные и иные расходы, обусловленные конкретным базисом поставки. При базисе ФОБ в цену могут включаться дополнительные расходы по укладке груза в трюмы судна (стивидорные работы), стоимость сепарационных и крепежных материалов, необходимых для размещения и укрепления груза в трюмах, а также расходы по перемещению груза на причале, доковые, портовые и крановые сборы, стоимость лихтеровки (при погрузке/выгрузке товара не на береговом причале порта, а на рейде, если осадка судна превышает глубину мелководного причала в данном порту).
Во многих контрактах предусматривается, что все расходы и сборы, которые могут возникнуть в связи с исполнением контракта, на территории страны продавца оплачиваются за счет продавца, а на территории страны покупателя - за счет покупателя. Если товар перевозится по территории третьих стран (транзитом), целесообразно предусмотреть еще, кем оплачиваются возможные расходы на транзитной территории. При поставке неоднородного товара рекомендуется цены устанавливать на каждую позицию - вид, сорт, марку, типоразмер - в отдельности. Это особенно целесообразно, когда продавец не гарантирует поставку товара в строгом соответствии с намеченным ассортиментом.
В торговле рядом сырьевых товаров допускается поставка товара с определенными отклонениями по качеству от основного показателя (сорта), принятого за базисный. В таких случаях согласовывается цена на базисный показатель качества (сорт) и шкала скидок и надбавок за качество ниже или выше базисного в пределах допустимых отклонений. Надбавка за повышенное качество называется «бонификацией», а скидка за пониженное качество - «рефакцией».
Существует несколько способов (методов) установления (фиксации) цены в контрактах: цена может быть зафиксирована как твердая (определенная, неизменная) или скользящая (плавающая, подвижная, т. е.
изменяющаяся в процессе исполнения сделки) либо предусмотрена последующая фиксация цены (цена определяется после заключения сделки).
Если стороны контракта устанавливают твердую цену, она не подлежит изменению впоследствии в течение всего периода действия контракта, независимо от сроков поставки товара. При указании в контракте твердой цены не возникают трудности подсчитать общую сумму контракта.
Твердые цены применимы при достаточно стабильной рыночной ситуации, когда поставка товара осуществляется вскоре после заключения сделки. Для продавца может оказаться целесообразным зафиксировать твердую цену, если не прогнозируется повышение цены на данном товарном рынке или возможно ее снижение к моменту исполнения сделки. Покупателю же выгодна твердая цена, когда он не опасается снижения рыночных цен, а рассчитывает на их повышение. И в том, и в другом случае соответствующая сторона не заинтересована включать в контракт какие-либо оговорки о возможном пересмотре цены.
Порядок определения скользящей цены обычно таков. В своем предложении фирма указывает цену на дату предложения (базисная цена), порядок разделения этой цены на составляющие ее элементы, а также условия перехода от базисной цены к цене платежа на дату поставки. В процессе переговоров между поставщиком и заказчиком уровень базисной цены и другие коммерческие условия могут быть изменены против исходного предложения. В контракте окончательно фиксируются согласованные в переговорах базисная цена и удельные веса составляющих ее элементов (расходы на материалы, стоимость рабочей силы и неизменная часть цены; цена материалов и ставки заработной платы (или отражающие их индексы) к моменту заключения сделки, т. е. базисные цены и ставки; условия скольжения).
Под условиями скольжения подразумеваются условия перерасчета базисной цены в цену окончательную, по которой заказчик расплачивается с поставщиком. Эти условия включают так называемые периоды скольжения, в течение которых определяются цены на материалы (или индексы цен) и ставки заработной платы (или индексы ставок) во время выполнения заказа в соответствии с условиями контракта, а также порядок определения этих величин для установленных периодов; источники, на основе которых выявляются изменения цен материалов и ставок заработной платы или соответствующих индексов.
Всегда следует указывать в контракте источники, на основании которых будут учитываться изменения цен на материалы и ставок заработной платы в период изготовления машин, оборудования, других заказанных объектов.
Разновидностью скользящей цены можно считать подвижную цену. Способ установления такой цены заключается в следующем: в контракте указывается конкретная цена и допускается возможность ее пересмотра в случае изменения рыночной цены к моменту поставки товара. Такая возможность пересмотра цены обычно оформляется в виде оговорки о повышении (англ. hausse) или понижении (англ. baisse) цены. При этом может быть оговорена минимальная величина отклонения рыночной цены от контрактной (не менее 2 % или 5 %), в пределах которой контрактная цена не подлежит пересмотру. Следует указать в контракте и конкретный источник, служащий основанием для определения уровня рыночной цены.
Последующая фиксация цены не предусматривает указания в контракте какого-либо исходного уровня, но при этом требуется определить конкретный период либо точную дату, когда цена должна быть зафиксирована (например, в любой момент до согласованной даты или в день поставки, или как среднеарифметическая за несколько последовательных дней).
Включение в контракт оговорок о возможном пересмотре цены после заключения контракта возможно не только при использовании метода подвижной цены, но и в других случаях, когда прогнозируется возможность неблагоприятного существенного изменения рыночной цены.
Итоговая сумма контракта указывается в самом тексте контракта, если эту сумму возможно точно определить в момент заключения сделки. Но в некоторых случаях при заключении сделки стороны не имеют возможности согласовать все позиции, полный ассортимент поставляемого товара или скалькулировать цену на те или иные позиции. При осуществлении некоторых подрядных работ их окончательная стоимость определяется после выполнения заказа. Аналогичным образом при заключении контракта не представляется возможным определить окончательный уровень цены с последующей фиксацией, или скользящей цены. В подобных случаях в контракте может быть указана ориентировочная сумма и по возможности определены допустимые отклонения от указанной величины.
Определение срока поставки. Согласно Венской конвенции допускается возможность заключения внешнеторгового контракта без конкретизации срока поставки. Из ст. 33 Венской конвенции вытекает, что продавец должен поставить товар в разумный срок, если контракт не устанавливает (не позволяет определить) дату поставки или период времени для поставки товара. Однако в такой формулировке таится опасность разного понимания «разумности» сторонами контракта, и потому ее нельзя признать достаточно определенной.
При определении срока поставки продавец исходит прежде всего из того, имеется уже в наличии готовый товар или потребуется определенное время для его изготовления, а также для оформления необходимой экспортной документации и доставки товара в пункт сдачи покупателю. Если продается наличный товар, находящийся на определенном складе, поставка может быть произведена в течение нескольких дней после заключения контракта. Однако не рекомендуется указывать в контракте «немедленная поставка», поскольку этот термин может пониматься сторонами контракта неодинаково, причем для иностранного контрагента это будет зависеть от сложившейся в его стране торговой практики, существующих торговых обычаев, которые могут быть неизвестны российской стороне. Все же в некоторых случаях допустимо предусматривать немедленную поставку, - например, когда товар поставляется с консигнационного склада, со стенда выставки.
Для покупателя первостепенное значение имеет не срок отгрузки товара продавцом, а ожидаемая дата поступления товара в место назначения. Поэтому важно рассчитать реальный разрыв во времени между датой поставки товара продавцом и прибытием его к получателю. При морской транспортировке товара из-за границы необходимо учитывать продолжительность морской перевозки, возможные задержки в перевалочных пунктах, время доставки железнодорожным или автомобильным транспортом от порта выгрузки до склада покупателя. В связи с этим вспомним об определенных выгодах базисного условия «ДДУ склад покупателя».
Продавцу во многих случаях предпочтительно определять срок поставки достаточно продолжительным периодом времени (в течение полугодия, квартала, месяца) и (или) предельной датой завершения поставки. С учетом взаимных интересов сторон возможно указать в контракте график поставок отдельных партий.
Покупатель же нередко заинтересован указать в контракте более конкретный и сжатый срок поставки, поскольку он ориентируется на прибытие импортного товара в пункт назначения к определенному времени, исходя из необходимости подготовки складских помещений, выполнения соответствующих заказов конечных потребителей и т. д. Если покупателю желательно получить товар срочно, ему выгодно предусмотреть поставку сразу же после заключения контракта, дать согласие продавцу на досрочную поставку и при необходимости оговорить надбавку к цене за срочную поставку товара.
В некоторых случаях для покупателя срок поставки является настолько существенным условием, что несоблюдение его продавцом может повлечь автоматическое расторжение контракта покупателем (в контрактах на срок). В связи с этим в интересах продавца возможно предусмотреть некоторые льготы по срокам поставки, - например, предоставить продавцу для завершения поставок льготные 30 или 45 дней после окончания срока поставки, указанного в контракте.
Если по контракту предусматривается периодическая поставка товара, целесообразно конкретизировать, будет ли она производиться равномерно в течение согласованного периода, определенными частями помесячно, поквартально или с иной периодичностью.
Существенным может оказаться вопрос о досрочной поставке товара. Если это не отрегулировано в контракте, покупатель вправе не принимать досрочную поставку и не оплачивать стоимость досрочно поставленного товара. При заинтересованности покупателя в более позднем сроке получения товара ему не следует давать согласие продавцу на досрочную поставку товара, продавец же зачастую бывает заинтересован зарезервировать свое право осуществить поставку ранее предусмотренного срока, что должно быть зафиксировано в контракте. Что касается последствий просрочки поставки, этот вопрос обычно излагается в другой статье контракта - «Санкции».
