Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ О ДОБРОЙ СОВЕСТИ
В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ
К. СКЛОВСКИЙ
К. Скловский, доктор юридических наук, партнер Адвокатского бюро "Барщевский и партнеры".
Во время дискуссии, происходившей три года назад в Центре частного права, один из наших ведущих цивилистов, горячо оспаривая некоторые выводы, следующие из ст. 302 ГК РФ, в пылу полемики воскликнул: "Да где вы видели у нас добрую совесть!" Эта скептическая позиция, имеющая широкую и часто даже неосознанную и тем более мощную поддержку, к сожалению, не лишена оснований. Тотальный кризис гуманитарных ценностей (М. Мамардашвили говорил об антропологической катастрофе), в том числе, конечно, права, не мог не привести к эрозии тех фундаментальных, частично метаюридических феноменов, к каким относится и добрая совесть.
Добрая совесть, имеющая не всегда совпадающие значение и функции, не может быть исчерпывающим образом определена даже доктринально, а тем более легально <*>. Впрочем, Г.Ф. Шершеневич очень верно заметил, что дефиниции в законодательстве не имеют большой ценности. Поэтому не стоит требовать от законодателя дать формулировку доброй совести. Придется обходиться своими силами. Добрая совесть употребляется в самых разных смыслах, более и менее широких, и далеко не всегда имеет значение, влекущее непосредственные юридико-технические следствия.
--------------------------------
<*> В. Витрянский предостерегает: "ни в Кодексе, ни в каком-либо ином федеральном законе определить какие-то подходы, параметры, понятия добросовестности, справедливости, разумности в принципе невозможно". См.: Витрянский В. Гражданский кодекс и суд // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 132.
В наиболее общем смысле добрая совесть выражает, видимо, исходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе и этим актом признания и приравнивания постоянно воспроизводящего право на элементарном и, тем самым, на всеобщем уровне. Такое понимание права можно обнаружить в "Философии права" Гегеля: "...я обладаю собственностью уже не только посредством вещи и моей субъективной воли, а также посредством другой воли и, следовательно, в некоей общей воле... Договор предполагает, что вступающие в него ПРИЗНАЮТ друг друга лицами и собственниками... момент признания в нем уже содержится и предполагается" <*>.
--------------------------------
<*> Гегель Г. В. Ф. Философия права: Пер. с нем. / Ред. Д.А. Керимов и В.С. Нерсесянц. М., 1990. С. 128 (выделено автором).
Эти идеи на историческом материале развивает Д.В. Дождев: "Признание воли другого, уважение к автономии контрагента оказывается одной из форм выражения собственной автономии, заявления о социальной ценности собственной личности. Соблюдая установленные правила поведения, субъект обеспечивает действенность своего волеизъявления, защиту и прочность той или иной созданной им социальной связи... На уровне индивидуальных поведенческих установок и ценностных ориентаций такая конформность принципам справедливости выражает понятие добросовестности. Этот психологический аспект правового поведения, будучи продуктом правового принципа формального равенства и соразмерности в отношениях обмена, отражает необходимое соучастие субъекта правового общения в формировании и поддержании правовых установок и принципов" <*>.
--------------------------------
<*> Дождев Д.В. Добросовестность (bona fides) как правовой принцип / Политико-правовые ценности: история и современность / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2000. С. 96 - 97.
Если такое понимание доброй совести верно, то становится понятным, что кризис права и правосознания не может не привести к исчезновению добросовестности из оборота, что и заставляет иногда сомневаться в ее существовании. Но даже если bona fides стала у нас фантомом - надеюсь все же, что это не совсем так, - попробуем разобраться в некоторых ее чертах, учитывая, что Гражданский кодекс от доброй совести не отказывается, ожидая того же от участников оборота.
* * *
Добрая совесть - одно из ключевых понятий классического права.
Первоначальное значение fides означало преданность, связанность, доверие, веру и применялось в сфере религии, морали, права. Нарушение fides - коварство, обман - влекло тяжелую санкцию - sacer est, позволявшую любому расправиться с нарушителем; имущество его жертвовалось храму Цереры. Таким образом, в рамках архаичного права fides практически совпадала с самой правовой связью (которая также была и связью религиозной). Отделение права от религии и выделение индивида из присваивавших его свободу общностей, прежде всего патриархальной семьи, придают новое значение fides. Bona fides становится характеристикой личного поведения субъекта и отражает его личные отношения с другим индивидом.
Bona fides, видимо, была необходимой заменой архаичному, принципиально формальному, юридическому ритуалу. Если эффект ритуала полностью зависел от внешнего соблюдения формы, то процесс эмансипации личности, требующей учета и уважения ее воли, не мог не вызвать смещения акцентов с формы на содержание. При длительном сохранении юридической силы за ритуалами возникли неизбежные различия между позитивным правом, которым оставался старый (по римским понятиям - неприкосновенный) закон, и правом, основанным на bona fides.
Романисты прослеживают несовпадение строгого права и доброй совести. Иногда это несовпадение влечет возникновение параллельных институтов, например квиритской и бонитарной собственности, исков строгого права (stricti juris) и исков bonae fidei. Бонитарная собственность, основанная на bona fides (отсюда ее название), как известно, противостояла и постепенно свела на нет квиритскую собственность по праву (jus civile). Иски bonae fidei, в отличие от исков строгого права, допускали учет "нравственных требований к поведению сторон в отношении друг друга... злой умысел или насильственные действия, к которым прибегла одна из сторон, т.е. также и сторона истца, без обязательности того, чтобы в формулу была включена соответствующая exceptio" <*> (процессуальное возражение).
--------------------------------
<*> Санфилиппо Ч. Курс римского права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2000. С. 108.
Правовая эволюция, впрочем, вела к стиранию этих границ, тем более что и первоначально fides имела значение не только подчинения, но и юридической связи, предполагающей взаимную волю сторон <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Дождев Д.В. Указ. соч.
Нельзя не заметить известных аналогий в развитии англо-саксонского права. Наряду с общим правом, применяемым прежде всего судами графств, в определенном дополнении и противостоянии ему возникло право справедливости, применяемое судом канцлера <*>. В 17-м веке эти две ветви права слились в одну, хотя следы дуализма в той или иной мере можно обнаружить до сих пор.
--------------------------------
<*> См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с франц. М., 1997. С. 218 и сл.
Авторы сопоставляют конфликт общего права и права справедливости в Англии с конфликтом "античного гражданского права" и преторского, выступавшего как "правовая система - соперница".
Если эти аналогии имеют под собой какие-либо сходные основания, то ими, видимо, можно признать наличие параллельных юрисдикций - претора или канцлера, которые позволяют устанавливать юридические отношения, не имеющие почвы в строгом (традиционном) <*> праве и вынужденные поэтому опираться на общие правовые ценности, прежде всего справедливость.
