Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Тема 5. Субъекты международного частного права
План
5.1. Физические лица как субъекты МЧП
1. Личный закон физического лица
2 Сфера действия личного закона физического лица.
а) право, применимое при определении правоспособности и дееспособности физического лица
б) право, применимое при определении права физического лица на имя
в) право, применимое к опеке и попечительству
г) право, применимое при признании лица безвестно отсутствующим и при объявлении лица умершим
д) право, применимое при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью
3. Правовое положение иностранных граждан в РФ.
4. Правовое положение российских граждан за рубежом.
5.2. Юридические лица как субъекты МЧП
1. Личный закон юридического лица
2. Сфера действия личного закона юридического лица
3. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом.
4. Транснациональные корпорации (ТНК)
5. Оффшорные компании
6. Международная организация как субъект МЧП
7. Правовое положение иностранных юридических лиц в России
8. Российские юридические лица за рубежом
5.3. Государство как субъект МЧП
1. Особенности участия государства частноправовых отношениях, осложнённых иностранным элементом
2. Национальные и международные источники регулирования иммунитета государства.
3. Иммунитет государства: понятие и виды
4. Юрисдикционные иммунитеты государства
а) судебный иммунитет
б) иммунитет от предварительного обеспечения иска
в) иммунитет от принудительного обеспечения судебного решения
5. Иммунитет собственности государства
6. Доктрины абсолютного, функционального и ограниченного иммунитета государства
5.1. ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ МЧП
1. Личный закон физического лица
В российской науке МЧП правовой статус физических лиц рассматривается в трёх аспектах: 1) личный закон физического лица; 2) правовое положение иностранцев в России; 3) правовое положение российских граждан за рубежом.
Гражданский кодекс РФ (раздел VI, часть третья) вводит новые для российского законодательство понятия: «личный закон физического лица» и личный закон юридического лица», которые соответственно определяют правовой статус физических и юридических лиц.
Личный закон физического лица (lex personalis) – давно сложившаяся и широко применяемая в МЧП различных стран формула прикрепления (коллизионный принцип, коллизионная привязка). Личный закон существует в двух вариантах: как закон гражданства (lex patria) и как закон места жительства (lex domicilii).
Общая тенденция в развитии МЧП разных стран, в том числе и России – применение смешанной системы личного закона, применение, как закона гражданства, так и закона места жительства.
Российское коллизионное законодательство, не допуская в принципе обратной отсылки, разрешает её применение в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200).
Среди физических лиц выделяют три категории: граждане России, иностранные граждане и лица без гражданства. Особый статус имеют беженцы.
Российское законодательство (ст.1195 ГК) предусматривает шесть вариантов личного закона физического лица. Статья 1195 ГК содержит ассоциацию коллизионных норм.
Основная (генеральная) коллизионная норма содержит общий коллизионный принцип определения личного закона физического лица.
1.Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (п.1).
Следующие пять пунктов статьи содержат дополнительные (субсидиарные) нормы, объёмы которых выступают как дифференцированные к общему объёму пункта 1.
2.Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право (односторонняя субсидиарная норма).
3.Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право (односторонняя субсидиарная норма).
4.При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.
5.Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.
6.Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.
Таким образом, российское законодательство при определении личного закона физического лица применяет смешанную систему, используя как закон гражданства, так и закон места жительства.
Закон гражданства применяется в качестве основного (генерального) коллизионного правила определения личного закона физического лица, для определения личного закона российских и иностранных граждан. Закон места жительства определяет личный закон иностранных граждан, имеющих место жительства в РФ, иностранных граждан, имеющих несколько гражданств, лиц без гражданства (апатриды). Не совсем ясна ситуация с лицом, имеющим несколько гражданств, но не проживающим ни в одной стране своего гражданства. По буквальному толкованию п.4 ст.1195 ГК здесь применяется закон места жительства лица безотносительно к его гражданствам.
В силу п.1 ст.1187 ГК квалификация юридических понятий при определении применимого права осуществляется по российскому праву.
Гражданство физического лица. По закону «О гражданстве Российской Федерации» от 31 мая 2002 г.1 гражданством признаётся устойчивая правовая связь лица с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей (ст.3). Проживание российского гражданина за пределами РФ не влечёт прекращения российского гражданства (п.2 ст.6), и в России его личным законом будет российское право.
Иностранный гражданин – это лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства.
Лицо без гражданства (апатрид) – лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства.
В законодательстве ряда стран для лиц, имеющих гражданство более чем одного государства (бипатриды), решающее значение для определения личного закона имеет принадлежность к тому государству, с которым у этого лица существует наиболее тесная связь (§9(1) закона Австрии «О международном частном праве», ст.23(2) закона Швейцарии «О международном частном праве»). Вводный закон Германии (ст.5(1)) применяет тот же коллизионный принцип с некоторыми уточнениями – применяется право страны, с которыми лицо наиболее тесно связано, в особенности в силу постоянного места жительства или в течение своей жизни.2 Модельный гражданский кодекс для стран СНГ от 17 февраля 1996 г.3 также предлагает считать личным законом бипатридов право страны, с которым лицо наиболее тесно связано (ч.1 ст.1204 Модели).
Такой выбор в науке получил название «принципа эффективного гражданства».
Место жительства физического лица. Статья 20 ГК определяет местожительство как место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.
Закон РФ «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации»4 уточняет это определение ГК.
Местом жительства является место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ. Таким местом могут быть: жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежития, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких и престарелых, дом – интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение.
Место, где гражданин временно проживает, - гостиница, санаторий, больница и т.п. не является местом жительства, а относится к месту пребывания.
При определении места жительства иностранца в России следует принимать во внимание его намерение рассматривать своё место нахождения как постоянное, а не временное, доказательством чего может служить получение им разрешения на постоянное проживание и вида на жительство и последняя регистрация в РФ по месту жительства. Временный характер пребывания иностранцев, въезжающих в Россию по российским визам, подтверждается при её оформлении.5Если намерение иностранца установить невозможно суд не должен руководствоваться одним фактом наличия или отсутствия постоянной регистрации, а самостоятельно оценивает все фактические обстоятельства дела.
На это указал Конституционный Суд РФ в постановлении от 15 января 1998 г. №2-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой и третьей статьи 8 ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в связи с жалобой гражданина А.Я. Аванова».6
Суд признал противоречащей Конституции правоприменительную практику рассмотрения органами внутренних дел и судами места жительства как факта, подтверждённого регистрацией.
Постановлением КС РФ признаны не соответствующими Конституции положения Закона (ч.1 ст.8) в части, по существу препятствующей выдаче гражданину РФ при отсутствии у него регистрации по месту жительства или по месту пребывания заграничного паспорта в ином порядке. Не соответствуют Конституции также положения ч. 3 той же статьи в части, по существу препятствующей выдаче гражданину РФ, имеющему место жительства за пределами её территории, заграничного паспорта в РФ.
Беженцы. Определение беженца даётся в ФЗ «О беженцах» от 19 февраля 1993 г. (в ред. От 7 августа 2000 г.).7 Определение слишком громоздко и трудно для восприятия, а потому назовём те признаки, которые позволяют квалифицировать лицо как беженца.
Закон называет обстоятельства, при которых лицо не может быть признано беженцем. Решение о признании либо отказе в признании беженцем выдаётся компетентным государственным органом. На основании решения выдаётся удостоверение беженца.
На международном уровне правовое положение беженцев определяется Конвенцией о статусе беженцев 1951 г. и Протоколом, касающемся статуса беженцев 1967 г.
В рамках СНГ заключено Соглашение об оказании помощи беженцам и вынужденным переселенцам (24 сентября 1993 г., Москва).
От беженцев следует отличать вынужденных переселенцев, правовое положение которых определяется ФЗ «О вынужденных переселенцах» от 19 февраля 1993 г. (в редакции от 7 августа 2000 г.).8
Вынужденные переселенцы являются гражданами РФ, а не иностранцами как беженцы. Поэтому их личным законом будет российское право. Вынужденные переселенцы – это те лица, которые покинули своё место жительства вследствие совершённого в отношении них или членов их семей насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию. Преследование совершается по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания и т.п.
