Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА
УРАЛЬСКИЙ ФИЛИАЛ
РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА УРАЛЬСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ
Актуальные
проблемы
гражданского
права
Сборник статей
под редакцией члена-корреспондента РАН, профессора С. С. Алексеева
СТАТУТ
МОСКВА 2000
ИЗДАТЕЛЬСКАЯ ГРУППА "ЮРИСТ"
УДК 347 ББК 67.404 А 43
А 43 Актуальные проблемы гражданского права /
Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частно го права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. - М: «Статут», 2000. - 318 с.
ISBN 5-8364-0046-6
Предлагаемый сборник выходит вслед за аналогич ным изданием по актуальным проблемам гражданского права, подготовленным Российской школой частного права. Авторами статей, вошедших в данный сборник, являются выпускники и молодые сотрудники Ураль ского отделения Школы.
Книга рассчитана на студентов, аспирантов, препода вателей, практикующих юристов.
УДК 347 ББК 67.404
ISBN 5-8364-0046-6
© Российская школа частного права. Уральское
отделение, составление, 2000 © С.С. Алексеев, вступительная статья, 2000 © Коллектив авторов, статьи, 2000 © «Статут», оформление, редподготовка, 2000
СОДЕРЖАНИЕ
С.С. Алексеев. Несколько вступительных слов................................5
В.М. Танаев
Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Феде рации...................................................................................................^
К.П. Беляев
,О делении юридических лиц на коммерческие и некоммер ческие в гражданском законодательстве........................................35
С.А. Степанов
Предприятие как имущественный комплекс по Гражданско му кодексу Российской Федерации .................................................49
Д.В. Смышляев
Особенности правового положения объекта незавершенного
строительства....................................................................................69
М.В. Чередникова
О вещных правах по Гражданскому кодексу Российской
Федерации....................................................................................... 106
А. В. Колпаков а
Формы собственности и их соотношение ....................................126
Д. В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина
Новация в российском договорном праве....................................148
Л.А. Бирюкова
Фидуциарная собственность как способ обеспечения защи ты кредитора................................................................................... 193
Н.Р. Кравчук
Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового
регулирования................................................................................207
Т.Л. Липовецкая
Некоторые вопросы регулирования гражданским законода тельством договора финансирования под уступку денежного требования ......................................................................................261
С. В. Гузикова
Доверительное управление: гражданско-правовые отноше ния и их юридическое содержание...............................................296
НЕСКОЛЬКО ВСТУПИТЕЛЬНЫХ СЛОВ
В России пришло время молодых. Людей дерзновенной мыс ли и реального дела, не скованных идеологическими догмами, партийно-комсомольской выучкой, настроенных на трудную ра боту по возрождению и прогрессивному развитию Отечества. И хочется верить - это время молодых высококлассных специали стов и подвижников, которые воспримут достижения российской и мировой культуры, ее духовные, правовые, моральные ценно сти.
Молодые специалисты и подвижники приходят и в россий-. ское правоведение. И среди них - и это особо примечательно -заметное место, судя по всему, занимают выпускники Российской школы частного права, первого в России учебного заведения высшей правовой подготовки, охватывающей как важнейшие ценности мировой юридической культуры, так и достижения постиндустриальной экономики, современного правового граж данского общества.
Свидетельством тому является появление вслед за отдельны ми изданиями1 и за сборником Московского отделения Школы2 аналогичного сборника выпускников и молодых (еще не «остепе ненных») сотрудников ее Уральского отделения.
Читатель, ознакомившийся с оглавлением сборника, вне сомне ния обратит внимание на разнообразие охватываемых здесь про блем современного гражданского права. Это и общие проблемы гражданско-правовой мысли (В.М. Танаев), и вопросы юридиче ских лиц (К.П. Беляев), объектов гражданских прав (С.А. Степа нов, Д.В. Смышляев), и характеристика вещных прав (М.В. Черед-
Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения обязательств. М.: Статут, 1998; Он же. Договор банковского счета. М: Статут, 1999; МурзшД.В. Ценные бумаги- бестелесные вещи. М.: Статут, 1998; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М.: Статут, 1999.
Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут. 1999 (Исследовательский центр частно го права, Российская школа частного права).
никова, А.В. Колпакова), и проблематика, относящаяся к обязатель ствам (Д.В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина, Л.А. Бирюкова, Н.Р. Кравчук, Т.Д. Липовецкая, С.В. Гузикова).
По своему содержанию статьи сборника в ряде случаев, наря ду и в связи с обстоятельным юридическим анализом, касаются острых вопросов сегодняшней российской действительности, ее состояния, перспектив развития (статья С.А. Степанова).
Принципиальный интерес представляют размышления В.М. Та-наева о категории «риск» в гражданском праве. В отличие от пред шествующих исследований на эту тему, в статье предпринята попытка ее осмысления с современных философских позиций, а главное — под углом зрения самой сути рыночной экономики, в которой «риск» и «риски» играют во многом определяющую роль.
Одна из центральных проблем сборника, действительно за служивающая повышенного внимания и всесторонней разработ ки, - понятие вещных прав. Это понятие не только стало предме том специальных статей ранее уже упомянутых М.В. Череднико-вой и А.В. Колпаковой, но и оказалось включенным в круг иных проблем, связанных с освещением в сборнике объектов граждан ских прав, способов обеспечения обязательств и др. Материалы сборника по этой теме свидетельствуют о том, что у молодых ученых «свердловской цивилистической школы» вырабатывается целостная концепция о вещных правах, которая, на мой взгляд, займет достойное место в теории современного гражданского права.
Фундаментальный характер, вполне соответствующий циви-листическим разработкам «классического» уровня, имеет работа Д.В. Мурзина и Н.Ю. Мурзиной о новации в российском дого ворном праве - своеобразном институте частного права, в кото ром основные начала гражданского права переплетены с много образной практикой применения гражданского законодательства.
И вообще примечательная черта сборника- это наличие в нем материалов исконно цивилистического характера, посвящен ных своеобразным гражданско-правовым институтам. Наряду с новацией это такие институты, как фидуциарная сделка, высту пающая одним из способов обеспечения защиты кредитора (ста тья Л.А. Бирюковой), лизинговые отношения (статья Н.Р. Крав чук), договор финансирования под уступку денежного требова-
ния (статья Т.Л. Липовецкой), доверительное управление (статья С.В. Гузиковой).
Есть в статьях сборника и слабые места - подчас сугубо ком ментаторское изложение, порой фрагментарность, недоработан-ность отдельных положений. Но все это не должно заслонять главного - творческого содержания сборника. И того, что перед нами первый шаг молодых авторов в науку, перед которыми -перспектива стать учеными-цивилистами XXI в.
С.С. Алексеев, член-корр. РАН,
доктор юридический наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ
В.М. Танаев
ПОНЯТИЕ «РИСК» В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Категория риска относится к числу наименее проработанных в системе гражданского права советского периода. И это неудиви тельно, так как основной парадигмой общественного развития социоцентристского общества (к одному из вариантов которого относился советский тоталитаризм) является борьба со свобод ным, т.е. случайным, развитием событий как в общественно-политической, так и в социально-экономической сферах.
Происходящее сейчас изменение парадигмы общественного раз вития - переход на позиции, ведущие к развитию либерального об щества, — резко повышает внимание к категории риска как в поли тической сфере, так и в области предпринимательства; как в обще ственном сознании вообще, так и в юриспруденции в частности. Ли беральное общество, основным условием существования которого является рыночное хозяйство (в той или иной форме), характеризу ется персоноцентристским правовым статусом личности, включаю щим в себя, наряду с другими правами и свободами, право частной собственности и свободу предпринимательской деятельности. Та ким образом, категория экономического риска, являющаяся ядром свободного экономического развития, активно проникает в право, и анализ ее приобретает особо актуальное значение.
В отечественной цивилистической литературе последнее (и самое, пожалуй, глубокое) исследование категории риска было проведено в классической монографии В.А. Ойгензихта «Про блемы риска в гражданском праве (Часть общая)» (1972 г.). Впо следствии эта проблема поднималась в статьях В.А. Ойгензихта (1973 г.) и др. В этих работах давалось развернутое и детальное исследование риска как юридико-технического понятия класси ческого юридического нормативного комплекса.
Вместе с тем принятие Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) не только внесло ряд новых аспектов в уже устоявшиеся подходы цивилистов к проблеме риска, но, как уже было отмече-
8
но выше, отразило принципиально новое положение риска в сис теме гражданского права - положение одного из ключевых поня тий и категорий частного права. В связи с этим возникает необ ходимость комплексного подхода и осмысления категории риска в частном праве - не только как отдельного юридико-техничес-кого явления (досадного по своей сути для всей тоталитарной правовой системы), но и как сердцевины самого частного права, его глубинной сути. Таким образом, предмет данной статьи-риск как базовая категория частного права; риск рассматривается как фундаментальная, стержневая экономическая категория либе рального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм.
Будучи сформулированным в тексте ГК РФ в качестве право вой категории (риск предпринимательства, страховой риск и т.п.), риск получает нормативную конкретизацию как понятие и инсти тут на нормативном уровне (предпринимательский риск и т.п.).
1.
Сегодня можно говорить о целом наборе «рисков», отражаю щем многозначность этого слова, что требует максимально кор ректного его использования, с четким указанием (определением) того аспекта этого понятия, который конкретно подразумевается.
Общеязыковой (чисто лингвистический) аспект отражает ми ровоззренческий подход, в соответствии с которым в окружаю щей нас реальности присутствуют два значения слова «риск»: первое - возможная опасность; второе - действие наудачу, «на свой страх и риск» («риск- дело благородное»)1. Другие же зна чения являются специальными, терминологическими.
Слово «риск» было заимствовано из французского языка (risque - от итальянского risico), в котором его значение восходит к греческим словам «рисикон» - «утес» и «риса» - «подножие горы». Слово «рисковать» (через французское risquer, итальян ское risicare) может быть приравнено, таким образом, к выраже нию «лавировать между скал» (с первоначальных этимологиче ских позиций)2.
' Словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M, 1983. С. 717. " Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M., 1971. С. 485.
9
Наиболее полное освещение языкового богатства оттенков этого слова (как и производных от него) дает Владимир Даль в своем тол ковом словаре. Приводя основные значения глагола «рисковать», он охватывает практически все основные языковые сферы, в которых нашел свое отражение риск. Здесь и риск как «возможная опасность чего-либо»: «рисковать (что или чем), подвергаться чему, известной опасности, превратности, неудаче» (но «не рискуя, не добудешь»). Риск как «действие наудачу» представлен наиболее широко: «отвага, смелость, решимость, предприимчивость, действие наавось, науда чу» («риск-фельдмаршал», «нет дела без риска», «он принял на свой риск» (на свой страх), «риск пополам» (барыши и убытки))1. Все это , говорит о том, какое большое значение имел риск в общественном сознании общества, в экономической основе которого- лежало то варное производство и рыночные отношения, причем именно риск напрямую связывался с предприимчивостью, предпринимательской деятельностью, получением прибыли, как, впрочем, и с игрой («рис ковать» - ставить на кон (от игры), «риск - благородное дело» (по говорка картежников!)).
Словарь под редакцией Д. Ушакова выделяет уже три значе ния слова «риск»:
1) возможная опасность с оттенком значения «действие нау дачу в надежде на счастливую случайность»;
2) возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обу словленные изменчивостью рыночной конъюнктуры (как торго вое значение);
3) опасность, от которой производится страхование имущест ва (как специальное значение).
А самое ходовое выражение действовать «на свой страх и риск» означает действовать, «принимая на себя могущие про изойти убытки или другие неблагоприятные последствия»2.
Более поздний словарь С.М. Ожегова выводит за рамки собст венно литературного русского языка два последних специальных значения слова «риск», оставляя первое, причем делит его не по
1 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. М, ^ 1980. С. 96.
2 Толковый словарь русского языка / Под. ред. проф. Д. Ушакова: В 4т. Т. З.М., 1996. Сто. 1360.
10
«оттененному» признаку, а выделяя как полноценное значение «действие наудачу»:
1) возможность опасности, неудачи;
2) действие наудачу в надежде на счастливый исход (что от личает это действие от «надежды на счастливую случайность»)1.
Подобная же трансформация произошла со словом «риск» в основных, базовых, академических словарях русского языка.
В «Словаре современного русского литературного языка» (1961 г.) «риск» описывается в трех значениях (два из которых -специальные):
1) возможная опасность;
2) опасность, от которой производится страхование; возмож ность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб;
3) возможный убыток или неудача в каком-либо деле.
Причем опять же в качестве смыслового оттенка дается поня тие риска как «действия наудачу, требующего смелости, бес страшия, в надежде на счастливый исход дела»2.
В «Словаре русского языка» (1983 г.), изданном под эгидой АН СССР (Институт русского языка), остается только два, собст венно языковых, литературных значения слова «риск»:
1) возможная опасность чего-либо («подвергать себя риску»);
2) действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия, в на дежде на счастливый исход («риск - дело благородное»)3.
Таким образом, налицо четкая тенденция выделения специ альных значений слова риск из общего массива литературного языка. Подобная тенденция подчеркивается даже таким наблю дением: если в литературном языке множественное число этого слова («риски») является не нормативным, а разговорным4, то в специальной литературе разнообразного характера оно является общепринятым5.
Ожегов СМ. Словарь русского языка. М., 1989. С. 678. Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. М.;Л., 1961. Стб. 1321-1323. Словарь русского языка: В 4 т. Т, III. С. 717.
См: Словарь современного русского литературного языка: В 17 т. Т. 12. 5 Стб. 1321. См.: Страховое дело / Под ред. проф. Л.И. Рейтмана. М., 1992. С. 307.
11
В энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона риск рас сматривается только как страховой термин: «Под этим словом в страховой технике подразумевают опасность, угрожающую стра ховому объекту каким-либо вредом, за который страховое учре ждение обязано вознаградить страхователя»1. Отдельно рассмат риваются «рисковые сделки» как вид сделок под условием, кото рое понимается как «событие, о котором совсем не известно, слу чится оно или не случится», или же событие неизбежное, «но момент наступления которого не может быть с точностью опре делен», т.е. «случай или неопределенное событие»2. Мотивом этих сделок являются «или страх действительной опасности или надежда на действие случая»3. Причем под первый мотив подпа дают страховые договора, а под второй - договора, в которых «стороны создают для себя в деле искусственный интерес, прида вая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение»4. В этом отрывке дается классическое по точности описание так называемого игро вого риска, связанного с играми, пари, лотереей. Отдельной группой выделяются договора, «в которых преобладает расчет на случайность, сопряженный с риском»5. Таким образом, в этих коротких статьях дается совершенно четкое определение трех разновидностей юридического риска: страховой риск, игровой риск и риск предпринимательства.
В энциклопедическом словаре братьев Гранат риск понимается как «всякая возможность ущерба... всякая угроза благам... шире-всякая угрожающая возможность зла, в противоположность инте ресу как возможности блага»6. Отдельно выделяются элементы риска (в гражданском праве) «как грозящей возможности ущерба» (с детальной характеристикой его)7. Проводится разделение риска на страховой риск, обязательственный риск («рисковые сделки») и
' Энциклопедический словарь / Изд.: Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. XXVI. СПб., 1899. С. 804.
2 Там же. С. 805.
3 Там же.
4 Там же.
5 Там же.
6 Энциклопедический словарь Русского библиографического института Гранат. Т. 36. Ч. 2. М., 1933. С. 578.
7 См. там же.
12
«профессиональный риск». Особо подчеркивается значение фик ций и презумпций как «средств предустановить известное распре деление риска от недоказанности фактов или их недоказуемости»'. Учитывая то, что данный том словаря был издан в 1933 г., стано вится понятным подчеркивание «буржуазности» риска вообще и тенденции к «отмиранию» риска как следствия «планового харак тера социалистической системы». Место риску находится только в условиях «хозрасчетного принципа». Интересны рассуждения ав тора о правомерном производственном риске, в соответствии с которыми снимается ответственность с работника при отсутствии его «должностного упущения», а «при недостаточных шансах на успех» предусматривается ответственность за неосторожность (при отсутствии умысла или небрежности).
Общим итогом рассмотрения слова «риск» в дореволюцион ных и первых послереволюционных энциклопедиях является вы деление из многих его значений (см., например, словарь В.И. Даля) риска как конкретного юридического понятия с по степенной юридико-технической детализацией при усилении элементов «вытеснения» из общесоциального лексикона как «на следия буржуазной действительности».
Действуя в русле уже упомянутой тенденции к исключению риска как мировоззренческой категории, Большая Советская Эн циклопедия не определяет риск ни в первом издании (1941 г.), ни в третьем (1975 г.). Риск (и то только в праве) появляется ненадолго во втором издании как «возможность наступления убытков вслед ствие гибели или повреждения имущества, либо невозможности выполнения обязательства, например, риск случайной гибели»2.
В дальнейшем общемировоззренческий аспект риска подвер гается философскому и логическому анализу, в результате кото рого появляется понятие риска как отражение случайности окру жающего мира в его вероятностном отображении.
Экономический аспект риска (как наиболее важный в реаль ной жизни) имеет тоже два значения3: возможный убыток или
Энциклопедический словарь Русского библиографического института 2 Гранат. Т. 36. Ч. 2. С. 578.
Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. М, 1955. С. 544. См.: Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. Стб. 1321-1323.
13
неудача и опасность, от которой производится страхование (по нимаемое как возможность наступления обстоятельства, причи няющего материальный ущерб).
Правовая реальность тоже нашла свое отражение в языковых и энциклопедических словарях1, хотя и в усеченном виде: как воз можность наступления убытков вследствие гибели или поврежде ния имущества, невозможности выполнения обязательства.
Это тем более знаменательно, в силу того что другие аспекты риска (случайность, вероятность, общеязыковые значения) оказа лись в других статьях энциклопедий и чисто языковых словарей. Произошла своеобразная «кристаллизация понятия» в его юри дической форме.
2.
Окружающая нас физическая реальность подчиняется основ
ным законам термодинамики, согласно которым при обычном
течении событий возможен только переход от менее вероятных к
более вероятным состояниям вещества, причем наиболее вероят
ным является абсолютный беспорядок, имеющий самую низкую
организационную структуру2. Этому движению соответствует
накопление энтропии3 как меры приближения к «идеальному со
стоянию». Как общемировоззренческое понятие риск (в значении
ущерба) можно рассматривать как одну из основных характери
стик существования вообще, как один из способов достижения
«абсолютного беспорядка». ''
С точки зрения наличия абсолютной и закономерной повто ряемости событий наш мир является немарковским4, т.е. в нем именно случайность является основой проявления закономерно сти. Наш «случайный, случайный, случайный мир»5 характеризу ется двумя основными типами связей: закономерными и случай-
1 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. С. 544.
2 См.: Китайгородский А.И. Порядок и беспорядок в мире атомов. М., 1977. С. 159.
См.: Фейнман Р., Лейтон Р., Сэндс М. Фейнмановские лекции по физи ке. Т. 3, 4. М., 1976. С. 356.
4 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 15. М., 1974. С. 382.
5См.: РастригинЛ.А. Этот случайный, случайный, случайный мир. М., 1969. С. 222.
14
ными. Понятие закономерности как повторяемости, являясь од ним из критериев научной реальности события1, в нашем мире носит все же вероятностный характер и только стремится к зна чению вероятности р = 1,0. Причем эти критерии реальности раз личны в разных отраслях знаний: от 0,999... (для сверхчистых элементов в химии) до 0,8 (в соответствии с принципом мини-макса Парето) при изучении экономических закономерностей2.
В общем же основным признаком существования явлений в окружающем нас мире является понятие математической вероят ности, под которым понимается «числовая характеристика степе ни возможности появления какого-либо определенного события в тех или иных определенных, могущих повторяться неограничен ное число раз условиях. Вероятность отражает особый тип связей между явлениями, характерный для массовых процессов»3. Изме няясь от 0 до 1,0, вероятность, находясь в диапазоне от 0,8 до 1,0 (как уже было отмечено выше), характеризует «закономерные процессы». В противоположность этому случайность представля ет собой «отражение в основном внешних, несущественных, не устойчивых, единичных связей действительности»4. Именно со случайными событиями, т.е. «событиями, которые могут при данных условиях как произойти, так и не произойти и для кото рых имеется определенная вероятность (0 < р < 1,0) его наступле ния при данных условиях»5, связано понятие риска.
Противоположное энтропии явление, направленное на повы шение структурной и функциональной организации реальности, носит название негэнтропии. В общемировоззренческом плане именно негэнтропия является основой существования живых су ществ. Более того, возможно распространение этого подхода и на существование экономических механизмов, политического и правового устройства общества, цивилизации и культуры. С точ ки зрения термодинамики само существование человека, общест-
См.: Любшцев А.А. Проблемы формы, систематики и эволюции орга низмов: Сб. статей. М., 1982. С. 122.
См.: Сухарев А.Г. Минимаксные алгоритмы в задачах численного ана-злиза. М., 1989. С. 299.
Большая Советская Энциклопедия. Т. 4. М., 1971. С. 544. Большая Советская Энциклопедия. Т. 17. М., 1.974. С. 460. Большая Советская Энциклопедия. Т. 23. М., 1976. С. 595.
15 . -
ва, а также возможность осуществления определенной созида тельной деятельности (в самом широком смысле слова) тесно связаны с понятием негэнтропии, с процессом постоянного ее воспроизводства, требующим как энергетических, так и инфор мационных затрат. И эффективность использования этих ресур сов, тесно связанная с накоплением данных о закономерности наступления случайных событий, имеющих энтропийную на правленность, является главным фактором в конкуренции не только между людьми и их сообществами, но в глобальной кон куренции между дикостью и цивилизацией1, в конечном счете между жизнью и смертью (в самом общем плане), между энтро пией и негэнтропией. Таким образом, категория риска и ее по знание (как на логическом, рациональном, так и на иррациональ ном уровнях) становится одним из двигателей развития человече ства (в философском плане).
Подытоживая эти рассуждения, можно говорить о том, что риск (в смысле ущерба, опасности) по своей мировоззренческой сути является неотъемлемым элементом существования объек тивной реальности, вообще одним из способов энергетического и информационного упрощения среды путем приведения ее в наи более вероятностное состояние (энтропийный компонент риска вообще). Риск же (в смысле действия наудачу) отражает негэн-тропийный компонент риска вообще и представляет собой один из способов энергетического и информационного усложнения среды, эффективность действия которого напрямую связана со степенью изучения и анализа случайности и вероятности риска (в энтропийном смысле).
Проводя последовательный анализ основных предпосылок развития права (в самом общем смысле слова), можно выделить следующие основные логические опорные пункты: энтропия -» негэнтропия —» человек —> цивилизация (как самовоспроизводя щийся механизм существования социальной негэнтропии) —> культура (как отражение деятельности познающего себя коллек тивного разума) -> право (как механизм воспроизводства основ ного условия цивилизации и культуры- свободы проявления
'См.: Момардашвили М.Л. Лекции по античной философии. М, 1997. С. 320.
16
человеческой личности). Основным итоговым выражением по добного развития является персоноцентристский тип правовой культуры1, характеризующийся наличием свободной экономики, политическим полилогом, почти абсолютным идеологическим плюрализмом, наличием гражданского общества, минимальной степенью концентрации государственной власти (разделение вла стей), наличием демократического и правового государства, при оритетом прав и свобод личности. Причем наличию свободной экономики придается основное, базовое значение, так как именно она является основой постоянного самовоспроизводства цивили зации и именно из ее внутреннего развития происходит дальней шее рождение культуры и права.
Основания свободной экономики (в классическом толковании экономической науки) сводятся к следующему2:
1) личный интерес как главный мотив поведения;
2) свобода предпринимательства;
3) частная собственность;
4) конкуренция, понимаемая как единство двух позиций: на личие на рынке большого количества независимо действующих покупателей и продавцов любого конкретного продукта или ре сурса, а также свобода для покупателей и продавцов выступать на тех или иных рынках или покидать их;
5) опора на систему цен или рыночную систему;
6) ограниченная роль правительства.
В дальнейшем происходят усиление регулирующей роли го сударства (с целью ограничения отрицательных сторон конку ренции), а также создание основ социальной защиты населения.
Основные два аспекта риска - энтропийный и негэнтропий-ный находят свое отражение в экономической реальности. Эн тропийный компонент проявляется в воздействии как факторов внешней среды (гибель или случайное повреждение имущества), так и факторов экономической реальности, действующих вне за висимости от воли ее участников (банкротство вследствие воз действия чисто внешних условий). Классическим экономическим
См.: Семипгко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 175-194.
См.: Макконнел К.Р., Брю С.Л. Экономика: Принципы, проблемы и по литика: В 2 т. Т. I. M., 1992. С. 51-54.
17
механизмом борьбы с этими видами риска является страхование, под которым понимается «совокупность особых замкнутых пере распределительных отношений между его участниками по пово ду формирования за счет денежных взносов целевого страхового фонда, предназначенного для возмещения возможного чрезвы чайного или иного ущерба предприятиям и организациям или для оказания денежной помощи гражданам»1.
Наибольшее же значение в свободной экономике приобретает негэнтропийный аспект риска, так как именно он является основой постоянного самовоспроизведения и развития материальной осно вы цивилизации. Данный аспект проявляется в двух основных ви дах: предпринимательский риск и риск в управлении. Основное _значение имеет риск предпринимательства, представляющий собой «объективную экономическую категорию, отражающую степень неуспеха (успеха)... в достижении... целей при выборе решения из числа альтернативных»2. Риск в управлении как «специфическая деятельность менеджера в условиях неопределенности и ситуации неизбежного выбора вариантов управления»3 может быть рассмот рен как особая разновидность риска предпринимательства. Значи тельно меньшее значение имеет в экономической реальности игро вой риск, появляющийся при искусственном воспроизведении слу чайных и вероятностных ситуаций.
Не вдаваясь в подробный анализ исторического развития сво бодной экономики, можно выделить четыре основных этапа ее развития с точки зрения борьбы с риском (что, по нашему мне нию, является внутренним стимулом ее движения).
I этап связан с регулированием рисков, возникающих для объектов частной собственности вообще.
II этап отражает необходимость нивелирования рисков, свя занных с несовершенными формами конкуренции и монополизма.
III этап направлен на защиту прав и свободу личности от рис ков, связанных с функционированием свободного рыночного ме ханизма и демократического общества.
IV этап характеризуется постепенной кристаллизацией необ ходимости учета влияния рисков свободной экономики на окру-
' Страховое дело / Под ред. Л.М. Рейтмана. С. 15.
2 Словарь-справочник менеджера / Под ред. М.Г. Лапусты. М., 1996. С. 360.
3 Там же. С. 411.
18
жающую нас природную среду (концепция устойчивого разви тия).
В заключение данного раздела необходимо сказать, что в свя зи с базовыми условиями существования негэнтропии необходи ма постоянная энергетическая, организационная и информацион ная поддержка любых негэнтропийных структур: от жизни чело века до существования экономических, правовых и государст венных систем. И в этом процессе невозможно переоценить роль различных механизмов анализа и учета риска. Ведь именно это в конечном счете и является показателем эффективности и конку рентоспособности конкретных экономических систем и механиз мов. Практически этот подход находит свое воплощение в бур ном развитии целой отрасли управления - менеджмента риска'.
3.
Таким образом, подчиняясь объективному факту существова ния риска в окружающем мире, основные парадигмы обществен ного развития дают разный ответ на вопрос о том, как с ним быть: социоцентристская модель стремится исключить риск пу тем формально-логического подхода, персоноцентристская -познать основные закономерности риска в процессе свободного развития,человека, экономики, общества и государства.
Именно поэтому механизму отражения феномена риска уделено большое внимание на техническом уровне частноправовых текстов.
Вступивший в действие с 1 января 1997 г. Уголовный кодекс Российской Федерации (далее - УК РФ) впервые на уровне за кона обозначил те рамки, внутри которых возможна самостоя тельная «рисковая» деятельность субъектов права. Существовав шая ранее только в доктрине, а также в сфере правосудия кон цепция обоснованного риска (в основном профессионального и хозяйственного) получила свое законодательное закрепление в ст. 41 УК РФ. В этой статье описываются основные требования к обоснованному риску:
1) достижение общественно полезной цели;
2) указанная цель не может быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием);
Словарь-справочник менеджера С. 411.
19
3) лицо, допустившее риск, должно предпринять достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам;
4) риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.
Гражданско-правовые границы риска регулируются ст. 10 ГК РФ, которая формулирует пределы осуществления гражданских прав. Кроме традиционных понятий шиканы и злоупотребления правом, это «использование гражданских прав в целях ограниче ния конкуренции, а также злоупотребление доминирующим по ложением на рынке». А значит, уже принципиально закрепляется свобода действий субъекта права, презюмируемая как разумная и добросовестная (п. 3 ст. 10 ГК РФ), тесным образом связанная с элементами риска, который, в свою очередь, неизбежно связан с приобретением и осуществлением гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Таким образом, понятие риска является органической частью принципа диспозитивности.
Более того, подобное «право на риск» может быть обращено не только На внешние проявления жизнедеятельности личности (права и свободы человека), но и, по нашему глубокому убежде нию, на возможность распоряжения своей жизнью вплоть до реа лизации права на смерть, причем подобные сферы жизнедеятель ности личности явно выходят за границы отношений, регулируе мых правом.
Свобода экономически активной деятельное™ субъекта права реализуется в двух основных формах: предпринимательской дея тельности, прямо осуществляемой «на свой риск» самостоятель но и активно (ст. 2 ГК РФ); а также в виде права распоряжения своим имуществом (п. 2 ст. 209 ГК РФ) для осуществления «дея тельности, приносящей доход», участвуя или не участвуя непо средственно в предпринимательской деятельности субъекта пра ва, которому передано имущество (ст. 82, 87, 96 ГК РФ), причем и в том, и в другом случаях элемент риска прямо указывается в законе.
Элемент риска может быть связан как с договорными (сво бодными) отношениями (абз. 1 п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ), так и с .прямо предусмотренными законом определенными обязательст венными конструкциями (ст. 459, 563 ГК РФ и др.).
20
Анализируя все случаи употребления термина «риск» в ГК РФ, можно сразу же выделить четыре группы «рисков», принци пиально различных между собой:
1) риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2);
2) «игровой риск» (ст. 1063);
3) обязательственный риск (ст. 382, 312, 19 и др.);
4) страховой риск (гл. 48).
Таким образом, речь идет о совершенно различных правовых институтах, которые носят одинаковое название «риск».
Рассмотрим их подробнее, отталкиваясь от понятия «страхо вой риск» как базового, потому что именно страховому риску в наибольшей степени присущи основные характерные признаки риска вообще, составляющие его суть: вероятность и случайность (п. 1 ст. 944 ГК РФ).
Дополнительными признаками страхового риска (в отрица тельном смысле), вытекающими из анализа страховых обяза тельств, являются дополнительные правовые условия, четко ог раничивающие этот вид риска от всех остальных (ст. 928 ГК РФ).
Пункт 2 ст. 928 ГК РФ отделяет страховой и игровой риски, закрепляя в праве принципиальную разницу экономической сути этих явлений.
Пункт 1 ст. 928 ГК РФ (включая в себя как частный случай и п. 3 этой же статьи) разделяет страховой и обязательственные риски, которые не могут быть объектами страхования, так как уже распределены законом между сторонами.
Особое значение имеет отделение собственно риска предпри нимательства от риска убытков от предпринимательской дея тельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам (подп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ). Причем упоминаемый здесь риск неполучения ожидаемых доходов связан только с этими обстоятельствами, что не затрагивает сам рисковой характер предпринимательской дея тельности. А предусматриваемый самим экономическим меха низмом страхования чисто компенсационный, а не приносящий прибыль характер возмещения рискового ущерба, позволяет рез ко расширить свободу предпринимательского маневра, сделав ценой его только сумму страховой премии, которая как минимум на порядок ниже реальных затрат и возможных потерь от пред-
21
принимательской деятельности. В дальнейшем «риск изменения обстоятельств» договора (в принципе) входит в качестве одного из одновременно наличествующих условий, на основании кото рых судом может быть расторгнут или изменен договор в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). В принципе же этот риск может быть также отнесен к страховым по своей сути.
По своему юридико-техническому значению можно выделить две группы рисков:
1) риски, выступающие фактором вероятностной организации правовой среды;
2) риски, являющиеся фактором стабилизации частноправово го характера регулирования экономической среды.
К группе рисков, выступающих фактором вероятностной ор ганизации правовой среды, относятся риски, общий смысл влия ния которых заключается в восстановлении презумпций как квинтэссенций вероятностной организации правовой среды.
Влияние этих рисков, способствуя упорядочению структуры правовой среды, имеет негэнтропийное значение, причем соблюде ние требований закона приводит к полной элиминации этих рисков.
В группу этих рисков входят:
-риск последствий, вызванных отсутствием у должников и кредиторов сведений о перемене имени гражданина (абз. 2 п. 2 ст. 19 ГК РФ).
Данный риск является обязательственным и соответствует презумпции: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем (п. 1 ст. 19 ГК РФ), если он не сообщил о перемене своего имени»;
- риск последствий непредъявления требования доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или упра-вомоченным им на это лицом (ст. 312 ГК РФ).
Данный риск такие относится к группе обязательственных и ему соответствует презумпция: «Обязательства исполняются надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ): обязательство исполняется надлежащему лицу, если не потребованы соответствующие дока зательства (ст. 312 ГК РФ)»;
- риск последствий непредъявления требования письменного подтверждения обещания награды (п. 2 ст. 1055 ГК РФ).
Данный рисх тоже входит в группу обязательственных и ему соответствует презумпция: «Лицо, объявившее публично о выпла-
22
те награды, выплачивает ее при условии, что обещание награды позволяет установить, кем она обещана» (п. 1 и 2 ст. 1055 ГК РФ);
-риск неблагоприятных последствий для нового кредитора, вызванных отсутствием письменного уведомления должника о состоявшемся переходе к нему прав кредитора (п. 3 ст. 3R2 ГК РФ).
Данному обязательственному риску соответствует презумп ция: «Обязательства исполняются надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ): обязательство исполняется надлежащему лицу, если оно не сообщило о переходе своих прав кредитора к другому лицу (ст. 382 ГК РФ)».
Риски, выступающие в качестве фактора стабилизации част ноправового характера правового регулирования экономической среды, принципиально разделяются на три группы: риск пред принимательства (отражающий личностную, активную состав ляющую экономической среды), страховой по сути риск (отра жающий предметную, пассивную часть экономической среды) и группу непосредственно обязательственных рисков (отражаю щую взаимоотношения личностной и предметной составляющих экономической среды).
К группе риска предпринимательства относятся:
- риск предпринимательства (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ);
- риск убытков участников-вкладчиков (коммандитистов), свя занных с деятельностью товарищества на вере (п. 1 ст. 82 ГК РФ);
- риск убытков участников ООО, связанных с деятельностью общества с ограниченной ответственностью (абз. 1 п. 1 ст. 87 ГК РФ);
- риск убытков акционеров, связанных с деятельностью ак ционерного общества (абз. 1 п. 1 ст. 96 ГК РФ).
Эти риски носят вероятностный и случайный характер, но реализация этих свойств четко связана с субъективным фактором, т.е. с собственной активностью субъектов экономической дея тельности (за исключением риска ст. 82 ГК РФ, так как вкладчи ки не принимают участия в осуществлении товариществом пред принимательской деятельности, т.е. они не осуществляют «дея тельность, приносящую доход»).
Общий смысл влияния этих рисков на экономическую деятель ность состоит в уменьшении негативного влияния неадекватных субъективных факторов на функционирование свободной рыноч ной экономической среды, а отсутствие механизма страховой ком пенсации этих рисков препятствует реализации второго принципа
23
Парето, говорящего о том, что в обществе нельзя приобрести До полнительные блага, не взяв их у других членов общества1.
Группа страховых (в самом общем смысле этого понятия) рисков (т.е. рисков, позволяющих воспользоваться обществен ным страховым механизмом компенсации ущерба в случае реа лизации риска), включает в себя:
-риск случайной гибели или случайного повреждения иму щества (ст. 211 ГКРФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения товара (ст. 459 ГК РФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения имущест ва, переданного в составе предприятия (абз. 2 п. 2 ст. 568 ГК РФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения имуще ства, переданного под выплату постоянной ренты (ст. 595 ГК РФ);
-риск случайной гибели или случайного повреждения иму щества, переданного под выплату пожизненной ренты (ст. 600 ГК
рф);
- риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества по договору финансовой аренды (ст. 669 ГК РФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, полученной в безвозмездное пользование (ст. 696 ГК РФ);
-риск случайной гибели или случайного повреждения мате риалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора подряда имущества, а также результата выполненной работы (ст. 705, п. 7 ст. 720 ГКРФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения объек та строительства, составляющего предмет договора строительно го подряда (п. 1 ст. 741 ГК РФ);
-риск последствий гибели или повреждения результата от дельного этапа работ по договору строительного подряда (п. 3 ст. 753 ГК РФ);
- риск случайной гибели (утраты) или случайного поврежде ния заложенного имущества (п. 1 ст. 344 ГК РФ);
-риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструк торских и технологических работ (п. 3 ст. 769 ГК РФ).
1 См.: Курс экономической теории. Киров, 1997. С. 55-58.
24
Данная группа рисков корреспондирует по страховому меха низму компенсации со ст. 933 ГК РФ, причем ст. 742 ГК РФ пря мо предусмотрена возможность страхования объекта строитель ства, а также материала, оборудования и другого имущества, ис пользуемых при строительстве, как особо важного для общества объекта, что еще раз говорит о страховом по своей сути характе ре этих рисков.
Общий смысл влияния этих рисков состоит в уменьшении не гативного влияния вероятностных и случайных (а также чисто объективных по своей сути) факторов на рыночный механизм.
Группа непосредственно обязательственных рисков делится на риски обеспечительного характера и риски, обеспечивающие непрерывность правового воздействия на субъекты обязательст венных правоотношений (с фиксацией предметной или договор ной составляющих).
К подгруппе рисков обеспечительного характера относится риск случайной гибели (утраты) или случайного повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 344 ГК РФ). Хотя этот риск тоже относится к группе страховых, о чем прямо говорится в подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ, тем не менее основной его функцией является сохранение имущественного обеспечения собственно обязатель ства, а не задача сохранения имущества как такового.
Риски, обеспечивающие непрерывность правового воздейст вия на участников обязательства, касаются как предметной со ставляющей обязательства - это уже названные выше риски ст. 459, 563, 595, 600, 669, 696, 705, 741, 753 ГК РФ, - так и дого ворной (собственно обязательственной составляющей):
-риск ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по выплате ренты (п. 2 ст. 587 ГК РФ);
- риск ответственности за причинение вреда другим лицам при осуществлении строительства (договор строительного под ряда) (абз. 1 п. 1 ст. 742 ГК РФ).
Причем эти риски, являясь также страховыми по своей сути, компенсируются по механизму страхования ответственности (ст. 932 ГК РФ).
В эту группу входит также риск отнесения на собственника земельного участка, подлежащего изъятию для государственных или муниципальных нужд, затрат и убытков, связанных с новым строительством, расширением и реконструкцией зданий и соору жений на земельном участке с момента государственной регист-
25
рации решения об изъятии участка до достижения соглашения или принятия судом решения о выкупе участка (ст. 280 ГК РФ).
И если влияние рисков обеспечительного характера направле но на защиту прав кредитора как частного собственника, то сле дующая подгруппа рисков влияет на обеспечение непрерывности воздействия риска на экономическую среду, обеспечивая меха низм экономически-правовой ответственности, поддерживающий рыночную инфраструктуру.
Причем это «имущественно-правовое» давление носит непре рывный характер, что отражается как в механизме перехода рис ка, так и в механизме распределения рисков, поддерживая с од ной стороны предметную часть (см., например, ст. 459 ГК РФ), а с другой стороны обеспечивая обязательственные отношения (см., например, ст. 705 ГК РФ, п. 7 ст. 720 ГК РФ) в сфере част ноправовых отношений.
4.
Традиционное деление наук на математические, естественные и общественные (к коим относится и юриспруденция) отверга лось еще академиком Ландау, который предложил собственную классификацию: «бывают науки сверхъестественные, естествен ные и неестественные»'. Интерпретируя это деление, можно го ворить об естественных науках как о науках, описывающих стро го детерминированные энтропийные (в конечном итоге) процес сы (например, физика). В противоположность этому негэнтро-пийные процессы носят явно «неестественный» характер, потому что имеют в себе телеологический элемент, связанный с опреде ленной вариативностью в своем проявлении. Именно в этих нау ках проявляют себя законы организации и формы (например, биология). Науки же, которые могут быть названы «сверхъесте ственными», описывают в конечном итоге то взаимодействие энтропийных и негэнтропийных процессов, которое и образует мозаику живой жизни экономических, политических и социаль ных процессов (например, экономика).
Процессы, описываемые этими науками, не носят истинно ве роятностного характера, так как не имеют такого критерия реаль-
' Цит. по: Матвеева А. Шире взгляд в области неестественной науки //
Эксперт. 1997. №20. С. 48. . . "
26
нести явления, как повторяемость1. Целью этих наук является не столько попытка воздействовать и изменять процессы (что, судя по всему, возможно только в определенные временные периоды их развития)2, сколько само понимание логики развития и эле ментов организации этих процессов, что и позволяет быть сво бодными по отношению к ним путем познания необходимого в них. Этот процесс изучения сложной системы (типа «черного ящика»)3 позволяет повысить эффективность использования са мой этой системы.
К сегодняшнему дню все более накапливается фактов, гово рящих, что юридическая реальность носит совершенно особый характер, имеющий внутреннюю структуру и логику своего раз вития (например, понятие структурированности права)4. Именно наличие этих особенностей предмета правовой науки позволяет применить такой метод исследования, как аналитический5.
Аналитическое правоведение6 (аналитическая юриспруден ция) представляет собой отрасль специальных знаний, изучаю щую в практических целях законодательство, юридические нор мы, права и обязанности, ответственность, другие правовые яв ления под углом зрения присущей им логики, систематики, юри дических черт, связей и соотношений, юридической техники и аналитики. Соглашаясь с этим определением, хочется все же об ратить внимание на два аспекта этого метода: первый - изучение собственно юридической технологии (в самых разнообразных вариантах— от определений до кодексов и собственно теории права)7; второй - изучение того, что автор назвал «метаюридиче-скими факторами», придав им, правда, только вспомогательный характер при анализе способов толкования и подчеркнув их «идеологизированный вид»8. Между этими двумя аспектами су-
См.: Любищев А.А. Указ. соч. С. 122.
См.: Пригожий И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог чело века с природой. М., 1986. С. 431.
JCM.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 29. М., 1978. С. 107.
4См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 187-201.
5 См. там же. С. 1.
6 См. там же. С. 1-2. См. там же. С. 4. См. там же:
27
ществует глубокая связь, которая подчеркнута именно тем, что взаимодействуют они при толковании нормы права,, которое представляет собой апофеоз юридической технологии континен тального образца, когда при помощи логического анализа выяв ляется воля законодателя. Нельзя не отметить и того многообра зия способов описания и моделирования сути юридической реальности вообще, каждое из которых носит спекулятивный • характер и с формальной точки зрения не имеет преимуществ перед другими. Тем не менее, судя по всему, только один аспект может иметь значение при установлении «иерархии» описаний: прогностическая ценность, связанная со снижением вероятности риска.
Необходимость привлечения для толкования юридических норм (а шире, и для их создания) чего-то выходящего за пределы формально-логической юридической ткани - того, что метко бы ло названо «метаюридическими факторами»1, выводит нас за пределы строгой формальной логики при анализе юридической реальности. Строго говоря, если мы соглашаемся с тем, что «ана литическое правоведение является своего рода логикой и матема тикой в области права»2, то логичным будет и дальнейшее разви тие этой мысли, говорящее о том, что с помощью чисто формаль ной логики невозможно полное описание систем, существующих в реальности (что было отмечено уже Геделем). А для построения спекулятивной системы, описывающей такого рода реальность, необходимо привлечение так называемых метасистем, «которые служат, в свою очередь, для исследования или описания других систем»3. Такого рода подход позволяет значительно повысить точность описания реальности, задавая для описываемых систем рамки и основную внутреннюю структуру. Правильно выбран ный «общий подход» к конкретным явлениям имеет не только вспомогательное (для уточнения «неясных мест»), но и прогно стическое значение, выходящее за пределы возможностей «про стой» описываемой системы. Классическим примером подобной метасистемы (в сфере «естественных наук») является Периодиче ская система химических элементов Д.И. Менделеева.
1 См.: Алексеев С.С. Теория права. С. 4.
"Там же. С. 3.
J Словарь иностранных слов. М, 1996. С. 305.
28
Следствием невозможности полного формального и логиче ски непротиворечивого описания реальности (особенно социаль ной- как одной из наиболее сложных «видов» реальности) яв ляются внутренние противоречия в системах, пытающихся ее описывать, в том числе и в юриспруденции. Противоречие это выступает как на уровне терминов («достаточный»), так и на уровне понятий («добросовестность», «разумность») и категорий («страховой риск»). Для объяснения сути этих «оценочных поня тий» или «специальных терминов» (все же являющихся в право вых текстах юридическими терминами) необходимо привлечение «метаюридических фактов»'. Попытки разъяснения значений этих терминов (в частности, в постановлениях высших судов) не могут решить эту проблему до конца (особенно в применении к конкретным ситуациям), а придание этим разъяснениям функции источников права «взрывает» внутреннюю логику создания пра вовых норм. Эта же проблема нашла свое отражение в существо вании так называемых норм-принципов, которые «закрепляют общие положения»2. По своей природе эти нормы-принципы рез ко отличаются от других видов норм, реализуясь только в одной сфере - правосудии. Можно полностью согласиться с описывае мым в литературе «механизмом» правосудия - с образованием правоположений3 как специфической разновидности правовой реальности, с особым механизмом функционирования «живого права, права в жизни»4. Но этот механизм основан не только на применении особых норм-принципов, принципиально не имею щих жесткого формального описания, но и на использовании особых категорий (в частности, «риск вообще»), а также «оце ночных» понятий.
Мысль о том, что позитивное писаное право как «институци онное нормативное образование, объективированное в специфи ческий социальный феномен... имеет особые свойства, сложную многоуровневую структуру, специфические, причем нередко весьма жесткие, закономерности»5, как говорится, витает в воз-
См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 4.
^ См.: Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. М., 1996. С. 87. '' См.: Алексеев С.С. Теория права. С. 264.
См. там же. С. 256.
Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. С. 86.
29
духе. Но четкого деления (в доступной литературе) не было про изведено, тем более не был сделан шаг, выводящий проблему на более высокий уровень. Основная причина этого связана с логи ческими парадоксами нормативизма, когда рационалистично иг норируется принципиальная невозможность институционного отражения реальности вообще, а в формально-логической фор ме - в частности. Своеобразным логическим прогрессом в этом случае (помимо улучшения формальной юридической техники) является построение метаправовых систем, которые, являясь ло гическими системами высшего уровня, содержат юридические принципы, категории и понятия, характеризующиеся максималь ной открытостью и гибкостью принципиального характера. Квинтэссенцией этого подхода являются конституционные тек сты и тексты гл. 1 ГК РФ. Именно в них описаны те логические принципы, которые в дальнейшем конкретизируются на уровне норм права, к сумме которых, в свою очередь, нельзя полностью свести содержание этих принципов.
Невозможность полного отражения в формально непротиво речивых логических конструкциях юридической реальности (там, где она соприкасается с объективной социальной реальностью) восполняется своеобразным вариантом экспертного подхода, в котором роль эксперта выполняет судья, отправляющий правосу дие. Причем основу собственно правосудия в континентальных системах составляет процесс применения метаправового содер жания институционного права («выяснение» воли законодателя относительно этого содержания). В англосаксонской же системе права судья работает напрямую с метаправовыми категориями (Палата Лордов), делая акцент на правильности формы процесса анализа обстоятельств дела (суды нижнего уровня) и исключая те ситуации, в которых соответствующее «метаправовое решение» уже было найдено (прецедент). Роль судьи, таким образом, сво дится к восполнению логической неполноты описания метапра-ва - в континентальной системе или же к непосредственной реа лизации функций метаправа- в англосаксонской системе.
Проблема метаправа приобрела актуальность в последнее время в силу ряда обстоятельств. На этапе регулирования рисков, связанных с объектами частной собственности, функция мета права заключалась в юридической формулировке самих основ частной собственности - обособление и независимость имущест-
30
ва, свобода распоряжения им, непрерывность юридического пра ва собственности, распределение риска случайной гибели и по вреждения имущества и т.п. На этапе, когда существует необхо димость нивелирования рисков, связанных с несовершенными формами конкуренции и монополизма, на уровне метаправа фор мулируются идеи о свободе предпринимательства, о патернали-стских функциях «социального государства» и т.п. Сейчас же наступило время непосредственной формулировки самых слож ных метаправовых понятий — свобод и прав человека, что связа но с защитой личности от рисков, связанных с функционировани ем свободной рыночной экономики и демократического государ ства. Причем основную сложность представляют два аспекта это го этапа развития права: изменение правосознания судей (как ме таправовых экспертов) и отражение метаправовых принципов и категорий в формально-логических текстах континентального права. И тем не менее эти проблемы надо решать, имея все же в виду, что окончательного и логически непротиворечивого реше ния они не имеют.
Правовое регулирование экономической реальности является одним из признаков высокого уровня цивилизации, появляясь сразу же после нормативного урегулирования политического устройства общества. Причем как в политике, так и в экономике с самой древности регулируются оба полярных варианта- от ти рании до демократии, от тоталитарной экономики (азиатского способа производства, социалистической экономики) до свобод ной (рыночной) экономики капиталистического типа. Политико-экономическое единство формируется в виде двух парадигм раз вития общества: социоцентристской и персоноцентристской', которые и становятся основными источниками для метаправа данных видов общества, сформулированного в наиболее продви нутых видах в форме конституций и гражданских кодексов.
В соответствии с вышеизложенной периодизацией этапов раз вития свободной (рыночной) экономики с точки зрения категории риска можно указать и на основные юридические системы, отра жающие эти этапы.
- Первому этапу соответствует римское частное право как клас сическое, по словам Энгельса, не превзойденное по утонченной
См.: СемшпкоА.П. Указ. соч. С. 313.
31
разработке, первое всемирное право общества товаропроизводи телей, идеи которого были окончательно сформулированы в Ко дексе Наполеона и Германском гражданском уложении.
Второй этап отражен в еще не до конца оцененном нашей юридической наукой комплексе антитрестовского законодатель ства США (30-е - 50-е гг. XX в.), явившегося ответом на резкое возрастание степени риска, связанное с несовершенными форма ми конкуренции и монополизма.
Третий этап берет свое начало со Всеобщей декларации прав человека (1948 г.)1, впервые на международном уровне наиболее полно заявившей о начале новой эры в метаправе, хотя началь ные элементы были провозглашены еще в «Декларации прав че ловека и гражданина» (1789 г., Франция) и в Декларации незави симости (1776 г., США). В частном праве- это законы о защите прав потребителей.
Четвертый этап в настоящее время еще только зарождается, будучи впервые сформулирован в документах Конференции ООН по окружающей среде и развитию (Рио-де-Жанейро, 1992 г.), в так называемой Повестке-21, «своеобразной программе экологи ческой безопасности планеты»2. Являясь с теоретической точки зрения одним из четырех компонентов парадигмы «естественно сти права» (в самом широком смысле слова), экологическое пра во выражает самозащиту человечества от рисков, возникающих в результате воздействия человеческой цивилизации на окружаю щую среду. Этот компонент парадигмы «естественности права» начинает играть не менее важную роль, чем его более «старшие собратья»: частное право, поддерживающее самовоспроизводство свободной экономики, и естественное право, выражающее свобо ду и права человека как личности. Четко выраженные противоре чия внутри этих компонентов парадигмы и образуют «самодви жущийся механизм» этих основных частей права вообще: свобо-да.личности и свобода других людей; наличие и защита частной собственности (так называемая защита кредитора в гражданском праве); личности и государства; человеческая цивилизация и
' См.: Международная защита прав и свобод человека: Сб. док. М., 1990. ^ С. 14-20.
" Овчинников В. Планету от потопа уберечь // Российская газета. 1997. 9 декабря.
32
природа - вот основной материал для построения эффективного правового регулирования, создающего условия для постоянного воспроизводства status quo ассиметричного (всегда!) типа. Отве том на призыв Организации Объединенных Наций, выразивший ся в выводе Конференции о том, что на пороге XXI в. «человече ство переживает решающий момент своей истории»', стал Указ Президента РФ № 440 от 1 апреля 1996 г. «О Концепции перехо да Российской Федерации к устойчивому развитию»2. «Одним из основных условий перехода к устойчивому развитию является обеспечение прав и свобод граждан. Движение к этой цели пред полагает формирование открытого общества, включающего в качестве системных элементов правовое государство, рыночное хозяйство и гражданское общество»3. Относительно возникаю щих при этом ситуаций риска Концепция говорит о том, что «на современном этапе перехода к устойчивому развитию создаются рамочные условия, обеспечивающие возможность сопряженного, внутренне сбалансированного функционирования триады - при рода, население, хозяйство. При этом механизмы разработки и принятия решений должны быть ориентированы на соответствую щие приоритеты, учитывать последствия реализации этих решений в экономической, социальной, экологической сферах и предусмат ривать наиболее полную оценку затрат, выгод и рисков с соблюде нием следующих критериев: никакая хозяйственная деятельность не может быть оправдана, если выгода от нее не превышает вызы ваемого ущерба; ущерб окружающей среде должен быть на столь низком уровне, какой только может быть разумно достигнут с уче том экономических и социальных факторов»4.
Особенно подчеркивается роль государства, которое «должно гарантировать безопасность в... экологической... (сфере. -Авт.), без чего переход к устойчивому развитию невозможен», а также то, что «контролю подлежат производство и использование всех опасных веществ, применяемых в экономике»5. Среди основных направлений перехода России к устойчивому развитию
'Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №15.
Ст. 1572.
Там же. ' Там же.
4 Там же.
5 Там же.
33
направлений перехода России к устойчивому развитию является «создание правовой основы перехода к устойчивому развитию, включая совершенствование действующего законодательства, определяющего, в частности, экономические механизмы регули рования природопользования и охраны окружающей среды»1. Более тою, «при подготовке нормативных правовых актов (лю бых. - Авт.) учитывать положения Концепции перехода Россий ской Федерации к устойчивому развитию»2. Именно подключе ние всей мощи права позволит обеспечить решение задач, свя занных с переходом России к устойчивому развитию. «Движение человечества к устойчивому развитию в конечном счете приведет к формированию предсказанной В.И. Вернадским сферы разума (ноосферы), когда мерилом национального индивидуального бо гатства станут духовные ценности и знания Человека, живущего в гармонии с окружающей средой»3.
* * *
Категория риска относится к числу основных системообра-зующих факторов как предпринимательской деятельности, так и частной собственности, участвуя тем самым в создании основ частного права.
Употребление термина «риск» в Гражданском кодексе РФ имеет весьма неоднородное содержание. Анализ и изучение этого содержания как в правовых текстах, так и в реальных обстоятель ствах имеет большое значение и требует дальнейшего изучения.
1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 15. Ст. 1572.
" Там же.
КП. Беляев
О ДЕЛЕНИИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
НА КОММЕРЧЕСКИЕ И НЕКОММЕРЧЕСКИЕ
В ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Институт юридического лица является прежде всего граждан ско-правовым оформлением и закреплением самостоятельности организаций коммерческого характера при осуществлении ими хозяйственной деятельности. Он является эффективным право вым способом организации этой деятельности. Юридически са мостоятельные и имущественно обособленные хозяйственные (коммерческие) организации составляют наибольшую часть уча стников имущественного оборота.
Однако и другие организации - не занимающиеся специально хозяйственной деятельностью, а осуществляющие социально-культурные, управленческие и иные общественно полезные функции, организации, деятельность которых направлена для осуществления некоммерческих целей (некоммерческие органи зации), для своей нормальной работы нуждаются в имуществе. Им необходимо владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом, совершать определенные действия (в том числе хо зяйственные операции) и, следовательно, участвовать в имущест венных отношениях, в товарном обороте. Поэтому и им прихо дится приобретать и осуществлять гражданские права и обязан ности, что обусловливает необходимость признания таких не коммерческих организаций юридическими лицами.
Главное отличие в правовом положении всех таких организа ций от коммерческих состоит в том, что коммерческие организа ции осуществляют хозяйственную деятельность, которая являет ся для них основной и полностью регулируется гражданским правом, а для некоммерческих организаций хозяйственная дея тельность является вспомогательной, обеспечивая их участие в имущественном обороте, и гражданско-правовой статус этих ор ганизаций носит второстепенный характер. Справедливо указы вается в литературе, что некоммерческие организации не являют ся постоянными, профессиональными участниками гражданского
35
оборота. Их выступление в роли самостоятельных юридических лиц обусловлено необходимостью материального обеспечения их основной деятельности, не связанной с участием в имуществен ных отношениях1. Поэтому гражданское право здесь является предпосылкой для действия норм других отраслей права, оказы вающих влияние на гражданско-правовую регламентацию товар ных отношений, в которых приходится участвовать некоммерче ским организациям2.
Думается, что исходя именно из указанных обстоятельств, Гражданский кодекс РФ, признавая за теми и другими организа циями юридическую личность, проводит между ними различие, дифференцируя все юридические лица в зависимости от цели и характера деятельности на две группы: коммерческие и неком мерческие (п. 1 ст. 50 ГК РФ), тем самым закрепляя один из кри териев легальной классификации - цель деятельности.
В этой связи необходимо сказать, что классификация юриди ческих лиц, основанная в том числе на указанном критерии, име ет не только теоретическое, но и большое практическое значение. Главное состоит в том, что она позволяет «выявить все разновид ности юридических лиц, определить (выделить) правовой статус конкретных их групп и провести разграничение организаций с неодинаковыми типами правосубъектности, предусмотреть их организационно-правовые формы и тем самым исключить воз можность создания не закрепленных законом организаций»3.
В чем же причины и зачем необходимо деление всех юриди ческих лиц на коммерческие и некоммерческие?
См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. 1. М., 1998. С. 253.; Суханов Е.А. Некоммерческие организации как юри дические лица (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право. 1998. № 4. С. 9.
2 Данное обстоятельство отмечает также В.А. Дозорцев (см.: Дозор-цев В.А. Состояние и проблемы совершенствования законодательства о некоммерческих организациях: Материалы конференции «Юридиче ские лица: итоги и перспективы кодификации и совершенствования за конодательства» // Журнал российского права. 1998. № 10-11. С. 41).
' Мирошникова Н. И. Юридические лица в российском гражданском пра ве. Ярославль, 1994. С. 19; см. также: Суханов Е.А. Система юридиче ских лиц // Государство и право. 1991. № 11. С. 45-47; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 180.
36
Деление юридических лиц на коммерческие и некоммерче ские организации, последовательно проведенное в Гражданском кодексе РФ, впервые в нашем законодательстве появилось в Ос новах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст. 18). Поэтому такое деление всех юридических лиц на две группы можно назвать новым, ранее не характерным для оте чественного гражданского законодательства. Более того, деление всех юридических лиц на коммерческие и некоммерческие не свойственно и развитым зарубежным правопорядкам.
По выражению Е.А. Суханова, деление организаций на ком мерческие и некоммерческие - изобретение нашего законодате ля1. Связано такое деление прежде всего с правоспособностью юридического лица. Оно позволяет четко определить: какие фор мы- юридических лиц могут иметь общую правоспособность, а какие - специальную. В этом главное значение деления юриди ческих лиц на коммерческие и некоммерческие.
Однако такой критерий, как цель и характер деятельности, ис пользуемый при характеристике отдельных видов юридических лиц, можно встретить и в отечественном (как дореволюционного, так и советского периодов), и в зарубежном гражданском праве, что, на наш взгляд, оказало влияние на утверждение действую щей классификации2.
Можно предположить, что критерий деления юридических лиц в зависимости от целей деятельности, как и многие другие
1 См.: Юридические лица: итоги и перспективы кодификации и совер шенствования законодательства: Материалы конференции // Журнал российского права. 1998. № 10-11. С. 65.
" Так, например, ст. 15 проекта Гражданского уложения говорит о таких юридических лицах, как установления, которые «могут быть учреж даемы с целью благотворительности, содействия просвещению, народ ному здравию и иною общеполезною целью», а также дает их пример ный перечень. Кроме того, глава девятая проекта Гражданского уложе ния посвящена «ученым, благотворительным и иным общеполезным обществам» (см.: Гражданское Уложение. Книга пятая: Обязательства: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составле нию Гражданского Уложения. Т. 4. С объяснениями / Под. ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1899. С. 543-570.; Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составле нию Гражданского Уложения. Том первый. С объяснениями / Под. ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 49). -
37
гражданско-правовые категории и конструкции, в большей сте пени были восприняты отечественным законодателем из герман ского гражданского права.
Свидетельством тому является упоминание в §21 Германского гражданского уложения (ГГУ) о некоммерческих союзах, не пресле дующих в своей деятельности цели извлечения прибыли, а в § 22 ГГУ- о некоммерческих объединениях-союзах, преследующих в своей хозяйственной деятельности цель извлечения прибыли1.
Итак, главным критерием для разделения юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации служит цель соз дания и деятельности юридического лица2. Исходя из этого, зако нодательством определено, что коммерческие организации - это юридические лица, созданные для занятия предпринимательской деятельностью. Главная цель этих организаций- извлечение прибыли. Организация, профессионально и постоянно совер шающая коммерческие сделки, осуществляющая предпринима тельскую деятельность, направленную на получение и распреде ление прибыли, является коммерческой. К таким организациям относятся хозяйственные общества и товарищества, производст венные кооперативы, унитарные государственные и муниципаль ные предприятия.
Некоммерческими организациями называются юридические лица, основной целью деятельности которых не являются получе-
'См.: Германское право. Ч. I. Гражданское уложение / Пер. с нем. М, 1996 (Сер. Современное зарубежное и международное частное право). С. 19.
2 В литературе есть также и другие мнения. Так, Ю.Г. Басин считает, что «самым надежным критерием разграничения служит юридическая воз можность или невозможность распределения чистого дохода между учредителями (участниками) юридического лица» (см.: Басин Ю.Г. Юридические лица по Гражданскому кодексу Республики Казахстан: понятие и общая характеристика. Алматы, 1996. С. 9.; Гражданский ко декс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий: В 2 кн. Кн. 1 // Под ред. Ю.Г. Васина, М.К. Сулейменова. Алматы, 1997. С. 100).
Существует также мнение, что основное различие между коммерче скими и некоммерческими организациями заключается не в организа ционно-правовой форме и даже не в масштабе и характере деятельно сти, а в намерениях учредителей (см.: Грешников И.П. Понятие юридиче ского лица в гражданском праве и законодательстве. Автореф. дис. ... канд. юр. наук. Алматы, 1997. С. 12).
38
ние прибыли и распределение ее между участниками (учредителя ми). Таким образом, организация, имеющая любую цель, не свя занную с получением прибыли (социальную, культурную и др.), и профессионально занимающаяся любой деятельностью, кроме предпринимательской, признается некоммерческой организацией.
Специальный (непредпринимательский) характер целей дея тельности некоммерческих организаций, которые находятся за пределами гражданского права, а также то обстоятельство, что некоммерческие организации, в отличие от коммерческих, кото рые могут создаваться только в формах, предусмотренных Граж данским кодексом, могут существовать в организационно-правовых формах, предусмотренных также иными федеральными законами, являются причинами того, что юридическая проблема правового положения некоммерческих организаций сложнее, чем коммерческих, и требует к себе более пристального внимания, чем это имеет место сегодня.
Возможность предусмотреть в иных законах формы неком мерческих организаций, отличные от тех, что поименованы в Гражданском кодексе Российской Федерации, имеется в силу п. 3 ст. 50 ГК РФ. Так, Гражданский кодекс предусматривает сле дующие формы некоммерческих организаций: потребительские кооперативы, общественные или религиозные организации (объ единения), учреждения, благотворительные или иные фонды, ас социации (союзы).
Далее. Принятый, как предполагалось, в развитие Граждан ского кодекса Федеральный закон от 12 января 1996 г. «О неком мерческих организациях»1 (далее- Закон о некоммерческих ор ганизациях) к числу некоммерческих организаций, поименован ных в ГК, добавил еще две формы: некоммерческое партнерство и автономная некоммерческая организация. А недавно принятый закон «О внесении дополнения в Федеральный закон «О неком мерческих организациях»» от 8 июля 1999 г. добавил еще одну форму: государственная корпорация.
Федеральный закон «О товариществах собственников жилья»2 предусматривает возможность создания особой разновидности некоммерческих организаций - товариществ собственников жи-
Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 145. "Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2963.
39
лья. Недавно вступивший в силу Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерче ских объединениях граждан»1 определил, что граждане могут создавать садоводческие, огороднические и дачные некоммерче ские товарищества. Законом Российской Федерации от 7 июля 1993 г. «О торгово-промышленных палатах в Российской Феде рации»2 предусмотрено, что торгово-промышленные палаты яв ляются самостоятельным видом некоммерческих организаций (по сути же торгово-промышленные палаты являются разновидно стью ассоциации). Федеральным законом «О рынке ценных бу маг»3 допускается создание саморегулируемых организаций про фессиональных участников рынка ценных бумаг, объединяющих профессиональных участников рынка ценных бумаг и действую щих на принципах некоммерческой организации. К сожалению, закон не указывает, в какой из форм некоммерческих организа ций действуют саморегулируемые организации, но очевидно, что такие организации также являются разновидностью ассоциаций.