--------------------------------
<*> Формализм "старого права", "систематически ставившего видимость выше действительности", Эннекцерус обсуждает именно в связи с действием доброй совести. См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: Пер с нем. Т. 1, полутом 1 / Под ред. И.Б. Новицкого. М., 1949. С. 273.
С установлением единой судебной системы и рационализацией прежде сакрального законотворчества такой дуализм права становится невозможным.
Вместе с отмиранием идеологии неприкосновенности закона происходит решающая метаморфоза: теперь уже право не может быть правом доброй совести. В этом нет необходимости. Если обнаруживается, что какое-либо право разумно и признается гражданским оборотом, ему нет нужды апеллировать к доброй совести: оно уже поэтому получает санкцию закона и становится фактом позитивного права. Таким образом, добрая совесть вытесняется из строя позитивных прав и занимает место среди общих предпосылок механизма правового регулирования, в частности тех, которые описывают условия вступления лица в правоотношения: свобода воли, разумность, осмотрительность, лояльность и пр.
В качестве такого интегрирующего понятия добрая совесть означает осмотрительность, разумную осторожность, уважительное отношение к праву и контрагенту, исправное выполнение своих обязанностей и пр. В этом смысле она может быть отождествлена с каждым из этих качеств или с их комбинацией.
Имеющееся в русском языке значение "добросовестного" как "правдивого, праводушного, честного, строго богобоязненного в поступках" <*> позволяет выявить не только общую положительную оценку добросовестного лица, но и связь обозначенных качеств с уважением к правопорядку. Можно заметить семантические связи "правдивого, праводушного, честного" с базовыми правовыми характеристиками, вплоть до использования слов с корнями "право, правда". Нужно при этом подчеркнуть, что известный нравственный фон, сопровождающий добрую совесть, не составляет ее существа: добросовестность - не добродетель.
--------------------------------
<*> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1. М., 1978. С. 445.
По мере того как добрая совесть вытесняется за пределы субъективного права, заметно меняются ее функции, с сохранением, впрочем, исходных качеств, таких, как опора на общеправовые ценности и способность противостоять строгому праву. Именно последнее качество особенно характерно для доброй совести. Как замечает по этому поводу Л. Эннекцерус, "сторона, заключившая сделку с лицом, лишь по видимости управомоченным, защищена не потому, что она имеет соответствующее право, а несмотря на отсутствие такого права" <*>.
--------------------------------
<*> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273.
Именно это свойство теперь выходит на первый план и придает доброй совести непосредственное (техническое, нормативное) значение: под ней понимается такое состояние воли лица, которое характеризуется извинительным незнанием объективных препятствий к достижению преследуемой им юридической цели, прежде всего приобретению частного права. Конечно, между доброй совестью в широком и непосредственном, техническом смысле существует множество связей, позволяющих применять все оттенки этого понятия в каждом конкретном случае. Это связь, которая всегда прослеживается между отдельной нормой, конкретным правилом и правовым принципом.
Перевод bona fides на русский язык не мог не учитывать того изменения значений, о котором сказано выше. Буквальный перевод fides как веры, связи, а тем более зависимости противоречил бы изменившемуся смыслу этого института. Выбор слова "совесть" с основными значениями "совместное познание, познание чего-либо с участием иного лица" <*> выражал именно такую характеристику поведения лица, которая описывает, прежде всего, получение знания от другого или вместе с другим.
--------------------------------
<*> Фасмер М. Этимологический словарь русского языка. Т. 3. М., 1987. С. 705; Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка. Т. 2. М., 1994. С. 184.
М. Фасмер указывает, кроме того, что "совесть" заимствована из церковнославянского и представляет собой кальку греческого слова со значением conscientia. Эту этимологию допускает и П. Черных.
Л. Эннекцерус сопровождает эмпирическое перечисление тех случаев, когда добрая совесть оказывается действительной, несмотря на отсутствие права (добросовестность владельца, владеющего как собственник; сделки, совершенные неуполномоченным представителем с добросовестным третьим лицом, и др.), характерным замечанием, что эти случаи не позволяют сформулировать какое-либо общее правило, обосновывающее действие доброй совести, так как существует столько же исключений: добросовестность в отношении недееспособности не защищается; нет добросовестного приобретения прав требования и др. Поэтому известный немецкий цивилист отказывает в убедительности теории "видимости права" как основания действия добросовестности <*>.
--------------------------------
<*> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273.
Но все же без общего объяснения невозможно понять, на каком основании право защищает добросовестное лицо, почему при определенных условиях добрая совесть ведет даже к возникновению субъективного права. Ведь если мы считаем добрую совесть извинительным незнанием фактов, препятствующих получению права, то следующий из этого прямой вывод, что незнание ведет к праву, а знание - не ведет (поскольку полная осведомленность приобретателя исключает получение им права), лишен очевидного разумного основания.
Теория видимости, как можно судить, делает акцент на "доверии к внешнему фактическому составу" <*>. Этот аспект обнаруживает изначальное значение fides как веры, доверия. В то же время оказывается упущенной та важная особенность частноправовых актов, которая требует равного участия, соучастия лиц в приобретении права. Эта сторона добросовестности, на которую обращает внимание Д. Дождев, скорее будет характеризоваться как акт признания. Как показал Гегель, взаимное признание само по себе становится источником права. Этот же аспект отражен в значениях русского слова "совесть", предполагающих совместное познание. Данное понимание доброй совести кажется достаточно приемлемым для объяснения того юридического эффекта, который она производит. Сопоставляя концепции доверия и признания, можно согласиться с Д. Дождевым в том, что теория признания в большей мере отвечает историческим реальностям. Если доверие характеризует ту эпоху, когда приоритет был у ритуала, то признание относится уже ко времени вытеснения ритуала свободной волей. Но ведь именно это время и породило собственно bona fides.
--------------------------------
<*> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273.
Думаю, что дальнейшие спекуляции, поскольку речь идет о современном праве, вряд ли оправданны. Ведь эффект доброй совести в значительной мере зависит от эмпирического выбора законодателя и потому сопротивляется широким обобщениям. Довольно того, что объяснение смысла доброй совести доверием, признанием или их комбинацией не нуждается в оценке "незнания" как конструктивного факта.
Законодатель, конечно, не вполне произвольно выбирает те ситуации, в которых добрая совесть получает приоритет перед правом. Понятно, что значительное влияние на этот выбор оказывает правовая идеология. В свою очередь идеология отражает, конечно, известные базовые ценности.
Если мы говорим об отношении собственника и владельца - сфере наиболее характерного проявления доброй совести, - то в римском праве субъективному праву, праву собственности не могло быть противопоставлено никакое возражение, основанное на незнании собственника. Bona fides приобретателя имела почву именно в отношениях с собственником. Нецивильное приобретение вещи, то есть приобретение не посредством манципации или in jure cessio, а посредством передачи (традиции), совершенной собственником, и позволяло получателю вещи защититься против иска собственника, основанного на строгом (цивильном) праве, ссылкой на свою добрую совесть. Но эта добрая совесть состояла как раз в знании собственника. Римское право не ушло от этого принципа, имеющего почву в натуральном, аграрном хозяйстве Древнего Рима. Как известно, классическое право расценивало любое получение вещи не по воле собственника как кражу и не допускало и приобретения ее по давности.