Россия заключает двусторонние договоры со странами СНГ и Балтии о регулировании процесса переселения и защите прав переселенцев; о правовом статусе российских граждан, постоянно проживающих на территории другой страны и граждан этой страны, постоянно проживающих на территории РФ; по вопросам гражданства.
2.Сфера действия личного закона физического лица.
По личному закону определяются вопросы правового статуса граждан, их правоспособности и дееспособности, права на имя, его использование и защиту и др.
Личный закон применяется в семейно-брачных отношениях (ч.2 ст. 156 СК ст. 163 СК); в наследственных отношениях (п.1 ст.1224 ГК).
а) Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности (ст.1196 ГК). Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.
Признание в РФ лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим подчиняются российскому праву (ст.1200). Последствия таких решений тесно связаны с вопросами прекращения правосубъектности лиц. Норма сформулирована как односторонняя и относится лишь к случаям, когда соответствующие признание и объявление имеют место на территории РФ.
На международном уровне эти вопросы регулирует Конвенция об объявлении умершими лиц, безвестно отсутствующих (1950 г.).
б) Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст.1197 ГК).
Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом (п.1 ст.1197).
В основных правовых системах мира гражданская дееспособность связана с достижением лица определённого возраста (совершеннолетия), возможной эмансипацией, вступлением в брак ранее достижения совершеннолетия, отсутствием ограничений дееспособности, признаваемой судом недееспособности лица вследствие психических заболеваний.
Возраст совершеннолетия в разных странах устанавливается между 18 и 21 годами. В большинстве стран он равен 18 годам (все страны СНГ, Великобритания, Германия, Индия, Китай, Франция и многие другие). Некоторые страны устанавливают этот возраст в 19 лет (Австрия, Алжир). В целом ряде стран этот возраст установлен в 20 лет (Лихтенштейн, Марокко, Новая Зеландия, Парагвай). Возраст совершеннолетия в 21 год установлен в Австрии, Аргентине, Боливии, Бразилии, Индонезии, ОАЭ, Кувейте, Ливии и др.9
Внутреннее законодательство стран по вопросам эмансипации существенно расходится. Эмансипация в силу брака предусмотрена в законодательстве многих стран, в том числе России, тогда как в некоторых странах она отсутствует (Германия, Швейцария).
Приведём два диаметрально противоположных примера.10
В сфере международного сотрудничества по вопросам гражданского состояния значительную роль играет Международная комиссия по гражданскому состоянию (C.I.E.C.). Комиссией подготовлено более 20 конвенций и рекомендации в области международно-правового регулирования гражданского состояния лиц. Например, такие конвенции как:
«О международном обмене информации в области гражданского состояния», Стамбул, 1958 г.;
«Об исправлениях в актах гражданского состояния», Париж, 1964 г.;
«Об эмансипации в силу вступления в брак», Рим, 1970 г.;
«О признании и поддержании в актуальном состоянии документов гражданского состояния», Мадрид, 1990 г.
В различных странах по-разному организован учёт лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными. К примеру, в некоторых странах соответствующая запись вносится в реестр актов гражданского состояния, и делается отметка в свидетельстве о рождении лица (Испания, Франция) или только в акт о рождении (Португалия). В Нидерландах такая запись имеется в публичных реестрах судебных решений в области дееспособности граждан. Не ведётся реестр граждан, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными, в Греции, Швейцарии.
Учёные высказывают справедливую мысль о том, что цивилизованное государство должно обеспечивать публичность сведений об ограничении дееспособности собственных граждан, что способствовало бы более эффективной защите этих граждан и третьих лиц.11
В силу п. 2 ст.1197 ГК физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки. Однако это правило ограничивается в пользу добросовестных участников гражданского оборота. То есть, лицо вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна знать об отсутствии дееспособности.
В соответствие с п.3 ст.1197 ГК признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.
в) Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст.1198 ГК). Право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом, если иное не предусмотрено законодательством.
Российское законодательство допускает также иное решение данного вопроса. Так, в соответствии со статьями 161 и 163 СК РФ будут решаться вопросы определения фамилий супругов, имён и фамилий детей, поскольку касаются личных неимущественных прав супругов, родителей и детей.
В соответствии с авторским законодательством право на авторское имя определяется по праву страны, где испрашивается защита такого права.
В законодательстве многих стран защита права на имя отнесена к деликтному статуту и определяется по праву страны, где совершено правонарушение.
Г) Право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст.1199 ГК). Законодатель одинаково решает выбор применимого права и к опеке и к попечительству над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности лицами, хотя в российском законодательстве опека и попечительство – самостоятельные институты, обладающие соответствующими особенностями. Однако эти особенности не влияют на выбор применимого права. Статья 1199 ГК содержит четыре коллизионные нормы (ассоциацию, цепочку норм), регулирующие выбор применимого права к трём группам (подвидам) отношений по опеке и попечительству. Три основные самостоятельные нормы:
Более того, третий пункт ст. 1199 в свою очередь содержит две коллизионные нормы – основную и дополнительную. Дополнительная (субсидиарная) норма дифференцирует объём основной нормы: «однако, когда лицо, находящееся под опекой (попечительством) имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица».
Здесь законодатель в силу принципа защиты слабой стороны, характерного для российского частного права, дополнительно защищает интересы опекаемого (подопечного), применяя более благоприятное для этой стороны право.
Таким образом, к отношениям по опеке и попечительству применяются четыре различных коллизионных привязки: личный закон страны опекаемого (подопечного), личный закон опекуна (попечителя), закон «компетентного учреждения» и российское право при условии, если оно более благоприятно для опекаемого (подопечного) лица.
В сфере международного сотрудничества по вопросам гражданского состояния значительную роль играет Международная комиссия по гражданскому состоянию (C.I.E.C.). Комиссией подготовлено более 20 конвенций и рекомендации в области международно-правового регулирования гражданского состояния лиц. Например, такие конвенции как:
«О международном обмене информации в области гражданского состояния», Стамбул, 1958 г.;
«Об исправлениях в актах гражданского состояния», Париж, 1964 г.;
«Об эмансипации в силу вступления в брак», Рим, 1970 г.;
«О признании и поддержании в актуальном состоянии документов гражданского состояния», Мадрид, 1990 г.
В различных странах по-разному организован учёт лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными. К примеру, в некоторых странах соответствующая запись вносится в реестр актов гражданского состояния, и делается отметка в свидетельстве о рождении лица (Испания, Франция) или только в акт о рождении (Португалия). В Нидерландах такая запись имеется в публичных реестрах судебных решений в области дееспособности граждан. Не ведётся реестр граждан, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными, в Греции, Швейцарии.
Учёные высказывают справедливую мысль о том, что цивилизованное государство должно обеспечивать публичность сведений об ограничении дееспособности собственных граждан, что способствовало бы более эффективной защите этих граждан и третьих лиц.12
В силу п. 2 ст.1197 ГК физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки. Однако это правило ограничивается в пользу добросовестных участников гражданского оборота. То есть, лицо вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна знать об отсутствии дееспособности.
В соответствие с п.3 ст.1197 ГК признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.
в) Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст.1198 ГК). Право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом, если иное не предусмотрено законодательством.
Российское законодательство допускает также иное решение данного вопроса. Так, в соответствии со статьями 161 и 163 СК РФ будут решаться вопросы определения фамилий супругов, имён и фамилий детей, поскольку касаются личных неимущественных прав супругов, родителей и детей.
В соответствии с авторским законодательством право на авторское имя определяется по праву страны, где испрашивается защита такого права.
В законодательстве многих стран защита права на имя отнесена к деликтному статуту и определяется по праву страны, где совершено правонарушение.
Г) Право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст.1199 ГК). Законодатель одинаково решает выбор применимого права и к опеке и к попечительству над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности лицами, хотя в российском законодательстве опека и попечительство – самостоятельные институты, обладающие соответствующими особенностями. Однако эти особенности не влияют на выбор применимого права. Статья 1199 ГК содержит четыре коллизионные нормы (ассоциацию, цепочку норм), регулирующие выбор применимого права к трём группам (подвидам) отношений по опеке и попечительству. Три основные самостоятельные нормы:
Более того, третий пункт ст. 1199 в свою очередь содержит две коллизионные нормы – основную и дополнительную. Дополнительная (субсидиарная) норма дифференцирует объём основной нормы: «однако, когда лицо, находящееся под опекой (попечительством) имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица».