Законом Российской Федерации от 20 февраля 1992 г. «О то варных биржах и биржевой торговле»4 товарные биржи отнесены к некоммерческим организациям.
Очевидно, что приведенный перечень видов некоммерческих организаций слишком велик и разнороден, он построен на разных основаниях, включающих как организационно-правовые формы, так и направления деятельности организаций. На данное обстоя тельство уже обращалось внимание в литературе. «Калейдоскоп понятий оставляет впечатление игры в категории с искусствен ным выделением незначительных различий, не имеющих сколь ко-нибудь существенного практического значения»5.
В процессе выяснения причин такого положения в законода тельстве о некоммерческих организациях невольно возникает вопрос: правильно ли поступил законодатель, не установив ис-
1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 16. Ст. 1801.
2 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Вер ховного Совета Российской Федерации. 1993. № 33. Ст.. 1309.
3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 17. Ст. 1918.
4 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Вер ховного Совета Российской Федерации. 1992. № 18. Ст. 961. 5См.'.ДозорцееВ.А. Указ. соч. С. 47.
40
черпывающего перечня организационно-правовых форм для не коммерческих организаций в ГК? Таким образом, законодатель оставил себе возможность для возможного закрепления новых организационно-правовых форм? Изобрести и законодательно закрепить новые и кому-то нужные организационно-правовые формы некоммерческих организаций, в отличие от коммерче ских, гораздо легче, для этого не надо вносить изменений в Гра жданский кодекс. И законодательная практика последних лет (после принятия ГК) это показывает. Вряд ли этот путь является правильным. Не ясно, почему Гражданский кодекс установил для коммерческих организаций исчерпывающий перечень форм, а для некоммерческих- оставил этот перечень открытым. Нам представляется, что следует подумать о целесообразности уста новить в ГК единый подход в отношении всех юридических лиц - исчерпывающий перечень организационно-правовых форм как коммерческих, так и некоммерческих организаций.
С точки зрения последствий, которые законодательство свя зывает с делением юридических лиц на коммерческие и неком мерческие организации, оно не менее важно, чем деление их на корпорации и учреждения (последняя классификация, кстати, легально не закреплена), тем более что в специфических услови ях российской экономики эти две классификации не совпадают. Например, государственные и муниципальные унитарные пред приятия представляют собой коммерческие организации, хотя они не являются корпорациями. В литературе справедливо отме чается, что большинство некоммерческих организаций, подобно коммерческим, представляют собой корпорации, построенные на началах членства. Однако среди некоммерческих организаций чаще встречаются юридические лица, не являющиеся корпора циями. К последним относятся фонды, учреждения и автономные некоммерческие организации1.
В связи с этим возникает вполне естественный вопрос о необ ходимости деления всех юридических лиц на две категории по недостаточно четко определенному критерию, а именно: является или не является извлечение прибыли «основной целью» деятель ности организации? Этот вопрос представляется тем более пра вомерным, если учесть, что заниматься предпринимательской
См.: Суханов Е.А. Указ. соч.
41
деятельностью с целью извлечения прибыли могут и некоммер ческие организации (п. 3 ст. 50 ГК РФ), а такой указанный в за коне их признак, как «нераспределение полученной прибыли ме жду участниками» (п. 1 ст. 50 ГК РФ), свойственен и части ком мерческих организаций, например унитарным предприятиям, и, напротив, имеет исключения. Примером тому являются потреби тельские кооперативы, которым прямо разрешено не только за ниматься предпринимательской деятельностью, но и распреде лять получаемый от нее доход между членами кооператива (п. 5 ст. 116 ГК РФ). В этой связи в юридической литературе высказы ваются мнения о том, что деление юридических лиц на коммер ческие и некоммерческие организации не вполне определенно и в какой-то степени условно, так как последовательно провести та кое разделение юридических лиц не удается. Но эти утверждения опираются на исключения из общего числа правил, касающихся как коммерческих, так и некоммерческих,организаций. Главным аргументом является то, что отграничить основную цель деятель ности от неосновной бывает очень трудно, одна цель может спе циально прикрывать другую, возможны «обходные пути и ка муфляж». Следовательно, по мнению ряда авторов, такое деление не имеет практического значения для гражданского права и, ско рее всего, по мнению утверждающих, было бы полезно в налого вых отношениях1.
По нашему мнению, с этим нельзя согласиться. На наш взгляд, разделение всех юридических лиц на коммерческие и не коммерческие в Гражданском кодексе проведено достаточно обоснованно и практически оправдано. Такое разделение имеет определяющее значение, так как учредители (учредитель, собст-
Такой позиции придерживается, например, В.А. Рахмилович. (см.: Граж данское право России: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. Ч. 1. М., 1996. С. 61; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федера ции, части первой (постатейный) / Под ред. .О.Н. Садикова. М., 1997. С. 121 (автор соответствующих глав и комментариев В.А. Рахмилович).
Критическая оценка законодательного деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие присутствует в литературе и по дру гим основаниям (см.: Климкин С.И. О делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие" по ГК Республики Казахстан / Граж данское законодательство Республики Казахстан — толкование и ком ментирование. Вып. 5. Алматы, 1998. С. 82-83.).
42
венник) при создании юридического лица прежде всего должны определиться с целями создания и деятельности будущей органи зации, а в зависимости от этого уже выбрать организационно-правовую форму для деятельности, от выбора которой в даль нейшем будет зависеть, какие права приобретут учредители на имущество созданной ими организации и какую правоспособ ность приобретет сама создаваемая организация.
А.Л. Маковский справедливо указывает, что среди массы сложных и важных вопросов, связанных с правовым положением и деятельностью юридических лиц, есть два главных:
- какие права и обязанности может иметь юридическое лицо, или, проще говоря, что может и чего не может делать юридиче ское лицо?
- как и чем отвечает юридическое лицо за свои действия по своим обязательствам?
Основное значение для ответов имеют положения Граждан ского кодекса о правоспособности юридических лиц (в первом случае) и об организационно-правовых формах (во втором слу чае)1.
В рамках закона хозяйствующим субъектам - коммерческим организациям предоставлена широкая возможность свободного выбора наиболее эффективного варианта поведения с точки зре ния цели предпринимательской деятельности - получения при были. Такая возможность обеспечивается предоставлением ком мерческим организациям гражданским законодательством целого ряда свобод, но прежде всего широкой, практически неограни ченной правоспособностью. Юридическим лицам, созданным не для получения прибыли, а для иных целей (социально-культур ных, управленческих и т.п.), неограниченная возможность иметь любые права и принимать на себя любые обязанности не только не нужна— она может оказаться опасной, ибо создает условия для уклонения их от целей, ради которых они образованы. Кроме того, некоммерческие организации не являются постоянными, профессиональными участниками гражданского оборота, а вы ступление в роли самостоятельных юридических лиц обусловле но необходимостью материального обеспечения их основной
См.: Маковский А.Л. Коммерческие организации: правовое положение // Настольная книга финансиста. М., 1995.
43
деятельности, не связанной с участием в имущественных отно шениях1.
Поэтому некоммерческие организации, в отличие от коммер ческих, имеют целевую (специальную) правоспособность (п. 1 ст. 49 ГК РФ), осуществляют свою деятельность и используют имеющееся у них имущество лишь для достижения целей, преду смотренных в их учредительных документах (п..4 ст. 213 ГК РФ).
В соответствии с законом некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных по требностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юриди ческой помощи, а также в иных целях, направленных на дости жение общественных благ. Не может выступать в качестве ос новной цели извлечение прибыли (ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях»).
Главное требование к некоммерческим организациям - цели, которые преследует в своей деятельности юридическое лицо, должны быть обязательно указаны в уставе. В соответствии с п. I ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельно стью обязанности. Цели, ради которых создано юридическое ли цо, род его деятельности, как они определены в его учредитель ных документах, предопределяют не только то, какое имущество эта организация может иметь, но и то, в какие отношения может вступать, какие договоры она может заключать.
На практике часто возникает вопрос о видах деятельности не коммерческой организации, должен ли перечень видов деятель ности (предмет деятельности) такой организации быть исчерпы вающим или возможно использование известной формулы «иные виды деятельности, соответствующие целям деятельности».
Как представляется, редакция ст. 24 Федерального закона «О некоммерческих организациях» позволяет сделать вывод, что устав некоммерческой организации может не указывать всех ви-
' См.: Суханов Е.А. Указ. соч.
44
дов деятельности, которые вправе осуществлять организация. При этом каждое действие, каждая совершаемая сделка должны просматриваться сквозь призму целей данной организации на предмет соответствия им. Такой вывод следует еще из того, что Закон о некоммерческих организациях предусматривает: законо дательством могут устанавливаться ограничения на виды дея тельности, которыми вправе заниматься некоммерческие органи зации отдельных видов (п. 1 ст. 24 Закона).
Подобное ограничение предусмотрено, например, в отноше нии товариществ собственников жилья, хозяйственная деятель ность которых строго ограничена рамками назначения этой орга низации и которым прямо запрещено заниматься хозяйственной деятельностью, не предусмотренной в уставе (ст. 41 Закона о то вариществах собственников жилья).
Кроме того, как правильно указывается в литературе, приме нительно к некоммерческим организациям, да и ко всем юриди ческим лицам со специальной правоспособностью необходимо разграничивать предмет их уставной деятельности и конкретные правомочия по осуществлению этой деятельности. В сфере граж данского оборота конкретные правомочия такой организации мо гут быть шире предмета ее уставной деятельности'.
Одной из форм реализации гражданской правоспособности некоммерческих организаций является их предпринимательская деятельность.
Предпринимательская деятельность некоммерческих органи заций, разрешаемая Гражданским кодексом, на первый взгляд как будто бы ставит под сомнение целесообразность разделения юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организа ции. В действительности это не так, ибо возможность для неком мерческих организаций заниматься такой деятельностью всегда ограничена целями, ради которых они созданы, их специальной правоспособностью. Все сделки некоммерческой организации, противоречащие целям и предмету деятельности, указанным в соответствии с требованиями закона в учредительных докумен тах, являются ничтожными (ст. 168 ГК РФ), а предприниматель ская деятельность, осуществляемая с нарушением установленных
См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I. СПб., 1996. С. 114.
45
целями ограничений, может явиться основанием для принуди тельной ликвидации некоммерческой организации по решению суда (п. 2 ст. 61ГКРФ).
Осуществление предпринимательской деятельности в принци пе расходится с природой некоммерческой организации. Это объ ясняется уже тем, что такая организация заведомо создается для иной, не связанной с предпринимательством деятельности. Одна ко, как правильно указывает М.И. Брагинский, в ряде случаев не коммерческая организация вынуждена осуществлять предприни мательскую деятельность1. Поскольку в современных условиях, пожалуй, ни одно юридическое лицо, имеющее самые благие цели, не сможет долгое время существовать только на взносы учредите лей и пожертвования. Полученная в результате предприниматель ской деятельности прибыль используется некоммерческой органи зацией для покрытия расходов, связанных с той непредпринима тельской деятельностью, ради которых была образована организа ция. Учитывая указанное обстоятельство, Гражданский кодекс в виде исключения устанавливает возможность участия некоммерче ских организаций в предпринимательской деятельности.
Согласно п. 3 ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации мо гут заниматься предпринимательской деятельностью лишь по стольку, поскольку она соответствует целям, ради которых они созданы, и служит их достижению. Развивая это положение, За кон о некоммерческих организациях признает предприниматель ской деятельностью, служащей достижению целей, ради которых создана организация, приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания такой организации, а также приобретение и реализацию ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика (п. 2 ст. 24 Закона). Смысл введения этих ограничительных требований со стоит в том, чтобы поставить преграду на пути отклонения дея тельности организации от целей ее создания.
Нужно признать, что определить соответствие предпринима тельской деятельности порой бывает довольно трудно. Закон не устанавливает критериев, по которым можно судить о таком со-
1 См.: Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по Гражданско му кодексу // Право и экономика. 1998. № 1.
46
ответствии или несоответствии. Отсюда, решение этого вопроса зависит в случае возникновения каких-либо споров (как правило, с налоговой инспекцией) от убедительности доводов некоммер ческой организации. Понятия «деятельность, которая служит достижению целей, ради которых создана некоммерческая орга низация» и «соответствие такой деятельности целям организа ции» достаточно субъективны. Очевидно, что соответствующей целям некоммерческой организации является, прежде всего, дея тельность, непосредственно их реализующая. Тем не менее, оце нить, является ли предпринимательская деятельность некоммер ческой организации деятельностью, направленной на достижение некоммерческих целей, и соответствует ли им, можно только с помощью объективных критериев, дифференцированных по ви дам организаций, которые подлежат включению в специальные нормативные акты.
Исходя из того положения, что некоммерческие организации обладают специальной правоспособностью, законом могут быть установлены ограничения на предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций отдельных видов (п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях), а также на виды предпринима тельской деятельности, которыми вправе заниматься некоммер ческие организации.
Такие ограничения присутствуют в действующем законода тельстве. Так, в силу п. 1 ст. 121 Гражданского кодекса Россий ской Федерации и п. 1 ст. 11 Закона о некоммерческих организа циях ассоциации и союзы юридических лиц не вправе сами непо средственно осуществлять предпринимательскую деятельность, такая деятельность для них возможна только путем участия в хо зяйственных обществах. Некоммерческие фонды и благотвори тельные организации не имеют права участвовать в хозяйствен ных товариществах (п. 2 ст. 118 ГК РФ), а благотворительные организации к тому же не вправе учреждать хозяйственные об щества и товарищества совместно с другими лицами, т.е. могут выступать только в качестве единственного участника (п. 4 ст. 12 Федерального закона от 11 августа 1995 г. «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях»)1. Некоммер-
Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. №33. Ст. 3340.
47
ческие организации не могут выступать коммерческими предста вителями (ст. 184 ГК), финансовыми агентами (ст. 825 ГК РФ), доверительными управляющими (ст. 1015 ГК), не могут быть стороной по договору коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ) и договора простого товарищества, заключаемого для осуществ ления предпринимательской деятельности (ст. 1041 ГК РФ). Су ществует и ряд других случаев.
Краткий анализ проблемы деления юридических лиц на ком мерческие и некоммерческие организации позволяет сделать вы вод, что указанное разграничение, проведенное в Гражданском кодексе РФ, достаточно обоснованно и имеет большое практиче ское значение для участия юридических лиц в гражданском обо роте. Необходимо лишь, чтобы законодательство, принимаемое в развитие Гражданского кодекса, последовательно и с достаточ ной определенностью и четкостью восприняло и далее развивало проведенную в ГК РФ классификацию.
С.А. Степанов
ПРЕДПРИЯТИЕ КАК ИМУЩЕСТВЕННЫЙ
КОМПЛЕКС ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Некоторые вопросы о составе имущественного комплекса предприятия
1.
Если следовать формальной логике закона (ст. 132 Граждан ского кодекса Российской Федерации), то имущественные груп пы, составляющие комплекс предприятия как объект граждан ских прав, располагаются в общепринятом порядке гражданско-правовой значимости:
- недвижимое и движимое имущество (земля, строения, обо рудование, инвентарь, сырье, продукция);
- имущественные права и обязанности (права требования и долги);
- права на результаты интеллектуальной деятельности (обо значения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, услуги).
Иными словами, по ГК РФ вещный момент в имущественном комплексе имеет или во всяком случае должен носить преобла дающий и даже подчиняющий удельный вес. Более того, законо датель прямо исходит не только из вещного характера предпри ятия, но непосредственно и, казалось бы, безоговорочно расстав ляет акценты: «предприятие в целом как имущественный ком плекс признается недвижимостью».
Небезынтересен в этом отношении довод А.И. Каминки, вы сказанный им в теоретической полемике с Г.Ф. Шершеневичем. Приводя цитату последнего о том, что «торговое предприятие должно бы также выделяться, как выделяется недвижимость, служащая исключительно обеспечением залогодателя», А.И. Ка-минка возражает: «Совершенно очевидно, как велика разница между торговым предприятием и недвижимым имуществом с точки зрения степени возможности установить фактический его
49
состав, парализовать возможность его перехода в третьи руки, вообще обесценить». И далее: «Если бы даже и было возможно согласиться с целесообразностью такой постановки вопроса, то и в этом случае речь шла бы об институте будущего, а не об инсти туте действующего права»1.
Вся совокупность вещей, принадлежащих обладателю пред приятия как имущественного комплекса, - это более широкая группа предметов материального мира, объединенная общей принадлежностью определенному лицу на праве собственности . или иных вещных правах. В общем объеме вещей (составляющем вещный актив лица) выделяются и определенные группы матери альных предметов, объединенных общим назначением, техноло гическим процессом, а также единым названием, одним собира тельным именем. В частности, к таким группам вещей можно отнести оборудованный торговый павильон, перерабатывающий модульный автоматических цех.
В литературе приводятся и другие примеры: библиотека, ма газин, фабрика, лавка, дом с двором2.
Такие отдельные, реально обособленные комплекты, наборы вещей могут выступать, во-первых, как материальная основа, внешнее выражение имущественных комплексов. В этом случае такая совокупность вещей имеет основное правовое (и смысло вое) назначение исключительно как объективное проявление и необходимая составляющая предприятия2. Во-вторых, указанные
1 Коминка А. И. Очерки торгового права. СПб., 1911. С. 106.
"«Нераздельными признаются фабрика, завод, лавка, дом с двором...». «Нераздельность имущества имеет то значение, что оно подлежит еди ному праву: отчуждается и приобретается такое имущество как одно целое, не подлежит разделу и при открытии на него права наследова ния» (МейерД.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М.: Статут, 1997. С. 145).
«Указанное понятие об имуществе, как совокупности имущественных отношений, не должно быть смешиваемо с совокупностью вещей, физи чески не связанных, но объединенным общим собирательным именем и выступающим в юридических отношениях как целое, например, стадо, библиотека, магазин, музей, театральный гардероб» (ШершеневичГ.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1997. С. 95).
2 Таким материальным проявлением имущественного комплекса может служить еще не работающая, вновь отстроенная автозаправочная стан ция, подготовленная к эксплуатации.
50
наборы вещей могут выступать как общность вещей сама по себе, не являющаяся имущественным комплексом и не связанная с ним неразрывно. Вторая группа вещей также присутствует в граждан ском обороте как единый объект, а внутренняя взаимосвязь со ставляющих такого объекта строится по классическим канонам: неделимость и делимость вещи, главная вещь и принадлежность, раздельное и нераздельное имущество и т.д. Примерами именно такой совокупности имущества можно назвать и отдельно стоя щее складское помещение, оборудованное подъемными механиз мами, обеспеченное вспомогательными материалами, необходи мыми коммуникациями и т.д., и библиотеку как собрание книг.
Таким образом, предприятие как имущественный комплекс в вещном выражении всегда есть только часть общего вещного имущества лица, обладающего предприятием.
Отсюда следует, что отчуждение по правомерным основаниям предприятия (а это, как правило, возмездная сделка) в собствен ность иному лицу должно не только не уменьшить первоначаль ное имущественное положение бывшего владельца, но и принес ти ему определенные материальные (имущественные) блага, что естественно для нормального гражданского оборота, в котором имущественный комплекс как объект гражданских прав участву ет. Полного совпадения имущества лица- собственника пред приятия и имущественного комплекса самого предприятия не возможна представить даже теоретически.
Даже в том случае, когда отчуждаемое (или иным способом выступающее в качестве объекта) предприятие является, каза лось бы, единственным вещным проявлением юридического ли ца, также существующего в организационно-правовой форме предприятия, переход права собственности на абсолютно все имущество в составе передаваемого комплекса не будет иметь места. Хотя бы по той причине, что отчуждение предприятия как имущественного комплекса не влечет обязательного прекраще ния (или даже необходимой реорганизации) юридического лица-первоначального владельца, а статус юридического лица без обо собленного имущества вообще (а речь здесь, безусловно, идет в первую очередь о вещах) просто немыслим.
В характеристике предприятия как имущественного комплекса необходимо уяснить взаимообязательность присутствия и непре-менность сочетания вещей и имущественных правоотношений, сло-
51
жившихся в связи с этими вещами. Иными словами, возможно ли признать имущественным комплексом и, следовательно, самостоя тельным объектом гражданского права предприятие только в соста ве одних вещей или только в составе одних имущественных прав?
Решение этой проблемы кроется, на наш взгляд, в особенно стях исследуемого объекта гражданских прав, глубинных основах его проявления в предпринимательском обороте в качестве само стоятельного объекта. Признавая основным смыслом предпри ятия понятия «дело», «бизнес», следует признать определенную возможность относительно стабильного пополнения имущества, получения дополнительных материальных благ, сохранения за собой определенного места, ниши в экономическом обороте его, предприятия, главенствующей сутью, единственным назначением как имущественного комплекса.
В этом аспекте вещное содержание предприятия - это статич ное состояние комплекса, а возникающие, изменяющиеся и пре кращающиеся вокруг вещей отношения- это динамика, внутрен нее и внешнее самодвижение, саморегуляция, саморазвитие, само воспроизводство организованной совокупности предметов матери ального мира1. Вычлененный из предприятия вещный момент сам по себе лишен потенции «возрастать», самостоятельно приносить собственнику все большую и большую материальную пользу. Это вытекает из природы вещей - постепенная утрата свойств, старе ние, что особенно значимо для предметов, задействованных в хо зяйственном обороте. Оборудованный по последнему слову техни ки хлебопекарный цех с запасом сырья - по сути «мертвая» слож ная вещь с принадлежностями; и, возможно, только в будущем она станет материальной основой предприятия и приобретет в его со ставе иную экономическую и правовую окраску.
Имущественные же отношения или их интерпретация в виде действий других лиц в отличие от вещей по своему гражданско-правовому характеру «заряжены» на приобретение и приумноже-
1 Наличие в рамках предприятия интеллектуальной собственности (фир менного наименования, торговой марки и т.д.) придает описанным со стояниям статики вещей и динамики действий других лиц (имущест венным отношениям) определенную направленность, некую вектор-ность (если следовать технической терминологии), подчеркивая суть имущественного комплекса.
52
ние материальных благ и, следовательно, в состоянии (и даже обя заны) самостоятельно выполнять основную функцию предприятия. Если хлебопекарный цех арендован у иного лица на достаточно длительный срок и право аренды вместе с группой длящихся иму щественных правоотношений (без вещных объектов!) обеспечива ют стабильную поставку сырья, переработку его и сбыт с прибы лью готовой продукции, то уже можно вести речь о предприятии как имущественном комплексе. Более того, ряд правоведов, рас сматривая понятие обособленного имущества в определении юри дического лица (ст. 48 ГК РФ), приходят к выводу о возможности создания и участия в экономическом обороте юридического лица, вовсе не обладающего какими-либо вещными правами. Так, В.А. Рахмилович пишет: «Имущество юридического лица далеко не исчерпывается вещными объектами и вещными правами... Оно вообще может не иметь ни одного из вещных прав, перечисленных в п. 1 ст. 48, и это не может служить основанием для непризнания его юридическим лицом и отказа в регистрации в качестве таково го». И далее: «Имущество юридического лица может состоять в деньгах на счетах, в правах так называемой интеллектуальной соб ственности и т.п., а оборудование (инвентарь) и помещение оно может арендовать»1. Не обсуждая изложенные выводы относи тельно имущественного обособления юридического лица, следует отметить, что приведенная характеристика «безвещного» имуще ства больше соответствует отдельным видам предприятий, более бесспорно и корректно «накладывается» на понятие «имуществен ный комплекс» как механизм для извлечения из оборота матери альных благ. Следовательно, предприятие может выступать в каче стве объекта гражданского права либо как имущественный ком плекс, объединяющий вещи и имущественные права, либо как имущественный комплекс, существующий только как определен ная совокупность имущественных прав1. Предприятие как имуще-
' Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового Гражданского ко декса Российской .Федерации // Государство и право. 1996. № 4. С. 122.
' Изложенное относится, скорее, к вновь возникающим имущественным комплексам. Предприятиями в понимании Гражданского кодекса все же остаются имущественные комплексы и, в первую очередь, с при оритетностью вещно-правового момента в их имуществе - с вещными правами на землю, здания, сооружения и т.д.
53
ственный комплекс, состоящий только из вещей, ни теоретически, ни практически невозможно.
2.
В характеристике предприятия как объекта права особое место занимает еще одна составляющая имущественного комплекса -права на результаты интеллектуальной деятельности. В ст. 132 ГК РФ они сформулированы следующим образом: права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продук цию, работу и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. Этот компонент имущественного комплекса придает предприятию завершенный вид как своеобразному и единому объекту. Выше отмечалось, что если вещное содержание предприятия это своего рода его статика, а имущественные права - динамика, то присутствие в составе комплекса прав на результаты интеллектуальной собственности в виде наименования, торговых марок и т.п. есть, во-первых, определенная направленность, векторность его (предприятия) движения в предпринимательском обороте, во-вторых, одна из важнейших оценочных категорий данного объекта гражданских прав и, в-третьих, что наиболее важно, характеризующая, сущностная черта, особенность предприятия. Права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, рассматривать в отрыве от других элементов имущественного комплекса можно только теоретически, с известным изъяном, поскольку наименование, торговая марка, в известных случаях не только «пронизывает» весь иму щественный комплекс и становится своего рода «стержнем пред приятия», но зачастую может предопределять, «подчинять» себе его иные составляющие и распространять свое значение и на от ношения, выходящие за рамки (если их, эти рамки, можно опре делить) имущественного комплекса, например, в трудовых отно-шеях права на результаты интеллектуальной деятельности со ставляют третий элемент предприятия как имущественного комплекса, элемент необязательный, но неизбежно либо предпо лагаемый при естественном развитии предприятия, либо суще ствующий — как уже достаточно развитый для значимого в имущественном комплексе места или как готовый к такому раз витию.
54
Статья 132 ГК РФ, как отмечалось выше, дает не являющийся исчерпывающим перечень элементов, входящих в состав пред приятия как объекта гражданских прав: земельные участки, зда ния, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье,' продукция, права требования, долги, права на обозначения, индивидуализи рующие предприятие, продукцию, работу и услуги, другие ис ключительные права.
Перечень достаточно полный, но не жесткий. В составе иму щественного комплекса допустимы изменения и в сторону рас ширения, и в сторону сужения перечня входящих в предприятие элементов.
В юридической литературе элементы, составляющие пред приятие как объект гражданского права, в основном подразделя ются на две группы: а) собственно имущество и б) объекты ин теллектуальной собственности1. В настоящем исследовании рас сматривалось и несколько иное, более традиционное, разграни чение составляющих предприятие элементов на две основные группы - материальные и нематериальные. Такая классификация не совпадает полностью с указанным делением элементов иму щественного комплекса на имущество и объекты интеллектуаль ной собственности, но и не противоречит ей, поскольку исполь зуемый критерий деления в обоих случаях иной. Практически же к группе нематериальных элементов имущественного комплекса отходят все объекты интеллектуальной собственности и часть имущества, не имеющего материального, вещественного прояв ления, в частности, права и долги.
Если ограничить составляющие имущество двумя основными группами, то к предприятию относятся: а) вещи и б) имущест венные права и имущественные обязанности. К вещам, состав ляющим предприятие, Гражданский кодекс РФ относит земель ные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сы рье, продукцию. Ко второй группе - права требования и долги.
Каждый из этих перечисленных элемейтов был и может быть предметом крупного научного исследования, поэтому следует ограничиться лишь перечислением указанных составляющих,
'См.. напр.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Г.Е. Абова, А.Ю. Ка-балкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 229.
55
целостных в своем предназначении и внутренней взаимосвязан ности, а также рассмотреть их отдельные аспекты, характери зующие сущность предприятия.
Из материальных элементов, предлагаемых Гражданским ко дексом Российской Федерации в составе предприятия, следует особо выделить продукцию. Этот овеществленный элемент иму щества лица, владеющего предприятием, на первый взгляд не выступает за невидимую грань, очерченную Гражданским кодек сом РФ для состава имущественного комплекса, и, казалось бы, логически завершает коммерческую цепочку, характерную для производственной деятельности: сырье — оборудование - инвен тарь - продукция (готовая продукция).
Вместе с тем продукция (если быть более точным - готовая продукция) является конечным результатом предприниматель ской деятельности коммерческой организации (индивидуального коммерсанта), самостоятельным товаром, имеющим свою специ альную цену на рынке (отличную от учетной в составе предпри ятия). Французское гражданское законодательство не только не предусматривает готовую продукцию в качестве элемента соста ва имущественного комплекса, но и прямо отвергает его присут ствие в каких-либо сделках с предприятием'.
Представляется, что позиция ГК РФ, включающего продук цию в состав имущественного комплекса, более соответствует традиционному отечественному пониманию этой юридической категории. Г.Ф. Шершеневич вообще не разделял понятия сырья и готовой продукции, называя в качестве элемента предприятия обобщающее понятие «товары»: «к материальному составу пред приятия относятся товары, равно запасенные для переработки или заготовленные к сбыту»2.
Более подробного рассмотрения заслуживает вторая группа составляющих предприятие как имущественный комплекс эле ментов — объекты интеллектуальной собственности (при делении состава предприятия на собственно имущество и на результаты творческой деятельности).
' См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Рук. авт. колл. докт. юрид. наук В.В. Залесский. М: НОРМА, 1999. С. 356.
2Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. По изд. 1914 г. М., 1994. С. 71.
56
Следует отметить, что обозначение этих элементов как группы объектов интеллектуальной собственности не является достаточ ным и исчерпывающим, поскольку, например, не охватывает пере чень некоторых нематериальных благ, которые могут не только в обязательном порядке входить в состав имущественного комплек са, но и быть в нем одним из центральных, ключевых звеньев.
Гражданский кодекс Российской Федерации прямо включил в
состав имущественного комплекса только права на обозначения,
индивидуализирующие предприятия, его продукцию, работы и
услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслу
живания). Безусловно, что фирменным наименованием и товар
ным знаком перечень результатов интеллектуальной деятельно
сти, входящих в состав имущественного комплекса, далеко не
ограничен. Впрочем и сам текст ст. 138 ГК РФ не содержит пе
речня объектов исключительных прав, определяя лишь категории
(группы) таких объектов. :
Таких категорий две: а) результаты интеллектуальной деятель ности и б) приравненные к ним средства индивидуализации юри дического лица, индивидуализации продукции, выполняемых ра бот или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак об служивания и т.п.). Более расширительно определяет перечень объектов интеллектуальной деятельности принятая 14 июля 1967 г. в Стокгольме Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). В этот перечень входят:
а) литературные, художественные произведения и научные труды;
б) исполнительская деятельность артистов, фонограммы, ра диопередачи;
в) изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, коммерческие наименования и обозначения, наименование мест происхождения товаров и т.д.
Первые две группы объектов, являющиеся продуктами интел лектуальной деятельности и предметом регулирования и охраны авторского и смежных прав, принципиально могут входит в со став имущественного комплекса (например, в состав имущест венных комплексов коммерческих зрелищных предприятий), од нако, скорее, являются здесь исключением, чем правилом, по скольку в значительной степени сориентированы личностной
57 х
интеллектуальной творческой деятельностью человека. Более присуща предпринимательской деятельности, экономическому обороту приравненная к указанным объектам интеллектуальной деятельности третья группа. Нельзя не согласиться с В.А. Рассу-довским, который, рассматривая ст. 138 ГК РФ, отмечает: «В комментируемой норме различаются типичные объекты ин теллектуальной собственности как результаты интеллектуальной деятельности, творения человеческого разума и приравненные к ним средства индивидуализации, где творческий элемент хотя и присутствует, но менее заметен. Однако содержащаяся в средст вах индивидуализации товаропроизводителя или самого товара информация чрезвычайно важна для рынка, для потребителя и нуждается в защите с помощью исключительных прав»1.
Конкретный круг объектов интеллектуальной деятельности, входящих в состав предприятия - имущественного комплекса, не может быть определен достаточно полно в теоретическом отно шении. Объекты интеллектуальной собственности характерны и специфичны для каждого участника предпринимательского обо рота, зависят от предмета деятельности субъекта, занимаемого им места в экономической сфере, характера и оснований отчуждения от него в качестве предмета какой-либо гражданско-правовой сделки части имущества в виде предприятия.
Наиболее распространенные результаты интеллектуальной деятельности, права на которые могут следовать за имуществен ным комплексом в качестве его компонента, следующие:
а) фирменное наименование, позволяющее конкретизировать коммерческую организацию (в том числе и предприятие) в пред принимательском обороте;
б) товарный знак и знак обслуживания, являющиеся обозна чениями, отличающие аналогичные товары и услуги одних про изводителей от иных;
в) наименование места происхождения товара, «привязываю щего» товар, работу или услуги к географическому, демографи ческому или иному происхождению;
г) изобретение, являющееся новым, обладающее изобрета тельским уровнем и применимое на промышленной основе;
1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-:' практический комментарий. С. 235.
58
д) полезные модели, промышленные образцы, программы, ба зы данных, микросхемы, селекционные достижения, штаммы микроорганизмов и т.д.;
е) секреты производства (ноу-хау).
В состав имущественного комплекса может (а в некоторых слу чаях- должна) быть включена и предусмотренная ст. 139 ГК РФ служебная и коммерческая тайна. Обладая определенными свойст вами (неизвестность третьим лицам, недоступность и охраняе-мость со стороны владельца), служебная и коммерческая инфор мация может не только выступать в гражданском обороте само стоятельным объектом, но и включаться в состав предприятия.
Среди перечисленных результатов интеллектуальной деятель ности особое место ввиду особой значимости этого составляюще го для имущественного комплекса в целом и дискуссионности вопроса о правомерности включения в компоненты предприятия (а не отнесения к признакам юридического лица) занимает фир менное наименование.
Определенная научная и практическая сложность и законода тельная неоднозначность понятия «фирменное наименование» на шли отражение в содержании двух статей ГК РФ. Статья 54 харак теризует фирменное наименование как наименование субъекта, юридического лица- коммерческой организации: «Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование». Статья 132 включает фирменное на именование в состав предприятия как имущественного комплекса, следовательно, относит его в состав объекта гражданских прав.
В юридической литературе указанное внешнее противоречие в определении Гражданским кодексом сущности фирменного наиме нования в некоторых случаях расценивается как обстоятельство, исключающее признание фирменного наименования не только в каче стве самостоятельного объекта гражданского права, но и в качестве элемента имущественного комплекса. Так, по мнению Г.Е. Авилова, «законодательное определение фирменного наименования в качест ве наименования юридического лица исключает возможность зако нодательно включить его в состав предприятия и, соответственно, признать отчуждаемым объектом гражданских прав»1.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 135.
59
Более обоснованной представляется точка зрения других ав торов, относящих фирменное наименование в состав имущест венного комплекса и признающих тем самым возможность его участия (и самостоятельного, и в составе предприятия) в пред принимательском обороте. Наиболее показательно суждение Г.Ф. Шершеневича, что «ценность предприятия заключается не столько в помещении, находящемся, может быть, на самом бой ком месте, не в количестве сложенных в его подвалах и складах товаров, сколько в известности фирмы»1.
К аналогичному заключению приходит и В.В. Голофаев: «В итоге следует констатировать, что фирменное наименование юридического лица безусловно является средством, которое на ряду с другими используется юридическим лицом в предприни мательской деятельности и потому является неотъемлемым нема териальным элементом предприятия, принадлежащего данному юридическому лицу. Как элемент предприятия фирменное на именование увеличивает стоимость предприятия, выводя ее за пределы общей стоимости отдельно взятых составных частей предприятия, т.е. дает излишек дохода, обусловленный в конеч ном счете формированием клиентуры, спросом на результаты деятельности юридического лица»2.
Вместе с тем неоправданны и преувеличение значимости фирменного наименования (фирмы) как элемента в составе иму щественного комплекса, постановка знака равенства между фир мой и предприятием. Даже В.В. Розенберг, возвышая фирменное наименование над всеми другими составляющими предприятия, тем не менее пояснял, что «предприятие есть сложный комплекс, и, если фирма является носителем идеи целого предприятия и там, где правоотношения касаются всего предприятия, они не пременно связаны с фирмой, то мыслима и возможна в отдель ных случаях обширная сфера правоотношений из предприятия, ' касающаяся только отдельных его частей»3.
' Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С. 185.
2 Голофаев В.В. Фирменное наименование коммерческих организаций. Канд. дисс. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 44.
J Розенберг В.В. Торговое имя, фирма и торгово-промышленное пред приятие // Вестник финансов, промышленности и торговли. 1913. № 19.
60
Кроме названных в ст. 132 ГК РФ средств индивидуализации индивидуального или коллективного предпринимателя (фирмен ное наименование, товарные знаки и знаки обслуживания) в каче стве элемента состава имущественного комплекса необходимо рассматривать иные словесные обозначения, служащие для допол нительной индивидуализации предприятия. Такие дополнительные средства принято именовать коммерческими обозначениями.
Коммерческие обозначения используются собственником имущественного комплекса как для всего юридического лица в целом, так и для вычленяемых из общего имущества предпри ятий. Наиболее характерны коммерческие обозначения для тор говых коммерческих организаций, которые пользуются этими обозначениями наряду с фирменным наименованием для увели чения экономической эффективности дела. Коммерческие обо значения могут выступать в составе имущественного комплекса (а в определенных условиях - самостоятельно) дополнительно к товарным знакам (знакам обслуживания) в качестве самостоя тельных средств индивидуализации.
3.
Рассмотрение нематериальных элементов состава предпри ятия как имущественного комплекса будет далеко не полным, если не обратиться к научным исследованиям прошлых лет, ка сающимся сущности изучаемого явления.
Ряд известных правоведов неоднократно обращались к про блемам сущности предприятия и составляющих его элементов в связи не только с особенностями и значимостью этого явления для цивилистической науки, но и с необходимостью практиче ского применения в гражданском обороте такого комплексного и трудно поддающегося классификации объекта гражданских прав. Видные европейские ученые (Беренд, Штегеман, Геллер, Омейер, Писко, Исай, Валери и др.), российские правоведы (Г.Ф. Шерше-невич, В.А. Удинцев, А.И. Каминка и др.) неоднократно в своих исследованиях (хотя в отдельных случаях основные предметы научных изысканий касались иных тем) рассматривали предпри ятие - объект права с целью определения сути его компоновки и выявления из имущественного комплекса главенствующей, опре деляющей имущественную ценность «константы».
Общая посылка, определяющая предприятие как комплекс материальных и нематериальных составляющих, обеспечиваю-
61
щих в своем внутреннем и внешнем единстве самостоятельное и высокоэффективное участие этого явления в предприниматель ском обороте, равно признается всеми авторами как отправная. Принципиальных расхождений нет и в определении сущности и: содержания материальной, овеществленной группы компонентов. Вопрос о конкретном составе и построении компонентов немате риального характера остро дискутировался и окончательно не определен до настоящего времени.
Кроме уже рассмотренных в настоящем исследовании нема териальных компонентов имущественного комплекса следует обратить внимание и на некоторые иные. В первую очередь это основанные на внешних коммерческих отношениях предприятия, его репутации и известности так называемые шансы, т.е. возмож ности благоприятных результатов (получение предприниматель ского, имущественного дохода) торгово-промышленной деятель ности в будущем (Беренд). «Шансы» как основной компонент могут определяться и несколько иным образом - организация предприятия, накопленный опыт и клиентура (Исай).
Отдельным признаком и элементом предприятия выделяется его «готовность» к предпринимательской деятельности, выра женная, преобладающим образом, в фирменном наименовании предприятия, дополнительных коммерческих обозначениях, тор говых знаках, информации о собственнике и т.д. (Геллер). Назы вается и некий «трудноуловимый», «неосязаемый» элемент, «пронизывающий» комплекс, одновременно проявляющийся и в организации дела, и в фирменном наименовании, и в персонале, а в окончательном виде выводящий на основное назначение пред приятия — клиентуру (Омейер, Писко). Французские ученые так же ставят на первое место среди составляющих предприятие эле ментов клиентуру и определяют основное звено имущественного комплекса как такое, которое обеспечивало бы переход клиенту ры новому владельцу предприятия (Каталан, Валери).
Российские цивилисты начала века, рассматривая состав предприятия, отрицали обоснованность включения в число его, элементов деловых связей, региона и направления сбыта и снаб жения, поскольку, по их мнению, эти обстоятельства являлись фактом, а не правом (Г.Ф. Шершеневич', В.А. Удинцев).
На взгляд автора настоящей работы, те нематериальные явле ния, которые выше названы организацией сбыта и снабжения или
62
клиентуры не только заслуживают включения в состав имущест венного комплекса, но и более детального рассмотрения их в этом статусе.
Действующее предприятие как объект гражданских прав под разумевает активное участие в предпринимательской сфере. Без условно, что такое участие обеспечивается внешними правоот ношениями, складывающимися между юридической сущностью (носителем прав) предприятия и третьими лицами. Точно так же безусловно, что вся совокупность существующих правоотноше ний может быть рассмотрена как отдельные договорные и внедо-говорные отношения, влекущие для носителя прав на имущест венный комплекс определенные права и обязанности. Такой под ход к указанной части нематериальной группы составляющих предприятие компонентов не может дать возможность опреде ленной комплексной оценки всего предприятия.
Внешние правоотношения в этом ракурсе, так же как и вещные составляющие имущественного комплекса, не могут рассматривать ся по отдельности. Их единство, подчиненность основной предпри нимательской задаче- методологическая основа рассмотрения внешнего нематериального проявления предприятия в целом. В свя зи с этим совокупность предпринимательских связей является неотъемлемой частью состава имущественного комплекса.
Понятие, выражаемое термином «совокупность устоявшихся предпринимательских связей», значительно шире по своему объ ему, чем понятие, обозначаемое термином «клиентура», приме няемым в юридической литературе. По своему генезису понятие клиентуры ограничивает связи предприятия в основном сбытом продукции, товаров, работ, услуг. Совокупность же устоявшихся предпринимательских связей гарантирует не только сбыт (клиен туру) результатов хозяйственной деятельности предприятия, но и обеспечивает снабжение, организацию всего дела в целом, при чем независимо от вещной принадлежности самого имуществен ного комплекса тому или иному собственнику.
Следует отметить, что не всякая предпринимательская связь предприятия может рассматриваться в качестве его обязательного компонента. В формулировке этого составляющего применено определение «устоявшиеся», следовательно, это правоотношения, которые стабильно существуют достаточно длительное время. Настолько, насколько этим правоотношениям необходимо авто-
63
номизироваться, стать экономически целесообразными (в от дельных случаях - необходимыми) для обеих сторон, чтобы про должать существование при смене предпринимателя, владеющего предприятием. Длительность предпринимательских связей не может быть решающим признаком того или иного отношения. Более близкими к истине, на наш взгляд, будут критерий взаим ной экономической эффективности отношений с третьим лицом (третьими лицами) и имущественная невыгодность изменения или прекращения предпринимательского отношения.
Кроме рассмотренного признака устоявшихся предпринима тельских связей следует обратить внимание на присутствующий акцент «предпринимательский». Не всякая устоявшаяся связь, не всякое длящееся, пусть и очень значительное время, отноше ние могут быть отнесены к этому компоненту состава предпри ятия. Речь идет именно о связи предпринимательской, т.е. непо средственно (или опосредованно, но самым тесным образом) смыкающейся с коммерческой деятельностью предприятия. Вви ду этого, например, не могут быть отнесены к составу имущест венного комплекса длительные отношения в некоторых факуль тативных сферах его деятельности - благотворительной, соци ально-культурной и т.п.
Признавая бесспорность включения в состав имущественного комплекса как объекта гражданских прав двух основных упомяну тых категорий элементов - имущества и объектов интеллектуаль- , ной собственности, следует, на наш взгляд, рассмотреть, по край- J ней мере, еще несколько существенных правовых явлений, пред ставляющих определенный интерес как возможные (а в отдельных случаях необходимые) составляющие предприятие элементы.
В частности, в ст. 152 ГК РФ предусмотрено такое нематери альное благо, как деловая репутация.
В предпринимательском обороте, предполагающем свободные рыночные отношения, определенную конкуренцию, деловая ре путация юридического лица- участника гражданских правоот ношений имеет не только нематериальную ценность, но приобре тает и ярко выраженный имущественный характер, непосредст венную связь с получением в экономической деятельности ре ального дохода. «Введение категории «деловая репутация» явля ется вполне обоснованным и логичным шагом законодателя в условиях рыночной экономики, когда каждый товаропроизводи-
64
тель, иной участник имущественных отношений заинтересован в поддержании и упрочении своего имиджа надежного партнера, добросовестного контрагента и т.д.»1,- справедливо отмечает Л.О. Красавчикова.
Более того, ГК РФ прямо предусматривает возможность вне сения деловой репутации в качестве вклада в договор простого товарищества (ст. 1042). Наряду с профессиональными и иными знаниями, навыками и умениями, деловыми связями деловая ре путация подлежит имущественной оценке и, следовательно, при обретает коммерческую значимость не только в совместной дея тельности, но и в составе имущества предприятия. По этому же пути развивается и теория сущности деловой репутации в эконо мическом обороте2.
Деловая репутация, таким образом, не просто связана с иму щественными отношениями, в которых участвует ее обладатель, а является наряду с фирменным наименованием, товарным зна ком и знаком обслуживания также и реальной ценностью, выра жающейся для юридического лица— участника экономических отношений в имущественном росте, расширении круга деловых связей, получении финансовых и иных льгот3. Защита деловой репутации юридического лица осуществляется теми же способа ми и в том же порядке, что и достоинство, честь и деловая репу тация гражданина.
Гражданский кодекс Российской Федерации допускает иски о защите деловой репутации только граждан и организаций, яв ляющихся юридическими лицами. Не имеется ли в таком случае определенного противоречия, связанного с тем, что обладателем права на защиту деловой репутации (и, следовательно, ее облада телем) является субъект гражданских правоотношений, а, собст венно, сама деловая репутация, являясь нематериальным благом,
Гражданское право: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И.Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А.Плетнева. 4.1. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 187.
См., напр.: ГасниковК. «Деловая репутация» в качестве вклада // з ЭЖ-ЮРИСТ. 1999. №38.
Данная позиция автора, естественно, не отвергает сущностную харак теристику деловой репутации, ее изначальное нематериальное, духов ное начало и близость к таким понятиям, как честь и достоинство.
в определенных случаях и наряду с другими элементами отно сится к имущественному комплексу- объекту гражданских прав? Представляется, что противоречия здесь нет.
Имущественный комплекс в целом - настолько специфиче ский и уникальный объект гражданского права, что все состав ляющие его элементы нельзя строго и бесспорно выделить в от дельные группы, виды, категории. Действующее предприятие (именно такое и рассматривается в качестве объекта) не только предполагает, но и в ряде случаев в обязательном порядке содер жит черты социального и личностного характера, человеческого фактора. Эти моменты нельзя не учитывать, поскольку, реально участвуя в предпринимательском обороте, имущественный ком плекс «одушевлен», а значит, деловая репутация как определен ный элемент «внешнего выражения» предприятия, не следуя за вещами, все же следует за отношениями, за «человеческим» мо ментом, также входящим в предприятие-объект.
Что касается обладателя деловой репутации- юридического лица, то, действительно и бесспорно, защита деловой репутации может быть осуществлена только лицом, способным обращаться с иском в суд, т.е. субъектом. С другой стороны, деловая репутация как таковая имеет отношение не только к лицу- собственнику предприятия, но и в не меньшей мере к самому действующему имущественному комплексу. В связи с этим, например, купля-продажа действующего с безупречной деловой репутацией предпри ятия- имущественного комплекса в целом может означать своего рода переход и самой деловой репутации, и права на ее защиту от юридического лица-продавца к юридическому лицу-покупателю.
Имущественный комплекс как объект гражданского права представляет собой не законсервированное в производственных зданиях оборудование, а действующий «в реальном времени» и стремящийся к самоопределению хозяйственный механизм. Не просто совокупность имущества, а имущество, действительно способное участвовать в предпринимательском обороте и факти чески участвующее в последнем. Подобное участие не может быть осуществимо без человеческого фактора, «людского суб страта», т.е. коллектива сотрудников, через которых и только че рез которых проявляются в экономическом хозяйствовании иму щественные права и обязанности предприятия, его наименование и иные объекты интеллектуальной собственности.
66
Из этого, безусловно, следует, что имущественный комплекс неразрывно связан с социальными функциями. Трудовые отно шения - бесспорно присутствующий элемент предприятия. Не отрицая, что в правовом отношении работники, занятые на об служивании имущественного комплекса, связаны трудовыми и иными правоотношениями с юридическим лицом - собственни ком предприятия, следует также однозначно признать, что при отчуждении предприятия к новому собственнику трудовые от ношения в целом сохранятся.
В очередной раз (и это необходимо) следует отметить, что осо бенности предприятия как объекта гражданских прав во многом обусловлены экономическими и правовыми предпосылками вклю чения его законодателем в предпринимательский оборот, одной из главных среди которых была и остается приватизация - передача, в частную собственность действующих имущественных комплексов. Работающее же государственное предприятие предполагает соци альные и административные функции, возложенные на него всей системой построения планово-социалистической экономики.
Социальные и трудовые гарантии трудящимся, непосредст венно связанным с действующим имущественным комплексом, обязательства работодателя, вытекающие из трудовых правоот ношений, таким образом, - непременное условие и элемент со става имущественного комплекса1.
Подобным же образом административные отношения, ранее сложившиеся с участием бывшего государственного предпри ятия, в определенном объеме «следуют» за имущественным ком плексом — отношения с государственными и муниципальными органами, фискальными учреждениями и т.д.
Изложенное позволяет сделать вывод, что состав предпри ятия - имущественного комплекса как объекта гражданских прав
В практике имеют место ситуации, когда, получив в результате прива тизации имущественный комплекс, новый собственник прекращает трудовые отношения с работниками, заключая с ними менее социально защищенные гражданско-правовые договоры на выполнение практиче ски тех же функций. Эта практика не соответствует не только граждан скому и трудовому законодательству, но и прямо противоречит Кон ституции Российской Федерации, предоставляющей работникам опре деленные трудовые и социальные гарантии.
3* 67
определяется законом, собственником или договором и включает в себя не только основные, базовые элементы - имущество и права на результаты интеллектуальной деятельности, но и в оп ределенных виде и сочетании нематериальные блага, информа цию, а также обременения неимущественного характера в форме участия в социальных, трудовых и административных правоот ношениях.
Д.В. Смышляев
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ
ОБЪЕКТА НЕЗАВЕРШЕННОГО
СТРОИТЕЛЬСТВА
Правовое положение объекта незавершенного строительства в теории и практике
Гражданский кодекс России, положения которого базируются на положениях Конституции, содержит в себе крупные и прин ципиальные новшества, возрожденные цивилистические катего рии и понятия, призванные обеспечить соответствие гражданско го, а лучше сказать, частного права потребностям современной экономической жизни.
Одним из наиболее ярких примеров возрожденных цивили-стических категорий является категория недвижимости. Основа нием такого «возрождения» явились приватизация государствен ных и муниципальных предприятий и появление правового ин ститута частной собственности на землю, да и вообще в первую очередь, наверное, развитие самих рыночных отношений, эконо мической свободы, которая невозможна без вовлечения в такие отношения недвижимого имущества. Роль недвижимости, пред ставляющей собой перспективную сферу вложения капитала, в имущественном положении граждан и юридических лиц значи тельно возросла. Недвижимость сегодня это особый объект права собственности, причем само понятие говорит не только о самой вещи, но и о правилах, созданных для ее оборота. Такие правила в своей совокупности и представляют правовой режим вещей особого рода- недвижимости. Характерными особенностями правового режима недвижимости является особый порядок воз никновения прав на это имущество, а также их изменения и пре кращения.
Важно отметить, что основой разделения имущества (вещей) в гражданском обороте являются их физические или естественные свойства или различия, а правовая регламентация их участия в таком обороте (правовой режим) основана, строится на таком
69
различии (свойствах вещей) и зависима от него. Вследствие чего основные естественно-правовые признаки недвижимости полу чили свое закрепление, в первую очередь, в Гражданском кодексе РФ, что относится к сфере частного права; вопросы учета и регу лирования оборота недвижимости, исходя из природы и значимо сти таких объектов, стали прерогативой публичного права.
Потребность в формировании законодательной базы продик тована не только, как указывалось выше, особенностью недви жимого имущества как объекта гражданских прав, не только зна чимостью сделок с недвижимостью в гражданском обороте и не обходимостью защиты интересов участников такого оборота, но и необходимостью определения правового статуса (положения) некоторых видов недвижимого имущества.
Понимание правового положения объекта незавершенного строительства остается на сегодняшний день весьма неопреде ленным и неоднозначным. Несмотря на наличие легитимного оп ределения недвижимости в Гражданском кодексе России, исходя при этом, в первую очередь, из содержащихся в ст. 130 ГК РФ критериев отнесения вещей к категории недвижимости, а также из употребления законодателем аналогичных дефиниций- «не движимость» - в других статьях Кодекса, в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на не движимое имущество и сделок с ним» (далее - Закон о госреги страции), законодательство не дает четкого представления об от несении либо неотнесении объектов незавершенного строитель ства к недвижимому имуществу.
Следует также иметь в виду, что спецификой объектов недви жимости как объектов гражданских прав является необходимость государственной регистрации прав на такие объекты в силу поло жений п. 2 ст. 8, ст. 131, 219 ГК РФ, которая, по мнению многих, является правообразующим фактом, влекущим появление (возник новение) недвижимости юридически. В результате этого юридиче ская литература и судебная практика изобилуют примерами раз личного толкования и соответственно применения правового ре жима «движимостей» или «недвижимостей» по отношению к объ ектам незавершенного строительства как правовой характеристики явлений объективной действительности.
Так, одни авторы, основываясь, например, на правоположени-ях ст. 219 ГК РФ, связывающей возникновение права собственно-
70
сти на вновь создаваемое недвижимое имущество с моментом его государственной регистрации, считают, что до такой регистрации объект незавершенного строительства не является недвижимо стью, а представляет собой лишь известную совокупность строи тельных материалов и конструкций, в которую вложен также . труд строителей1.
Е.А. Суханов в работе «Приобретение и прекращение права собственности» указывает, что Закон о госрегистрации (п. 2 ст. 25) определяет лишь необходимость государственной регистрации сделок с объектами незавершенного строительства, не называя са ми эти объекты в перечне подлежащих регистрации объектов не движимости (ст. 1 Закона). Далее он также пишет, что важное зна чение приобретает момент, с которого вещь можно считать соз данной (существующей), поскольку именно он и становится пра-вопорождающим фактом. Для движимых вещей этот момент опре деляется фактом окончания соответствующей деятельности, а для недвижимых - моментом государственной регистрации2.
О.М. Козырь, также считает, что «с точки зрения закона в на стоящее время незавершенные строительством объекты по обще му правилу являются движимым имуществом. Это вытекает из положений ГК о том, что право собственности на недвижимость возникает с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 8, ст. 219). Это означает, что до государственной регистрации вновь создаваемое имущество не может считаться недвижимым. А из положений ГК о регистрации недвижимости и об объектах, кото рые могут быть зарегистрированы, возможность регистрации не завершенных строительством объектов не вытекает»3.
И.В. Матанцев в статье «Правовые формы участия муници пальных унитарных предприятий в рыночной экономике и воспро изводстве материальных ресурсов» отмечает, что возможность ре-
Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федера ции для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1995.
^С. 241.
~ См.: Хозяйство и право. 1998. № 6. С. 4-5.
Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 276.
71
гистрации права на объекты незавершенного строительства, закре пленная п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации, позволяет отнести их к недвижимости с момента государственной регистрации'.
Таким образом, исходя из мнений названных авторов, можно заключить, что все они придерживаются той точки зрения, что государственная регистрация права собственности как на неза вершенный строительством объект, так и на вновь созданный объект строительства, имеет своим следствием юридическое при знание таких объектов недвижимостью, следовательно, отсутст вие регистрации является основанием считать такие объекты имуществом движимым. Право собственности на объект в целом отсутствует, оно распространяется лишь на материалы и конст рукции как составляющие объекта со всеми вытекающими отсю да последствиями - несением бремени содержания, риска слу чайной гибели и пр. Поэтому и отчуждение объекта незавершен ного строительства может осуществляться по упрощенным пра вилам об отчуждении движимого имущества, в силу действия правового режима, относящегося к данной категории вещей.
Другие авторы исходят из положений «базовой» статьи Граж данского кодекса, посвященной недвижимости (ст. 130), назы вающей главным образом оценочные критерии недвижимых ве щей, не принимая во внимание так называемый правообразую-щий факт регистрации, поскольку о ней (регистрации) в самой статье ничего не говорится. И, кроме того, в качестве дополни тельного обоснования своих позиций указывают на то, что в п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации объект незавершенного строи тельства прямо назван недвижимостью.
Так, Б.М. Гонгало считает, что для признания вещи недвижи мой требуется прочная связь с землей, невозможность ее пере мещения без соразмерного ущерба ее назначению. В ст. 25 ком ментируемого Закона указывается, что право на вновь создавае мый объект недвижимого имущества регистрируется на основа нии документов, подтверждающих факт его создания. Таким об разом, продолжает автор, нет оснований полагать, что недвижи мое имущество становится таковым после государственной реги страции. Оно объективно существует и до этого акта (иначе реги-
'См.: Материалы Всероссийской научно-практической конференции: Сб. Екатеринбург: ЕкУГИ, УрГЭУ, 1998. С. 103.
72
страция невозможна), но права на недвижимость возникают по сле его совершения'.
И. Гумаров в статье «Некоторые особенности правового положе ния объекта незавершенного строительства» определяет, что незавер шенный строительством объект признается недвижимым имуществом при условии, что его перемещение невозможно без несоразмерного для него ущерба. Кроме того, автор пишет, что впервые такой объект законодательным актом (имеется в виду Закон о госрегистрации) пря мо признан недвижимостью. Следовательно, исчезла грань, разде ляющая такие объекты на движимое имущество и имущество недви жимое, каковой являлась государственная регистрация2.
Комментируя ст. 25 Закона о госрегистрации, B.C. Буров так же указывает, что п. 2 комментируемой статьи устанавливает норму о государственной регистрации права, главным образом права собственности, на незавершенный строительством объект недвижимого имущества, а причиной регистрации такого права является необходимость совершения сделки с таким объектом как единым объектом гражданского оборота3.
Н.Р. Иванова в работе «Защита права собственности в арбит ражном суде», отвечая на вопрос: относятся ли объекты незавер шенного строительства к недвижимому имуществу, — пишет, что на этот счет существовало множество мнений; вступившим в си лу Законом о госрегистрации вопрос разъяснен. Статьей 25 этого Закона установлена возможность заключения сделок с объектом незавершенного строительства, причем объект признается не движимым имуществом, право собственности на которое подле жит государственной регистрации. Поэтому при разрешении данного рода споров суды руководствуются нормами, регули рующими отношения собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним, с учетом особенностей, установленных
См. постатейный комментарий к Закону о госрегистрации, опублико ванный в «Бюллетене Министерства юстиции Российской Федерации»
^(1998. №7-12. С. 7).
"'См.: Гумаров И'. Некоторые особенности правового положения объекта незавершенного строительства // Хозяйство и право. 1998. № 10. С. 58.
j€m.: Комментарий к Федеральному закону «О государственной регист рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 132 (B.C. Буров - автор комментария к ст. 2, 4, 7-9, 11,14,15,19-21,23,25,28).
73
для возникновения права собственности на объекты незавершен ного строительства и распоряжения ими1. Весьма неоднозначна и судебная практика по спорам о признании права собственности на объекты незавершенного строительства. Приведем несколько примеров. ТОО, принимающее участие в постройке жилого дома по договору о совместной деятельности, обратилось в арбитраж ный суд с иском об истребовании в натуре квартир в строящемся доме. При отказе в удовлетворении исковых требований Прези диум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (да лее - ВАС РФ) в своем решении основывался на том, что соглас но ст. 301 ГК РФ к такому способу защиты права собственности, как истребование имущества из чужого незаконного владения, может прибегнуть только собственник соответствующего имуще ства. Истец собственником не является, поскольку право собст венности на недвижимое имущество не возникает из таких доку ментов, как постановление совместного заседания совета трудо вого коллектива и профсоюзного комитета или договор о совме стной деятельности2.
Страховое акционерное общество предъявило иск об опреде- | лении и закреплении доли в размере 80 % в праве на незавершен ное строительством здание. Отменяя судебные акты нижестоя щих инстанций, Президиум ВАС РФ указал, что согласно ст. 50 и 95 Основ гражданского законодательства 1991 г. ив соответст вии с условиями заключенного между сторонами договора на капитальное строительство право собственности на спорное зда ние возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства. Поэтому право собственности на объект незавершенного строительства у истца отсутствовало3.
ТОО обратилось в арбитражный суд с иском об обязании от ветчика передать истцу на основании договора о совместной дея тельности два выстроенных коттеджа. Президиум ВАС РФ, отме няя судебные акты нижестоящих инстанций, указал, что, по скольку ответчик обязался построить и передать в собственность
1 См.: Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде: Комментарий арбитражной практики. М.: ИНФРА-М; Юридическая фирма «Контракт», 1999. С. 96.
2 Постановление Президиума ВАС РФ № 334/96 от 16 марта 1996 г. J Постановление Президиума ВАС РФ № 373/96 от 4 июля 1996 г.
74
истца построенные коттеджи, возможность удовлетворения иска о признании права собственности на незавершенный строитель ством объект зависит от наличия между сторонами договорных обязательств. Истечение предусмотренного договором срока строительства не прекращает основанных на договоре обязатель ственных отношений. В соответствии со ст. 219 ГК право собст венности на вновь создаваемое имущество возникает с момента его государственной регистрации'.
Фирма «Сибирь» обратилась в арбитражный суд с иском к ОАО «ЗСМК» о признании права собственности на возведенный комплекс сооружений.
Принимая решение об удовлетворении исковых требований, арбитражный суд исходил из следующего. В силу п. 1 ст. 213 ГК РФ в собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество. Основания приобретения права собственности указаны в ст. 218 ГК РФ. Право собственности на здания, соору жения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подле жащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК РФ). Комплекс сооружений, построенных истцом, не прошел государственную регистрацию. До момента регистрации такие объекты не приобретают юридического режима недвижимости, следовательно, рассматриваются как «движи мость». Комплекс сооружений, построенных истцом, не введен в эксплуатацию на основании акта государственной комиссии, по этому относится к недостроенным объектам («незавершенка»), которые не могут оцениваться в качестве недвижимости, а пред ставляют собой совокупность строительных материалов, конст рукций, сооружений, в которую вложен труд строителей.
Поскольку собственником строительных материалов на ком плекс сооружений, построенных фирмой «Сибирь» на террито рии ОАО «ЗСМК», является истец и затраты на строительство были произведены тоже им, право собственности на спорные со оружения следует признать за заявителем- фирмой «Сибирь». До момента государственной регистрации спорных сооружений ст. 219 ГК РФ не может быть применена судом2.
Постановление Президиума ВАС РФ № 2580/96 от 29 октября 1996 г. Фабула судебного дела взята из кн. Н.Р. Ивановой «Защита права собствен ности в арбитражном суде: Комментарий арбитражной практики» (С. 95).
V 75
Несколько изменилась позиция суда после принятия Закона о госрегистрации, что отчетливо видно из следующего примера.
Прокурор предъявил иск в интересах отделения Сбербанка о признании недействительным договора купли-продажи объек та незавершенного строительства, заключенного между акцио нерным обществом и обществом с ограниченной ответственно стью.
В обоснование иска прокурор указал, что отделение Сбербан ка приобрело у акционерного общества объект незавершенного строительства по'договору купли-продажи. Объект передан по приемо-сдаточному акту и полностью оплачен покупателем. Однако переход права собственности не зарегистрирован, поскольку соответствующий Комитет по земельным ресурсам отказался провести такую регистрацию. Несмотря на наличие указанного договора, акционерное общество продало этот же объект обществу с ограниченной ответственностью. При рас смотрении данного спора возник вопрос о том, может ли быть предметом договора купли-продажи объект незавершенного строительства недвижимости и подлежит ли регистрации переход права собственности.
На основании ст. 129, 130, 219 ГК РФ и в связи с тем, что на участке возведены фундамент и стены дома, т.е. перемещение этого объекта без несоразмерного ущерба его назначению невоз можно, был сделан вывод о том, что данный объект является объ ектом недвижимости.
В связи с этим Комитет по земельным ресурсам, осуществ ляющий в соответствующем регионе регистрацию и оформление документов о правах на земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость, неправомерно отказал в регистрации пере хода прав на объект незавершенного строительства и земельный участок. Поскольку спорное имущество на момент заключения акционерным обществом договора купли продажи с обществом с ограниченной ответственностью было обременено правами отде ления Сбербанка, продавец (акционерное общество).потерял пра во распоряжаться им1.
1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г.
№21 (п. 7).
,76
Категория недвижимости в гражданском праве России. Основные характеристики недвижимости
В отличие от Основ гражданского законодательства 1991 г., ст. 130 ГК предусматривает деление именно вещей на недвижи мые и движимые, а не имущества, хотя в дальнейшем законода тель использует понятия «недвижимое имущество» и «недвижи мость». Еще Г.Ф. Шершеневич писал: «Наше законодательство не выдерживает строгой терминологии и употребляет слово имущество вместо вещь, а вместо имущества говорит о собствен ности или об имении»'.