Посмотрим, как проявляется этот институт в русском праве. Речь идет о своде по "Русской Правде" - отыскании своего имущества собственником, узнавшим пропавшую у него вещь в руках у иного лица. Если владелец заявляет, что вещь куплена им на торгу, то отыскиваются предыдущие продавцы, вплоть до похитителя, который выплачивает также стоимость иных вещей, похищенных вместе с искомой, и штраф ("продажу"). Для подтверждения добросовестного приобретения привлекались свидетели или мытник, следивший за правильностью торговли (это позволяло избежать обвинения в краже). Однако в любом случае собственник, опознавший свою вещь, вправе изъять ее у владельца. Владелец краденого обязан отдать вещь без всякой компенсации. Однако если он затем обнаружит продавца, то вправе требовать от него стоимость изъятого. Интересно, что свод в городе не ограничен числом предыдущих владельцев (по Двинской судной грамоте предусматривалось до десяти изводов), а свод по землям вне города велся до третьего владельца, который выплачивает стоимость похищенного и вправе вести дальнейший розыск <*>.
--------------------------------
<*> Российское законодательство X - XX веков: В 9 т. Т. 1: Законодательство Древней Руси / Отв. ред. В.Л. Янин. М., 1984. С. 96 - 97.
Видно, что добрая совесть, защищая владельца от обвинения в краже, не может, однако, противостоять праву собственности.
Вероятно, иначе не могло быть в условиях небольшой общины, где все были известны друг другу, а оборот имущества был крайне незначительным.
Только на почве сосредоточенного в городах торгового быта с его обезличиванием стали возникать первые отклонения от этого правила. В средневековых европейских городах появилось "множество компромиссных решений, основанных на обязанности собственника заплатить выкуп, если он хотел вернуть себе украденное", тогда как "в деревне собственник обязательно получал назад украденное" <*>. Само "признание предпочтительности прав добросовестного покупателя движимого имущества по отношению к правам истинного собственника", как и "создание права владения движимым имуществом, независимого от права собственности" родилось именно в рамках торгового права <**>.
--------------------------------
<*> Аннерс Э. История европейского права: Пер. со швед. / Отв. ред. В.Н. Шенаее. М.: Наука, 1994. С. 189 - 190.
<**> Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998. С. 329.
Наконец, возникло знаменитое правило, позже воспринятое ГГУ (§ 932) <*>: "Hand muss Hand wahren", которое означало, что "собственник, вверивший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, не имел права истребовать эту вещь от третьего приобретателя. Ему давалось право требования лишь против лица, нарушившего его доверие". Для объяснения этого правила первоначально считали, что ссудополучатель приобретал и собственность, которую должен был потом вернуть (тогда становилась понятной недопустимость виндикации) <**>.
--------------------------------
<*> Эта норма, не имеющая почвы в римском праве, трактовалась иногда в смысле противостояния народного права римскому (пандектному).
<**> См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Ученые записки Свердловского юридического института. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 95.
Б.Б. Черепахин приводит гневную критику этого правила с позиций патриархальной морали, противопоставленной торгашескому духу, предпринятую известным профессором уголовного права 19-го века Биндингом.
Только на этой почве и стало возможным противопоставление доброй совести владельца праву собственности.
Эволюция данного института позволяет заметить и связь его с торговым оборотом, и сопротивление ему со стороны аграрной идеологии. Думаю, эти факты могут объяснить некоторые проблемы восприятия доброй совести в нашем юридическом быту.
Именно широкое развертывание гражданского оборота создало юридические инструменты, защищающие владельца против собственника: приобретательную давность, приобретение собственности от неуправомоченного продавца, ограничение виндикации. Все эти средства связаны между собой, и в центре каждого из них находится добрая совесть приобретателя.
Вообще говоря, эффект доброй совести технически может быть интерпретирован в самом широком спектре: от непосредственного и мгновенного возникновения необратимого права на вещь у добросовестного приобретателя (§ 932 ГГУ - для движимостей, ст. 183 ГК РСФСР 1922 года) до ничтожности доброй совести владельца (например, для приобретения недвижимости по ГГУ).
Важно подчеркнуть, что действие добросовестности не является автоматическим и тотальным. Здесь решающую роль играет воля законодателя, поэтому общим правилом будет, конечно, то, что добросовестность лишь тогда имеет непосредственный юридический эффект, позволяющий добросовестному лицу противостоять обладателю права, когда такой выбор сделан законодателем.
Предметом выбора всегда выступает баланс между динамичностью и обеспеченностью оборота (который реализуется через добрую совесть) и стабильностью прав, которым добрая совесть противостоит. Например, переход к системе регистрации прав на недвижимость направлен на вытеснение, исключение доброй совести. Но платой за это становится существенное замедление, затруднение оборота недвижимости. Это само по себе не способствует развитию экономики. Кроме этих опосредованных потерь, можно прямо говорить и о цене доброй совести. Издержки, которые сопряжены с ненадежностью оборота, необходимостью дополнительных проверок, ведения судебных тяжб, в конечном счете переносятся на стоимость обращающихся товаров, то есть за ненадежность оборота платит все общество. Соответственно более широкая сфера действия доброй совести влечет снижение стоимости обращающихся товаров.
Выбор законодателем тех ситуаций, которые позволяют противопоставить добрую совесть субъективному праву, происходит по принципу исключения. Конечно, правилом является то, что возникшее субъективное право действенно, эффективно.
Из этого правила могут делаться отдельные изъятия.
Во-первых, это известное ограничение, состоящее в том, что если право употребляется во зло, то оно не подлежит защите.
Во-вторых, в некоторых случаях, прямо указанных в законе, праву может быть противопоставлена добрая совесть противостоящего лица.
В вещных отношениях - добрая совесть владельца, в личных (обязательственных) - добрая совесть контрагента. Основания выбора законодателя обычно лежат в сфере самого права или имеют своим источником ближайшие к праву ценности, прежде всего, конечно, интересы гражданского оборота. Но важно подчеркнуть, что добрая совесть может быть противопоставлена субъективному праву только законом, но никак не судом и, соответственно, это противопоставление не может исходить из одной только доктрины.
Существует определенная связь между понятием злоупотребления правом и доброй совестью. Дело не только в том, что они упоминаются в одной статье Гражданского кодекса РФ. Очевидно, что злоупотребление правом - поведение всегда недобросовестное, но в широком смысле этого понятия <1>. Конечно, недобросовестное поведение не поощряется. Однако заметное уже и на почве ст. 10 ГК РФ различие не позволяет провести отождествление злоупотребления (п. 1) и недобросовестности <2>, и тем более неразумности <3> (п. 3), хотя такие взгляды и высказываются <4>. Представляется, что в п. 3 ст. 10 ГК РФ не имеется в виду добросовестность в широком смысле, совпадающая вообще с уважением к правопорядку, лояльностью и пр. Эти качества сами по себе хотя и всегда предполагаются, но не могут служить условием защиты конкретного субъективного права, которое защищается уже потому, что оно существует. Можно считать, что само возникновение субъективного права подтверждает, что управомоченный субъект достаточно уважает правопорядок и не отторгается им.