Здесь законодатель в силу принципа защиты слабой стороны, характерного для российского частного права, дополнительно защищает интересы опекаемого (подопечного), применяя более благоприятное для этой стороны право.
Таким образом, к отношениям по опеке и попечительству применяются четыре различных коллизионных привязки: личный закон страны опекаемого (подопечного), личный закон опекуна (попечителя), закон «компетентного учреждения» и российское право при условии, если оно более благоприятно для опекаемого (подопечного) лица.
3.Правовое положение иностранных граждан в РФ
Физические лица, находящиеся за пределами своего Отечества (как иностранцы в России, так и российские граждане за рубежом), подчиняются двум правопорядкам: праву своего Отечества и праву государства пребывания. В регулировании правового положения физических лиц на иностранной территории имеют значение принцип национального режима и режим наибольшего благоприятствования, принцип взаимности, а также возможность ответных ограничений (реторсий).
«Право иностранцев» - понятие, употребляемое во многих странах. В некоторых странах это понятие включает нормы права, определяющие особый режим для иностранцев в области публичного права (взаимоотношение с административными органами при поселении, поступлении на работу и т.д.). В других – право иностранцев определяется как сумма норм, ограничивающих права иностранцев в сравнении с гражданами государства пребывания (ограничение права передвижения, занятия определённой профессиональной деятельностью, приобретение недвижимости и т.д.). В большинстве стран, где эта область детально регулируется, право иностранцев составляет подотрасль административного права. Во Франции право иностранцев включается в МЧП, а по мнению ряда авторов составляет самостоятельную отрасль права.
По мнению некоторых российских авторов, следует различать право иностранцев в широком и узком значении. В первом случае оно определяет статус иностранца в России, основанный на предоставлении национального режима, а также тех ограничений, которые устанавливаются законодательством и международными договорами.
В узком значении право иностранцев составляют нормы права (в основном административного), устанавливающие различия в правовом статусе иностранцев и российских граждан.
В российском праве «право иностранцев» не считается самостоятельной отраслью права. Нормы о правовом положении иностранцев в России относятся к различным отраслям права: государственному, административному, гражданскому, трудовому и т.д. МЧП регулирует правовое положение иностранцев в России в частноправовой сфере. Именно об этих правах пойдёт речь в этой лекции.
Основы правового положения иностранцев в России определяются Конституцией РФ.
Статья 17 Конституции устанавливает международные стандарты прав человека и гражданина на территории России: «Признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права» (ч.1).
Статья 18 Конституции содержит принципы реализации прав человека и гражданина: « Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».
Принцип национального режима провозглашается как конституционный принцип в статье 62 Конституции (ч.3): «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и обязанностями наравне с гражданами Российской Федерации за изъятиями, установленными федеральными законами или международными договорами РФ».
Этот принцип воспроизведён в отраслевом законодательстве (п.3 ст.2 и п.2 ст.1196 ГК), в ФЗ РФ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25 июля 2002 г.13
Принцип национального режима в отношении правового положения иностранных граждан в России установлен независимо от взаимности. Однако в некоторых отношениях законодатель предусматривает предоставления прав иностранцам на началах взаимности (в отношении прав на некоторые виды результатов интеллектуальной деятельности, например).
Изъятия из национального режима могут быть установлены только федеральными законами или международными договорами РФ. В частноправовой сфере они могут быть сведены к двум группам:
Так, иностранцы не могут находиться на государственной и муниципальной службе, на объектах и в организациях, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Они не могут замещать должности в составе экипажа морского судна, плавающего под флагом РФ, быть командирами воздушного судна российской гражданской авиации. Они не могут быть участниками сельскохозяйственных кооперативов. Архитектурной деятельностью иностранцы могут заниматься только совместно с российскими гражданами, имеющими лицензию на право заниматься архитектурной деятельностью и т.д..
Так, иностранцы не могут иметь в собственности (а только на праве аренды) земли сельскохозяйственного назначения на территории России.14
В России действует ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» 2002 г. Этот закон устанавливает общие принципы правового статуса иностранцев, их взаимоотношения с органами власти и местного самоуправления, правила пребывания (проживания) в РФ и осуществления ими на территории РФ трудовой, предпринимательской и иной деятельности. По своей природе – это комплексный нормативный акт, содержащий нормы различных отраслей российского права.
Закон различает три категории иностранцев:
Правовое положение этих категорий иностранцев различно. Самый большой объём прав имеют иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ. Предоставляя иностранным гражданам в России национальный режим, уравнивая их в правах и обязанностях с российскими гражданами (ст.4), закон в целом ряде статей устанавливает ограничения прав иностранцев в России.
Так, статья 11 (Передвижение иностранных граждан в пределах Российской Федерации), признавая право на свободу передвижения в пределах РФ, исключает возможность посещения иностранцами территорий, организаций и объектов, для въезда на которые требуется специальное разрешение (перечень таких объектов устанавливается Правительством).
Временно проживающие иностранцы не вправе по собственному желанию изменять место проживания в пределах субъекта РФ или избирать место жительства вне пределов субъекта.
Сотрудникам дипломатических представительств и работникам консульских учреждений иностранных государств, сотрудникам международных организаций право на свободу передвижения предоставляется на основе принципа взаимности.
Согласно статье 12 (Отношение иностранных граждан к избирательному праву) иностранцы не имеют права избирать и быть избранными в федеральные органы государственной власти, органы власти субъектов Федерации, участвовать в референдумах РФ и её субъектов.
Постоянно проживающие иностранцы имеют право в случаях и порядке, установленных ФЗ, избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, участвовать в местных референдумах.
В соответствие со ст.13 (Участие в трудовой деятельности) иностранцы могут осуществлять трудовую деятельность только на основании разрешения на работу. Однако целому ряду иностранцев не требуется такое разрешение (закон перечисляет 8 категорий таких иностранцев). Среди них: постоянно и временно проживающие на территории РФ, сотрудники дипломатических представительств и их домашние работники, работники иностранных юридических лиц, выполняющие определённые виды работ, журналисты, аккредитованные в РФ и др.
Временно проживающие иностранцы не вправе осуществлять трудовую деятельность за пределами субъекта, на территории которого они проживают.
Статья 14 устанавливает ограничение в области занятия государственной или муниципальной службой и отдельными видами деятельности.
Изменения, внесённые в ст.15 (Отношение к военной службе) разрешают иностранным гражданам нести военную службу на контрактной основе.
Следует назвать целый ряд законов, имеющих нормы, так или иначе ограничивающие права иностранцев в сравнении с российскими гражданами:
Земельный, Лесной и Воздушный кодексы РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ;
Законы «О континентальном шельфе», «О недрах», «Об архитектурной деятельности в РФ», «Об организации страхового дела в РФ», «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» и др.
Таким образом, можно назвать основные принципы регулирования правового положения иностранных граждан в России:
4.Правовое положение российских граждан за рубежом.
Российские граждане, находящиеся за рубежом, находятся под действием двух юрисдикций – российского государства и места пребывания. Российское государство в соответствие со ст.66 (ч.2) Конституции РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за её пределами. Такую защиту осуществляют Посольства и Консульства РФ.
Посольства РФ действуют на основе Положения о Посольстве РФ 1996 г.15 Основной задачей и функцией Посольств является защита в государстве их пребывания прав и интересов российских граждан и юридических лиц с учётом законодательства этого государства.
Консульства действуют в соответствии с Консульским Уставом РФ от 5 июля 2010 г.16Консульства принимают меры для восстановления нарушенных прав российских граждан. Согласно ст. 13 Консульского устава консульским должностным лицом является гражданин РФ, замещающий должность федеральной государственной гражданской службы в консульском учреждении или в консульском отделе дипломатического представительства РФ и «уполномоченный на выполнение консульских функций».