Использование понятия «недвижимые вещи» совершенно точно и правильно, так как, исходя из определения недвижимо сти, иные виды имущества, подпадающие под этот собиратель ный термин, недвижимыми быть не могут. В данном случае, го воря о недвижимых вещах, законодатель использовал это понятие в узком, собственном смысле слова, ибо под вещами в цивили стике понимают предметы внешнего материального мира, как созданные трудом человека, так и находящиеся в естественном состоянии2.
Как представляется, использование такого троичного обозна чения вызвано тем, что, например, такие объекты, как земельные участки, водные объекты или предприятия, затруднительно на звать вещами с точки зрения лексического восприятия. Главное, что подобное построение свидетельствует не о различном содер жании приведенных в статье понятий, а об их идентичности3.
Относительно критерия, данного в ст. 130 ГК РФ (прочная связь с землей), можно сделать одно замечание, ссылаясь на то, о чем говорил еще Г.Ф. Шершеневич: «Само собой разумеется, что вопрос о прочности и связи строения с землею не может быть
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М, 1995.
С. 128.
См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.,
1994. С. 111. . '
Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, термин «недвижимое имущество»
явился в нашем законодательстве довольно поздно и заменил собой
прежние разнообразные выражения. Указ Петра I о единонаследии
1714 г. установил этот термин, сгладивший различия между вотчинами
и поместьями (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 98).
77
решен принципиально с полной точностью. Решение его зависит от обстановки каждого случая в отдельности». И далее: «Несо мненно, строительная техника, позволяющая перемещать много этажные дома, способна еще более затруднить и без того не осо бенно твердое отличие движимости от недвижимости»1.
Действительно, современные технологии позволяют переме щать здания, сооружения без несоразмерного ущерба их назначе нию. Однако перемещенная недвижимая вещь, если исходить из рассматриваемых критериев, все же сохраняет свои качества не движимости. К такому выводу позволяет прийти и толкование ст. 130 ГК, в которой говорится, что к недвижимости относятся объекты, прочно связанные с землей, а не с конкретным земель ным участком, как это было изложено в п. 2 ст. 4 Основ граждан ского законодательства. В силу того, что в конструкцию рассмат риваемой нормы заложен критерий, базирующийся на естествен ных свойствах вещей, то формулировка, содержащаяся в Граж данском кодексе, предпочтительна.
Как указывает Н.А. Сыродоев, «земля обладает такими уни кальными свойствами, как неперемещаемость, 'неуничтожае-мость, невоссоздаваемость. Она действительно недвижима по природе. Только земля в силу указанных свойств может придать другим недвижимым объектам конкретную и притом постоянную адресность»2.
Действительно, земля или земельный участок являются уни кальным и классическим объектом недвижимости, поскольку в силу объективных причин находятся в неизменном и неподвиж ном состоянии. Кроме того, и самое главное, земля позволяет от носить вещи (имущество), на основании прочной связи послед них с ней, к недвижимости (недвижимому имуществу). Иными словами, земля явилась основой, базой для формулирования за конодателем одного из основных критериев недвижимости, осно ванного на естественных, природных свойствах вещей, - проч ной связи с землей.
Кроме того, важно при этом отметить и следующее. Граждан ским кодексом к недвижимости отнесены участки недр, обособ-
ШершеневичГ.Ф. Указ. соч. С. 96.
2 Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое иму щество // Государство и право. 1998. № 8. С. 92.
78
ленные водные объекты, леса и многолетние насаждения. Все перечисленные виды недвижимости по природе находятся в от носительно одинаковом (равном) положении по отношению к земле, поскольку их существование без земли как недвижимости невозможно. Только в отрыве от земли данные природные объек ты могут быть превращены в движимость (вода, древесина, до бытые полезные ископаемые и пр.)'. В качестве дополнительного замечания необходимо отметить, что Закон о госрегистрации не определяет особенности регистрации участков недр, обособлен ных водных объектов, лесов, многолетних насаждений. Вполне возможно, такая регистрация вообще происходить не будет.
Таким образом, как представляется правильным, даже их пря мое перечисление (упоминание) в ст. 1 специального Закона по зволяет относить к вышеуказанным объектам правовой режим недвижимости в силу определяющего значения естественных свойств. А отсутствие положений о их регистрации делает такую регистрацию факультативной.
Далее. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в ст. 1, перечис ляя недвижимое имущество (вещи), практически воспроизводит положения ст. 130 ГК РФ, однако дополняет данный перечень такими недвижимостями, как жилые и нежилые помещения, кон доминиумы.
Жилищное законодательство в ст. 1 Закона РФ от 24 декабря 1992 г. №4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» к объектам недвижимости в жилищной сфере относит: земельные участки и прочно связанные с ними жилые дома с жилыми и нежи лыми помещениями, приусадебные хозяйственные постройки, зеле ные насаждения с многолетним циклом развития; жилые дома, квар тиры, иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания; сооружения и элементы инженерной инфраструктуры жилищной сферы.
По мнению Р.Ф. Галиевой, рассмотрение любых многолетних насажде ний в качестве недвижимости просто абсурдно. Возникают вопросы: кто будет осуществлять регистрацию сделок с многолетними насажде ниями; что должно служить правоустанавливающими документами и пр. (см.: Голиева Р.Ф. Сделки с землей в нотариальной практике // Но тариус. 1997. №6. С. 50).
79
Содержащийся в ст. 130 ГК РФ примерный перечень недви жимости, как то: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, соору жения и иные объекты, прочно связанные с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, - имеет еще одно значение. Как абсолютно пра вильно отмечает Б.М. Гонгало, «приведенный перечень недви жимого имущества включен в Гражданский кодекс не только для иллюстрации положений о признаках недвижимости. Данный перечень имеет и самостоятельное значение. Рассмотрение при знаков недвижимых вещей в сопоставлении с этим перечнем по зволяет понять не только текст, но и подтекст закона, не только его «букву», но и дух. Наличием указанного перечня как бы «за дается планка», разграничивающая движимые и недвижимые ве щи. Так, понятно, что нельзя располагать в одном логическом ряду земельный участок или здание и садовую скамейку, даже если она весьма прочно связана с землей и перемещение ее не возможно без несоразмерного ущерба ее назначению»1.
Важно отметить, что в качестве дополнительных признаков (характеристик) недвижимости, в том числе как товара особого рода, в юридической литературе выделяют иные виды таких при знаков2. Так, к основным характеристикам, свойствам недвижи мости можно отнести:
1. Полезность. Объект недвижимости должен максимально удовлетворять потребности покупателя в жилой или производст венной площади, в комфортности и экологичности и пр. Полез ность объекта определяется такими его характеристиками, как размер помещения, планировка, месторасположение, материал основных конструкций, возможность и выгодность использова ния в процессе производства, и т.д.
2. Фундаментальность. Недвижимость- это объект (товар), который невозможно потерять, похитить, сломать при обычных условиях. Основными критериями этого свойства являются: ос новательность и прочность объектов недвижимости. Прочность
Указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации (С. 6). 2 См.: КолачеваС.А. Недвижимость. М.: ПРИОР, 1998. С. 3; Завьялов А., Коновалов В. Государственная регистрация прав на недвижимость // Российская юстиция. 1998. № 6.
80
или долговечность трактуются как сохранение первоначального вида (формы) в течение длительного периода времени.
3. Стационарность. Данный признак аналогичен содержащим ся в ст. 130 ГК признакам недвижимости - прочная связь объекта с землей и невозможность перемещения без несоразмерного ущерба его назначению.
4. Индивидуальность, или неповторимость объекта. Каждый объект недвижимости обладает индивидуальными отличитель ными признаками, отличающими его от других объектов недви жимости. Одним из таких признаков можно также считать и ме сторасположение объекта.
5. Многократное использование в процессе производства и иных целях.
6. Незаменяемость. При совершении с объектом недвижимо сти сделки (ст. 557 ГК РФ), в случае передачи продавцом покупа телю недвижимости, не соответствующей условиям договора продажи недвижимости о ее качестве, применяются правила ст. 475 ГК РФ, за исключением положений о праве покупателя потребовать замены товара ненадлежащего качества на товар, соответствующий договору.
7. Управляемость. Объекты недвижимости нуждаются в по стоянном управлении. Оно включает в себя: проведение ремонта (капитального и текущего), контроль за поступлением платежей, уплату различного рода налогов, и т.д.'.
8. Детальная регламентация сделок с недвижимостью госу дарственными органами. Это объясняется тем, что объект недви жимости - часть инфраструктуры и его использование затраги вает интересы многих физических и юридических лиц.
'В п. 1 ст. 515 проекта Налогового кодекса РФ указывается, что объек том налогообложения признаются находящиеся на территории субъек та РФ: земельные участки, здания, строения, сооружения (в том числе подземные), жилые и нежилые помещения, а также доли в таких объек тах недвижимости, находящихся в долевой собственности. Объекты незавершенного строительства относятся к объектам налогообложения (включаются в их состав) в порядке, определяемом органами власти субъектов РФ, отвечающими за проведение политики в области строи тельства, архитектуры, градостроительства и жилищно-коммунального хозяйства.
81
Итак, проведя анализ и изложив характеристику основных свойств и признаков недвижимости применительно к их право вому содержанию, учитывая положения ст. 130 ГК РФ, следует заключить, что недвижимость есть:
1)вещь, т.е. предмет материального мира, предназначенный удовлетворять определенные потребности и могущий быть в об ладании человека1. В данном случае «понятие вещь используется в узком, собственном смысле слова и под ними в цивилистике понимают предметы внешнего материального мира, как создан ные трудом человека, так и находящиеся в-естественном состоя нии, предметы, существующие как физические тела и доступные для человеческого обладания»2;
2) земельные участки и все, что прочно связано с землей;
3) объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.
Примечательно, что Градостроительный кодекс РФ в ст. 1 «Основные понятия» к объектам недвижимости в градострои тельстве относит объекты, в отношении которых осуществляется градостроительная деятельность и которые определены в абз. 1 п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Что касается имущества движимого, то в п. 2 ст. 130 ГК уста новлено, что все вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются имуществом движимым, в отношении которого не требуется какая-либо специальная реги страция, кроме случаев, указанных в законе. Движимые вещи способны самостоятельно или с помощью силы перемещаться без какого-либо ущерба их основному назначению. Их использова ние и местонахождение не связываются с каким-либо земельным участком.
Понятие объекта незавершенного строительства
Понятие объекта незавершенного строительства содержится во Временном положении о порядке реализации объектов неза вершенного строительства, утвержденного протоколом заседания Межведомственной комиссии для координации работ по совер-
' См.: Советское гражданское право: Учебник: В 2т. Т. 1.М., 1985. С. 180. 2 Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 111.
82
шенствованию нормативной базы и нормализации незавершенно го строительства от 6 апреля 1994 г. № ФБ-8. Согласно п. 2 дан ного Положения признаками объектов незавершенного строи тельства являются:
—' истечение нормативных сроков строительства;
- приостановление строительства из-за отсутствия средств и материально-технического обеспечения.
Подобные признаки содержатся и в п. 1 постановления Пра вительства РФ от 3 февраля 1992 г. № 59 «О мерах по продаже не завершенных строительством объектов». Так, согласно этому по ложению, объектами незавершенного строительства являются объекты, не обеспеченные финансированием и материально-техническими ресурсами, необходимыми для их завершения в нормативные сроки.
Все вышеназванные признаки являются, по сути, квалифици рующими составляющими определения объектов незавершенного строительства. Такое определение заключает в себе «технико-юридический» аспект данного вида объектов и не отвечает на вопрос об их отнесении к категории недвижимости с правовой точки зрения.
Объекты незавершенного строительства прямо не названы за конодателем недвижимостью ни в «базовой» ст. 130 ГК РФ, ни в ст. 1 Закона о госрегистрации. Следовательно, в первую очередь необходимо рассматривать подобные объекты применительно к признакам недвижимого имущества, обозначенным в ст. 130 ГК и проанализированным выше.
Прочная связь таких объектов с землей, невозможность их пе ремещения без несоразмерного ущерба назначению позволяют относить объекты незавершенного строительства к категории недвижимости.
Б.М. Гонгало, оспаривая доводы иных авторов публикаций о недвижимости, в частности мнение О.М. Козырь', утверждающих что недвижимость - это понятие не фактическое, а юридическое, и что недвижимостью можно признавать лишь имущество, на которое может быть установлено право собственности и иные права, а для возникновения таких прав необходима соответст вующая государственная регистрация, пишет, что такой подход
1 Козырь О.М. Указ. соч. С. 276.
83
неправилен. «Деление вещей на движимые и недвижимые обу словлено объективно существующими различиями между этими двумя видами вещей (природой этих вещей). Неподвижность не движимого имущества противопоставляется мобильности дви жимого, и такое различие имеет, несомненно, правовые послед ствия». И далее: «В статье 130 ГК при определении недвижимо сти не упоминается такого ее признака, как наличие государст венной регистрации. Таким образом, нет оснований полагать, что недвижимое имущество становится таковым лишь после государ ственной регистрации, оно существует и до этого акта (иначе ре гистрация невозможна), но права на недвижимость возникают после его совершения»1.
Кроме того, п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации непосредст венно устанавливает, что объект незавершенного строительства является объектом недвижимого имущества, а регистрации под лежит лишь право на данный объект в случае необходимости со вершения с ним сделки. Как видно, причиной для обращения в соответствующее государственное учреждение с целью регистра ции права (права собственности) на незавершенный строительст вом объект законодатель установил «необходимость совершения сделки» с таким объектом как единым объектом гражданского оборота, а не объектом, состоящим из каких-либо частей - фун дамента, плит, кирпича и прочих строительных материалов. По этому, думается, что иные точки зрения, например изложенные в комментарии к ст. 1 Закона о госрегистрации (автор комментария к статье О.Г. Ломидзе)2, сводящиеся к тому, что до момента реги страции даже фактически завершенного строительством здания оно не является единым объектом права собственности, равно как и любого иного гражданского права, а существует лишь право собственности на отдельные строительные материалы, использо ванные при строительстве, несостоятельны.
Ссылаясь на утверждение Р. Саватье, можно определить, что, -действительно, не регистрация должна превращать имущество в
1 Указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации (С. 6, 7). См.: Комментарий к Федеральному закону «О государственной регист рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». М: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 8.
84
недвижимое, а «стабильность положения недвижимого имущест ва дает возможность регистрировать его»'.
Необходимо отметить, что еще согласно постановлению Пра вительства РФ от 3 февраля 1992 г. № 59 «О мерах по продаже не завершенных строительством объектов» с целью создания орга низационных, правовых, экономических предпосылок для уско ренного вовлечения в хозяйственный оборот не завершенных строительством объектов данные объекты были обозначены как единые объекты гражданского права и подлежали реализации с открытых торгов предприятиям, организациям, гражданам и ино странным инвесторам. В названном постановлении Правительст ва сам объект незавершенного строительства недвижимостью не был назван.
В дальнейшем Указ Президента РФ №485 от 16 мая 1997 г. «О гарантиях собственникам объектов недвижимости в приобре тении в собственность земельных участков под этими объектами» установил возможность регистрации права собственности на подлежащие приватизации объекты незавершенного строитель ства. Причем, в п. 2 Указа такие объекты были прямо отнесены к объектам недвижимости, а установленный там же порядок при обретения в собственность земельных участков (долей земельных участков), на которых они расположены, в. том числе ранее приватизированные объекты незавершенного строительства, яв ляются не чем иным, как выражением принципа зависимости прав на земельный участок от недвижимости на нем, что само по себе является элементом, входящим в правовой режим недвижи мости.
Далее. Комментируя ст. 1 Закона о госрегистрации, Б.М. Гон-гало указывает, что «для признания вещи недвижимой требуется прочная связь с землей, невозможность ее перемещения без несо размерного ущерба ее назначению. И не более того»2. Однако, представляется правильным и мнение редакторов данного ком ментария к Закону, которые замечают, что, принимая во внима ние и уважая точку зрения автора, тем не менее, они не могут с ней согласиться, поскольку любая норма права не. существует автономно, а выступает регулярно только в совокупности с дру-
Саеатье Р. Теория обязательств. М, 1972. С. 58. 2 Указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации (С. 7).
85
гими нормами, содержащимися как в данном нормативном акте, так и в других'.
Действительно (и, думается, бесспорно), объекты незавер шенного строительства, как и было установлено, являются объек тами недвижимости, причем объектами, представляющими еди ные объекты гражданского оборота. Для таких объектов как осо бых объектов права законодателем установлен и особый право вой режим, который призван обеспечить и особую устойчивость (укрепленность) прав на объекты недвижимости. Правомочия собственника недвижимости отличны от правомочий собствен ника другого вида имущества. Это связано с тем, что пользование недвижимостью в большей степени, чем пользование движимы ми вещами, затрагивает интересы других граждан и юридических лиц, оно более ценно и обладает особой социальной значимо стью. Поэтому мы не можем не считаться с положениями, закре пленными в иных нормах, например в ст. 8, 131, 219 ГК РФ, ст. 25 Закона о госрегистрации и пр., в совокупности составляю щих и определяющих этот особый правовой режим недвижимо сти, который устанавливает ряд условий (ограничений) их уча стия в гражданском обороте.
В связи с этим возникает ряд вопросов. Если, например, счи тать, что объекты незавершенного строительства являются не движимостью и в установлении этого статуса не зависят от мо мента регистрации, то может ли быть осуществлено правомочие по распоряжению таким объектом как единым объектом недви жимости? В какой мере правовой режим недвижимости распро страняется на объекты незавершенного строительства и с какого момента - с момента прекращения строительства (консервации) и передачи его по акту заказчику или с момента государственной регистрации?
Чтобы ответить на эти вопросы, необходимо проанализиро вать и рассмотреть: во-первых, установленное законом содержа ние правового режима недвижимости; во-вторых, понятие право вого режима и его структуру; в-третьих, действие правового ре жима в отношении объектов незавершенного строительства.
1 См. указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации, при меч. 15 нас. 7.
86
Правовой режим недвижимости
Как справедливо отмечалось в юридической литературе, «де ление вещей на недвижимые и движимые становится осново полагающим для гражданского законодательства периода рыноч ной экономики». Правовое значение данного деления связывает ся с «установлением различного правового режима соответствен но для недвижимых и движимых вещей...»1.
Особенности правового режима недвижимости заключаются в следующем:
1. Вещные права на недвижимость, их возникновение, огра ничение, переход и прекращение, подлежат государственной ре гистрации (ст. 131, 219, 164, 223, 551 ГК РФ).
2. Сделки с недвижимостью осуществляются в режиме «глас ности», доступной для третьих лиц (ст. 7 Закона о госрегистрации).
3. Обязательства, предметом которых является недвижимость, как правило, исполняются в месте ее нахождения.
4. Споры о праве собственности и иных вещных правах на не движимое имущество рассматриваются по месту нахождения не движимости (ст. 119 Гражданского процессуального кодекса РСФСР).
5. Существует особый порядок приобретения права собствен ности на недвижимые бесхозяйные вещи (ст. 225 ГК), вещи, от которых собственник отказался (ст. 226 ГК).
6. Предусмотрены более длительные сроки приобретательной давности на недвижимое имущество (ст. 234 ГК).
7. Установлен особый порядок обращения взыскания на зало женное недвижимое имущество (ст. 349 ГК).
8. Ипотека устанавливается только в отношении недвижимых вещей (п. 2 ст. 334, п. 1 ст. 338 ГК).
9. Определен особый порядок распоряжения государственным и муниципальным унитарными предприятиями, принадлежащим им недвижимым имуществом (ст. 295 ГК).
10. Порядок наследования недвижимого имущества определя ется по правилам, действующим в месте его нахождения.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996 (автор главы- В.П. Мозолин).
87
11. Установлены специальные правила совершения сделок с недвижимостью, согласно которым права на земельный участок зависят от прав на недвижимость (ст. 273, 552, 553, 652, 653 ГК РФ, ст. 37 Земельного кодекса РСФСР).
Основным элементом особенностей правового режима недви жимости является особенность возникновения, ограничения и прекращения прав на недвижимость. Первоначальные и произ водные способы возникновения права собственности на такое имущество связаны с необходимостью государственной регист рации прав. Для более полного уяснения места регистрации и ее последствий в категории «правовой режим недвижимости» рас смотрим понятие правового режима и его структуру.
Понятие правового режима не подвергалось глубокому теоретиче скому исследованию, хотя многие авторы используют его, указывая на отличительные особенности недвижимого имущества как объекта гражданских прав, заключающиеся в особом правовом режиме.
А.А. Евстифеев, затрагивая понятие правового режима, пи шет, что «действующим гражданским законодательством уста новлены определенные правила поведения людей относительно вещи или их совокупности, именуемые правовым режимом ве щей. Правовой режим - это нормативно установленный порядок приобретения, пользования и распоряжения вещами как объекта ми гражданских прав»1.
Под правовым режимом понимается также различный характер правоотношений, возникающих по поводу вещей, причем такие раз личия установлены законодательно и определяют порядок исполь зования вещи, допустимые способы и пределы распоряжения ею2.
Наиболее фундаментальной работой, определяющей понятие правового режима и его содержание, является исследование В.И. Сенчищева «Объект гражданского правоотношения: Общее понятие», опубликованное в сборнике памяти С.А. Хохлова «Ак туальные проблемы гражданского права»3.
1 Евстифеев А.А. Гражданское право: Учебник для вузов. 4.1. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 145.
2 Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Ч. 1. С. 112.
3Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения: Общее понятие//
Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского.
М.: Статут, 1998. С. 109-160.
88
Так, под правовым режимом, если исходить из более простой формулировки, данной автором, подразумевается правовая ха рактеристика явления объективной действительности. Наиболее емкое определение правового режима, содержащееся в указанной работе, звучит так: «...совокупность всех позитивно-правовых предписаний, содержащихся в императивных и диспозитивных нормах, и основанных на них (или им не противоречащих) субъ ективно-правовых притязаний, существующих и действительных с точки зрения права и в соответствующих случаях определяю щих права, обязанности, дозволения, запреты и предписания аб солютно всех лиц (или в отношении абсолютно всех лиц) по по воду того предмета (явления), в отношении которого они уста новлены. Правовой режим объединяет, таким образом, всю сово купность прав, обязанностей, дозволений и запретов безотноси тельно к личности субъектов, которым они принадлежат или ад ресованы»1. Рассматривая правовой режим в качестве объекта гражданского права, В.И. Сенчищев выделяет в рамках правового режима некоторую его часть, которая остается неизменной вне зависимости от усмотрения сторон правоотношения, и включает, таким образом, императивные нормы относительно исследуемого явления - правовой статус. Причем правовой статус включается в правовой режим явления объективной действительности и яв ляется определяющим элементом всего правового режима. Дан ный элемент характеризуется таким уровнем правового регули рования, который присущ явлению объективной действительно сти и может быть исследован вне зависимости от того, в рамках какого правоотношения это явление находится. Кроме того, автор проводит деление правового режима на содержащиеся в позитив ном праве объективно-правовые модели и основанные на них субъективно-правовые притязания.
Взяв за основу такой подход, можно определить следующее. Правовой режим какого-либо явления объективной действитель ности в целом представляет собой объективно-правовую модель этого явления и необходим для уяснения места такого явления в ряду прочих явлений объективной действительности. Данная объективно-правовая модель правового режима может быть ос нована, построена, к примеру, на дефинициях (определениях),
См.: Сенчищев В.И. Указ. соч. С. 140.
89
терминах или выражена в них, так как «сама по себе дефиниция того или иного явления в качестве объекта гражданских прав-это уже определенный правовой режим этого явления»1. Можно добавить, что не только дефиниция (определение) может быть использована при конструировании того или иного правового режима, здесь особое место могут занимать, например, оценоч ные категории или признаки явлений объективной действитель ности, содержащиеся в позитивном праве.
Приведем пример, используя правовую норму, содержащуюся в ст. 130 ГК РФ. Как известно, в данной статье не только пере числены недвижимые вещи (имущество), перечень которых не носит закрытый характер (земельные участки, участки недр, обо собленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, зда ния, сооружения), и дан перечень объектов, которые в силу зако на отнесены к недвижимым вещам (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты), но и обозна чены признаки недвижимости (прочная связь объекта с землей и невозможность перемещения без несоразмерного ущерба его на значению). Если мы хотим определить, к какой категории объек тов гражданских прав (движимость, недвижимость) относится то или иное имущество (вещь), необходимо установить, во-первых, назван ли данный объект недвижимостью прямо и непосредст венно в законе, и, во-вторых, подпадает ли он под установленные признаки недвижимости в силу присущих ему естественных свойств. Соответственно от этого зависит и действие в отноше нии такого объекта (распространение на него) присущего данной категории объектов правового режима.
Особенности правового режима объектов незавершенного строительства
Объект незавершенного строительства, как мы установили, относится к категории недвижимости, последняя же «с точки зрения гражданского права - это, в первую очередь, гражданско-правовой режим некоторой категории явлений объективной дей ствительности, которые, либо в силу своих естественных свойств, либо в силу указания закона, либо в силу своего назначения, под-
1 См.: Сенчищев В.И. Указ. соч. С. 155.
90
чинены действию этого правового режима (в данном случае-правового режима недвижимости)»1.
Однако определяющим элементом правового режима является правовой статус, или статус юридический, который представляет собой также субъективно-правовую модель этого явления объек тивной действительности. Такая модель складывается из импера тивных норм позитивного права и не может быть изменена согла шением сторон. Юридический статус явления объективной дейст вительности в своей основе содержит субъективно-правовые при тязания участников гражданских правоотношений, их интерес. «Каждое юридическое отношение возникает по поводу известного интереса, преследуемого членами общества»2. Для субъектов правоотношений, возникающих по поводу объектов недвижимо сти, субъективно-правовые притязания, в силу особенностей последних, заключаются в приобретении права собственности на такие объекты. В свою очередь момент возникновения (приобретения) права собственности на недвижимые вещи (иму щество) в силу положений п. 2 ст. 8, ст. 131, 219 ГК РФ определен моментом государственной регистрации. Отсюда следует, что та кая регистрация прав на недвижимость является определяющим элементом правового режима недвижимости, его юридическим статусом.
Кроме того, объект незавершенного строительства прямо на зван в ст. 25 Закона о госрегистрации объектом недвижимого имущества, причем регистрации подлежит лишь право на данный объект в силу необходимости совершения с ним сделки. Данное правило уже само по себе является элементом, входящим в пра вовой режим недвижимости, и соответственно позволяет распро странять на такие объекты данный правовой режим, включающий в себя, как обязательное условие возникновения вещного права на такие объекты, государственную регистрацию.
Действие указанной нормы Закона о госрегистрации (ст. 25) обязывает участников данных правоотношений в случае необхо димости совершения с объектом незавершенного строительства сделки (как с единым объектом), например, по отчуждению, ре-
См.: Сенчшцев В.И. Указ. соч. С. 156. Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 51.
91
гистрировать право на такой объект'. Поэтому в случае соверше ния сделки с таким объектом как объектом, состоящим из раз личных составляющих его частей (сделка с движимым имущест вом), такая сделка будет являться недействительной.
Представляют интерес и разъяснения Пленума ВАС РФ в по становлении № 8 от 25 февраля 1998 г., где в п. 1.6 подчеркивает ся, что по смыслу ст. 130 ГК РФ и ст. 25 Закона РФ «О государст венной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, отно сятся к недвижимому имуществу. Поэтому при разрешении спо ров о праве собственности на не завершенные строительством объекты судам необходимо руководствоваться нормами, регули рующими правоотношения собственности на недвижимое иму щество и совершение сделок с ним, с учетом особенностей, уста новленных для возникновения права собственности на не завер шенные строительством объекты и распоряжения ими.
До регистрации права на объекты незавершенного строитель ства в силу нормы ст. 25 Закона о госрегистрации отсутствует право распоряжения данными объектами недвижимости по пра вилам, установленным для сделок с недвижимостью. Уже на се годня в юридической литературе существуют ошибочные взгля ды в отношении пределов распространения правового режима недвижимости на такие объекты.
Так, B.C. Буров, комментируя ст. 25 Закона о госрегистрации, пишет, что «в случаях, когда вещное право на соответствующую «незавершенку» еще не зарегистрировано, в порядке комменти руемого Закона, а сделка с таким объектом заключена, то при разрешении вопроса о действительности такой сделки .следует исходить из норм гражданского законодательства, регулирующих вопросы отнесения сделок к числу подлежащих особой, отдель ной от государственной регистрации прав и обременении госу дарственной регистрации»2.
1 Регистрация права на такой объект может производиться не только в случае необходимости совершения с ним сделки по'отчуждению третьим лицам. Такая регистрация права может иметь место и в случае необходимости об ременения объекта незавершенного строительства, например, при ипотеке.
2 Указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации (С. 133).
92
Автор ставит необходимость предварительной регистрации прав в зависимость от того, подлежит ли предполагаемая к со вершению сделка отдельной государственной регистрации (на пример, при ипотеке). Если же такая сделка не подлежит отдель ной государственной регистрации, то регистрация возникновения права на объект незавершенного строительства может быть со вершена и после завершения строительства в общем порядке, а все сделки с такими объектами недвижимости действительны.
Далее B.C. Буров указывает, что «например, ст. 550 ГК РФ не содержит требования об обязательной особой государственной регистрации договоров продажи недвижимости. Пункт 2 ст. 558 ГК РФ, содержит требование об обязательной особой государст венной регистрации договоров купли-продажи жилого дома, квартиры (или их частей). Следовательно, сделки по продаже не завершенной строительством и не относящейся к жилью недви жимости, право продавца на которую не зарегистрировано к мо менту заключения соответствующих сделок, действительны. А сделки по продаже недостроенного жилья, право на которое не зарегистрировано к моменту заключения соответствующих сде лок, следует считать незаключенными до момента особой госу дарственной регистрации таких сделок, которая может последо вать никак не ранее государственной регистрации соответствую щего права продавца»1.
Думается, что такой подход ошибочен. Для участия объекта незавершенного строительства в гражданском обороте регистра ция права на такой объект, как мы уже выяснили, представляет собой ключевой момент правового режима недвижимости, его юридический статус. До регистрации вещного права на «неза вершенку», и это совершенно очевидно, у субъекта, желающего совершить какую-либо сделку с таким объектом, отсутствует право распоряжения им. Пунктом 1 ст. 551 ГК РФ предусмотре но, что переход к покупателю права собственности на недвижи мость по договору продажи недвижимости подлежит государст венной регистрации. Отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость не является ос нованием для признания недействительным договора продажи недвижимости.
1 Указ, постатейный комментарий к Закону о госрегистрации (С. 133).
93
Как видно, регистрации подлежит переход права собственно сти на недвижимость в случае ее отчуждения. Соответственно, если до регистрации прав на не завершенный строительством объект сделка купли-продажи совершена, то такая сделка не только не может быть действительной, в силу противоречия ст. 25 Закона о госрегистрации, но, самое главное, в данном слу чае не может идти и речи о регистрации перехода права собст венности на такой объект, так как оно не возникло у продавца. Здесь применимо известное правило: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь.
На наш взгляд, до момента регистрации (согласно общему правилу) прав на недвижимость присущий данному явлению объективной действительности правовой режим может носить ограниченный характер. Ограниченный режим недвижимости как раз и выражается в том, что в нем осталась незадействована субъективно-правовая модель, в связи с чем, лицо, обладающее недвижимостью, лишено права распоряжения.
Такая конструкция ограниченного правового режима, с су женным объемом правомочий, очень часто имеет место. Так, в п. 14 постановления Пленума ВАС РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. говорится, что при разрешении споров, связанных с возникнове нием и прекращением права собственности на недвижимость, арбитражным судам следует исходить из того, что до государст венной регистрации перехода права собственности покупатель по договору продажи недвижимости, исполненному сторонами, не вправе распоряжаться данным имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом.
При этом следует иметь в виду, что после передачи недвижи мого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец также не вправе им рас поряжаться, поскольку указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем. В слу чае заключения нового договора об отчуждении ранее передан ного покупателю имущества продавец несет ответственность за его неисполнение.
Регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним со ставляет основу механизма реализации особенностей правового ре-
94
жима недвижимости. «Она является не самоцелью, а средством вве дения оборота недвижимости в некоторые цивилизованные рамки, осуществления его на принципах гласности и публичности»1.
Основным принципом государственной регистрации является ее правоустанавливающий, или правообразующий характер, так как утвердить единение субъекта с вещью, т.е. признать за ним право собственности или иное право на недвижимое имущество, можно только после регистрации такого права.
Однако существуют и иные основания приобретения права собственности на недвижимость, кроме общего правила о приоб ретении такого права с момента регистрации. Так, согласно п. 4 ст. 218 ГК РФ момент возникновения права собственности на недвижимость у члена потребительского кооператива на дом, квартиру, дачу или иные объекты связан с моментом внесения паевого взноса на такое имущество. С такого момента происхо дит замена собственника имущества, а последующая регистрация имеет не правообразующее, а правоподтверждающее значение2.
Кроме того, таким исключением из общего правила является возникновение права собственности на имущество в порядке на следования. Статья 528 ГК РСФСР устанавливает, что временем открытия наследства признается день смерти наследодателя, а
1 Козырь ОМ. Указ. соч. С. 292.
2 Пункт 4 ст. 218 имеет некоторую аналогию и обязан своим происхож дением Закону РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г. Статья 13 названного Закона устанавливала, что член жилищно го, жилищно-строительного, дачного, гаражного кооперативов, садово-огороднического товарищества или другого кооператива, полностью внесший свой паевой взнос за квартиру, дачу, садовый дом, гараж, иное помещение или строение, предоставленное ему в пользование, приоб ретает право собственности на это имущество.
Различия между названными законами заключаются в том, что на сегодня, согласно п. 4 ст. 218 ГК РФ, более широко определены субъ екты вещного права, так как к ним относятся не только члены соответ ствующего кооператива, но и другие лица, имеющие право на пае-накопление. Более того, определен объект, на который приобретается право собственности, так как говорится об объекте, предоставленном приобретающему кооперативом, в отличие от ранее установленного, когда речь шла о помещении или строении, предоставленных приобре тающему в пользование. Наконец, из нормы сегодняшнего Закона ис ключены садово-огороднические товарищества.
95
ст. 546 ГК РСФСР определяет, что наследник считается собст венником имущества со дня открытия наследства. Таким обра зом, регистрация права будет иметь также правоподтверждающее значение, а само право будет признаваться и защищаться со дня открытия наследства.
Третьим исключением из общего правила является возникно вение абсолютного вещного права на основании судебного реше ния. Так, в соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности могут возникнуть и из судебного решения. Статья 28 Закона о госрегистрации устанавливает, что права на недвижимое имущество, установленные решением суда, подле жат государственной регистрации на общих основаниях. Момент возникновения права определяется решением суда. Регистратор права на недвижимое имущество и сделок с ним не может отка зать в государственной регистрации права, установленного всту пившим в силу решением суда'. Необходимо отметить, что в не которых случаях права могут быть не установлены решением суда, а признаны им. Такой порядок действует в силу оспарива ния ранее возникших и существующих прав (см., например, п. 2 ст. 22 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Однако ос новной формой установления прав является их возникновение на основании вынесенного решения.
Сроки вступления в силу судебных решений, установленные процессуальным законодательством, и являются моментом уста новления (приобретения) права собственности на недвижимое имущество, а регистрация права, соответственно, носит лишь правоподтверждающий характер.
Возникновение права собственности на основании судебного решения подразумевает под собой то| что суд в содержании сво его решения должен максимально индивидуализировать сущест вующий объект, исходя из имеющихся у суда полномочий. Такая процедура возможна только при наличии двух условий:
Под содержащимися в диспозиции данной статьи словами «судебное решение» следует понимать как решения судов общей юрисдикции, так и решения арбитражных и третейских судов. Кроме того, право на не движимость может быть установлено и определением суда об утвер ждении мирового соглашения, постановлением (определением) касса ционной, апелляционной, надзорной инстанций.
96
во-первых, наличия и существования самого материального объ екта права, поскольку в соответствии со ст. 209 ГК РФ право соб ственности возникает только в отношении конкретного, обособ ленного имущества, состав которого определен в натуре; во-вторых, наличия достаточных сведений (доказательств), по зволяющих с точностью закрепить права на определенный объект за определенным лицом.
Представляется необходимым отметить и следующее.
В соответствии со ст. 2 Закона о госрегистрации государст венная регистрация прав - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обре менения), перехода или прекращения прав на недвижимое иму щество. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Кроме того, п. 1 ст. 14 Закона устанавливает, что проведенная государственная регистрация, в частности возникновения прав на недвижимое имущество, удостоверяется свидетельством о реги страции прав, причем такое свидетельство может быть выдано только после внесения определенных записей в реестр прав. С другой стороны, решение суда о признании (установлении) права собственности, как и любое иное решение, представляет собой акт государственного органа, с помощью которого спорное пра воотношение приобретает точную и строгую определенность, устойчивость и правовую общеобязательность.
. Поэтому, на наш взгляд, представляется более корректным, если бы ст. 28 Закона о госрегистрации именовалась «Соверше ние регистрационной записи о правах на недвижимое имущество, установленных решением суда, арбитражного суда или третей ского суда» и соответственно п. 1 данной статьи был бы изложен так: «Права на недвижимое имущество, установленные решением суда, подлежат регистрационной записи -на общих основаниях» (далее по тексту).
Государственная регистрация не может подменять собой судеб ное решение. Предложенная формулировка статьи как бы показыва ет значимость судебного решения как акта, установившего субъек тивное право и являющегося правоустанавливающим документом.
Если подойти внимательно, то в Законе о госрегистрации можно обнаружить установленный законодателем приоритет правоустанавливающего документа перед записями в реестре.
4 Алексеев С. С. &'
Так, абз. 3 п. 8 ст. 12 данного Закона устанавливает, что при не соответствии записей в Едином государственном реестре прав и правоустанавливающего документа приоритет имеет правоуста-навливающий документ.
Совершение сделок с недвижимым имуществом влечет за со бой и публично-правовые последствия. Положения Гражданского кодекса РФ нашли свое отражение и выразились в особенностях учета недвижимости и совершения сделок с ней. Так, согласно Положению по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденному приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. № 34п определено, что к «неза вершенным капитальным вложениям относятся не оформленные актами приема-передачи основных средств затраты на строитель но-монтажные работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств...». Важно отметить, что моментом пере вода незавершенных капитальных вложений в основные средства (сч. 01) считается оформление акта приема-передачи основных средств. Очевидно, что такой акт составляется и подписывается между подрядчиком и заказчиком в момент передачи объекта строительства при его окончании или в момент консервации. Причем определяющим моментом для перевода объекта в разряд основных средств является акт, а не факт регистрации прав на какой-либо объект недвижимости. Тем самым и право публичное своими коренным образом измененными правилами позволяет дополнительно обосновывать отстаиваемый взгляд на обозначен ную проблему.
Абсолютно иная позиция в этом вопросе у законодателя Казах стана. Так, в п. 4 ст. 236 ГК Республики Казахстан содержится пра вило, что до завершения создания недвижимого имущества, а в со ответствующих случаях — его государственной регистрации, к иму ществу применяются правила о праве собственности на материалы и другое имущество, из которого недвижимое имущество создается.
Отнесение иных объектов гражданского права к категории недвижимости
Как было указано выше, объективно правовая модель право вого режима недвижимости основана и выражена в дефинициях (определениях), употребляемой терминологии, содержащихся в законе. Здесь показательна и представляет интерес для данного
98
исследования норма, содержащаяся в ст. 222 «Самовольная по стройка» ГК РФ.
Так, самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, создан ное на земельном участке, не отведенном для этих целей в поряд ке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.
Также недвижимостью названа самовольная постройка и в ст. 143 Градостроительного кодекса РФ, в которой, в частности, определено, что «строительство объектов недвижимости без раз решения на строительство (самовольная постройка) - влечет на ложение штрафа...».
О.М. Козырь считает, что «нормы ГК о самовольной построй ке, хотя и оперируют термином «недвижимость» (п. 1 ст. 222), используют этот термин не в его правовом значении, поскольку не рассматривают такую постройку в качестве объекта какого-либо права. Лишь в случае, если право собственности на само вольную постройку будет признано судом и зарегистрировано на основании судебного решения, она сможет стать объектом граж данского права»'.
Необходимо сразу отметить, что еще К.П. Победоносцев, ука зывая на решения гражданского кассационного департамента Се ната, который принял ряд решений, в соответствии с которыми на сделки со строениями, расположенными на чужой земле, не распространялись общие правила о сделках с недвижимостью (в частности, их регистрация), отмечал, что «из этого не следует, что подобные строения считаются движимыми»2.
Представляется, что разделять или трактовать термины, со держащиеся в законах, и в первую очередь в Гражданском кодек се, как используемые в правовом или неправовом значении в за висимости от того, является ли названное и определенное таким образом в законе явление объективной действительности объек том гражданских прав или нет, неверно. Термины и дефиниции, используемые в законе, всегда должны нести определенную пра-
' Козырь О.М. Указ. соч. С. 279.
' Победоносцев К.П. Курс гражданского права. СПб., 1892. С. 45, 46.
4* 99
новую нагрузку. В обоснование сказанного можно привести мне ние по этому поводу Б.М. Гонгало, который, в частности, пишет: «То обстоятельство, что на такие вещи не возникает право собст венности, не должно влечь вывода о том, что они не считаются недвижимостью, являются движимым имуществом и т.п. Проти воположный подход порождает ряд вопросов. В частности, если самовольная постройка не является недвижимостью, то, что же подлежит сносу? Когда в п. 3 ст. 222 ГК речь идет о возможности признания права собственности на самовольную постройку, то разве имеется в виду движимое имущество? .Конечно, речь идет о , признании права собственности на жилой дом, другое здание, сооружение, т.е. на недвижимость. Но коль скоро решается во прос о признании права собственности, следовательно, вещь су ществует именно как недвижимость. В п. 1 ст. 222 ГК прямо ука зывается, что самовольной постройкой является жилой дом, дру гое строение, сооружение или иное недвижимое имущество. Ли цо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее права собственности. Последнее указание, включенное в п. 2 ст. 222 ГК, конечно, не «перечеркивает» приведенного понятия самовольной постройки как имущества недвижимого. В против ном случае вопреки законам логики «повиснут в воздухе» все правила, содержащиеся в п.п. 2, 3 ст. 222 ГК»1.
Наличие же обязательной регистрации, посредством которой строения, сооружения, в том числе и объекты незавершенного строительства, в силу имеющегося взгляда получают статус не движимого имущества, может служить основанием для принятия не соответствующих смыслу закона судебных решений.
Показателен при этом пример из судебной практики, фабула которого изложена в начале данной статьи. Речь идет о деле по иску Фирмы «Сибирь» к ОАО «ЗСМК» о признании права собст венности на возведенный комплекс сооружений. Возражения от ветчика сводились не только к отсутствию предусмотренной ст. 219 ГК РФ государственной регистрации, актов государствен ной приемочной комиссии о приемке объектов в эксплуатацию, но и к тому, что фирмой произведена самовольная застройка, по скольку земельный участок, на котором возведены спорные со оружения, находится на отведенной акционерному обществу
Указ, постатейный комментарий Закона о госрегистрации (С. 7).
100
земле. Отклоняя возражения ответчика, суд констатировал, что им не могут быть приняты во внимание доводы ответчика о са мовольном возведении истцом комплекса сооружений на его тер ритории, так как самовольной постройкой (ст. 222 ГК РФ) явля ется недвижимое имущество. Комплекс сооружений истца отне сен судом к разряду «движимости» в силу того, что до государст венной регистрации такие,объекты не приобретают юридическо го режима недвижимости.
Думается, что законодатель не просто для удобства правопри менения использовал в названной статье закона термин «недвижи мое имущество», предполагая его неправовое значение. Данный термин уже является фактом распространения особого правового режима, установленного для недвижимости. В отношении таких объектов данные особенности заключаются в возможности уста новления по решению суда права собственности на уже сущест вующий объект недвижимости в порядке п. 2, 3 ст. 222 ГК РФ.
Аналогичное понимание содержащейся в Кодексе терминоло гии и ее правового значения следует и из диспозиции ст. 234 «Приобретательная давность». Согласно п. 1 статьи гражданин или юридическое лицо, не являющиеся собственником имущест ва, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющие недви жимым имуществом как своим собственным в течение 15 лет ли бо иным имуществом - в течении пяти лет, приобретают право собственности на это имущество (приобретательная давность).
Как видно, объектом отношений является недвижимое или иное имущество (движимое). Выше указывалось, что основой для разграничения имущества является ст. 130 ГК РФ, и соответствен но имущество, подпадающее под содержащиеся там признаки не движимости, уже является таковым. Если связывать возникнове ние данной категории с моментом государственной регистрации права собственности на такое имущество, а регистрация может последовать не ранее чем через 15 лет, то любые здание, строение, сооружение, жилой дом, квартира являются в течение обозначен ного срока имуществом движимым, представляющим собой сово купность строительных материалов. Это нелогично! Ведь такое лицо, владея имуществом как своим, открыто, добросовестно и непрерывно, вправе использовать его, например, в производствен ной деятельности, нести при этом публично-правовые обязанности по уплате налогов, проводить ремонты и т.д.
101
Поясним сказанное судебной практикой. Так, по решению Серпуховского райисполкома от 30 января 1975 г. встроенно-пристроенное помещение площадью 395 кв. м, расположенное на территории усадьбы совхоза «Серпуховский», было передано с баланса автотранспортной колонны треста «Союзгазспецстрой» на баланс Серпуховского райпотребсоюза. Считая, что передача с баланса на баланс была произведена неправомерно и соответст венно у райпотребсоюза отсутствует право собственности, Коми тет по управлению имуществом обратился в суд с иском к Сер пуховскому райпотребсоюзу об истребовании муниципального имущества из чужого незаконного владения. Судом установлено, что с момента составления акта приема-передачи нежилого по мещения (февраль 1975 г.) райпотребсоюз открыто, добросовест но и непрерывно владел указанным объектом как своим собст венным, уплачивая налоги со строения и земельного участка, на котором оно находилось, проводил капитальный и текущий ре монты помещения.
Принимая решения об отказе в иске, арбитражный суд исхо дил из того, что райпотребсоюз приобрел право собственности на встроенно-пристроенное помещение в силу приобретательной давности, поскольку добросовестно, открыто и непрерывно вла дел указанным помещением как своим собственным с 1975 г.1
Кроме того, п. 2. ст. 234 ГК РФ определяет, что до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давно сти лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц. Понятно, что такой владелец вправе предъявить требование об изъятии, например, жилого дома, производственного здания именно как имущества не движимого, представляющего собой единый объект права.
Так, Раменский райпотребсоюз обратился с иском к акцио нерному обществу о признании права собственности на недви жимое имущество в силу приобретательной давности, поскольку с 1964 г. открыто, добросовестно и непрерывно владеет имущест вом как своим собственным. Ответчик против иска возражал и просил производство по делу прекратить, так как право собст венности на имущество, согласно ст. 234 ГК РФ, возникает не по решению суда, а вследствие регистрации такого права. Удовле-
1 Фабула судебного дела взята из кн. Н.Р. Ивановой (см. указ. соч. С. 78).
102
творяя исковые требования, арбитражный суд исходил из того, что отсутствие государственной регистрации права собственно сти на недвижимое имущество не является препятствием для об ращения в арбитражный суд с иском о признании права собст венности в силу приобретательной давности'.
На основании изложенного можно также утверждать, что ис пользованное в ст. 234 ГК РФ деление имущества на движимое и недвижимое основывается в первую очередь на признаках такого деления согласно ст. 130 ГК РФ, следовательно, термин «недви жимое имущество», как нами было установлено ранее, использо ван в юридическом значении. Применительно к рассмотренной модели правового режима и его элементов особенностью право вого режима недвижимого имущества, которым лицо открыто, добросовестно и непрерывно владеет в течение 15 лет (приобре-тательная давность), является то, что такой режим также носит ограниченный характер в силу отсутствия в нем субъективно-правовой модели, т.е. права собственности. Данная модель в силу правила, обозначенного в абз. 2 п. 1 ст. 234 ГК РФ, «срабатывает» с момента регистрации права собственности на уже существую щее недвижимое имущество.
Представляется, что изложенный в работе подход, основан ный на признании категории недвижимости таковой до ее госу дарственной регистрации, правилен. Это позволяет относиться к объектам, которые имеют прочную связь с землей и перемещение которых может привести к несоразмерному для них ущербу, именно как к недвижимости. Следовательно, на такие объекты должен распространятся правовой режим недвижимости, хотя и носящий ограниченный характер, до момента приобретения пра ва собственности на них, ввиду того что этот момент по общему правилу совпадает с моментом государственной регистрации. Отсутствие регистрации не должно влечь вывода о том, что такие объекты, как реально существующие здания, сооружения, жилые дома и пр., являются имуществом движимым. Включение таких объектов в гражданский оборот, совершение сделок с ними по упрощенным правилам отчуждения движимого имущества, несо мненно, будет влечь за собой нарушение прав и интересов участ ников таких сделок. На практике имеют место сделки по отчуж-
См.: Иванова Н.Р. Указ. соч. С. 84.
103
дению объектов незавершенного строительства третьим лицам, причем неоднократно, при этом в качестве мотива используется то, что до государственной регистрации право собственности на такой объект у приобретателя отсутствует. Пример из судебной практики, приведенный на страницах данной работы, яркое тому подтверждение (когда акционерное общество выступило продав цом объекта незавершенного строительства, а впоследствии вос пользовалось тем, что соответствующий государственный орган отказался провести регистрацию перехода права собственности на покупателя, и произвело повторное отчуждение этого объекта третьему лицу). Во-первых, приведенное дело из практики Президиума ВАС РФ интересно тем, что оно имело место после принятия Закона о госрегистрации (но не вступившего в закон^ ную силу), и выводы суда, в частности, построены на том, что объект незавершенного строительства является объектом недви жимости в силу присущих ему признаков. Однако вторым вопро сом, исследованным судом в возникшем споре, являлся вопрос о том, подлежит ли регистрации переход права собственно сти. Думается, что выяснению подлежало иное - зарегистриро вала ли сторона-продавец право собственности на этот объект недвижимости, имеет ли она абсолютное вещное право? Только при наличии права собственности возможен его переход в случае совершения сделки, направленной на отчуждение недвижимости. Кроме того, при отсутствии права собственности лицо лишено возможности распоряжаться объектом незавершенного строи тельства как единым объектом гражданских прав, в силу того что право распоряжения, как известно, является одним из состав ляющих права собственности, его элементом.
Необходимость вовлечения объектов незавершенного строи тельства в гражданский оборот, отношения к таким объектам, как к объектам недвижимости, а не совокупности строительных ма териалов, продиктована экономической жизнью общества, что в свою очередь не должно подлежать игнорированию. Однако нельзя не учитывать и необходимость установления и выполне ния единого порядка обращения недвижимости, что в первую очередь зависит от однозначности толкования норм права, по священных недвижимости, в частности норм права, регламенти рующих ее оборот.
104
Как отмечал К.П. Победоносцев, «имущественные отношения определяются самой жизнью и ее экономическими условиями: право (закон) стремится только сознать и обнять эти условяя, обеспечить правилом свободное действие здравого экономиче ского начала жизни...»1.
1 Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 1.
М.В. Чередникова
О ВЕЩНЫХ ПРАВАХ
ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Деление прав на вещные и обязательственные существует еще со времен Древнего Рима. Это деление нашло свое продолжение в правовых системах романо-германской системы права, а имен но, во Франции, Австрии, Германии, России. То есть в тех стра нах, которые являются преемниками римского права. В странах англо-американской системы права иная концепция построения отношений между субъектами по поводу вещей. Что касается России, Германии, то в XIX — начале XX в. проблема разграниче ния вещных и обязательственных прав была предметом теорети ческого осмысления в научной литературе. Можно выделить, по жалуй, два ключевых вопроса в этой сфере.
Во-первых, это спор о разграничении вещных и обязательст венных прав. Вопрос заключается в том, необходимо ли и возмож но ли практически провести границу между вещными и обязатель ственными правами. Каковы те признаки, которые помогут нам безошибочно распознать в конкретном праве вещное или обяза тельственное. Или, может быть, этих признаков нет, и такое деле ние- устаревшая конструкция римского права, абсолютно непри-мени-мая и практически ненужная в настоящее время, или же вещ ное право, как большинство идей римского права, является тем драгоценным зерном, в котором со крыт огромный потенциал?
- Второй спор касается уже характера, самой сущности вещных прав. Предпринималась попытка раскрыть понятие вещного права. Результатом стало появление теорий, которые и сегодня делят сто ронников вещных прав на два лагеря. Согласно первой вещное пра во представляет собой отношения людей по поводу вещи; согласно другой вещное право — это юридическое отношение лица к вещи.
Некоторое время тема вещных прав в советском гражданском праве была закрыта. Вещное право рассматривалось как обвет шалая категория, плеоназм, т.е. категория, которая не несет в себе никакого потенциала, ибо сводится только к праву собственно-
106
сти. Такая негативная оценка была следствием победы сторонни ков отрицания существования вещных прав (В.К. Райхер, О.С. Иоффе, позднее Ю.К. Толстой1). Преобладание этих сужде ний, думается, имело политическую и даже идеологическую по доплеку. Дело в том, что вещные права являются следствием раз витого института частной собственности, особенно частной соб ственности на землю (тем более что большинство вещных прав это права, связанные с землей: сервитута, пожизненное насле дуемое владение, право застройки, ипотека и др.). С 1917г. до недавнего времени физических лиц- частных собственников не было и быть не могло. В советское время было гипертрофировано право собственности одного из субъектов гражданского оборота, т.е. был диктат государственной собственности. Поэтому и необ ходимость в вещных правах как таковых отпала, они стали вроде бы не нужны. Следствием этого стало исключение из ГК 1922 г. права застройки, а также исключение залога из числа вещных прав путем включения его в главу об обязательствах. В итоге в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. раздел «Вещное право» был переименован в «Право собственности».
Но жизнь не стоит на месте, и искусственно исключенные из гражданского оборота и практически забытые теорией вещные права заставили вновь обратить на себя внимание. Все опять на чалось с собственности. Государство как доминирующий, а в от ношении многих вещей (например, земля, средства производства) и единственный собственник, в силу своей природы нуждалось в институтах, в рамках которых функционирование государствен ной собственности было бы приемлемо и оптимально. Ситуация была такова: в гражданском обороте выступали субъекты (пред приятия, учреждения, организации), которые не являлись собст венниками имущества. Имущество было государственным. Воз никла проблема: на каком праве принадлежит этим субъектам государственное имущество? Вопрос отнюдь не праздный, ведь
См.: Pauxep B.K. Абсолютные и относительные права (к проблеме де ления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ле нинградского политехнического института. 1928. Вып. 8; Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. Гл. V; Толстой Ю.К. Социалистическая собственность и оперативное управ ление. Проблемы гражданского права. Л., 1987.
107
от ответа на него зависел характер взаимоотношений этих субъ ектов в гражданском обороте между собой и с государством. В 40-50-е годы академиком А.В. Бенедиктовым была выдвинута и обоснована концепция, согласно которой речь в данном случае идет об особом вещном праве- праве оперативного управления1. Таким образом, экономические отношения, сама реальность за ставили ввести, образовать особую гражданско-правовую конст рукцию, которая способствовала бы использованию имущества основного собственника - государства, который сам не может эф фективно использовать свое имущество. Концепция А.В. Бенедик това заставила вновь заговорить о вещных правах. Несмотря на то что многие восприняли право оперативного управления в штыки, а даже приняв его, продолжали отрицать как необходимость, так и наличие вещных прав вообще, законодатель оказался более даль новидным. И, несмотря на то что в ГК 1964 г. исчез раздел «Вещ ное право», все-таки одно вещное право помимо права собственно сти там появилось - это право оперативного управления.
В 90-е же годы о вещных правах заговорили в полный голос вновь, тем более что на законодательном уровне они снова вошли в гражданский оборот. Возрождение этой категории началось с закона РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г., в котором впервые после долгого перерыва вновь были узаконены вещные права. Закон говорил о таких вещных правах, как право собственности, право полного хозяйственного ведения, право оперативного управления, иные вещные права на земель ные участки и природные ресурсы. Следующий шаг в этом на правлении был сделан в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., где появился отдель ный раздел, посвященный вещным правам. И, конечно, в новом Гражданском кодексе РФ вещные права заняли должное место.
Это еще раз подчеркивает, что вещные права не обветшалый институт римского права, реинкарнированный стараниями теоре тиков, а неизбежное следствие развития рыночной экономики и рыночных отношений. Сегодня в России на конституционной основе (ст. 35 Конституции РФ) зарождается класс частных соб ственников. Процессы первоначального накопления капитала
'См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собствен ность. М; Л., 1948.
108
идут достаточно быстрыми темпами. Однако одним правом соб ственности мог бы удовлетворятся только самый примитивный экономический быт, где право индивидуальной собственности совершенно изолировало бы одно хозяйство от другого. Такая полная изоляция не характерна даже для натурального хозяйства. Таким образом, при развитии хозяйственных, рыночных отноше ний еще боле актуальным становится вопрос «о создании таких юридических форм, которые обеспечивали бы возможность из вестного прочного, т. е. не зависящего от простого личного со гласия, участия одного лица в праве собственности другого»1. Речь идет о необходимости создания новых конструкций ограни ченных вещных прав. И потому так актуален сейчас вопрос о со ответствии действующего гражданского законодательства, регу лирующего вещно-правовые отношения, и уровня современной отечественной цивилистической теории вещных прав.
Как уже отмечалась, первая проблема в исследовании вещных прав сводится к определению их сущности. Согласно русской дореволюционной юридической доктрине, сущность вещных прав состоит в том, что «между данным лицом и данной вещью устанавливается некоторая идеальная (юридическая) непосредст венная связь: вещь предоставляется господству известного лица, отдается в его волю, принадлежит ему»2. То есть, в то время как обязательственные права являются формой юридических отно шений лиц к лицам, вещные права являются формой юридиче ских отношений лиц к вещам.
Эта концепция подверглась критике в советское время, ибо считалось,-что правоотношения существуют между лицами. И не может быть юридически значимых отношений между лицом и вещью. Поэтому вещное право понималось как отношение между лицами по поводу вещей. Однако думается, что эта точка зрения не является бесспорной. Ведь, строго говоря, под такое определе ние подпадают и обязательственные права. К примеру, куплю-продажу тоже можно охарактеризовать как отношение лиц по поводу вещи. То есть это определение не отражает сущности данной гражданско-правовой категории.
1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 207.
2 См. там же. С. 192.
109
Что же касается определения вещных прав через юридическое отношение лица к вещи, то при ближайшем рассмотрении оно обнаруживает ряд положительных черт. Юридическое право на вещь - это возможность реализации определенных правомочий в отношении вещи. Ведь, если разобраться, отношение лица к вещи может быть разнообразным. Отношение может быть эстетиче ским (наслаждение картиной), практическим (использование ве щи в быту), познавательным (получение новой информации из книги), юридическим и т.д. Применительно к вещным правам нас интересует именно юридическое отношение лица к вещи. Само определение «юридическое» указывает на то, что речь идет об отношении, которое складывается в обществе, при взаимодейст вии людей между собой. То есть юридическое отношение лица к вещи, устанавливаемое вещным правом, следует понимать jre как непосредственное соприкосновение субъекта с вещью, а как воз можность осуществления лицом своего права на вещь без по средничества других лиц1. Исходя из сказанного, вещные права представляют собой построение отношений к вещам по типу субъективных индивидуальных прав, «сущность которых заклю чается в известной юридически обеспеченной возможности дей ствовать по своему желанию»2.
Следует отметить, что вещное право как категория имеет не сколько значений. Во-первых, вещное право рассматривается как подотрасль гражданского права, во-вторых - как вид имущест венного правоотношения, в-третьих — как субъективное право лица в конкретном правоотношении. В законодательстве, в част ности в Гражданском кодексе РФ, термин «вещное право» упот ребляется в разных значениях. Например, в п. 1 ст. 216 ГК РФ законодатель широко понимает вещные права - как права на имущество, принадлежащее собственнику, а также производные от него права других лиц- не собственников на это же имущест во. Вещные права в широком смысле можно противопоставить обязательственным, вытекающим из договоров. А в п. 2 ст. 216 ГК РФ вещные права противопоставляются праву собственности и выступают как вторичные, производные от права собственно-
1 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.. 1995. С. 142.
2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 107, 192.
110
сти и абсолютные по характеру права на имущество, принадле жащее другому лицу. Эти права называют еще ограниченными1 или иными вещными правами2. В римском и русском дореволю ционном праве они именовались правами на чужие вещи3 (это достаточно точно отражало их суть).
Содержание любой категории наиболее полно раскрывается через совокупность характеризующих ее признаков. Сказанное в полной мере относится и к вещным правам. Выявление характер ных черт вещных прав поможет в отграничении их от прав обяза тельственных.
В римском праве право выводилось из исков. Римские юристы не выделяли вещные и обязательственные права. Они говорили о наличии двух исков- личного (actionis in personam) и вещного (actionis in rem). В Институциях Гая сказано, что «вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физиче ская вещь- наша, или поднимаем спор о том, что мы имеем какое-либо право, например, право пользования, право пользовладения, прохода, прогона скота, водопровода или право производить по стройки выше известной меры, право просвета»4. Личным же счи тался иск, который вчинялся против того, кто должен был или пе редать, или сделать, или предоставить что-нибудь заявителю.
Из этих двух определений логически можно вывести вполне определенные признаки, характерные черты вещных прав. Во-первых, объектом вещных прав являются физические вещи, в противоположность правам обязательственным, объектом кото рых являются действия других лиц (передать, сделать, предоста вить что-нибудь).
Во-вторых, обладатель вещного права удовлетворяет свои по требности путем непосредственного взаимодействия с вещью (сам пользуется вещью, прогоняет скот, проводит водопровод через
См., напр.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.
Ч. I. M., 1996. С. 393; Гражданское право / Отв. ред. проф. ' Е.А. Суханов. Т. 1. М, 1998. С. 590.
2См.. напр.: Гражданское право / Под общ. ред. Т.И.Илларионовой, ^ Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. М., 1997. С. 297. 3 См., напр.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1994. С. 103; Шершене-
вич Г.Ф. Указ. соч. С. 142.
Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Диге-
сты Юстиниана. М., 1997. С. 119.
111
чужой участок и т.д.), т.е. путем осуществления принадлежащего ему права. В обязательственном же правоотношении лицо может удовлетворить свои потребности только в результате осуществле ния его контрагентом определенных, оговоренных действий. Та ким образом, если в первом случае лицо имеет право на вещь (пра во непосредственного воздействия на вещь), то во втором случае -только право требовать от другого лица предоставления вещи.
В-третьих, если личный иск может быть предъявлен только к лицу, которое обязалось передать, сделать или предоставить что-нибудь, то вещный иск может быть предъявлен против любого, кто нарушит право лица. Из этого следует, что вещные права об ладают таким признаком, как абсолютный характер этих прав. Это значит, что в вещных правоотношениях управомоченному лицу (например, собственнику, узуфруктуарию, залогодержате лю) противостоит неограниченный круг пассивных субъектов, иными словами, лиц, которые обязаны воздерживаться от любых действий, нарушающих .право управомоченного лица, т.е. всех других участников имущественных правоотношений.
В-четвертых, разграничение вещных и обязательственных прав проводится по способам защиты. Для защиты вещных прав предусмотрены вещные иски, для защиты прав, вытекающих из договоров, квазидоговоров и деликтов, - личные. Одним из вещ ных исков является виндикационный иск. Например, в соответст вии с Дигестами Юстиниана можно виндицировать собственную вещь1, узуфрукт2, сервитут3, заложенное имущество4.
В литературе иногда выделяется еще одно основание разгра ничения вещных и обязательственных прав в римском праве -это цель5. Обязательственное правоотношение с самого начала рассчитано на прекращение (путем исполнения). Целью же вещного права (пусть даже и устанавливаемого на определенное время) является возможность удовлетворения своих потребностей управомоченным лицом.
См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 269-278.
2 См. там же,С. 269.
3 См. там же. С. 311.
4 См. там же. С. 487.
5 См.: Новицкий И.Б. Римское право. С. 117.
112
Характеристика вещных прав в русском дореволюционном гражданском праве строилась на тех же началах, что и в римском праве. Вещным считалось право, объектом которого являлась «вещь, т.е. предмет, не имеющий значения субъекта права»1. Под вещами понимались предметы материального мира. Этим при знаком была обусловлена природа вещных прав, возможность вытребовать вещь из чужого владения, притом натурой, а не в виде вознаграждения. Вещные права относились к числу абсо лютных прав. Следовательно, вещному праву соответствовала пассивная обязанность всех сограждан воздерживаться от дейст вий, его нарушающих. А поскольку такая обязанность возлага лась на всех сограждан, то и нарушить вещное право мог любой. Соответственно этому и иск для защиты вещного права давался в отношении любого нарушившего это право. Причем, иск всюду следовал за вещью, где бы и у кого бы она ни находилась, каким бы путем ни дошла она к этому лицу, потому что одно нахожде ние вещи в его руках составляло уже нарушение права, если лицо отказывалось выдать ее2.