--------------------------------
<1> Именно в этом широком смысле, как правовой принцип, оно и не поддается определению.
<2> Очевидно, что само отождествление данных понятий делает одно из них излишним. Но такая техническая небрежность не может допускаться в законе. Уже только этот довод заставляет сомневаться в тождестве злоупотребления и недобросовестности в рамках нормы ст. 10 ГК РФ.
<3> Злоупотребление правом - действие вполне целесообразное и во всяком случае разумное. Поэтому считать злоупотребление правом неразумным поведением не приходится.
То же получается и при сопоставлении этого понятия с доброй совестью: если лицо, действуя вполне разумно, проявляет повышенную осторожность, проводит дополнительные разыскания и устанавливает наконец порочность титула своего контрагента, то добрая совесть при этом, как известно, утрачивается. Недобросовестность оказывается, стало быть, следствием разумного поведения.
<4> Л. Куликова пишет, например: "Кодекс приравнивает неразумное и недобросовестное поведение к злоупотреблению правом" См.: Куликова Л. Закон или судейское усмотрение? // ЭЖ-Юрист. 2001. N 16. С. 8.
Видимо, таких же взглядов придерживается и В. Белов, когда говорит, что "субъективное право, осуществляемое или защищаемое недобросовестно", может потерять правомочие на судебную защиту, со ссылкой на ст. 10 ГК РФ. Белов В. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. N 8. С. 49.
Видимо, речь идет о другом.
В специфическом значении извинительной неосведомленности о препятствиях к получению права добросовестность, предусмотренная п. 3 ст. 10 ГК РФ, может употребляться, как представляется, к случаям защиты прав должника. Такое узкое значение нормы п. 3 ст. 10 Кодекса объясняется тем, что эта норма говорит о защите имеющегося права, а не о более ожидаемой для bona fides защите позиции лица, права не получившего, но добросовестно полагавшего, что право у него есть. Но если в п. 3 ст. 10 говорится о защите именно права, то утрачивает всякий смысл обсуждение вопроса, находился или нет обладатель права в заблуждении относительно того, что право у него возникло, и осуществлял он это право, обоснованно полагая у себя его наличие, или нет. Значит, здесь невозможно говорить о добросовестности кредитора: она не нужна ему для осуществления и защиты его права. Нет потребности в доброй совести и у собственника или обладателя иного вещного права.
Право, противостоящее обязанности, не нуждается для своей реализации в дополнительном усилении. Юридический смысл доброй совести не в укреплении субъективного права, а в противостоянии ему. Именно поэтому, кстати, понятия "добросовестный приобретатель права" не существует <*>. Дело в том, что "добросовестный обладатель права" - понятие, лишенное смысла: если право возникло, то, стало быть, оно приобретено законно, тогда добросовестность иррелевантна (то есть не влияет на правовую ситуацию) <**>; если лицо вынуждено ссылаться на свою добросовестность, значит, оно права не получило.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Скловский К. Механизм перехода права и последствия цессии // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 60.
<**> Впрочем, можно, как уже говорилось, считать, что добросовестность снята в субъективном праве: ведь в широком смысле добрая совесть совпадает с фундаментом объективного права и, стало быть, служит одной из предпосылок права субъективного. Но такой подход не выходит за чисто теоретические рамки и имеет ценность, пожалуй, лишь для любителей широких схем и обобщений. В повседневном юридическом быту, в процессе правоприменения субъекту права нет нужды опираться на свою добрую совесть, а тем более ее доказывать или хотя бы презюмировать, ведь противостоящему лицу, если оно не намерено исполнять свою обязанность, нужно оспаривать субъективное право, а не добрую совесть управомоченного.
Следовательно, в норме п. 3 ст. 10 ГК РФ нам остаются лишь те ситуации, когда добрая совесть противопоставлена праву, - только в этом случае она приобретает непосредственное юридическое значение, в том числе становится условием защиты права. Очевидно, что под эту гипотезу попадает, например, защита должника или иного обязанного лица против кредитора, лица управомоченного. Известно, что должники имеют определенные права, обслуживающие их обязанности (право требовать принятия исполнения и т.п.).
Например, должник произвел исполнение прежнему кредитору, не зная, что совершена цессия. Тогда право должника на исполнение прежнему кредитору зависит от его добросовестности, то есть от извинительного незнания им того, что совершена цессия. Добросовестность в этом случае предполагается и должна опровергаться заинтересованным лицом.
Представитель, не знающий о прекращении доверенности (то есть добросовестный), не несет ответственности перед представляемым за совершение сделок от его имени. Если представляемый намерен освободиться от сделки, заключенной представителем, он должен доказать недобросовестность представителя.
Можно привести и такой пример из судебной практики. Покупатель произвел по указанию продавца платеж третьему лицу - кредитору продавца по реквизитам, указанным продавцом. Спустя год продавец, объявленный банкротом, потребовал платежа по договору купли-продажи, ссылаясь на то, что нет письменного указания на производство платежа третьему лицу. Истец, впрочем, не оспаривал того, что совершение платежа произошло в его пользу, но квалифицировал этот платеж как получение займа. Суд в иске отказал, сославшись, в частности, на то, что разумность в действиях покупателя предполагается, а предоставление займа продавцу при условии, что покупатель имеет перед ним долг на ту же сумму, считалось бы неразумным поведением. Истец же не привел доказательств того, что покупатель действовал неразумно <*>.
--------------------------------
<*> Кажется, что в этом казусе можно усмотреть злоупотребление правом - со стороны истца. Но на самом деле этого нет. Если покупатель произвел надлежащее исполнение по купле-продаже, у истца нет права (на получение платежа), если же покупатель не исполнил своего обязательства, иск правомерен и должен быть удовлетворен. Злоупотребления в рамках права, как того требует норма п. 1 ст. 10 ГК РФ, в любом случае нет.
Видно, что во всех перечисленных случаях применимо правило п. 3 ст. 10 ГК РФ, заставляющее заинтересованное лицо, которым везде выступает обладатель права, доказывать недобросовестность обязанного лица. Тем не менее речь идет именно о защите прав лиц обязанных - права на исполнение своему кредитору, полномочия представителя, права на исполнение третьему лицу, указанному кредитором, и т.д. В то же время недобросовестность обязанных лиц вовсе не будет означать совершения ими злоупотребления правом. Для них наступают иные последствия, не предусмотренные п. 1 ст. 10: в первой ситуации должник будет вынужден исполнять обязательство и новому кредитору; во второй представитель окажется лично связанным сделкой, совершенной им без полномочия; в третьей должник будет обязан к выплате покупной цены в пользу продавца. Как можно судить, эти последствия совсем не отказ в защите права, предусмотренный п. 1 ст. 10 ГК РФ.