Правовой статус, функции и полномочия консульских учреждений, а также статус лиц, осуществляющих консульские функции, определены Венской конвенцией о консульских сношениях от 24 апреля 1963 года и Консульским уставом РФ 2010 г.
Консульские должностные лица осуществляют функции загсов, регистрируя факты гражданского состояния: рождения, смерти, перемены фамилии, заключения браков и их расторжения (в случаях, когда такое расторжение возможно в органах загсов) и т.д.
Нотариальные действия от имени Российской Федерации на территории других государств совершают должностные лица консульских учреждений Российской Федерации, уполномоченные на совершение этих действий.
Статьей 26 Консульского устава определены нотариальные действия, совершаемые консульскими должностными лицами (удостоверение сделок, свидетельствование верности копий документов и выписок из них, свидетельствование подписи на документах, удостоверение факта нахождения гражданина в живых, удостоверение времени предъявления документов и др.). Консульский устав РФ (ст.26) изымает из нотариальной компетенции должностных лиц консульских учреждений выдачу свидетельств о праве на наследство, в настоящее время консульские должностные лица не вправе выдавать такие свидетельства. Они не вправе также выдавать свидетельства о праве собственности пережившим супругам на половину имущества умершего супруга17. Охрана наследственного имущества входит в компетенцию консульских должностных лиц.
Консульства осуществляют представительство российских граждан в судах государства пребывания.
ФЗ от 24 мая 1999 г. «О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом».
5.2. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ МЧП
1.Личный закон юридического лица
Личный закон (статут) юридического лица (lex sociatatis) отвечает на вопрос о «национальности» юридического лица или его государственной принадлежности.
Государственная принадлежность юридического лица определяет ряд других важных вопросов, какое государство должно оказывать ему дипломатическую защиту за рубежом; к каким юридическим лицам как иностранным применяются национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, установленный двусторонними договорами РФ о правовой помощи, соглашениями о торговом сотрудничестве, о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Личный закон юридического лица определяет право, применимое к установлению его правосубъектности.
В соответствии с российским законодательством (п.1 ст.1202 ГК) личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.
Для определения личного закона юридического лица, его «национальности» или государственной принадлежности в доктрине МЧП разработано несколько теорий.
Теория инкорпорации, согласно которой личный закон юридического лица определяется правом того государства, где оно создано (т.е. учреждено и где утверждён его устав). Именно этот критерий применяется в ГК РФ, в праве Великобритании, США и др. стран.
Теория оседлости (или местонахождения), согласно которой личный закон юридического лица определяется правом того государства, где находится его центр управления (правление, совет директоров и т.п.). Этот критерий применяется преимущественно в праве континентальной Европы.
Различают «статуарную» оседлость и «эффективную» оседлость (юридические лица «почтового ящика»).
Теория центра эксплуатации (или места деятельности), согласно которой личный закон юридического лица определяется правом того государства, где осуществляется его основная хозяйственная деятельность. Она применяется в развивающихся странах.
В ряде стран применяется критерий оседлости или инкорпорации в сочетании с критерием места деятельности.
Реформа коллизионного права в Италии по существу, обеспечила наиболее полный контроль над деятельностью иностранных юридических лиц, в том числе и на своей территории, а также над деятельностью своих компаний за рубежом.18 В Италии "компании, ассоциации, учреждения и иные юридические лица, будь то частного или публичного права, подчиняются закону государства, на территории которого эти юридические лица были учреждены. Однако независимо от этого итальянский закон будет применяться всегда, когда местом органа управления этого юридического лица, равно как местом нахождения его основной деятельности, является Италия (п. 1 ст. 25 Закона Италии "О реформе международного частного права"). Критерий местонахождения юридического лица согласно названному Закону Италии включает в себя местонахождение органа управления и место основной деятельности юридического лица. Закон в данном случае исходит из понимания того, что компания осуществляет свою деятельность преимущественно в том государстве, где находится ее орган управления.
Теория контроля. Современная законодательная практика различных государств пошла по пути отделения личного закона (статута) юридического лица от его «национальности».
Критерии принадлежности юридического лица определённому государству превратились в коллизионные привязки, с помощью которых решается лишь один вопрос, право какого государства подлежит применению при определении правосубъектности юридического лица. При этом личный закон юридического лица не связывается с его «национальной» принадлежностью.19
Когда нужно определить, кому действительно принадлежит юридическое лицо, кто его контролирует, используется «теория контроля».
Теория контроля была первоначально сформулирована ещё во время Первой мировой войны и применялась в практике борьбы с «враждебными иностранцами». Широко известно дело Даймлера из английской судебной практики (1916 г.). В Англии была учреждена акционерная компания по продаже шин. Её капитал составляли 25000 акций, из них лишь одна принадлежала англичанину, остальные – немцам. По английскому праву – это юридическое лицо английского права. Однако суд решил, что надо установить, кто действительно контролирует юридическое лицо и кому оно фактически принадлежит. Под «враждебным» юридическим лицом понимается юридическое лицо, контролируемое лицами враждебной национальности. Эта теория выдвигает в качестве критерия контроля над юридическим лицом состав (принадлежность) капитала юридического лица. В литературе уже отмечались определённые недостатки теории контроля: непостоянство капитала, его перераспределение между акционерами из различных стран, невозможность в ряде случаев установить его состав.20
Вместе с тем, этот критерий применялся после Второй мировой войны для определения государственной принадлежности юридических лиц; применяется он и в современных условиях при применении экономических санкций, вводимых Советом Безопасности ООН. Он стал применяться в двусторонних договорах государств о поощрении и защите капиталовложений, в практике Международного Суда ООН.
Вашингтонская конвенция 1965 г. «Об инвестиционных спорах между государствами и иностранными лицами» использует критерий контроля для определения лиц другого Договаривающегося Государства для целей Конвенции (п.2b ст.25).
Договор 1994 г. к Энергетической хартии (СНГ) предусматривает возможность отказа в преимуществах в отношении юридических лиц, если такие юридические лица принадлежат гражданам или подданным третьего государства или контролируются ими (ст.17).
Таким образом, теория контроля применяется для защиты экономических интересов государств от влияния иностранного капитала.
2. Сфера действия личного закона юридического лица
Сфера действия личного закона не исчерпывающим образом определена в п.2 ст.1202 ГК. На основе личного закона определяются, в частности:
Пункт.3 ст.1202 ГК устанавливает исключение из личного закона в пользу права страны, где совершается сделка. Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку. При этом защищается добросовестная другая сторона сделки, которая не знала или не должна была знать об указанном ограничении. Недобросовестность другой стороны сделки (знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении) должна быть доказана.
3. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом.
Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, также является право страны, где учреждена такая организация (ст.1203 ГК). Российское законодательство применяет к таким организациям правила, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношений.
4.Транснациональные корпорации (ТНК)
Транснациональные корпорации (ТНК) – это многоотраслевые концерны с местом нахождения предприятий и филиалов в разных государствах; интернациональные не только по сфере деятельности, но и по капиталу.21
В Проекте Кодекса поведения ТНК определена следующим образом:
«Предприятие, будь то государственное, частное или смешанное,
имеющее отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности отделений,
которое функционирует в соответствии с определённой системой принятия решений, позволяющей проводить согласованную политику и общую стратегию через один или более центров по принятию решений,
и в рамках которого отделения таким образом связаны между собой, будь то отношения собственности или иными отношениями, что одно или несколько из них могут оказывать (оказывают) значительное влияние на деятельность других и в частности, пользоваться общими знаниями и ресурсами и разделять ответственность с другими».
Характерная черта ТНК – сочетание централизованного руководства с самостоятельностью входящих в неё структурных подразделений. Дочерние предприятия являются самостоятельными юридическими лицами, филиалы – несамостоятельные предприятия, входящие в состав ТНК.
Л.А. Лунц, ссылаясь на известного английского юриста К. Шмиттгоффа, выделяет характерную для многонациональных предприятий черту: экономическое единство при юридической множественности.22 ТНК обычно делят на три группы.23
Первую группу составляют национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом филиалы и дочерние общества, то есть корпорации национальные по своему капиталу, но международные по сфере деятельности.