Надо отметить, что и по сей день совокупность признаков вещ ного права не претерпела больших изменений. Но утверждать, что данный вопрос исчерпан для обсуждения, тоже было бы неверно. Очевидно, что смысл любой классификации заключается в уста новлении родовых признаков той или иной категории, с помощью которых можно рассортировать исходный материал. В данном случае целью установления признаков вещных прав является воз можность однозначного отнесения определенного, конкретного права к вещным или обязательственным правам.
Сегодня обычно выделяют следующие признаки, характери зующие рассматриваемую категорию гражданского права. Во-первых, вещные права складываются по поводу вещей как предметов материального мира. Во-вторых, субъект вещного права удовлетворяет собственные интересы путем непосредст венного взаимодействия с вещью, т.е. путем владения, пользова ния, распоряжения вещью. В-третьих, вещные права имеют абсо лютный характер. Это означает, что активности управомоченного лица противостоит пассивная обязанность всех остальных субъ-
1 См.: МейерД.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С. 225. 2См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140-141.
113
ектов гражданского оборота воздерживаться от нарушения этого права. В-четвертых, вещные права могут защищаться особыми вещно-правовыми способами защиты. Выделяют и такой при знак, как право следования. Он заключается в том, что, будучи связанным с вещью, вещное право всегда следует за нею. Напри мер, право залога, право хозяйственного ведения, право опера тивного управления сохраняются за управомоченным лицом и при смене собственника (ст. 300, 353 ГК РФ). И наконец, право преимущества, согласно которому носитель вещного права осу ществляет свое право на чужую вещь, отстраняя носителей обя зательственных прав. Следует упомянуть о том, что некоторые авторы (с этим трудно согласиться) указывают еще на один при знак — ограничение самим законом круга вещных прав1.
К сожалению, на практике при анализе того или иного права приходится сталкиваться с тем, что при его характеристике мож но выделить признаки как вещного, так и обязательственного права. Это дает основания подвергнуть сомнению саму возмож ность выявления необходимых и достаточных признаков вещных прав. Например, В. К. Райхер в своей работе «Абсолютные и от носительные права (к проблеме деления хозяйственных прав)»2 подверг критике такие свойства вещных прав, как «право следо вания», способность быть нарушенным всяким «третьим» лицом (а значит, и защита против любого нарушителя), преимущество перед обязательственными правами, а также «право старшинст ва» (как принцип разрешения взаимных коллизий). По его мне нию, «право следования», «право старшинства» не всегда дейст вуют в области вещных прав и, наоборот, применяются иногда в области прав обязательственных. Также не всегда вещные права пользуются преимуществом перед обязательственными правами. В качестве примера В. К. Райхер привел пользующиеся преиму ществом перед залоговыми правами так называемые привилеги рованные требования, известные как французскому праву (privi-
1 См.: Суханов Е.А. Общие положения о праве собственности и иных вещных правах // Хозяйство и право. 1995. №6. С. 45; Чубарое В.В. Право собственности и иные вещные права // Комментарий к Граждан скому кодексу Российской Федерации. М., 1995. С. 253.
2 См.: Известия экономического факультета Ленинградского политехни ческого института. 1928. Вып. 8.
114
leges), германскому праву (Vorrechte), так и советскому законода тельству (ст. 101 ГК 1922 г.). И последний признак вещных прав — способность быть нарушенным со стороны любого. «третьего» лица - оспаривался В. К. Райхером в связи с тем, что, будучи особенно наглядно выраженным в вещных правах, данный принцип не отсутствует и в правах обязательственных. В.К. Райхер отрицал наличие абсолютного характера у всех вещных прав, за исключением права собственности. Ибо из неопределенной сре ды прочих обязанных лиц всегда выделяется фигура собственни ка вещи. И всегда субъект иного, ограниченного вещного права состоит в особых правовых отношениях с собственником, выте кающих, например, из права застройки, права залога. Причем, эти особые отношения глубоко и явно отличаются от тех отношений, в которых состоит обладатель иного вещного права и «все про чие» лица.
В современных работах, посвященных вещным правам, не возможно найти детальный научный анализ отличительных черт вещного права. Зачастую признаки вещного права фиксируются путем простого перечисления (объект- вещь, абсолютный ха рактер, вещно-правовые способы защиты, наличие права следо вания и права преимущества) и раскрываются с помощью набора стандартных фраз. Некоторые авторы со ссылкой на Граждан ский кодекс добавляют к этому, что могут существовать вещные правоотношения, лишенные каких-либо так называемых вещно-правовых признаков, и, напротив, существуют обязательственные правоотношения, которым такие признаки присущи1.
На сегодняшний день вышеперечисленные стандартные при знаки вещных прав вызывают еще больше вопросов, чем в начале XX в. Например, первая отличительная черта вещных прав -объект. Вещные права складываются по поводу вещей. Причем, под вещью в данном случае всегда понимались только телесные, физические вещи, предметы материального мира. Но сейчас вновь встает вопрос: а нельзя ли в качестве объекта вещных прав рассматривать также права? В римском праве такой проблемы не возникало, ибо там понятие «вещь» охватывало не только собст венно «вещи» как объекты материального мира, но и права. Ведь
'См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I. С. 286-287.
115
и в новом Гражданском кодексе можно найти конструкцию «пра ва на право». Один такой пример приводит М.И. Брагинский1. Он обращает внимание на то, что такой общепризнанный объект вещного права, как предприятие, представляет собой (ст. 132 ГК) имущественный комплекс, в состав которого, наряду с имущест вом, предназначенным для его деятельности (земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье и т.д.), вхо дят права требования, долги, а также права на обозначения, ин дивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и ус луги, и другие исключительные права. Часто применительно к объектам вещных прав в Кодексе применен термин «имущество» (например, ст. 294, 334 ГК и др.). Но в свете ст. 128 ГК этот тер мин охватывает как «вещи», так и «имущественные права».
Рациональное зерно содержится в замечаниях В. К. Райхера по поводу того, что между управомоченным лицом и собственни ком вещи существует вполне определенное отношение, отличное от отношений управомоченного лица со всеми другими участни ками гражданского оборота. Ведь зачастую именно этим согла шением определяются содержание и объем вещного права. Нель зя, однако, согласится с его выводами из этой посылки, что огра ниченные вещные права лишены абсолютного характера.
Конечно, когда Гражданский кодекс содержит целую главу, посвященную непосредственно вещным правам, невозможно све сти проблему разграничения вещных и обязательственных прав к сугубо теоретическому спору. Ведь теперь неважно, положитель но или отрицательно относится автор к возможности выделения этих двух категорий прав. Вещные права закреплены в законе и, хотим мы этого или нет, но закон формулирует различные прави ла для вещных и обязательственных правоотношений. Совер шенно очевидно, что выделяемые сегодня признаки вещных прав явно нуждаются в корректировке и доработке.
Хотя, конечно, можно пойти по более простому пути. Если принять точку зрения, что круг вещных прав очерчен законом. Ведь если согласится с тем, что характер и содержание вещных
1 См.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательст венных правоотношений // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маков ский. М.. 1998. С. 125.
116
прав определяются исключительно законом, а не договором, то проблему отнесения тех или иных прав к вещным или обязатель ственным можно полностью переложить на законодателя. Циви листам же просто останется найти определенные схожие черты у этих прав. Но, даже если эти черты не будут со всей строгостью отграничивать вещные и обязательственные права, всегда оста нется последний «веский» аргумент: так закреплено в законе.
Хотя на самом деле систему вещных прав вряд ли можно счи тать состоящей из исчерпывающего перечня. Во-первых, в Граж данском кодексе РФ нет нигде прямых указаний на наличие стро го определенного круга вещных прав. Во-вторых, в ст. 8 ГК четко сказано, что гражданские права и обязанности возникают как из оснований, предусмотренных законом, так и из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.
Небезынтересно, наверное, было бы посмотреть, как решается проблема разграничения вещных и обязательственных прав в странах, где такое деление сохранило свое значение. Например, система вещных прав в Германии законодательно оформилась и 4>yHKUHOHHpyet уже на протяжении почти ста лет. Под вещным правом в Германии понимается правовое положение, которое за нимает лицо по отношению к конкретной вещи. Вещным правам (как правам абсолютным) противостоят относительные права. Содержание относительных прав составляют полномочия в от ношении конкретной вещи, а содержание вещных прав заключа ется в господстве над вещью.
В германском гражданском праве выделяют основные идеи, принципы, определяющие организацию отношений в сфере вещ ных прав'. К ним относят, во-первых, абсолютность. Под этим понимается действие вещных прав в отношении, именно как по следствие абсолютной власти управомоченного лица. Практиче ски этот принцип означает всеохватывающую правовую защиту, которая наиболее полно закреплена для права собственности как для абсолютного права. Эта предоставленная собственнику защи та распространяется и на обладателей ограниченных вещных прав, поскольку они нуждаются в такой защите: например, имеет
1 BauerF., Stumer R.. Lehrbuch des Sachenrecht. Mimchen, 1992. S. 27-33.
117
силу § 985' (rei vindicatio) в соответствии с § 1065 для узуфрук туария, в соответствии с § 1227 для залогодержателя движимой вещи. Actio negatoria (§ 1004) полагается, в том числе в соответ ствии с § 1027, обладателю сервитута (и согласно абз. 2 § 1004 также управомоченному ограниченного личного сервитута), в соответствии с § 1065- узуфруктуарию, в соответствии с § 1227- залогодержателю.
Во-вторых, публичность (открытость). Под публичностью по нимается открытое владение (фактическое обладание) вещью, из которого с определенной вероятностью можно сделать вывод о наличии права собственности. Закон, базируясь на этом жизнен ном опыте, варьирует и типизирует его: владение является пуб личным средством только для движимых вещей, для земельных участков вместо него появляется официальная запись (регистра ция) земельных участков в поземельной книге. Таким образом, данный принцип можно охарактеризовать как видимость наличия юридического основания обладания конкретной вещью.
В-третьих, «специальность» (принцип определенности). Этот принцип означает, что вещные права возможны лишь по поводу индивидуально-определенных вещей и должны относится, следо вательно, только к ним. Например, лицо является собственником предприятия. Значение принципа определенности становится по нятным тогда, когда собственник захочет продать отдельную вещь из своего имущества (предприятия). И тогда становится очевидным, что имущество расчленено уже законом в зависимо сти от того, отчуждается ли земельный участок, машина или пра во требования. Даже если собственник решил продать свое пред приятие целиком, как имущественный комплекс, не перечисляя его составные части, переход права собственности на предпри ятие должен происходить в таких формах, которые предписаны законом для отдельных предметов. Для движимых вещей, следо вательно, необходимы соглашение и передача вещи (§ 929), для земельного участка- передача права собственности и регистра ция в поземельной книге (§ 873, 925), для требований- уступка требования (§413, 398).
В-четвертых, допустимость передачи прав требования. Дело в том, что имущественные права (в противоположность правам ис-
1 Указываются параграфы Германского гражданского уложения (ГГУ).
118
ключительно личного характера) являются регулярно передавае мыми. Однако это положение имеет значение и для имуществен ных прав, которые относятся к обязательственному праву. Следо вательно, это положение не является типичным вещно-правовым принципом. Однако можно установить некоторые вещно-правовые особенности, такие как то, что некоторые права исключены из до пустимости передачи прав требования - например, узуфрукт (§ 1059) и ограниченный личный сервитут (абз. 1 § 1092).
В-пятых, «абстрактность». Под этим понимают правовое отде ление вещной сделки от ее правового основания. Эти признаки трудно определить как необходимые и достаточные для разграни чения прав вещных и обязательственных. Однако, наверное, в них есть определенная логика. Правда, вряд ли их можно автоматиче ски преломить в российском гражданском праве. К слову, в гер манском гражданском праве законодательно тоже не урегулирован вопрос об исчерпывающем или не исчерпывающем перечне вещ ных прав. В теории это вопрос решается так же, как и в России. Одни считают, что целесообразностью предопределено ограниче ние вещных прав теми правами, которые непосредственно закреп лены в ГГУ. Но существует и противоположная точка зрения.
Конечно, вопрос о проведении четкой границы между обяза тельственными и вещными правами остается открытым. Каждый решает его по-своему. Например, некоторые авторы, не отрицая существование вещных прав, указывают на то, что едва ли не большинство гражданских правоотношений являются смешан ными- «вещно-обязательственными»1. То есть сейчас уместно говорить о наличии вещных, обязательственных и вещно-обязательственных прав. Сама идея является, безусловно, инте ресной. Однако, может быть, более предпочтительным был бы другой вариант.
В настоящее время в гражданском обороте имеет место сбли жение вещных и обязательственных прав, а зачастую их смеше ние. Может быть, следует немного подкорректировать само вос приятие вещного правоотношения. Думается, что законодатель дает нам возможность рассматривать как вещное право любое
'См.: Брагинский М. И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие по ложения. М„ 1997. С. 223.
119
титульное владение, которое может возникнуть как в силу закона, так и на основе договора.
Таким образом, можно выстроить следующую схему. Возь мем, к примеру, такое вещное право, как право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ). В. К. Райхер точно подметил, что в лю бом вещном праве (кроме права собственности) обращают на се бя внимание отношения, связывающие собственника и управомо-ченное лицо. Это отчетливо видно применительно к праву хозяй ственного ведения. Между собственником имущества и унитар ным предприятием существует определенное правоотношение. В этом правоотношении есть две строго определенные стороны. Их права и обязанности, круг которых очерчен законом, также строго соотносимы. Это значит, что нарушить право стороны, вытекающее из данного правоотношения, может только вполне определенное лицо. Либо собственник имущества, например, тем, что не передает унитарному предприятию обещанное имущество в хозяйственное ведение. Либо субъект права хозяйственного ведения - тем, что нарушает право собственника на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хо зяйственном ведении предприятия.
Это правоотношение является, конечно, не абсолютным, а от носительным. И здесь возникает другой вопрос. Ведь известно, что как абсолютные права не сводятся к вещным (к абсолютным отно сятся также, например, личные неимущественные права), так и относительные права не сводятся только к обязательственным (на пример, правоотношения между сособственниками являются, без условно, относительными, но не обязательственными). Таким об разом, вопрос заключается в том,. являются ли правоотношения, складывающиеся между собственником имущества и унитарным предприятием, обязательственными. Если исходить из прямого толкования норм Гражданского кодекса РФ, то- да. Так, в ст. 398 ГК четко сказано, что между собственником имущества и унитар ным предприятием возникает определенное обязательство.
Но при передаче собственником имущества в хозяйственное ведение унитарному предприятию возникает еще одно правоот ношение. Это абсолютное правоотношение, в котором управомо-ченному лицу, т.е. унитарному предприятию, противостоит неоп ределенный круг обязанных субъектов. Это значит, что, с одной стороны, унитарное предприятие имеет право владения, пользо-
120
вания и распоряжения переданным ему в хозяйственное ведение имуществом. А с другой стороны, его праву корреспондирует обязанность всех третьих лиц воздерживаться от действий, ме шающих осуществлению этого права. Причем, в круг обязанных третьих лиц попадает также и собственник имущества. Из этого следует, что унитарному предприятию как субъекту вещного права предоставляется абсолютная защита. Это означает, что унитарное предприятие может предъявить иск в защиту своего нарушенного права против всякого его нарушителя, кто бы им ни оказался. Следовательно, и против собственника. Например, если собственник изъял имущество, принадлежащее унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, то унитарное предприятие вправе истребовать это имущество у собственника (ст. 301,305 ГК РФ).
Таким образом, один юридический факт - передача имущест ва в хозяйственное ведение порождает, во-первых, относитель ное, обязательственное правоотношение между собственником имущества и субъектом права хозяйственного ведения, во-вторых, абсолютное, вещное правоотношение между управо-моченным лицом и всеми третьими лицами, в число которых входит также и собственник имущества.
Эта схема вполне применима и к правоотношениям, возникаю щим на основании договора аренды. Здесь тоже можно выделить два правоотношения: Одно — обязательственное '(между арендато ром и арендодателем). Второе- вещное (между арендатором и иными пассивно обязанными по отношению к арендатору лицами). Вычленение такого вещного правоотношения имеет практическое значение. Ведь отнесение конкретного права к числу вещных дела ет возможным применение в случае его нарушения особых, вещно-правовых способов защиты. Следовательно, при нарушении абсо лютного права арендатора любым третьим лицом, в том числе и собственником, арендатору как лицу, владеющему имуществом по основанию, предусмотренному договором, в соответствии с п. 4 ст. 216 и ст. 305 ГК РФ предоставлено право предъявления как виндикационного, так и негаторного исков.
В результате применения описанной схемы к арендным пра воотношениям может возникнуть проблема «конкуренции» ис ков. Представим ситуацию, что заключен договор аренды, в ко тором установлено, что право арендатора по владению и пользо-
121
ванию вещью возникает с момента заключения договора (хотя, по общему правилу, право возникает с момента передачи вещи арендодателем). При этом арендодатель не передал арендатору вещь. Тем не менее, можно утверждать, что с момента заключе ния договора у арендатора возникло как обязательственное, так и вещное право. Поэтому при неисполнении контрагентом обязан ности по передаче вещи логично было бы предположить право арендодателя применять как обязательственно-правовые, так и вещно-правовые способы защиты. Вот здесь возникает вопрос, а возможна ли свободная замена договорного требования виндика-ционным иском?
Например, О. С. Иоффе в своей работе «Обязательственное право»1 указывал на то, что если стороны связаны договором, на рушение которое и породило спор, то контрагент может предъя вить только договорный, а не какой-либо иной иск. То есть, в при веденной ситуации преимущественное значение имеет договорный иск. Аналогичная концепция существовала и в римском праве2. .
Однако можно привести несколько аргументов в пользу воз можности выбора арендатором способа защиты своего нарушен ного права. Во-первых, в гражданском законодательстве нигде не устанавливается преимущество вещного или обязательственного способа защиты нарушенного права. Поэтому возможность при менения, например, вещно-правовых способов защиты нельзя ставить в зависимость от наличия или отсутствия обязательст венных правоотношений между сторонами. Во-вторых, право на использование предусмотренных законодательством способов защиты само является субъективным правом, а потому в соответ ствии со ст. 9 ГК РФ осуществляется гражданами и юридически ми лицами по их усмотрению. Значит, вопрос о том, какой способ защиты применить в конкретной ситуации, должен решать сам арендатор, исходя из свободы выбора предусмотренных законом средств защиты3.
1 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 865.
2См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 119.
3По поводу разрешения схожей проблемы «конкуренции» иска собст венника имущества о признании оспоримой сделки недействительной либо о применении последствий недействительности ничтожной сдел-
122
Если в советский период вещные права сводились практически исключительно к праву собственности, то сегодня можно говорить о сложившейся в гражданском обороте достаточно устойчивой и обширной системе вещных прав. Классически, еще со времен древнего Рима, вещные права подразделяются на право собствен ности и иные (ограниченные) вещные права. Сущность последних заключается в том, что «вещь, на которой лежит мое право, при надлежит на праве собственности другому лицу и составляет его имущество»1. Ограниченные вещные права можно классифициро вать по различным основаниям. Например, в зависимости от пра вомочий (владение, пользование, распоряжение) на конкретную вещь, которые собственник передает другому лицу, можно выде лить ограниченные вещные права, содержание которых составля ют: 1) право пользования вещью (сервитут); 2) право распоряже ния вещью (залог); 3) право владения и пользования (право пожиз ненного наследуемого владения); 4) право владения, пользования и распоряжения (право хозяйственного ведения). Эта классификация является несколько упрощенной, натянутой и не отражает сущно-стные черты того или иного вида вещных прав.
Думается, что более удачной является классификация ограни ченных вещных прав, в соответствии с которой можно выделить:
1. Права юридических лиц на осуществление хозяйственной деятельности с использованием имущества собственника:
а) право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ);
б) право оперативного управления (ст. 296 ГК РФ);
в) право учреждения самостоятельно распоряжаться дохода ми, полученными от разрешенной собственником деятель ности, и имуществом, приобретенным за счет этих средств (п. 2 ст. 298 ГК РФ)2;
ки и виндикационного иска см.: Витрянскш В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. С. 138-141.
1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 207.
2 В литературе по поводу этого права учреждения иногда высказывается мнение, что в действительности это право является правом оперативно го управления (см. напр.: Суханов Е.А. Проблемы правового регулиро вания отношений публичной собственности и новый Гражданский ко-
123
2. Права на пользование чужой вещью:
а) права по землепользованию и землевладению:
- право пожизненного наследуемого владения земельным уча стком (ст. 265 ГК РФ),
- право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком (ст. 268 ГК РФ),
- сервитута (ст. 274, 277 ГК РФ);
б) права членов семьи собственника жилого помещения (ст. 292 ГК РФ);
в) владение как особое вещное право в течение срока приоб-
ретательной давности (ст. 234 ГК РФ). 3. Права на получение известной ценности из вещи1:
- право залога.
Для сравнения можно привести классификацию вещных прав по ГГУ. Вещные права в германском гражданском праве подразде ляются, как и у нас, на две большие группы: право собственности и ограниченные вещные права. В свою очередь ограниченные вещ ные права могут быть систематизированы следующим образом2:
1. Права пользования:
а) сервитут (§ 1018, 1090 ГГУ);
б) узуфрукт (§ 1030, 1068 ГГУ).
2. Права распоряжения (собственник может предоставить (ус тупить) кому-либо другому полномочие реализовать вещь, если имеют место определенные условия):
а) залоговое право: залог движимых вещей (§ 1204 ГГУ), залог земельных участков в форме ипотеки (§ 1113 ГГУ);
б) вещное обременение (§ 1105 ГГУ).
3. Права приобретения (общим в этих правах является то, что управомоченное лицо только при определенных условиях имеет полномочие приобрести право собственности или какое-либо другое право на вещь:
а) право на приобретение имущества в собственность (напри мер, право на завладение бесхозяйной вещью);
б) преимущественное право покупки (§ 1094 ГГУ);
деке // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб.
памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. С. 223-225. ' См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 208. 2 Bauer F., Sturner R. Op. cit. S. 14-23.
124
в) предварительная регистрация (§ 883, 888 ГГУ). 4. Права на собственную вещь, которые возникают среди про чего:
а) при всех правах на земельные участки, в случае объедине ния ограниченного вещного права с правом собственности (§ 889 ГГУ);
б) в многочисленных случаях ипотеки, особенно если обеспе ченное требование не возникает или теряет силу (§ 1163 ГГУ; если требование, для обеспечения которого установ лена ипотека, не возникло, то ипотека принадлежит собст веннику);
в) когда собственник земельного участка согласно § 1196 ГГУ для себя самого устанавливает поземельный долг, т.е. такое обременение земельного участка, при котором лицу, в поль зу которого установлено обременение, была выплачена оп ределенная денежная сумма за счет стоимости земельного участка.
М.В. Чередникова
О ВЕЩНЫХ ПРАВАХ
ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Деление прав на вещные и обязательственные существует еще со времен Древнего Рима. Это деление нашло свое продолжение в правовых системах романо-германской системы права, а имен но, во Франции, Австрии, Германии, России. То есть в тех стра нах, которые являются преемниками римского права. В странах англо-американской системы права иная концепция построения отношений между субъектами по поводу вещей. Что касается России, Германии, то в XIX — начале XX в. проблема разграниче ния вещных и обязательственных прав была предметом теорети ческого осмысления в научной литературе. Можно выделить, по жалуй, два ключевых вопроса в этой сфере.
Во-первых, это спор о разграничении вещных и обязательст венных прав. Вопрос заключается в том, необходимо ли и возмож но ли практически провести границу между вещными и обязатель ственными правами. Каковы те признаки, которые помогут нам безошибочно распознать в конкретном праве вещное или обяза тельственное. Или, может быть, этих признаков нет, и такое деле ние- устаревшая конструкция римского права, абсолютно непри-мени-мая и практически ненужная в настоящее время, или же вещ ное право, как большинство идей римского права, является тем драгоценным зерном, в котором со крыт огромный потенциал?
- Второй спор касается уже характера, самой сущности вещных прав. Предпринималась попытка раскрыть понятие вещного права. Результатом стало появление теорий, которые и сегодня делят сто ронников вещных прав на два лагеря. Согласно первой вещное пра во представляет собой отношения людей по поводу вещи; согласно другой вещное право — это юридическое отношение лица к вещи.
Некоторое время тема вещных прав в советском гражданском праве была закрыта. Вещное право рассматривалось как обвет шалая категория, плеоназм, т.е. категория, которая не несет в себе никакого потенциала, ибо сводится только к праву собственно-
106
сти. Такая негативная оценка была следствием победы сторонни ков отрицания существования вещных прав (В.К. Райхер, О.С. Иоффе, позднее Ю.К. Толстой1). Преобладание этих сужде ний, думается, имело политическую и даже идеологическую по доплеку. Дело в том, что вещные права являются следствием раз витого института частной собственности, особенно частной соб ственности на землю (тем более что большинство вещных прав это права, связанные с землей: сервитута, пожизненное насле дуемое владение, право застройки, ипотека и др.). С 1917г. до недавнего времени физических лиц- частных собственников не было и быть не могло. В советское время было гипертрофировано право собственности одного из субъектов гражданского оборота, т.е. был диктат государственной собственности. Поэтому и необ ходимость в вещных правах как таковых отпала, они стали вроде бы не нужны. Следствием этого стало исключение из ГК 1922 г. права застройки, а также исключение залога из числа вещных прав путем включения его в главу об обязательствах. В итоге в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. раздел «Вещное право» был переименован в «Право собственности».
Но жизнь не стоит на месте, и искусственно исключенные из гражданского оборота и практически забытые теорией вещные права заставили вновь обратить на себя внимание. Все опять на чалось с собственности. Государство как доминирующий, а в от ношении многих вещей (например, земля, средства производства) и единственный собственник, в силу своей природы нуждалось в институтах, в рамках которых функционирование государствен ной собственности было бы приемлемо и оптимально. Ситуация была такова: в гражданском обороте выступали субъекты (пред приятия, учреждения, организации), которые не являлись собст венниками имущества. Имущество было государственным. Воз никла проблема: на каком праве принадлежит этим субъектам государственное имущество? Вопрос отнюдь не праздный, ведь
См.: Pauxep B.K. Абсолютные и относительные права (к проблеме де ления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ле нинградского политехнического института. 1928. Вып. 8; Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. Гл. V; Толстой Ю.К. Социалистическая собственность и оперативное управ ление. Проблемы гражданского права. Л., 1987.
107
от ответа на него зависел характер взаимоотношений этих субъ ектов в гражданском обороте между собой и с государством. В 40-50-е годы академиком А.В. Бенедиктовым была выдвинута и обоснована концепция, согласно которой речь в данном случае идет об особом вещном праве- праве оперативного управления1. Таким образом, экономические отношения, сама реальность за ставили ввести, образовать особую гражданско-правовую конст рукцию, которая способствовала бы использованию имущества основного собственника - государства, который сам не может эф фективно использовать свое имущество. Концепция А.В. Бенедик това заставила вновь заговорить о вещных правах. Несмотря на то что многие восприняли право оперативного управления в штыки, а даже приняв его, продолжали отрицать как необходимость, так и наличие вещных прав вообще, законодатель оказался более даль новидным. И, несмотря на то что в ГК 1964 г. исчез раздел «Вещ ное право», все-таки одно вещное право помимо права собственно сти там появилось - это право оперативного управления.
В 90-е же годы о вещных правах заговорили в полный голос вновь, тем более что на законодательном уровне они снова вошли в гражданский оборот. Возрождение этой категории началось с закона РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г., в котором впервые после долгого перерыва вновь были узаконены вещные права. Закон говорил о таких вещных правах, как право собственности, право полного хозяйственного ведения, право оперативного управления, иные вещные права на земель ные участки и природные ресурсы. Следующий шаг в этом на правлении был сделан в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., где появился отдель ный раздел, посвященный вещным правам. И, конечно, в новом Гражданском кодексе РФ вещные права заняли должное место.
Это еще раз подчеркивает, что вещные права не обветшалый институт римского права, реинкарнированный стараниями теоре тиков, а неизбежное следствие развития рыночной экономики и рыночных отношений. Сегодня в России на конституционной основе (ст. 35 Конституции РФ) зарождается класс частных соб ственников. Процессы первоначального накопления капитала
'См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собствен ность. М; Л., 1948.
108
идут достаточно быстрыми темпами. Однако одним правом соб ственности мог бы удовлетворятся только самый примитивный экономический быт, где право индивидуальной собственности совершенно изолировало бы одно хозяйство от другого. Такая полная изоляция не характерна даже для натурального хозяйства. Таким образом, при развитии хозяйственных, рыночных отноше ний еще боле актуальным становится вопрос «о создании таких юридических форм, которые обеспечивали бы возможность из вестного прочного, т. е. не зависящего от простого личного со гласия, участия одного лица в праве собственности другого»1. Речь идет о необходимости создания новых конструкций ограни ченных вещных прав. И потому так актуален сейчас вопрос о со ответствии действующего гражданского законодательства, регу лирующего вещно-правовые отношения, и уровня современной отечественной цивилистической теории вещных прав.
Как уже отмечалась, первая проблема в исследовании вещных прав сводится к определению их сущности. Согласно русской дореволюционной юридической доктрине, сущность вещных прав состоит в том, что «между данным лицом и данной вещью устанавливается некоторая идеальная (юридическая) непосредст венная связь: вещь предоставляется господству известного лица, отдается в его волю, принадлежит ему»2. То есть, в то время как обязательственные права являются формой юридических отно шений лиц к лицам, вещные права являются формой юридиче ских отношений лиц к вещам.
Эта концепция подверглась критике в советское время, ибо считалось,-что правоотношения существуют между лицами. И не может быть юридически значимых отношений между лицом и вещью. Поэтому вещное право понималось как отношение между лицами по поводу вещей. Однако думается, что эта точка зрения не является бесспорной. Ведь, строго говоря, под такое определе ние подпадают и обязательственные права. К примеру, куплю-продажу тоже можно охарактеризовать как отношение лиц по поводу вещи. То есть это определение не отражает сущности данной гражданско-правовой категории.
1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 207.
2 См. там же. С. 192.
109
Что же касается определения вещных прав через юридическое отношение лица к вещи, то при ближайшем рассмотрении оно обнаруживает ряд положительных черт. Юридическое право на вещь - это возможность реализации определенных правомочий в отношении вещи. Ведь, если разобраться, отношение лица к вещи может быть разнообразным. Отношение может быть эстетиче ским (наслаждение картиной), практическим (использование ве щи в быту), познавательным (получение новой информации из книги), юридическим и т.д. Применительно к вещным правам нас интересует именно юридическое отношение лица к вещи. Само определение «юридическое» указывает на то, что речь идет об отношении, которое складывается в обществе, при взаимодейст вии людей между собой. То есть юридическое отношение лица к вещи, устанавливаемое вещным правом, следует понимать jre как непосредственное соприкосновение субъекта с вещью, а как воз можность осуществления лицом своего права на вещь без по средничества других лиц1. Исходя из сказанного, вещные права представляют собой построение отношений к вещам по типу субъективных индивидуальных прав, «сущность которых заклю чается в известной юридически обеспеченной возможности дей ствовать по своему желанию»2.
Следует отметить, что вещное право как категория имеет не сколько значений. Во-первых, вещное право рассматривается как подотрасль гражданского права, во-вторых - как вид имущест венного правоотношения, в-третьих — как субъективное право лица в конкретном правоотношении. В законодательстве, в част ности в Гражданском кодексе РФ, термин «вещное право» упот ребляется в разных значениях. Например, в п. 1 ст. 216 ГК РФ законодатель широко понимает вещные права - как права на имущество, принадлежащее собственнику, а также производные от него права других лиц- не собственников на это же имущест во. Вещные права в широком смысле можно противопоставить обязательственным, вытекающим из договоров. А в п. 2 ст. 216 ГК РФ вещные права противопоставляются праву собственности и выступают как вторичные, производные от права собственно-
1 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.. 1995. С. 142.
2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 107, 192.
110
сти и абсолютные по характеру права на имущество, принадле жащее другому лицу. Эти права называют еще ограниченными1 или иными вещными правами2. В римском и русском дореволю ционном праве они именовались правами на чужие вещи3 (это достаточно точно отражало их суть).
Содержание любой категории наиболее полно раскрывается через совокупность характеризующих ее признаков. Сказанное в полной мере относится и к вещным правам. Выявление характер ных черт вещных прав поможет в отграничении их от прав обяза тельственных.
В римском праве право выводилось из исков. Римские юристы не выделяли вещные и обязательственные права. Они говорили о наличии двух исков- личного (actionis in personam) и вещного (actionis in rem). В Институциях Гая сказано, что «вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физиче ская вещь- наша, или поднимаем спор о том, что мы имеем какое-либо право, например, право пользования, право пользовладения, прохода, прогона скота, водопровода или право производить по стройки выше известной меры, право просвета»4. Личным же счи тался иск, который вчинялся против того, кто должен был или пе редать, или сделать, или предоставить что-нибудь заявителю.
Из этих двух определений логически можно вывести вполне определенные признаки, характерные черты вещных прав. Во-первых, объектом вещных прав являются физические вещи, в противоположность правам обязательственным, объектом кото рых являются действия других лиц (передать, сделать, предоста вить что-нибудь).
Во-вторых, обладатель вещного права удовлетворяет свои по требности путем непосредственного взаимодействия с вещью (сам пользуется вещью, прогоняет скот, проводит водопровод через
См., напр.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.
Ч. I. M., 1996. С. 393; Гражданское право / Отв. ред. проф. ' Е.А. Суханов. Т. 1. М, 1998. С. 590.
2См.. напр.: Гражданское право / Под общ. ред. Т.И.Илларионовой, ^ Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. М., 1997. С. 297. 3 См., напр.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1994. С. 103; Шершене-
вич Г.Ф. Указ. соч. С. 142.
Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Диге-
сты Юстиниана. М., 1997. С. 119.
111
чужой участок и т.д.), т.е. путем осуществления принадлежащего ему права. В обязательственном же правоотношении лицо может удовлетворить свои потребности только в результате осуществле ния его контрагентом определенных, оговоренных действий. Та ким образом, если в первом случае лицо имеет право на вещь (пра во непосредственного воздействия на вещь), то во втором случае -только право требовать от другого лица предоставления вещи.
В-третьих, если личный иск может быть предъявлен только к лицу, которое обязалось передать, сделать или предоставить что-нибудь, то вещный иск может быть предъявлен против любого, кто нарушит право лица. Из этого следует, что вещные права об ладают таким признаком, как абсолютный характер этих прав. Это значит, что в вещных правоотношениях управомоченному лицу (например, собственнику, узуфруктуарию, залогодержате лю) противостоит неограниченный круг пассивных субъектов, иными словами, лиц, которые обязаны воздерживаться от любых действий, нарушающих .право управомоченного лица, т.е. всех других участников имущественных правоотношений.
В-четвертых, разграничение вещных и обязательственных прав проводится по способам защиты. Для защиты вещных прав предусмотрены вещные иски, для защиты прав, вытекающих из договоров, квазидоговоров и деликтов, - личные. Одним из вещ ных исков является виндикационный иск. Например, в соответст вии с Дигестами Юстиниана можно виндицировать собственную вещь1, узуфрукт2, сервитут3, заложенное имущество4.
В литературе иногда выделяется еще одно основание разгра ничения вещных и обязательственных прав в римском праве -это цель5. Обязательственное правоотношение с самого начала рассчитано на прекращение (путем исполнения). Целью же вещного права (пусть даже и устанавливаемого на определенное время) является возможность удовлетворения своих потребностей управомоченным лицом.
См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 269-278.
2 См. там же,С. 269.
3 См. там же. С. 311.
4 См. там же. С. 487.
5 См.: Новицкий И.Б. Римское право. С. 117.
112
Характеристика вещных прав в русском дореволюционном гражданском праве строилась на тех же началах, что и в римском праве. Вещным считалось право, объектом которого являлась «вещь, т.е. предмет, не имеющий значения субъекта права»1. Под вещами понимались предметы материального мира. Этим при знаком была обусловлена природа вещных прав, возможность вытребовать вещь из чужого владения, притом натурой, а не в виде вознаграждения. Вещные права относились к числу абсо лютных прав. Следовательно, вещному праву соответствовала пассивная обязанность всех сограждан воздерживаться от дейст вий, его нарушающих. А поскольку такая обязанность возлага лась на всех сограждан, то и нарушить вещное право мог любой. Соответственно этому и иск для защиты вещного права давался в отношении любого нарушившего это право. Причем, иск всюду следовал за вещью, где бы и у кого бы она ни находилась, каким бы путем ни дошла она к этому лицу, потому что одно нахожде ние вещи в его руках составляло уже нарушение права, если лицо отказывалось выдать ее2.
Надо отметить, что и по сей день совокупность признаков вещ ного права не претерпела больших изменений. Но утверждать, что данный вопрос исчерпан для обсуждения, тоже было бы неверно. Очевидно, что смысл любой классификации заключается в уста новлении родовых признаков той или иной категории, с помощью которых можно рассортировать исходный материал. В данном случае целью установления признаков вещных прав является воз можность однозначного отнесения определенного, конкретного права к вещным или обязательственным правам.
Сегодня обычно выделяют следующие признаки, характери зующие рассматриваемую категорию гражданского права. Во-первых, вещные права складываются по поводу вещей как предметов материального мира. Во-вторых, субъект вещного права удовлетворяет собственные интересы путем непосредст венного взаимодействия с вещью, т.е. путем владения, пользова ния, распоряжения вещью. В-третьих, вещные права имеют абсо лютный характер. Это означает, что активности управомоченного лица противостоит пассивная обязанность всех остальных субъ-
1 См.: МейерД.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С. 225. 2См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140-141.
113
ектов гражданского оборота воздерживаться от нарушения этого права. В-четвертых, вещные права могут защищаться особыми вещно-правовыми способами защиты. Выделяют и такой при знак, как право следования. Он заключается в том, что, будучи связанным с вещью, вещное право всегда следует за нею. Напри мер, право залога, право хозяйственного ведения, право опера тивного управления сохраняются за управомоченным лицом и при смене собственника (ст. 300, 353 ГК РФ). И наконец, право преимущества, согласно которому носитель вещного права осу ществляет свое право на чужую вещь, отстраняя носителей обя зательственных прав. Следует упомянуть о том, что некоторые авторы (с этим трудно согласиться) указывают еще на один при знак — ограничение самим законом круга вещных прав1.
К сожалению, на практике при анализе того или иного права приходится сталкиваться с тем, что при его характеристике мож но выделить признаки как вещного, так и обязательственного права. Это дает основания подвергнуть сомнению саму возмож ность выявления необходимых и достаточных признаков вещных прав. Например, В. К. Райхер в своей работе «Абсолютные и от носительные права (к проблеме деления хозяйственных прав)»2 подверг критике такие свойства вещных прав, как «право следо вания», способность быть нарушенным всяким «третьим» лицом (а значит, и защита против любого нарушителя), преимущество перед обязательственными правами, а также «право старшинст ва» (как принцип разрешения взаимных коллизий). По его мне нию, «право следования», «право старшинства» не всегда дейст вуют в области вещных прав и, наоборот, применяются иногда в области прав обязательственных. Также не всегда вещные права пользуются преимуществом перед обязательственными правами. В качестве примера В. К. Райхер привел пользующиеся преиму ществом перед залоговыми правами так называемые привилеги рованные требования, известные как французскому праву (privi-
1 См.: Суханов Е.А. Общие положения о праве собственности и иных вещных правах // Хозяйство и право. 1995. №6. С. 45; Чубарое В.В. Право собственности и иные вещные права // Комментарий к Граждан скому кодексу Российской Федерации. М., 1995. С. 253.
2 См.: Известия экономического факультета Ленинградского политехни ческого института. 1928. Вып. 8.
114
leges), германскому праву (Vorrechte), так и советскому законода тельству (ст. 101 ГК 1922 г.). И последний признак вещных прав — способность быть нарушенным со стороны любого. «третьего» лица - оспаривался В. К. Райхером в связи с тем, что, будучи особенно наглядно выраженным в вещных правах, данный принцип не отсутствует и в правах обязательственных. В.К. Райхер отрицал наличие абсолютного характера у всех вещных прав, за исключением права собственности. Ибо из неопределенной сре ды прочих обязанных лиц всегда выделяется фигура собственни ка вещи. И всегда субъект иного, ограниченного вещного права состоит в особых правовых отношениях с собственником, выте кающих, например, из права застройки, права залога. Причем, эти особые отношения глубоко и явно отличаются от тех отношений, в которых состоит обладатель иного вещного права и «все про чие» лица.
В современных работах, посвященных вещным правам, не возможно найти детальный научный анализ отличительных черт вещного права. Зачастую признаки вещного права фиксируются путем простого перечисления (объект- вещь, абсолютный ха рактер, вещно-правовые способы защиты, наличие права следо вания и права преимущества) и раскрываются с помощью набора стандартных фраз. Некоторые авторы со ссылкой на Граждан ский кодекс добавляют к этому, что могут существовать вещные правоотношения, лишенные каких-либо так называемых вещно-правовых признаков, и, напротив, существуют обязательственные правоотношения, которым такие признаки присущи1.
На сегодняшний день вышеперечисленные стандартные при знаки вещных прав вызывают еще больше вопросов, чем в начале XX в. Например, первая отличительная черта вещных прав -объект. Вещные права складываются по поводу вещей. Причем, под вещью в данном случае всегда понимались только телесные, физические вещи, предметы материального мира. Но сейчас вновь встает вопрос: а нельзя ли в качестве объекта вещных прав рассматривать также права? В римском праве такой проблемы не возникало, ибо там понятие «вещь» охватывало не только собст венно «вещи» как объекты материального мира, но и права. Ведь
'См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I. С. 286-287.
115
и в новом Гражданском кодексе можно найти конструкцию «пра ва на право». Один такой пример приводит М.И. Брагинский1. Он обращает внимание на то, что такой общепризнанный объект вещного права, как предприятие, представляет собой (ст. 132 ГК) имущественный комплекс, в состав которого, наряду с имущест вом, предназначенным для его деятельности (земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье и т.д.), вхо дят права требования, долги, а также права на обозначения, ин дивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и ус луги, и другие исключительные права. Часто применительно к объектам вещных прав в Кодексе применен термин «имущество» (например, ст. 294, 334 ГК и др.). Но в свете ст. 128 ГК этот тер мин охватывает как «вещи», так и «имущественные права».
Рациональное зерно содержится в замечаниях В. К. Райхера по поводу того, что между управомоченным лицом и собственни ком вещи существует вполне определенное отношение, отличное от отношений управомоченного лица со всеми другими участни ками гражданского оборота. Ведь зачастую именно этим согла шением определяются содержание и объем вещного права. Нель зя, однако, согласится с его выводами из этой посылки, что огра ниченные вещные права лишены абсолютного характера.
Конечно, когда Гражданский кодекс содержит целую главу, посвященную непосредственно вещным правам, невозможно све сти проблему разграничения вещных и обязательственных прав к сугубо теоретическому спору. Ведь теперь неважно, положитель но или отрицательно относится автор к возможности выделения этих двух категорий прав. Вещные права закреплены в законе и, хотим мы этого или нет, но закон формулирует различные прави ла для вещных и обязательственных правоотношений. Совер шенно очевидно, что выделяемые сегодня признаки вещных прав явно нуждаются в корректировке и доработке.
Хотя, конечно, можно пойти по более простому пути. Если принять точку зрения, что круг вещных прав очерчен законом. Ведь если согласится с тем, что характер и содержание вещных
1 См.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательст венных правоотношений // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маков ский. М.. 1998. С. 125.
116
прав определяются исключительно законом, а не договором, то проблему отнесения тех или иных прав к вещным или обязатель ственным можно полностью переложить на законодателя. Циви листам же просто останется найти определенные схожие черты у этих прав. Но, даже если эти черты не будут со всей строгостью отграничивать вещные и обязательственные права, всегда оста нется последний «веский» аргумент: так закреплено в законе.
Хотя на самом деле систему вещных прав вряд ли можно счи тать состоящей из исчерпывающего перечня. Во-первых, в Граж данском кодексе РФ нет нигде прямых указаний на наличие стро го определенного круга вещных прав. Во-вторых, в ст. 8 ГК четко сказано, что гражданские права и обязанности возникают как из оснований, предусмотренных законом, так и из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.
Небезынтересно, наверное, было бы посмотреть, как решается проблема разграничения вещных и обязательственных прав в странах, где такое деление сохранило свое значение. Например, система вещных прав в Германии законодательно оформилась и 4>yHKUHOHHpyet уже на протяжении почти ста лет. Под вещным правом в Германии понимается правовое положение, которое за нимает лицо по отношению к конкретной вещи. Вещным правам (как правам абсолютным) противостоят относительные права. Содержание относительных прав составляют полномочия в от ношении конкретной вещи, а содержание вещных прав заключа ется в господстве над вещью.
В германском гражданском праве выделяют основные идеи, принципы, определяющие организацию отношений в сфере вещ ных прав'. К ним относят, во-первых, абсолютность. Под этим понимается действие вещных прав в отношении, именно как по следствие абсолютной власти управомоченного лица. Практиче ски этот принцип означает всеохватывающую правовую защиту, которая наиболее полно закреплена для права собственности как для абсолютного права. Эта предоставленная собственнику защи та распространяется и на обладателей ограниченных вещных прав, поскольку они нуждаются в такой защите: например, имеет
1 BauerF., Stumer R.. Lehrbuch des Sachenrecht. Mimchen, 1992. S. 27-33.
117
силу § 985' (rei vindicatio) в соответствии с § 1065 для узуфрук туария, в соответствии с § 1227 для залогодержателя движимой вещи. Actio negatoria (§ 1004) полагается, в том числе в соответ ствии с § 1027, обладателю сервитута (и согласно абз. 2 § 1004 также управомоченному ограниченного личного сервитута), в соответствии с § 1065- узуфруктуарию, в соответствии с § 1227- залогодержателю.
Во-вторых, публичность (открытость). Под публичностью по нимается открытое владение (фактическое обладание) вещью, из которого с определенной вероятностью можно сделать вывод о наличии права собственности. Закон, базируясь на этом жизнен ном опыте, варьирует и типизирует его: владение является пуб личным средством только для движимых вещей, для земельных участков вместо него появляется официальная запись (регистра ция) земельных участков в поземельной книге. Таким образом, данный принцип можно охарактеризовать как видимость наличия юридического основания обладания конкретной вещью.
В-третьих, «специальность» (принцип определенности). Этот принцип означает, что вещные права возможны лишь по поводу индивидуально-определенных вещей и должны относится, следо вательно, только к ним. Например, лицо является собственником предприятия. Значение принципа определенности становится по нятным тогда, когда собственник захочет продать отдельную вещь из своего имущества (предприятия). И тогда становится очевидным, что имущество расчленено уже законом в зависимо сти от того, отчуждается ли земельный участок, машина или пра во требования. Даже если собственник решил продать свое пред приятие целиком, как имущественный комплекс, не перечисляя его составные части, переход права собственности на предпри ятие должен происходить в таких формах, которые предписаны законом для отдельных предметов. Для движимых вещей, следо вательно, необходимы соглашение и передача вещи (§ 929), для земельного участка- передача права собственности и регистра ция в поземельной книге (§ 873, 925), для требований- уступка требования (§413, 398).
В-четвертых, допустимость передачи прав требования. Дело в том, что имущественные права (в противоположность правам ис-
1 Указываются параграфы Германского гражданского уложения (ГГУ).
118
ключительно личного характера) являются регулярно передавае мыми. Однако это положение имеет значение и для имуществен ных прав, которые относятся к обязательственному праву. Следо вательно, это положение не является типичным вещно-правовым принципом. Однако можно установить некоторые вещно-правовые особенности, такие как то, что некоторые права исключены из до пустимости передачи прав требования - например, узуфрукт (§ 1059) и ограниченный личный сервитут (абз. 1 § 1092).
В-пятых, «абстрактность». Под этим понимают правовое отде ление вещной сделки от ее правового основания. Эти признаки трудно определить как необходимые и достаточные для разграни чения прав вещных и обязательственных. Однако, наверное, в них есть определенная логика. Правда, вряд ли их можно автоматиче ски преломить в российском гражданском праве. К слову, в гер манском гражданском праве законодательно тоже не урегулирован вопрос об исчерпывающем или не исчерпывающем перечне вещ ных прав. В теории это вопрос решается так же, как и в России. Одни считают, что целесообразностью предопределено ограниче ние вещных прав теми правами, которые непосредственно закреп лены в ГГУ. Но существует и противоположная точка зрения.
Конечно, вопрос о проведении четкой границы между обяза тельственными и вещными правами остается открытым. Каждый решает его по-своему. Например, некоторые авторы, не отрицая существование вещных прав, указывают на то, что едва ли не большинство гражданских правоотношений являются смешан ными- «вещно-обязательственными»1. То есть сейчас уместно говорить о наличии вещных, обязательственных и вещно-обязательственных прав. Сама идея является, безусловно, инте ресной. Однако, может быть, более предпочтительным был бы другой вариант.
В настоящее время в гражданском обороте имеет место сбли жение вещных и обязательственных прав, а зачастую их смеше ние. Может быть, следует немного подкорректировать само вос приятие вещного правоотношения. Думается, что законодатель дает нам возможность рассматривать как вещное право любое
'См.: Брагинский М. И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие по ложения. М„ 1997. С. 223.
119
титульное владение, которое может возникнуть как в силу закона, так и на основе договора.
Таким образом, можно выстроить следующую схему. Возь мем, к примеру, такое вещное право, как право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ). В. К. Райхер точно подметил, что в лю бом вещном праве (кроме права собственности) обращают на се бя внимание отношения, связывающие собственника и управомо-ченное лицо. Это отчетливо видно применительно к праву хозяй ственного ведения. Между собственником имущества и унитар ным предприятием существует определенное правоотношение. В этом правоотношении есть две строго определенные стороны. Их права и обязанности, круг которых очерчен законом, также строго соотносимы. Это значит, что нарушить право стороны, вытекающее из данного правоотношения, может только вполне определенное лицо. Либо собственник имущества, например, тем, что не передает унитарному предприятию обещанное имущество в хозяйственное ведение. Либо субъект права хозяйственного ведения - тем, что нарушает право собственника на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хо зяйственном ведении предприятия.
Это правоотношение является, конечно, не абсолютным, а от носительным. И здесь возникает другой вопрос. Ведь известно, что как абсолютные права не сводятся к вещным (к абсолютным отно сятся также, например, личные неимущественные права), так и относительные права не сводятся только к обязательственным (на пример, правоотношения между сособственниками являются, без условно, относительными, но не обязательственными). Таким об разом, вопрос заключается в том,. являются ли правоотношения, складывающиеся между собственником имущества и унитарным предприятием, обязательственными. Если исходить из прямого толкования норм Гражданского кодекса РФ, то- да. Так, в ст. 398 ГК четко сказано, что между собственником имущества и унитар ным предприятием возникает определенное обязательство.
Но при передаче собственником имущества в хозяйственное ведение унитарному предприятию возникает еще одно правоот ношение. Это абсолютное правоотношение, в котором управомо-ченному лицу, т.е. унитарному предприятию, противостоит неоп ределенный круг обязанных субъектов. Это значит, что, с одной стороны, унитарное предприятие имеет право владения, пользо-
120
вания и распоряжения переданным ему в хозяйственное ведение имуществом. А с другой стороны, его праву корреспондирует обязанность всех третьих лиц воздерживаться от действий, ме шающих осуществлению этого права. Причем, в круг обязанных третьих лиц попадает также и собственник имущества. Из этого следует, что унитарному предприятию как субъекту вещного права предоставляется абсолютная защита. Это означает, что унитарное предприятие может предъявить иск в защиту своего нарушенного права против всякого его нарушителя, кто бы им ни оказался. Следовательно, и против собственника. Например, если собственник изъял имущество, принадлежащее унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, то унитарное предприятие вправе истребовать это имущество у собственника (ст. 301,305 ГК РФ).
Таким образом, один юридический факт - передача имущест ва в хозяйственное ведение порождает, во-первых, относитель ное, обязательственное правоотношение между собственником имущества и субъектом права хозяйственного ведения, во-вторых, абсолютное, вещное правоотношение между управо-моченным лицом и всеми третьими лицами, в число которых входит также и собственник имущества.
Эта схема вполне применима и к правоотношениям, возникаю щим на основании договора аренды. Здесь тоже можно выделить два правоотношения: Одно — обязательственное '(между арендато ром и арендодателем). Второе- вещное (между арендатором и иными пассивно обязанными по отношению к арендатору лицами). Вычленение такого вещного правоотношения имеет практическое значение. Ведь отнесение конкретного права к числу вещных дела ет возможным применение в случае его нарушения особых, вещно-правовых способов защиты. Следовательно, при нарушении абсо лютного права арендатора любым третьим лицом, в том числе и собственником, арендатору как лицу, владеющему имуществом по основанию, предусмотренному договором, в соответствии с п. 4 ст. 216 и ст. 305 ГК РФ предоставлено право предъявления как виндикационного, так и негаторного исков.
В результате применения описанной схемы к арендным пра воотношениям может возникнуть проблема «конкуренции» ис ков. Представим ситуацию, что заключен договор аренды, в ко тором установлено, что право арендатора по владению и пользо-
121
ванию вещью возникает с момента заключения договора (хотя, по общему правилу, право возникает с момента передачи вещи арендодателем). При этом арендодатель не передал арендатору вещь. Тем не менее, можно утверждать, что с момента заключе ния договора у арендатора возникло как обязательственное, так и вещное право. Поэтому при неисполнении контрагентом обязан ности по передаче вещи логично было бы предположить право арендодателя применять как обязательственно-правовые, так и вещно-правовые способы защиты. Вот здесь возникает вопрос, а возможна ли свободная замена договорного требования виндика-ционным иском?
Например, О. С. Иоффе в своей работе «Обязательственное право»1 указывал на то, что если стороны связаны договором, на рушение которое и породило спор, то контрагент может предъя вить только договорный, а не какой-либо иной иск. То есть, в при веденной ситуации преимущественное значение имеет договорный иск. Аналогичная концепция существовала и в римском праве2. .
Однако можно привести несколько аргументов в пользу воз можности выбора арендатором способа защиты своего нарушен ного права. Во-первых, в гражданском законодательстве нигде не устанавливается преимущество вещного или обязательственного способа защиты нарушенного права. Поэтому возможность при менения, например, вещно-правовых способов защиты нельзя ставить в зависимость от наличия или отсутствия обязательст венных правоотношений между сторонами. Во-вторых, право на использование предусмотренных законодательством способов защиты само является субъективным правом, а потому в соответ ствии со ст. 9 ГК РФ осуществляется гражданами и юридически ми лицами по их усмотрению. Значит, вопрос о том, какой способ защиты применить в конкретной ситуации, должен решать сам арендатор, исходя из свободы выбора предусмотренных законом средств защиты3.
1 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 865.
2См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 119.
3По поводу разрешения схожей проблемы «конкуренции» иска собст венника имущества о признании оспоримой сделки недействительной либо о применении последствий недействительности ничтожной сдел-
122
Если в советский период вещные права сводились практически исключительно к праву собственности, то сегодня можно говорить о сложившейся в гражданском обороте достаточно устойчивой и обширной системе вещных прав. Классически, еще со времен древнего Рима, вещные права подразделяются на право собствен ности и иные (ограниченные) вещные права. Сущность последних заключается в том, что «вещь, на которой лежит мое право, при надлежит на праве собственности другому лицу и составляет его имущество»1. Ограниченные вещные права можно классифициро вать по различным основаниям. Например, в зависимости от пра вомочий (владение, пользование, распоряжение) на конкретную вещь, которые собственник передает другому лицу, можно выде лить ограниченные вещные права, содержание которых составля ют: 1) право пользования вещью (сервитут); 2) право распоряже ния вещью (залог); 3) право владения и пользования (право пожиз ненного наследуемого владения); 4) право владения, пользования и распоряжения (право хозяйственного ведения). Эта классификация является несколько упрощенной, натянутой и не отражает сущно-стные черты того или иного вида вещных прав.
Думается, что более удачной является классификация ограни ченных вещных прав, в соответствии с которой можно выделить:
1. Права юридических лиц на осуществление хозяйственной деятельности с использованием имущества собственника:
а) право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ);
б) право оперативного управления (ст. 296 ГК РФ);
в) право учреждения самостоятельно распоряжаться дохода ми, полученными от разрешенной собственником деятель ности, и имуществом, приобретенным за счет этих средств (п. 2 ст. 298 ГК РФ)2;
ки и виндикационного иска см.: Витрянскш В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. С. 138-141.
1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 207.
2 В литературе по поводу этого права учреждения иногда высказывается мнение, что в действительности это право является правом оперативно го управления (см. напр.: Суханов Е.А. Проблемы правового регулиро вания отношений публичной собственности и новый Гражданский ко-
123
2. Права на пользование чужой вещью:
а) права по землепользованию и землевладению:
- право пожизненного наследуемого владения земельным уча стком (ст. 265 ГК РФ),
- право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком (ст. 268 ГК РФ),
- сервитута (ст. 274, 277 ГК РФ);
б) права членов семьи собственника жилого помещения (ст. 292 ГК РФ);
в) владение как особое вещное право в течение срока приоб-
ретательной давности (ст. 234 ГК РФ). 3. Права на получение известной ценности из вещи1:
- право залога.
Для сравнения можно привести классификацию вещных прав по ГГУ. Вещные права в германском гражданском праве подразде ляются, как и у нас, на две большие группы: право собственности и ограниченные вещные права. В свою очередь ограниченные вещ ные права могут быть систематизированы следующим образом2:
1. Права пользования:
а) сервитут (§ 1018, 1090 ГГУ);
б) узуфрукт (§ 1030, 1068 ГГУ).
2. Права распоряжения (собственник может предоставить (ус тупить) кому-либо другому полномочие реализовать вещь, если имеют место определенные условия):
а) залоговое право: залог движимых вещей (§ 1204 ГГУ), залог земельных участков в форме ипотеки (§ 1113 ГГУ);
б) вещное обременение (§ 1105 ГГУ).
3. Права приобретения (общим в этих правах является то, что управомоченное лицо только при определенных условиях имеет полномочие приобрести право собственности или какое-либо другое право на вещь:
а) право на приобретение имущества в собственность (напри мер, право на завладение бесхозяйной вещью);
б) преимущественное право покупки (§ 1094 ГГУ);
деке // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб.
памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. С. 223-225. ' См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 208. 2 Bauer F., Sturner R. Op. cit. S. 14-23.
124
в) предварительная регистрация (§ 883, 888 ГГУ). 4. Права на собственную вещь, которые возникают среди про чего:
а) при всех правах на земельные участки, в случае объедине ния ограниченного вещного права с правом собственности (§ 889 ГГУ);
б) в многочисленных случаях ипотеки, особенно если обеспе ченное требование не возникает или теряет силу (§ 1163 ГГУ; если требование, для обеспечения которого установ лена ипотека, не возникло, то ипотека принадлежит собст веннику);
в) когда собственник земельного участка согласно § 1196 ГГУ для себя самого устанавливает поземельный долг, т.е. такое обременение земельного участка, при котором лицу, в поль зу которого установлено обременение, была выплачена оп ределенная денежная сумма за счет стоимости земельного участка.
А.В. Колпакоеа
ФОРМЫ СОБСТВЕННОСТИ И ИХ СООТНОШЕНИЕ
Затрагивая любую из актуальных российских правовых проблем, нельзя не заметить, что в настоящее время деятельность наших законодателей направлена не на проектирование новых правовых конструкций (многие из них уже созданы), а на изменение уже действующих моделей и приспособление их к меняющимся жиз ненным условиям.
Возьмем, к примеру, реально существующую в России систе му отношений собственности. На сегодняшний день это сложив шийся и работающий механизм, который зачастую еще недоста точно экономически эффективен. Об этом в первую очередь сви детельствуют участившиеся периоды спада в промышленности, а также затянувшийся социальный кризис. Поиск решений данных проблем для российского законодателя нередко выливается в идею реформирования правоотношений собственности, в том числе и путем изменения ее форм.
Зачастую речь идет о формировании новых, «иных» форм собственности через варьирование субъектов или объектов ис ходного правоотношения. Одним из примеров данного подхода является конструирование таких правоотношений, в которых особо выделяются специальные субъекты права собственности. На сегодня таких законопроектов несколько. Наиболее яркими из них являются идеи о «восстановлении» права собственности ка зачьих общин Российской Федерации1 и идеи о «введении» осо бого права собственности религиозных организаций2.
Выписка из протокола Совета Государственной Думы от 4 июля 1995 г. № XVI: О проекте Федерального закона «О восстановлении прав соб ственности и других имущественных прав казачьих общин Российской Федерации, нарушенных в период с 7 ноября 1917г. по 12 декабря 1993 г.» // Архив Государственной Думы, 1996.
2 Выписка из протокола заседаний Совета Государственной Думы от 8 октября 1998 г.: О проекте Федерального закона «О внесении изме-
126
Даже поверхностный анализ имеющихся законодательных инициатив, вводящих1 новые формы собственности («религиоз ную», «медицинскую», «дачную»...), позволяет заметить, что в настоящее время не существует какой-либо четкой концепции разграничения собственности на формы. Этот случайный выбор разграничивающих критериев влияет на фрагментарность и ка-зуистичность законопроектов. Зачастую авторы законопроектов, обосновывая особый подход к фигурам вновь вводимых собст венников, приводят доводы о необходимости правопреемства и восстановления ранее существовавших (обычно дореволюцион ных) прав. Например, ст. 1 проекта федерального закона о вос становлении прав собственности и других имущественных прав казачьих общин гласит, что предметом данного нормативного акта является восстановление этих прав путем передачи казачьим общинам принадлежавшего им до революции имущества в собст венность. Очевидно, что изобретение в данном проекте новой формы («казачьей собственности») вызвано не необходимостью регулирования нового правового явления. Оно решает частный вопрос ренационализации имущества, изъятого у конкретных казачьих обществ до революции.
Еще одним примером казуистического подхода к проблеме образования новых форм собственности может служить проект закона «О внесении изменений и дополнений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и в Федеральный закон «О введении в действие части второй Гражданского кодек са Российской Федерации» - по вопросу собственности религи озных организаций». Авторы данного проекта также выдвигают идею ввода новой формы собственности путем внесения в ст. 113 ГК РФ следующего дополнения: «а также собственность религи озной организации». Необходимость внесения подобной поправ ки в действующее гражданское законодательство в части собст венности религиозных организаций вызвана, по их мнению, дву мя обстоятельствами: во-первых, «существующей коллизией пра-
нений и дополнений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и в Федеральный закон «О введении в действие части вто рой Гражданского кодекса Российской Федерации» - по вопросу соб ственности религиозных организаций // Архив Государственной Думы, 1999.
127
вовых норм, возникшей в связи с принятием Федерального зако на «О свободе совести и о религиозных объединениях», и, во-вторых, предстоящим ухудшением права собственности рели гиозных организаций»'. Кроме того, в качестве примера «ущем ления прав собственности религиозных организаций» (?) приво дится факт «уравнивания религиозных предприятий с другими».
Как видно, в приведенных мотивировках превалирует полити ческое, а не юридическое обоснование данных нововведений, поэтому достаточно сложно обнаружить правовую специфику положения субъектов новых, «иных» форм собственности (каза ков, религиозных организаций). В существующем правовом поле современной России они не обладают какими-то иными право мочиями, кроме традиционного владения, распоряжения и поль зования; объекты их прав не являются специфическими (к при меру, хутора могут принадлежать не только казакам, больницами могут владеть не только лечебные учреждения).
Думается, что внедряемые новые формы собственности явля ются не более чем слепками одной из двух основных и общепри знанных форм (частной или публичной). Это доказывается в ча стности тем, что рассматриваемое течение законодательной мыс ли, выделяющее специфических собственников (священнослужи телей, казаков и т.д.) реально не формирует новую, особенную модель правоотношения, а действует в рамках уже существующе го, не изменяя его структуры. Например, такие вновь вводимые субъекты права собственности, как «казачьи общины» или «цер ковные общества», являются не более чем частными собственни ками (юридическими лицами). Поэтому для них. не требуется но вое особо структуированное образование, они должны подчи няться общему режиму владения, пользования и распоряжения имуществом, который присущ любому частному лицу.
Конечно, предлагаемое решение проблем путем моделирования новых форм собственности не выходит за рамки действующего законодательства, поскольку Гражданским кодексом их перечень оставлен открытым. Однако, анализируя конкретные предложения по созданию новых специальных моделей (будь то собственность некоммерческой религиозной концессии или собственность ка зачьего круга), можно прийти к выводу, что предлагаемые формы
1 Пояснительная записка к проекту федерального закона.
128
тиражируют, повторяют уже имеющиеся частные права. Во-первых, управомоченный субъект при всей своей специальной атрибутике все же остается либо юридическим, либо физическим лицом, а следовательно, не выходит за пределы правоспобности своей организационно-правовой формы. Во-вторых, эти явления не выходят за рамки частного сектора, так как разнообразие субъек тов присуще только сфере частной собственности.
Как видно из приведенных выше примеров, практическое за конотворчество в области реформирования собственности испы тывает на сегодня определенные трудности, связанные, по-види мому, с недостаточным теоретическим осмыслением данной про блемы. Однако справедливости ради надо заметить, что и юрис пруденция еще четко не определилась во многих вопросах, рег ламентирующих правоотношения собственности. В частности, достаточно разноречивыми являются сегодня воззрения правове дов на проблему естественности или искусственности происхож дения права собственности.