Добрая совесть в личных правоотношениях
В обороте личных (обязательственных) прав технически невозможно разъединение права и его предмета, как постоянно происходит в обороте вещей. Это обстоятельство, конечно, значительно сужает сферу действия доброй совести в личных правоотношениях. Тем не менее и здесь вопросы, связанные с доброй совестью, остаются. Затронем некоторые из них.
Известно, что мы сталкиваемся с эффектом доброй совести при заключении сделки: в соответствии со ст. ст. 173, 174 ГК РФ позиция добросовестного третьего лица, заключившего сделку с юридическим лицом при превышении полномочий, выходе за пределы целей деятельности и т.д., всегда имеет преимущество перед интересом юридического лица, его учредителей, компетентного государственного органа. В то же время добрая совесть не имеет действия против недееспособности, хотя освобождает от возмещения реального ущерба. Такой подход, как отмечал и Л. Эннекцерус, не является строго последовательным, хотя достаточно традиционен.
Близко к этим нормам стоит известное правило ст. 183 ГК РФ, распределяющее риски, связанные с заключением сделки неуполномоченным представителем, между представителем, представляемым и третьим лицом. Здесь также проведен принцип приоритетной защиты добросовестного третьего лица. Однако выбранный Гражданским кодексом подход, на мой взгляд, не учитывает некоторых вариантов и потому не всегда обеспечивает заявленную цель <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Скловский К. Множественность лиц в представительстве // Хозяйство и право. 1998. N 1. С. 49.
Возникли проблемы и на почве применения п. 1 ст. 183 ГК РФ: во многих случаях третье лицо не имеет никакого интереса в том, чтобы неуполномоченный представитель был связан заключенным им договором. Например, если представитель продавца заключил без надлежащего полномочия договор на поставку 1000 тонн бензина с условием оплаты авансом, покупатель обязан сначала уплатить аванс и лишь потом получает основания для привлечения продавца к ответственности. Понимая абсурдность таких ситуаций, суды оценивают эти сделки как "не порождающие последствий для представляемого" <*>, как будто описание эффекта сделки состоит в том, что указывается, для кого она не создает последствий. Практически суды просто не применяют норму п. 1 ст. 183 ГК РФ по ее точному смыслу. Едва ли такое положение можно считать нормальным.
--------------------------------
<*> Фактически это возврат к норме ст. 63 ГК РСФСР 1964 года.
Полагаю, более гибким правилом было бы иное: добросовестное третье лицо имеет право на выбор между подтверждением сделки с участием представителя (если сделка не подтверждена представляемым) или взысканием убытков с неуполномоченного представителя, причем независимо от доброй совести последнего, а только потому, что действия представителя могли создать у третьего лица достаточные основания считать его уполномоченным, как это решено в ГГУ. При сопоставлении позиций добросовестного представителя и добросовестного третьего лица предпочтение должно даваться третьему лицу, потому что представитель имеет больше возможностей избегать заблуждения и обязан проявлять больше осмотрительности.
Добрая совесть обнаруживается и в механизме цессии - всегда, когда речь идет о гражданском обороте, неизбежны коллизии, связанные с добросовестным приобретением имущества.
Хотя оборот прав имеет общие черты с оборотом вещей, здесь принят иной подход в части доброй совести приобретателя: если цессия запрещена соглашением между кредитором и должником (ст. 388 ГК РФ <*>), то добросовестность покупателя права тщетна: он не получает права требования <**>. Из этого правила сделано известное исключение: уступка денежного требования финансовому агенту (ст. 828 ГК РФ). Поскольку это исключение закреплено законом, должник заведомо знает о нем и оговорка о запрете цессии на этот случай, естественно, не распространяется.
--------------------------------
<*> Понятно, что сам по себе законодательный запрет (ст. 388 ГК РФ) не исключает фактического добросовестного нарушения этого запрета, а значит, каждый раз возникает вопрос о его последствиях.
<**> Об этом применительно к германскому праву пишет Е. Крашенинников в статье "Допустимость уступки требования" // Хозяйство и право. 2000. N 8. С. 84. См. также: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273 - 274.
Ratio правила о тщетности доброй совести цессионария видится в следующем. Интерес должника состоит в том, чтобы цессия не передавалась, - иначе он не включил бы такое условие в договор; ведь кредитору это условие не нужно: в любом случае только от его воли зависит, передать право или нет. Значит, цессия нарушает право должника, в котором он имеет интерес. Между тем один из базовых принципов гражданского права состоит в том, что нельзя обязать лицо против его воли; для должника в обязательстве это правило, в частности, выступает как недопущение ухудшения его положения без его согласия. Таким образом, в соревновании двух позиций - осмотрительного должника, исключившего риск цессии, и добросовестного приобретателя права - выбрано решение в пользу первого.
Поскольку, как уже говорилось, всегда действует общее правило: добросовестность может быть противопоставлена праву постольку, поскольку это прямо указано законом, норма о тщетности добросовестности на стороне покупателя при совершении цессии в законе прямо не формулируется.
Механизм доброй совести в сфере цессии применительно к должнику заключается в том, что в случае недействительности цессии, означающей, что право осталось у прежнего кредитора, должник тем не менее защищен от требования прежнего (действительного) кредитора, поскольку он исполнил обязательство лицу, не имеющему прав кредитора, добросовестно - выполняя указания прежнего (истинного) кредитора. Добросовестный должник сможет в этом случае защититься на основании нормы ст. 312 (385) ГК РФ. В соответствии с данной нормой должник несет риск исполнения лицу, не имеющему права (полномочия) на получение исполнения, если лицо, получившее исполнение, не может легитимировать себя. По смыслу нормы должник не должен отвечать за пороки прав третьего лица при надлежащей его легитимации в момент исполнения. Следовательно, обнаружившееся позже отсутствие оснований исполнения не влечет отрицательных последствий для должника. Отсюда, впрочем, следует и то, что отсутствие доброй совести (которое должно доказываться кредитором) не освобождает должника. Например, если должник должен был знать о ничтожности цессии, он не сможет защититься от требования кредитора об исполнении.
Если же к моменту аннулирования договора о цессии обязательство еще вовсе не исполнялось, должник, естественно, обязан исполнить обязательство действительному, то есть прежнему, кредитору.
Добрая совесть в вещных правоотношениях
Проблема доброй совести традиционно связывается именно с вещными отношениями и именно здесь достигает наибольшей остроты. Причина вполне очевидна: видимость права, создаваемая владением вещью, не может не вступать в конфликт с действительным правом. Особенно характерно это для оборота, подчиненного системе традиции, но и в иных условиях такой конфликт отнюдь не исключение.