Например, Дженерал мотор, Форд мотор, Интернешнл бизнес мешин (США), Фольксваген и Сименс (Германия), Филипс (Нидерланды), Бритиш Петролеум (Англия), Нестле (Швейцария) и др.
Вторая группа включает тресты и концерны, которые являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу.
Например, англо-голландские концерны: нефтяной Ройял датч-Шелл и химико-пищевой Юнилевер; англо-американо-канадский никелевый трест Интернешнл никл Компани оф Канада; бельгийско-франко-люксембургский металл концерн Арбе и др.
Общее в юридическом статусе этих ТНК в том, что они созданы как юридические лица одного государства. Созданные в других странах филиалы, отделения, дочерние организации имеют собственный личный закон.
Третья группа включает картели и синдикаты, объединения производственного и научно-технического характера, которые не являются юридическими лицами. В объединения входят самостоятельные юридические лица.
В современной литературе выделяются два подхода к определению национальности ТНК или многонациональных предприятий.24
Первый основан на определении личного статута самой ТНК (entity approach), второй - на понимании ТНК как множества предприятий (enterprise approach), каждое из которых имеет свой личный статут.
Первый подход к определению национальности ТНК заключается в том, что личным статутом такой корпорации признается закон страны места ее учреждения. Такой подход был распространен до 80-х гг. прошлого столетия. Он применялся как к ТНК, признаваемым международными корпорациями в силу участия в них своим капиталом иностранных юридических лиц, так и к ТНК, имеющим разветвленную сеть филиалов, дочерних компаний и представительств в иностранных государствах.
В настоящее время к ТНК, состоящим из множества дочерних компаний, применяется enterprise approach. Однако и при этом подходе дочерняя компания рассматривается как юридическое лицо, являющееся частью ТНК, чей личный статут определяется в соответствии с национальным правом того или иного государства. Выделение двух подходов к определению национальности ТНК позволяет регулировать деятельность многонациональных (международных), или транснациональных корпораций исключительно в рамках международного частного права.
Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой стороны их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц других государств. ТНК имеют интернациональный характер не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Они представляют собой многоступенчатую вертикаль: головная корпорация, дочерние холдинговые компании, внучатые производственные компании, правнучатые холдинговые компании и т.д.25
Национальность каждой дочки, внучки, правнучки определяется в соответствии с законодательством государства, на территории которого учреждено (действует) такое подразделение. С правовой точки зрения ТНК является конгломератом юридических лиц различной национальности, управляемых из единого центра при помощи холдинговых компаний.
Тем не менее, в литературе высказывается мысль, что установить единый личный закон такого объединения можно с использованием теории контроля: по личному закону головной компании.26
Унификация правового регулирования международных компаний велась в двух направлениях: создание Кодекса поведения ТНК в рамках ООН и создание единого корпоративного права в странах Европейского Союза.27 Работа над Кодексом поведения предполагала создание единообразного режима деятельности для юридических лиц, имеющих разветвленную сеть филиалов и дочерних компаний в зарубежных странах. Унификация в Европейском Союзе проводилась в направлении гармонизации права о компаниях в государствах - членах ЕС.
Проект кодекса поведения ТНК разработан в 1986 г. и принят на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и носит рекомендательный характер.
В нём определяются принципы, цели и задачи ТНК:
- уважение национального суверенитета;
- суверенитет государств над их природными ресурсами, материальными ценностями и экономической деятельностью;
- невмешательство во внутренние и межправительственные отношения;
- право государства на регулирование и контролирование деятельности ТНК, на участие в распределении прибыли и национализацию иностранной собственности, находящейся на его территории;
- защита законной деятельности и принципа справедливого режима. Национальный режим будет представляться ТНК, если они соответствуют национальным экономическим целям и планам в области развития.
В 1976 г. ОЭСР28 приняла Декларацию по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям и Руководство, в котором содержались рекомендации государств - членов ОЭСР, обращенные непосредственно к транснациональным корпорациям относительно их поведения на территории государства, где ими осуществляется экономическая деятельность. Эти документы являются примером регулирования деятельности многонациональных предприятий с помощью, так называемого мягкого права, основанного на добровольности его применения. Задачей международного права на этом этапе являлось устранение конфликта интересов, который существовал между государствами инвесторов и государствами, принимающими инвестиции.
Декларация ОЭСР об иностранных инвестициях и многонациональных предприятиях подвергалась ревизии и уточнению в 1979, 1982 и 1984 гг. В 2000 г. вышла новая редакция Руководства по многонациональным корпорациям, ориентировавшая государства - члены ОЭСР уже главным образом не на привлечение иностранных инвесторов, а на создание конкурентных условий для местных и зарубежных инвесторов. Об этом свидетельствует появление новой главы, посвященной конкуренции. Согласно положениям этой главы многонациональные предприятия обязаны действовать в рамках добросовестной конкуренции, как ее определяет национальное право страны, где осуществляется деятельность.
Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г., принятая в виде резолюции Генеральной Ассамблеи ООН предусматривает право каждого государства в пределах своей юрисдикции регулировать и контролировать деятельность ТНК (ст.2).
Соглашение стран СНГ «О содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых, смешанных транснациональных объединений» от 15 апреля 1994 г. предусмотрено, что транснациональные объединения являются юридическим лицом по законам их регистрации. Статус филиалов и представительств определяется в учредительных документах в соответствии с местонахождением филиала или представительства.
Таким образом, источники международного права рассматривают многонациональные (транснациональные) предприятия (корпорации) как субъекты международного частного права. Такой же подход существует и в европейском праве.
По этому вопросу можно порекомендовать следующую литературу:
Исайкин Д.А. Организационно-правовые формы субъектов офшорной деятельности // Юрист. 2004. № 12.
Кабир Л.С. Организация офшорного бизнеса. М., 2004.
Чернявский С.П. Международный офшорный бизнес и банки. М., 2004.
Офшорная зона – это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность упрощённой регистрации иностранных юридических лиц и предоставление им льготного режима налогообложения.
Офшорная компания (off shore – вне берега) – это юридическое лицо, зарегистрированное в специфическом территориальном образовании – офшорной зоне, наделённое специальным налоговым статусом (льготный режим налогообложения, статус «нерезидента» или «льготный налоговый статус резидента»).29
В настоящее время насчитывается более 100 государств (территорий) – офшорных центров.
Классификация офшорных центров:
- офшорные юрисдикции – центры, которые предоставляют полное освобождение от налогов (Британские Виргинские острова, Белиз, Сейшельские острова);
- офшорные юрисдикции, которые предоставляют низкие налоговые ставки или «льготные» юрисдикции (Джерси, Черногория, Монако);
- «особые» офшорные юрисдикции.
Основные признаки офшорной юрисдикции:
- отсутствие налоговых платежей или их значительное сокращение;
- нерезидентский статус регистрируемой компании и её владельца;
- отсутствие ограничений на вывоз и ввоз капиталов в офшорную зону;
- возможность совершать финансовые операции в любой валюте;
- возможность для офшорной компании иметь счета в местных и зарубежных банках;
- конфиденциальность информации о личностях владельцев и акционеров офшорной компании;
- льготы в отношении минимального уставного капитала, отсутствие требований к ведению бухгалтерского учёта и прохождению аудиторских проверок.
Специфический признак офшора - компания не ведёт коммерческой деятельности на территории офшорной зон. С этим принципом связан принцип льготного налогообложения в офшорных зонах.
Офшорные зоны создаются, прежде всего, с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Офшорные операции представляют собой легальный инструмент планирования и минимизации налогообложения. Существует большое количество офшорных центров с высокой степенью соблюдения международных норм и стандартов.
Вместе с тем, офшорные юрисдикции нередко используются для прикрытия незаконной экономической деятельности. Основные претензии к офшорным юрисдикциям: «нечестная» налоговая конкуренция и содействие отмыванию криминальных денег.
Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) сформулировала критерии «вредоносной» налоговой практики и разработала рекомендации по борьбе с «вредоносной» деятельностью.
Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) – международный межправительственный орган по борьбе с отмыванием криминальных капиталов и финансированием терроризма. С 2003 г. в ФАТФ входит Россия.