В статье контракта о сроке поставки обычно указывается еще дата поставки, т. е. день (момент) выполнения продавцом своих обязательств по поставке товара и его передаче в распоряжение покупателя.
Сдача-приемка товара по количеству и качеству. Условия сдачи-приемки товара включают несколько блоков вопросов, в том числе способы (методы) проверки количества/качества товара, где (в каком пункте), кем (какой организацией) и когда осуществляется сдача-приемка товара, какими документами подтверждаются ее результаты, участие сторон контракта в процессе сдачи-приемки товара и другие обстоятельства, которые стороны контракта сочтут необходимым оговорить при заключении сделки.
Сдача-приемка товара по количеству и качеству может не совпадать по времени и оформляться разными документами. Поэтому условия сдачи-приемки товара по количеству (проверка поставленного количества мест, веса, объема или других единиц измерения) и по качеству (соответствие показателей качества поставленного товара условиям контракта) могут быть изложены в контракте обособленно. В контракте рекомендуется конкретизировать и порядок проверки количества/качества товара, в частности проводится сплошная или выборочная проверка, от какого процента мест и каким методом осуществляется отбор проб для анализов и т. д.
Немаловажное значение имеет еще четкое разграничение между предварительной проверкой (осмотром, инспектированием, испытанием) товара и его окончательной приемкой.
Российским участникам ВТД следует стремиться отразить в контракте наиболее выгодные для себя условия сдачи-приемки. К сожалению, во многих контрактах, заключаемых в последние годы, не указывается, где, когда, на основании каких документов товар считается сданным продавцом и принятым покупателем, а порой совсем отсутствует статья об условиях сдачи-приемки.
Во всех случаях, даже если это не оговорено в контракте, продавец обязан проверять качество товара, включая проведение необходимого внешнего осмотра и испытаний, предусмотренных контрактом, а также состояние тары, упаковки и правильность нанесенной маркировки. Такая проверка может начинаться в процессе изготовления товара в цехах предприятия и завершаться на складе готовой продукции непосредственно перед отгрузкой товара.
Российскому продавцу наиболее выгодно предусмотреть в контракте, что товар считается сданным продавцом и принятым покупателем по качеству (по возможности окончательно) на основании сертификата качества (сертификата соответствия), выданного предприятием-изготови- телем или другой организацией в России.
Что касается сдачи-приемки товара по количеству, российский экспортер заинтересован в том, чтобы товар считался сданным продавцом и принятым покупателем по количеству мест и весу, указанному в транспортном документе, свидетельствующем об отгрузке товара в адрес покупателя. При такой ситуации продавцу не требуется оформлять какие-либо дополнительные документы.
Покупатель заинтересован в тщательной проверке импортируемого товара, особенно его качества, и чтобы проверка товара осуществлялась по возможности с участием его представителей в несколько этапов: в процессе изготовления товара, перед отгрузкой из-за границы, а затем по прибытии товара в страну покупателя. Проверка товара (осмотр, инспектирование, испытания, проведение анализов) в стране продавца может носить предварительный характер с целью установить, соответствует ли подготавливаемый к отгрузке товар качественным и техническим характеристикам контракта, своевременно устранить выявленные дефекты и предотвратить отгрузку некачественного товара.
Инспектирование и испытания относятся прежде всего к поставкам из-за границы комплектного оборудования. Вместе с тем проведение предварительного осмотра, инспектирования товара до отгрузки из-за границы целесообразно при импорте крупных партий любых товаров.
В интересах покупателя предусмотреть в контракте окончательную сдачу-приемку товара по количеству и качеству в стране назначения, например: во входном порту, сухопутном погранпункте, но лучше в конечном пункте назначения - на складе получателя, на строительной площадке, в месте реализации товара.
Еще один важный вопрос: какие последствия влечет выявление некачественного товара при его окончательной приемке? Исходя из интересов покупателя, возможны следующие действия:
1) аннулирование контракта с возвратом забракованного товара продавцу и возмещением им транспортных расходов и убытков, понесенных покупателем;
2) замена забракованного товара доброкачественным в установленный срок с применением санкций в случае просрочки поставки;
3) принятие товара покупателем с соответствующей уценкой, если выявленные дефекты не причинят вреда потребителям;
4) устранение дефектов на месте представителями продавца;
5) устранение дефектов силами покупателя за счет продавца.
Покупатель может оговорить в контракте свое право выбора того или иного варианта действий по результатам окончательной приемки товара.
Условия платежа. Эта статья контракта тесно связана и в значительной мере обусловлена другими его условиями, включая количество и качество товара, сдачу-приемку, претензии и др. В совокупности с ценой и суммой контракта условия платежа составляют валютно-финансовые условия контракта.
В условиях платежа определяется следующий круг вопросов:
• валюта платежа;
• срок и способ платежа;
• форма расчетов;
• банк или банки, через которые осуществляются расчеты, с указанием их полных реквизитов;
• платежные (банковские) гарантии;
• перечень документов, представляемых продавцом покупателю для оплаты товара (либо в подтверждение произведенного ранее платежа);
• валютные оговорки (если таковые требуются).
При необходимости в эту статью могут быть включены дополнительные положения по конкретным условиям платежа, например детализирующие порядок осуществления расчетов, чтобы повысить их оперативность и взаимовыгодность для обеих сторон контракта.
Раздел «Условия платежа», содержащийся в «Рекомендациях», в котором предусмотрено, что во внешнеторговом контракте дается описание условий платежа; указываются наименование и код валюты, в которой будет производиться платеж, в соответствии с классификатором, используемым для целей таможенного оформления; сроки платежа и условия рассрочки при ее предоставлении, а также обязательный перечень документов, передаваемых продавцом покупателю и подтверждающих факт отгрузки, стоимость и номенклатуру отгруженных товаров (рекомендуется предусматривать аккредитивную форму платежа или другую форму, гарантирующую безусловное поступление валютной выручки при экспорте товаров, а также предоставление гарантий на возврат платежа, ранее переведенного в оплату импортируемых товаров, в случае их непоступления); указываются полные наименования и почтовые адреса банков (филиалов) сторон, номера счетов, платежные реквизиты.
Выбор валюты платежа, как и валюты цены, является важным элементом процесса проработки условий внешнеторгового контракта. Как уже отмечалось, продавец заинтересован в том, чтобы поставляемые им товары (оказываемые услуги, выполняемые работы, предоставляемая информация) оплачивались в наиболее устойчивой, твердой валюте, являющейся признанной международной расчетной и резервной валютой.
В качестве валюты платежа в определенных случаях может использоваться национальная валюта страны контрагента. Для покупателя может быть выгодно осуществлять платеж в относительно слабой валюте страны продавца, например: в польских злотых, чешских кронах, венгерских форинтах. По возможности покупатель добивается опциона по валюте платежа, фиксируя в контракте свое право выбирать валюту платежа из нескольких наименований валют.
При определении валюты платежа и других валютных условий контракта следует учитывать положения действующих платежных соглашений, заключенных Россией со страной контрагента, а также анализировать состояние валютных рынков и оценивать перспективы движения курсов соответствующих валют. Необходимо стремиться к снижению до минимума валютного риска, т. е. нежелательных потерь, которые могут возникнуть в результате неблагоприятного изменения валютного курса, включая инфляционные процессы, особенно при отдаленном сроке платежа.
В большинстве случаев рекомендуется предусматривать платеж в той же валюте, в которой зафиксирована цена, что позволяет избегать немалых технических трудностей и возможных валютных убытков при пересчете валюты цены в валюту платежа.
Но если валюты цены и платежа не совпадают, сторонам контракта следует предусмотреть, по какому курсу будет пересчитываться валюта цены в валюту платежа, оговорив, курс какого валютного рынка будет применяться, на какую дату (обычно день платежа) и на какие часы работы этого валютного рынка (время его открытия или закрытия), а также принимаются за основу котировки продавцов, покупателей или средняя величина.
Срок платежа тесно связан со способом платежа, отражающим момент платежа по отношению к дате поставки товара. Существует три основных способа платежа:
1) платеж немедленный (наличными), т. е. осуществляемый покупателем немедленно после выполнения продавцом контрактных обязательств либо вскоре после этого с учетом существующей торговой практики (обычно в пределах месячного срока);
2) предоставление рассрочки платежа, т. е. коммерческого (товарного) кредита - обычно краткосрочного (до 1 года) либо среднесрочного (до 5 лет);
3) платеж авансом, осуществляемый покупателем (предоставляются средства в распоряжение продавца) до отгрузки товара или оказания услуг (в последние годы в нашей внутрихозяйственной практике утвердилось другое название этого термина - предоплата).
Отметим, что в мировой торговой практике платежи авансом применяются сравнительно редко в отношениях с ненадежными партнерами, когда платежеспособность покупателя вызывает сомнения.
Довольно распространено в мировой торговле предоставление товарного кредита (рассрочки платежа). При таком способе платежа оговаривается целый ряд условий: срок кредита, порядок погашения кредита, уровень процентной ставки за пользование кредитом (она может быть указана в контракте либо скалькулирована в цене товара), гарантии погашения кредита и др. Кредит может предоставляться и соответственно погашаться не только в товарной, но и в денежной или смешанной формах.
Таким образом, платеж может осуществляться как единовременно (разовая оплата полной суммы контракта), так и в несколько приемов (по частям). При импорте многих товаров отечественные покупатели практиковали предварительный частичный платеж в размере 75-90 % суммы отгруженного продавцом товара, а окончательный расчет осуществлялся по фактически принятому количеству и качеству товара.