Добросовестность увязывается прежде всего с приобретательной давностью, в рамках которой она достигает наиболее сильного своего проявления: противостояние праву собственности приводит в конечном счете к возникновению права на стороне добросовестного владельца, несмотря на незаконность получения вещи.
Добросовестность приобретателя для давности приурочивается к моменту получения вещи во владение. Утрата доброй совести впоследствии не вредит приобретению по давности.
Одним из неясных остается вопрос о степени добросовестности. В классическом праве говорилось о "внешнем событии, которое придает нашему господству над вещью видимость правомерности" <*>. Актуальным стал вопрос, должна быть у приобретателя полная уверенность в наличии у него права или позволено и некоторое сомнение, притом что вещь получена все же "без неправды", как писал В.М. Хвостов. Полагаю, что с учетом нашего довольно неустойчивого правопорядка предпочтителен второй вариант. Можно поэтому согласиться с суждением Е.А. Суханова, что доброй совести не будет, например, при похищении или умышленном завладении чужим имуществом помимо воли его собственника <**>. Как можно видеть, одно только сомнение здесь не вредит добросовестности.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Пандекты. Т. 1, ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 133.
<**> Гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М.: БЕК, 1998. С. 498 - 499.
Характерным примером, иллюстрирующим этот аспект, служит такое дело. Райпотребсоюз, обратившись в 2000 году с заявлением о государственной регистрации за ним встроенных в жилые здания помещений, столкнулся с возражениями муниципалитета, утверждавшего, что эти помещения (в составе жилого фонда) уже включены в реестр муниципальной собственности. В судебном заседании было установлено, что встроенные помещения, в которых размещались торговые и иные коммерческие организации, принадлежащие райпотребсоюзу, находились во владении истца по крайней мере с 1960-х годов. Ни райпотребсоюз, ни муниципалитет не имели документов или иных доказательств, позволяющих судить о происхождении спорных объектов и обстоятельствах передачи их во владение райпотребсоюза.
Муниципалитет ссылался в обоснование своей позиции на презумпцию государственной собственности, которая при отсутствии иных оснований действовала по прежнему законодательству в пользу государства. Однако против этой презумпции в данном случае действует другая, общеправовая презумпция законности действий всех участников оборота (презумпция доброй совести - частное проявление этой презумпции). В противном случае мы столкнемся с парализующей всю жизнедеятельность общества ситуацией, когда каждое лицо будет находиться в состоянии полной неуверенности относительно своих прав и всю свою энергию будет вынуждено направлять на обеспечение доказательств в оправдание своего существования.
Действие такой презумпции, лежащей в основании права, даже когда о ней прямо, как было в прежнем Гражданском кодексе, и не говорится, состоит, в частности, в том, что передача имущества предполагается совершенной законно, пока не доказано иное. В соответствии с действовавшим законом передача имущества из государственной собственности в собственность общественных организаций происходила обычно в форме отчуждения и возмездно (ст. 96 ГК РСФСР). Условная или временная передача (например, имущественный наем) не практиковались, хотя и были теоретически возможны. Но имущественный наем оставляет следы: начисление платы, учет основных средств (имущества) как арендованных и т.п. Отсутствие таких следов практически исключает доказывание условной передачи. Ведь не владелец должен доказывать, что он получил помещения временно.
Презумпция государственной собственности в данном случае станет проявляться в том, что райпотребсоюз будет предполагаться незаконно захватившим помещения. Но это, с учетом хозяйственного уклада того времени <*> с присущим ему контролем государства за каждым сколько-нибудь серьезным имущественным актом (к числу таких, несомненно, относились акты передачи помещений), будет означать и незаконность деятельности самих органов государственного управления. Логики мало.
--------------------------------
<*> Оценка доброй совести должна исходить не только из формально действующих правил, но и из сложившихся фактических отношений. Ведь приобретатель тоже ориентируется не только на закон, но и на всем известные, "принятые" правила и обычаи.
Например, если мы имеем в виду современную практику приобретения жилых помещений, нельзя не учитывать, что во многих случаях стороны - продавец и покупатель - указывают заведомо заниженную цену квартиры, а фактически договариваются о действительной стоимости. Хотя такое поведение может рассматриваться как нарушение публичного правопорядка, оно не должно толковаться в смысле отсутствия доброй совести у покупателя, который не мог не знать, что квартира на самом деле стоит больше, чем указано в договоре.
Если встать на позиции отождествления сомнения с недобросовестностью, мы не только вынуждены будем обращать недостатки в деятельности государственных органов в пользу государства, что само по себе никак не может вызвать сочувствия, но и приведем в тупик большую группу владельцев. Ведь в данном случае очевидно, что государство (муниципалитет) утратило возможность виндикации. Отказав в получении титула собственника (как и любого другого титула) райпотребсоюзу, мы создадим имущество без хозяина и без перспективы возврата в оборот (отчуждения, сдачи в аренду и т.д.). Понятно, что общественному интересу такой подход никак не отвечает.
Этим делом затронут и другой вопрос - о презумпции доброй совести. Мы уже говорили об этой презумпции применительно к п. 3 ст. 10 ГК РФ. Понятно, что данной нормой формально не охватывается добрая совесть приобретателя по давности, так как незаконный владелец, описанный в ст. 234 Кодекса, права не имеет. Тем не менее существует широко поддержанная в юридической литературе общеправовая презумпция доброй совести <*>. Однако нашей судебной практикой провозглашена противоположная презумпция недобросовестности приобретателя <**>. Такой подход не может не вызывать возражений, но нужно признать, что он в известной мере отражает и состояние правопорядка в стране, и давно сложившееся подозрительное отношение к обороту, продуктом которого и является добрая совесть. Все государственные органы, в том числе суды, отнюдь не чувствуют острой ответственности за надежность оборота. Жертвой этих настроений становится и добрая совесть.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Скловский К. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 257 и сл.
<**> См. п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 года N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".
Известно, что нашим правом долгое время отрицалась всякая возможность владельческой защиты. В результате Гражданским кодексом допускается ситуация, когда, например, собственник, утративший возможность виндикации, может просто силой забрать вещь у владельца, в том числе добросовестного, без всяких отрицательных частноправовых последствий.
Практика выносит на поверхность самые разные владельческие конфликты, которые пока в большинстве случаев даже точно не квалифицируются из-за полной утраты всего юридического инвентаря, связанного с защитой владения. До сих пор остается непоколебленным убеждение, что защите подлежит только право. К сожалению, ничего иного и не вытекает из ст. ст. 11 - 12 ГК РФ. Приходится буквально проламывать стену, чтобы доказать саму возможность того, что защиты достойны и иные ценности, кроме права. Например, сама личность, о чем так убедительно говорил И. Покровский.
Коснемся некоторых ситуаций, не в порядке их теоретического развертывания, а в порядке возникновения их в жизни, за которой юридическая практика с трудом поспевает.