Значительное увеличение числа международных организаций и заметное повышение их активности является одной из тенденций современного международного развития.
Международные организации разделяются на две основные группы.
Межгосударственные (межправительственные) организации учреждаются на основе международного договора группой государств (МВФ, Совет Европы, МБРР и мн. др.). В рамках этих организаций осуществляется взаимодействие стран-членов. Их функционирование основано на приведении к некоторому общему знаменателю внешней политики участников по тем вопросам, которые являются предметом деятельности соответствующей организации.
Специфика международных межправительственных организаций заключается в том, что, будучи по своей природе межгосударственными организациями публичного характера, они участвуют и в гражданско-правовых отношениях, а также в спорах гражданско-правового характера в международных и национальных судах. В международных отношениях гражданско-правового характера они участвуют как юридические лица, что закреплено в Уставах большинства из них30.
Позиция доктрины относительно личного закона международных межправительственных организаций меняется. Прежде было принято считать, что личный закон таких организаций определяется на основе теории оседлости. Международная организация считается юридическим лицом права того государства, на территории которого расположена её штаб-квартира. НАТО – юридическое лицо бельгийского права, Совет Европы – французского права и т. п.31. В настоящее время господствует иная точка зрения. Международные организации возникают в рамках международного правопорядка и получают качество юридического лица на основе международно-правовых норм32. В науке это объясняется следующими причинами.
Во-первых, международные межправительственные организации создаются на основе норм международного публичного права в целях удовлетворения общих межгосударственных интересов. Эти организации выступают в качестве общего представителя государств – членов и должны сохранять это качество во всех сферах своей деятельности.
Во-вторых, потребности удовлетворения общего интереса требуют исключения возможности контроля над ней со стороны какого-либо государства-члена.
В-третьих, наделение этих организаций статусом юридического лица базируется на международно-правовых нормах: оговорка о статусе юридического лица может содержаться в учредительных документах или фиксироваться в её внутренних правилах – правовых актах, создаваемых самой организацией33.
Международная организация получает статус юридического лица с момента регистрации её Устава либо включения в реестр юридических лиц по месту нахождения её штаб-квартиры. Она обладает привилегиями и иммунитетами (собственности, от национальной юрисдикции, от применения национального права)34.
Международные неправительственные организации возникают не на основе договора между государствами, а путём объединения физических и/или юридических лиц, деятельность которых осуществляется вне рамок официальной внешней политики государств. Такая международная неправительственная организация как Международная федерация инженеров консультантов, готовит публикации сложившихся обычных правил в сфере своей профессиональной деятельности. В практике широко используются подготовленные Федерацией Условия договоров на работы в гражданском строительстве. Из национальных организаций часто отмечается деятельность ассоциации по торговле зерном и кормами (Лондон), в которой участвуют фирмы из многих стран. Разработанные ею более 70 типовых контрактов, отражают особенности торговли в зависимости от вида товара, места его происхождения, места назначения и т.д. и применяются в торговле повсеместно35.
Самая значительная роль в неофициальной кодификации и унификации обычаев международного делового оборота принадлежит Международной торговой палате, созданной как неправительственная организация в 1920 г. с целью организационного, технического и иного содействия международной торговле. В настоящее время она объединяет тысячи коммерческих объединений и национальных торговых или торгово-промышленных палат из 130 государств36. 1993 г. членом МТП стала Торгово-промышленная палата РФ.
Неправительственные международные организации являются юридическими лицами того государства, на территории которого они учреждены. Соответственно их личным законом является право этого государства.
Таким образом, современная доктрина международными юридическими лицами признаёт те юридические лица, которые созданы либо непосредственно в силу международных договоров, либо на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в соответствии с международным договором. В большинстве случаев этот термин применяется к юридическим лицам публичного права.
Иностранное юридическое лицо, также как иностранный гражданин, пребывающие на территории России, находятся под двойной юрисдикцией: юрисдикцией своего государства и юрисдикцией Российского государства.
В отношении иностранных юридических лиц, пребывающих на территории чужого государства, возникает два вопроса:
- о признании правосубъектности иностранного юридического лица государством пребывания;
- о допуске иностранного юридического лица к осуществлению хозяйственной деятельности на его территории и условиях такой деятельности.
Обычно правосубъектность юридических лиц признаётся на основании двусторонних договоров. Двусторонние договоры устанавливают либо национальный режим, либо режим наибольшего благоприятствования для юридических лиц государств, участников таких договоров.
Вопрос о допуске к хозяйственной деятельности и условиях такой деятельности решается внутренним законодательством государства, где такая деятельность осуществляется.
Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ определяется российским законодательством и международными договорами РФ.
В двусторонних договорах РФ определяются:
К иностранным юридическим лицам российское законодательство относит юридические лица, которые учреждены в иностранном государстве (п.1 ст.1202 ГК). В некоторых международных договорах РФ применяется иной критерий (договоры с ФРГ, Италией), либо два критерия (договоры с Аргентиной, Грецией, Японией). Критерий контроля применяется в договорах с Филиппинами, Кувейтом, Швейцарией, Бельгией Люксембургом.
Личным законом юридических лиц с иностранным участием, создаваемых в РФ является российское законодательство независимо от доли иностранного участия. Вместе с тем, в целях защиты российской экономики устанавливаются некоторые ограничения в отношении юридических лиц с иностранной долей более 50% (земельное, страховое, банковское законодательство).
Согласно ч.4 п.1 ст.2 ГК правила, установленные ГК РФ, применяются и к иностранным юридическим лицам. Таким образом, иностранным юридическим лицам предоставляется национальный режим, они уравниваются в правах и обязанностях с российскими юридическими лицами, если иное не установлено федеральным законодательством или международными договорами РФ.
Иностранные лица могут совершать на территории России разнообразную деятельность при условии соблюдения правил ведения такой деятельности, установленных российским законодательством:
а) заключать внешнеэкономические сделки;
б) арендовать земельные участки, здания и помещения для офисов;
в) осуществлять производственную деятельность;
г) приобретать в собственность недвижимое имущество (с учётом установленных ограничений);
д) производить расчёты, кредитное финансирование, транспортные и иные операции (например, рекламная деятельность);
е) быть учредителями и участниками создаваемых в РФ обществ и товариществ;
ж) создавать полностью принадлежащие им или совместно с российскими юридическими лицами организации (предприятия, хозяйственные общества);
з) заключать инвестиционные, концессионные соглашения;
и) принимать участие в приватизации государственного и муниципального имущества (с соответствующими ограничениями);
к) учреждать на территории РФ представительства и филиалы и т. д.
Национальный режим предоставляется иностранным юридическим лицам в области процессуальной правоспособности (ст. 398 ГПК РФ и ст. 254 АПК РФ).
Российское государство вправе устанавливать ответные ограничения (реторсии) в правах иностранных юридических лиц тех государств, которые ограничивают права российских юридических лиц.
Филиалы и представительства иностранных юридических лиц на территории РФ.
Иностранные юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность на территории РФ путём создания самостоятельных предприятий, открытия филиалов и представительств.
Филиал (представительство) – это обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, представляющее и защищающее интересы создавшего его юридического лица. Филиал (представительство) не является юридическим лицом. Они учреждаются в соответствии с российским законодательством.
Правовое положение российских юридических лиц за рубежом определяется российским законодательством, законодательством иностранного государства пребывания и международными договорами РФ.
Российское законодательство устанавливает ряд правил деятельности российских юридических лиц за рубежом:
- разрешительный порядок вывоза российскими инвесторами капитала за границу;
- лицензии на вывоз капитала за границу и открытие счетов в банках иностранных государств;
- наличие разрешения федеральных исполнительных органов для создания предприятий с российским участием за рубежом;
- внесение в государственный реестр всех зарубежных предприятий с российским участием, после чего на них распространяется государственная поддержка и правовая защита в рамках договоров РФ о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Российские юридические лица вправе осуществлять за рубежом самостоятельную внешнеторговую деятельность (совершают сделки и несут ответственность по ним). Условия разрешения такой деятельности со стороны российского государства устанавливаются ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г.37
Внутреннее законодательство зарубежных государств. Порядок и условия осуществления деятельности российских юридических лиц за рубежом определяется законодательством соответствующего государства. Российские юридические лица открывают свои филиалы и представительства за рубежом в соответствии с зарубежным законодательством.