Наиболее распространенными формами расчетов во внешней торговле являются безотзывный аккредитив и инкассо. Реже применяются расчеты по открытому счету, переводом, чеком, векселем.
Аккредитив является обязательством банка по поручению приказо- дателя (покупателя) оплатить бенефициару (продавцу) конкретную сумму против представления комплекта документов, подтверждающих поставку товара по контракту. В связи с этим обстоятельством подобные аккредитивы называются документарными.
В контракте предусматривается обязательство покупателя открыть аккредитив на определенную сумму с оговоренным сроком действия в пользу продавца в согласованном банке-эмитенте к установленному моменту (обычно до отгрузки товара). Покупатель при открытии аккредитива обязан соблюдать все условия внешнеторгового контракта. Однако в обязанности банка-эмитента (как авизующего, так и исполняющего), участвующего в аккредитивной операции, не входит проверка соответствия аккредитива условиям контракта.
В контракте обязательно предусматривается точный перечень документов, которые продавец предоставляет покупателю для оплаты товара. Покупатель заботится о получении всех необходимых документов, обеспечивающих получение товара и последующее нормальное его использование.
Относительно применения безотзывных и отзывных аккредитивов отметим, что практически не имеет смысла использовать отзывные аккредитивы. Только безотзывный аккредитив дает продавцу надлежащую гарантию в том, что полученный аккредитив не будет отозван до истечения срока его действия. Если продавец не располагает достоверной информацией о прочном финансовом положении и безусловной надежности банка-эмитента, целесообразно предусмотреть подтверждение аккредитива солидным банком, известным продавцу, и указать точное наименование и реквизиты подтверждающего банка.
Подробные условия открытия и использования документарных аккредитивов изложены в «Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов», которые признаны Центральным банком России и обязательны для применения всеми российскими участниками ВТД и коммерческими банками.
Инкассовая форма расчетов (обычное инкассо с предварительным акцептом) более выгодна покупателю, поскольку платеж может быть отложен до прибытия товара и даже на более поздний срок, если продавец согласен на отсрочку платежа. Однако эта форма расчетов недостаточно выгодна продавцу, так как не гарантирована оплата поставленного товара и замедляется поступление инвалютных средств, как минимум, на период «пробега» документов [продавец направляет инкассовое поручение с документами через банки, а покупатель после их получения и проверки направляет акцепт (поручение на перевод) также через банки для зачисления средств на счет продавца] и на время проверки документов и самого товара покупателем (обычно в течение месяца или более длительного срока).
В связи с этим МТП рекомендует, чтобы продавец при расчетах по инкассо принимал определенные меры предосторожности, а именно он должен:
• получить данные о платежеспособности покупателя;
• получить данные об экономическом и политическом положении в стране импортера;
• не назначать грузополучателем товара покупателя или банк покупателя (инкассирующий банк) без предварительного на то согласия банка.
Российскому продавцу нецелесообразно соглашаться на оплату экспортного товара по обычному инкассо без получения от покупателя надежной банковской гарантии.
При расчетах по инкассо следует руководствоваться «Унифицированными правилами по инкассо». Инкассовая форма расчетов применяется в следующих видах: документарное инкассо, чистое инкассо и прямое инкассо.
Открытый счет означает договоренность между продавцом и покупателем о том, что товары поставляются до их оплаты, а платеж будет произведен на конкретную будущую дату. Такая форма расчетов выгодна покупателю, так как он оплачивает товары или услуги только после того, как они получены и (или) осмотрены. Но для продавца здесь есть определенные минусы:
• он передает право собственности на товар, не имея гарантии платежа;
• его собственный капитал будет иммобилизован до тех пор, пока товары не получены и (или) не приняты покупателем, или до тех пор, пока услуги не будут признаны приемлемыми и платеж произведен;
• не исключено, что политические или экономические события приведут к ограничениям, которые отсрочат или заблокируют движение средств к нему.
Чек - это финансовый документ, содержащий распоряжение чекодателя банку уплатить указанную в нем сумму предъявителю (держателю чека). Обычно чеки выписываются на специальных бланках определенного банка, сходных с денежными знаками, банкнотами. По желанию клиента банк выдает чеки в комплекте в виде чековой книжки.
Говоря о таких формах расчетов, как переводы, чеки, важно учитывать, когда осуществляется платеж - до исполнения контрактных обязательств или после этого. Очевидно, что первый вариант выгоден продавцу, а второй - покупателю.
Остановимся на банковских гарантиях. Эта сторона условий платежа, пожалуй, наименее известна многим российским участникам ВТД, причем значительная их часть совсем не знакома с такого рода документами и не имеет представления о практике их применения, хотя банковские и иные платежные гарантии достаточно распространены в мировой торговой практике. Разумное использование таких гарантий позволяет одной из сторон контракта быть уверенной в том, что обязательства другой стороны будут выполнены. Являясь эффективной формой обеспечения выполнения обязательств, банковские гарантии в нормальных условиях легко реализуемы и более выгодны, чем залог.
Банковская гарантия в общем виде может быть определена как документ, содержащий обязательство банка, страховой компании, иного кредитного учреждения уплатить определенному лицу (бенефициару) указанную сумму в установленный срок или при наступлении определенного события. Это - поручительство банка-гаранта за своего клиента в обеспечение выполнения принятого обязательства, связанного с определенной деятельностью.
Гарантия вступает в силу с даты ее выдачи, является обычно безотзывной и действует до указанного в ней срока или события. При заключении контракта заинтересованная сторона вправе потребовать от контрагента выставления гарантии в обеспечение выполнения его обязательств. При достижении договоренности между партнерами одна из сторон (клиент банка) поручает банку выставить гарантию другой стороне (бенефициару).
Существуют различные виды банковских гарантий: гарантия исполнения, гарантия аванса, гарантия платежа, гарантия оферты или запроса, тендерная гарантия, гарантия в связи с товарообменной сделкой, в связи с поставкой товара на консигнацию и др.
В получении гарантии чаще заинтересован продавец, когда он намерен застраховаться от риска неплатежа покупателем. Но и покупатель бывает заинтересован получить гарантию в том, что продавец выполнит свои обязательства по поставке товара, оказанию услуг или иные обязательства.
Если иностранный покупатель не соглашается на выставление аккредитива и настаивает на инкассовой форме расчета, российский продавец вполне обоснованно может требовать от покупателя предоставления гарантии (гарантийного письма) надежного банка. Условие о гарантийном письме банка и его содержании целесообразно изложить в приложении к контракту.
В ситуации, когда российский участник ВТД выступает в качестве покупателя и по настоянию иностранного продавца производит авансовый платеж (в частичной или полной сумме) до поставки товара из-за границы, целесообразно получить безотзывную гарантию надежного банка о возврате выплаченной авансом суммы в случае невыполнения продавцом своих обязательств по поставке товара.
Российские банки могут выдавать следующие гарантии по внешнеторговым операциям:
1) платежные гарантии в обеспечение платежей российских импортеров иностранным экспортерам;
2) договорные гарантии (надлежащего исполнения контракта, возврата аванса и других платежей, тендерные) в обеспечение обязательств российских экспортеров перед иностранными импортерами.
Банковская гарантия может быть прямой, когда она выдается непосредственно в пользу контрагента по внешнеторговой сделке (например, банк импортера дает гарантию фирме-экспортеру в том, что документы, выставленные им на инкассо или по открытому счету, будут обязательно оплачены), либо косвенной, выдаваемой в пользу банка контрагента.
В операциях с гарантиями банки могут выступать не только в качестве активной стороны - гаранта (при выдаче гарантии), но и как пассивная сторона - бенефициар (при получении гарантии от другого банка), а также в качестве консультанта (например, при получении гарантии, выставленной в пользу его клиента, банк консультирует этого клиента относительно надлежащего проведения сделки).
Претензии. Санкции. Включение в контракт специальной статьи о претензиях чаще обусловлено интересами покупателя в связи с возможной поставкой продавцом некачественного товара, недостачей по количеству, просрочкой поставки и иными нарушениями обязательств со стороны продавца. Но и у продавца могут возникать претензии к покупателю, например, в случае опоздания открытия аккредитива или оплаты товара в иной форме, задержки с подачей транспортного средства под погрузку товара (если это входит в обязанности покупателя) или извещения продавца о закреплении такого транспортного средства, несвоевременного представления отгрузочных инструкций и т. д.
В контракте целесообразно предусмотреть, по каким основаниям могут заявляться претензии, что следует указывать в содержании претензий, какими документами они подтверждаются, сроки предъявления и рассмотрения претензий, способ их удовлетворения (допоставка товара при недостаче по количеству, возврат переплаченной суммы, замена дефектных частей, устранение дефектов силами продавца или покупателем на месте за счет продавца, предоставление уценки и др.).
Во многих контрактах выделяется как самостоятельная статья «Санкции». В этой статье определяются формы материальной ответственности продавца или покупателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. К формам материальной ответственности относятся уплата фиксированного штрафа (пени, неустойки) и возмещение фактических убытков, в которые входят расходы, понесенные одной стороной, утрата или повреждение ее имущества, а также упущенная выгода в связи с нарушением другой стороной контрактных обязательств.
Штрафы за просрочку поставки (иногда их называют конвенциональным штрафом) и иные нарушения начисляются за определенный период времени (день, неделя). Они могут прогрессивно возрастать в зависимости от продолжительности нарушения, но быть ограничены предельным размером.