Одни из них, вслед за французскими просветителями, говорят о том, что собственность это естественное право, которое наряду со свободой и равенством принадлежит каждому от рождения и является неотчуждаемым (священным). Особенно отстаивают эту точку зрения современные французские юристы. И в первую оче редь они опираются на провозглашенный Французской револю цией и продекларированный в Конституции Франции лозунг, гласящий что «частная собственность- право каждого челове ка». Так, к примеру, К. Вербар выдвигает идею о том, что поня тие «собственность» не исчерпывается имущественными право мочиями. Оно является одним из прав человека, которое нахо дится на том же уровне, что и «свобода»; причем свобода не мо жет существовать без собственности, поскольку та является ее необходимым инструментом1.
Другой французский ученый А. Дераё отождествляет свободу, личность и собственность («Individu = Propriete = Liberte»). Он считает, что редакторы Французского ГК высказались в пользу того, что собственность это право человека, а не гражданина.
1 Вербар Катрин. Из стенограммы лекций по введению во французское право, прочитанных в Современном гуманитарном университете. Ека теринбург. Апрель 1999 г.
5 Алексеев С. С. 12у
Оно является неписаным и бесценным, существует независимо от существования государства. Государство должно лишь защищать и гарантировать это право, а не предоставлять и определять его'.
Из представителей второго течения, защищающих идею не природного, а социального происхождения собственности осо бенно интересно высказался замечательный российский цивилист И.А. Покровский. Он считал, что происхождение права собствен ности имеет синтетическую (искусственную), а не природную (естественную) основу; так как возникновение вещных прав «не является для человечества исконным и... прирожденным: оно созидалось... путем .медленного исторического процесса»2. В основу подобных выводов заложена предлагаемая им схема эволюции психического отношения человека к материальному миру- от момента отсутствия ощущения принадлежности вещи конкретному субъекту (имеющему юридическую связь с данной вещью) и до слияния в статусе собственника трех элементов: психического отношения к вещи, как к своей, реального владения вещью и социального признания окружающими этого положения.
Анализируя перечисленные взгляды, нельзя не заметить, что, несмотря на высказываемое различие природы возникновения пра воотношения собственности (естественное или социальное), все авторы ведут речь только о частной собственности и только о праве физического лица. Никем не затрагивается и не обсуждает ся вопрос происхождения правоотношения государственной (не частной, а публичной) собственности. Безусловно, если исходить из позиций уравнивания права собственности с правами человека, трудно найти место такому явлению, как публичная собственность. Тем не менее, это правовое явление тесно связано с собственно стью индивида и существует наряду с ним и параллельно ему. Публичная и частная собственности это две формы одного и того же содержания (владения, пользования и распоряжения), которые направлены на обслуживание различных интересов- индивиду ального (личного) и общественного (публичного).
1Дераё Але. Из стенограммы лекций по истории Французского граждан ского кодекса, прочитанных в Современном гуманитарном университе те. Екатеринбург. Апрель 1999 г.
2 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 193.
130
Исследуя хронологию зарождения форм собственности и пы таясь определить, каким образом происходило распределение все го имущества, находящегося в сфере обладания данного общест ва, на сектора и сегменты со своими особенными правовыми режимами (государственная и частная собственность, общинная и семейная), в первую очередь необходимо отметить, что процесс отделения имущественной стороны деятельности государства от публичнЪ-правовой сферы был постепенным. Он простирался от времени отождествления имущества суверена с имуществом го сударства до момента окончательного обособления имущества, предназначенного для удовлетворения общих нужд, в особую группу. К примеру, в эпоху расцвета сословно-представительной монархии в Германии появляется Landesverm6gen — имущество, принадлежащее государству как таковому. В это время государ ственное имущество уже не рассматривается как частная собст венность вотчинника- князя, а представляет собой «особое имущество, не смешиваемое с государевым)).
Данный процесс формирования групп имуществ путем при знания за тем или иным лицом права собственности отразился в работах И.А. Покровского, который считал, что поскольку сущ ность собственности отражается в осознании чьего-либо субъек тивного права на вещь и представлении всех окружающих о при надлежности вещи какому-то конкретному субъекту, то и разли чие между общинной, семейной и частной собственностью за ключается в том, что одному представлению о принадлежности имущества какому-либо роду, семье или индивиду противостоит другое представление о существовании чужих родов, семей, ин дивидов, которые не имеют правомочий на это имущество. В ра ботах И.А. Покровского четко прослеживается разделение всех объектов собственности на формы, отличающиеся друг от друга закреплением за лицами, осознающими себя хозяевами какого-либо имущества в противоположность другим таким же лицам. К примеру, общинная или родовая собственность это «представле ние о том, что эта местность принадлежит данной общине или данному роду целиком в противоположность чужим общинам или родам»1; собственность семейная проявляется в том, что
Покровский И.А. Указ. соч. С. 193.
5* 131
«каждая семья начинает считать занимаемый ею участок исклю чительно своим в противоположность другим семьям», и т.д.
Таким образом, подытоживая все вышесказанное, можно сде лать вывод о том, что выделение форм собственности происходит посредством распределения вещей, находящихся в сфере облада ния данного общества, между различными субъектами (физиче скими, юридическими и публичными лицами) и через наделение конкретных лиц особыми, абсолютными правами на вещи.
Все вышесказанное подтверждает факт разделения на заре со временных цивилизаций всего массива собственности в зависимости от обслуживаемых интересов на противоположные группы индиви дуальных и всеобщих имуществ. Несомненно, что еще со времен зарождения государства существовала потребность в моделирова нии отдельных норм для владения, пользования и распоряжения собственностью в интересах частных лиц и в публичных интересах.
Таким образом, разграничение по предназначению, видимо, и должно служить тем критерием, в соответствии с которым опре деляется принадлежность к тому или иному формообразованию. Исходя из того, что интересы могут быть либо индивидуальными (частными), либо общественными (публичными), вероятно, и реализация права собственности может иметь либо личностную, либо общественную направленность, а значит, возможно сущест вование только двух форм, собственности- публичной и част ной. Это проистекает из того, что формы собственности не отли чаются содержанием. Владение, пользование и распоряжение присутствует как в публичной собственности, так и в частной. Любое иное сочетание правомочий свидетельствует об отсутст вии правоотношений собственности и о наличии каких-то иных прав и обязанностей. Иначе говоря, отличие форм собственности друг от друга может быть только по признаку различия интере сов, так как лицо может реализовывать одни и те же правомочия в личных или общественных целях. Иначе говоря, если собствен ник, обладающий собственностью, руководствуется государст венными или муниципальными интересами, то здесь присутству ет публичная собственность. Если же защищается частный инте рес, то речь идет о частной Собственности. Однако нельзя забы вать, что, несмотря на различие целей и противоположные фигу ры владеющих субъектов, публичная и частная собственности имеют единое содержание. Это абсолютные правоотношения, в
132
которых неопределенному кругу обязанных лиц противопостав ляется определенная фигура управомоченного (собственника). Правомочия по владению, пользованию и распоряжению одно родны как для гражданина, так и для государства. Очевидно, это обстоятельство послужило поводом для некоторых ученых счи тать, что не существует деления собственности на формы, а есть лишь видовое разнообразие, порождаемое различием лиц или объектов. Данная точка зрения, к примеру, выражается в мнении профессора Е.А. Суханова1 о том, что государственная и частная формы собственности не имеют различий в структуре, а следова тельно, являются только разными видами, а не разными форма ми, Хотя данные взгляды достаточно широко распространены, нельзя не отметить, что применение к рассматриваемому право вому явлению термина «форма» является в первую очередь да нью российским юридическим традициям, согласно которым в российском правоведении уже давно сложились такие понятия, как «государственная форма собственности», «частная форма собственности».
При употреблении данной терминологии важно помнить о том, что нельзя отожествлять или подменять друг другом эти различные правовые явления. Подобная тенденция выражается, например, в высказываниях о том, что «государственная собст венность в буржуазных странах- разновидность частной соб ственности»1. Еще одним примером подобной точки зрения яв ляется мнение о том, что «собственность римского государства это совместная частная собственность всех активных граждан Рима». И в том и в другом приведенных высказываниях очевидно производится слияние всех форм собственности в одну; хотя, например, даже сами римские первоисточники свидетельствуют о другом: «Quae publicae sunt, nullius in bono esse videntur, ipsius enim universitatis esse creduntur», или «то, что принадлежит госу дарству или общинам, не составляет, по-видимому, ничьей соб ственности... государственные имущества принадлежат всему обществу» (Институции Гая, кн. 2, п. 11). Отрицание наличия частной собственности на публичные вещи не свидетельствует об
Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М.: Юрид. лит.. 1991. " Братусь С. Н. Юридическая личность государства и бюджетных учреж дений // Ученые труды ВНИИСЗ. Вып. 9. М., 1947. С. 12.
133
отсутствии права собственности на них вообще. Публичные ве щи, несомненно, имеют собственника, но это не группа и не кол лектив граждан. Собственник публичной вещи - государство как носитель общественных интересов.
Вероятно, попытки отождествления публичной и частной форм собственности не случайны. И если одной из причин таких взгля дов являются уже названная структурная однородность и наличие одинаковых правомочий (как в правах публичного субъекта, так и в правах частного лица), то последствием таких мнений можно назвать попытки изъятия имущества государства из частнопра вового режима. Так, например, некоторые современные западные цивилисты считают: «Все, что принадлежит государству, не мо жет находится в гражданском обороте» («Les biens du domaine public sont places hors du commerce»)1. В качестве одного из обос нований этой точки зрения приводится то, что отношения по вла дению, пользованию и распоряжению государственной (публич ной) собственностью регулируются административным правом, а не входят в сферу гражданско-правового регулирования. К приме ру, ст. 263 Германского торгового уложения от 10 мая 1897г. со держит оговорку об имущественных правах земель, которые в гражданско-правовом законе не должны затрагиваться, поскольку регулируются отдельным нормативным актом2.
Кроме того, даже термины, применяемые для обозначения данных явлений, зачастую имеют различное содержание и трак туются как различные правовые феномены. Domaine public — «имущество государства» и propriete - «частная собственность» во французском праве. Или же аналогичные немецкие термины Staatsvermogen и Privateigentum. В то же время для российского права характерно использование понятия «собственность» и,для государственного, и для частного имущества.
Несомненно, что в предлагаемых некоторыми авторами трак товках различных методов для частной и публичной собственно сти есть свой резон. Зачастую недопущение публичного субъекта
' Курс «Введение во французское гражданское право». Париж: Универ ситетское издание, 1999 (Университет Париж-12).
1 Германское право. Ч. II. М: Международный центр финансово-эконо мического развития, 1996. С. 72 (Сер. Современное зарубежное и меж дународное частное право).
134
в частную сферу может быть оправдано. Прежде всего тем, что он изначально находится в более привилегированном положении. К примеру, государственный собственник может иметь в собст венности любое имущество, в отличие от частного, для которого некоторые виды (изъятые из оборота) не могут быть объектом прав. Кроме того, для частного лица некоторые способы приоб ретения имущества недоступны. Ряд способов, в числе которых национализация, конфискация, реквизиция, доступен только го сударству.
Преимущества'публичной собственности могут проявляться также в том, что «в отдельных странах субъект (государство) на деляется особыми полномочиями и особой защитой. Например, во Франции норма о приобретательской давности не действует в отношении государственной собственности»1.
Тем не менее, несмотря на все эти аргументы в пользу вытес нения публичного субъекта из сферы гражданского оборота, ду мается, что российские традиции регулирования статуса форм собственности посредством
• одинакового содержания,
• равенства всех форм,
• одинаковой защиты собственности
являются, по-видимому, наиболее благоприятной регламентагщей, поскольку при таком подходе наиболее выпукло проявляется равен ство всех имуществ. Например, одна и та же вещь может быть и го сударственной (казенный завод), и частной (предприятие, проданное государством гражданину в виде имущественного комплекса).
Определяя «форму собственности» как правовое явление, можно спроецировать на нее модель абстрактного правоотноше ния, состоящего из объекта, субъекта и содержания. В таком слу чае, присущее российскому праву и провозглашенное в ст. 212 ГК РФ деление на государственную, муниципальную, частную и иные формы собственности отражает только различие форм по субъектам. Перечисленные в ГК многочисленные лица можно условно разделить на две группы:
• защищающие личные интересы,
• защищающие публичные интересы. х
1 Богатых Е.А. Гражданское и торговое право. М.: ИНФРА-М., 1996. С. 109.
135
К первой группе собственников можно отнести перечислен ные в ст. 213 ГК РФ частные лица (физические,и юридические); а ко второй- все существующие публичные образования в лице Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и му ниципальных образований (ст. 214, 215 ГК РФ).
Что касается содержания права собственности, то оно сходно для всех. И государство, и муниципальные образования, и част ные лица могут одинаково свободно владеть, пользоваться и рас поряжаться своим имуществом (ст. 209 ГК РФ).
Третий элемент строения «формы собственности», опреде ляемый как ее объект, имеет некоторые особенности.
Из состава имущества, которое может находиться в частной собственности, исключаются отдельные объекты, которые в со ответствии с законом не могут принадлежать гражданам или юридическим лицам (ч. 1 ст. 213 ГК РФ). Здесь действует «обще разрешительный принцип», который гласит: «Разрешено все, что не запрещено законом».
В свою очередь, в отношении государственной и муници пальной собственности, далее именуемой публичной собственно стью, законодателем провозглашен другой «общедозволительный принцип»: «Запрещено все, что прямо не разрешено», - но он действует только для той части публичного имущества, которая относится к исключительной (абсолютной) собственности госу дарства, поскольку законом определяются лишь те имущества, которые могут находиться только в государственной или муни ципальной собственности (ч. 2, 3 ст. 212 ГК РФ).
К остальной же части собственности государства, субъекта Фе дерации или муниципалитета применяются те же правила, что и для частной собственности, т.е. публичный собственник может вла деть, пользоваться и распоряжаться любыми видами имущества, принадлежащими ему по титулу собственника. Таким образом, объ екты права публичной собственности условно можно разделить на
• исключительную публичную собственность,
• относительную публичную собственность.
В первом варианте употребляется принцип ограничения воз можностей частного лица в приобретении некоего имущества, которое может принадлежать только государству; но при этом права публичного -образования на данное «исключительно пуб личное имущество» ограничиваются специальным перечнем.
136
Во втором варианте для остального публичного (неисключи тельного) имущества действует режим, тождественный режиму частной собственности.
Таким образом, публичный собственник (государство, муни ципалитет) вправе обладать любым имуществом. Если оно не будет подпадать под общедозволительный принцип, то тогда на него распространяются общеразрешительные правила. Это одно из отличий двух основных форм собственности (частной и пуб личной). Публичный собственник может иметь в собственности все, что угодно, а частный - все, кроме запрещенного законом.
Понимая логику «исключительной» собственности (государ ства или муниципального образования), направленную на выве дение за рамки частного оборота некоторых видов имущества (например яды, наркотики), все же нельзя посчитать удачным окончательный результат данного построения, в соответствии с которым публичный собственник находится не в равном, а в при вилегированном положении по отношению к частному. Он обла дает потенциальным правом на любое имущество частной и пуб личной сферы, а также на «чисто публичные вещи». Таким обра зом, государство может иметь собственность на равных с част ным лицом (быть обычным собственником), но одновременно с этим - находиться в режиме абсолютизированного владения, пользования и распоряжения «исключительными» объектами. При втором варианте сложно характеризовать это правовое явле ние как право собственности, поскольку у собственника (госу дарства) нет выбора: быть хозяином «исключительно публич ных» объектов .или не быть. Он всегда должен владеть этим имуществом. Ниже мы попытаемся более подробного осветить данное явление. Пока же следует сказать, что исключительность (непередаваемость) некоторых объектов государственного иму щества позволяет некоторым западным ученым и законодателям говорить о неприменимости норм частного права к этой сфере социальных отношений - по их мнению, здесь должны приме няться лишь методы жесткого администрирования. Действитель но, если объекты публичной собственности замкнуты в сфере государственного (муниципального) подчинения, то к этим от ношениям невозможно применить принципы свободы, автономии воли, равенства. Но поскольку в современной России публичные образования участвуют в гражданском обороте и государство
137
может свободно распоряжаться своим имуществом, следователь но, данные правоотношения должны относиться к сфере компе тенции частного права.
Необходимо отметить, что на сегодняшний день принцип уча стия государства в гражданском обороте должен быть серьезно откорректирован. Во-первых, пока законодательно не определе ны границы участия государства в частном обороте, публичный собственник может произвольно наращивать или снижать свой имущественный потенциал. Хотя это и не противоречит общей модели поведения собственника (действовать в своей воле и по своему усмотрению), но может при определенных условиях де формировать цель публичной собственности- обеспечение об щественного интереса. Причем, это может произойти как в том случае, еслиЪубличная собственность будет произвольно увели чиваться (неограниченная национализация 30-х годов), так и в том случае, если она будет бесконтрольно уменьшаться (обваль ная приватизация 90-х годов). Разумеется, и тот и другой вариан ты неограниченного использования публичным собственником своих полномочий являются крайностями, своеобразным «.зло употреблением правом». Тем не менее очевидно: чтобы подоб ные случаи не повторились в дальнейшем, требуется тщательная регламентация такого элемента правоотношения, как объект пуб личной собственности. Или, иначе говоря, «имущества единого общенародного достояния» должны быть отделены от «имуществ свободного обращения»1. Думается, что объект публичного вла дения, пользования и распоряжения должен быть четко очерчен законом, в котором следует обозначить как условия включения в состав публичного имущества новых объектов, так и условия вы вода из него той или иной собственности. Данный законопроект должен отражать все способы приобретения и прекращения права собственности на публичное имущество, включая и.такие специ фические, как национализация, приватизация и конфискация.
Говоря о взаимосвязанности различных форм собственности, можно сделать вывод, что природа их возникновения однородна и во многом образование и частной, и государственной собствен ности является производным от собственности сообщества.
1 АлексеевС.С. Собственность- право- социализм: Полемические замет ки. М.: Юрид. лит., 1989. С. 106.
138
Сущность такого правового феномена, как собственность со общества (общественная собственность), можно выразить слова-. ми профессора С.С. Алексеева, который говорит о том, что «об щественная собственность как таковая (вопреки существующим представлениям) - это явление с относительно ограниченными функциями. Ее назначение- быть сцепкой между обществом и материальными предметами, и только. Она выражает лишь при надлежность вещей «всем». А то, что характеризует активные, побудительные силы собственности, ее неотделимость от интере са и бремени собственности, здесь отсутствует»1.
По мнению этого выдающегося ученого, «цивилизация, кото рая выражает нарастающий взлет человечества, его культуры, начинается с индивидуализированной собственности... которая имеет своим субъектом не общество в целом, а строго опреде ленных, поименно обозначаемых субъектов, будь то конкретный человек, или коллектив, или даже общественное образование -общественная организация, государство»2.
Проиллюстрируем идею прогрессивного преобразования соб ственности сообщества в индивидуализированную собственность на историческом примере постепенного развития в Древнем Риме права частной и государственной собственности на базе собст венности общественной3. Первоначально (в ранний республикан ский период) античная собственность была собственностью со общества, права граждан на нее ограничивались простым possessio (владением). Каждый римский гражданин имел право на выделение ему владения (например, в виде земельной доли), ко торым можно было пользоваться, присваивая приносимый доход; однако право верховной собственности на объект принадлежало всему римскому сообществу. Оставаясь ager publicus (обществен ной), земля неоднократно служила предметом передела. С тече нием времени эта форма собственности трансформируется, и, хотя земля еще считается общей собственностью, контроль об-
1 Алексеев С.С. Указ. соч. С. 76. Там же.
3 Более подробно об этом см.: Колпакова А.В. К вопросу о частной и го сударственной собственности в римском праве // Материалы Всерос сийской научно-практической конференции (23-24 апреля 1998г.). Екатеринбург: УрГЮА, 1998. С. 174.
139
щины становится формальным. Фактическое распоряжение зем лей принадлежит частному лицу, то же самое следует сказать о рабах и рабочем скоте.
Юридическое закрепление права частной собственности и наличие особого института государственной собственности за вершило процесс расщепления в Древнем Риме единого институ та собственности сообщества на две равновесные ветви; а также стало источником образования частного права, базирующегося на свободе, автономии и равенстве.
Любые правовые системы (в том числе и отрицающие право частной собственности, но имеющие обособленные друг от друга группы частных и общественных вещей) все равно требуют какой-либо регламентации соотношений этих имуществ между собой. Вполне возможно, что это соотношение будет основано на нерав ноправии форм, как это было в советском праве, где основной формой собственности была публичная, а индивидуальная допус калась лишь в строго ограниченных пределах (к примеру, на дворе колхозника не могло быть больше одной коровы и одной лошади; размер дачного участка не мог превышать четырех соток).
Говоря о формах собственности, необходимо отметить, что привычное современному цивилисту равновесное положение имущества всех субъектов гражданских правоотношений (и госу дарства, и гражданина, и юридического лица) реально может су ществовать только в таких правовых системах, где узаконено право частной собственности. В качестве наглядного примера, иллюстрирующего провозглашение равноправия во взаимоотно шениях частного и государственного имущественных секторов, можно привести фрагмент французского законодательства вре мен Директории: «Нация... снимает с себя свой суверенитет... и заранее подчиняется тому же приговору, который мог бы постичь и простого частного человека»1.
В первых попытках уравнять государство в имущественных правоотношениях с другими лицами (физическими и юридиче скими), а также добиться подчинения государства общим граж данским нормам и общей гражданской подсудности, появивших ся еще в римском частном праве, последовательно проводился
' См.: Памятники французского права. Пг., 1918. Разд. Директории 2 ни воза, 4 года.
140
принцип равенства всех участников гражданских правоотноше ний, будь то государство или частное лицо. Все объекты - и пуб личной, и частной собственности римляне относили к вещам единого (человеческого) права. «Нае autem quae human! iuris sunt, aut publicae sunt aut privatae», или «те же вещи, которые принад лежат к категории вещей человеческого права, составляют собст венность государства или частных лиц» (Институции Гая, кн. 2, п. 10)'. Эта принадлежность всех имуществ к одной сфере регу лирования свидетельствует о распространении методов диспози-тивности и координации на любые отношения имущественного характера независимо от того, кто является управомоченным субъектом - гражданин или государство. Те же вещи, которые римляне не включали в число объектов владения, пользования и распоряжения, например культовые предметы или объекты «бо жественного права» (церкви, погосты), не относились к частно правовому регулированию, а следовательно, не имели собствен ника, который мог бы разрешить их юридическую судьбу или извлечь доход из пользования ими.
Вышеназванные памятники права позволяют предположить, что не случайно в момент зарождения частноправовых систем был сделан выбор в пользу равноправия форм собственности (го сударственной и частной), так как всякое отклонение от данной модели, будь то превалирование частной собственности или го сударственной, качественно изменяет и саму преобладающую форму собственности, и подчиненную. К примеру, так было в период существования в советском праве такого феномена, как «общенародная (государственная)» собственность.
Интерес современного исследователя к историческим процес сам формирования на базе имущества сообщества двух равно правных, но отличающихся элементами моделей обусловливается повторением подобных явлений на современной российской пра вовой почве, причем в усложненном варианте, когда социалисти ческая (государственная (общенародная)) собственность (далее именуемая общенародной) трансформируется в государственную и частную формы собственности. Все, что уже говорилось ранее об общественной собственности (на примере собственности рим-
См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.
141
ского сообщества), в равной мере касается и общенародной соб ственности. Схожесть общенародной собственности и собствен ности сообщества определяется их одинаковой целевой направ ленностью (на обслуживание всех потребностей общества) и мо нолитностью. Отсутствие и для той и для другой исторической формы равноправного противовеса в виде индивидуализирован ной (частной) собственности породило особую правовую приро ду этих явлений, которые по своему содержанию стали не правом (мерой возможного поведения), а обязанностью (мерой должного поведения). Исходя из этого, можно сказать, что происходящие сегодня в России процессы, носящие название «разгосударствле ние и приватизация», по своей сути являются трансформацией обязанности государства в право государства, а потом и в частное право индивида.
Приступая к рассмотрению признаков, характеризующих об щенародную собственность как обязанность, а не как право, вспомним о юридическом закреплении этого явления в норма тивных правовых актах. В Конституции СССР 1977 г. социали стическая (государственная (общенародная)) собственность была названа основой экономической системы СССР (наряду с колхоз но-кооперативной собственностью, являющейся в сущности ее отражением). Другие формы собственности не фигурировали в законе вообще, а индивидуальная — допускалась лишь в строго ограниченных пределах и лишь при условии, что она является трудовой. Анализируя общенародную собственность, выделим в ней субъект, объект и содержание.
Характеризуя субъект общенародной собственности, мы уви дим, что это субъектно-неизменяемая собственность. По-видимому, это не отрицалось и выдающимися правоведами советского пе риода. «Социалистическое государство является единым и един ственным субъектом права собственности в отношении всех го сударственных имуществ, в чьем бы ведении или пользовании они ни находились: в ведении государственных органов или в пользовании колхозов, иных кооперативных организаций и от дельных трудящихся...»'.
Венедиктов А. В. Гражданско-правовая охрана социалистической собст венности в СССР. М; Л.: Изд-во Академии наук СССР, 1954. С. 33.
142
Что касается законодательства, то на конституционном уровне в отношении общенародной собственности закреплена невоз можность замены определенного субъекта данного правоотноше ния (советского народа в-лице государства) кем-то другим. Сле довательно, невозможно легально трансформировать данный вид собственности в частную путем разгосударствления, даже при условии, если сам публичный собственник будет на это согласен. Иначе говоря, данный признак отражает невозможность произ вольного прекращения самим собственником (государством, вы ражающим волю советского народа) своих правомочий по владе нию, пользованию и распоряжению этой «общенародной собст венностью». Получается, что данный субъект при распоряжении не обладает мерой возможного поведения, а имеет только дол женствование. Таким образом, здесь наличествует не право госу дарства (возможность) иметь собственность, а обязанность государства (долг).
Переходя к объекту, можно отметить, что общенародная соб ственность это неделимая и монолитная собственность, сущест вующая в виде единой, замкнутой, неразрывной и непередавае мой совокупности предметов материального мира.
Кажущаяся обособленность отдельных видов имущества, со ставляющих «общенародную собственность», проявляющаяся в их самостоятельном предназначении и функционировании, не влияет на их общую связанность в едином имущественном конг ломерате, поскольку ни одна из частиц «общенародной собствен ности» не выходит за пределы своей формы. Вот как описывал это явление в одной из своих работ профессор С.С. Алексеев: «В ее круг входит буквально все в народном хозяйстве и вне его -от земли, гигантских гидроэлектростанций, комплексов машино строительных комбинатов до кирпичных заводиков, общепитов-ских столовых, бытовых мастерских»1. Особенности объекта это го типа собственности можно определить еще и как абсолютный запрет на любую передачу в собственность любому другому лигу государственного имущества. Из этого вытекает, что у Государ ства- собственника «общенародной собственности» отсутст вует одно из трех обязательных правомочий - правомочие по распоряжению имуществом (право на определение юридической
Алексеев С.С. Указ. соч. С. 102.
143
судьбы вещи). Следовательно, опять напрашивается вывод об отсутствии у Государства права собственности и о наличии обязанности иметь собственность.
Говоря о содержании исследуемого явления, необходимо отме тить, что хотя законодателем декларируется принадлежность «об щенародной собственности» всему советскому народу в лице госу дарства, но этот единственный названный субъект нельзя назвать управомоченным лицом с точки зрения классической цивилистики.
Во-первых, ему не противостоит неопределенный круг обя занных лиц, призванных не нарушать (в гражданско-правовом смысле) его права. Таких лиц в принципе не может быть, ведь нарушить монолитность общенародной собственности невоз можно, ввиду того что стать, к примеру, добросовестным вла-дельг/ем_общенародного имущества просто нельзя, поскольку из начально нельзя добросовестно заблуждаться по. поводу возмож ной принадлежности этого вида собственности. Никто другой кроме Государства быть собственником государственного иму щества не может. Именно эта несменяемость и единственность управомоченного субъекта порождает отсутствие лиц, способ ных претендовать на его статус, а следовательно, и обязанных не нарушать его правомочия. Следовательно, хотя теоретически можно допустить возможность виндикации для правоотношений, вытекающих из права «общенародной собственности», но прак тически эти иски будут бессмысленны, так как они всегда разре шаются в пользу государства.
Вторым фактором, подтверждающим деформацию содержа ния правоотношения общенародной собственности, является то, что она не отражает главной сути собственности- отношения .лица в вещам, «как к своим». В этом случае, говоря словами про фессора С.С. Алексеева, «образуется своего рода пустота, возни кает то, что нередко именуют ничейностью, бессубъектностью собственности (и это верно, хотя резонно сказать и большее-исчезает вообще собственность как важная экономическая катего рия). Вместо собственности утверждается административная власть»1. Кроме того, очевидно, что функции собственников в этом случае будут присвоены государственным аппаратом, кото рый, принимая блага, не будет нести бремени собственника.
Алексеев С.С. Указ. соч. С. 30.
144
Исходя из вышесказанного, очевидно, что нельзя определять «общенародную собственность» как право, поскольку вся специ фика рассматриваемого правового явления говорит о том, что в правоотношении «общенародная собственность» (а также в анало гичной ему «собственности сообщества» в Древнем Риме) содер жатся черты специфической обязанности, а не абсолютного права, как в «индивидуализированной» (частной или государственной) собственности. Публичный субъект в лице государства должен (а не управомочен) быть собственником. Все это позволяет выде лить помимо знакомых «форм» еще и «тип» собственности.
СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ВСЕХ ПРАВООТНОШЕНИЙ СОБСТВЕННОСТИ
|
Общенародная собствен ность |
Частная Публич-собствен- ная собст-ность венность |
||
|
Субъекты правоот ношения |
Не владею щий распо рядитель |
Владеющий производи тель |
Независимый собствен ник |
|
Объем правомо чий субъ ектов |
Аппаратное управление имуществом |
Непосред ственное производ ственное управление |
Полный объем всех правомочий |
|
Правомо чия субъ екта |
Закреплено-состоит-осуществляет |
Владеет-пользуется-распоряжается |
|
|
Тип регу лирования |
Централизованное. Субор динированное через систе му инструктивных или ин дивидуально-распоряди тельных актов |
Децентрализованое, координированное, че рез систему договоров |
Основываясь на приведенной таблице, можно сделать сле дующие выводы:
1. Правовое явление, именуемое «общенародная собствен ность», характеризуется следующими особенностями:
а) отчуждение - всеобщее, собственность отделяется от кате гории непосредственного присвоения;
б) по типу правового регулирования режим правоотношений в области общенародной собственности является разрешительным,
145
а среди способов правового регулирования преобладают обязы-вания и запреты,
в) субъектами правоотношений общенародной собственности кроме провозглашенного в Конституции «народа» являются вполне реальные лица, фактически участвующие в процессе управления государственным имуществом. Отсутствие норма тивной регламентации их поведения позволяет им присваивать права, но не нести обязанностей по распоряжению и пользованию имуществом Государства. Не владеющий производитель и вла деющий распорядитель не могут признаваться собственниками, так как не несут бремени материальных потерь от некомпетент ного руководства. Общественный характер собственности де формирован присвоением власти бюрократией, использующей государство как свою собственность и в своих интересах.
2. В процессе трансформирования обязанности в право собст венности происходит преобразование обезличенного интереса в понятии общенародной собственности в поименованный интерес в понятии права собственности.
Подводя окончательные итоги в анализе соотношения форм собственности, можно прийти к следующим выводам.
Во-первых, всевозможные правоотношения собственности не исчерпываются только вещным правом собственности. При оп ределенных условиях (отсутствие равновесного общественному имуществу сектора частных. имуществ) данное правоотношение может стать и обязанностью (социалистическая общенародная собственность, собственность сообщества в Древнем Риме). Та ким образом, можно сделать вывод о том, что помимо форм соб ственности существует еще и тип собственности (собственность-обязанность и собственность-право). Во-вторых, многочисленные формы собственности, фигурирующие в законодательстве и в научных работах (общественная, индивидуальная, коммунальная, государственная, частная), можно условно разделить на две час ти- собственность, обеспечивающую частные интересы, и соб ственность, обеспечивающую публичные интересы. Следова тельно, и форм собственности в зависимости от целевой направ ленности можно выделить соответственно две: частную (физиче ских и юридических лиц) и публичную (государственных и му ниципальных образований). В-третьих, в зависимости от распро странения на публичную форму собственности того или иного
146
правового режима (диапозитивного или императивного) она мо жет либо подлежать частноправовому регулированию (ГК РФ) и быть объектом гражданского права, либо не подлежать таковому и быть объектом административного (публичного) права (ГК Франции). В случаях гражданско-правового регулирования пуб личной собственности следует четко определить круг объектов, а также способы приобретения и прекращения публичной собст венности, .поскольку режим абсолютного дозволения может обернуться злоупотреблением правом со стороны публичного субъекта, выражающимся либо в произвольном расширении имущественной базы государства, как это было во времена все общего опубличивания собственности, либо в неограниченном уменьшении публичных имуществ, как это происходило при то тальном разгосударствлении.
Д.В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина
НОВАЦИЯ В РОССИЙСКОМ ДОГОВОРНОМ ПРАВЕ
К числу норм, являющимися новеллами российского граждан ского законодательства, относится ст. 414 ГК РФ, говорящая о новации:
«1. Обязательство прекращается соглашением сторон о за мене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, преду сматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).
2. Новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по упла те алиментов.
3. Новация прекращает дополнительные обязательства, свя занные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглаше нием сторон».
Казалось бы, применение этой статьи не должно вызывать трудностей или разногласий в толковании текста.
Однако в архивах Арбитражного суда Свердловской области хранится дело (№ А-60-100/97-С1), суть которого такова: страхо вая компания не исполнила своих обязательств по выплате страхо вателю страхового возмещения. Договор о страховании преду сматривал выплату неустойки за просрочку платежа. После насту пления срока платежа, предусмотренного договором, стороны за ключили дополнительное соглашение, по которому страховая ком пания часть задолженности должна была погасить передачей стра хователю автомобиля, а в отношении оставшейся суммы было дос тигнуто соглашение об отсрочке и рассрочке платежа. Позднее новым соглашением передача автомобиля была обратно заменена на выплату денежной суммы. После полной выплаты страхового возмещения страхователь обратился в суд с требованием о взыска нии неустойки за время с момента выплаты, предусмотренного по первоначальному страховому договору, до момента фактической выплаты страхового возмещения. В отзыве на иск страховая ком пания настаивала на том, что многочисленные дополнительные
148
соглашения, устанавливающие рассрочку платежа и замену выпла ты денежной суммы передачей автомобиля (а потом наоборот), являются соглашениями о новации обязательства, в связи с чем при внесении в договор изменений предыдущее обязательство вся кий раз прекращалось, а следовательно, в соответствии с п. 3 ст. 414 ГК РФ прекращалось и соглашение о неустойке.
Суд доводы страховой компании не поддержал, указав, что в силу ст. 414 ГК РФ соглашение о порядке выплаты страхового возмещения не является другим (т.е. отличным от обязательства по договору страхования) обязательством страховой компании. Следовательно, и неустойка, указанная в первоначальном тексте договора, подлежит взысканию с того момента, который и был определен в этом тексте как начало просрочки исполнения.
Анализ именно этого дела и лег в основу настоящей статьи, чем объясняется и ограничение рассматриваемого вопроса только сферой договорного права. Хотя выводы о месте и роли новации вышли далеко за рамки конкретного казуса, его изложение, надо полагать, было уместным хотя бы как модели запутанной, но распространенной жизненной ситуации, к которой должны быть применимы общетеоретические конструкции.
1.
Уяснение смысла новации предпочтительно начать с рассмот рения наиболее общих понятий: «предмет обязательства» (точ нее, «предмет исполнения обязательства») и «способ исполнения обязательства». В соответствии с текстом п. 1 ст. 414 ГК РФ именно они являются квалифицирующими признаками нового обязательства, заменяющего первоначальное.
Предмет исполнения обязательства выводится из общей нормы ст. 307 ГК РФ: «В силу обязательства одно лицо (долж ник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) опре деленное действие, как-то: передать имущество, выполнить рабо ту, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника испол нения его обязанности». Краткий обзор существующих в науке мнений показывает, что понятие предмета исполнения не отно сится к числу проблемных, но, очевидно, видимая простота этого определения способствует и определенным разночтениям. Так, В.В. Витрянский с категоричностью указывает, что предметом,
149
например, обязательства, вытекающего из договора купли-продажи, являются действия продавца и покупателя по передаче и принятию товара и уплате за него цены, а не сам товар (его ко личество и наименование), который является объектом договора (обязательства)1. Так же и М.И. Брагинский пишет: «Предметом исполнения служат те действия, которые обязан совершить должник. В случаях, когда совершение таких действий связано с передачей вещи, то и саму ее передачу принято считать предме том исполнения»2. С другой стороны, у того же автора встречает ся указание, что действие обязанного лица будет все же объек том, а не предметом обязательства3. И, наконец, говоря о предме те договора (тем самым о предмете обязательств, возникших из договора), М.И. Брагинский отмечает, что в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор, а в самом элементарном виде предмет выражается в формуле «чего и сколько»4, т.е. в виду имеются яв но не действия должника.
Действительно, теория часто не может обойтись без придания одному понятию и расширительного, и ограничительного толко вания. Но текст Гражданского кодекса позволяет предположить, что догматически под предметом обязательства мыслится все же не действие субъекта права, а конкретно вещь, результат работы. Целесообразно привести здесь ссылки на статьи ГК РФ, упоми нающие о предмете какого-либо договора: самостоятельным предметом купли-продажи, залога не может быть сервитут (ст. 275); предметом залога является имущество (ст. 336 и др.); предметом дарения выступает'вещь, право или освобождение от
'См.: Витрянский В.В. Существенные условия договора // Хозяйство и право. 1998. № 7. С. 7.
2Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК) // Правовые нормы о предпринимательстве: Бюллетень. Вып. 1. М, 1995. С. 36.
3См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Расширенный, с использованием судебно-арбитражной практики / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма «Контракт»; ИНФРА-М, 1997. С. 553.
4 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие по ложения. М., 1997. С. 254.
150
обязанности (п. 2 ст. 572); предметом договора финансовой арен ды могут быть любые непотребляемые вещи (ст. 666 и др.); предметом договора подряда явно служит вещь, раз в тексте ста тьи говорится об эксплуатации или ином использовании этого предмета (ст. 726); предмет договора строительного подряда со ставляет объект строительства (ст. 741); предметом договора займа может быть иностранная валюта и валютные ценности (п. 2 ст. 802); денежные требования являются предметом уступки в договоре финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 и др.). До сих пор речь шла о вещах. С другой стороны, предмет агентского договора составляет деятельность (ст. 1007), а предметом публичного конкурса- создание произведения (ст. 1060), т.е. также деятельность, но это так же естественно, как если бы сказать, что предметом договора на оказание услуг явля ется само оказание услуги (т.е. по п. 1 ст. 779 ГК РФ — соверше ние определенных действий или осуществление определенной деятельности).
Таким образом, из проанализированного текста Гражданского кодекса следует, что предметом договора, направленного на пе редачу вещи, является вещь (деньги), предметом договора, на правленного на выполнение работ, — результат этих работ, т.е. в конечном счете также вещь, а предметом договора, направленно го на оказание услуг, - сама услуга. Но предметом этой услуги также часто выступает вещь: в этом плане показательны нормы ст. 990 ГК РФ и другие, указывающие на то, что товары являются предметом комиссии (но не договора комиссии). Здесь, как и при хранении, например, вещь выступает неким опосредованным предметом договора на оказание услуг.
Предмет договора как сделки мы оставляем в стороне. Но предмет договора как обязательства, несомненно, должен распро страниться и на договорное обязательство в целом, как абстракт ную категорию. Подтверждение этому мы находим в тексте Ко декса: предметом обязательства является вещь, как недвусмыс ленно следует из ч. 2 ст. 398 ГК РФ, указание в п. 1 ст. 322 ГК РФ на неделимость предмета обязательства при солидарной ответст венности или требовании также не оставляет сомнений в матери альной природе этого предмета. Вряд ли имеет смысл разделять понятия «предмет обязательства» и «предмет исполнения обяза тельства». Исполнение - это не столько какие-либо действия,
151
сколько цель, которая по своей значимости и неумолимости дав но уже слилась с самим обязательством.
Разногласия по поводу предмета обязательства могут казаться несущественными, но ст. 307 ГК РФ, сконструированная по схеме римского частного права (dare, facere, praestare- дать, сделать, предоставить), способна породить представление, по которому предмет обязательства изменится только в том случае, если изме нится и само действие, которое обязан совершить должник (пере дача вещи вместо оказания услуги и т.п.). Напротив, признавая предметом обязательства, к примеру, вещь как таковую, совер шенно очевидно, что уже замена по согласию сторон вещи, подле жащей передаче, и будет означать изменение предмета обязатель ства, т.е. новацию. Если предмет обязательства означает «чего и сколько», тогда и изменение количественных характеристик сово купности вещей, подлежащих передаче, также будет означать но вацию. Надо сказать, что, придерживаясь любой из этих точек зре ния, казус, приведенный в начале этой работы, одинаково бесспор но квалифицируется как новация: будь это замена денег на автомо биль или же замена уплаты денег на передачу автомобиля.
Что же тогда будет объектом обязательства?
Если говорить об «объекте» как юридическом термине, необ ходимо также сначала рассмотреть употребление этого термина и доктринально, и в тексте Гражданского кодекса. Прежде всего обратимся к ст. 128 ГК РФ: «К объектам гражданских прав отно сятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги...»- остано вим перечень. Существенное развитие этой статьи наукой заклю чается в том, что доктрина распределяет, какие же именно объек ты относятся к конкретным видам гражданских прав. В класси фикации гражданских прав для рассматриваемой темы нас инте ресует деление на права вещные и обязательственные. Логичным выглядит устоявшееся мнение, по которому объектом вещных прав выступают вещи, объектом обязательственных - права тре бования (той же вещи): то, что, по-видимому, охватывается в ст. 128 ГК РФ понятием «имущественных прав»; следовательно, сами вещи уже не могут быть объектом обязательства.
Однако непосредственно из текста ст. 128 ГК РФ подобного разделения вывести невозможно никак. Более того, перечень ви дов объектов гражданских прав в нашем Кодексе порождает
152
большую неопределенность. Дословное толкование приводит нас к выводу, что раз вещи, работы, услуги названы в числе объектов всяких, в том числе и обязательственных, прав, то они не могут быть предметом обязательства, но этот вывод подвергается серь езным сомнениям при сравнении с другими нормами Кодекса.
Анализ использования термина «объект» показывает, что он относится или к объектам гражданских прав в целом, или к объ ектам исключительных прав, или же к вещам (имуществу) как объектам права собственности (п. 2 ст. 226, ст. 261, 289 ГК РФ). Правда, п. 2 ст. 132 ГК РФ рассматривает предприятие как объект купли-продажи, аренды и других сделок, но сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. В нормах обязательственного права встречается определенное переплетение и отождествление объекта гражданских прав и предмета договора. Так, п. 3 ст. 340 ГК РФ говорит о заклады ваемом объекте, но этот объект гражданских прав является и предметом залога (ст. 336 ГК РФ). Статья 607 ГК РФ и другие нормы о договоре аренды говорят об объекте аренды, но ст. 666 ГК РФ указывает, что речь также идет об объектах прав, которые являются предметом договора: «Предметом договора финансо вой аренды могут быть любые непотребляемые вещи... кроме земельных участков и других природных объектов)) (курсив наш. - Авт.). Статья 740 ГК РФ и другие нормы о строительном подряде говорят об объекте строительства, но ст. 741 ГК РФ не двусмысленно указывает на риск повреждения объекта, состав ляющего предмет договора. Статья 936 ГК РФ говорит об объек тах страхования, но подп. 1 п. 1 ст. 942 расшифровывает объект страхования как имущество либо иной имущественный интерес, и это всеохватывающее понятие и позволяет определить, что речь идет именно об объектах прав без разграничения самих прав на вещные, обязательственные и т.п. Точно в таком же смысле гово рится об объектах доверительного управления. Нет указаний на предмет договора найма жилого помещения, говорится только об объекте - жилом помещении (ст. 673 ГК РФ и др.). Но подав ляющее большинство приведенных примеров позволяет сделать общий в принципе вывод, что объекты гражданских прав (вещ ных прав в особенности), оставаясь объектами этих прав, в кон кретном договоре рассматриваются как предмет обязательства.
В целом же можно сделать немаловажные выводы.
153
Во-первых, в тексте Гражданского кодекса крайне непоследо вательно проведено разграничение объекта и предмета обязатель ства (чего нельзя сказать об объектах вещных прав). Достаточно серьезные колебания в этом вопросе существуют и в науке, но сложно сказать, что является первопричиной: повлияла ли доктри на на зыбкость понятий в тексте ГК или наоборот1. Нельзя не от метить, что подобные колебания имеют весьма давнюю историю, так до конца и не преодоленную российской цивилистикой: некоторая неопределенность понятий присутствует уже в курсе Д.И. Мейера. Предметом обязательства в общем виде он называет именно действия обязанного лица, но тут же выделяет деньги (а не действия по уплате денег) как предмет обязательства2. Говоря о предмете отдельных видов обязательств (договоров), Мейер обо значает только вещь, имущество как предмет мены3, в купле-продаже предметом является отчуждение права собственности на вещь, но тут же и сама вещь также выступает предметом купли-продажи4, и только в договорах на оказание услуг отмечается, что само оказание услуги и является предметом, например, личного найма5. Все же с позиций терминов, закрепленных в тексте совре менного ГК, мнение о предмете обязательства как о действиях обя занного лица означает, по меньшей мере, полное несовпадение догмы и доктрины в российской цивилистике.
Во-вторых, сама ст. 128 ГК РФ, перечисляющая виды объек тов гражданских прав, напрямую вряд ли может быть использо вана в разрешении проблемы предмета обязательства. Цивили стика твердо говорит только об объектах права собственности, современная цивилистика опирается при этом и на ст. 128 ГК РФ. Однако, если из этой статьи можно вывести, что вещи являются
' Еще в условиях действия ГК РСФСР 1922 г. С.С. Алексеев указывал: «Смысловое значение терминов «объект» и «предмет» полностью сов падает. Поэтому в нормативных актах, а также в правовой литературе они определяются как тождественные, заменимые термины» (Алексе ев С.С. Об объекте права и правоотношения // Вопросы общей теории советского права. М, 1960. С. 256).
См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4.2. М.: Статут, 1997. С. 125, 129.
3 См. там же. С. 222.
4 См. там же. С. 225,227.
5 См. там же. С. 286 и др.
154
объектом права собственности, то так же легко можно предполо жить, что они являются и объектом обязательства. Но, отрешенно исследуя перечень объектов гражданских прав в ст. 128 ГК РФ, допустимо предположить, что и имущественные права являются объектом права собственности. Можно спорить, подрывает ли такой вывод устои вещных прав, но ведь текст ст. 128 ГК РФ не содержит препятствий назвать объектами права собственности и работы с услугами. В действительности же все эти предположе ния, по большей части провокационные, имеют право на сущест вование, если мы предположим, что ст. 128 ГК РФ построена на традициях римского частного права (на что, кстати, указывает наименование объектом гражданских прав работ, а не результа тов работ1), что все перечисленные в ней объекты в самом деле являются объектами вещных прав- вещами, но вещами телес ными и бестелесными. Тогда логика ст. 128 ГК РФ уляжется в логику всего Кодекса и гражданского права, но это будет совсем не то гражданское право, о котором идет речь в учебниках и комментариях.
Таким образом, разделение понятий объекта и предмета обяза тельства должно быть произведено исключительно с точки зрения доктрины, тем более что обязательство рассматривается как вид правоотношения, а в российской (советской) общей теории права понятие правоотношения является темой тщательно разработан ной. Благодаря такому пристальному вниманию, а следовательно, большому количеству высказанных гипотез, проблема объекта правоотношений признается одной из самых спорных в науке гра жданского права2. Все же в цивилистике с достаточно давнего вре-
Еще ГК РСФСР 1964 г., несмотря на научные разработки, в ст. 350, 351 говорил о выполнении определенной работы как предмете договора подряда. Новый Гражданский кодекс России, конечно, более последо вателен в терминах и указывает на результат работы (т.е. вещь) как предмет обязательства из договора подряда.(ст. 702 и др.). Вообще в историческом плане работа как предмет договора совсем недавно регу лируется особой отраслью трудового права. Общая норма ст. 307 ГК РФ, имеющая источником римское частное право, создание новой от расли не учитывает.
Обзор и критику различных точек зрения см.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1999. С. 109-160.
155
мени прочные позиции удерживают сторонники понимания объек та правоотношения как поведения субъектов права1.
Наиболее интересное понимание объекта обязательственного правоотношения с этой точки зрения дает О.С. Иоффе: «Юридиче ским объектом обязательства, как и всякого иного гражданского правоотношения, признается определенное поведение обязанного лица»2. Соответственно передача вещей, уплата денег выступают конкретными формами действий, которые составляют объект обя зательства3. В то же время наряду с юридическим объектом суще ствует и материальный объект обязательства, каковым является конкретное имущество, сданное, к примеру, на хранение по дого вору, в отличие от юридического объекта - правомочий и обязан ностей сторон по договору хранения4 (то, что мы выше охаракте ризовали как опосредованный предмет обязательства по оказанию i услуг). Однако в дальнейшем О.С. Иоффе говорит непосредствен-', но о предмете исполнения обязательства, и этот предмет неожи-! данно сливается с материальным объектом: «Когда, например, за ключается договор о покупке данного жилого строения... единст венным предметом соответствующего обязательства и становится дом»5. Здесь категории, разработанные общей теорией права, могут существенно повлиять (или внести путаницу) и на определение предмета обязательства: действительно, если действия определя ются как объект правоотношения, то эти действия не могут быть предметом; соответственно предметом обязательства будет сама. вещь, работа, услуга. Размывание границ между предметом и объ-
1 См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I. СПб., 1996. С. 78-79. Хотя детальное исследование вопроса об объекте правоотношения выходит за рамки нашей темы, отметим, что общая социологизация науки (не только в марксистском аспекте) не позволяет, например, рассматривать вещное право вслед за римскими юристами как связь лица с вещью, но только как отношения лиц по поводу вещи, что и порождает повышенное внимание к поведе нию субъекта права.
2 Иоффе О,С. Советское гражданское право (курс лекций): Общая часть.
Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л., 1958.
С. 376. 3См. там же. С. 372.
4 См. там же. С. 377.
5 Там же. С. 430.
156
ектом обязательственного правоотношения (через вычленение ма териального объекта), проведенное О.С. Иоффе, крайне остроумно, вообще свойственно методу этого ученого (к примеру, он такую темную категорию, как абстрактность векселя, разделил на абст рактность материальную и процессуальную', чем решил для себя многие проблемы). Однако такой метод не способствует единооб разному применению понятий. Если же вернуться на исходную для теории О.С. Иоффе точку зрения и разграничить объект обязатель ства с его предметом, то мы вновь окажемся на позиции, по кото рой предметом обязательства (в противовес объекту) выступает вещь, услуга, работа.
Крайне любопытно, что Г.Ф. Шершеневич, например, в соот ветствии с общей теорией права, говорит только об объекте обя зательства (оно же — содержание обязательства), понимая под этим действие. Не допуская смешения понятий, Шершеневич в то же время вообще не говорит о предмете обязательства. Однако само действие понимается достаточно узко: «Действие предпола гает точную определенность его... Действие, составляющее объ ект обязательства, состоит: а) в передаче от одного лица другому вещи в собственность... Ь) в предоставлении одному лицу поль зования вещью, принадлежащей другому... с) или совершении одним лицом личных услуг в пользу другого... d) или в воздер жании от тех действий, исключительное право совершения кото рых принадлежит должнику...»2 У Шершеневича находим суще ственнейшее уточнение предмета обязательства в смысле п. 1 ст. 307 ГК РФ: имущество (вещь) передается либо в собствен ность, либо в пользование. Если же принять за предмет обяза тельства просто передачу имущества, каковая обязанность имеет ся у должника и в договоре купли-продажи, и в договоре аренды, то, даже являясь сторонником точки зрения, по которой предме том обязательства является действие, вряд ли можно характери зовать как новацию пример продажи арендатору арендуемого им имущества. С другой стороны, уплата денег сама по себе не под дается подобным уточнениям, и превращение купли-продажи в заем (еще один популярный пример) с точки зрения ст. 307 ГК
См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 687. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк. 1995. С. 265-266.
157
РФ не повлечет изменения предмета обязательства для должника (у него по-прежнему остается обязанность уплатить деньги). Те же самые проблемы существуют и при определении предмета обязательства не как действий, а как вещи, услуги и т.д. В такой ситуации необходимо признать, что основание обязательства (конкретный вид договора) является необходимым элементом для определения происшедшей новации. Но, продолжая развивать эту мысль, приходим к выводу, что тогда и уточнения Шершеневича являются практически бесполезными: следует просто говорить об обязательстве из определенного вида договора (купли-продажи, аренды и т.п.). Возможно, этой логики и придерживался арбит ражный суд при вынесении решения, пересказанного во ведении к настоящей статье.
Однако абстрактная модель обязательства, заложенная в Граж данском кодексе, нужна совсем не для абстрактных теоретических изысканий, а для того, чтобы торговый оборот вдохнул полно кровную жизнь в эту модель. Тогда, разумеется, предметом обяза тельства будет не вещь, не передача вещи и даже не передача вещи в собственность, а передача в собственность определенной вещи. Это положение (уникальность предмета определенного исполне ния, не связанная с известным делением вещей на индивидуально-определенные и уникальные) подчеркивается всеми исследовате лями, вне зависимости от того, считают ли они предметом обяза тельства объект «юридический» или «материальный».
Впрочем, не открывая Америки, нужно учесть, что изменение типа договора означает лишь множественное изменение действий должника и кредитора. Конкретные действия, составляющие дого вор аренды, суть: обязанность арендодателя передать во временное пользование определенную вещь и его же право (в действительно сти также обязанность) принимать определенные платежи опреде ленными частями, с одной стороны, и обязанность арендатора принять во временное пользование определенную вещь и уплачи вать определенные платежи определенными частями, с другой. Изменив предмет договора — введя передачу вещи в собственность вместо передачи вещи в пользование, - никуда не деться от того, чтобы изменить и конкретные действия сторон: обязанность пере дать в собственность определенное имущество и принять опреде ленную сумму денег для одной стороны, и обязанность уплатить определенную сумму денег и принять в собственность определен-
158
ное имущество для другой стороны. Это, разумеется, купля-продажа, но совсем не потому, что новация предполагает измене ние типа договора, а потому, что набор определенных действий должника и кредитора подпали под поименованный тип договора, и предмет множества разрозненных обязательств образовал в при чудливой конфигурации предмет определенного договора. В лю бом случае, изменение типа договора при новации- не основа новации, а следствие изменения предмета обязательства, если даже понимать его как действия сторон в некоторых случаях. В рас смотренном примере это была передача той же самой вещи, но не в пользование, а в собственность, что не исключает новации в слу чае, когда в пользование передается другая вещь вместо оговорен ной при заключении договора аренды.
В то же время понятно, что самих по себе вещей без указания на правовую связь между субъектами права недостаточно для возникновения обязательства. Гражданский кодекс постоянно называет вещь предметом обязательства, однако один раз вводит весьма важное уточнение: предметом договора продажи недви жимости является недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю (ст. 554 ГК РФ), но по-прежнему не сама передача недвижимости. Поэтому догматически более точное определение предмета обязательства, выводимого из ст. 307 ГК РФ, дают пе тербургские цивилисты: «Предметом исполнения обязательства называют ту вещь, работу или услугу, которую в силу обязатель ства должник обязан передать, выполнить или оказать кредитору. Чтобы обязательство считалось надлежаще исполненным, долж ник обязан передать именно тот предмет, который был преду смотрен»1. Отметим, что существует схожее, но более традици онное мнение представителей екатеринбургской школы права: «Под предметом исполнения понимают действия, которые долж нику в соответствии с содержанием обязательства необходимо совершить в пользу кредитора, а если указанные действия связа ны с передачей какого-либо имущества, то общим понятием предмета исполнения охватывается и это имущество»2.
1 Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I. С. 472.
Гражданское право: Учебник / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. М: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 363.
159
Большее единодушие в нашей науке сложилось в определении способа исполнения обязательства. О.С. Иоффе пишет, что способ исполнения находится в прямой зависимости от его предмета; если вещь индивидуально определена, то и передача ее осуществляется сразу же и целиком, для вещей, определенных родовыми призна ками (денег в том числе), возможна передача по частям, т.е. в фор ме нескольких рассредоточенных по форме действий; кроме того подчеркивается, что существенное значение для характеристики способа исполнения имеет его качество (исполнение признается некачественным...)1. М.И. Брагинский, находясь на тех же позици ях, кратко отмечает: «Способ исполнения представляет особый интерес главным образом в случае, если должник обязан передать кредитору какую-либо совокупность вещей... Тогда может воз никнуть вопрос: вправе ли он исполнить обязательство по частям или должен непременно исполнить его целиком?»2. Таким обра зом, складывается впечатление, что способ исполнения обязатель ства касается в первую очередь сроков исполнения обязательства. Изменение сроков как явная новация понималось и в римском ча стном праве: Гай3 писал, что обновление обязательства между теми же лицами имеет место в том случае, если в последующей стипу-ляции будет нечто новое, и в качестве примера приводит прибав ление или убавление условия4, срока (Gai. 3.177).-Сейчас, когда срок представляется обычным условием договора, наряду с други ми, встречаются мнения, что изменение срока путем внесения из менений в договор дополнительным соглашением не означает но вации, не отменяет условия о неустойке.
Г.Ф. Шершеневич упоминает о способе исполнения обязатель ства, называя его «образом исполнения» («порядком исполнения»), и прежде всего разбирает так же, как и современные авторы, во-
1 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 433.
2Брагинский М.И. Указ. соч. С. 39-40.
J Институции Гая цитируются по изданию: Гай. Институции / Пер. с лат. Ф. Дадынского. М.: Юристь, 1997.
4 Надо сказать, что новация, при которой первоначальное или новое обя зательство было условным, подверглось в римском праве тщательной разработке, которой нельзя не восхищаться. Мейер по этой причине на зывает подобную новацию в особенности интересной и тщательно раз бирает только этот случай (см.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2, С. 342). Си туация типична для казуального метода римских юристов.
160
прос о делимости исполнения и возможности исполнения по час тям1. Но затем добавляет: «Должник обязан исполнить именно то действие, которое имелось в виду при установлении обязательст ва... Если веритель имеет право получить известную сумму денег, то должник не может предлагать взамен не только товары, но даже векселя или чеки. Наоборот, если веритель имеет право требовать каких-либо услуг или передачи вещи, должник не может предла гать ему деньги... Исполнение всякого другого действия, кроме условленного, создает отношение как бы неисполнения обязатель ства...»2 Таким образом, способ исполнения обязательства засло няет предмет исполнения, однако вряд ли поглощает его. Связь между предметом и способом исполнения действительно оказыва ется неразрывной, но все же при разрешении вопроса о том, что яв ляется главным в связке «предмет-способ», следует признать верхо венство предмета исполнения, если он определен однозначно.
Самое время обратиться к истокам. Формализм римского ча стного права в вопросах заключения и прекращения договоров использовал новацию как особый вид соглашения о прекращении обязательства. И.Б. Новицкий указывает: «Для того, чтобы нова ция произвела погашающее (в отношении прежнего обязательст ва) действие, было необходимо, чтобы новое обязательство уста навливалось именно с таким намерением и чтобы в нем был ка кой-нибудь новый элемент по сравнению с первоначальным обя зательством: например, новое обязательство изменяло основание (долг из купли-продажи превращался в заемное обязательство и т.п.), содержание (обязательство предоставить вещь заменялось обязательством уплатить денежную сумму и т.п.), субъект обяза тельства...»3 Строго личный характер обязательства в Древнем Риме привел к тому, что новация и появилась первоначально для перемены лиц в обязательстве (цессия тогда представлялась даже более легким способом замены обязанного лица, но была исклю чительно приемом судебного представительства)4. Но личный характер обязательства был положением, наиболее не соответст-
См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 281. 2Тамже. С. 281-282. ^Новицкий И.Б. Римское право. 4-е изд. М., 1993.
См.: Нерсесов И.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском
праве. М.: Статут, 1998. С. 149.
6 Алексеев С. С. 161
вующим требованиям торгового оборота, и «пока оно <обязательство> было чисто личной связью двух лиц, связью, проникнутой еще значительным эмоциональным элементом, ни о какой переуступке обязательства от одного лица к другому не могло быть речи. Но когда оно стало в руках кредитора правом на получение некоторой ценности из имущества должника, никаких препятствий для его перехода из рук в руки не существует: долж нику все равно кому платить. Право допускает переуступку тре бований и направляет свое внимание'на то, чтобы создать более легкие формы для их циркуляции»'. Нет поэтому ничего удиви тельного в том, что ст. 414 ГК РФ тщательно разграничивает но вацию от случаев перемены лиц в обязательстве (замена сторо нами первоначального обязательства, существующего между ни ми, другим обязательством между теми же лицами). Однако Французский гражданский кодекс (ФГК) до сих пор понимает под новацией перемену лиц в обязательстве, чему посвящает львиную долю норм (ст. 1271, 1274-1281), и только один из трех способов производства новации близок к нашему пониманию: «Новация производится... если должник заключает с кредитором договор, по которому устанавливается новый долг, заменяющий прежний долг, причем последний погашается» (п. 1 ст. 1271 ФГК)2. Совсем иной подход избран немецким правом, о чем пой дет речь ниже. Особенности Германского гражданского уложения (ГГУ) ценны как раз тем, что германская цивилистика, имея не сравненно более крепкие древнеримские корни по сравнению с французским и, особенно, с российским правом, сумела преодо леть обаяние «писаного разума», произвела тщательный абстраги рованный отбор римского наследия и освободила крону современ ного гражданского права от многих нежизнеспособных ветвей.
2.
Отграничение новации как способа прекращения обязательст ва от иных способов, указанных в гл. 26 ГК РФ, конечно, должно быть проведено в кодексе с предельной ясностью.
1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 241.
2 Текст статей ФГК цитируется по изданию: Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному праву. М.: Статут, 1997. С. 293-327.
162
В действительности же этого нет. Излюбленным примером новации, подтверждаемым судебной практикой, стала замена до говора аренды на продажу арендатору арендуемого им имущест ва. Однако подобную трансформацию договора можно предста вить и как прекращение первоначального договора (аренды) вви ду совпадения должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ): поскольку к арендатору перешло по договору купли-продажи право собственности на арендованную вещь, он занима ет и место арендодателя в договоре аренды, а следовательно, ста новится одновременно и должником, и кредитором в договоре аренды. Ссылка на ст. 413 ГК РФ как основание прекращения арендных отношений в приведенном примере подчас может быть более убедительной, чем ссылка на новацию. Предположим, что стороны особо не оговорили «намерение на обновление» аренды и имеются два конкурирующих договора: аренды и купли-продажи. Для умозрительной новации это было бы тяжким испы танием, в то время как бесспорен умозрительный же вывод о том, что нельзя требовать исполнения обязательства от самого себя. По-видимому, нет необходимости делать во многом искусствен ный выбор между двумя соседними статьями Кодекса: представ ляется очевидным, что приобретение арендатором арендуемого имущества подходит и под новацию, и под совпадение должника и кредитора в одном лице. Впрочем, существенным отличием будет момент прекращения первоначального обязательства: при новации им станет момент заключения соглашения о замене пер воначального обязательства, при совпадении должника и креди тора- момент перехода права собственности к арендатору на арендуемое имущество.
Самостоятельное существование совпадения в одном лице должника и кредитора среди способов прекращения обязательст ва, конечно, оправданно. Таким образом, решается вопрос, прин ципиально не регулируемый нормами о новации: речь идет о случаях, когда кредитор становится наследником должника (и наоборот) и при реорганизации юридических лиц. Возможно, именно поэтому наследование и реорганизация без особых ком ментариев приводились и приводятся в юридической литературе часто как единственный пример совпадения должника и кредито ра в одном лице. Пожалуй, только Шершеневич аргументирует узкое применение этих правил тем, что «обстоятельством, вызы-
163
вающим совпадение в одном лице активного и пассивного субъ ектов, до этого времени разъединенных, служит общее преемст во... Частное преемство не может привести к такому результату, потому что оно представляет исполнение, а не слияние...»1 Диге-сты также в качестве примера совпадения (подходящего и для новейшего права) говорят о наследовании2. Германское законода тельство совпадение должника и кредитора в одном лице в общих нормах об обязательствах не предусматривает, но нет ничего удивительного, что именно в наследственном праве упоминается о правоотношениях, «которые погашены при открытии наследст^ ва вследствие совпадения в одном лице права с обязательством или права с обременением» (§ 1976 ГГУ)3. В то же время в рос сийской теории однозначно решается вопрос о прекращении обя зательства в случае слияния двух юридических лиц, если в мо мент слияния одно из них является кредитором, а другое - долж ником в каком-либо обязательстве. Далеко не однозначно подоб ная ситуация рассматривается в германском праве: так, абз. 5 § 353 Акционерного закона ФРГ гласит: «С регистрацией нового общества все имущество объединяющихся обществ, включая обязательства, переходит к новому обществу. Если при этом из взаимных договоров, которые ко времени слияния не были пол ностью выполнены ни одной из сторон, вытекают такие обяза тельства по приемке, поставке и т.п., которые не совместимы друг с другом, либо такие, взаимное выполнение которых означа ло бы тяжелую несправедливость для принимающего общества, то объем обязательств определяется по справедливости с учетом договорных прав всех участников»4.