Международные договоры. Эти вопросы регулируются в основном в двусторонних договорах о правовой помощи, о торговом и экономическом сотрудничестве и т.д., в региональных соглашениях и некоторых универсальных договорах.
III. ГОСУДАРСТВО КАК СУБЪЕКТ МЧП
1. Особенности участия государства в частноправовых отношениях, осложнённых иностранным элементом
Участвуя в гражданско-правовых отношениях внутри страны, государство не обладает никакими преимуществами по сравнению с другими субъектами, оно участвует в этих отношениях на равных с гражданами и юридическими лицами. К государству применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в этих отношениях (ст.124 ГК РФ).
Иначе обстоит дело, когда государство участвует в гражданско-правовых отношениях, осложнённых иностранным элементом. Эти отношения разнообразны.
Государство может арендовать или купить имущество (в том числе недвижимость) за рубежом; выпускает облигации на территории иностранного государства или хранит деньги в иностранных банках; заключает концессионные соглашения или соглашения о разделе продукции с иностранными инвесторами и т.д.
Государство на территории другого государства в силу своего суверенитета пользуется особым правовым режимом, согласно которому само государство, его собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства, т.е. не подчиняется его юрисдикции. Государство на территории иностранного государства обладает иммунитетом.
Термин «иммунитет» происходит от латинских слов: прилагательное immunus (свободный от чего-либо) и существительное immunitas (освобождение от налогов, от службы и т.п.)38.
В основе иммунитета лежит суверенитет государства. Все государства суверенны и независимы друг от друга – равный над равным не имеет власти (par in parem imperium non habet). Таков принцип международного права.
Понятие «иммунитет государства» сложилось в международном праве сначала в качестве обычной нормы, а затем стало определяться судебной практикой, законодательством и международными договорами39.
Следовательно, особенность правового режима государства как участника международной частноправовой деятельности заключается в его иммунитете от иностранной юрисдикции.
Вместе с тем, Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. предписывает всем государствам осуществлять свою деятельность в соответствии с законами государства, на территории которого они находятся, а также соблюдать местные традиции и обычаи.
Освобождение государства от иностранной юрисдикции зависит, прежде всего, от отказа иностранного государства от своей юрисдикции. Вот почему регулирование иммунитета государства производится на уровне национального законодательства. Однако сам иммунитет рождён как обычная норма международного права и основывается на международном принципе суверенитета государств, а поэтому наиболее эффективно регулирование этого института с помощью международных договоров. Именно на уровне международных договоров формируются унифицированные нормы об иммунитете государства.
2. Национальные и международные источники регулирования иммунитета государства.
Национальное законодательство. В российском праве нормы о государственном иммунитете иностранных государств содержатся в гражданско-процессуальном праве (ст. 401 ГПК и ст.251 АПК).
В соответствии со ст.127 ГК особенности ответственности государства в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Однако в РФ до сих пор закон об иммунитете так и не принят.
Проект ФЗ «О юрисдикционном иммунитете государства и его собственности» обсуждался в Государственной Думе в 2005 г. в первом чтении, но до сих пор так и не принят.
В разделе VI ГК «Международное частное право» имеется одна статья об участии государства в гражданско-правовых отношениях, осложнённых иностранным элементом. В силу ст.1204 ГК к гражданско-правовым отношениям, осложнённым иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. По смыслу статьи РФ не признаёт иммунитет государства от применения иностранного законодательства за исключениями, предусмотренными законом.
Во второй половине XX века многие государства приняли законы об иммунитете государств:
США, Закон об иммунитетах иностранных государств, 1976 г.
Великобритания, Акт об иммунитете государства, 1978 г.
Сингапур, Акт об иммунитете государства, 1979 г.
Пакистан, Ордонанс об иммунитете государства, 1981 г.
ЮАР, Акт об иммунитете иностранного государства, 1981 г.
Канада, Акт, предоставляющий иммунитет иностранному государству в канадских судах, 1982 г.
Австралия, Акт об иммунитете иностранного государства, 1984 г. и др.
Международные договоры. Первым международным договором в этой области стала Брюссельская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся иммунитета государственных торговых судов, год .
Второй конвенцией стала Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г., принятая государствами – членами Совета Европы. Россия в Конвенции не участвует.
С 1979 г. продолжалась работа Комиссии ООН по международному праву над проектом статей о юрисдикционных иммунитетах, и 2 декабря 2004 г. Генеральная ассамблея ООН одобрила Конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. По состоянию на 1 декабря 2006 г. Конвенцию подписали 24 государства, в том числе и РФ и ратифицировали 3 государства. На 1 января 2011 г. Конвенция в силу не вступила, так как не набрала достаточного числа ратификаций (необходимо 30).
Тем не менее, Верховный суд Швеции в своём решении от 1 июля 2011 г. постановил, что дипломатическая недвижимость РФ в этой стране – помещения жилого дома Торгового представительства в Швеции – может быть арестована и принудительно продана с аукциона. Россия решение суда, вынесенного в рамках так называемого «дела Зедельмайера против РФ», выполнять не собирается, считая, что при принятии этого решения судом неправильно применены нормы международного права. В частности, суд сослался на конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах от 2 декабря 2004 г., которая до сих пор не вступила в законную силу.
Немецкий бизнесмен Франц Зедельмайер уже много лет судится с Россией. По его мнению, Москва должна возместить ему ущерб, который, как он сам утверждает, был нанесён ему при попытке организовать свой бизнес в Петербурге в 1990 –х годах40. Россию в спорах с Зедельмайером представляет МИД РФ и управделами президента.
3. Иммунитет государства: понятие и виды
Понятие иммунитета. Иммунитет как право государства на освобождение от юрисдикции другого государства означает одновременно отказ этого другого государства от осуществления своей юрисдикции в отношении иностранного государства.
Представляется не совсем точной позиция Г.К. Дмитриевой, которая пишет о двух определениях государственного иммунитета в зависимости от того, с позиции какого государства он рассматривается: с позиции государства, осуществляющего деятельность на территории иностранного государства, или с позиции принимающего государства.41 Представляется, что нет двух определений одного понятия, а есть двойственная сущность одного и того же понятия, которая может быть отражена в одном определении.
Вопрос об иммунитете государства возникает только в связи с иностранной юрисдикцией.
Виды иммунитета. Различают юрисдикционный иммунитет государства и иммунитет собственности государства. Юрисдикционный иммунитет включает в себя судебный иммунитет, иммунитет от применения принудительных мер по предварительному обеспечению иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. В содержание иммунитета включают также иммунитет от применения иностранного права, который называют ещё иммунитетом сделок с участием государства.
Понятие государства применительно к государственному иммунитету. В соответствии с Конвенцией ООН 2004 г. «государство» означает:
образования в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства;
Европейская конвенция 1972 г. исходит из иной концепции государства. Согласно ст. 28 автономные единицы, входящие в состав федеративного государства, не пользуются иммунитетом. Термин «Договаривающееся государство» не включает самостоятельное подразделение какого-либо государства, наделённое правоспособностью предъявлять иск даже в том случае, если этому подразделению поручено выполнение функций государственной службы. Любое такое подразделение может быть привлечено в суды как частное лицо. Вместе с тем эти суды не могут разбирать действия, которые оно совершило при осуществлении своей публичной власти (acta jure imperii).
Согласие на осуществление юрисдикции (отказ от иммунитета). Государство может отказаться от иммунитета, явно выразив согласие на осуществление этим судом юрисдикции по конкретному вопросу или делу. Такое согласие может быть дано в силу международного договора, письменного контракта или заявления в суде или письменного сообщения в рамках конкретного разбирательства. Отказ от одного из видов иммунитета не означает отказа от других видов иммунитета (ст.20).