Например, в торговле со странами, входившими в Союз экономической взаимопомощи (СЭВ), был установлен штраф за просрочку поставки в течение первых 30 дней в размере 0,05 % за каждый день, в течение следующих 30 дней - 0,08 % за каждый день и в дальнейшем - 0,12 % за каждый день, однако общая сумма штрафа за просрочку не могла превышать 8 % стоимости товара, в отношении которого имела место просрочка.
Уплата штрафа за просрочку поставки не освобождает продавца от обязанности произвести поставку товара. Вместе с тем в случае просрочки поставки сверх установленного в контракте срока (например, 6 месяцев) возможно предусмотреть право покупателя аннулировать контракт полностью или частично.
Форс-мажор (обстоятельства непреодолимой силы). После заключения сделки могут возникнуть обстоятельства, препятствующие исполнению контракта. Обстоятельства, возникающие в результате непредвиденных и неотвратимых событий чрезвычайного характера и влекущие неисполнение контрактных обязательств, принято называть форс-мажорными, или следствием непреодолимой силы, т. е. препятствия, находящегося вне контроля соответствующей стороны контракта.
В связи с этим в контракт целесообразно включать форс-мажорную оговорку. В этой статье контракта приводится перечень событий форс-мажорного характера, порядок извещения о наступлении и прекращении форс-мажорных обстоятельств, доказательства наличия таких обстоятельств и максимальный срок действия такого рода обстоятельств, в течение которого исполнение обязательств по контракту откладывается и после истечения которого стороны вправе отказаться от дальнейшего выполнения обязательств. Если перечень форс-мажорных обстоятельств окажется достаточно обширным, его можно вынести в приложение к контракту.
Форс-мажорные обстоятельства могут возникать у любой стороны контракта, но вполне очевидно, что они гораздо чаще возникают у продавца. Нередко продавец стремится включить в контракт возможно более широкий и неисчерпывающий перечень событий, которые могут воспрепятствовать исполнению его обязательств, а также могут использоваться им как формальное основание для невыполнения обязательств, если по каким-либо причинам ему стало невыгодно исполнять контракт.
Покупатель, заинтересованный в получении товара, стремится, наоборот, предусмотреть узкий и исчерпывающий перечень таких событий, чтобы ограничить возможности продавца произвольно действовать в отношении выполнения обязательств по поставке товара, а с другой стороны, зарезервировать право покупателя на одностороннее расторжение контракта.
В зависимости от степени заинтересованности покупателя в получении товара предельная продолжительность обстоятельств форс-мажора может быть ограничена достаточно коротким или более длительным сроком. Весьма часто указывается предельный срок 5-6 месяцев, хотя этот срок в необходимых случаях сокращается до 1 месяца или увеличивается до 8 месяцев.
Обычно обстоятельства форс-мажора подтверждаются справкой торговой палаты страны, где наступили такие обстоятельства. В России, в соответствии с законом «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации», форс-мажорные обстоятельства по внешнеторговым контрактам свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ.
Порядок разрешения споров. Арбитраж. Соответствующая статья внешнеторговых контрактов может называться «Разрешение споров», «Арбитраж» или как-то иначе. Во внешнеторговой практике ее часто именуют арбитражной оговоркой.
В «Рекомендациях» российских ведомств, на которые мы уже неоднократно ссылались, весьма лаконично сказано о рассмотрении споров во внешнеторговом контракте: «Приводится порядок предъявления и рассмотрения неурегулированных претензий, порядок платежей по претензиям, рассмотрение спорных вопросов в Арбитраже. Указывается, правом какого государства будут регулироваться отношения по контракту».
В контракте очень важно указать конкретный арбитражный орган, в котором должен разрешаться спор.
В России наиболее квалифицированной и авторитетной арбитражной организацией по рассмотрению внешнеторговых споров является Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при ТПП РФ. Он был образован в середине 90-х гг. на базе действовавшей в прошлые десятилетия Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК). Согласно регламенту МКАС его решения являются окончательными и обязательными для обеих сторон контракта (истца и ответчика) и не подлежат обжалованию.
В международной торговой практике существует два основных вида арбитража: (1) постоянно действующий арбитражный орган и (2) арбитраж, образуемый для разбора конкретного дела. Характерным примером последнего является арбитраж при Торговой палате Стокгольма (Швеция). Каждая из сторон, обращающаяся в этот арбитраж, вправе избрать своего арбитра для рассмотрения и вынесения решения по данному иску либо с согласия сторон арбитр назначается Председателем Торговой палаты.
Различаются виды арбитражных оговорок по месту проведения арбитража: (1) в стране продавца, (2) в стране покупателя, (3) в третьей стране и (4) в стране ответчика. Для российской стороны предпочтительно рассмотрение дел в МКАС при ТПП РФ, хотя в последнее время некоторые участники ВТД недовольны длительностью арбитражной процедуры в этом органе.
Другие условия контрактов. Помимо вышерассмотренных условий во многие внешнеторговые контракты при необходимости включаются другие статьи (пункты), в частности, о транспортных условиях, страховании, техническом обслуживании, снабжении запасными частями, командировании и обучении специалистов, конфиденциальности информации и документации, защите патентных прав, переуступке прав и обязательств (цессии), экспортных (или импортных) лицензиях либо иных разрешениях государственных органов, запрещении перепродажи и реэкспорта в третьи страны и т. д.
В одном из последних разделов «Рекомендаций», названном «Прочие условия и обстоятельства сделки», указано, что «в специальных пунктах или разделах контракта оговариваются другие условия и обстоятельства сделки (гарантийные обязательства, лицензионные платежи, техническая помощь, сборка, наладка и монтаж оборудования, обучение персонала, информационные и другие услуги)».
Такого рода условия могут излагаться в отдельных статьях либо в целом ряде статей контракта.
В заключительной части (статье) внешнеторгового контракта приводятся юридические адреса сторон. Здесь повторяются наименования сторон контракта и указываются точные и полные юридические адреса каждой стороны.
При этом адреса юридических лиц должны строго соответствовать тому, что указано в их учредительных документах, а физических лиц - в документах о регистрации (аренде помещения). Не следует ограничиваться указанием «а/я», «п/я» и иных подобных данных, не позволяющих установить реальное местонахождение продавца или покупателя.
Далее указываются точные названия банков каждой стороны контракта, через которые будут осуществляться расчеты, и подробные банковские реквизиты.
Завершается контракт подписями должностных или уполномоченных лиц от имени каждой стороны. При этом российской стороне необходимо указывать должность, фамилию и инициалы лиц, подписывающих контракт.
78. Международная и железнодорожная перевозка
С 1890 года железнодорожные перевозки между европейскими странами регулировались Бернской конвенцией о международных железнодорожных перевозках, заключенной девятью государствами, включая Россию. В 1980 году была принята Конвенция о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ), содержащая объединенный текст Бернской конвенции о железнодорожной перевозке грузов и Бернской конвенции о железнодорожной перевозке пассажиров и багажа.
КОТИФ имеет два приложения (А и В), содержащие нормы гражданско-правового характера об условиях международных железнодорожных перевозок. Приложение А, определяющее условия перевозок пассажиров, получило наименование Единые правила МПК. Приложение В содержит условия перевозок грузов, оно названо Единые правила МГК.
Перевозчик несет ответственность за сохранность и просрочку доставки грузов, которые строятся на единых основаниях. Применительно к грузу Конвенция различает два вида опасности, за предотвращение которых отвечает перевозчик: трата и несохранность.
В случае несохранности груза возмещение определяется по рыночной цене и не может превышать 50 франков за килограмм веса при объявленной ценности.
При утрате груза возмещаются также падающие на него провозные платежи и таможенные сборы. Если имела место просрочка в доставке груза свыше 48 часов, железная дорога выплачивает штраф в размере 0,1 провозных платежей, но не более 50 франков за отправку. При наличии убытков можно требовать их возмещения в пределах двойной провозной платы.
Когда несохранность груза или его несвоевременная доставка вызваны умыслом перевозчика, он обязан полностью возместить убытки, а при наличии его грубой вины предел выплачиваемого им возмещения повышается. При предоставлении льготных провозных платежей предел ответственности железных дорог может быть снижен.
Перевозчик отвечает за утрату транспортной документации, неправильное ее использование и невыполнение указаний грузовладельца об изменении условий договора перевозки при наличии его вины и только в пределах стоимости груза. За неправильное определение пути следования груза и подлежащие применению тарифы железные дороги несут ответственность лишь за грубую вину.
Перевозчик освобождается от ответственности, если несохранность или несвоевременная доставка груза были вызваны обстоятельствами, которых железная дорога не могла избежать и последствия которых не могла устранить.
Перевозчик не отвечает также за несохранность груза при наличии обстоятельств, которые именуются особыми опасностями для груза (недостатки тары, погрузка и выгрузка груза клиентом, естественные свойства груза, внесение неправильных сведений в накладную и др.).
При просрочке в доставке груза претензии должны быть заявлены в течение 60 дней с момента получения груза. Если обязательное претензионное производство предусмотрено внутренним законодательством, оно должно соблюдаться также при международных перевозках. Претензии и иски могут заявляться только участниками договора перевозки или; по их полномочию и направляться одной из следующих дорог: отправления, назначения или дороге, на которой имело место обстоятельство, являющееся основанием заявляемого требования. К претензии должны прилагаться накладная и ее дубликат, а также необходимые доказательства в подлиннике или копии.