В первую очередь стало расти количество споров по поводу добросовестного приобретения имущества, отчужденного с нарушением публичных запретов, например не прошедшего таможенную "очистку". С одной стороны, таможенный орган вправе изъять имущество не только у нарушителя (собственника), но у любого третьего лица. С другой - при этом никак не учитывается добрая совесть приобретателя, которая в отношениях с самим собственником имеет, однако, решающее значение. Аналогичная картина складывается и в сфере исполнительного производства.
Анализ возникающих проблем приводит к выводу, что здесь возможна и необходима защита добросовестного приобретателя, хотя налицо колебания судебной практики <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Скловский К. Защита владения от изъятия в административном порядке // Хозяйство и право. 1998. N 7. С. 114; Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. С. 103; Некоторые проблемы владения в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 4. С. 95.
Серьезные проблемы заключены в публично-правовых аспектах взаимоотношений собственника и незаконного владельца.
Очевидно, что публичное право не принимает во внимание ничего иного, кроме права на вещь. Например, при обсуждении вопроса, должен ли платить налог на транспортное средство собственник угнанного автомобиля, без колебаний поддерживается позиция налоговых органов, требующих уплаты налога от собственника, несмотря на доказанную утрату им владения <*>. Отмена данного налога не отменяет общего подхода: для публичного права утрата владения значения не имеет.
--------------------------------
<*> ЭЖ-Юрист. 2001. N 6. С. 10.
Возникает вопрос, каково основание налогообложения собственника, утратившего возможность использовать имущество, и освобождения от налогообложения владельца, фактически имущество эксплуатирующего.
При анализе этой проблемы обнаруживается, что хотя вопросу не уделялось до сих пор достаточного внимания, нет никаких препятствий для предъявления собственником иска о взыскании неосновательного обогащения с незаконного владельца. Дело в том, что хотя бы незаконное владение и было начато добросовестно, эта добросовестность в любом случае отпадает с момента обнаружения собственника. Предъявление собственником иска, во всяком случае, лишает владельца добросовестности, вследствие чего отпадает и основание для присвоения владельцем плодов и доходов от чужого имущества <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Скловский К. О правах владельца на плоды и доходы // Хозяйство и право. 1999. N 1. С. 48.
Открывается возможность не только поставить на правовую основу отношения собственника и незаконного владельца, но и создать дополнительные стимулы для скорейшего возвращения в оборот выбывшего из него имущества.
Обнаруживается и почва для налогообложения собственника.
Система государственной регистрации имеет одной из своих главных целей вытеснение, вплоть до полного исключения, возможности добросовестного, а значит, и незаконного приобретения недвижимости. Именно в нуждах оборота, а отнюдь не в видах государства находятся истоки и системы традиции, и системы регистрации. Поэтому нельзя не признать данью несколько наивному этатизму убеждение, что смысл регистрации состоит в том, чтобы установить государственный контроль над "наличием и динамикой вещных прав". Следуя этим своим взглядам, автор приходит к выводу, что нет никакой нужды в регистрации, например, ареста объекта недвижимого имущества: если акт регистрации - это акт публично-правовой, то арест - тоже акт публично-правовой и регистрировать его не нужно. Впрочем, далее автор снисходительно усматривает все же повод для регистрации ареста. Видится он ему в том, что "наличие ареста, наложенного на недвижимое имущество... является основанием для отказа в государственной регистрации" последующих сделок <*>. В. Логинов не замечает, что отсутствие доступных сведений об аресте вещи позволяет приобрести ее третьим лицам добросовестно, а это делает бессмысленным сам арест. Именно в этом, а не в государственном "акте признания прав" смысл и регистрации ареста, и всякой регистрации прав на недвижимость. Впрочем, государство в ходе регистрации реализует некоторые собственные цели - фискальную, учетную и т.п., - но эти цели сами по себе вовсе не выступают как главные и могут быть вполне достигнуты и без дорогостоящей системы государственной регистрации недвижимости.
--------------------------------
<*> Логинов В. Право не безгранично // ЭЖ-Юрист. 2001. N 11. С. 4.
Название материала (о регистрации) не лишено иронии, впрочем, едва ли умышленной. Ведь система регистрации направлена именно против действия доброй совести как ограничителя права.
Конечно, показанный подход весьма распространен и во многом определяет практику деятельности гос. регистраторов. Они чувствуют себя именно источником прав, их распределителем, а не гарантами надежности оборота, вполне разделяя аналогичные убеждения, присущие, как мы могли видеть, и другим органам государства.
В результате главная цель регистрации - обеспеченность оборота недвижимости - и не достигается. В то же время та цена, которую мы платим за введение регистрации (для вытеснения тем самым доброй совести) - замедление и затруднение оборота недвижимости, - конечно, уплачена сполна.
Например, АО, получившее в качестве взноса в уставный капитал объекты недвижимости, обратилось за регистрацией перехода права собственности. В регистрации было отказано по тем основаниям, что ранее зарегистрированное тем же органом право учредителя вызывает у регистратора (!) сомнения, поскольку у правопредшественника была общая долевая собственность, а в акте регистрации это не нашло отражения (указаны конкретные здания). Естественно, получатель имущества не имел оснований для таких сомнений и потому является вполне добросовестным, однако не в состоянии стать собственником из-за отказа, возможно и обоснованного, в регистрации. Тем самым система регистрации сама создала ситуацию, которую она призвана исключить: добросовестное незаконное приобретение имущества.
Понятно, что ненадежность данных регистрации - не только условие влиятельности регистраторов, но и условие самого их существования в том качестве, в котором его мыслят отечественные чиновники. Они заинтересованы в ненадежности потому, что это положение дает им самый широкий маневр - от отказа в регистрации до снисхождения к обескураженным просителям. Частным проявлением этого стала тенденция регистрировать даже те права, которые вовсе не влияют на устойчивость оборота <*>. Как видно из обзора ВАС РФ, в большинстве случаев требования регистрации необоснованны <**>. Однако не все такого рода инициативы регистраторов все же отфильтрованы судами.
--------------------------------
<*> Существует и доктринальная поддержка этой тенденции. Например, О. Ломидзе, отмечая, что "законодатель не устанавливает общих правил, указывающих на последствия регистрации ограничения и на последствия ее отсутствия", делает из этого вывод, что имеется "потенциал правового регулирования", в частности предлагается регистрировать "ограничения, обусловленные правом рентополучателя, нанимателя, ссудополучателя" (Ломидзе О. Проблемы правового регулирования государственной регистрации ограничений прав на недвижимое имущество // Хозяйство и право. 2001. N 7. С. 25, 27 - 28). Не говоря уже о том, что такой подход выходит за рамки ст. 131 ГК РФ, предписывающей регистрировать только вещные права, непонятно, какова цель этих новых препятствий обороту, если не забывать, что регистрация в целом оборот всегда затрудняет.