Таким образом, германская, наиболее качественная перера ботка римского права рассматривает совпадение должника и кре дитора в одном лице как частный случай и, соответственно, кон-
1 Шершенееич Г.Ф. Указ. соч. С. 302.
2 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.:Юристь, 1996. С. 291.
3 Текст ГГУ цитируется по изданию: Германское право. Ч. I. M.: Между народный центр финансово-экономического развития, 1996.
4 Текст Акционерного закона ФРГ цитируется по изданию: Германское право. Ч. II. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.
164
струирует правовую норму о совпадении как казуальную. Види мо, такой подход наиболее соответствует духу римского права.
Однако существует и другая традиция. Согласно помещенной в главе «О погашении обязательств» ст. 1300 ФГК, «если качест во кредитора и должника соединяются в одном лице, то происхо дит по праву слияние, которое погашает оба требования». Рос сийский законодатель придерживается той же традиции, форму лирует норму о совпадении как абстрактную и помещает ее в об щую часть обязательственного права. Тем самым необходимо признать, что или доктринальное ограничение случаев примене ния совпадения должника и кредитора не слишком убедительно, или же ст. 413 ГК РФ может применяться как основание для пре кращения всякого подходящего обязательства. Однако, как отме чалось, получающаяся при этом определенная конкуренция с но вацией не способствует безупречной логичности построения Гражданского кодекса.
Здесь мы, по-видимому, впервые сталкиваемся с ситуацией, когда российский Кодекс одновременно впитывает в себя, с од ной стороны, всеохватное понятие новации почти так, как его понимали римские юристы, а с другой стороны - какие-то кон кретные казусные основания прекращения обязательства, также известные римскому праву, но не обработанные им в рамках еди ной классификации и не применяемые в качестве общих норм.
Еще больше вопросов возникает в связи с соотношением но вации и отступного. Г.Ф. Шершеневич последовательно разбира ет прекращение обязательства путем замены исполнения новаци ей и соглашением1. Замена исполнения означает прекращение обязательства исполнением, по соглашению сторон, иного дейст вия. В качестве примеров приводятся следующие ситуации: а) предложение одних вещей вместо других и б) предложение лич ных услуг вместо передачи денежной суммы. Список легко про должить с современных позиций (деньги вместо услуги, работа вместо услуг и т.п.). Новация же, по мнению Шершеневича, вполне в духе нашего Кодекса прекращает одно и устанавливает другое обязательство, причем новое обязательство отличается от прежнего переменой пассивного субъекта (что отвергнуто совре менным правом) или переменой объекта обязательства, или же
1 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 299-300.
165
переменой основания. Примеры: а) крестьянин, задолжавший помещику, предлагает принять его в качестве сельского рабочего на летние месяцы и б) выдача векселя вместо денег за неоплачен ный товар. Замена исполнения отграничена от новации, но разве приводимые примеры не заставляют заподозрить, что мы имеем дело с одним и тем же? Способ прекращения обязательства, ко торый Шершеневич называет «соглашением», сводится к тому, что всякое обязательственное отношение может быть во всякое время прекращено соглашением сторон. Принципиальные черты такого соглашения сводятся к тому, что оно имеет своим резуль татом обогащение должника (!) и рассматривается как вид даре ния. Здесь произносятся важные для нас слова о том, что сторона, имеющая по договору право требовать исполнения, добровольно отступается от своего права в целом или в части. Шершеневич не видит никаких причин для неприятия подобного соглашения-отступного, поскольку оно покоится на принципе свободы дого воров.
Отметим, что в способах прекращения обязательства римское частное право отличало замену исполнения от признанной ранее новации, что чаще всего происходило в виде передачи кредитору вещи вместо уплаты денег и было продиктовано экономической необходимостью кризисного времени1. Можно предположить, почему замена исполнения в Риме была отделена от новации: в условиях системы, признающей только поименованные обяза тельства, такая замена исполнения не вписывалась ни в один из вестный вид договора, и ее существование возможно было только при условии ее санкционирования правом, т.е. создания еще од ного поименованного договора: договора о замене исполнения. Таким образом, очевидно, и утвердилось отличие новации от за мены исполнения.
Российское право советского периода в теории никогда не от рекалось от понятия новации и последовательно подчеркивало ее отличие от замены исполнения, но, в отличие от дореволюцион ного права, не признавало такую замену способом прекращения обязательства. Замена исполнения толковалась как получение кредитором удовлетворения на основе того же (первоначального) обязательства, когда, например, покупатель соглашался получить
1 См.: Римское частное право. С. 282-283; ср. там же. С. 295-296.
166
от поставщика товары другого сорта, но на ту же сумму1 или иные товары, но того же ассортимента2. Вывод делался такой: «первоначальное обязательство не прекращается, а продолжает существовать и подлежит исполнению»3. Видимо, не вызывает сомнения, что приводимые примеры опирались на существовав шие в то время нормы о поставке между социалистическими ор ганизациями, которые допускали замену недопоставленных това ров одного наименования перепоставкой товаров другого наиме нования.
Такая несколько извращенная замена исполнения легко вос принимает предмет обязательства только как действия сторон договора и, возможно, является источником представления о «другом обязательстве» как об обязательстве, имеющем иное ос нование, чем первоначальное, новируемое обязательство. Совре менное законодательство отвергает замену исполнения времен плановой экономики. Однако в комментариях к новому ГК также встречается отграничение новации от замены исполнения нового типа: «Новацию не следует смешивать с заменой исполнения обязательства. Для последнего характерно то, что предмет обяза тельства и стороны остаются теми же, что и в первоначальном обязательстве, но меняется способ исполнения последнего»4. Представляется, что такая постановка вопроса явно и грубо про тиворечит легальному определению новации, предусматриваю щему замену как предмета, так и способа исполнения первона чального обязательства. Но, может быть, этот курьез показывает всю неопределенность понятия «замена исполнения» в нашей теории, когда его используют как антипод новации.
Принципиально иная картина в германском праве. Известно, что в немецком законодательстве формально вообще нет норм о новации. В то же время § 364 ГГУ гласит: «(1) Обязательство прекращается, если кредитор вместо исполнения обязательства,
См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева: В 2 т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1965. С. 540.
2 См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова: В 2 т. Т. 2. М.: БЕК, 1994. С. 39.
3 См. там же. С. 39.
4 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. М.: Юристъ, 1997. С. 467.
167
предусмотренного договором, принял другое исполнение. (2) Ес ли должник с целью удовлетворения кредитора берет на себя но вое обязательство по отношению к последнему, то при наличии сомнения не следует считать, что он принял это обязательство взамен исполнения первоначального обязательства». Надо при знать, что ГГУ в этом вопросе очень последовательно: им отверг нуто деление на новацию и замену исполнения, быть может, по тому, что к концу XIX в. подобная казуистика римского права, случайная в этом вопросе, утратила свое значение. Но почему, делая выбор, германское право в законодательном закреплении предпочтение отдает не новации, ,а именно замене исполнения как способу прекращения обязательства? Можно с. большой сте пенью уверенности предположить, что в ГГУ зафиксирована но вация в том виде, в каком она сохранила свое практическое зна чение для современного гражданского права. Когда из римской новации выпал элемент замены сторон в обязательстве и элемент замены всякого условия обязательства (лишь бы был новым), то на абстрактном уровне принципиальным осталось только одно основание новации - замена исполнения.
Для новации российский ГК вводит понятие «предмет или способ исполнения обязательства», однако в дальнейшем такое сочетание элементов исполнения в Кодексе не встречается. Вполне естественно, что само исполнение обязательства включа ет в себя, наряду с другими условиями, исполнение с надлежа щим предметом и надлежащим способом. Нарушение одного из двух различаемых нашей наукой элементов исполнения будет исполнением ненадлежащим. Поэтому было бы вполне допусти мо в качестве основания прекращения обязательства воспользо ваться формулой ГГУ. Наш Кодекс пошел иным путем, сохранив традиционный термин «новация», более узкий по сравнению с заменой исполнения. Положения § 364 ГГУ в самом деле не на поминают новацию ни французского, ни российского кодексов, но подозрительно схожи с понятием отступного в ст. 409 ГК РФ. Таким образом, и возникает вопрос о соотношении отступного и новации, или, скорее, о переплетении отступного и новации.
Что же касается соотношения замены исполнения и отступно го, то О.Ю. Шилохвосту принадлежит вывод, по которому прове денный им анализ позволяет говорить о наличии многих общих черт в регулировании обоих институтов по иностранному конти-
168
нентальному законодательству: прежде всего это касается приме нения и замены исполнения, и отступного для прекращения обя зательства по соглашению сторон. Кроме того, О.Ю. Шилохвост указывает, что предмет замены исполнения в большинстве зако нодательств понимался достаточно широко, и помимо наиболее распространенной замены денежного обязательства передачей имущества и наоборот допускалось предоставление имуществен ных прав в обмен на деньги, замена индивидуально-определенной вещи передачей прав требования и т.д. Отступное же выступало как соглашение сторон о возможности под угрозой утраты определенной имущественной ценности (как правило, имелись в виду деньги) отказаться от исполнения обязательства1.
Наш Гражданский кодекс воспринял только институт отступ ного, не упоминая о замене исполнения. Правда, предмет отступ ного понимается так же широко, как замена исполнения в зару бежном (и русском дореволюционном) праве, но охват одним понятием двух институтов вполне оправдан, коль скоро речь идет если не о синонимах, то о терминах, явно конкурирующих. По крайней мере, противопоставление замены исполнения отступ ному или новации в современной российской науке вряд ли оп равдано.
При разграничении же отступного и новации по действующе му Гражданскому кодексу мы, как и дореволюционная наука, сталкиваемся с их общей сферой- предметом обязательства. Действительно, как можно угадать, идет ли речь о новации или об отступном в явных случаях изменения предмета обязательст ва, когда (воспользуемся еще раз уже приведенным примером из учебника Г.Ф. Шершеневича) при невозможности оплатить вещь по договору купли-продажи покупатель с согласия продавца вме сто уплаты денег оказывает продавцу услуги, в стоимостном вы ражении равные цене приобретенной вещи. Здесь есть предос тавление взамен исполнения отступного по ст. 409 ГК РФ (оказа ние услуг взамен уплаты денег), но здесь же чувствуется и изме нение предмета обязательства (услуги вместо денег или, если
' См.: Шилохвост О.Ю. Замена исполнения и отступное в иностранном законодательстве (на примере Германии, Франции, Австрии и Швейца рии) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. №12. С. 95.
169
угодно, оказание услуг вместо уплаты денег), что можно охарак теризовать как новацию согласно ст. 414 ГК РФ. Также и в казу се, приведенном в начале настоящей работы, страховая компания вместо страховой выплаты деньгами договаривается о передаче вместо этого страховщику автомобиля: это и изменение предмета обязательства, и замена исполнения. Шансов на то, чтобы суд квалифицировал эти отношения как отступное было, видимо, больше. Однако страховая компания настаивала именно на нова ции, очевидно, потому что нормы о новации прямо содержат ука зание на прекращение дополнительных обязательств вместе с прекращением первоначального обязательства (напомним, иско вые требования были направлены на взыскание неустойки). В отношении отступного таких прямых указаний нет, хотя очевид но, что дополнительные обязательства разделяют судьбу основ ного и в случае с отступным.
Но в чем же разница между отступным и новацией? В качест ве важного различия практически повсеместно выдвигается по ложение, по которому «отступное не следует смешивать с нова цией. Отступное предполагает полное прекращение юридической связи между сторонами. Между тем при новации... происходит замена первоначального обязательства, прекратившего свое дей ствие»1. Однако само соглашение об отступном является обяза тельством. Статья 409 ГК РФ называет существенные условия этого соглашения: размер, сроки и порядок предоставления от ступного. Конструкция отступного вполне укладывается в типо вую схему обязательства и может быть кратко смоделирована так: по соглашению об отступном одна сторона (должник) обязу ется уплатить деньги, передать имущество и т.п. другой стороне (кредитору) взамен исполнения по первоначальному обязательст ву. Тем самым полное прекращение юридической связи между сторонами не наступает, соглашение об отступном заменяет пер воначальное обязательство, прекратившее свое действие.
' Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). С. 662. См. также: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. I. 1996. С. 540; Гражданское право / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. С. 449, и др.
170
Возможно возражение, основанное на буквальном прочтении норм Гражданского кодекса о новации и отступном. В силу ст. 414 ГК РФ при новации обязательство прекращается согла шением сторон о замене первоначального обязательства, т.е. с момента заключения такого соглашения. Статья 409 ГК РФ, на против, говорит, что по соглашению сторон обязательство мо жет быть прекращено предоставлением взамен исполнения от ступного, т.е. с момента уплаты денег, передачи имущества и т.п. Однако подобное предположение в конечном итоге приведет нас к абсурдным выводам. Действительно, тогда нам придется пред положить, что, несмотря на заключенное соглашение об отступ-^ ном, до момента предоставления отступного первоначальное обя зательство продолжает действовать. Тогда на выбор должника будет предоставлено: исполнять ли соглашение об отступном или первоначальное обязательство; как и у кредитора сохранится право выбора: требовать либо предоставления отступного, либо исполнения первоначального обязательства. Практическое значе ние самого соглашения об отступном полностью теряется. Со глашение об отступном можно было бы трактовать как реальный договор, который вступит в действие не с момента заключения самого договора, а с момента уплаты денег, передачи имущества и т.п.' Но указание в ст. 409 ГК РФ на то, что в соглашении сто рон предусматриваются в том числе сроки предоставления от ступного, делает конструкцию реального договора непримени мой.
Совершенно ясно, что названные в ст. 409 ГК РФ уплати де нег, передача имущества и т.п. касаются, по крайней мере, пред мета исполнения обязательства, поскольку дословно совпадают с действиями должника, названными в ст. 307 ГК РФ, откуда тео рия и выводит предмет обязательства (пусть и с разными акцен тами). В этом плане отступное выступает как вид новации. Но одновременно отступное является и самостоятельным типом до говора, поименованным в Гражданском кодексе. В данном аспек те мы можем говорить о новации, при которой с изменением
Исследование, проведенное О.Ю. Шилохвостом, показывает, что дого вор об отступном (в узком смысле, как его понимают на континенталь ном Западе) может быть как консенсуальным, так и реальным (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 95).
171
предмета исполнения происходит трансформация первоначаль ного обязательства в договор об отступном.
Другую важную особенность современная наука видит в том, что предоставление взамен исполнения отступного надо пони мать именно как уплату денег вместо выполнения работ, переда чу вещи вместо уплаты денег и т.п.1, но не передачу другой вещи вместо обусловленной первоначальным договором, не уплату одной суммы денег в качестве отступного вместо суммы денег, предусмотренной в первоначальном договоре, и т.д.
Последнее указание на уплату денег вместо денег имеет в ви ду неустойку, установленную в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК РФ)2. Значение такой неустойки-отступного как способа пре кращения обязательства усматривается опять-таки в предостав лении одного предмета (денежной суммы) взамен того, который был указан в обязательстве первоначально (передача определен ных товаров, выполнение определенных работ или оказание оп ределенных услуг)3. В то же время существует более общее и очень доступное понимание отступного (в особенности, видимо, неустойки-отступного), сформулированное А.Л. Маковским в одном из первых авторских комментариев - лекциях о Граждан ском кодексе, прочитанных разработчиками проекта в декабре 1994 г. в Высшем Арбитражном Суде РФ: «... в числе способов прекращения обязательства предусмотрено отступное, возмож ность откупиться от кредитора (курсив наш.- Авт.) опреде ленной денежной суммой. В этом случае возможность требовать исполнения обязательства в натуре... отпадает»4. Нет ничего не-
1 См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 98.
2 Подобная конструкция предусмотрена в §359 ГГУ. О.Ю. Шилохвост указывает, что в старом переводе ГГУ на русский язык этого параграфа фигурировали «отступные деньги», а в новейшем переводе присутству ет просто «неустойка» (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 95). Пре дельная конкретизация п. 3 ст. 396 ГК РФ: «неустойка, установленная в качестве отступного», - тем не менее породила краткую, но яркую дискуссию между российскими учеными (см.: Брагинский М.И., Вит-рянский В.В. Указ. соч. С. 361-362).
3См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362.
4 Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском ко дексе // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. №9. С. 109.
172
возможного в том, что должник «откупится» от кредитора упла той неустойки-отступного (которая возможна как неустойка только в денежной форме) и по денежному обязательству.
Здесь мы, по-видимому, подходим к некоторой важной осо бенности отступного. Теория и судебная практика склонны счи тать отступное эквивалентным по стоимости первоначальному обязательству. Так, отступным признана уплата кредитору денег вместо поставки продукции в сумме недопоставленной продук ции (постановление Президиума ВАС РФ № 2411/96 от 15 октяб ря 1996 г.); отступным считается и передача банку-кредитору то варов на всю сумму долга и процентов по нему (постановление Президиума ВАС РФ №663/96 от 6 мая 1997г.). Этот подход, несомненно, разумен и соответствует нормальной практике дело вых отношений: банк должен получить свой долг сполна если не деньгами, то хотя бы товарами; кредитор, не получивший това ров, удовлетворяется их денежной стоимостью, может быть, для того, чтобы закупить их у другого поставщика (что вполне соот ветствует духу ст. 397 ГК РФ «Исполнение обязательства за счет должника»).
Но не зря сам смысл слова «отступное» лучше трактуется че рез неюридический термин «откупиться». Рассмотрим несколько типичных ситуаций.
Пример № 1. Естественной выглядит ситуация, когда креди тор стремится получить эквивалентное отступное, если со своей стороны он исполнение уже произвел.
Пример № 2. Представим себе, что ни одна сторона еще не произвела исполнения, первым свои обязанности должен испол нить, допустим, покупатель по договору купли-продажи, и имен но его платежом обусловлена передача ему вещи в собствен ность. Тогда при отказе покупателя платить продавец вполне мо жет удовлетвориться гораздо меньшей денежной суммой, а именно неустойкой-отступным, и снять свои требования к поку пателю (именно в таком контексте встречается упоминание об отступном в цитированной лекции А.Л. Маковского). Следова тельно, возможно отступное, когда вместо исполнения по дого вору, предполагающего уплату денег, следует исполнение по до говору об отступном, также предполагающее уплату денег. Тако го же типа ситуация может возникнуть и при исполнении, пред полагающем передачу вещи (должник откупается от реального
173
исполнения передачей веши меньшей стоимости), выполнения работ, оказания услуг, т.е. когда вместо вещи будет передана вещь, вместо услуги оказана услуга и т.д. Очевидно, на возмож ность неэквивалентного исполнения и направлено требование ст. 409 ГК РФ об определений сторонами размера отступного, могущего не совпадать с размером исполнения по первоначаль ному договору. В то же время очевидно, что новация презюмиру-ет равенство размеров исполнения по первоначальному и новому договору1. Указанное различие в размере исполнения по отступ ному и новации не является, конечно, стойким отличием (как бы ло показано, до сих пор судебная практика имела дело только с эквивалентным отступным).
В то же время, как правильно отмечается, «размер неустойки может быть снижен судом (ст. 333 ГК), а размер отступного из менен быть не может»2. Тогда включение в договор соглашения об отступном-неустойке может быть использовано к выгоде од ной из сторон для обхода выработанного судебно-арбитражной практикой запрета на получение неосновательного обогащения в виде неустойки, несоразмерной последствиям нарушения обяза тельства.
Пример № 3. Наконец, возможна ситуация, когда кредитор, произведший исполнение со своей стороны, добровольно согла шается на меньшее по стоимости удовлетворение. Нет препятст-' вий и для такого соглашения, но оно типично, прежде всего, при банкротстве должника или в предвидении этого банкротства, ко гда кредитор надеется получить от должника хоть что-то. Совре менное российское законодательство о банкротстве считает такие соглашения мировыми, хотя понятие мирового соглашения (ми ровой сделки) еще со времен римского права предполагало дого вор, в силу которого стороны обязываются к взаимным уступкам, и только в виду сомнительности принадлежащих им прав3. Гра-
См.: Гражданское право / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало,
В.А. Плетнева. Ч. 1.С. 451. 2 Гражданское право / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 4.1.
С. 467. 3D. 2.15 (см.: Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в пер. и с
примеч. И.С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 66-67); Шершене-
вич Г.Ф. Указ. соч. С. 343.
174
жданский кодекс не воспринял мировую сделку именно с таким содержанием как поименованный вид договора в материальном праве. Однако правосознание сохранило память об уступках сто рон при мировых соглашениях (быть может, благодаря мировым соглашениям в процессуальном праве). Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» перечисляет в числе воз можных существенных условий мирового соглашения и положе ние о прекращении обязательства должника предоставлением отступного, новацией обязательства, прощением долга (ст. 122 Закона). Нельзя не обратить внимания на то, что Закон различает отступное и прощение долга. Посредством последнего института и можно добиться эффекта, когда должник производит меньшее по стоимости исполнение. Однако, рассматривая догматически нормы о соотношении новации и отступного, позволительно прийти к выводу, что особенность отступного как вида новации может заключаться и в неэквивалентности исполнения, при кото ром стороны действуют напрямую: применяют норму об отступ ном, не вводя в качестве промежуточного этапа институт проще ния долга. Отметим, что Французский гражданский кодекс, пре дусматривая общие нормы о новации, специально выделяет заме ну исполнения обязательства, напоминающее наше отступное, но с характерной оговоркой о неплатежеспособности должника: «уступкой имущества является отказ должника от своего имуще ства в пользу кредитора, производимый тогда, когда должник не в состоянии уплатить долги» (ст. 1265 ФГК).
Таким образом, можно сказать, что уплата денег вместо выпол нения работ, передача вещи вместо уплаты денег и т.п. не может считаться стойким признаком отступного, как и стойким признаком новации. Однако стоит выделить возможность неэквивалентного отступного как отличие от всегда эквивалентной новации.
Наконец, в качестве характерной черты отступного можно рассматривать и момент заключения соглашения об отступном. «От обычной замены обязательства отступное, в частности, отли чается тем, что первое происходит всегда до, а второе- обычно после того, как обязательство оказалось нарушенным...»1 (курсив наш.- Авт.). Таково, действительно, должно быть нормальное развитие отношений сторон: договор заключается совсем не для
Брагинский М.И., Витрянскип В.В. Указ. соч. С. 361.
175
того, чтобы его не выполнять. Однако и оговорка «.обычно после того...», и судебная практика делают этот подразумеваемый по стулат весьма относительным. Так, Высший Арбитражный Суд РФ признал соглашением об отступном условие, включенное в договор непосредственно при его заключении, согласно которому при недопоставке товаров должник выплачивает кредитору де нежную сумму, равную стоимости недопоставленных товаров (постановление Президиума ВАС РФ №2411/96 от 15 октября 1996 г.). При таком (эквивалентном) отступном, по крайней мере, не затрагиваются интересы кредитора. Но в данном случае от ступное очень похоже на исполнение альтернативного обязатель ства (ст. 320 ГК РФ), где возможность передачи одного или дру гого имущества оговаривается до наступления момента исполне ния и право выбора 6"пять-таки до наступления этого момента принадлежит должнику. Отличие, конечно, будет в том, что только при неисполнении обязательства (просрочке исполнения) возникает право должника на замену исполнения. Однако при включении такого условия в договор выбор должника предуга дать несложно (и не только в нецивилизованном российском биз несе), если до конца следовать логике судебного решения. Ведь возможно и такое соглашение об отступном, когда уже при за ключении договора стороны договариваются о том, что должник или производит исполнение, или откупается неэквивалентным отступным от требований кредитора, выполнившего свое обяза тельство в полном объеме. Такая ситуация не может, по старин ному выражению, не возмущать нравственные чувства. С пози ций альтернативного исполнения обязательства условие о таком отступном выглядит явно недействительным, поскольку в данном случае оба возможных исполнения, несомненно, должны быть равны по стоимости. Вопрос может быть разрешен и в рамках запрета дарения для коммерческих организаций, но сам вопрос о таком дарении еще не может считаться решенным окончательно: запрет на освобождение от обязанностей как виде дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ) при его до словном толковании ставит неисчислимые препятствия большо му числу случаев прекращения и изменения договоров1. Вообще,
Проблематичным в этой связи является и вопрос о прощении долга как способе прекращения обязательств (см.: Шилохвост О.Ю, О прекраще-
176
надо отметить, что для коммерческих организаций существует определенная конкуренция между понятием отступного, в случае, если оно неэквивалентно размеру предмета первоначального обя зательства, и прощением долга. Принципиальное разрешение этой проблемы может пойти или по пути отрицания за отступным возможности замены первоначального обязательства на неэкви валентное исполнение, раз прощение долга является специаль ным основанием прекращения обязательства, или же признания отступного видом договора, в котором органически предусмот рена возможность освобождения должника от части его долга (полное прощение долга, конечно, не будет отступным). Второй путь представляется предпочтительным, иначе сама необходи мость присутствия отступного в Гражданском кодексе будет вы зывать большие сомнения.
В целом можно сделать некоторые выводы о месте отступного в системе российского права. Присутствие среди способов пре кращения обязательств и новации, и отступного было присуще римскому частному праву, но сегодня может быть названо некой национальной особенностью Гражданского кодекса РФ (по срав нению с традиционно эталонными - французской и германской -системами гражданского права). Сходство отступного и новации очевидно, однако просто констатировать это сходство - значит остановиться на полпути. Попытки провести строгое разграниче ние между отступным и новацией порождают много вопросов, но если рассматривать отступное как вид новации, то и само разгра ничение теряет смысл. Как вид новации отступное имеет некото рые особенности, но неочевидные и непринципиальные: это, прежде всего, преобразование первоначального обязательства в новый тип договора- собственно соглашение об отступном и, во-вторых, возможность установления размера отступного, неэк вивалентного размеру предмета первоначального обязательства. Отношения, свойственные отступному, несомненно, встречаются довольно часто, но очевидно, что право может регулировать эти
нии обязательств прощением долга // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. М, 1998. С. 353-372). Сам автор считает прощение долга односторонней сдел кой, по какому критерию и отграничивает его от договора дарения.
177
отношения в рамках или общих норм о новации (как ФГК), или, что было бы точнее, замены исполнения (как ГГУ).
Но вполне возможно, что специальное указание на возмож ность отступного в российском ГК вызвано национальными осо бенностями восприятия отношений, регулируемых этим институ том. М.И. Брагинский приводит резко негативные оттенки в по нимании смысла отступного, данные В.И. Далем и Д.И. Мейером. Первый автор в своем «Толковом словаре живого великорусского языка» с позиций скорее бытового правосознания толковал от ступное как плату «по плутовской сделке товарищам своим, что бы они отстали, отступились от торгов»; Мейер уже в виде обоб щения писал, что договор об отступном «должно признавать не действительным как договор безнравственный, потому что цель его - понуждение стороннего лица к заключению невыгодного для него договора»1. Следует отметить, что и современный «Тол ковый словарь русского языка» дает понятие «отступное» (с по меткой «устаревшее») как вознаграждение, даваемое тому, кто отступается, отказывается от своих прав, требований2. Таким об разом, следует учитывать, что отношение к отступному в россий ском правосознании на всех уровнях в целом негативное (еще более негативный оттенок имеет и слово «откупиться»^ которое используется, хотя и в кавычках, учеными для разъяснения смыс ла отступного). Разумеется, можно было дать распространенным отношениям другое наименование (типа нейтрального «замена исполнения»), но тогда, вероятно, и над сторонами соглашениями над самим судом тяготело бы сомнение, не является ли произо шедшая замена тем самым «безнравственным договором», извест ным под именем «отступного». По крайней мере, и Г.Ф. Шершене-вич не вводит понятия «отступного», но напомним: в цитирован ном выше отрывке из учебника, где описывается такой способ прекращения обязательства, как совершенно безликое «соглаше ние», он все же обмолвился, что одна из сторон добровольно от ступается от своего права.
Возможно, именно для разрешения сомнений по поводу дос таточно укоренившегося представления о плутовском и безнрав-
2См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка.
' Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362. См.: Ожегов С.И., Шведова h М: Азбуковник, 1997. С. 481.
178
ственном характере всякого соглашения об отступном, в Граж данский кодекс и введена ст. 409, открыто легализующая отступ ное. Разумеется, такая легализация совсем не отрицает незакон ность «плутовской сделки», вариант которой приведен Далем, как и многих других.
Заканчивая рассмотрение вопроса об отступном, хотелось бы отметить, что единственное упоминание этого понятия в лако ничном ГК РСФСР 1922 г. находилось в нормах, посвященных задатку (ч. 3 ст. 143): «Задаток рассматривается как отступное, лишь когда это условлено сторонами» (та же норма содержится в абз. 2 § 336 ГГУ). Действительно, разграничение задатка и от ступного заслуживает внимания. В современной юридической литературе на это указывает С.В. Сарбаш: в отличие от отступно го «возврат задатка в двойном размере (или оставление его у по лучившей стороны) не прекращает обязательство. При этом не обходимо помнить и о возможных убытках (неустойке), которые вправе потребовать пострадавшая сторона»1. Ничего нельзя воз разить относительно убытков. Однако обязанность вернуть зада ток в двойном размере, как и возможность оставить его себе для получившей стороны существует только при неисполнении дого вора (п. 2 ст. 381 ГК РФ), а ГК РФ, принципиально различая слу чаи ненадлежащего исполнения обязательства и неисполнения обязательства, говорит, что в последнем случае возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполне ния обязательства в натуре, т.е. все же прекращают обязательство2.
Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяй ство и право. 1995. № 11. С. 116-117.
2 Хотя п. 2 ст. 396 ГК РФ можно истолковать таким образом, что осво бождение должника от исполнения обязательства в натуре наступает непременно одновременно и при возмещении убытков, и при уплате неустойки, анализ ст. 393-394 ГК РФ определенно указывает на фа культативный характер неустойки. Следовательно, если неустойка во обще не предусмотрена законом или договором, кредитор должен до вольствоваться только полным возмещением убытков. По крайней ме ре, мы можем сказать, что прекращение договора при его неисполне нии возможно как при выплате отступного-неустойки, так и при вы плате в двойном размере либо удержании задатка с возмещением убыт ков, не покрытых суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ).
179
Однако указание ГК РСФСР 1922 г. сохраняет свое принци пиальное значение для национальной правовой системы, по скольку положение, по которому задаток по общему правилу не рассматривается как отступное, означает отход от давней тради ции. Так, В.В. Витрянский указывает, что и римскому праву, и Французскому гражданскому кодексу, в отличие от новейших кодификаций, известен задаток, играющий роль отступного1. По мнению этого автора, и сейчас по российскому праву нет препят ствий для использования задатка в качестве отступного, если стороны определенно установили это своим соглашением2.
3.
Развитие вопроса вполне естественно приводит нас к пробле ме соотношения новации, с одной стороны, и изменения обяза тельства по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ), с другой. Римская новация в современном понимании выступала в первую очередь как средство изменения договора- юридическая техни ка римлян не придумала ничего иного для решения этого вопроса кроме как непременного прекращения изменяемого обязательст ва. Современное право более терпимо относится к изменению договоров.
Статья 233 ГК РСФСР 1964г. предусматривала, что «обяза тельство прекращается соглашением сторон, в частности, согла шением о замене одного обязательства другим между теми же лицами». Эта норма явилась более абстрактным вариантом ст. 129 ГК РСФСР 1922 г., по которой обязательство прекраща лось полностью или в части, в том числе и «соглашением сторон, в частности заключением нового договора, долженствующего заменить прежний». Общее с новацией современного Граждан ского кодекса в том, что одно обязательство заменяется другим. Возможно, из-за первоначального восприятия первого российско го Кодекса, мнение о новации непременно как о новом обязатель-
1 Детальное освещение этого вопроса см.: Шшохвост О.Ю. Замена ис полнения и отступное в иностранном законодательстве // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 12.
^ С. 85-95.
2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 482-485.
180
стве, под которым, понимается новый договор, выступило на пер вый план. Тогда разграничение новации от изменения договора выглядит следующим образом: «Изменение договора... имеет строго определенные границы. В подобных случаях меняются конкретные условия договора, но не его модель. В соответст вующие рамки укладывается, в частности, замена в договоре по ставки предмета (курсив наш.— Авт.), например, вместо угля-сланец, или способа исполнения- вместо отгрузки железнодо рожным транспортом так называемый «самовывоз» и т.п. Иное дело, когда в договоре купли-продажи, другом возмездном дого воре образовывается задолженность стороны по договору и он превращается в заемное обязательство: в силу ст. 818 ГК такая замена долга заемным обязательством принимает форму новации, представляющей собой особый вид прекращения договора,-а не его изменение»1. Таким образом, вновь происходит игнорирова ние достаточно ясного текста Гражданского кодекса об измене нии предмета обязательства как основания новации (раз уж сла нец и уголь названы предметом, а не объектом договора). Такое же игнорирование допускается и в отношении изменения количе ственных характеристик предмета договора. Если, как уже ука зывалось, предмет договора, по словам М.И. Брагинского, озна чает «чего и сколько», то передача по соглашению сторон в дого воре подряда пяти объектов вместо согласованных ранее семи будет, несомненно, новацией. С другой стороны, сам М.И. Бра гинский решительно против этого восстает: исключение в дого воре подряда некоторых ранее включенных в него объектов явля ется частичным, но не полным прекращением обязательства, включенное в договор соглашение о неустойке продолжает дей ствовать2.
Некоторые авторы саму ст. 414 ГК РФ считают уточняющей положения, содержащиеся в прежнем законодательстве, т.е. в ст. 233 ГК РСФСР 1964 г., и полагают, что «новацию важно отгра ничить от изменения отдельных условий обязательства... Основ ным критерием их разграничения должно стать намерение сторон. Если стороны считают необходимым оформить изменение обяза тельства или его отдельных условий как новацию, они должны
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 349.
2 Там же. С. 359.
181
следовать положениям ст. 414»'. Но положения ст. 414 ГК РФ по зволяют выявить только один бесспорный признак новации: изме нение предмета или способа исполнения обязательства. Речь пой дет лишь о выявлении воли сторон, направленной на замену новым обязательством первоначального или же на намерение создать но вое обязательство при сохранении первоначального.
Поэтому, очевидно, и петербургские цивилисты подчеркива ют, что при новации «главное в том, что, изменяя предмет или способ исполнения, стороны специально оговаривают условие о прекращении ранее действовавшего обязательства и замене его новым обязательством»2 (категорично, и совершенно в стиле На полеона, звучит ст. 1273 ФГК: «Новация не предполагается; надо, чтобы воля произвести новацию ясно вытекала из акта»). Специ альная оговорка о новации необходима, конечно, для того, чтобы не возникло подозрений в параллельном существовании двух обязательств (прежнего и нового). Но здесь сконструирована си туация, мыслимая в прежних традициях юридической техники заключения договора как специального обособленного акта. Так, Д.И. Мейер указывает на старинную практику, когда новация технически осуществлялась переписыванием документа3. Однако переписывание документа для того и осуществлялось, чтобы, за менив одно условие (чаще о сроке исполнения) в договоре, пере писать все прочие условия, чтобы сохранить и обеспечение обя зательства. В противном случае достижение соглашения о нова ции (быть может, и в виде особого письменного документа), ес тественно, прекращало и действие обеспечения. Фактически раз говор о современном развитии права сводится к формальному техническому признаку: теперь изменение договора на письме совершается чаще всего путем составления дополнительного со глашения («частичного прекращения обязательства»).
Наиболее бескомпромиссное заявление по поводу современ ных тенденций мы находим у специалистов по иностранному
1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 611-612.
2 Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.
Ч. I. СПб., 1996. С. 540. ^ См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 343.
182
праву: «В настоящее время новация в значительной мере утрати ла свое практическое значение, поскольку право на современном этапе его развития допускает внесение очень многих изменений в обязательство без нарушения его тождества путем заключения дополнительного соглашения... Новация сохранила практическое значение, главным образом, при изменении основания обязатель ства...»1 Очевидно, что по этому пути пошла и наша наука, и су дебная практика. Однако неизбежно возникает вопрос: неужели же мысль о возможности изменения основания обязательства (или еще яснее - об изменении вида договора2) нельзя было вы разить иначе чем введя в текст Кодекса положения об изменении предмета и способа исполнения? Таким образом, наш Граждан ский кодекс мог бы вообще обойтись без норм о новации, как и все предшествующие кодексы. Более того, с этой точки зрения новация вносит больше путаницы, поскольку заставляет думать о конкуренции с нормами, регулирующими изменение договора по соглашению сторон.
В действительности же внесение в договор изменений, ка сающихся предмета или способа исполнения (т.е. явная новация), отличается от «переписывания документа» только в вопросах процессуального доказывания: если воля сторон на изменение предмета или способа исполнения ясна, если нет оснований счи тать, что два обязательства существуют одновременно, то нова ция должна считаться произведенной с момента изменения пред мета или способа исполнения. Так и происходит при изменении обязательства путем подписания дополнительного соглашения: по крайней мере, сложно представить, что при таком соглашении, даже если отсутствует специальная оговорка о новации, с долж ника может быть взыскан предмет исполнения как по старому договору, так и по дополнительному соглашению. Статья 414 ГК РФ говорит о новации не как о замене предмета и способа испол нения в обязательстве, а как о замене первоначального обязатель ства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ. Такая формулировка и заставляет искать то, чего, на наш взгляд, в Кодексе нет: прежде всего другое обязательство,
'Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.: Ме ждународные отношения, 1993. С. 311. См.: Брагинский М.И., Вытрянский В.В. Указ. соч. С. 365.
183
мыслимое как другой тип договора. Возможно поэтому мнение о новации как о смене обязательно типа договора достаточно ши роко распространено. По крайней мере, в казусе, приведенном в начале статьи, суд посчитал, что замена предмета и способа ис полнения не изменили юридической природы обязательства из договора страхования, почему и не произошло новации. Однако, как отмечалось выше, заменив предмет или способ исполнения обязательства, мы тем самым автоматически получим другое обя зательство, часто выраженное в другом типе договоре, но не все гда и не безусловно. Просто смена типа договора более ощутима: стороны составляют новый документ, поскольку неудобно пре образовывать, допустим, куплю-продажу в заем дополнительным соглашением. Но если при этом они не упомянут о новации, то это будет свидетельствовать только об их небрежности, тогда как при дополнительном соглашении возможность параллельного существования двух обязательств исключается.
Последовательное признание новации только частным случа ем изменения обязательства может привести к определенной раз мытости самого представления о новации, а в конечном счете и к игнорированию текста Кодекса, многочисленные примеры чего приводились по всему тексту настоящей работы. В заключение остается только процитировать крайнюю степень такого игнори рования: «Изменение предмета или способа исполнения, о чем говорится в п. 1 ст. 414 ГК, само по себе может быть не новацией, а обновлением некоторых условий сохраняемого обязательства... С другой стороны, сохранение первоначального предмета или способа исполнения будет новацией, если стороны существенно меняют другие условия своих взаимоотношений и заключают новый договор того же юридического типа взамен ранее сущест вовавшего между ними»1.
В то же время следует отметить, что и сейчас без особого ущерба для оборота можно добиться желаемого правового ре зультата, не имея понятия о ст. 414 ГК РФ, хотя бы «переписыва нием документа», т.е. оперируя исключительно нормами об из менении и прекращении договора по воле сторон. Возможно по этому законодатель обходился без употребления самого термина
1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 403.
184
«новация» в ГК РСФСР 1922 г. и 1964 г. Безусловно, новация не обходима в целях экономии средств юридической техники, что в условиях все ускоряющегося торгового оборота часто имеет принципиальное значение. Но это выглядит преимуществом опять-таки исключительно с точки зрения техники заключения договора. Гораздо любопытнее проследить различия в правовых последствиях, которым подвергаются стороны, изменяя свои от ношения новацией или обычным способом. Обычным способом мы будем считать ситуацию, когда стороны своим соглашением прекратили действие одного договора и тут же заключили новый договор с иным предметом или способом исполнения, формально не связанный никакими отсылками к прекращенному обязатель ству. Таким образом, они избежали циркуляции двух документов, по каждому из которых можно предъявлять самостоятельное тре бование, и сняли риск неосновательного обогащения кредитора.
Принципиальнейшее отличие новации от обычного способа расторжения договора и создания вместо него нового состоит в том, что прекращение первоначального обязательства при нова ции весьма условно. Быть может, главное отличие новации от обычного способа будет как раз в допустимости отсылок к недей ствующему договору: такие отсылки вполне допустимы при но вации долга из купли-продажи в заем, о чем пойдет речь ниже. Видимо, будет справедливым и обращение к первоначальным договорам в ситуации, когда одна из сторон заявит о неправильно подсчитанном размере новируемого долга, потому что в данном случае новация никак не предполагает выплаты кредитору суммы большей или меньшей, чем причиталось по первоначальному обязательству. Кроме того, при обычном способе изменения до говора соглашение о прекращении первоначального обязательст ва очень легко квалифицируется как прощение долга (освобож дение должника от лежащей на нем обязанности) и для коммер ческих организаций, между которыми дарение запрещено, может быть признано недействительным. Тем самым реанимируется первоначальный договор. В то же время нет никаких оснований признавать недействительным новый договор: опять возникает ситуация, когда параллельно могут существовать два действи тельных обязательства и кредитор сможет претендовать на двой ное исполнение. Даже если дарение и допустимо, тихая радость одаряемого может быть основательно омрачена налоговым зако-
185
нодательством. Твердо и единодушно убеждение теории, что, при признании недействительным первоначального обязательства при новации, недействительно будет и новое обязательство толь ко потому, что оно зависимо от первоначального. Если же новый договор заключен без упоминания о новации, то его действие будет продолжаться и при недействительности автономно пре кращенного договора. При новации недействительность нового обязательства влечет возобновление первоначального договора1. При обычном способе изменения договора этого не произойдет. Таким образом, соглашение о новации представляет собой от дельный договор, но, если можно так выразиться, не самостоя тельный, а служебный, служащий мостиком между первоначаль ным и новым обязательством. Поэтому и прекращение первона чального обязательства можно назвать условным прекращением: обязательство не умирает, а засыпает, хотя и крепким сном. Не прерывность права - философская проблема на макроуровне -обретает в этом случае конкретные черты на микроуровне.
Ситуации, когда дополнительные соглашения практически невозможны, когда применяется «переписывание документа», порождают свои проблемы. М.И. Брагинский приводит пример, когда суд признает новацией объединение в один кредитный до говор всех ранее заключенных кредитных договоров между теми же сторонами (постановление Президиума ВАС РФ № 3544/96 от 21 января 1997 г.). Сама по себе такая новация не предполагает изменение вида договора, а касается как раз замены предмета обязательства (меняется сумма денег, выданных в кредит относи тельно каждого из ранее заключенных договоров) и, можно пред положить, способа исполнения кредитного обязательства. Здесь, очевидно, практической целью новации служит мотив, известный и римскому частному праву: новация «служила для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов простыми и ясными»2. Однако в судебно-арбитражной практике есть и дру гие примеры. В постановлении Президиума ВАС РФ № 4462/97 от 11 ноября 1997 г. описывается дело, по которому стороны также заменили 10 кредитных договоров на один. По мнению Президиума ВАС РФ, нижестоящий суд без достаточных основа-
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 365. 2 Римское частное право. С. 296.
186
ний пришел к выводу о том, что данный договор является согла шением сторон о новации, поскольку воля сторон на замену деся ти договоров новым обязательством не выражена однозначно, хотя в деле имелись, с одной стороны, письмо заемщика с прось бой объединить задолженности по всем кредитным договорам и, с другой стороны, положительное решение банка по этому во просу. Тем самым, из-за отсутствия прямого указания в тексте нового договора на новацию сложилась ситуация, которую Д.И. Мейер характеризовал так: «Чтобы второе обязательство было заключено с мыслью устранить первое, требуется намере ние обновления... Встречаются и такие случаи, в которых это на мерение ясно не выражается при заключении второго обязатель ства. Тогда должно допустить, что оба обязательства сохраняют силу, разве должник докажет, что первое обязательство устране но вторым»'. (Те же мысли содержаться в ст. 1273 ФГК и в § 364 ГГУ.) Возможно, и практика торгового оборота избирает путь дополнительных соглашений о внесении изменений в договор по причине явной доказанности воли сторон изменить именно этот договор. Напомним, что такой технический прием был использо ван и сторонами в деле, описанном в начале статьи. Однако этот прием с очевидностью свидетельствует только об отсутствии сра зу двух обязательств (прежнего и нового), ради чего и вводится требование четкого указания на новацию.
Есть, разумеется, один практический случай, когда замена ви да договора ставит перед сторонами серьезные проблемы: это новация долга, возникшего из купли-продажи, аренды и др., в заемное обязательство (ст. 818 ГК РФ). Цель этой новации по нятна- упрощение отношений между сторонами. Юридически же такой договор займа очень уязвим. Если, как положено при новации, прекратились обязательства по договору купли-продажи, аренды и т.д., то и ссылаться на расторгнутые договоры как на основания долга нельзя. Разумеется, собственно по дого вору займа, заменившему собой первоначальные договоры, заи модавец заемщику никаких денег не передавал, и при взыскании долга заемщик может сослаться на безденежность займа (ст. 812 ГК РФ). Надежды на восприятие таких доводов нет, но только потому, что суд рассмотрит прекращенные, расторгнутые дого-
1 Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 342.
187
воры, установит действительную сумму долга по этим договорам, затем, воспользовавшись предписаниями ст. 818 ГК РФ, обяжет должника к выплате по действующему безденежному договору займа. Такое положение дел слишком напоминает иск с фикцией -в древнеримском процессе: «пусть считается, что заимодавец по лучил деньги». Если такова действительная связь между креди тором и должником, надо признать, что, как уже отмечалось, прекращение первоначального обязательства при новации весьма условно. Но данный случай уникален: ГК РСФСР 1922 г. не со держал общих норм о новации, но специально отметил в ст. 209 положение, почти дословно воспроизведенное в нашем дейст вующем Кодексе: «Стороны могут облечь в форму заемного обя зательства всякий долг, возникающий из купли-продажи, найма имущества или другого основания». Ничего удивительного, что и Германское гражданское уложение также имеет специальную оговорку в главе, посвященной займу (§ 607): «(1) Лицо, полу чившее взаймы деньги или иные заменимые вещи, обязано воз вратить заимодавцу полученное вещами того же рода, качества и количества. (2) Лицо, которое должно деньги или иные замени мые вещи на ином основании, может договориться с кредитором, чтобы деньги или вещи считались предметом договора займа». Очевидно, трансформация какого-либо обязательства в договор займа не вполне охватывается нормами о замене исполнения, но специальная оговорка снимает вопрос о необходимости введения общих положений о новации, тем более что без этой оговорки, как было показано, подобный заем является тяжким испытанием для должника, кредитора и суда. Все же сложно сказать, насколь ко упрощение расчетов оправдывает подобную крайне специфи ческую новацию1. Другое дело, что и современное права-не мо жет решить проблемы трансформации купли-продажи и прочих Договоров в договор займа: при такой трансформации предмет обязательства (определенная сумма денег) не меняется; не меня ется и действие должника - передача денег в собственность кре-
1 Отметим, что достаточно традиционным является и специальное указа ние на новацию заемного обязательства в вексельное по ст. 815 ГК РФ (тем самым возможно заменить и долг из купли-продажи на вексельное обязательство), но проблемы во многом снимаются абстрактной приро дой векселя.
188
дитору; способ исполнения (если говорить о сроках исполнения и делимости обязательства) предполагается тем же, что и в перво начальном договоре; продавец, арендодатель и т.п. уже исполни ли свое обязательство по первоначальному договору и, следова тельно, не должны ничего, как и в новом обязательстве из дого вора займа. Единственное различие, которое может быть прове дено между первоначальным обязательством и новым договором займа, заключается в изменении типа договора (изменении осно вания долга), но эти элементы не введены в общее определение новации. Поэтому становится понятна настойчивость, с которой трансформация обязательства из купли-продажи и т.п. в заем вы деляется на уровне специальной нормы.
Специальное указание на трансформацию в заем как на кон кретный пример новации может привести к курьезным, но, по-видимому, достаточно распространенным выводам. Так в журнале «Хозяйство и право» была опубликована статья, посвя щенная отчасти и вопросу новации1. Автор, приветствуя норма тивное регулирование новации долга из купли-продажи в заем, полагает, что в не меньшей степени нуждается в нормативном регулировании и «обратная новация» (т.е. заемного обязательства в куплю-продажу). Подобные представления являются крайним проявлением воззрения на новацию как на способ смены типа договора (оставим в стороне мнение автора о желательности ука зания в каждой, видимо, главе части второй ГК на то, в какой конкретно тип договора может быть новировано то или иное обя зательство). В качестве примера «обратной новации» приводится случай из деятельности банка, когда с должником было заключе но соглашение о передаче в собственность банка недвижимости в счет погашения кредита - это, якобы, и явилось новацией заем ного обязательства в куплю-продажу, В действительности нова ция здесь, конечно, присутствует, но (по нашей гипотезе) в форме типичного отступного. Каким образом можно признать куплей-продажей договор, по которому у покупателя нет обязанности оплаты передаваемой ему вещи? Только так же, как может быть признано займом соглашение, по которому заемщик возвращает не полученные по этому договору деньги. Но для современного
См.: Трофимов К. Кредитные правоотношения коммерческого банка // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 129-130.
189
права вполне достаточно даже одной процессуальной фикции. Скорее всего, это исключение, и исключение единственное, в связи с чем теряют практическое значение всякие рассуждения об «обратной новации». Однако сам вопрос «обратной новации» часто невозможно решить в рамках обычного изменения догово ра, когда просто прекращается действие кредитного договора и заключается договор купли-продажи (как в рассмотренном при мере), - необходим институт замены исполнения или отступно го. Разумеется, проблему можно было решить и другим путем: оставив действующим кредитный договор, следовало заключить договор купли-продажи, где бы заемщик выступал продавцом, после чего произвести зачет встречных требований по двум дого ворам. В целях экономии правовых средств, возможно, правом и был выработан прием отступного (замены исполнения), основан ный на этой схеме.
Техника изменения договора не «переписыванием документа», а путем подписания дополнительного соглашения, воспринятая, быть может, из парламентской практики законотворчества, порож дает новую презумпцию того, что «частичное прекращение пред полагает, что вся остальная часть связывающего кредитора с должником обязательственного правоотношения сохраняет силу»1.
Действительно, изменяя дополнительным соглашением пред мет или способ исполнения обязательства, стороны, таким обра зом, все же совершают новацию, но нельзя ссылаться на то, что, коль скоро новация произведена, то и условие о неустойке не действует. Если уж стороны, изменяя договор, оставили непри косновенным условие о неустойке, следовательно, это условие действует. Но возникает принципиальный вопрос о действии как условия о неустойке (ином дополнительном обязательстве), так и всего обновленного обязательства во времени.
Изменение условия о сроке (как изменение способа исполне ния обязательства) позволяет нам особенно наглядно вывести важное наблюдение, имеющее общее значение. Простой будет ситуация, когда срок исполнения прежнего обязательства еще не наступил, но стороны заранее договорились об его изменении: сохраняются в духе концепции дополнительных соглашений все условия, в том числе и о неустойке, при этом, несомненно, неус-
' Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 359.
190
тойка будет взыскиваться при неисполнении обязательства уже в новые сроки. Но, допустим, срок исполнения обязательства уже наступил, и кредитор решает отсрочить или рассрочить исполне ние обязательства должником (ситуация, которую и Мейер счи тал самой распространенной при новации). Тогда в договор включается новое условие о сроке исполнения, сохраняя в непри косновенности условие о неустойке. Вправе ли требовать креди тор уплаты неустойки в период времени, прошедший от момента исполнения обязательства, предусмотренного прежним обяза тельством, до момента исполнения, установленного новым со глашением? Видимо, не вправе. Потому что, внеся изменение в договор о сроке исполнения, стороны тем самым однозначно ус тановили новый момент, с которого само исполнение будет счи таться ненадлежащим, т.е. установили условие, при котором ста новится возможным взыскание неустойки.
Внесение изменений в договор означает как бы наложение нового текста на старый: прежний пункт не принимается во вни мание вообще, учитывается только новый пункт (при переписы вании документа прием становится неопровержимо нагляден). Таким образом, при изменении предмета или способа исполнения обязательства дополнительным соглашением мы имеем дело с самой настоящей новацией: прежнее обязательство все-таки пре кратилось, и иначе быть не может. Техника изменений договора дополнительным соглашением сработала: условие о неустойке сохранилось в новом обязательстве, но сохранилось именно в нем, не простирая свои крылья над обязательством прежним. Это же относится и ко всем прочим условиям, не затронутым допол нительным новирующим соглашением: они начинают действо вать вместе с обновленным обязательством с момента вступления в силу дополнительного соглашения. ГК РФ предусматривает, что стороны вправе установить возможность распространения условий договора на отношения, возникшие до заключения дого вора (п. 1 ст. 425). Тем самым и действие неустойки при измене нии договора дополнительным соглашением до момента вступ ления в силу соглашения должно быть оговорено недвусмыслен но.
Возможно, только при Таком подходе мы сможем определить в системе договорного права место новации как самостоятельно го института.
191
Вернемся к судебному делу, которое послужило поводом для написания этой статьи. Если применить к спору между страхова телем и страховщиком сделанные выше теоретические выводы, то разрешение казуса будет таковым. Когда стороны дополни тельным соглашением к договору страхования заменили выплату страхового возмещения деньгами на передачу автомобиля, они тем самым заключили соглашение об отступном (как частным случаем новации). Соглашение о неустойке за просрочку выпла ты страхового возмещения по первоначальному договору прекра тило свое действие вместе с первоначальным обязательством по выплате денег. Одновременно с вступлением в силу нового обя зательства возродилось и условие о неустойке, поскольку этот пункт первоначального договора в дополнительном соглашении не затрагивался. Ситуация полностью повторилась, когда сторо ны еще раз заключили соглашение, по которому обязанность по передаче автомобиля была вновь заменена на обязанность по уп лате денег. Таким образом, к моменту вынесения судом решения страхователь, получивший всю оговоренную сумму, имел право на взыскание неустойки только за период просрочки платежа, допущенной страховой компанией при исполнении обязательст ва, выраженного в последнем по времени дополнительном со глашении к договору страхования.
1 февраля 1999 г.
JI.A. Бирюкова
ФИДУЦИАРНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ЗАЩИТЫ КРЕДИТОРА
1.
Всякому договору присуща некоторая непрочность, поскольку исполнение договорного обязательства зависит от воли обязанно го лица (должника). Поэтому для обеспечения исполнения обяза тельств еще в первые века н.э. в Древнем Риме были выработаны искусственные приемы, или способы обеспечения обязательств.
Неустойка, залог, поручительство и задаток до сих пор служат в качестве основных обеспечительных средств.
В ст. 329 ГК РФ, кроме указанных, названы еще удержание имущества должника и банковская гарантия. Указанный перечень является открытым, в связи с чем могут применяться иные спо собы, предусмотренные законом или договором.
По сравнению с прежним гражданским законодательством, содержащим закрытый перечень способов обеспечения обяза тельств (по ГК 1964г.- неустойка, залог, поручительство (га рантия) и задаток) положения нового Гражданского кодекса пре доставляют более широкие возможности для защиты добросове стной стороны от неисправного должника.
Несмотря на то, что имеются многочисленные нормы, направ ленные на усиленную защиту прав кредитора, действенной защи ты пока не существует. Причиной тому нестабильность в обще стве, криминальность, кризисные явления в экономике, неусто явшаяся российская банковская система, недобросовестность, банкротство должников. Вследствие чего на практике, особенно в банковской сфере, в целях защиты от имущественных потерь стали применяться способы, не предусмотренные действующим законодательством.
В настоящее время прослеживается тенденция развития таких способов обеспечения, при которых кредитные организации, стремясь обеспечить наибольшие гарантии возврата кредита, пы-\
V Алексеев С. С. 193
таются приобрести право собственности на имущество заемщика на срок кредитования.
Используемые способы обеспечения заключаются в переходе конкретного имущества должника (либо третьего лица) в собст венность кредитора до момента возврата кредита и выплаты про центов.
Основой юридической конструкции, с помощью которой дос тигается указанная цель, является договор купли-продажи. То есть отношения между кредитором и должником строятся сле дующим образом. Между банком и заемщиком заключается два договора, один из которых кредитный, а другой - купли-продажи определенного имущества заемщика. В случае возврата кредита это имущество должно быть возвращено должнику, а в случае невозврата - оно остается у кредитора. Описанная схема отно шений сходна с древнеримской фидуцией.
2.
Фидуциарная (от лат. fiducia) сделка в литературе, посвящен ной римскому праву, чаще всего описывается как первоначаль ный вид залога1, хотя отмечается, что единого термина для обо значения залога римское право не знает2.
Согласно описываемому договору должник передавал в обес печение долга вещь на праве собственности кредитору. Дополни тельно между сторонами заключалось соглашение, по которому в случае своевременного исполнения обязательства по уплате дол га вещь должна быть передана обратно должнику. Соглашение имело моральное значение и заключалось на основе личных до верительных отношений кредитора и должника, поскольку «пе редавая закладываемую вещь в собственность кредитору, долж ник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides, fidei3)
1 Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юристь, 1996. С. 339.
2 См. там же. С. 338.
3 Fides, fidei имеет также значения «верность», «добросовестность»; fiducia, fiduciae- «надежность», «уверенность» (см.: Нисенбаум М.Е. Via Latina ad ius (Латинская дорога к праву). М.: Юристь, 1996. С. 510.
194
кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга предмет залога будет ему возвращен»'.
Если должник, уплативший долг, оказывался обманутым вследствие того, что кредитор не исполнял своего обещания вер нуть вещь, то давался иск actio fiduciae — один из древних исков bonae fidei (иски доброй совести). По этому иску должник мог получить только возмещение своего ущерба. Вещь же оставалась у кредитора, поскольку он являлся ее собственником и, следова тельно, Мог распоряжаться ею по своему усмотрению. Признание возможности передачи права собственности лишь на определен ное время означало бы изменение традиционных'взглядов на этот правовой институт.
Должник не мог предъявить иск и вернуть вещь и в том слу чае, если вещь оказывалась у третьих лиц. Однако кредитор, на рушивший требование, подвергался бесчестию (инфамии).
В более поздний период фидуциарный договор рассматривал ся как самостоятельный контракт, в котором должник по основ ному обязательству - фидуциант - выступал кредитором, а кре-дитор-фидуциарий - должником2.
Наряду с fiducia в юридической литературе упоминаются так же древнефранцузская vente a remere, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf и толкуются как продажа закладываемой вещи с пра вом ее обратного выкупа путем уплаты долга3.
Фидуциарные сделки уже имели место и в отечественной практике. В частности, до введения правил о залоговом индосса менте4 в качестве фидуциарной сделки рассматривался залог век селя, выполняемый в виде обычной передаточной надписи, по скольку оформление передачи векселя в залог в этом случае ни чем не отличалось от передачи права собственности на вексель. Кредитор становился собственником векселей, но обязан был
1 Римское частное право: Учебник. С. 339.
2 См. там же. С. 508. Встречаются и иные наименования сторон: креди тор и должник-фидуциадатель (см., напр.: Хометое Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств // Российская юстиция. 1996. №5. С. 19).
3 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.:
Правила были установлены Положением о простом и переводном век-
Статут, 1998. С. 213. 1 Правила был!
селе (ст. 19).
7* 195
из описи (§ 771 Германского гражданско-процессуального кодек са). Из этого следует, что передача права собственности на иму щество в целях обеспечения исполнения обязательства не имеет ничего общего с доверительной собственностью (трастом), за ключающейся в передаче права собственности на время для управления переданным имуществом в интересах бенефициария. Поэтому-то институт «обеспечительной» собственности ужива ется в рамках континентальной системы права.
Отношения по Sicherungsubereignung основаны на взаимном доверии сторон. Несмотря на переход права собственности к кре дитору, кроме внешних остаются внутренние отношения сторон, между которыми существуют следующие различия:
- во внешних отношениях кредитор (банк, кредитная органи зация) формально приобретает полное право собственности;
- во внутренних отношениях с должником (заемщиком) но вый собственник добровольно ограничивает себя по распоряже нию собственностью. Ограничения фиксируются в договоре об «обеспечительной» передаче собственности, который является абстрактным.
В целях обеспечения передаются, как правило, движимые ве щи. Земельные участки в качестве обеспечения могут только об ременяться ипотекой, так как в § 1136 ГГУ содержится прямой запрет на ограничение не отчуждать земельный участок. Согла шение, по которому собственник принимает обязательство не отчуждать земельный участок или не обременять его вещными правами, является недействительным.
По Sicherungsubereignung не могут передаваться также вещи, которые являются существенной составной частью другой вещи (§ 93 ГГУ). К ним не относятся вещи, которые хотя и имеют связь с землей, но лишь для временных целей (§ 95 ГГУ).
Договор заключается в произвольной форме, как правило письменной. Для передачи права собственности необходимо со глашение и передача имущества или суррогат передачи имущест ва, например вручение кредитору соответствующих документов. Поскольку должник и после передачи права собственности на имущество будет его использовать, то оформляется опосредован ное владение. Это может быть договор ссуды или хранения. Та кое требование не является обязательным. И если опосредован ное владение не будет оформлено, то отношения сторон от этого
198
не изменятся, поскольку взаимные обязательства исполняются на основе Treu und Glauben — принципа доброй совести.
В практике германских банков разработаны несколько формуля ров договоров. Они различны по содержанию в зависимости от вида имущества (оборудование, автомобили, компьютеры и т.д.), которое предоставляется в обеспечение. Это связано с различиями в иденти фикации имущества и обозначении его в договоре для возможного последующего изъятия у должника, остающегося владельцем, в слу чае неисполнения им обязательств по кредитному договору.
После исполнения должником своих обязанностей банк (фи-дуциарий) продолжает оставаться собственником переданного ему в обеспечение возврата долга имущества, а должник (фиду-циант) имеет право требовать передачи права собственности на это имущество. Сделка Sicherungsiibereignung прекращается не автоматически, а путем отдельного заявления кредитора об осво бождении должника от обязанности по уплате долга или путем изъятия и реализации имущества, переданного в обеспечение, в случае, если обязательство должником не исполнено.
Несмотря на то, что фидуциарное обеспечение не предусмот рено германским законодательством, более того, с ним не согла суется, в частности со ст. 14 Конституции Германии, в которой определено: «Собственность и наследственное право гарантиро ваны. Содержание и границы определяются законом», - а также с положениями § 903 ГГУ: «Собственник вещи может, если тому не препятствует закон или права третьих лиц, распоряжаться ве щью по своему усмотрению», - законность применения этого способа обеспечения не вызывает сомнения, поскольку подкреп лена практикой германских судов.
4.
При характеристике правоотношения, возникающего из фиду циарного договора, некоторые авторы не скрывают своего сомне ния в том, что подобная сделка может быть причислена к притвор ным, поскольку действия сторон могут быть расценены по сути как попытка скрыть действительные отношения, а именно - по поводу залога имущества, и уйти от сложной процедуры его реализации1.
' См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпи-' на, А.И. Масляева. М: Юристь, 1997. С. 181.
199
Возможно, если бы стороны заключали фидуциарную сделку так, как ее заключают в тех странах, в которых она распространена, то не возникало бы сомнений о ее действительности, и она рассмат ривалась бы как договор, не поименованный ГК РФ. Основанием для заключения такого договора являются нормы ГК РФ о праве субъектов заключать сделки, как предусмотренные, так и не преду смотренные законом и иными правовыми актами (п. 2 ст. 421), а также о праве заключения иной сделки об отчуждении имущества, кроме договора купли-продажи, мены, дарения (абз. 1 п. 2 ст. 218).
Но анализ даже и тех фидуциарных сделок, которые заключа ются в настоящее время, на предмет соответствия их общим прин ципам гражданского права и конкретным нормам действующего гражданского законодательства о недействительности сделок по зволяет сделать вывод, что такие сомнения в целом беспочвенны.
Прежде всего необходимо исходить из верховного начала в облас ти гражданских правоотношений— свободы договора, которая при определении условий договора ограничивается лишь в случаях, когда содержание соответствующего условия нормативно предписано.
Принцип, закрепленный в ст. 421 ГК РФ, позволяет заключать не только новые, вообще не предусмотренные ГК договоры, но и такие, которые можно было бы отнести к одной из разновидности предусмотренных договоров. В частности, рассматриваемые от ношения - к разновидности договора купли-продажи, и обозна чить как договор купли-продажи с правом обратного выкупа'.
В настоящее время уже никто не ставит под сомнение сделки купли-продажи ценных бумаг или валюты с обязательством обратного вы- \ купа через определенный срок, заключаемые на финансовом рынке и известные под названием «репо».