Исковая давность определяется одним годом, а при наличии умысла перевозчика, по спорам о возмещении за реализованный груз и в некоторых других случаях - два года.
79. Соотношение международного частного права с международным публичным правом
Международное публичное право и международное частное право тесно связаны между собой. Международное публичное право представляет собой самостоятельную правовую систему. Нормы международного публичного и международного частного права направлены на создание правовых условий всестороннего развития международного сотрудничества в различных областях. Международное частное право представляет собой совокупность норм, регулирующих частноправовые отношения, имеющие международный характер.
Различие между международным публичным и международным частным правом может быть проведено по следующим основаниям:
Отграничение международного частного права от международного публичного права не носит абсолютного характера. Тесная связь международного частного и международного публичного права вытекает из того, что в международном частном праве речь идет хотя и не о межгосударственных отношениях, но все же о таких отношениях, которые имеют место в международной жизни. Отсюда ряд основных начал международного публичного права имеют определяющее значение и для международного частного права.
80. Порядок признания и исполнения иностранных судебных решений
Вынесение решения по конкретному спору, т.е. достижение определенного правового результата, часто бывает недостаточным для сторон. Целью судебного разбирательства является упорядочение общественных отношений, реальная защита прав физических и юридических лиц. Поэтому лицо, обратившееся в суд, надеется на восстановление своего нарушенного права, что в первую очередь означает фактическое выполнение ответчиком указанных в решении действий. Получение документа, в котором закреплено право истца (или, наоборот, ответчика), еще не является гарантией того, что это право он сможет реализовать.
Исполнение национальных, не говоря уже об исполнении иностранных судебных решений, бывает сопряжено со многими трудностями, например, отсутствием денег у должника, обязанного уплатить причитающуюся истцу сумму; неустановлением места жительства ответчика.
Что касается решений иностранных судов, то помимо объективных причин, затрудняющих их исполнение, существует еще и ряд дополнительных. Основной проблемой является то обстоятельство, что решения суда одного государства не имеют юридической силы на территории другого государства. В случае, например, когда суд Алжира выносит решение по какому-либо гражданско-правовому спору, то для того, чтобы это решение было исполнено на территории Российской Федерации, необходимо добровольное признание Российской Федерацией юридической силы данного решения.
Подобная ситуация имеет место в любом иностранном государстве: для взыскания алиментов по решению суда Латвии с гражданина Российской Федерации, обязанного выплачивать алименты, необходимо согласие России на признание юридической силы решения латвийского суда. И наоборот: решение российского суда не будет иметь юридическую силу в Латвии до тех пор, пока Латвия не признает российское судебное постановление и не примет решение о его исполнении на своей территории.
Согласие на исполнение иностранного судебного решения чаще всего закрепляется в международных договорах об оказании правовой помощи. Международный договор выступает в качестве своеобразного «спасательного круга»: в нем не только закрепляется процедура исполнения иностранных решений (хотя и этот вопрос является, несомненно, важным), но и содержится норма, обязывающая государство — участника договора исполнять решения судов других государствучастников.
В Российской Федерации правовой основой для исполнения решений иностранных судов является наличие международного договора.
Именно такое императивное правило, не позволяющее двусмысленно его толковать, закреплено в пункте 1 ст. 409 ГПК РФ и пункте 1 ст. 241 АПК РФ. Правда, между этими статьями имеются редакционные отличия, позволяющие утверждать, что признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений в российских арбитражных судах более демократично и не требует наличия международного договора. Такое обоснование вытекает из формулировки нормы о том, что решения судов иностранных государств признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором России и федеральным законом.
В отличие от Арбитражного процессуального, в Гражданском процессуальном кодексе признание и исполнение иностранных судебных решений ставится в зависимость только от имеющегося международного договора. Ничего о наличии федеральных законов в статье 409 не говорится. Может ли на практике эта ситуация измениться, если будет принят соответствующий федеральный закон, позволяющий признавать и исполнять решения иностранных судов, покажет будущее. Во всяком случае, на сегодняшний день никаких федеральных законов, допускающих исполнение иностранных судебных решений российскими арбитражными судами, также не имеется.
По вопросам признания и исполнения иностранных судебных решений не существует универсальных конвенций. Эти вопросы стали предметом регулирования региональных международных соглашений.
Среди них — Киевское соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. Согласно статье 7 Киевского соглашения государства-участники обязаны признавать и исполнять вступившие в законную силу решения судов государств-участников. Ходатайство о приведении в исполнение решения предусмотрено в статье 8 Киевского соглашения и по своему назначению соответствует заявлению о возбуждении исполнительного производства.
В 1998 г. в рамках СНГ было дополнительно заключено Московское соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств — участников Содружества. В этом Соглашении подробно определен орган, которому взыскатель должен отправлять документы для приведения в исполнение судебного решения.
Следует заметить, что процедура признания и исполнения судебных решений в рамках государств СНГ представляет собой упрощенный механизм по сравнению с порядком признания иностранных судебных решений, вынесенных судебными учреждениями других государств. Основанием для исполнения судебных решений на территории государства — члена СНГ является непосредственный исполнительный документ, выданный другим государством — участником Московского соглашения.
Принципиальное значение в вопросе признания и исполнения иностранных судебных решений имеют правовые основания для отказа в принудительном исполнении. Российский законодатель подробным образом излагает основания для отказа в принудительном исполнении решения иностранного суда. В Гражданском процессуальном кодексе соответствующие основания изложены в статье 412, которая содержит исчерпывающий перечень следующих оснований:
решение не вступило в законную силу;
ответчик не был надлежащим образом извещен о рассмотрении дела;
дело могло быть рассмотрено в силу исключительной подсудности только в суде России;
имеется вступившее в законную силу решение суда РФ по данному спору;
исполнение решения может нанести ущерб Российской Федерации или противоречит публичному порядку России;
истек 3-годичный срок предъявления решения к принудительному исполнению.
Основания для отказа в принудительном исполнении иностранных судебных решений, ходатайство об исполнении которых заявляется в арбитражном суде, примерно совпадают с перечисленными. Между тем следует обратить внимание на отличия, имеющиеся в указанных кодексах по данному вопросу.
В Арбитражном процессуальном кодексе сформулированы одинаковые основания для отказа как в признании иностранного судебного решения, так и в его принудительном исполнении; это подтверждается названием статьи 244 «Основания отказа в признании и приведении в исполнение решений иностранного суда и иностранного арбитражного решения». В Гражданском процессуальном кодексе отказ в принудительном исполнении и отказ в признании решений иностранных судов рассматриваются в двух самостоятельных статьях. В отличие от принудительного исполнения судебных решений, для признания решений иностранных судов никакого производства не требуется, если не поступит со стороны заинтересованного лица возражения относительно этого (ст. 413 ГПК РФ).
Помимо национального законодательства, основания отказа в признании иностранных судебных решений и принудительном исполнении закрепляются в международных договорах, что, опятьтаки, в силу приоритета применения последних будет иметь преимущественное значение для правоприменителя. Из этого следует, что для подготовки соответствующей правовой позиции задачей первостепенной важности является выяснение надлежащих правовых норм, регулирующих вопрос признания и исполнения.
81. Участие РФ и её субъектов в отношениях регулируемых гражданским законодательством
Статья 124. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования - субъекты гражданского права
1. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.
2. К субъектам гражданского права, указанным в пункте 1 настоящей статьи, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.
ГАРАНТ:
См. комментарии к статье 124 ГК РФ
Статья 125. Порядок участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством
1. От имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.
2. От имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности, указанные в пункте 1 настоящей статьи, органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.
3. В случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.
ГАРАНТ:
См. комментарии к статье 125 ГК РФ
Статья 126. Ответственность по обязательствам Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования
1. Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование отвечают по своим обязательствам принадлежащим им на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности.
Обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, допускается в случаях, предусмотренных законом.
2. Юридические лица, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, не отвечают по их обязательствам.
3. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования не отвечают по обязательствам созданных ими юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных законом.
4. Российская Федерация не отвечает по обязательствам субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.
5. Субъекты Российской Федерации, муниципальные образования не отвечают по обязательствам друг друга, а также по обязательствам Российской Федерации.
6. Правила пунктов 2 - 5 настоящей статьи не распространяются на случаи, когда Российская Федерация приняла на себя гарантию (поручительство) по обязательствам субъекта Российской Федерации, муниципального образования или юридического лица либо указанные субъекты приняли на себя гарантию (поручительство) по обязательствам Российской Федерации.
ГАРАНТ:
См. комментарии к статье 126 ГК РФ
Статья 127. Особенности ответственности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств
Особенности ответственности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности.
82. Виды коллизионных норм.
Двусторонняя коллизионная норма предусматривает возможность применения права любого государства, в том случае, если оно подпадет под условия привязки. Примером двусторонней коллизионной нормы является правило ст. 1205 ГК РФ: Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Односторонняя коллизионная норма содержит указание на право конкретного государства, которое будет регулировать отношение, указанное в объёме. Естественно, что этим правом будет являться право страны, к которой принадлежит эта коллизионная норма. Пример: К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. (ст. 1213 ГК РФ).
По форме выражения воли законодателя: императивные, диспозитивные,альтернативные.
Императивные – нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения (п.1 ст.1224 ГК РФ).