Покупатель вещи, переданной под ренту, узнает об этом, как только продавец предъявит ему основание своего права. А без этого приобретение вещи технически невозможно. Точно так же и третьи лица могут узнать из данных регистрации, что имущество приобретено по договору о ренте, и учитывать это в своих отношениях с плательщиком ренты.
Что касается ссуды, то существующее здесь право следования - видимо, недостаточное основание для регистрации ввиду достаточно широкой возможности расторгнуть договор. Кроме того, при заключении договора относительно вещи, находящейся во владении ссудополучателя, едва ли удастся скрыть этот факт. Наконец, все инструменты оборота, как и связанные с ним (в том числе регистрация), не имеют в виду безвозмездные сделки, выпадающие из оборота и на самом деле не составляющие практических проблем.
Необходимость регистрации прав нанимателя также вызывает сомнения хотя бы потому, что данная акция превысит все возможности органов регистрации и окажется, конечно, технически неосуществимой и социально недопустимой; учет нанимателей и, тем самым, их прав с помощью прописки или ее суррогатов - видимо, единственно возможная сегодня форма регистрации. Очевидна другая проблема - доступность указанных данных для исключения в этой сфере незаконного (добросовестного) приобретения жилых помещений.
В целом предложения О. Ломидзе и иных юристов, высказывающих аналогичные взгляды, сводятся к тому, что следует регистрировать все, что только можно технически зарегистрировать, причем возможность регистрации следует толковать максимально расширительно. Регистрация из средства укрепления кредита и устойчивости оборота - только этим можно оправдать вытекающее из системы регистрации затруднение оборота - превращается таким образом в самоцель. Оборот, как всегда в нашей стране, приносится в жертву.
<**> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. С. 19.
Например, был зарегистрирован договор купли-продажи квартиры, который, однако, исполнен не был; не было и государственной регистрации перехода права собственности. После этого продавец продал ту же квартиру другому лицу, но в регистрации этого второго договора было отказано. Иск о понуждении к регистрации был отклонен, хотя продавец вполне корректно ссылался на то, что хотя договор и заключен, но не исполнен, и он остался собственником. В обоснование своего решения суд сослался на то, что "Единый государственный реестр прав должен содержать не противоречащие друг другу регистрационные записи о правах на недвижимое имущество, об обременении этих прав и о сделках с таким имуществом. Наличие в Едином государственном реестре прав записи о зарегистрированном договоре купли-продажи квартиры препятствует совершению записи о регистрации нового договора купли-продажи той же квартиры, заключенного тем же продавцом, до тех пор пока регистрационная запись о более раннем договоре не будет погашена записью о прекращении упомянутого договора ввиду его расторжения, отказа от него одной из сторон или прекращения по другим основаниям. Поэтому учреждение юстиции правомерно отказало сторонам нового договора в его государственной регистрации" <*>.
--------------------------------
<*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года N 59 (п. 4).
Как можно судить, Высший Арбитражный Суд РФ, помещая это дело в обзор, поддерживает позицию суда первой инстанции. Между тем вывод суда отнюдь не очевиден. Нет никакого противоречия в том, что продавец более одного раза продает вещь. Поэтому регистрация этих договоров не противоречит ни смыслу Гражданского кодекса РФ, ни смыслу государственной регистрации оборота недвижимости. Напротив, отказ в регистрации очевидным образом ущемляет интересы участников оборота. Во-первых, органы государственной регистрации не должны брать на себя защиту прав частных лиц, в том числе первого покупателя, который вправе потребовать исполнения договора. Если он не делает этого сам, тем меньше оснований защищать его государственному органу. Во-вторых, второй покупатель лишается права требования из договора, который после отказа в регистрации оказывается незаключенным. В-третьих, и это еще более важно, оборот недвижимости вынужденно загоняется в тень и уходит из-под публичного контроля. Но ведь одна из главных задач системы регистрации недвижимости - сделать весь оборот недвижимости открытым и публичным.
Непонятно также, по какому основанию продавец мог бы требовать расторжения договора, которое рекомендовано судом. Даже невыполнение обязательства по оплате квартиры или иной вещи, как известно, не дает права на расторжение купли-продажи. Ни закон, ни деловая практика не предусматривают и одностороннего отказа от купли-продажи. Но невыполнимость данных судом рекомендаций - лишь одно из обстоятельств, подтверждающих сомнительность приведенного решения. Главное состоит в том, что наличие нескольких записей о продаже одной и той же недвижимости в наибольшей степени отвечает как нуждам оборота и его участников, имеющих возможность учесть это обстоятельство при вступлении в договор с продавцом, так и смыслу закона, не случайно разделяющего регистрацию договора и регистрацию перехода права собственности.
Характерно, что участники оборота - продавец, первый и второй покупатель - не имеют никакого спора по поводу сделки; все возражения следуют со стороны регистратора, который, конечно, защищает не интересы оборота и его участников, а собственный ведомственный интерес, в крайнем случае - свое право не знать основ гражданского права. По данному же поводу можно лишь привести хрестоматийное высказывание О.С. Иоффе, базирующееся на прочной цивилистической традиции: "При возникновении по поводу одной и той же, но еще никому не переданной вещи правоотношений с несколькими лицами применяется правило старшинства: вещь передается контрагенту, в пользу которого обязательство возникло раньше, а когда старшинство установить невозможно, оно признается за контрагентом, раньше других предъявившим иск об отобрании вещи. Если же она передана одному из контрагентов, право на ее отобрание отпадает у всех контрагентов по другим договорам" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 62.
Широко распространено и такое мнение: право следования, присущее залогу, означает, что залогодержатель вправе истребовать заложенную вещь от любого приобретателя. На самом деле и здесь применимы нормы о доброй совести и вполне возможно добросовестное приобретение залога, исключающее виндикацию вещи в целях залога <*>. Именно по причине возможного добросовестного приобретения вещи в средние века существовало правило: "Нет залога без заклада". И именно для надежности ипотек в значительной мере зародилась система регистрации недвижимости. Ведь если бы заложенная недвижимость могла быть истребована и от добросовестного приобретателя, не было бы нужды тратиться на регистрацию ипотек.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Скловский К. О защите приобретателя заложенного имущества // Закон. 2000. N 4.
Приходится прийти к заключению, что господствующая сегодня практика сводит к минимуму роль доброй совести в обороте. Доверие к обороту утрачено. Даже такой публичный способ введения имущества в оборот, как торги, стал весьма малонадежным институтом.
Можно искать причины скепсиса к доброй совести в том крахе права и нравственности, который поразил нашу страну в прошлом веке, - исправить это не в нашей власти. Но на мой взгляд, одна из главных причин, зависящих только от юристов, - инерция предельного упрощения наших представлений о праве, примитивизация юридического знания и практики, невежество, страх глубокого, ответственного подхода к каждому делу. Нравственность, уважение к человеку, ответственность, послужившие когда-то почвой возникновения доброй совести, должны в первую очередь быть присущи самим юристам.
PAGE \* MERGEFORMAT 1