В свое время сделки об отчуждении имущества с условием пожиз ненного содержания изначально также рассматривались -как притвор ные. Затем Верховный суд СССР признал такие обязательства (см.: Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском гражданском праве. М: Изд-во АН СССР, 1952. С. 223-224). Но четкой позиции в отношении подобных договоров не было: считать ли его договором ку пли-продажи с определенным условием, либо договором дарения с оп ределенным условием, пока в ГК РСФСР 1964 г. этот вид договора не был закреплен как договор купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца (ст. 253, 254). В действующем ГК - это договор ренты.
200
Что касается требований, предъявляемых к сделке, то законом определены следующие общие условия действительности сделок:
- содержание сделки, ее правовой результат должны соответ ствовать закону или иному правовому акту;
- сделка должна быть совершена в требуемой законом форме;
- лицо, заключающее сделку, должно быть дееспособным;
-сделка, заключаемая юридическим лицом, должна соответ ствовать его правоспособности;
- волеизъявление должно выражать действительную волю.
В связи с указанными условиями сделка купли-продажи вещи с обязательством «нового» собственника не отчуждать ее до оп ределенного в этом договоре срока, при условии, что она заклю чена добровольно, дееспособными (правоспособными) лицами, в соответствующей форме (например, сделка с недвижимостью оформлена в соответствии с Федеральным законом «О государст венной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), не нарушает законные интересы других лиц (например, сособственника), не может рассматриваться как не соответст вующая закону.
В основании притворной сделки всегда должно наличество вать несоответствие ее содержания истинной воле сторон. Для наглядности уместно в данном случае перечислить примеры, приведенные Г.Ф. Шершеневичем при охарактеризовании им притворной сделки: 1) ввиду объявления несостоятельности лицо выдает своим приятелям массу векселей; видимое намерение -обязаться и уплатить им, но действительно - сохранить при по мощи друзей или родственников свое имущество, которое долж но было бы пойти на удовлетворение настоящих кредиторов; 2) при существующем запрете дарить или завещать совершаются сделки продажи, хотя в действительности покупная цена не упла чивается; 3) лицо, желая скрыть от посторонних свои близкие отношения к другому лицу, продает последнему свой дом, не взяв за него денег; 4) под видом поклажи совершается договор займа1.
Приведенные примеры показательны в том отношении, что характерная черта притворной сделки - то, что она совершается
См.:ШершенееичГ.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 119.
201
без намерения породить вытекающие из нее последствия, под линная воля и волеизъявление участников сделки не совпадают.
В отличие от притворной сделки фидуциарная сделка дейст вительно направлена на передачу права собственности другому лицу, и по общим правилам это право определенного лица сохра няется до момента последующего отчуждения вещи иному лицу. При этом действующие гражданско-правовые нормы не запре щают отчуждать вещь прежнему собственнику.
При передаче вещи осуществляется и передача денег, как при заключении фидуциарного договора, так и при последующей пе редаче вещи.
Поскольку собственник по фидуциарному договору связан своим обещанием, а не законом, то он может распорядиться вещью по своему усмотрению в любой момент. Новым собствен ником может оказаться как прежний собственник (в случае упла ты им долга и выполнения обещания кредитором возвратить вещь), так и иное лицо. Помимо всего прочего, вещь вообще мо жет остаться у «фидуциарного» собственника и далее не отчуж даться.
Не имеется также запрета на ограничение себя собственником не отчуждать вещь до определенного срока. Более того, в отно шении одного из договоров, предусмотренных ГК, установлена императивная норма, обязывающая не передавать товар другому лицу в определенный договором между ними срок (ст. 496 ГК РФ), в противном случае применяются правила ст. 398 ГК РФ.
Таким образом, с точки зрения общих условий действитель ности сделок, основания для признания фидуциарной сделки не действительной отсутствуют.
При анализе фидуциарной сделки важно также опираться на концептуальную основу второй части ГК РФ, а именно - на уси ление защиты прав кредитора, по сути и являющегося слабой стороной в обязательственных отношениях. Именно кредитор, исполнив свое обязательство, рискует не получить причитаю щийся ему эквивалент. При этом должник оказывается в очень выгодном положении: он получил прибыль в том или ином вы ражении, не произведя со своей стороны каких-либо затрат, воз можность взыскания с него долга и убытков по судебному реше нию либо ограничена, либо вообще невозможна (чаще всего у должника отсутствует необходимое для возмещения имущество,
202
хотя бы оно имелось на момент совершения сделки1). При такой, типичной для нашей страны, ситуации фидуциарную сделку можно рассматривать как некую гарантию справедливости и ре альной возможности защитить права кредитора.
5.
Как уже упоминалось, фидуциарный договор рассматривался как разновидность залога, а не как договор о передаче собствен ности на предмет обеспечения исполнения обязательства. Залог в той форме, в которой он существует сейчас, возник позднее, чем фидуция. И считается, что залог является наиболее приемлемой и цивилизованной формой обеспечения, поскольку в таком случае должник защищен от обмана кредитора, который может иметь место при фидуции.
Но зарубежная и отечественная практика показала, что залог оказался недостаточно приспособленным к экономическим усло виям и не могущим в достаточной мере осуществлять те функ ции, для которых был предназначен.
В частности, это связано с многочисленными процессуальны ми формальностями, которыми сопровождается процесс обраще ния взыскания на заложенное имущество, и ограниченными воз можностями кредитора получить удовлетворение в случае при знания должника банкротом.
Основные препятствия, с которыми на практике сталкиваются залоговые кредиторы, сводятся к следующему: 1) как правило, судебный порядок обращения взыскания на предмет залога; 2) публичные торги; 3) установленная очередность погашения тре бований к должнику.
Так, согласно ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога, если речь идет о недвижимости, осуществляется только на
1В судебной практике часто встречаются ситуации, когда на момент вынесения решения судом у должника отсутствует имущество, факти чески деятельность не ведется, образовано новое юридическое лицо, которому и передано (продано) имущество. Формально эти юридиче ские лица ничем не связаны. А учредители несут ограниченную ответ ственность в пределах вклада в уставный капитал и в порядке граждан-ско-процессуального производства с действующими ограничениями по взысканию в отношении имущества физических лиц.
203
основании судебного решения или нотариально удостоверенного соглашения залогодателя с залогодержателем, которое может быть заключено лишь после возникновения основания для обращения взыскания, в противном случае такое соглашение ничтожно.
Хотя в отношении движимых вещей, являющихся предметом залога, установлены иные правила- возможность обращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено догово ром, но при фактической неплатежеспособности должника, кото рое в большинстве случаев имеет место, единственно возможным способом обращения взыскания остается опять-таки судебный порядок.
После обращения взыскания следует стадия реализации иму щества. В соответствии со ст. 350 ГК РФ продажа имущества производится с публичных торгов по правилам гражданско-процессуального производства. Для организации и проведения торгов привлекаются специализированные коммерческие органи зации. Совершенно очевидно, что указанный процесс отнимет значительные время и средства.
Кроме того, кредитор обладает далеко не абсолютным при оритетом в удовлетворении своих требований за счет предмета залога. В соответствии со ст. 64 ГК РФ в случае ликвидации юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда их жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждений).
Неудобен этот вид обеспечения еще и тем, что в соответствии с недавно принятым Федеральным законом «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.1 из суммы, вырученной от про дажи имущества должника, сначала оплачивается исполнитель ский сбор и возмещаются издержки по совершению исполни тельных действий. Лишь оставшаяся сумма используется для удовлетворения требований взыскателен (ст. 77).
Только размер исполнительского сбора составляет 7% от взы скиваемой суммы или стоимости имущества должника (ст. 81). Стоимость услуг тех организаций, которые осуществляют реали-
1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 30. Ст. 3 591.
204
зацию имущества должника, может быть различной, на практике она составляет в среднем 15% от суммы, полученной в результате реализации, и это не считая расходов, связанных с перевозкой, хранением и другими исполнительными действиями (ст. 82).
При такой ситуации вряд ли стоит надеяться на получение требуемой кредитором суммы. И поэтому привилегированное положение залогового кредитора оказывается декларативным.
Проблема с возмещением убытков кредитора из стоимости за ложенного имущества существовала во все время существования этой формы обеспечения. По этому поводу известный россий ский цивилист Д.И. Мейер писал: «Чтобы право на получение удовлетворения из выручки за продажу определенной вещи мог ло считаться обеспечением по договору, нужно, чтобы оно было предоставлено верителю предварительно - до неисправности должника, до нарушения им права по договору: в этом-то и со стоит обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании»1. •
6.
Во всяком обязательстве присутствует риск неисполнения его обязанным лицом. Поэтому основой для возникновения любого договора является доверие сторон, вступающих во взаимоотно шение друг с другом. Само слово договор (от лат. foedus2) близко по значению к словам доверие, добросовестность (fidei). Только на основе доверия, поскольку были безвозмездны, заключались в Древнем Риме сделки поклажи, ссуды, поручения, дела об опеке. Термин «добрая совесть» имел в юридических делах широчайшее распространение, а злой умысел преследовался по закону.
Существо договора не изменилось. Поэтому вопросы доверия актуальны и сейчас. Трудно предоставить ситуацию, при кото рой продавец, не доверяя хоть сколько-нибудь покупателю, стал бы поставлять ему товар без оплаты, производимой одновре-
1 Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4.2. М.: Статут, 1997. С. 198. См. также: Новицкий И.Б., ЛунцЛ.А. Общее учение об обяза тельстве. М.: Юрид. лит., 1950. С. 233.
2 Foedus, или foederis имеет также значение «союз», «завет» (см.: Нисен-баум М.Е. Указ. соч. С. 510).
205
менно с передачаей товара. Точно так же покупатель не стал бы оплачивать товар ранее его передачи, если бы не доверял кре дитору. Таким образом можно рассматривать любой вид дого вора.
Без взаимного доверия лиц невозможно было бы заключение договоров, а потому в целом невозможным оказался бы граж данский оборот. Однако сегодняшние реалии позволяют сделать и такой вывод: гражданский оборот невозможен и без надле жащего исполнения обязательств. Поэтому-то и необходимо допустить те меры защиты, которые, возникая в процессе их естественного отбора, реально обеспечивали^ бы нормальные условия оборота и предоставили бы кредитору привилегирован ное положение.
Н.Р. Кравчук. Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового регулирования
Н.Р. Кравчук
ЛИЗИНГОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
КАК ПРЕДМЕТ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ
1.
Что такое лизинг? Этот термин достаточно прочно вошел в обиход и широко используется в научной и публицистической литературе. В последнее время в имущественном обороте России стали заключаться лизинговые сделки. С введением в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации ли зинг получил законодательную основу.
Для России лизинг (финансовая аренда) является новым граж данско-правовым институтом, который, однако, широко распро странен в странах с рыночной экономикой. В переводе с англий ского лизинг (lease, leasing, to lease) означает «аренда, сдача вна ем». Но в мировой практике под ним понимают не традиционную аренду, а несколько специфическую форму отношений между участниками по временному владению и пользованию имущест вом, возникающих на основе его приобретения и последующей сдачи в аренду. В нашей стране лизинг находится на этапе своего становления. В последнее время юристы в своих публикациях стали обращаться к проблематике данного гражданско-правового института. До недавнего времени о лизинге чаще всего писали экономисты, обобщая мировой опыт, утверждая при этом, что для России это нечто новое и нужное в условиях перехода к рынку.
Правовой фундамент лизинга впервые был заложен в Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 г. № 1929 «О развитии фи нансового лизинга в инвестиционной деятельности», в котором лизинг определен как вид предпринимательской деятельности.
5 ноября 1998 г. вступил в силу Федеральный закон от 29 ок тября 1998 г. № 164-ФЗ «О лизинге» (далее — Закон о лизинге)1, в
Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №44. Ст. 5394.
207
котором лизинговые отношения получили более детальную пра вовую регламентацию.
И все-таки, что такое лизинг? Какова правовая природа данных отношений? Каков субъектный состав, права и обязанно сти? Лизинг и аренда: где точки соприкосновения, в чем специ фика?
В настоящей статье предпринята попытка ответить на постав ленные вопросы на основе нормативных актов, имеющейся лите ратуры, деловой практики. В работе дан анализ отечественного законодательства, а также Конвенции о международном финан совом лизинге.
Статья состоит из восьми разделов, в которых последователь но рассмотрены вопросы правовой природы финансовой аренды (лизинга), основные виды лизинга, рассмотрены элементы право отношения по лизингу, формирование условий договора лизинга.
2.
Термин чшизинг» употребляется в литературе в различных значениях. Это и долгосрочная аренда машин, оборудования, транспортных средств, сооружений производственного назначе ния1.
Лизинг определяют и как долгосрочное кредитование приоб ретения основных средств, при котором средства не продаются, но передаются в аренду, платежи по которой включают процент с невыплаченной стоимости имущества2.
Ряд ученых-юристов считает, что лизинг является особой са мостоятельной разновидностью обязательств по передаче имуще ства в пользование. Он оформляет отношения по долгосрочной аренде различного дорогостоящего оборудования, относящегося к основным производственным фондам. Однако в отличие от обычной аренды лизинг предполагает участие в данных отноше ниях не только арендодателя и арендатора, но и третьей сторо ны- изготовителя (поставщика) оборудования, с которым и
1 См.: Справочник банкира и предпринимателя. Екатеринбург: Доверие, 1992. С. 138.
2 См.: Популярный экономико-статистический словарь-справочник. М.: Финансы и статистика, 1993. С. 74.
208
арендодатель, и арендатор могут вступать в непосредственные правоотношения1.
Первое нормативное определение лизинга в России появилось в Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 года № 1929 «О раз витии финансового лизинга в инвестиционной деятельности»2, которое было дополнено и закреплено во Временном положении о лизинге, утвержденном постановлением Правительства РФ от 29 июня 1995 г. №633 «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности». Последнее применяется в части, не противореча щей Гражданскому кодексу РФ.
Согласно Временному положению о лизинге (далее - Поло жение о лизинге) лизинг- это вид предпринимательской дея тельности, направленной на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств, когда по договору фи нансовой аренды (лизинга) арендодатель (лизингодатель) обязу ется приобрести в собственность обусловленное договором иму щество у определенного продавца и предоставить это имущество арендатору (лизингополучателю) за плату во временное пользо вание для предпринимательских целей3.
Лизинг- это вид инвестиционной деятельности по приобре тению имущества и передаче его на основании договора лизинга физическим или юридическим лицам за определенную плату на определенный срок и на определенных условиях, обусловленных договором, с правом выкупа имущества лизингополучателем (ст. 2 Закона о лизинге).
Для российского права лизинг является новым гражданско-правовым институтом, основные черты которого заимствованы из зарубежных права и практики. Данный правовой институт, получивший у нас название финансовой аренды (лизинга), за ру бежом именуется как финансовый лизинг (поскольку там лизинг имеет свои разновидности: финансовый, оперативный, лизинг «поставщику», возвратный лизинг и др.).
С принятием части второй Гражданского кодекса РФ и введе нием ее в действие с 1 марта 1996 г. договор лизинга получил
'См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. М.: БЕК, 1994. С. 142.
2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 22. Ст. 2463.
3 Собрание законодательства Российской Федерацииг 1995. № 27. Ст. 2591.
2О9
правовое регулирование в § 6 гл. 34 (ст. 665-670) и признан само стоятельным видом договорного типа аренды. К договору финан совой аренды применяются и общие положения об аренде (§ 1 гл. 34 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами Кодекса об этом виде договора.
В силу ст. 665 ГК РФ по договору финансовой аренды (догово ру лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей.
Поскольку используется термин «лизинг», целесообразно субъекты договора лизинга именовать не арендодатель и аренда тор, а соответственно- лизингодатель и лизингополучатель, в целях разграничения с обычным договором аренды1. В Законе о лизинге стороны договора лизинга именуются лизингодатель и лизингополучатель.
Отношения по лизингу строятся следующим образом:
1. Будущий лизингополучатель, заинтересованный в опреде ленном имуществе (в связи с обновлением основных фондов, за меной устаревшего оборудования и т.п.), самостоятельно выби рает владеющего этим имуществом продавца (изготовителя, по ставщика). Находясь в ситуации, когда у лизингополучателя от сутствуют собственные финансовые средства и нет доступа к за емным для приобретения дорогостоящего имущества в собствен ность, он обращается к будущему лизингодателю, располагаю щему необходимыми финансовыми ресурсами или способному воспользоваться кредитом, с предложением об участии в сделке.
1В данной работе автор будет придерживаться этого уточнения. -Участники лизинговых отношений будут именоваться следующим об разом:
- лицо, приобретающее имущество по заказу другого для передачи его во временное владение и пользование за плату, — лизингодатель (арендодатель);
- лицо, принимающее имущество в лизинг, - лизингополучатель (арендатор, пользователь);
-лицо, продающее имущество лизингодателю с целью сдачи в аренду, - продавец (поставщик, изготовитель). Под имуществом понимаются движимые вещи (машины, оборудова ние). В настоящей статье не рассматривается лизинг недвижимости.
210
2. Лизингодатель заключает договор купли-продажи с вы бранным продавцом (либо продавец определяется им самим, ко гда лизингополучатель полагается на опыт и знания лизингодате ля). Продавец должен быть уведомлен, что продаваемое имуще ство предназначено для последующей передачи в аренду (лизинг) определенному лицу (ст. 667 ГК РФ) на условиях, предусмотрен ных договором лизинга.
3. После исполнения договора купли-продажи имущество пере дается продавцом непосредственно лизингополучателю по месту его нахождения, если иное не предусмотрено договором финансо вой аренды (ст. 668 ГК РФ). Лизингополучатель использует это имущество в предпринимательских целях в соответствии с усло виями договора лизинга, по которому имущество передано ему во временное владение и пользование за выплату собственнику (ли зингодателю) периодических платежей (лизинговой платы).
Таким образом, данные отношения оформляются двумя дого ворами, которые тесно связаны между собой и взаимообусловле ны (это договор купли-продажи и договор лизинга). С одной сто роны, отношения по временному использованию имущества воз никают после исполнения договора купли-продажи. С другой стороны, договор купли-продажи заключается именно для того, чтобы покупатель (будущий лизингодатель) сдал в аренду приоб ретаемое имущество будущему лизингополучателю, который за ранее определил необходимое ему имущество и продавца, согла совав с последним коммерческие и технические условия договора купли-продажи. В этом случае покупателю (одновременно яв ляющемуся лизингодателем) отводится функция финансирования сделки. Поэтому лизинг можно рассматривать как специфиче скую форму финансирования вложений в основные фонды орга низации-пользователя при участии организации-лизингодателя (в большинстве случаев это специализированные лизинговые ком пании, банки, другие финансовые организации). Лизингодатель, предоставляя лизингополучателю элементы основного капитала на установленный договором срок и за определенную плату, фак тически реализует принципы срочности, возвратности и платно сти, присущие кредитной сделке'. Право владения и пользования
1 См.: Лизинг: Проблемы и перспективы // Экономика и жизнь. 1994. № 52. С. 18.
211
имуществом с момента исполнения сделки купли-продажи перехо дит не к собственнику (лизингодателю), а к лизингополучателю.
Обобщая вышесказанное, можно выделить особенности пра воотношения по лизингу:
- лизинг - это вид предпринимательской (инвестиционной) деятельности, участниками данных отношений выступают юри дические лица и индивидуальные предприниматели;
- данные отношения носят трехсторонний характер; наряду с арендодателем (лизингодателем) и арендатором (лизингополуча телем) выступает продавец (поставщик) имущества, которое в дальнейшем будет передано в лизинг (аренду). Лизингодатель, в отличие от положения арендодателя в обычном договоре аренды, с самого начала не является собственником имущества. Чтобы стать собственником, он обязуется заключить договор купли-продажи с продавцом (изготовителем). Эта обязанность вытекает из существа лизингового правоотношения;
- инициатива в выборе имущества и продавца в большинстве случаев исходит от арендатора (однако иное может быть преду смотрено в договоре лизинга);
- объект лизинга предназначен для использования в предпри нимательских (производственных) целях;
- имущество приобретается лизингодателем с целью предос тавления в аренду конкретному лицу;
- лизингодатель должен уведомить продавца о передаче иму щества во временное владение и пользование третьему лицу, по скольку продавец будет нести ответственность; вытекающую из договора купли-продажи, и перед этим лицом (лизингополучате лем), как если бы тот был стороной по этому договору, хотя на самом деле ей не является;
- имущество передается продавцом не лизингодателю (собст веннику), а арендатору;
- риск случайной гибели или случайной порчи имущества с момента передачи несет не собственник (лизингодатель), а ли зингополучатель, если иное не оговорено договором между ними;
- сумма лизинговой платы за весь период действия договора превышает (или равна) стоимости арендованного имущества в ценах на момент заключения сделки. В течение действия догово ра лизингодатель возвращает себе всю стоимость имущества или большую его часть с учетом нормальной прибыли;
212
-несколько иное распределение прав и обязанностей сторон, возложение ответственности (о чем будет сказано в дальнейшем) по сравнению с общими положениями об аренде;
- срок, на который имущество передается лизингополучате лю, соизмерим по продолжительности со сроком полной аморти зации предмета лизинга или превышает его. Это вытекает из За кона о лизинге. В Положении о лизинге говорилось, что срок не должен быть существенно меньшим нормативного срока службы имущества;
- еще одной из особенностей договора лизинга, которая встречается на практике и упоминается в литературе (правда, в нашем законодательстве не получила отражения), является вклю чение в договор условия о том, что по истечении срока действия договора лизингополучатель имеет право выбора1: либо приобре сти арендуемое имущество в собственность по согласованной цене (обычно по остаточной стоимости или по «справедливой рыночной цене»), либо продлить срок действия договора (как правило, на льготных условиях и на меньший срок), либо вернуть имущество собственнику (лизингодателю). При включении "тако го условия в договор оговаривается и время, за которое лизинго получатель должен известить лизингодателя до окончания срока договора о своем выборе. Если в договоре такое право не указа но, то возможно, что дополнительным соглашением стороны оформят свои отношения, например, при выкупе арендованного имущества или продлении срока договора.
Вопрос о приобретении в собственность имущества лизинго получателем по истечении срока договора в разных странах ре шается неодинаково. В одних условие о возможной покупке пользователем оборудования является обязательным условием договора лизинга (например, во Франции, Бельгии), в других-отдано на усмотрение сторон (США), в-третьих же включение та кого условия запрещено (например, в Великобритании)2.
1 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. М: Международные отношения, 1992. С. 344. См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб.* нормативных актов: Обязательственное право. М.: Изд-во Университета дружбы народов, 1989. С. 183.
213
По российскому законодательству выкуп арендованного иму щества лизингополучателем возможен, но не является обязатель ным. Однако это не исключает при формировании условий кон кретного договора предусмотреть и право выбора лизингополу чателя (о котором было сказано выше).
В литературе лизинг (за рубежом - финансовый лизинг) рас сматривают как комплекс имущественных отношений, склады вающийся между тремя лицами1: одна организация (будущий ли зингополучатель) обращается к другой (лизингодателю) с прось бой приобрести у определенного продавца необходимое имуще ство и передать ей во временное владение и пользование.
Затрагивая вопрос о правовой природе лизинга, следует отме тить, что учеными выдвигаются два основных подхода2. Одна группа авторов анализирует лизинг с помощью традиционных институтов гражданского права: договоров аренды, поручения, купли-продажи, займа и др. Действительно, лизинговой операции присущи некоторые черты названных договоров, но «ни один из отдельно взятых традиционных институтов гражданского права не в состоянии адекватно регулировать весь комплекс лизинго вых отношений»3.
Другие утверждают, что сложность и оригинальность отно шений позволяет рассматривать их в качестве особых отноше ний4.
Говоря о юридической природе данных отношений, необхо димо определить, что является предметом анализа. Как отмечает Е.В. Кабатова (и с ней можно согласиться), в одних случаях рас сматривают отношения между всеми участниками лизинга, в других - только договор о передаче имущества во временное владение и пользование. Когда в центре внимания находится весь комплекс отношений, нельзя говорить о каком-либо одном из известных договоров либо о договоре особого типа, поскольку в состав всего комплекса включаются отношения по купле-
'См.: Кабатова Е.В. Лизинг: Правовое регулирование, практика. М: ИНФРА-М, 1996. С. 18.
2 См. там же. С. 32.
3 Чекмарева Е. Правовое обеспечение лизинга // Хозяйство и право. 1994. № 6. С. 23.
4 См.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 32.
214
продаже, аренде, в некоторых случаях - кредита, гарантии и т.д. Поэтому можно сказать, что речь идет об особом правовом ин ституте, требующем комплексного изучения и самостоятельного регулирования1.
При анализе одного из элементов данного комплекса отноше^ ний (договора лизинга) можно увидеть, что он действительно имеет схожие черты с договором аренды, поскольку опосредует отношения по передаче имущества во временное возмездное вла дение и пользование. Но различный субъектный состав, распре деление прав и обязанностей, ответственность и пр. приводят к мысли, что это самостоятельный вид договора. В российском праве он получил регламентацию как один из видов договора аренды.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что в широком смысле под лизингом понимают весь комплекс имуще ственных отношений между тремя лицами: продавцом (изготови телем, поставщиком), лизингодателем (арендодателем) и лизин гополучателем (арендатором), - возникающий с передачей пред мета лизинга во временное владение и пользование на основе его приобретения и последующей сдачи в аренду2.
В узком смысле лизинг рассматривают как договор лизинга (договор финансовой аренды).
В Законе о лизинге речь идет о лизинговой сделке, под кото рой понимают совокупность договоров, необходимых для реали зации договора лизинга между лизингодателем, лизингополуча телем и продавцом (поставщиком) предмета лизинга (ч. 3 ст. 2). Исходя из грамматического толкования данной нормы, можно сказать, что в договоре лизинга участвуют трое: лизингодатель, лизингополучатель и продавец (поставщик) имущества. Однако в Гражданском кодексе РФ прямо предусмотрено, что в договоре лизинга только две стороны: лизингодатель (арендодатель) и ли зингополучатель (арендатор).
Договор квалифицируется как договор лизинга, если он со держит указания на наличие инвестирования денежных средств в предмет лизинга и на наличие передачи предмета лизинга лизин гополучателю (п. 1 ст. 16 Закона о лизинге).
1 См.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 38.
2 Лизинг: Проблемы и перспективы // Экономика и жизнь. 1994. № 52. С. 18.
215
Лизинговые операции за рубежом характеризуются многооб разием разновидностей лизинга, моделей лизинговых контрактов. В зависимости от условий, которые предусмотрены участниками лизинговых отношений, говорят о различных его видах, формах, хотя нередко грань между ними провести трудно.
В российском законодательстве произошло разграничение ли зинга на его формы, типы и виды.
Федеральный закон о лизинге к основным формам лизинга относит внутренний лизинг (его можно определить и как внутри национальный) и международный лизинг. Специалисты проводят данное деление в зависимости от сектора рынка, где проводятся лизинговые операции.
При осуществлении внутреннего лизинга лизингодатель, ли зингополучатель и продавец (поставщик) являются резидентами Российской Федерации (абз. 2 п. 1 ст. 7), и отношения регулиру ются Законом о лизинге и законодательством Российской Феде рации.
При международном лизинге лизингодатель или лизингопо лучатель является нерезидентом Российской Федерации. Если лизингодателем является резидент Российской Федерации, т.е. предмет лизинга находится в собственности резидента Россий ской Федерации, договор международного лизинга регулируется настоящим Законом о лизинге и законодательством Российской Федерации (абз. 4 п. 1 ст. 7).
Если лизингодателем является нерезидент Российской Феде рации, т.е. предмет лизинга находится в собственности нерези дента Российской Федерации, договор международного лизинга регулируется федеральными законами в области внешнеэконо мической деятельности (абз. 5 п. 1 ст. 7 Закона о лизинге).,...
Кроме того, при осуществлении международного лизинга в качестве обязательных признаков и условий договора финансово го лизинга Закон указывает на содержание ссылки на договор купли-продажи, в соответствии с которым передача предмета лизинга лизингополучателю должна производиться не позднее чем через шесть месяцев с момента пересечения предметом ли зинга таможенной границы Российской Федерации, за исключе нием случаев транспортировки предмета лизинга по территории Российской Федерации в течение срока, превышающего шесть месяцев (абз. 2 п. 1 ст. 16 Закона о лизинге).
216
К основным типам Закон о лизинге относит:
-долгосрочный лизинг- осуществляемый в течение трех и более лет;
-среднесрочный лизинг- осуществляемый в течение от по лутора до трех лет;
- краткосрочный лизинг - осуществляемый в течение менее полутора лет.
Деление на типы в зависимости от срока лизинга, с точки зре ния автора этой статьи, является не вполне удачным.
Возникает также вопрос при применении краткосрочного ли зинга о возможности заключения договора лизинга на один или несколько дней.
В качестве основных видов лизинга Закон о лизинге называет финансовый лизинг, возвратный лизинг и оперативный лизинг.
Финансовый лизинг- вид лизинга, при котором лизингода тель обязуется приобрести в собственность указанное лизингопо лучателем имущество у определенного продавца и передать ли зингополучателю данное имущество в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определен ных условиях во временное владение и пользование. При этом срок, на который предмет лизинга передается лизингополучате лю, соизмерим по продолжительности со сроком полной аморти зации предмета лизинга или превышает его. Предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по истечении сро ка действия договора лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, если иное не предусмотрено договором ли зинга (абз. 2 п. 3 ст. 7 Закона о лизинге).
Выше было сказано о финансовой аренде (лизинге), которая предусмотрена Гражданским кодексом РФ, однако в Законе о лизинге термин «финансовая аренда» не упоминается. Законода тель, вероятно, решил избежать понятия «финансовая аренда». За рубежом черты правового института, регулируемого ГК РФ, ха рактерны для такого вида лизинга, как финансовый (англ, finance leasing). Закон о лизинге также употребляет понятие «финансо вый лизинг».
Название «финансовый лизинг» связано, видимо, с тем, что лизингодатель, приобретая в собственность имущество для сдачи его во временное владение и пользование другому лицу (лизин-
217
гополучателю), финансирует будущую аренду. Стоимость иму щества и вознаграждение за проведенную операцию возмещают ся лизингополучателем из выплаты периодических платежей. В качестве примера финансового лизинга можно привести договор, заключенный между ассоциацией «Балтлиз» и Балтийским мор ским пароходством при покупке сухогрузного судна «Красно дон», построенного на верфи в Ростоке1. Согласно контракту «Балтлиз» приобретал судно у поставщика- внешнеторгового объединения «Судоимпорт». Одновременно с оплатой поставщи ку стоимости судна оно было предоставлено в аренду пароходст ву за соответствующую лизинговую плату. Поставка судна была произведена «Судоимпортом» непосредственно пароходству. Ли зингополучатель (пароходство) сам осуществлял приемку судна, проверяя его пригодность и соответствие необходимым техниче ским параметрам.
Более детально финансовая аренда (лизинг), или финансовый лизинг, будет рассмотрена в дальнейшем.
Возвратный лизинг- разновидность финансового лизинга, при котором продавец (поставщик) предмета лизинга одновре менно выступает и как лизингополучатель (абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона о лизинге).
Почему законодатель, называя возвратный лизинг в качестве одного из основных видов лизинга, далее определяет его как раз новидность финансового лизинга? В законе следовало опреде- | лить два основных вида лизинга - финансовый и оперативный, а возвратный лизинг — как разновидность финансового.
При возвратном лизинге (англ, lease-back, sale and lease-back) собственник оборудования продает его лизинговой компании и | одновременно заключает с ней договор лизинга на это оборудо вание в качестве арендатора2.
Такая операция представляет собой не что иное, как получе ние дополнительных финансовых средств. Это как бы альтерна- -| тива кредитным операциям. Первоначальный собственник полу чает полную стоимость оборудования, имеет возможность ис пользовать денежные средства на развитие производства, осуще- Ш \
'См.: Голощапов В., Андриасова И. Лизинг: прямой или возвратный? //
Экономика и жизнь. 1993. № 9. 2 См.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 27.
218
ствив другие необходимые затраты1. К возвратному лизингу ор ганизация-лизингополучатель обращается в случае, когда ей не обходимы дополнительные финансовые ресурсы под залог собст венных основных средств, снижение налогооблагаемой базы вследствие того, что имущество не числится на балансе лизинго получателя. Чаще всего предметом договора являются находив шиеся в эксплуатации основные средства (машины, оборудова ние и др.).
При такой конструкции правоотношения до выхода Закона о лизинге возникал вопрос о правомерности данной операции в нашей стране. Гражданский кодекс РФ не содержит запрета на то, что продавец и лизингополучатель могут совпадать в одном лице, и, кроме того, из ст. 421 ГК РФ вытекает, что стороны мо гут вступать в различные правоотношения, не противоречащие законам и иным правовым актам. Поэтому, когда лизингополуча тель продает определенное имущество будущему лизингодателю с целью дальнейшего его получения во временное владение и пользование (аренду) для предпринимательских целей, это не противоречит действующему законодательству.
В литературе отмечают, что договор возвратного лизинга рас пространяется на весь срок полезной службы оборудования и предусматривает последующий переход права собственности на имущество вновь к лизингополучателю. Таким образом, органи зация-лизингополучатель при возвратном лизинге получает фи нансовые средства, гарантией возврата которых является его соб ственное имущество, «заложенное» лизинговой компании.
Примером сделки возвратного лизинга может служить дого вор, по которому ассоциация «Балтлиз» приобрела у Балтийского пароходства сухогрузное судно «Кисловодск» и предоставила его сразу же пароходству в аренду2. Договор был подписан на пять лет и предусматривал за этот период возмещение «Балтлизу» па роходством стоимости судна и лизингового процента. По истече нии срока договора Балтийскому морскому пароходству перехо дило право собственности на сухогрузное судно.
'См.: ПавлодскшЕ. Гражданский кодекс о финансовой аренде // Право
и экономика. 1998. № 1. С. 66. 2 См.: Голощапов В., Андриасова И. Указ. соч.
219
Оперативный лизинг - вид лизинга, при котором лизингода тель закупает на свой страх и риск имущество и передает его ли зингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на. определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. Срок, на который имущество передается в лизинг, устанавливается на основании договора ли зинга. По истечении срока действия договора лизинга и при ус ловии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмот ренной договором лизинга, предмет лизинга возвращается лизин годателю, при этом лизингополучатель не имеет права требовать перехода права собственности на предмет лизинга. При опера тивном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга (абз. 4 п. 3 ст. 7 Закона о лизинге).
В литературе оперативный лизинг (англ, operative leasing) на зывают сервисным, операционным, эксплуатационным, лизингом с неполной окупаемостью. Между лизингодателем и лизингопо лучателем устанавливаются широкие партнерские отношения, связанные с .финансированием, обслуживанием, ремонтом, на ладкой, техническим консультированием и т.п. арендуемого имущества1.
Договор оперативного лизинга можно определить как согла шение, по которому лизингодатель обязуется предоставить ли зингополучателю имущество во временное возмездное владение и пользование для самостоятельного осуществления предприни мательской деятельности и оказать последнему услуги техниче ского характера (связанные с содержанием имущества). Срок ли зинга существенно меньше нормативного срока службы имуще ства, что предполагает возможность лизингодателю -сдавать имущество в аренду неоднократно.
Можно выделить следующие правовые признаки оперативно го лизинга2.
Во-первых, лизингодатель за время действия договора не рас считывает возместить все свои затраты, связанные с приобрете-
'См.: Финансовый менеджмент: Учебно-практическое руководство. М.:
Перспектива, 1993. С. 150. 2 См.: Банковское дело / Под ред. О.И. Лаврушина. М.: Банковский и
биржевой научно-консультационный центр, 1992. С. 251.
220
нием имущества, за счет уплаты лизинговых платежей одним ли зингополучателем. В этом случае происходит частичная оплата стоимости приобретенного имущества, и лизингодатель предос тавляет это имущество в аренду несколько раз, как правило, раз ным арендаторам.
Во-вторых, договор лизинга заключается на срок, значительно меньший срока физического износа имущества (обычно на 3-5 лет), и в любой момент может быть расторгнут лизингополучате лем.
В-третьих, риск случайной гибели или случайного поврежде ния имущества лежит, главным образом, на лизингодателе (соб ственнике).
В-четвертых, лизингодатель, как правило, осуществляет в от ношении сданного в аренду имущества техническое обслужива ние, ремонт, страхование и т.д.
В-пятых, размер лизинговых платежей обычно выше, чем при финансовом лизинге. Это обусловлено тем, что лизингодатель не имеет уверенности в окупаемости затрат и вынужден учитывать различные риски (например, риск досрочного расторжения дого вора со стороны лизингополучателя, риск не найти пользователя на весь объем имеющегося имущества, риск поломки, утери объ екта сделки и т.д.).
В-шестых, объектами сделки являются машины, оборудова ние (имущество) с высокими темпами морального износа либо новое, еще не проверенное оборудование. Среди объектов выде ляют наиболее популярные виды машин и оборудования: компь ютеры, копировальные аппараты, другие сложные виды информ-и оргтехники, а также самолеты, автомобили и др.
Оперативный лизинг во многом схож с обычным договором аренды, поскольку отношения в данном случае строятся между двумя участниками: собственником имущества и лизингополуча телем (арендатором). Собственником может выступать организа ция-изготовитель или специализированная лизинговая компания, которая по своему выбору приобретает имущество заранее, не зная конкретного пользователя1. Организации, занимающиеся оперативным лизингом, должны хорошо знать рыночную конъ юнктуру как новой продукции, так и бывшей уже в эксплуатации.
' См.: Банковское дело. С. 251.
221
Кроме того, лизинговые компании должны иметь соответствую щую материальную базу для оказания различного рода услуг тех нического характера, персонал, осуществляющий не только все виды ремонта, но и профессиональное обучение специалистов заказчика (арендатора) по эксплуатации, содержанию имущества, переданного в аренду.
В отличие от финансового лизинга и обычного договора арен ды, при оперативном лизинге лизингодатель предоставляет ли зингополучателю дополнительные услуги. Расходы по такому сервису включаются в сумму арендной платы. В качестве приме ра оперативного лизинга можно привести следующее. Некоторые лизинговые компании на автомобильном рынке Европы оказы вают определенные виды услуг, например, управление автомо бильным парком предприятия-клиента (арендатора)1. Это управ ление включает пополнение и регулярное обновление автомо бильного парка, его обслуживание и страхование машин.
Отличительной чертой является и то, что в договорах на такой лизинг часто содержится условие о праве лизингополучателя досрочно прекратить договор и вернуть имущество собственни ку2. Данное условие как бы страхует лизингополучателя на слу чай непредвиденного морального старения техники, а также своевременно освобождает от арендуемого имущества, если в нем нет больше потребности либо у арендатора появилась воз можность приобрести в собственность более дешевый аналог.
По окончании срока действия договора лизингополучатель имеет право выбора: возобновить срок договора на новых усло виях (более льготных); вернуть имущество лизингодателю; при обрести объект сделки в собственность при наличии соглашения (опциона) на покупку по справедливой рыночной цене3 (цене, по которой лизингодатель продал бы это имущество любому лицу).
Вопрос о том, имеет ли право лизингополучатель купить арендованное имущество, остается открытым, поскольку среди авторов нет единогласия. С точки зрения В.В. Бочарова, «после
' См.: Финансовый менеджмент. С. 151.
1 См. там же.
' См.: Банковское дело. С. 251.
222
завершения срока действия договора предмет лизинга может быть возвращен владельцу или вновь сдан в аренду»1.
Некоторые авторы вообще исключают право лизингополуча теля (арендатора) на приобретение имущества в собственность2.
В Законе о лизинге указано, что по истечении срока действия договора оперативного лизинга предмет лизинга возвращается лизингодателю, при этом лизингополучатель не имеет права тре бовать перехода права собственности на предмет лизинга (п. 3 ст. 7). В другой статье Закона о лизинге говорится, что переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю при осуществлении оперативного лизинга возможен на основа нии договора купли-продажи (п. 2 ст. 19).
Различные элементы основных видов лизинга могут сочетать ся в одном договоре в зависимости от конкретных условий, ого вариваемых участниками. Поэтому на практике имеет место со четание различных форм контрактов, что увеличивает их число.
В Законе о лизинге в некоторых статьях упоминается о смешан ном лизинге (п. 4 ст. 10, п. 5 ст. 15) и о комплексном лизинге (п. 4 ст. 15, п. 2 ст. 27), хотя законодатель не раскрывает данные понятия.
3.
Классическому лизингу свойственен трехсторонний характер взаимоотношений. Это обусловлено теми субъектами, которые принимают участие в отношениях по лизингу. Под субъектами лизинговых отношений подразумевают стороны, имеющие непо средственное отношение к объекту сделки. Следует различать субъекты лизинга (в широком смысле слова) и субъекты договора лизинга. В договоре лизинга участвует две стороны: лизингода тель и лизингополучатель.
Субъектами лизинга являются лизингодатель, лизингополуча тель, продавец имущества.
Лизингодатель - физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных или собственных денежных средств приоб-
1 Бочаров В.В. Финансово-кредитные методы регулирования рынка инве стиций. М: Финансы и статистика, 1993. С. 104.
2 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств.
;См.: Гр С. 345.
223
ретает в ходе реализации лизинговой сделки в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга ли зингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользова ние с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга (ст. 4 Закона о лизинге). В По ложении о лизинге предусматривалось, что лизингодателем мог ли быть: юридическое лицо, осуществляющее лизинговую дея тельность, т.е. передачу в лизинг по договору специально приоб ретенного для этого имущества, или гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридиче ского лица и зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя (п. 3).
Это собственник имущества, специально купленного у про давца для передачи его во временное владение и пользование конкретному лицу (лизингополучателю) на условиях лизингового соглашения.
В качестве лизингодателя могут выступать:
- финансовая лизинговая компания, специально созданная для выполнения данного вида предпринимательской деятельности;
- специализированная лизинговая компания, которая в допол нение к финансовому обеспечению сделки оказывает ком плекс услуг нефинансового характера (в частности, содержание, техническое обслуживание, ремонт имущества, переданного в лизинг);
- банк, в уставе и лицензии которого предусмотрено осущест вление лизинговых операций;
-любая организация коммерческого характера, для которой лизинговая деятельность не основная, но в распоряжении кото рой имеются достаточные финансовые источники для проведения лизинговой операции;
- страховые компании.
Приведенная классификация корпоративных лизингодателей в мировой практике общепринята.
Вместе с тем, в некоторых нормативных актах зарубежных стран установлены требования, которым должны отвечать орга низации, осуществляющие лизинговую деятельность. Это касает ся финансового лизинга. Например, во французском законе уста новлено, что сделки кредит-аренды (финансового лизинга) могут
224
заключать банки и связанные с ними учреждения, т.е. специали зированные финансовые организации. В законодательстве Бель гии предусмотрено, что «заключать сделки по финансовой арен де, или лизингу, могут лица, получившие разрешение министра экономики. Постановление министерства определяет содержание такого разрешения»1. В Италии для фирмы, готовой выступить в роли лизингодателя, определяется размер капитала, которым она должна владеть.
В Российской Федерации Положением о лизинге установлено, что лизинговыми компаниями (фирмами) являются коммерческие организации, создаваемые в форме акционерного общества или других организационно-правовых формах, выполняющие в соот ветствии с учредительными документами и лицензиями функции лизингодателей.
В настоящее время на основании Положения о лицензирова нии лизинговой деятельности в Российской Федерации (утвер жденного постановлением Правительства РФ от 26 февраля 1996 г. № 167)2 лизинговая деятельность подлежит лицензирова нию, и лизингодатель должен получить соответствующую лицен зию (разрешение) в установленном порядке в Минэкономики.
Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О ли цензировании отдельных видов деятельности»3 прямо предусмат ривает, что для осуществления финансовой аренды (лизинга) требуется лицензия.
В Законе о лизинге установлено, что предоставлением имуще ства в лизинг могут заниматься лизинговые компании (фирмы), которые являются коммерческими организациями (резидентами Российской Федерации или нерезидентами Российской Федера ции), выполняющие в соответствии со своими учредительными документами функции лизингодателей и получившие в установ ленном законодательством Российской Федерации порядке раз решения на осуществление лизинговой деятельности (п. 1 ст. 5).
1 Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. ^С. 186.
2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 10. Ст. 936.
3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №39. Ст. 4857.
225
8 Алексеев С. С.
Кроме лизинговых компаний, лизинговой деятельностью мо гут заниматься граждане, зарегистрированные в качестве инди видуальных предпринимателей, выполняющие эту деятельность на основании разрешений (лицензий), полученных в установлен ном законодательством Российской Федерации порядке (п. 2 ст. 6 Закона о лизинге).
Таким образом, в Российской Федерации лизинговой деятель ностью могут заниматься юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие соответствующую лицензию.
Некоторые банки занимаются лизинговыми операциями (на пример, КредоБанк, Кредитимпэксбанк, Восточно-Сибирский коммерческий банк, Уралвнешторгбанк, банк «Северная казна»), поскольку Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности» предусмотрел такой вид операций.
Среди специально созданных лизинговых компаний можно выделить такие, как «Россия» (г. Нижний Новгород), «Балтий ский лизинг» (г. Санкт-Петербург), Московская лизинговая компа ния, «Межсбер-Юраско Лизинг», «Агролизинг», «Аэролизинг», «Уральская лизинговая компания» (г. Екатеринбург).
Лизингополучатель — физическое или юридическое лицо, ко торое в соответствии с договором лизинга обязано принять пред мет лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование в соответствии с договором лизинга (п. 1 ст. 4 Закона о лизинге).
В Законе о лизинге идет речь о физическом лице и нет упоми нания о том, что оно должно быть индивидуальным предприни мателем (как в случае с лизингодателем). Однако имущество, по лученное в лизинг, не может быть использовано в личных, се мейных, домашних (т.е. потребительских) целях, поэтому; дума ется, лизингополучателем может быть только индивидуальный предприниматель, а не любое физическое лицо.
Ранее в Положении о лизинге было определено, что лизингопо лучателем являются юридическое лицо, осуществляющее предпри нимательскую деятельность, или индивидуальный предпринима тель, получающие имущество в пользование по договору лизинга.
В соответствии с Гражданским кодексом РФ это сторона, по заказу которой имущество приобретается у продавца и предос тавляется за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей.
226
Возникает вопрос: может ли быть арендатором (лизингополу чателем) некоммерческая организация? В литературе высказано мнение, что «в соответствии со ст. 666 ГК РФ «предметом дого вора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые ве щи, используемые для предпринимательской деятельности...», из числа арендаторов тем самым исключаются некоммерческие ор ганизации, использующие арендуемое имущество для выполне ния своих уставных целей»1. Существует и другая точка зрения (с которой можно согласиться): использование арендатором пере данного в лизинг имущества для предпринимательских целей не означает, что арендатором по договору лизинга всегда должна быть коммерческая организация или индивидуальный предпри ниматель. В той мере, в какой некоммерческой организации раз решено заниматься предпринимательской деятельностью, она также может быть арендатором по договору лизинга2.
Продавец (поставщик) — физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором купли-продажи с лизингода телем продает лизингодателю в обусловленный срок производи мое (закупаемое) им имущество, являющееся предметом лизинга. Продавец (поставщик) обязан передать предмет лизинга лизинго дателю или лизингополучателю в соответствии с условиями до говора купли-продажи (п. 2 ст. 4 Закона о лизинге).
В Положении о лизинге говорилось, что продавцом имущест ва могли выступать: предприятие-изготовитель машин и обору дования или другое юридическое лицо, или гражданин, продаю щие имущество, являющееся объектом лизинга (п. 3).
Продавцом может быть производитель (изготовитель) имуще ства, снабженческо-сбытовая, торговая организация. Это лицо должно быть осведомлено о том, что данное имущество приобре тается покупателем (лизингодателем) для дальнейшего предос тавления его во временное владение и пользование другому кон кретному лицу (лизингополучателю).
В зависимости от экономических условий число участников лизинга может увеличиваться. Кроме прямых участников лизин-
1 Ищенко Е. Гражданско-правовой институт лизинга//Законность. 1997. № 5. С. 48.
2 См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Тол стого. Ч. П. М.: Проспект, 1996. С. 193-194.
8* 227
говых отношений, называют и косвенных участников. К их числу относят коммерческие и инвестиционные банки, другие кредит ные учреждения, которые предоставляют кредит лизингодателю и выступают гарантами сделок, страховые организации, брокер ские и другие посреднические фирмы, непосредственно не зани мающиеся предоставлением имущества в аренду, а выполняющие роль посредников между продавцом (поставщиком), лизингода телем (арендодателем) и лизингополучателем .(арендатором).
Как сказано в Законе о лизинге, договором лизинга обязатель ства сторон, которые исполняются сторонами других договоров, образуются путем заключения с другими субъектами лизинга обязательных и сопутствующих договоров (п. 3 ст. 15).
К обязательным договорам относится договор купли-продажи, а к сопутствующим - договор о привлечении денежных средств, договор залога, договор гарантии, договор поручительства и дру гие (абз. 2, 3 п. 3 ст. 15 Закона о лизинге).
4.
Объектом лизинговых отношений может быть любой вид ма териальных ценностей, если он не уничтожается в производст венном цикле, не теряет своих натуральных свойств в процессе использования (непотребляемые вещи).
В п. 1 ст. 3 Закона о лизинге определено, что предметом ли зинга могут быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, со оружения, оборудование, транспортные средства и другое дви жимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности.
Как видно из формулировки нормы Закона, используется тер мин «предмет лизинга», хотя целесообразно было, использовать понятие «объект лизинга» (как в ст. 607 ГК РФ «Объекты арен ды»), а в отношении договора лизинга - «предмет договора ли зинга» (как в ст. 666 ГК РФ «Предмет договора финансовой аренды»). Будем исходить из того, что законодатель использует понятие «предмет лизинга» как равнозначное понятию «объект лизинга».
Поскольку отношения по финансовой аренде (лизингу) стро ятся в сфере предпринимательской деятельности, то объект ли зинга не может быть использован для личных, семейных или до-
228
машних целей лизингополучателя (т.е. для потребительских нужд). Это также вытекает из ст. 665 ГК РФ, в которой указано, что имущество предоставляется для предпринимательских целей.
Ранее в Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 г. № 1929 предусматривалось, что объектом лизинга может быть любое движимое и недвижимое имущество, относимое к основным средствам, а также имущественные права. Гражданский кодекс не относит имущественные права к предмету финансовой аренды, поскольку в аренду вообще и в финансовую аренду в частности могут быть переданы лишь непотребляемые вещи1.
Также объектом лизинга не могут быть земельные участки и другие природные объекты (ст. 666 ГК РФ). Как сказано в Законе о лизинге, предметом лизинга не могут быть земельные участки и другие природные объекты, а также имущество, которое феде ральными законами запрещено для свободного обращения или для которого установлен особый порядок обращения (п. 2 ст. 3).
В Положении о лизинге указывалось, что объектом лизинга мо жет быть любое движимое и недвижимое имущество, относящееся по действующей классификации к основным средствам, кроме иму щества, запрещенного к свободному обращению на рынке.
Таким образом, круг объектов лизинга практически не огра ничен, за исключением тех изъятий, которые прямо предусмот рены законом. Данное исключение составляют вещи, изъятые из оборота или ограниченные в обращении.
В зависимости от характера объекта различают лизинг дви жимого имущества (в литературе он упоминается как машинно-технический лизинг)2 и лизинг недвижимого имущества (лизинг недвижимости). Объектами первого в большинстве случаев назы вают:
- дорожно-строительное и строительно-монтажное оборудо вание;
'См.: Козырь О. М. Аренда (гл.34) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 346.
2 См.: Чекмарева Е. Экономическая сущность лизинга // Хозяйство и право. 1994. № 4. С. 20.
229
-оборудование для производства цемента, материалов и из делий на его основе;
- технические средства и оборудование для морского, речно го, автомобильного транспорта и дорожного хозяйства;
- авиационная техника;
- машины и оборудование для агропромышленного комплекса;
- оборудование для реконструкции и модернизации атомных электростанций;
- оборудование по переоснащению производств оборонного назначения для выпуска гражданской продукции на основе нау коемких технологий двойного применения;
- медицинская техника1;
- другие виды машин, оборудования.
В качестве объектов лизинга недвижимости выделяют здания, сооружения производственного назначения, гаражи, складские помещения, подлежащие государственной регистрации воздуш ные и морские суда, суда внутреннего плавания и пр.
В п. 1 ст. 20 Закона о лизинге указывается, что регистрация недвижимого имущества— предмета договора лизинга по дого вору лизинга осуществляется в порядке, установленном законо дательством Российской Федерации.
Следует заметить, что в отношениях по лизингу могут ис пользоваться такие объекты, применение которых в практической деятельности отвечает требованиям экологических, санитарно-гигиенических и других норм, установленных законодательст вом, и не будет наносить ущерб охраняемым законом правам и интересам граждан, юридических лиц и государства.
5.
Права и обязанности сторон составляют содержание любого правоотношения. Для договора лизинга характерно несколько иное распределение прав и обязанностей между сторонами в от личие от договора аренды. Лизингодатель освобождается от ряда обычных для арендодателя обязательств, что обусловлено, в ча-
1 См. постановление Правительства РФ от 21 июля 1997 г. № 915 «О ме роприятиях по развитию лизинга в Российской Федерации на 1997-2000 годы» (Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 30. Ст. 3654).
230
стности, его чисто финансовой функцией при осуществлении ли зинговой операции. И наоборот, лизингополучатель несет допол нительные обязанности.
Содержание правоотношения по лизингу составляют следую щие права и обязанности.
Лизингодатель обязан:
1) приобрести в собственность по договору купли-продажи имущество в соответствии со спецификацией лизингополучателя у выбранного им продавца (либо последний выбирается по ус мотрению лизингодателя) с целью предоставить это имущество в аренду лизингополучателю за плату. Таким образом, лизингода тель обязан заключить договор купли-продажи с продавцом имущества на согласованных между последним и лизингополуча телем условиях.
Данная обязанность сформулирована в Законе о лизинге: ли зингодатель обязуется в случае осуществления финансового или смешанного лизинга приобрести у определенного продавца (по ставщика) в собственность определенное имущество для его пе редачи за определенную плату или передать ранее приобретенное имущество на определенный срок, на определенных условиях в качестве предмета лизинга лизингополучателю (п. 5 ст. 15);
2) уведомить продавца о том, что имущество предназначено для передачи его в аренду определенному лицу (ст. 667 ГК РФ);
3) предоставить во временное владение и пользование лизин гополучателю имущество, являющееся предметом лизинга, в со стоянии, соответствующем условиям договора лизинга и назна чению данного имущества (п. 1 ст. 17 Закона о лизинге).
В договоре лизинга целесообразно предусмотреть, какая из сторон будет нести транспортные расходы по доставке имущест ва и с какого момента имущество считается переданным пользо вателю. Передача и принятие имущества оформляется соответст вующим актом;
4)обеспечить лизингополучателю спокойное владение иму ществом, которое является предметом договора.
Согласно п. 2 ст. 8 Конвенции о международном финансовом лизинге, принятой 28 мая 1988 г. в Оттаве (далее- Конвенция)1,
1 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. №5. С. 105-113. Мы используем в настоящей статье нормы Конвен-
231
лизингодатель гарантирует, что спокойное владение арендатора не будет нарушено лицом, имеющим преимущественный титул или право или заявляющим о преимущественном титуле или пра ве и действующим по уполномочию суда, если только такой ти тул, право или претензия не являются результатом действия или упущения лизингополучателя. Следовательно, лизингодатель обязан передать имущество, свободное от каких-либо обремене нии, что гарантирует лизингополучателя от вмешательства и пре тензий со стороны третьих лиц. Лизингодатель не вправе допус кать и своего собственного вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность лизингополучателя;
5) осуществлять капитальный ремонт имущества, являющего ся предметом лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга (п. 5 ст. 17 Закона о лизинге);
6) заключить с лизингополучателем договор купли-продажи имущества, находившегося в лизинге, если последний желает воспользоваться правом на покупку, предусмотренным в договоре.
Лизингодатель вправе:
1) требовать внесения лизинговых платежей лизингополуча телем в размере и в сроки, оговоренные в договоре;
2) проверять состояние и сохранность сданного в аренду имущества и правильность его эксплуатации;
3) уступить третьему лицу полностью или частично свои пра ва по договору лизинга или свои интересы, вытекающие из этого договора (п. 1 ст. 18 Закона о лизинге; в Законе почему-то данная статья называется «Переуступка прав и обязательств участника ми договора лизинга третьим лицам»).
Такая уступка (передача) прав не освобождает арендодателя от выполнения каких-либо из его обязательств по договору ли зинга и не изменяет характер договора лизинга или его правовой режим. Данное право сформулировано в п. 1 ст. 14 Конвенции.
ции, поскольку этот документ более детально определяет права и обязанности сторон лизинговых отношений. Анализ Конвенции пред ставляет интерес и ввиду того, что существует Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 16-ФЗ «О присоединении Российской Федера ции к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге» (Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №7. Ст. 787).
232
Это связано с тем, что лизингодатель при финансировании сдел ки мог воспользоваться услугами третьих лиц. При покупке имущества он мог вложить только часть своих собственных средств, а остальную - взять на условиях кредита (займа) в банке или иной финансовой организации, передав взамен в качестве гарантии право получения периодических платежей от лизинго получателя;
4) в целях привлечения денежных средств использовать в ка честве залога предмет лизинга, который будет приобретен в бу дущем по условиям лизинговой сделки (п. 3 ст. 18 Закона о ли зинге);
5) использовать свои права в отношении предмета лизинга в качестве залога третьему лицу, как участнику лизинговой сделки, так и неучастнику лизинговой сделки (п. 2 ст. 14 Закона о лизинге);
6) осуществлять контроль за соблюдением лизингополучате лем условий договора лизинга и других сопутствующих догово ров (п. 1 ст. 37 Закона о лизинге);
7) проводить финансовый контроль за деятельностью лизин гополучателя в той ее части, которая относится к предмету ли зинга, формированием финансовых результатов деятельности лизингополучателя и выполнением лизингополучателем обяза тельств по договору лизинга (п. 2 ст. 38 Закона о лизинге);
8) направлять лизингополучателю в письменной форме запро сы о предоставлении информации, необходимой для осуществле ния финансового контроля (п. 3 ст. 38 Закона о лизинге);
9) назначать аудиторские проверки финансового состояния лизингополучателя для выяснения причин нарушения обяза тельств лизингополучателем по лизинговым платежам; присутст вовать без права голоса на общих собраниях учредителей и орга нов управления лизингополучателя; заявлять свои требования (п. 4 ст. 38 Закона о лизинге);
10) бесспорно взыскать денежные суммы и бесспорно изъять предмет лизинга в обусловленных случаях, предусмотренных Законом о лизинге, нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, и в случаях, предусмотренных договором лизинга (ст. 13 Закона о лизинге).
Обязанности лизингополучателя:
1) принять предмет лизинга в порядке, предусмотренном до говором лизинга (абз. 1 п. 6 ст. 15 Закона о лизинге).
233
С момента передачи имущества лизингополучатель несет риск случайной гибели или риск случайной порчи арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором. Это правило закреплено в ст. 669 ГК РФ. Однако в Положении о лизинге пре дусматривалось, что риск случайной гибели, утраты, порчи ли зингового имущества несет лизингодатель. Договором может быть предусмотрен переход указанного риска к лизингополуча телю с момента поставки ему имущества (п. 15 Положения).
В данном случае следует руководствоваться нормой Граждан ского кодекса, поскольку законодательное оформление получило правило, применявшееся в хозяйственной практике, когда риск случайной гибели имущества перекладывался с лизингодателя (собственника) на лизингополучателя (фактического владельца вещи). Это составляет одну из особенностей лизинга.
В новом Законе о лизинге прямо установлено, что ответствен ность за сохранность предмета лизинга от всех видов имущест венного ущерба, а также за риски, связанные с его гибелью, утра той, порчей, хищением, преждевременной поломкой, ошибкой, допущенной при его монтаже или эксплуатации, и иные имуще ственные риски с момента фактической приемки предмета лизин га несет лизингополучатель, если иное не предусмотрено догово ром лизинга (п. 1 ст. 22 Закона о лизинге).
Обоснование такого распределения рисков приводит в своей работе В. Хойер1, отмечая, что лизингодатель приобретает пред мет договора лизинга по просьбе и в интересах лизингополучате ля. Поэтому последний принимает на себя некоторые обязанно сти, вытекающие из права собственности (риск случайной гибе ли, техобслуживание), хотя собственником остается лизингода тель. Гибель или невозможность использовать впредь объект ли зинговой сделки не освобождает пользователя от обязанности погашать долг. Кроме того, это является эффективной гарантией обеспечения тщательного ухода за данным имуществом со сто роны лизингополучателя;
2) использовать полученное по лизингу имущество в строгом соответствии с условиями договора, его назначением, инструкци ей по эксплуатации.
1 См.: Хойер В. Как делать бизнес в Европе. М.: Прогресс, 1992. С. 113.
234
Данная обязанность аналогична обязанности арендатора по обычному договору аренды: арендатор обязан пользоваться арен дованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены, в соот ветствии с назначением имущества (п. 1 ст. 615 ГК РФ).
Согласно п. 1 ст. 9 Конвенции лизингополучатель обязан про являть надлежащую заботу в отношении имущества, использо вать его разумным образом и поддерживать его в состоянии, в котором оно было ему передано, с учетом нормального износа и изменений в имуществе, согласованных сторонами;
3) возместить лизингодателю его инвестиционные затраты и выплатить ему вознаграждение (абз. 2 п. 6 ст. 15 Закона о лизин ге).
То есть лизингополучатель обязан вносить лизингодателю пе риодические платежи (лизинговую плату) в размере и сроки, ус тановленные в договоре.
В договоре лизинга следует согласовать форму расчетов, а также необходимо указать, что плата за пользование имуществом исчисляется не только за время, в течение которого оно эксплуа тировалось, но и за время, когда оно не использовалось по при чинам, не зависящим от лизингодателя. В случаях, когда лизин гополучатель не использует имущество вследствие обстоя тельств, за которые он не отвечает, плата вноситься не должна (например, за время просрочки предоставления имущества из-за имеющихся недостатков, за время до конца действия договора при досрочном его прекращении не по вине лизингополучателя).
В п. 4 ст. 28 Закона о лизинге указано, что обязательства по уплате лизинговых платежей наступают с момента начала ис пользования лизингополучателем предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга;
4) за свой счет осуществлять техническое обслуживание предмета лизинга, средний и текущий ремонт арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором лизинга (п. 4 ст. 17 Закона о лизинге).
В обычном договоре аренды по общему правилу арендатор обязан производить за свой счет текущий ремонт, а арендодатель за свой счет - капитальный ремонт переданного в аренду имуще ства (ст. 616 ГК РФ). Законом, иными правовыми актами или до говором может быть установлено иное.
235
В Законе о лизинге обязанность по капитальному ремонту возложена на лизингодателя, если иное не предусмотрено дого вором лизинга (п. 5 ст. 17 Закона о лизинге);
5) застраховать имущество за свой счет на весь период дейст вия договора в пользу лизингодателя, если это предусмотрено в договоре. В соответствии с п. 18 Положения о лизинге на лизин гополучателя возлагались все расходы по страхованию имущест ва, включая страхование своей ответственности перед лизингода телем. В Законе о лизинге обязанности по страхованию, а также сроки страхования определяются договором лизинга (п. 3 ст. 21);
6) в случаях, определенных законодательством РФ, застрахо вать свою ответственность за выполнение обязательств, возни кающих вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц в процессе пользования лизинговым иму ществом (п. 4 ст. 21 Закона о лизинге);
7) не производить никаких конструктивных изменений иму щества, ухудшающих его технические характеристики, а также не производить без согласия лизингодателя в письменной форме никаких улучшений имущества, неотделимых без вреда для предмета лизинга, в противном случае лизингополучатель не имеет права после прекращения договора лизинга на возмещение стоимости этих улучшений (п. 11 ст. 15 Закона о лизинге);
8) не закладывать или обременять каким-либо образом иму щество, полученное в лизинг без согласия лизингодателя в пись менной форме;
9) при прекращении договора лизинга вернуть лизингодателю предмет лизинга в состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа, обусловленного договором лизинга (п. 6 ст. 17 Закона о лизинге).
Лизингополучатель обязан вернуть имущество по истечении срока действия договора лизинга в исправном состоянии с учетом нормального износа и тех изменений в имуществе, которые со гласованы с лизингодателем, если лизингополучатель не вос пользовался правом на выкуп (либо данное право в договоре не предусмотрено) или не реализует право на продолжение догово ра. Данная обязанность сформулирована в п. 2 ст. 9 Конвенции.
В соответствии со ст. 622 ГК РФ при прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том
236
состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального из носа или в состоянии, обусловленном договором.
В Законе о лизинге устанавливается, что лизингополучатель обязуется по окончании срока действия договора лизинга возвра тить предмет лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга, или приобрести предмет лизинга в собственность на ос новании договора купли-продажи (абз. 3 п. 6 ст. 15).
С точкой зрения законодателя об обязанности лизингополуча теля приобрести предмет лизинга в собственность трудно согла ситься, поскольку из практики и существа лизингового правоот ношения вытекает, что это является не обязанностью, а правом лизингополучателя.