Диспозитивные – нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Они действуют постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле. Например, п.3 ст.1219 ГК РФ предусматривает: «После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда», т.е. право государства, суд которого рассматривает дело.
Альтернативные – нормы, предусматривающие несколько правил по выбору права для данного, т.е. указанного в объёме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определённая последовательность в применении этих правил).
Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из закрепленных правил. В качестве примера можно привести абз. 1 п.1 ст.1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву места её совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если выполнены требования российского права. Объёмом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативные привязки: закон места совершения сделки и российское право. Закон устанавливает жесткую последовательность их возможного применения. Главной привязкой является первая – форма сделки должна быть прежде всего рассмотрена по закону места её совершения. И только тогда, когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к её недействительности, нужно применить российское право. Если форма сделки будет соответствовать требованиям российского права, она должна быть признана действительной.
В зависимости от степени нормативной регламентации в МЧП: генеральные, субсидиарные.
Первые формируют наиболее общее правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения.
Характерной особенностью вторых является определение одного или нескольких правил выбора применимого права, тесно связанных с главным. Субсидиарная норма используется тогда, когда норма генеральная по какой-либо причине не может быть применена или оказывается недостаточной для установления компетентного правопорядка.
В качестве Примера генеральной коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1210 ГК РФ 2001 г., которая устанавливает, что «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба права третьих лиц». В данном случае возможность, предоставленная сторонам по выбору права, которое будет определять их права и обязанности по внешнеэкономической сделке, является главным коллизионным правилом и подлежит преимущественному применению.
Статья 1211 формулирует субсидиарную норму, которая вступает в действие в случае, когда стороны не договорились о подлежащем применению праве. Она содержит даже не одну, а несколько субсидиарных норм, которые детализируются по объёму. В соответствии с этой статьей к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке подлежит применению закон страны учреждения, местожительства или основного места деятельности «активной» стороны договора – продавца, наймодателя, лицензиара, перевозчика, хранителя и т. д. Нормативный состав МЧП состоит из двух групп норм разного характера: коллизионно-правовые нормы, которые сами по себе не регулируют отношения, осложненные иностранным элементом, а лишь отсылают к праву, подлежащему применению; материально-правовые нормы национального законодательства, регулирующие отношения с иностранным элементом
83. Коллизионные вопросы деликтных обязательств
На основании права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются, в частности (ст. 1220 ГК РФ):
- способность лица нести ответственность за причиненный вред;
- возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда;
- основания ответственности;
- основания ограничения ответственности и освобождения от нее;
- способы возмещения вреда;
- объем и размер возмещения вреда.
Для установления применимого права используются следующие коллизионные привязки:
- закон места причинения вреда;
- закон места наступления вредных последствий;
- личный закон причинителя вреда;
- законы гражданства потерпевшего и делинквента;
- закон страны потерпевшего;
- закон местопребывания потерпевшего;
- закон суда и др.
Гражданское законодательство РФ устанавливает, что к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране (ч. 1 ст. 1219 ГКРФ).
После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда (ч. 3 ст. 1219 ГК РФ).
К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, а также к требованиям о возмещении вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре, работе или об услуге, по выбору потерпевшего применяется (ст. 1221 ГКРФ):
1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;
2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;
3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.
При этом выбор потерпевшим права может быть признан только в случае, если причинитель вреда не докажет, что товар поступил в соответствующую страну без его согласия.
К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если стороны являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны. В случае если стороны такого обязательства не являются гражданами одной и той же страны, но имеют место жительства в одной и той же стране, применяется право этой страны
84. Оффшорные зоны
Офшорная зона (от англ. off shore — вне берега) — территория государства или её часть, в пределах которой для компаний-нерезидентов действует особый льготный режим регистрации, лицензирования и налогообложения, как правило, при условии, что их предпринимательская деятельность осуществляется вне пределов этого государства. Для обозначения офшорных зон в разных странах используются также термины «налоговое убежище», «налоговая гавань» или «налоговый рай»
Офшор – это компания, зарегистрированная в стране с льготным налогообложением, имеющая определенный вид формы собственности и ограничения по ведению хозяйственной деятельности на территории страны регистрации. Офшор позволяет вести внешнеэкономическую деятельность, оплачивая по месту регистрации только фиксированный ежегодный сбор. Также офшорами могут являться не только компании, зарегистрированные на территории государства с низким налогообложением. В качестве примера рассмотрим партнерство с ограниченной ответственностью, зарегистрированное в Великобритании. Партнерство с ограниченной ответственностью освобождается от уплаты налогов в Великобритании при условии, что оно не ведет коммерческой деятельности с этой страной или на ее территории, а его участники проживают за пределами Великобритании. Причина состоит в том, что налогом облагается прибыль каждого члена, а не прибыль товарищества. В случае, если члены партнерства не являются резидентами Англии, они платят налоги на территории своего государства. Чаще всего LLP компании учреждаются двумя офшорными компаниями, где они выступают в качестве членов партнерства. В этом случае Английская компания становится полностью офшорной, т.к. офшорные юрисдикции не подлежат налогообложению.
В офшорной зоне:
В целях защиты национального бизнеса офшорным компаниям запрещено заниматься любой предпринимательской деятельностью в пределах офшорной зоны. Основные доходы офшорной зоны складываются от сборов за регистрацию и перерегистрацию, налоговых поступлений, расходов офшорных компаний на содержание в зоне их постоянных представительств (секретарских бюро). Они включают следующие статьи: аренда помещения, связь, электроэнергия, оплата проживания и питания, транспорт, досуг, заработная плата и некоторые социальные компенсации и выплаты (например оплата лечения и т. п.) работникам бюро.
Во многих офшорах требуется обязательное трудоустройство местных жителей в секретарское бюро, тем самым решается проблема занятости. Импортируемые для нужд компаний оборудование, автомобили, материалы не облагаются таможенными пошлинами. Число зарегистрированных нерезидентских фирм в одном офшоре может достигать нескольких десятков тысяч.
Компании в офшорных зонах являются в основном представителями среднего или крупного бизнеса. Субъектам малого предпринимательства регистрация и содержание офшорных компаний обходится слишком дорого, поэтому им выгоднее организовывать деятельность в своей стране.
85. Основания и порядок применения иностранного права.
Национальное право действует в пределах территории своего государства, однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права — экстратерриториальное действие права.
Экстратерриториальное действие права в целом — это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права — это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов
Признание иностр.права — пассивное признание субъективных прав, возникших под действием иностр.права (например, при перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняется право на автомобиль, состояние в браке — личные имущественные и неимущественные права)
Применение — активный правоприменительный процесс, возможно:
Прежде чем применить норму иностранного права, предписанную российской коллизионной нормой, необходимо установить ее содержание. Задача суда — применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, а не с позиций российского права — задача трудная, практики мало.
86. Основные формы международных денежных расчётов
Во внешнеэкономической деятельности могут быть использованы следующие формы международных расчетов: наличный расчет, оплата в кредит, вексель, чек, банковский перевод, расчет по открытому счету, аккредитивы и инкассо.
Под наличным расчетом подразумевается полная оплата товара до срока или в момент перехода товара либо товарораспорядительных документов в распоряжение покупателя (возможны и авансовые платежи). Международные платежи осуществляются в различных валютах.
Расчеты кредитные представляют собой расчеты, связанные с предоставлением кредита, его погашением и уплатой процентов. Основные формы кредита: финансовый и товарный. Финансовые кредиты предоставляются в виде денежных займов импортерам на оплату приобретаемых товаров.
Более распространена товарная форма кредита, при которой экспортеры предоставляют отсрочку платежей за поставленные товары. Краткосрочный кредит дается на срок до одного года, среднесрочный – до 5 лет, долгосрочный – свыше 5 лет.
Важным условием успеха кредитных отношений является гарантирование платежей за поставленные товары. В международной торговле наиболее распространенной формой является вексельная.
Акцепт векселя означает, что должник принимает на себя обязательство выплатить указанную в нем сумму по истечении указанного в нем срока. Они могут передаваться от одного векселедержателя к другому, при этом на оборотной стороне наносится надпись (индоссамент) с указанием или без указания имени нового держателя.
Юридическое или физическое лицо, которому передается вексель, может потребовать банковской гарантии оплаты (аваля) векселя. Российские внешнеторговые контрагенты практикуют для расчетов переводные векселя (тратты). Тратта выписывается кредитором (трассантом) и является приказом должнику (трассату) уплатить в установленный срок указанную в ней сумму трассанту или векселедержателю (ремитенту), которым обычно является банк кредитора.
Во внешнеторговых операциях довольно часто осуществляются расчеты чеками. Чеки – это письменные распоряжения покупателей или заказчиков своим банкам о выплате указанных в них сумм предъявителям или по их приказу другим лицам (ордерные чеки). При нанесении на ордерных чеках передаточной надписи (индоссамента) они могут переходить к другому держателю.
При расчетах банковскими переводами экспортеры направляют импортерам счета и другие документы за поставленные товары. На основании этих документов плательщики направляют в свои банки платежные поручения на перевод денег на счета экспортеров или кредиторов.
Расчет по открытому счету осуществляют хорошо знающие друг друга контрагенты или при поставках массовых товаров сбытовым посредникам (рис. 15.1).