Согласие государства на применение законодательства другого государства не должно пониматься как согласие на осуществление юрисдикции судами этого другого государства (ст.7 Конвенции ООН 2004 г.). Государство не может ссылаться на иммунитет, если оно само возбудило разбирательство или приняло участие в разбирательстве и т.д.
Государство не рассматривается как согласившееся на осуществление юрисдикции судом другого государства, если оно вступает в разбирательство или предпринимает какое-либо другое действие с единственной целью:
a) сослаться на иммунитет; или
b) привести доказательства своего права или интереса в отношении собственности, которой касается разбирательство (п.2 ст.8)
Содержание юрисдикционных иммунитетов государства.
Иммунитет от предъявления иска (судебный иммунитет) означает неподсудность одного государства судам другого. Этот иммунитет в российской доктрине называют судебным иммунитетом.
Государство пользуется иммунитетом, в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства.
Обеспечение иммунитета возложено на государство суда, которое должно воздерживаться от осуществления юрисдикции при разбирательстве в своих судах дел, возбужденных против другого государства, и с этой целью обеспечивает, чтобы его суды по своей собственной инициативе выносили решение о соблюдении иммунитета другого государства.
Государственный иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде.
Никакие принимаемые до вынесения судебного решения принудительные меры, такие, как обращение взыскания или арест, в отношении собственности государства не могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства, за исключением случаев, когда:
1) государство прямо согласилось на принятие таких мер, которые указаны в международном соглашении; арбитражном соглашении или в письменном контракте; или в заявлении перед судом или в письменном сообщении после возникновения спора между сторонами; либо
2) государство зарезервировало или обозначило собственность для
удовлетворения иска, являющегося объектом этого разбирательства (ст.18)
Никакие принимаемые после вынесения судебного решения принудительные меры, такие, как обращение взыскания, арест и исполнение решения, в отношении собственности государства не могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства.
Исключение составляют те же случаи, которые указаны в отношении иммунитета от принудительных мер до вынесения решения. Кроме того, иммунитет не применяется, если собственность непосредственно используется или предназначается для использования государством для иных целей, чем государственные некоммерческие цели. Собственность находится на территории государства суда. Принудительные меры после вынесения судебного решения могут быть приняты только в отношении собственности, которая имеет связь с образованием, против которого было направлено судебное разбирательство (ст.20).
Иммунитет собственности государства - это правовой режим неприкосновенности собственности государства, находящейся на территории иностранного государства. Собственность государства пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства (например, решение английского суда по делу судна «Кристина» 1938 г.). Иммунитет собственности государства – самостоятельный элемент содержания иммунитета. Суды не вправе выносить решение о захвате или задержании собственности, независимо от того, находится она во владении государства или под его контролем.
В настоящее время в ряде стран (Великобритания, Канада, США, Австралия, Сингапур) собственность иностранного государства не пользуется иммунитетом, если она используется в торговых целях.
Конвенция ООН 2004 г. также устанавливает, что собственность иностранного государства не пользуется иммунитетом, если она используется в коммерческих целях. Государство не может ссылаться на иммунитет в отношении дел, касающихся (ст.13):
Полным иммунитетом от предварительных мер и исполнительных действий обладает определённая собственность:
- помещения дипломатических и консульских представительств; другая собственность, используемая для ведения дипломатической и консульской деятельности. Иммунитет этого имущества закреплён Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г., Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 г., Конвенцией и специальных миссиях 1969 г.;
- собственность, которая используется или предназначена для использования в связи с военной деятельностью и является военной по своей природе, либо находится под контролем военных властей.
Конвенция ООН 2004 г. называет ещё две категории собственности, пользующейся абсолютным иммунитетом:
- собственность, представляющая часть культурного достояния иностранного государства или часть его архивов;
- собственность, составляющая часть выставки объектов научного, культурного или исторического значения.
4. Доктрины абсолютного, функционального и ограниченного иммунитета государства
Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объёме, всеми составляющими его содержание элементами. Он распространяется на любую деятельность государства и на его собственность. Долгое время иммунитет рассматривался именно как абсолютный. Единственное его ограничение состояло в прямо выраженном согласии государства на его неприменение.
Функциональный иммунитет основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично-правовые и частноправовые.
Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), то оно пользуется иммунитетом, в том числе в частноправовой сфере отношений. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis), занимается коммерческой деятельностью, то государство не обладает иммунитетом. Впервые функциональный подход к иммунитету государства был применён в решении суда Бельгии (1857 г.) и Италии (1883 г.). Он стал активно разрабатываться после возникновения Советского государства. В 70-80 годы XX столетия функциональный иммунитет нашёл закрепление в законодательстве ряда стран об иммунитете (США, Канада, Австралия). В российской науке неоднократно высказывалась критика в адрес функциональной теории иммунитета ввиду трудности объективно разграничить публично-правовую и частноправовую сферы деятельности государства (пример: австралийский гражданин против США).
Ограниченный иммунитет. Данный вид иммунитета также как и функциональный исходит из необходимости ограничения иммунитета. Однако функциональный иммунитет ограничивается на основе общего принципа (критерия) – деление функций государства на публично-правовые и частноправовые.
Ограниченный иммунитет не использует общих формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не может ссылаться на свой иммунитет. Эти случаи могут быть сформулированы государством в своём национальном законодательстве, на двусторонней и многосторонней основе в международных договорах. По мнению российских учёных удачный опыт создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней (региональной) основе - Европейская конвенция 1972., вступившая в действие с 1976 г.
Конвенция ООН 2004 г. исходит также из ограниченного иммунитета. Провозгласив общий принцип иммунитета государства и его собственности от иностранной юрисдикции (ст.5), Конвенция далее называет те случаи, при которых государство не вправе ссылаться на иммунитет (часть III Конвенции). В частности, иммунитет не применяется при совершении государством коммерческих сделок с иностранными физическими и юридическими лицами (ст.10).
1СЗ РФ. 2002. №22. Ст.2031.
2 Международное частное право. Сб. нормативных актов / сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. М., 2007. С.20, 23, 25.
3Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ. 1996. №10.
4
5 См. ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» // СЗ РФ. 1996. №34. Ст.4029.
6СЗ РФ. 1998. № 25. Ст.531.
7 ВСНД РФ и ВС РФ. 1993. № 12. Ст.425.
8
9 См. соответствующую таблицу в книге: Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. М., п.57 [Электронный ресурс].
10 Там же. П.60, примеры 5 и 6.
11 Там же. П. 60.
12 Там же. П. 60.
13 СЗ РФ. 2002. № 30. Ст.3032.
14 Богуславский М.М.
15
16 ФЗ от 5 июля 2010 г. №154-ФЗ «Консульский Устав Российской Федерации»//СЗ РФ. 2010. №28. Ст. 3554.
17 В соответствии со ст.39 Консульского устава РФ признаны утратившими силу пункты 3, 4, 12-15 части первой ст. 38 Основ законодательства РФ о нотариате.
18 Международное частное право: иностранное законодательство / сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001.
19Дмитриева Г.К. Комментарий… С.118-119.
20 Богуславский М.М. Международное частное право. С.151-152.
21Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. С.233.
22 Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических государств в аспекте международного частного права//Советское государство и право. 1975. N5.
23 О классификации ТНК см.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 144.
24См. по этому вопросу: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции [Электронный ресурс]. С.32-33.
25 Ерпылёва Н.Ю. С. 198.
26 Гетьман-Павлова И.В. С. 237.
27 См. об этом: С. 34-35.
28 Организация экономического сотрудничества и развития
29Гетьман-Павлова И.В. Указ раб. С.237-245.
30 Ерпылёва Н.Ю. Государства и международные межправительственные организации как субъекты МЧП // СПС «Консультант Плюс» [Электронный ресурс].
31
32 Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1993.
33 Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998. С.218-219.
34 Гетьман_Павлова И.В. Указ раб. С.262-263.
35 Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С.94-95.
36 Шреплер Х.-А. Международные экономические организации. Справочник. М.,1998. С.185-190.
37
38 Богуславский М.М. МЧП. 2004. С.176.
39 Там же.
40Lenta.ru, 05.10.2011.
41 Дмитриева Г.К. Комментарий…С.138.
PAGE \* MERGEFORMAT45