Экспортеры поставляют товары и передают импортерам рассмотренные в контракте комплекты документов. Плательщики в установленные контрактами сроки осуществляют платежи, давая банкам поручения на перевод средств на счета экспортера или выписывая чеки. (+ в телефоне)
87. Транснациональные корпорации
Транснациональная компания (корпорация) (ТНК) — компания (корпорация), владеющая производственными подразделениями в нескольких странах. По другим источникам, определение транснациональной компании звучит так: компания, международный бизнес которой является существенным. А также компания, на зарубежные активы которой приходится около 25-30 % их общего объёма и которая имеет филиалы в двух и более странах.
Страна базирования — страна, в которой находится штаб-квартира ТНК.
Принимающие страны — страны, в которых размещена собственность ТНК.
ТНК часто делятся на три большие группы:
В целом ТНК обеспечивают около 50 % мирового промышленного производства. На ТНК приходится более 70 % мировой торговли, причем 40 % этой торговли происходит внутри ТНК, то есть они происходят не по рыночным ценам, а по так называемым трансфертным ценам, которые формируются не под давлением рынка, а под долгосрочной политикой материнской корпорации. Очень большие ТНК имеют бюджет, превышающий бюджет некоторых стран. Из 100 наибольших экономик в мире, 52 — транснациональные корпорации, остальные — государства. Они оказывают большое влияние в регионах, так как имеют обширные финансовые средства, связи с общественностью, политическое лобби.
88. Основные принципы правового положения иностранных лиц в РФ
Иностранными гражданами признаются лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства.
Выделяются две категории иностранных граждан: постоянно проживающие и временно пребывающие в Российской Федерации. В их статусе есть определенные различия.
Основные принципы правового положения иностранных граждан в Российской Федерации характеризуются демократическими, интернационалистскими началами.
Использование иностранными гражданами прав и свобод не должно наносить ущерба интересам Российской Федерации, законным интересам ее граждан и других лиц. Иностранные граждане обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и ее законодательство.
Постоянно проживающие в России иностранные граждане могут работать в качестве рабочих и служащих или заниматься иной трудовой деятельностью на общих основаниях с гражданами Российской Федерации, если иное не вытекает из законодательства. В федеральных законах назначение на определенные должности или занятие отдельными видами трудовой деятельности увязывается с принадлежностью к российскому гражданству.
Иностранные граждане имеют право на отдых, на охрану здоровья, на пособия, пенсии и другие формы социального обеспечения, на пользование жилым помещением, право собственности на жилой дом и иное имущество, право на образование, на пользование достижениями культуры. Они могут вступать в профсоюзы, кооперативные, акционерные, научные, культурные, спортивные и другие общественные объединения (кроме политических партий), если это не противоречит их уставам.
Наравне с гражданами Российской Федерации им гарантируются свобода совести, неприкосновенность личности и жилища.
Иностранные граждане могут заключать и расторгать браки с гражданами Российской Федерации и другими лицами.
К числу особенностей статуса иностранных граждан в Российской Федерации относится отсутствие у них права избирать и быть избранными в выборные государственные органы, занимать государственные должности, а также участвовать во всенародных голосованиях (референдумах). При определенных условиях они могут участвовать в выборах органов местного самоуправления и местном референдуме.
Иностранные граждане не несут обязанности военной службы врядах Вооруженных Сил Российской Федерации.
Допускаются передвижение иностранных граждан по территории Российской Федерации и выбор места жительства в порядке, установленном законодательством, а также соответствующими международными договорами Российской Федерации. Однако в интересах обеспечения государственной безопасности, охраны общественного порядка могут устанавливаться ограничения в передвижении и выборе ими места жительства.
При соблюдении установленных Федеральным законом от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» правил иностранные граждане могут въезжать в Российскую Федерацию и выезжать из нее. Статьи 26–28 определяют основания, по которым въезд и выезд могут быть не разрешены.
Иностранные граждане, совершившие преступления, административные или иные правонарушения на территории Российской Федерации, подлежат ответственности на общих основаниях с ее гражданами. Тем из них, которые нарушают законодательство о правовом положении иностранных граждан, может быть сокращен срок пребывания в Российской Федерации.
Изложенные выше положения распространяются и на лиц без гражданства в Российской Федерации, если иное не вытекает из законодательства. Однако они не затрагивают установленных законодательством Российской Федерации и международными договорами привилегий и иммунитетов глав и сотрудников иностранных дипломатических и консульских представительств, а также других лиц.
Принятие федерального закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации является актуальной задачей в связи со все возрастающим притоком в страну иностранных граждан как легальным, так и нелегальным путем.
В ст. 63 Конституции Российской Федерации закреплено, что Российская Федерация предоставляет политическое убежище иностранным гражданам и лицам без гражданства в соответствии с общепризнанными нормами международного права. В данном случае Конституция исходит из норм международного права о том, что каждое государство использует право предоставления политического убежища, и никто не может рассматривать это как недружественный акт. Указом Президента от 21 июля 1997 г. утверждено Положение о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища.*
Основанием предоставления политического убежища является преследование (или его реальная угроза) лица, ищущего убежища и защиты, в стране его гражданской принадлежносги или в стране своего обычного местожительства за общественно-политическую деятельность и убеждения, которые не противоречат демократическим принципам, признанным мировым сообществом, нормам международного права.
При наличии ряда оснований политическое убежище не предоставляется: если действия, явившиеся поводом для преследования, признаются в России преступлением, или лицо виновно в совершении действий, которые признаются в России преступлением, или противоречат целям и принципам ООН; если лицо прибыло из третьей страны, где ему не грозило преследование; если лицо прибыло из страны с развитыми и устоявшимися демократическими институтами в области защиты прав человека; если лицо прибыло из страны, с которой Российская Федерация имеет соглашение о безвизовом пересечении границ (без ущерба для права данного лица на убежище в соответствии с Федеральным законом «О беженцах»); если лицо представило заведомо ложные сведения; если лицо имеет гражданство третьей страны, где оно не преследуется.
Ходатайство на имя Президента о предоставлении политического убежища направляется в территориальный орган Федеральной миграционной службы России. Этот орган рассматривает вопрос, запрашивает заключение Министерства Внутренних Дел, Министерства иностранных дел, Федеральной службы безопасности Российской Федерации и направляет все материалы в Комиссию по вопросам гражданства при Президенте Российской Федерации со своим заключением. Комиссия вносит свои предложения Президенту для принятия им решения. Предоставление Российской Федерацией политического убежища производится указом Президента Российской Федерации.
Лицу, которому предоставлено политическое убежище, выдается свидетельство установленного образца по месту обращения лица с ходатайством и оформляется вид на жительство.
Получившее политическое убежище лицо пользуется на территории России правами и свободами и несет обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных для иностранных граждан и лиц без гражданства федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Право на политическое убежище утрачивается в случаях возврата лица в страну, которую оно покинуло; выезда на жительство в третью страну; добровольного отказа от политического убежища на территотии России; приобретения российского гражданства или гражданства другой страны.
В Российской Федерации не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (или бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением.
Выдача лиц, обвиняемых в совершении преступления, а также передача осужденных для отбывания наказания в других государствах осуществляются на основе федерального закона или международного договора Российской Федерации (ст. 63 Конституции).
89. Собственность РФ, находящаяся за рубежом. Порядок управления и распоряжения.
Что понимается под собственностью Российской Федерации за границей ? Это прежде всего собственность бывшего СССР, которая в силу правопреемства и договоренностей с другими республиками Союза перешла к Российской Федерации. Собственность эту можно подразделить на различные категории: имущество государства, имущество государственных органов, вклады Банка России, морские и воздушные суда и др. Часть имущества оказалась за границей в ходе проведенной в 1917-1918 гг. национализации, часть представляет собой полученное в ходе репараций после второй мировой войны.
Статус этой собственности как федеральной был определен Постановлением Верховного Совета РФ "О собственности Союза ССР, находящейся за рубежом" от 17 сентября 1993 г. Определение статуса российской собственности, находящейся за рубежом, необходимо для ответа на вопрос о том, может ли государственная собственность занимать за границей такое же положение, которая занимает собственность частных лиц.
Применительно к рассматриваемому вопросу субъектом права собственности является государство. Общепризнано, что государство обладает судебным иммунитетом, т.е. на него не распространяется юрисдикция других государств. Иммунитет государства определяет и особое положение государственной собственности. Государственная собственность не может быть объектом насильственных мер со стороны государства местонахождения, как то: секвестр, арест, принудительное отчуждение и другие принудительные действия. В случае неисполнения каких-либо обязательств со стороны российского государства, его органов и организаций, государство, на территории которого находится российская собственность, не вправе наложить арест на нее, продать с публичных торгов или зачесть в счет исполнения обязательств.
Особое положение государственной собственности приводит к ограничению действия "Закона страны местонахождения вещи". Закон страны местонахождения вещи применяется к любой собственности иностранных лиц, однако в отношении собственности иностранного государства есть определенные исключения. Только государство, либо его органы могут дать свое согласие на применение принудительных мер в отношении государственной собственности. Все это в полной мере относится и к собственности Российской Федерации.
Законодательство Российской Федерации предусматривает передачу государственной собственности в хозяйственное ведение и оперативное управление (ст. 294-296 ГК РФ). Это распространяется и на собственность, находящуюся за рубежом.
Таким образом, за государственным юридическим лицом закрепляется определенное имущество, которым оно владеет, пользуется и распоряжается на основании соответствующих положений ГК РФ. Если речь идет о государственных юридических лицах, самостоятельно занимающихся внешнеэкономической деятельностью, например, государственных промышленных предприятиях, то их имущество не пользуется иммунитетом в отношении предварительного обеспечения иска или принудительного исполнения решения в случае, если речь идет об обязательствах самого юридического лица.
А если претензия направлена самому государству или его органам и в качестве гарантии исполнения обязательств истец требует наложить арест на имущество такого юридического лица, то это имущество будет рассматриваться как государственная собственность со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Здесь государство может прямо заявить об иммунитете своей собственности, независимо от того, в чьем управлении находится это имущество.
Право государства заявить в суде другого государства о том, что какое-либо имущество является его собственностью признавалось в судебной практике ряда государств. Причем суд не мог подвергнуть сомнению такое заявление. Так называемая доктрина акта государства применялась прежде всего в англосаксонской системе права и исходила из основного принципа международного права - принципа суверенного равенства государств, под которыми понимается следующее: а) государства юридически равны; б) каждое государство пользуется неотъемлемым правом полного суверенитета; в) личность государства пользуется уважением, правом на территориальную целостность и политическую независимость; г) каждое государство должно честно исполнять свой долг и свои обязанности.
Из принципа суверенного равенства государств следует, что ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государства, его органов и собственности. В последние годы сфера действия доктрины акта государства сузилась, особенно в США. Американские суды стали более дифференцировано подходить к актам государства, рассматривая их законность с точки зрения международного права.
Несколько подробнее следует остановиться на вопросе осуществления РФ прав собственника за рубежом.
Во времена существования СССР вопросы собственности за рубежом регулировались Постановлением Совета Министров СССР "О порядке приобретения, отчуждения и аренды земельных участков, зданий и сооружений, находящихся за границей, и их регистрации и учета" от 25 ноября 1980 г.
После прекращения СССР это Постановление продолжало действовать в силу п.2 Постановления Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 г. "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", которое прямо указывает, что "на территории РСФСР до принятия соответствующих законодательных актов РСФСР нормы бывшего Союза ССР применяются в части, не противоречащей Конституции РСФСР, законодательству РСФСР и настоящему Соглашению".
В настоящее время полномочия по передаче государственного имущества, относящегося к федеральной собственности в полное хозяйственное ведение, оперативное управление, а также в аренду принадлежат в России Государственному комитету РФ по управлению государственным имуществом (Госкомимуществу РФ), позднее получившему статус министерства. Это предусмотрено Постановлением Правительства РФ "О делегировании полномочий Правительства Российской Федерации по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности" от 10 февраля 1994 г. В Постановлении речь идет о собственности вообще, без различия ее местонахождения.
Вопросы, связанные с зарубежной собственностью, регулируются Постановлением Правительства РФ от 5 января 1995 г. "Об управлении федеральной собственностью, находящейся за рубежом".
В совместном ведении правительства РФ и Госкомимущества РФ находятся вопросы, связанные с продажей, меной, залогом, дарением, изъятием недвижимого зарубежного имущества РФ, а также ценных бумаг, долей и акций, принадлежащих Российской Федерации в находящихся за рубежом юридических лицах.
Особо решается вопрос об аренде недвижимости. Если недвижимость сдается в аренду на срок до одного года, то вопрос решается самостоятельно казенными предприятиями и учреждениями, на чьем балансе эта недвижимость находится.
Если срок аренды увеличивается до 5 лет, то вопрос необходимо согласовать с Госкомимуществом РФ. Для сдачи недвижимости в аренду на срок свыше 5 лет требуется соответствующее решение Правительства РФ.
Госкомимущество РФ является органом, представляющим интересы РФ в вопросах, связанных с правовым положением российской собственности за рубежом. От имени РФ этот орган может быть учредителем и участником в находящихся за рубежом юридических лицах. При этом Госкомимущество РФ может вносить федеральную собственность в уставные капиталы этих юридических лиц только по решению Правительства РФ и эта собственность не должна быть представлена имуществом, закрепленным за казенным предприятием на праве полного хозяйственного ведения.
В ведении Госкомимущества РФ находится круг вопросов, связанных с передачей в управление на конкурсной основе юридическим и физическим лицам долей и акций в находящихся за рубежом юридических лицах с российской долей участия. И, наконец, Госкомимуществу РФ, переданы полномочия представителя Правительства РФ по вопросам правопреемства РФ в отношении собственности бывшей Российской империи, бывшего Советского Союза, находящейся за рубежом.
90. Международная воздушная перевозка.
Правовой режим воздушной транспортной среды определяется юридической природой воздушного пространства, в пределах которого осуществляются полет, а также контроль за ним со стороны органов обслуживания воздушного движения (ОВД).
По своей природе воздушное пространство делится на суверенное воздушное пространство конкретного государства (ст. 1 Чикагской конвенции о международной гражданской авиации 1944 года) и международное воздушное пространство.
Под суверенным понимается пространство, которое находится над государственной территорией, к которой, в свою очередь, относятся пространства (массивы) суши и прилегающие к ним территориальные воды, находящиеся под суверенитетом данного государства.
Если в своем воздушном пространстве государство вправе устанавливать собственные правила, то в международном безопасность полетов достигается исполнением правил ICAO. В соответствии с последними международное воздушное пространство разделено на районы полетной информации. Район полетной информации представляет собой воздушное пространство в границах, установленных с учетом возможностей средств навигации и контроля за воздушным движением. Он включает: воздушные трассы, зоны и траектории полетов воздушных судов, на которых обеспечивается обслуживание воздушного движения.
Основным международно-правовым источником, регламентирующим воздушную перевозку, является Конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок, подписанная в 1929 году в Варшаве и дополненная в 1955 году Гаагским протоколом. К Конвенции присоединилось более 100 государств, а в Гаагском протоколе участвует более 90 стран, в том числе Россия (на основе правопреемства обязательству СССР). В последующем Конвенция дополнялась Монреальским соглашением 1966 года, Гватемальским протоколом 1971 года и Монреальским протоколом 1975 года, которые либо подписаны и ратифицированы очень небольшим количеством государств, либо не вступили в силу.
Воздушная перевозка оформляется проездным билетом, багажной квитанцией или воздушно-перевозочным документом.
Проездной билет выдается при перевозке пассажиров и должен содержать указание:
- места отправления;
- места остановки;
- места назначения
- суммы платежа.
При перевозке зарегистрированного багажа выдается багажная квитанция, которая может быть объединена с проездным билетом. В обоих случаях она должна содержать ту же информацию, что и проездной билет.
Проездной билет и багажная квитанция являются свидетельством заключения договора о перевозке и его условиях. Отсутствие, неправильность или их утеря не влияют ни на существование, ни на действительность договора о перевозке.
Для перевозки груза (товара) оформляется воздушно-перевозочный документ. Воздушно-перевозочный документ составляется отправителем в трех подлинных экземплярах и вручается вместе с товаром. Первый экземпляр носит пометку «для перевозчика» и подписывается отправителем. Второй экземпляр предназначен для получателя, подписывается отправителем и перевозчиком и должен следовать с товаром. Третий экземпляр подписывается перевозчиком и возвращается им отправителю по принятии товара.
Отправитель отвечает за правильность сведений и объявлений, касающихся товара, которые он заносит в воздушно-перевозочный документ. Отправитель будет нести ответственность за всякий вред, понесенный перевозчиком или любым другим лицом, перед которым перевозчик несет ответственность, по причине неправильности, неточности или неполноты сведений или объявлений, данных отправителем.
Отправитель обязан дать сведения и присоединить к воздушно-перевозочному документу документы, которые до передачи товара получателю необходимы для выполнения таможенных или полицейских формальностей. Отправитель отвечает перед перевозчиком за все убытки, которые могли бы проистечь от отсутствия, недостаточности или неправильности этих сведений и бумаг, за исключением случаев вины со стороны перевозчика или поставленных им лиц.
Перевозчик несет ответственность за вред, происшедший вследствие опоздания при воздушной перевозке пассажиров, багажа или товаров.
Перевозчик отвечает за вред, происшедший в случае смерти, хранения или всякого другого телесного повреждения, понесенного пассажиром, если несчастный случай, причинивший вред, произошел на борту воздушного судна или во время всяких операций по посадке и высадке.
Перевозчик отвечает за вред, происшедший в случае уничтожения, потери или повреждения зарегистрированного багажа или товара, если происшествие, причинившее вред, произошло во время воздушной перевозки.
Воздушная перевозка (по смыслу предыдущих абзацев) охватывает период времени, в течение которого багаж или товар находятся под охраной перевозчика, независимо от того, имеет ли это место на аэродроме, на борту воздушного судна или в каком-либо ином месте в случае посадки вне аэродрома.
Перевозчик обязан сделать уведомление:
- в тех случаях, когда невозможно исполнение распоряжений отправителя;
- по прибытии товара в аэропорт назначения.
Иск об ответственности должен быть возбужден по выбору истца в пределах территории одного из государств регистрации стороны контракта либо в суде по месту жительства перевозчика, по месту нахождения главного управления его предприятия или по месту, где он имеет контору, посредством которой был заключен договор, либо в суде места назначения.
Иск об ответственности может быть возбужден в течение двух лет с момента прибытия по назначению или со дня, когда воздушное судно должно было бы прибыть, или с момента остановки перевозки. При отсутствии возражений, связанных с обязательствами перевозки в установленные сроки, никакие иски против перевозчика не принимаются.