Лизингополучатель вправе:
1) требовать от лизингодателя заключения договора купли-продажи конкретного имущества с продавцом (изготовителем) и передачи его во временное владение и пользование на условиях, определенных в договоре;
2) отказаться от имущества или расторгнуть договор лизинга, если данное имущество не поставлено, поставлено с просрочкой или не соответствует условиям договора купли-продажи (п. 1 ст. 12 Конвенции);
3) в случае, когда лизингополучатель реализовал свое право расторгнуть договор лизинга, он вправе требовать обратно любые периодические платежи и другие суммы, выплаченные им аван сом, за вычетом разумной стоимости тех выгод, которые.он из влек из имущества (п. 4 ст. 12 Конвенции);
4) предъявлять непосредственно продавцу имущества требо вания в отношении качества, комплектности, сроков поставки имущества и в других случаях ненадлежащего исполнения про давцом договора купли-продажи, заключенного между послед ним и лизингодателем (п. 1 ст. 670 ГК РФ). В Законе о лизинге это право сформулировано следующим образом: при осуществ лении финансового лизинга и смешанного лизинга лизингополу чатель вправе предъявлять непосредственно продавцу (постав щику) предмета лизинга требования к качеству и комплектности, срокам поставок и другие требования, установленные договором купли-продажи между продавцом (поставщиком) и лизингодате лем (п. 4 ст. 10 Закона о лизинге);
237
5) при вступлении договора лизинга в законную силу требо вать от лизингодателя исполнения им обязательств по договору лизинга и в случае их невыполнения требовать через суд возме щения лизингодателем прямых убытков от подготовки к приему предмета лизинга, если затраты на такую подготовку были непо средственно произведены (п. 6 ст. 10 Закона о лизинге);
6) с письменного согласия лизингодателя передавать имуще ство в сублизинг (п. 4 ст. 8 Закона о лизинге). Ответственность за сохранность имущества, а также за своевременную уплату лизин говых платежей несет лизингополучатель. Переуступка лизинго получателем третьему лицу своих обязательств по выплате ли зинговых платежей третьему лицу не допускается (п. 3 ст. 8 За кона о лизинге).
В Законе о лизинге сублизинг определен следующим образом: это особый вид отношений, возникающих в связи с переуступкой прав пользования предметом лизинга третьему лицу, что оформ ляется договором сублизинга (п. 1 ст. 8). При сублизинге лицо, осуществляющее сублизинг, принимает предмет лизинга у лизингодателя по договору лизинга и передает его во временное пользование лизингополучателю по договору сублизинга (п. 2 ст. 8).
Почему законодатель говорит о передаче предмета лизинга «во временное пользование», а не «во временное владение и пользование»?
Согласно п. 2 ст. 14 Конвенции арендатор может передать право пользования имуществом или любые другие свои права по договору лизинга только с согласия лизингодателя и при соблю дении прав третьих лиц;
7) передать в залог предмет лизинга только с разрешения ли зингодателя в письменной форме; залог должен быть оформлен отдельным договором между лизингополучателем и его кредито ром (п. 1 ст. 14 Закона о лизинге).
Данная норма Закона противоречит Гражданскому кодексу РФ, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 335 ГК залогодателем ве щи может быть ее собственник или лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Заключая договор о залоге между ли зингополучателем и его кредитором, первый не является ни соб ственником вещи, ни лицом, имеющим на нее право хозяйствен ного ведения;
238
8) продлить срок лизинга с сохранением или изменением ус ловий договора лизинга, если это право предусмотрено догово ром лизинга (п. 8 ст. 15 Закона о лизинге);
9) по истечении срока действия договора может сделать вы бор: приобрести имущество в собственность либо продлить срок договора, либо вернуть имущество лизингодателю;
10) после прекращения договора лизинга имеет право на воз мещение стоимости улучшений имущества (если иное не преду смотрено договором лизинга), которые он произвел за счет соб ственных средств и с согласия лизингодателя в письменной фор ме и которые неотделимы без вреда для предмета лизинга (п. 10 ст. 15 Закона о лизинге).
Продавец имущества не является стороной договора лизинга, однако в силу специфики лизинга он наделен правами и обязан ностями участника лизинговых отношений.
Продавец (изготовитель) обязан:
1) передать предмет лизинга лизингодателю или лизингопо лучателю в соответствии с условиями договора купли-продажи (п. 1 ст. 4 Закона о лизинге).
В Гражданском кодексе РФ устанавливается обязанность про давца передать лизингополучателю имущество, обусловленное в договоре, в месте нахождения последнего, если иное не преду смотрено договором финансовой аренды (п. 1 ст. 668 ГК РФ);
2) проинформировать лизингополучателя и лизингодателя о качестве имущества и его недостатках;
3) предупредить о правах третьих лиц на продаваемое имуще ство, если таковые имеются;
4) сохранять проданное имущество до его передачи лизинго получателю, не допуская его ухудшения;
5) осуществлять гарантийное обслуживание предмета лизинга, если это предусмотрено договором купли-продажи (п. 3 ст. 17 Закона о лизинге).
Продавец вправе:
1) получить оплату за проданное имущество;
2) знать, что имущество предназначено для передачи его ли зингодателем в аренду конкретному лицу (лизингополучателю).
Права и обязанности продавца при лизинговой сделке соот ветствуют правам и обязанностям, вытекающим из договора куп ли-продажи, поэтому подробно останавливаться на них не будем.
239
Однако необходимо подчеркнуть, что продавец в данном пра воотношении несет свои обязанности по договору купли-продажи и в отношении лизингополучателя, как если бы последний являл ся стороной такого договора (п. 1 ст. 10 Конвенции).
На основании вышеизложенного отметим, что необходимый объем прав и обязанностей должен быть установлен в каждом конкретном договоре. Поэтому в зависимости от волеизъявления сторон и потребностей практики контрагенты могут оговорить в договоре дополнительно и другие права и обязанности или пере смотреть описанные выше иным образом.
6.
Совокупность условий, определяющих состав подлежащих совершению сторонами действий, требования к порядку и срокам их выполнения, называют содержанием любого договора. Иными словами, под содержанием договора понимают совокупность ус ловий, на которых заключен договор, и определяющих права и обязанности сторон по договору.
В договорах надлежит различать группу существенных усло вий, без достижения согласия по которым между сторонами до говор не будет считаться заключенным. В силу правил п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сто ронами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Сущест венными являются условия о предмете договора, условия, кото рые названы в законе или иных правовых актах как существен ные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Применительно к договору лизинга Гражданский кодекс РФ называет существенным условием условие о предмете договора лизинга. Каких-либо других существенных условий данного до говора Гражданский кодекс РФ не называет.
Однако Закон о лизинге в п. 4 ст. 15 устанавливает, что дого вор лизинга должен содержать следующие существенные поло жения (т.е., таким образом, Закон называет существенные усло вия договора лизинга, по которым должно быть достигнуто со глашение сторон):
-точное описание предмета лизинга (вероятно, речь идет о предмете договора лизинга);
240
- объем передаваемых прав собственности (о каком объеме прав собственности хотел сказать законодатель?);
- наименование места и указание порядка передачи предмета лизинга;
- указание срока действия договора лизинга;
- порядок балансового учета предмета лизинга;
- порядок содержания и ремонта предмета лизинга;
- перечень дополнительных услуг, предоставленных лизинго дателем на основании договора комплексного лизинга;
-указание общей суммы договора лизинга и размера возна граждения лизингодателя;
- порядок расчетов (график платежей);
- определение обязанности лизингодателя или лизингополу чателя застраховать предмет лизинга от связанных с договором лизинга рисков, если иное не предусмотрено договором.
Кроме того, как устанавливает Закон о лизинге, в договоре ли зинга в обязательном порядке должны быть оговорены обстоя тельства, которые стороны считают бесспорным и очевидным нарушением обязательств и которые ведут к прекращению дейст вия договора лизинга и имущественному расчету, а также проце дура изъятия (возврата) предмета лизинга (п. 7 ст. 15).
Остановимся на некоторых существенных положениях дого вора лизинга.
Предметом договора лизинга, согласно ст. 666 ГК РФ, могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпри нимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов. Таким образом, это непотребляемые инди видуально-определенные вещи, подлежащие возврату по оконча нии срока действия договора, если иное не предусмотрено в до говоре. Предмет договора определяется либо индивидуальными признаками (тип, модель, марка, номерной знак и т.п.), либо тех нической документацией. Эти данные, как правило, содержатся в приложении к договору (спецификации), являющемся обязатель ной частью договора. Предмет договора лизинга одновременно является и предметом договора купли-продажи.
Количество оборудования определяется на основе заказа лизингополучателя. Оно предусматривается в соответствую щих единицах измерения или в'денежном выражении (ст. 465 ГК РФ).
241
Условие о качестве имущества определяется на основании ст. 469 ГК РФ. В большинстве случаев качество имущества должно соответствовать требованиям стандартов, технических условий или иных нормативно-технических документов. Номера и индексы стандартов, технических условий, иной документации указываются в договоре.
Данные, характеризующие предмет договора, номенклатуру, количество имущества, обычно содержатся в спецификации, ко торая прилагается к договору и является его неотъемлемой ча стью. Здесь же указывается продавец (поставщик), срок, к кото рому последний обязуется поставить объект сделки лизингополу чателю.
Требования, которые предъявляются к предмету договора ли зинга, такие же, как предъявляемые к предмету договора купли-продажи. Как было сказано ранее, предмет лизинга одновременно является предметом договора купли-продажи (поставки), заклю чаемого между будущим лизингодателем и продавцом имущест ва. Лизингополучатель самостоятельно определяет имущество, необходимое для предпринимательских целей, и сообщает о сво ем выборе лизингодателю.
Цена договора (стоимость лизинга). Общая сумма договора лизинга и размер вознаграждения лизингодателя Законом о ли зинге отнесены к существенным положениям договора.
Общая сумма договора лизинга включает в себя общую сумму возмещения инвестиционных затрат (издержек) и выплату возна граждения (п. 2 ст. 27 Закона о лизинге).
Под инвестиционными затратами (издержками) в целях на стоящего Федерального закона понимаются расходы и затраты (издержки) лизингодателя, связанные с приобретением и исполь зованием предмета лизинга лизингополучателем, в томяисле:
- стоимость предмета лизинга;
- налог на имущество;
- расходы на транспортировку и установку, включая монтаж и шефмонтаж, если иное не предусмотрено договором лизинга;
- расходы на обучение персонала лизингополучателя работе, связанной с предметом лизинга, если иное не предусмотрено до говором лизинга;
- расходы на таможенное оформление и оплату таможенных сборов, тарифов и пошлин, связанных с предметом лизинга;
242
- расходы на хранение предмета лизинга до момента ввода его в эксплуатацию, если иное не предусмотрено договором лизинга;
- расходы на охрану предмета лизинга во время транспорти ровки и его страхование, если иное не предусмотрено договором лизинга;
- страхование от всех видов риска, если иное не предусмотре но договором лизинга;
-расходы на выплату процентов за пользование привлечен ными средствами и отсрочки платежей, предоставленные про давцом (поставщиком);
- плата за предоставление лизингодателю гарантий и поручи тельств, подтверждение расчетно-платежных документов третьи ми лицами в связи с предметом лизинга;
- расходы на содержание и обслуживание предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга;
- расходы на регистрацию предмета лизинга, а также расходы, связанные с приобретением и передачей предмета лизинга;
- расходы на создание резервов в целях капитального ремонта предмета лизинга;
- комиссионный сбор торгового агента;
- расходы на передачу предмета лизинга;
- расходы на оказание возникающих в ходе реализации ком плексного лизинга дополнительных услуг;
-иные расходы, без осуществления которых невозможно нормальное использование предмета лизинга.
Инвестиционные затраты (издержки) должны быть обоснова ны (п. 3 ст. 27 Закона о лизинге).
Вознаграждение лизингодателя- денежная сумма, преду смотренная договором лизинга сверх возмещения инвестицион ных издержек (затрат) (п. 4 ст. 27 Закона о лизинге).
Вознаграждение лизингодателя включает в себя:
- оплату услуг по осуществлению лизинговой сделки;
- процент за использование собственных средств лизингода теля, направленных на приобретение предмета лизинга и (или) на выполнение дополнительных услуг (при комплексном лизинге).
Как отмечено в п. 1 ст. 29 Закона о лизинге, плата за владение и пользование предоставленным по договору лизинга имущест вом осуществляется лизингополучателем в виде лизинговых пла тежей, уплачиваемых лизингодателю. Размер, способ, форма и
243
периодичность выплат устанавливаются в договоре лизинга по соглашению сторон. В лизинговые платежи кроме платы за ос новные услуги (процентного вознаграждения) включаются амор тизация имущества за период, охватываемый сроком договора, инвестиционные затраты (издержки), оплата процентов за креди ты, использованные лизингодателем на приобретение имущества (предмета лизинга), плата за дополнительные услуги лизингода теля, предусмотренные договором, налог на добавленную стои мость, страховые взносы за страхование предмета лизингового договора, если оно осуществлялось лизингодателем, а также на лог на это имущество, уплаченный лизингодателем (п. 2 ст. 29 Закона). В соответствии с п. 3 ст. 29 Закона о лизинге лизинговые платежи относятся на себестоимость продукции (работ, услуг) лизингополучателя. В себестоимость включаются и затраты на выплату процентов по полученным заемным средствам, включая кредиты банков и других организаций, используемым субъектами лизинга для осуществления операций финансового лизинга1, в отличие от процентов за кредит, предоставленный для приобре тения основных средств.
Необходимо отметить, что общая сумма платежей по лизингу превышает стоимость имущества (его покупную цену). Доходом лизингодателя по договору лизинга является его вознаграждение. Разница между доходами лизингодателя и его расходами на осу ществление основной деятельности лизингодателя является при былью лизингодателя (ст. 32 Закона о лизинге). В договоре лизинга оговариваются условия о порядке осуществления лизин гополучателем платежей (например, внесение платы будет производиться один раз в месяц, квартал, полугодие, год). Пе риодичность выплаты лизинговых платежей устанавливается по согласованию между сторонами. Для этого составляют график платежей, предусматривающий и размер очередного взноса. Гра фик платежей оформляется в виде таблицы или в иной форме и
1 См. постановление Правительства РФ от 20 ноября 1995г. №1133 «О внесении дополнений в Положение о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых ре зультатов, учитываемых при налогообложении прибыли» (Собрание за конодательства Российской Федерации. 1995. № 48. Ст. 4683).
244
может содержаться как в самом договоре, так и в приложении к нему.
Периодические платежи осуществляются на протяжении всего срока действия договора. Различают следующие виды платежей1:
— равные по суммам в течение всего срока договора;
- с увеличивающимися (уменьшающимися) суммами;
— с определенным первоначальным взносом;
- с ускоренными выплатами.
Сумма лизинговых платежей может быть фиксированной, согласовывается сторонами и выплачивается в порядке, установленном в договоре. Может быть предусмотрен платеж с авансом, когда лизингополучатель предоставляет лизингодателю аванс или взнос в размере 15-20 % покупной стоимости имуще ства при подписании договора, а остальную сумму выплачивает в течение действия договора. Может предусматриваться и от срочка лизинговых платежей на срок, установленный в догово ре лизинга. Однако, как определено в Законе о лизинге, такая от срочка может предоставляться на срок не более шесть месяцев (180 дней) с момента начала использования предмета лизинга (п. 3 ст. 28).
Как правило, цена договора (стоимость лизинга) является фиксированной, вносится неизменной величиной на протяжении всего периода действия договора. Применение лизинга в нашей стране предусматривалось как «неинфляционное финансирова ние обновления производственной базы»2. Однако в условиях инфляции в договоре может быть предусмотрена возможность пересмотра величины лизингового процента по соглашению сто рон.
Плата за арендуемое имущество в соответствии со ст. 614 ГК РФ (на договор лизинга распространяются и общие положения об аренде) может устанавливаться в виде:
1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых перио дически или единовременно;
2) установленной доли полученных в результате использова ния арендованного имущества продукции, плодов или доходов;
3) предоставления арендатором определенных услуг;
1 См.: Банковское дело. С. 259.
2 Российская газета. 1994. 3 августа.
245
4) передачи арендатором арендодателю обусловленной дого вором вещи в собственность или аренду;
5) возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества.
Стороны могут в договоре лизинга предусмотреть сочетание указанных форм лизинговой платы или установить иные, по скольку перечень форм оплаты не является исчерпывающим. Та ким образом, лизинговая плата может осуществляться как в де нежной форме, так и в компенсационной (натуральной - продук цией или услугами лизингополучателя), а также в смешанной форме.
Если лизингополучатель и лизингодатель осуществляют рас четы по лизинговым платежам продукцией (в натуральной фор ме), производимой с помощью предмета лизинга, цена на такую продукцию определяется по соглашению сторон договора лизин га (п. 2 ст. 28 Закона о лизинге).
Срок договора лизинга. Срок действия договора лизинга в со ответствии с новым Законом о лизинге отнесен к существенным условиям договора. В Положении о лизинге устанавливалось, что срок, на который имущество передается лизингополучателю, не должен быть существенно меньшим нормативного срока службы имущества, чтобы не было возможности у лизингодателя сдавать это имущество несколько раз в течение срока его службы, иначе договорные отношения будут рассматриваться как «оперативный лизинг», или аренда, прокат.
На практике сложилось и в литературе отмечается, что срок, на который предоставляется имущество в лизинг, приближается по продолжительности к сроку эксплуатации и амортизации всей или большей его стоимости1. Ряд авторов полагает, что одной из особенностей договора лизинга является то, что он обычно за ключается на твердо установленный неизменный срок, как пра вило, длительный, нередко охватывающий весь срок эффектив ной службы машинно-технического оборудования. В течение этого периода договор не может быть расторгнут ни одной из
1 См.: Козлов Д. Лизинг: новые горизонты предпринимательства // Эко номика и жизнь. 1996. № 29. С. 8.
246
сторон, а платежи не могут быть прекращены1. То есть в. течение так называемого основного срока аренды невозможно досрочное расторжение договора при отсутствии нарушения его условий со стороны участников договора. Это допустимо объяснить тем, что лизингодатель специально приобрел по «заказу» будущего ли зингополучателя имущество для передачи ему в аренду. Функция лизингодателя сводилась к финансированию сделки, не пресле дуя цели купить данное имущество для своей деятельности (при отсутствии соглашения о лизинге у последнего не было бы по требности в этом имуществе). Таким образом, в течение действия договора лизингодатель рассчитывает на возмещение своих рас ходов и получение прибыли от данной операции.
Гражданский кодекс РФ не устанавливает каких-либо норма тивных сроков договора финансовой аренды, в том числе мини мальных2, не ставит срок лизинга в зависимость от срока службы имущества, оставляя этот вопрос на усмотрение сторон. Срок договора лизинга подпадает под регулирование общих положе ний об аренде (ст. 610 «Срок договора аренды»).
В Законе о лизинге закреплено, что при финансовом лизинге срок, на который предмет лизинга передается лизингополучате лю, соизмерим по продолжительности со сроком полной аморти зации предмета лизинга или превышает его (п. 3 ст. 7). Нет запре та на досрочное расторжение договора.
В Правилах использования средств федерального бюджета, направляемых на лизинговые операции в агропромышленном комплексе (утверждены Правительством РФ 23 января 1998 г.), установлено, что договор лизинга с лизингополучателями в зави симости от стоимости заключается по продукции машинострое ния на срок до 5 лет (п. 3.9).
Следует заметить, что за рубежом лизинг представляет собой долгосрочную аренду (срок договора не менее трех лет). Напри мер, во Франции договор относится «к категории среднесрочных или долгосрочных (свыше семи лет). Продолжительность, в об щем, достаточно велика (от трех до десяти лет) в зависимости от характера оборудования и возможного амортизационного списа-
См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 344. 2 См.: Козырь ОМ. Указ соч. С. 345.
247
ния налогов»'. В Бельгии в Королевском Постановлении № 55 от 10 октября 1967 г. «О предприятиях, практикующих финансовую аренду» указано, что срок аренды по договору должен корреспон дировать предполагаемому сроку эксплуатации оборудования2.
Срок действия договора не должен быть существенно меньшим нормативного срока службы имущества (срока амортизации). В кон кретном договоре лизинга при определении срока целесообразно учи тывать и срок возможной эксплуатации имущества, и его стоимость.
Кроме общего срока лизинга, определяющего начало и окон чание действия договора, стороны оговаривают и срок предос тавления имущества лизингополучателю. Данный срок передачи объекта сделки может быть конкретно определен (число, месяц, год), либо указывается не конкретная дата, а определяется период времени, не позднее которого имущество будет передано лизин гополучателю. В договоре можно предусмотреть и срок ввода оборудования в эксплуатацию.
Представляет интерес вопрос о досрочном приобретении ли зингополучателем имущества в собственность. Поскольку на от ношения лизинга распространяются и общие положения об арен де, то в соответствии с п. 1 ст. 624 ГК РФ арендованное имущест во может перейти в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены.
Согласно п. 3 ст. 609 ГК РФ договор аренды имущества, пре дусматривающий переход в последующем права собственности на это имущество к арендатору (ст. 624), заключается в форме, предусмотренной для договора купли-продажи такого имущест ва. Законодатель четко не устанавливает, каким образом должен быть произведен выкуп, главное- соблюдение формы. Можно предположить, что отношения по досрочному выкупу будут оформлены договором купли-продажи, в котором стороны огова ривают предмет договора, сумму, порядок приемки-передачи имущества, момент перехода права собственности и другие усло вия договора, позволяющие установить волю сторон о переходе
1 Гавольда К., Стуфле Ж. Банковское право: Учреждения- Счета-Операции- Услуги. М.: Финстатинформ, 1996. С. 310.
2 См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран.
:См.:Гр< С. 186.
248
права собственности на имущество от одного лица (лизингодате ля) к другому (лизингополучателю). В остальном, что не преду сматривается таким договором, стороны будут руководствоваться общими положениями о договоре купли-продажи.
Возможен и другой вариант, когда стороны дополнительным со глашением к договору лизинга определяют выкуп, не оформляя его отдельным договором купли-продажи. Это может быть в случае, когда в самом договоре люинга или в дополнительном соглашении к нему оговорены условия выкупа (порядок, сроки, сумма и т.д.).
В Законе о лизинге также нет однозначного ответа об оформ лении досрочного выкупа. В одной статье говорится, что предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по исте чении срока действия договора или до его истечения при условии. выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, если иное не предусмотрено договором ли зинга (п. 3 ст. 7). В другой статье определяется, что при финансо вом лизинге право собственности на предмет лизинга переходит к лизингополучателю до истечения срока действия договора при условии выплаты всех лизинговых платежей, если иное не преду смотрено договором финансового лизинга (п. 1 ст. 19). Из нормы исчезло положение о приобретении предмета лизинга в собст венность лизингополучателя по истечении срока действия дого вора лизинга. В третьей статье указывается на обязанность ли зингополучателя приобрести предмет лизинга в собственность на основании договора купли-продажи (п. 6 ст. 15).
Толкование термина «выкупная цена» в законодательстве не приводится. Возникает вопрос: могут ли стороны при досрочном выкупе в качестве выкупной цены считать сумму невыплаченных лизинговых платежей? Этот вопрос отнесен на усмотрение сто рон. Стороны иногда указывают на обязанность лизингополуча теля в определенный срок оплатить имущество, уплатив лизинго дателю невыплаченную сумму лизинговых платежей на момент подписания дополнительного соглашения.
Как отмечает В. Востоков, практика показала, что одним из наиболее спорных является вопрос о досрочном выкупе лизинго вого имущества1. В договоре стороны предусматривают лишь
1 См.: Востоков В. Финансовая аренда: Что нужно знать при заключении лизинговой сделки? // Бизнес-адвокат. 1997. № 10.
249
право лизингополучателя на досрочный выкуп, однако не опре деляют конкретный порядок и расчет стоимости. Автор замечает, что «рентабельность лизинговой сделки при ее досрочном испол нении может быть поставлена под условия соблюдения других договоров, как-то: досрочного возврата кредита, за счет которого было приобретено лизинговое имущество; досрочного прекраще ния договора страхования, а следовательно, выплаты страховых взносов и т.д.»'. В. Востоков предлагает в договоре обязательно предусмотреть такие условия досрочного выкупа, как обязатель ное извещение лизингодателя о намерении досрочного выкупа имущества не менее чем за месяц; осуществление досрочного выкупа по его остаточной стоимости путем внесения недостаю щей суммы плюс заранее определенной лизингодателем суммы, покрывающей его возможные расходы по кредитному договору, договору страхования и иные расходы, и плюс запланированная (частично или полностью) прибыль лизингодателя2. Таким обра зом стороны предотвратили бы возможные споры по сумме дос рочного выкупа.
Вопрос об определении выкупной стоимости имущества воз никает и в случае приобретения имущества лизингополучателем по истечении срока договора. Опираясь на зарубежный опыт, в литературе существует мнение, что «сделка считается лизинго вой, если цена, за которую пользователь может приобрести обо рудование, будет «справедливой рыночной ценой»... Другими словами, цена... должна равняться цене, по которой лизингода тель продал бы это оборудование любому лицу»3. Другие авторы отмечают, что «если в договоре предусматривается соглашение (опцион) на покупку предмета сделки, то стороны заранее опре деляют остаточную стоимость объекта. Обычно она составляет от 1 до 10% первоначальной стоимости, что дает право лизингода телю начислять амортизацию на всю стоимость оборудования»4.
Права и обязанности сторон составляют основное содержание договора лизинга (подробно об этом было сказано в разделе 5 настоящей статьи).
1 Востоков Я Указ. соч.
2 См. там же.
3 Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 42.
4 Банковское дело. С. 253.
250
7.
Ответственность наступает за неисполнение или ненадлежа щее исполнение обязательств стороной по договору.
По общему правилу вопрос об ответственности регулируется Гражданским кодексом РФ, другими нормативными актами. В договоре по соглашению сторон могут быть предусмотрены санкции за нарушения обязательств, ответственность за которые не установлена.
На основе имеющейся литературы, деловой практики и опи раясь на нормы Конвенции о международном финансовом лизин ге (1988 г.), определим, какие из оснований для наступления от ветственности встречаются наиболее часто.
Последствия нарушения договора лизингополучателем в Кон венции изложены следующим образом.
Статья 13: «1. В случае нарушения договора арендатором арендодатель вправе потребовать причитающиеся ему невыпла ченные периодические платежи с начислением процентов, а так же понесенных убытков.
2. Если нарушение договора арендатором является сущест венным, то с учетом п. 5 настоящей статьи арендодатель вправе также потребовать досрочной выплаты сумм будущих периоди ческих платежей, если это предусмотрено договором лизинга, или может расторгнуть договор лизинга, и после такого растор жения:
а) восстановить владение оборудованием; и
б) потребовать возмещения убытков в таких суммах, которые поставили бы арендодателя в положение, в котором он находился бы при выполнении арендатором договора лизинга в соответст вии с его условиями.
<...>
5. Арендодатель не может реализовать свое право на досроч ные платежи или расторжение договора в соответствии с п. 2 на стоящей статьи, если он специальным уведомлением не предос тавил арендатору разумную возможность устранить нарушение им договора, насколько это возможно».
В данной статье говорится о нарушениях и существенных на рушениях условий договора лизингополучателем. В первом слу чае лизингополучатель обязан внести невыплаченную лизинго вую плату (вместе с неустойкой, предусмотренной в договоре) по
251
требованию лизингодателя, во втором - лизингодатель имеет право прекратить договор лизинга (если последний специальным уведомлением предоставил арендатору разумную возможность исполнить свои обязательства, а тот и после этого нарушил их). Подобное правило содержится и в ч. 3 ст. 619 ГК РФ - арендода тель вправе требовать досрочного расторжения договора только после направления арендатору письменного предупреждения о необходимости исполнения им обязательства в разумный срок.
В Конвенции не определено, какие нарушения договора явля ются «существенными», а какие «несущественные», оставляя это на усмотрение сторон.
В Гражданском кодексе РФ существенным признается нару шение договора одной из сторон, которое влечет для другой сто роны такой ущерб, что она в значительной степени лишается то го, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (ст. 450).
Основаниями досрочного расторжения договора лизинга су дом по требованию лизингодателя могут быть случаи, указанные в ст. 619 ГК РФ:
-использование лизингополучателем имущества с сущест венным нарушением условий договора или назначения имущест ва либо с неоднократными нарушениями;
- существенное ухудшение имущества;
- невнесение лизинговой платы более двух раз подряд по ис течении установленного договором срока платежа;
- непроведение капитального ремонта имущества в сроки, ус тановленные договором (при их отсутствии - .в разумные сроки), в случаях, когда производство капитального ремонта является обязанностью лизингополучателя.
Договором могут быть установлены и другие основания дос рочного расторжения договора по требованию лизингодателя в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ.
Однако в Законе о лизинге предусмотрено для лизингодателя право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъ ятия предмета лизинга (ст. 13 Закона о лизинге).
Закон о лизинге указывает следующие случаи:
- если условия пользования предметом лизинга лизингополу чателем не соответствуют условиям договора лизинга или назна чению предмета лизинга;
252
- если лизингополучатель осуществляет сублизинг без согла сия лизингодателя;
- если лизингополучатель не поддерживает предмет лизинга в исправном состоянии, что ухудшает его потребительские качест ва;
- если лизингополучатель более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит плату за пользование предметом лизинга.
Для того чтобы лизингодатель мог воспользоваться указанным правом, необходимо нарушение условий договора со стороны ли зингополучателя — обусловленный случай, под которым Закон понимает наступление такого обстоятельства или события, кото рые договором лизинга определены как бесспорные и очевидные нарушения лизингополучателем своих обязательств, установлен ных договором лизинга, или как бесспорная и очевидная причина прекращения договора лизинга (п. 3 ст. 13 Закона о лизинге).
Обусловленный случай влечет за собой действительное пре кращение прав лизингополучателя на владение и пользование предметом лизинга, и при этом лизингодатель имеет право в бес спорном порядке изъять предмет лизинга в порядке, установлен ном договором лизинга, или взыскать денежную сумму (п. 4 ст. 13 Закона о лизинге). Обусловленные случаи приведены в За коне о лизинге и, кроме того, как устанавливает Закон, стороны в договоре должны оговорить обстоятельства, которые они счита ют бесспорным и очевидным нарушением обязательств и кото рые ведут к прекращению действия договора лизинга и имущест венному расчету (п. 7 ст. 15).
Вопрос о бесспорном праве лизингодателя на взыскание де нежных сумм и изъятие предмета лизинга на практике, наверное, вызовет немало сомнений и создаст трудности в осуществлении этого права. К какому из способов защиты относится данное пра во? Не входит ли это в противоречие с нормой, установленной Гражданским кодексом РФ? Поскольку некоторые из случаев для бесспорного взыскания являются основаниями для досрочного расторжения договора по ст. 619 ГК РФ (на договор лизинга так же распространяются общие положения об аренде), когда по тре бованию арендодателя договор может быть расторгнут судом.
Кроме того, исходя из Закона видно, что стороны договора лизинга оказываются в неравном положении при нарушении обя-
253
зательств одной из сторон, поскольку лизингодателю предостав лено право бесспорного взыскания денежных сумм и изъятия предмета лизинга, а лизингополучателю такое право не предос тавлено в случае нарушения обязательств лизингодателем.
Если основанием для расторжения договора послужило суще ственное нарушение договора одной из сторон, то другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных таким рас торжением (п. 5 ст. 453 ГК РФ).
В отечественном законодательстве предусмотрен принцип полного возмещения убытков, если в законе или договоре не ука зано возмещение в меньшем размере (ст. 15 ГК РФ). Таким обра зом, если в договоре не оговорено иное, лизингополучатель обя зан возместить лизингодателю реальные убытки (положительный ущерб) и неполученные доходы (упущенная выгода).
В договоре следует указать на меры обеспечительного харак тера (неустойка, штраф, пеня). Размер санкций может устанавли ваться как в фиксированной сумме, так и в процентном отноше нии к стоимости имущества или понесенных убытков1.
Обычно размер пени устанавливается в процентах (напри мер, 0,04%, 0,2%) от суммы задолженности за каждый календар ный день просрочки при невнесении лизингополучателем лизин говой платы в оговоренные сроки.
К примеру, в Правилах использования средств федерального бюджета, направляемых на лизинговые операции в агропромыш ленном комплексе, предусмотрена ответственность лизингополу чателей за просрочку лизинговых платежей и несвоевременное перечисление возвратных сумм в доход федерального бюджета лизинговыми компаниями в виде начисления на сумму просро ченного платежа пени в размере 1/300 учетной ставки Централь ного банка Российской Федерации на день исполнения денежного обязательства за весь период просрочки.
В случае, когда лизингополучатель по окончании договора не сообщает о своем выборе (приобретение имущества в собствен ность или продление договора), он должен вернуть имущество лизингодателю в оговоренный период после истечения срока до говора.
См.: Востоков В.Указ. соч.
254
В Законе о лизинге предусмотрено, что, если лизингополуча тель не возвратил предмет лизинга или возвратил его несвоевре менно, лизингодатель вправе требовать внесения платежей за время просрочки. В случае, если указанная плата не покрывает причиненных лизингодателю убытков, он может требовать их возмещения (п. 7 ст. 17 Закона о лизинге).
При просрочке в возврате имущества, если это обусловлено в договоре, может взиматься пеня в определенном размере (про центах) от остаточной стоимости имущества за каждый день про срочки до дня фактического возвращения имущества. При этом в случае, если за несвоевременный возврат предмета лизинга ли зингодателю предусмотрена неустойка, убытки могут быть взы сканы с лизингополучателя сверх неустойки, если иное не преду смотрено договором лизинга (п. 8 ст. 17 Закона о лизинге). То есть, если стороны не изменят своим соглашением диспозитив-ную норму закона, действует правило о штрафной неустойке.
Следует отметить, что, исходя из практики, в договоре лизин га продолжение использования имущества по истечении срока лизинга не рассматривается как возобновление или продление договора, в отличие от обычного договора аренды, когда при от сутствии возражений со стороны арендодателя договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок (п. 2 ст. 621 ГКРФ).
Лизингодатель также несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору лизинга.
По требованию лизингополучателя договор может быть дос рочно расторгнут в судебном порядке по некоторым основаниям, предусмотренным ст. 620 ГК РФ, если лизингодатель:
- создает препятствия пользованию имуществом в соответст вии с условиями договора или назначением имущества;
— не производит являющийся его обязанностью капитальный ремонт имущества в установленные договором сроки (при их от сутствии - в разумные сроки).
В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ договором могут быть ус тановлены другие основания досрочного расторжения договора лизингополучателем.
В договоре можно оговорить, что лизингополучатель вправе не вносить лизинговую плату в случае неправомерных действий
255
со стороны лизингодателя (в частности, вмешательство в опера тивную, хозяйственную и иную деятельность пользователя; не правомерное изъятие имущества и др.).
Договором может быть предусмотрено, что если имущество не поставлено, поставлено с опозданием или не соответствует условиям договора, то лизингополучатель имеет право в отноше нии лизингодателя отказаться от имущества или расторгнуть до говор лизинга. В данном случае лизингодатель вправе исправить свое ненадлежащее исполнение, предложив имущество, соответ ствующее договору (п. 1 ст. 12 Конвенции).
При расторжении договора лизинга по вышеназванному осно ванию лизингополучатель вправе требовать обратно любые пе риодические платежи и другие суммы, выплаченные в качестве аванса, за вычетом разумной стоимости тех выгод, которые арен датор извлек из имущества (п. 4 ст. 12 Конвенции).
Из анализа ст. 12 Конвенции следует, что лизингополучатель может расторгнуть договор, но он не вправе потребовать с лизин годателя какие-либо суммы за просрочку в передаче имущества или в передаче имущества, не соответствующего условиям дого вора. Согласно п. 5 ст. 12 Конвенции арендатор не вправе предъ являть арендодателю никаких других претензий за непоставку, просрочку в поставке или поставку не соответствующего услови ям договора имущества, если только это не явилось результатом действия или упущения арендодателя.
В Гражданском кодексе РФ вопрос об ответственности за не предоставление имущества лизингополучателю в срок, указан ный в договоре (если он не указан- в разумный срок), по об стоятельствам, за которые лизингодатель отвечает, регулируется п. 2 ст. 668. В данном случае лизингополучатель вправе-потребо вать расторжения договора и возмещения убытков по общим ос нованиям.
Необходимо подчеркнуть, что, по общему правилу, лизинго датель освобожден от ответственности перед лизингополучате лем за недостатки переданного имущества или причиненный данным имуществом лизингополучателю вред, но с некоторой оговоркой, сформулированной в ст. 8 Конвенции:
«1. а) Если иное не оговорено в настоящей Конвенции или до говоре лизинга, арендодатель освобождается от всякой ответст венности перед арендатором в отношении оборудования, кроме
256
случаев, когда арендатору причинены убытки вследствие того, что он полагался на опыт и суждение арендодателя, и вследствие вмешательства последнего в выбор поставщика или специфика ций оборудования.
б) Арендодатель освобождается в своем качестве арендодате ля от ответственности в отношении третьих лиц в случае причи нения оборудованием вреда их жизни, здоровью или имуществу».
В обычном договоре аренды арендодатель, как известно, от вечает за недостатки сданного в аренду имущества, причем неза висимо от вины.
При лизинге такое освобождение от ответственности допус тимо объяснить тем, что лизингополучатель сам выбирал имуще ство и продавца, не полагаясь на компетенцию лизингодателя. Лизингодатель, хотя и является собственником имущества, пере данного в лизинг, но собственником стал в интересах лизингопо лучателя, приобретая конкретное имущество у указанного про давца. Следовательно, основная функция заключалась в оплате имущества, не имея отношения к выбору. В случае, когда в дого воре лизинга выбор продавца и приобретаемого имущества осу ществлялся лизингодателем, то соответственно он и будет нести ответственность.
В российском законодательстве ответственность в отношении качества и комплектности имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды, сроков его поставки и в других случаях ненадлежащего исполнения договора купли-продажи возлагается на продавца. При этом данные требования непосред ственно продавцу имущества вправе предъявлять и лизингополу чатель. Это вытекает из п. 1 ст. 670 ГК РФ. Однако лизингополу чатель не может в этом случае расторгнуть договор купли-продажи без согласия лизингодателя, поскольку вопрос о рас торжении договора могут ставить его стороны: продавец и лизин годатель (покупатель).
Особенностью лизинга является то, что лизингополучатель наравне с лизингодателем наделяется правами и обязанностями покупателя в договоре купли-продажи, за исключением обязан ности оплатить имущество, и продавец несет ответственность перед ними как перед солидарными кредиторами. На основании ст. 326 ГК РФ любой из солидарных кредиторов (лизингодатель или лизингополучатель) вправе предъявить к должнику (в нашем
9 Алексеев С. С. .257
случае - к продавцу имущества, которое передано в лизинг) тре бование в полном объеме. Исполнение продавцом обязательства полностью одному из них освобождает его от исполнения друго му (п. 3 ст. 326 ГК РФ).
Если выбор продавца был осуществлен лизингодателем, то он вместе с продавцом несет солидарную ответственность перед лизингополучателем за исполнение условий договора купли-продажи (п. 2 ст. 670 ГК РФ). В этом случае в соответствии со ст. 323 ГК РФ арендатор вправе требовать исполнения обяза тельства как от продавца и арендодателя совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в час ти долга.
В договоре желательно более подробно определить возмож ные нарушения сторонами условий договора и ответственность за них. Если в договоре предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то убытки возме щаются в части, не покрытой неустойкой. Это общее правило, характеризующее зачетную неустойку (ст. 394 ГК РФ). Однако договором или законом (например, п. 6 ст. 17 Закона о лизинге) может быть установлена повышенная ответственность: убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки. Могут быть пре дусмотрены и другие случаи соотношения неустойки и убытков, указанные в ст. 394 ГК РФ.
При отсутствии в договоре конкретных положений об ответ ственности будут приниматься во внимание нормы действующе го законодательства.
Отличительной чертой лизинга является то, что в отношении качества, комплектности имущества, сроков поставки и в других случаях (когда выбор имущества и продавца осуществлялся ли зингополучателем) ответственность перед лизингополучателем несет не сторона по договору лизинга (лизингодатель), а прода вец имущества. Своеобразие отношений по лизингу привело к «конструированию внедоговорной ответственности изготовителя (продавца. - Авт.) непосредственно перед пользователем»1, что получило отражение в Гражданском кодексе РФ.
Кабатова Е.В, Указ. соч. С. 76.
258
8.
На основании изложенного материала можно сделать вывод, что лизинг (финансовая аренда) - это новый гражданско-правовой институт в Российской Федерации, требующий ком плексного изучения и самостоятельного регулирования. Несмот ря на то, что лизинг и получил законодательное закрепление в части второй Гражданского кодекса РФ, Федеральном законе РФ «О лизинге», в дальнейшем данный правовой институт следует совершенствовать и дополнять новыми нормами, учитывая по требности практики.
Лизинг— это комплекс имущественных отношений, вклю чающий в себя отношения по купле-продаже и временному ис пользованию имущества (в некоторых случаях- отношения по кредиту, гарантии и т.д.). Отношения по лизингу строятся, глав ным образом, на основе двух договоров, тесно взаимосвязанных между собой (договор купли-продажи и договор лизинга).
Не все особенности лизинга были учтены в Гражданском ко дексе РФ, Законе о лизинге. Поскольку имеется Федеральный закон РФ от 8 февраля 1998 г. № 16-ФЗ «О присоединении Рос сийской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге», в национальном праве целесообразно учесть положения этой Конвенции, которые более детально рег ламентируют данные отношения. В связи с этим необходимо со вершенствовать принятый Закон «О лизинге». В данном Законе есть некоторые недоработки, противоречия, которые следует уст ранить. В Законе о лизинге даже нет упоминания о том, что пра вовой институт лизинга в Гражданском кодексе РФ назван «фи нансовая аренда».
Становление и развитие лизинга зависит от ряда факторов: экономических, правовых и иных. Негативное влияние на разви тие лизинга в нашей стране оказывают такие факторы, как высо кие темпы инфляции, нестабильность экономики, несовершенст во правовой базы. Государству на первых порах следует оказать поддержку, претворяя в жизнь продуманную налоговую, инве стиционную, таможенную, амортизационную политику, стре миться к укреплению курса рубля и снижению темпов инфляции, поскольку лизинг рассчитан на долгосрочный период.
В налоговом законодательстве необходимо предусмотреть льготы при проведении лизинговых операций, предоставить ли-
9* 259
зингодателям скидку или освобождение от некоторых видов на логов. В данном случае происходит инвестирование в основные фонды организаций (в частности малого и среднего предприни мательства, агропромышленного комплекса, высокотехнологич ных отраслей экономики), нуждающихся в обновлении, модерни зации и техническом перевооружении производства, но не имеющих возможностей вложения крупных единовременных средств для приобретения в собственность дорогостоящего обо рудования, машин, механизмов и т.д.
В Законе о лизинге (ст. 38) предусмотрены меры государст венной поддержки лизинговой деятельности, которые являются существенными для развития и применения лизинга в нашей стране.
На настоящий момент эти мероприятия пока не реализованы.
Лизинг является одним из нетрадиционных методов обновле ния материальной базы и ускоренной модернизации основных фондов организаций, оживления инвестиционной сферы.
О лизинге далеко не все сказано, есть много неясных вопро сов, спорных моментов, что дает почву для размышлений и даль нейшего исследования.
Т.Л. Липовецкая
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
ДОГОВОРА ФИНАНСИРОВАНИЯ ПОД УСТУПКУ ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ
1.
Договор финансирования под уступку денежного требования является одним из видов гражданско-правовых договоров, кото рыми опосредуются отношения коммерческого посредничества в гражданском обороте.
Это договор о предоставлении посреднических услуг в прове дении финансово-расчетных операций между предпринимателя ми-продуцентами и покупателями (клиентами), участниками гражданских сделок (купли-продажи, поставки и др.), предусмат ривающий, кроме того, обязанности посредника по оказанию не которых других услуг коммерческого характера'.
В международной деловой практике организации, предостав ляющие такие услуги, именуются «факторами» (от лат. factor -лицо, действующее за счет другого лица), а такого рода посредни ческая деятельность, осуществляемая факторами - банками или специализированными организациями, именуется «факторингом» (англ, factoring).
По общему правилу факторинг представляет собой посредни ческую деятельность, при которой происходит переуступка фак тору неоплаченных долговых требований (счетов-фактур, вексе лей), возникающих между контрагентами в процессе реализации товаров и услуг, и одновременно деятельность по кредитованию поставщика в сочетании с бухгалтерским, информационным, сбытовым, страховым, маркетинговым, юридическим и иным обслуживанием клиента.
1 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. М: Международные отношения, 1993. С. 386.
261
Основной принцип факторинга состоит в следующем. Фактор покупает у клиентов (поставщиков, исполнителей) их требования к контрагентам по договорам купли-продажи, поставки, оказания услуг на условиях немедленной оплаты до 80% стоимости усту паемых требований и уплаты оставшейся части (за вычетом пла ты за услуги фактора) в обусловленные договором сроки, незави симо от поступления средств от должников-клиентов.
Хозяйственные выгоды сделки факторинга для поставщика определяются двумя обстоятельствами. Использование услуг фактора приводит к быстрому получению платежа. Вместе с тем для фактора эта сделка совершается на свой страх и риск, по скольку фактор становится собственником неоплаченных пла тежных документов. Согласно договору финансирования под ус тупку денежного требования он принимает на себя финансовый риск и при неоплате коммерческого счета клиентом (хотя креди тоспособность должников предварительно проверяется) обычно лишается возможности предъявления регрессного требования к поставщику.
Рассматриваемый институт уходит своими корнями, с одной стороны, в общегражданскую цессию (cessio — уступка, переда ча— правовая форма уступки первоначальным кредитором (по ставщиком, исполнителем) права требования к должнику (поку пателю) новому кредитору (фактору) путем заключения договора между цессионарием и цедентом), существующую немногим ме нее 2 000 лет (урегулированную еще римским правом). С другой стороны- в особый институт факторинга, известный более 100 лет практически всем государствам с развитой рыночной эконо микой'.
Римские юристы полагали, что возможность «передачи обяза тельств», их передвижения от одного лица к другому была важна для кредитора и должника. Первый мог осуществить свое требо вание, не прибегая к судебному взысканию, второй мог поддер жать свой кредит, избегая огласки, неминуемой при взыскании в судебном порядке2.
'См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П.Сергеева,
Ю.К. Толстого. Ч. II. М: Проспект, 1997. С. 439. 2 См.: ДождевД.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М.:
ИНФРА-М; Норма, 1996. С. 483.
262
Цессия (cessio) как прямая уступка другому лицу требования, идентичного прежнему, появилась в римском частном праве при переходе от легисакционного процесса к формулярному'. Окон чательное юридическое оформление институт цессии получил в классическом римском праве в середине II в. н.э.2
Римское право предусматривало уведомление (denuntiatio) должника о состоявшейся цессии. Уведомление обычно делал цессионарий. Цедент устранялся из обязательства, как только должник был извещен об уступке. После получения такого уве домления должнику не следовало платить первоначальному кре дитору (цеденту); если же должник все-таки платил цеденту, его обязательство, несмотря на платеж, не погашалось, и новый кре дитор имел право требовать платежа ему. Должнику в этом слу чае предоставлялось право требовать у первоначального креди тора возврата полученной суммы3.
Цедируемое право переходило к цессионарию не только со всеми «обеспечениями и преимуществами», но и с возражениями, которые можно было противопоставить цеденту.
Не допускалось также цедирование прав, неразрывно связан ных с личностью кредитора: иски об алиментах, о личной обиде и т.п. Запрещено было переуступать права, по которым уже предъявлен иск4.
Кроме того, путем специального соглашения можно было сделать любое право требования не подлежащим уступке.
Римские юристы считали цессию абстрактным обязательст вом, поскольку она могла быть произведена по самым различным основаниям, и ее действительность не зависела от осуществления основания, по которому цессия совершена.
Если цессия права требования производилась возмездно, цедент нес перед цессионарием ответственность за юридическую действительность передаваемого права (nomen verum esse), но не отвечал за фактическую осуществимость требования (nomen bonum esse). Если цессия совершалась с целью дарения, цедент
1 См.: Новицкий И.Б. Римское право. М.: ТЕИС, 1995. С. 213. 2См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристь, 1996. С. 305.
3 См. там же. С. 307-308.
4 См.: Митюков К. Курс римского права. Киев, 1902. С. 240.
263
не отвечал даже за юридическую обоснованность права требова ния.
Римские юристы нередко конструировали цессию как прода жу цедентом цессионарию своего права требования к должнику1. Например: «nomen debitoris vendidit» - «цедент продал право требования с должника». Возможность продажи (цедирования) обязательственных требований возникла главным образом в свя зи с продажей наследства как единого целого, охватывающего и телесные вещи и права требования2.
Элементы современного факторинга возникли в XVI-XVII вв.3 в форме оказания некоторых финансовых и коммерческих услуг про изводителям (поставщикам) специализированными торговыми посредниками, занимающимися сбытом их продукции4. Факто ринг первоначально развивался в странах англосаксонской пра вовой системы, а затем распространился и на другие страны. В Великобритании уже в конце XIX в. факторинг стал объектом правового регулирования, поскольку в 1889 г. был принят Закон о факторах5.
Практика применения факторинга в Европе допустила право регресса, т.е. обратного требования фактора к клиенту возместить уплаченную ему сумму в случае неисполнении обязательств должником.
В международных и в национальных экономических отношениях основными регуляторами факторинговой деятельно сти являются обычаи делового оборота, но не законодательные акты6.
1 См.: Римское частное право. С. 306. '
2 См. там же.
1В литературе встречается мнение, которое представляется автору на стоящей работы сомнительным, что в исторических исследованиях можно найти первые упоминания о факторинге у вавилонян, халдеев, финикиян и римлян (см.: ОстхаймерД. Возможности факторинга // Бизнес и банки. 1997. № 27).
4 См.: Банковский портфель: Книга клиента банка / Под ред. Ю.И. Коробова. М., 1994. С. 534.
5 См.: Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых кон трактов. С. 366.
6 См. там же.
264
Широкое применение факторинга в международных отноше ниях, отсутствие в большинстве национальных правовых систем специальных норм, регулирующих факторинговую деятельность, а также различие общих норм гражданского законодательства разных стран об уступке требования, применяемых к факторин говым сделкам, привели к разработке Конвенции УНИДРУА, Международного института унификации частного права (UNIDROIT, International Institute For the Unification of Private Law), о международном факторинге1.
Конвенция не вступила в силу. Тем не менее этот акт являет ся, по выражению К. Шмиттгоффа, «примером разумного право-творчества», служит пониманию правовых принципов, на кото рых основывается рассматриваемая правовая сделка2.
Положения Конвенции о территориальной сфере ее примене ния (ст. 2) изложены с целью увязать их с нормами Венской кон венции о договорах международной купли-продажи товаров3. Конвенция при введении ее в действие подлежит применению в случаях, если долговые требования, уступленные по договору факторинга, возникают из договора купли-продажи между поставщиком (продавцом) и должником (покупателем), предпри ятия которых находятся на территории разных государств, и такие государства и государство, на территории которого находится предприятие фактора, являются договаривающимися государствами или договор купли-продажи товаров и договор факторинга регулируются правом договаривающегося государст ва.
Предметная сфера применения Конвенции о международном факторинге также ограничена следующими правилами (ст. 1).
В соответствии с Конвенцией сделка считается договором факторинга, если она удовлетворяет следующим признакам:
1 Конвенция подписана в Оттаве 28 мая 1988 г. рядом государств: США, Францией, Италией, Великобританией, Германией, Бельгией и др. Для вступления Конвенции в силу необходима ратификация со стороны по крайней мере трех государств. Ратифицировала Конвенцию только Франция.
2 См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной тор говли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 231.
3 См. там же. С. 235.
265
• во-первых, требования, уступаемые по договору, возникают из договоров купли-продажи между поставщиком и его покупа телями (должниками), за исключением тех, предметом которых являются товары, приобретенные в основном для их личных, се мейных или домашних нужд;
• во-вторых, условия договора должны предусматривать вы полнение фактором по крайней мере двух из четырех обяза тельств:
• кредитование поставщика в форме предварительной оплаты долговых требований;
• ведение бухгалтерского учета поставщика, прежде всего учета реализации;
• инкассирование дебиторской задолженности поставщика (получение средств по платежным документам);
• страхование поставщика от кредитных рисков.
Специалисты отмечают, что фактор обычно выполняет пер вую и третью из перечисленных функций, т.е. функции кредито вания и предъявления к оплате долговых требований1.
Вместе с тем к факторингу в ряде стран по-прежнему относят и учет счетов-фактур, т.е. сделку, удовлетворяющую лишь одно му из указанных признаков.
Конвенция допускает сделки как открытого, так и закрытого (конфиденциального) факторинга.
По смыслу Конвенции по договору факторинга могут быть переданы существующие или будущие обязательственные требо вания, если во время заключения или во время подготовки дого вора они определимы. При этом условие договора, в силу которо го уступаются будущие долговые требования, совершает перевод их фактору при их подготовке без необходимости нового акта о передаче. Поэтому дополнительного оформления уступки денеж ного требования не требуется.
Статья 6 Конвенции содержит правило о действительности уступки долговых требований независимо от наличия соглашения между поставщиком и должником о запрете цессии. Тем не менее договаривающееся государство вправе исключить действие этого
1 См.: Банковское дело: Справочное пособие / Под ред. Ю.А. Бабичевой. М: Экономика, 1994. С. 210-218.
266
положения, заявив, что оно не применяется, если во время заклю чения договора купли-продажи предприятие должника находится на территории договаривающегося государства (ст. 6 и 18). Ста тья 6 Конвенции предусматривает, что уступка требования фак тору, несмотря на ее запрет в договоре купли-продажи, не затра гивает обязательства поставщика в отношениях с должником действовать добросовестно, а также ответственности за наруше ние условий договора поставки.
Конвенция определяет, что уведомление должнику о состоявшей ся цессии должно быть письменным (это могут быть телеграммы, те лексы, а также другие средства связи, «оставляющие материальный след»). Уведомление может быть не подписано, но должно иметь ука зание, кем или от имени кого оно составлено (ст. 8 Конвенции).
Правила ст. 8 Конвенции устанавливают, что должник обязан уплатить фактору, если письменное уведомление о цессии на правлено поставщиком или фактором в силу полномочий, пере данных поставщиком; если оно уточняет достаточным образом уступленные обязательственные требования и фактора, которому или от имени которого должник должен сделать платеж; и каса ется обязательственных требований, которые вытекают из дого вора купли-продажи или оказания услуг, заключенного до или в момент, когда дано уведомление. То есть уведомление, относя щееся к долговым требованиям, которые составят объект буду щего договора факторинга, а также общее уведомление об уступ ке в отношении всех будущих договоров поставки являются не действительными.
Если должник не был письменно уведомлен об уступке требо вания, новый кредитор (фактор) несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий, поскольку в этом случае ис полнение обязательства первоначальному кредитору (поставщи ку) признается исполнением надлежащему кредитору.
Согласно правилам ст. 10 Конвенции при неисполнении или ненадлежащем («плохом» или «запоздавшем» - по терминологии Конвенции) исполнении договора купли-продажи, оказания услуг поставщиком (иным исполнителем) должник вправе взыскать уплаченное с фактора лишь в двух случаях:
- если должник уплатил фактору, но последний не выполнил свое обязательство оплатить поставщику уступленные обязатель ственные требования, или
267
- фактор уплатил поставщику в момент, когда он узнал о не исполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком дого вора купли-продажи, в соответствии с которым фактор получил платеж от должника.
Согласно правилам Конвенции в случае, если фактор выстав ляет должнику требование об оплате оказанных услуг, постав ленных товаров, должник (покупатель или иной плательщик) может использовать против него все средства защиты, вытекаю щие из договора, как если бы требование было составлено по ставщиком (ст. 11 Конвенции). Это правило касается и следую щего цессионария (которому фактор, в свою очередь, уступает долговое требование), поскольку Конвенция предусматривает возможность последовательной цессии, если она не запрещена договором факторинга (ст. 12 Конвенции). Положения Конвен ции предусматривают, что в этом случае должник уведомляется только о второй уступке, но не о первой.
2.
Договор финансирования под уступку денежного требования урегулирован нормами, содержащимися в гл. 43 ГК РФ.
Необходимо отметить, что практически все положения гл. 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования» соответствуют Конвенции о международном факторинге и ис пользуемым в деловом обороте правилам.
Согласно ст. 824 части второй ГК РФ «по договору финанси рования под уступку денежного требования одна сторона (фи нансовый агент) передает или обязуется передать другой сто роне (клиенту) денежные средства в счет денежного требова ния клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику)...». А кли ент уступает или обязуется уступить финансовому агенту свое денежное требование к третьему лицу, вытекающее из отно шений клиента (кредитора) с третьим лицом (должником). По договору, заключенному между клиентом и финансовым агентом, стороны принимают на себя взаимные обязательства. Клиент пе редает или обязуется передать финансовому агенту право требо вания в отношении контрагента (должника) для получения пла тежей. Со своей стороны, финансовый агент передает или обязу ется передать клиенту денежные суммы по полученным от него документам, предоставляя гарантию перечисления соответст-
268
вующих сумм, независимо от результатов их взыскания с долж ника.
Рассматриваемый договор может являться реальным или кон-сенсуальным в зависимости от того, какую юридическую модель для регулирования отношений между ними выберут его стороны. Вместе с тем это договор двусторонне-обязывающий (взаимный) и возмездный.
Разработчики проекта Гражданского кодекса стремились из бегать иностранных понятий, иностранных названий1. Поэтому в отношении договора факторинга появилось «не очень привычное для нашего слуха и достаточно длинное название»2: «договор фи нансирования под уступку денежного требования».
В юридической литературе рассматриваемый договор (с уче том экономических и юридических признаков) относят к догово рам о передаче имущества с обязательством возврата равноцен ного имущества или без него (наряду с займом и кредитным до говором)3.
В отношениях, складывающихся при факторинге, участвуют три субъекта. Во-первых, финансовый агент (фактор). Во-вторых, клиент (коммерческая организация - поставщик товаров или ис полнитель услуг), который выступает кредитором по отношению к третьему лицу (является владельцем прав требования по заклю ченной сделке купли-продажи или какой-либо иной). И третье лицо, являющееся должником клиента (т.е. обязанным по сделке лицом).
При заключении договора финансирования под уступку де нежного требования, как и при комиссии, возникает две группы правоотношений: основные (внутренние) и производные (внеш ние)4. Внутренние обязательства возникают между сторонами договора: финансовым агентом и клиентом, а внешние (которые не входят в предмет договора, но непосредственно связаны с
'См.: МаковскийА.Л. О концепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 5.
2 Там же.
3См.: Кабадкин А. Толкование и классификация договоров // Российская юстиция. 1996. № 7.
4 См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 440-441.
269
ним) - между финансовым агентом и должником клиента. Юри дические отношения между финансовым агентом и должником заключаются в том, что финансовый агент, вступая на место кли ента (в обязательстве, связывающем клиента и должника), «полу чает право на чужое действие (на действие должника)» - то пра во, которое до уступки его принадлежало клиенту1.
Договор финансирования под уступку денежного требования заключается между финансовым агентом и клиентом.
В соответствии со ст. 825 ГК РФ банки и иные кредитные ор ганизации могут действовать в качестве финансовых агентов уже в силу своего статуса, не получая для этого дополнительной ли цензии (полномочия кредитных организаций непосредственно вытекают из ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г.2 и основаны на банковской лицензии). Остальным ком мерческим организациям (хозяйственным товариществам и об ществам, производственным кооперативам и унитарным пред приятиям) для осуществления функций финансовых агентов тре буется соответствующее разрешение (лицензия). Необходимость лицензирования обусловлена, в частности, тем, что деятельность финансового агента в процессе исполнения договоров финанси рования под уступку денежного требования предполагает аккумулирование достаточно большого количества денежных средств, привлекаемых от третьих лиц3.
По отношению к клиенту Гражданский кодекс РФ специаль ных требований не предусматривает. Предполагается наличие общей правосубъектности, предусмотренной ст. 21 и 49 ГК РФ. Однако Е.А. Суханов полагает, что по смыслу закона в качестве клиентов могут выступать лишь коммерческие организаций либо индивидуальные предприниматели, поскольку договоры факто ринга используются исключительно в предпринимательском обо-
См.: МейерД.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4.2. М: Статут, 1997. С. 118.
2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 6. Ст. 492.
3См.: Трофимовы. Финансирование под уступку денежного требова ния // Бизнес-адвокат. 1997. № 9.
270
роте1. Вряд ли можно согласиться с приведенной точкой зрения, поскольку нормы Гражданского кодекса РФ не ограничивают круг субъектов, которые могут участвовать в договоре финанси рования под уступку денежного требования в качестве клиентов.
Клиентами факторов выступают, прежде всего, мелкие и средние торгово-промышленные компании, торговые агенты, ди леры2.
Практика показывает, что факторинговому обслуживанию не подлежат:
- организации с большим количеством дебиторов, задолжен ность каждого из которых выражается небольшой суммой;
-предприятия, занимающиеся производством нестандартной или узкоспециализированной продукции;
- строительные и другие организации, работающие с субпод рядчиками;
-организации, реализующие свою продукцию на условиях послепродажного обслуживания;
- организации, заключающие с контрагентами компенсацион ные (бартерные) сделки;
- организации, заключающие со своими клиентами долго срочные договоры и выставляющие счета по завершении опреде ленных этапов работ или до осуществления поставок (авансовые платежи).
Факторинговые сделки обычно не имеют своим объектом дол говые обязательства физических лиц, филиалов или других структурных подразделений организаций3.
Перечисленные ограничения обусловлены трудностями оценки кредитных рисков или отсутствием выгоды при одновременном вы полнении повышенного объема работ. Следует учитывать и допол нительный риск, возникающий при переуступке требований, оплата по которым не производится в срок из-за невыполнения поставщи ком (исполнителем) каких-либо своих договорных обязательств.
1 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Фе дерации: Для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 168. (Е.А. Суханов— автор комментария к гл. 43).
2См.: Бурова М.Е. Факторинг: Возможности и перспективы // Деньги и кредит. 1991.№ 1.
3См.: Банковское дело. С. 216.
271
Представляется, поставщик (исполнитель), заключающий с фактором договор финансирования под уступку денежного тре бования, должен быть:
- юридическим лицом;
- не подпадать под перечисленные ограничения;
- производить товары или оказывать услуги высокого качества;
-иметь перспективы быстрого расширения производства и увеличения прибыли (только в этом случае организации будет вы годно оплачивать достаточно высокую стоимость услуг фактора);
-иметь сугубо временные причины нехватки денежных средств (несвоевременное погашение долгов дебиторами, недос таточный уровень прибыли, чрезмерные товарные запасы и иные трудности, связанные с производственным процессом).
Прежде чем заключить договор о факторинге, фактор проверяет, подпадает ли потенциальный клиент под указанные признаки.
Наряду проверкой кредитоспособности поставщика, его бухгалтерских счетов и балансов, анализируется и платеже способность его дебиторов. Изучаются вид, качество, конкурен тоспособность поставляемой продукции, количество претензий, исков и случаев возврата продукции. Для получения соответст вующей информации фактор может заключать договоры с банка ми, аудиторскими и информационно-консультативными органи зациями.
Статьи 824 и 831 ГК РФ предусматривают два варианта отно шений, складывающихся при финансировании под уступку де нежного требования. Первый вариант сводится к продаже долга. Например, при наличии вступившего в силу решения арбитраж ного суда о взыскании долга, кредитор уступает требование фи нансовому агенту за две трети его реальной стоимости, не наде ясь на исполнение решения в размере присужденной суммы1.
Второй вариант возникает, если клиент не продает, а уступает финансовому агенту на время соответствующее денежное требо вание к должнику в качестве обеспечения кредита, который пре доставляется ему фактором под это денежное требование. Юри дическая модель отношений, складывающаяся при втором вари-
1 Пример взят из статьи А.Л. Маковского «О концепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса» (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 5).
272
анте, вступает в противоречие с правоприменительной практикой и мнением некоторых авторов (в частности, М.И. Брагинского и В.В. Витрянского) о том, что «замена кредитора при цессии, вы ражающаяся в переходе прав, происходит... окончательно». Пре зидиум Высшего Арбитражного Суда РФ отказался признать цес сией случай, когда сторонами был заключен договор, по которо му кредитору через определенное время необходимо было воз вратить уступленное ему право1.
Содержание прав, приобретаемых финансовым агентом в ре зультате заключения договора финансирования под уступку де нежного требования, может иметь различный характер. При пер вом варианте финансовый агент приобретает у клиента право на все суммы, причитающиеся последнему от должника. В таком случае клиент не несет ответственности, если полученная финан совым агентом сумма оказалась меньше суммы финансирования, т.е. финансовый агент в результате исполнения договора может потерпеть убытки.
При втором варианте, если целью заключения договора явля ется обеспечение исполнения обязательства клиента перед фи нансовым агентом, клиент обязан возместить в случае недоста точности возвращенной суммы долга недостающие денежные средства. Аналогичным образом обязан поступать и финансовый агент. В случае излишка суммы, уплаченной должником в обес печение обязательства клиента, он должен уплатить клиенту средства, превышающие сумму обязательства2. Денежное требо вание переходит к финансовому агенту, если не будет исполнено обязательство, по отношению к которому уступка требования имела обеспечительный характер3.
Объектом рассматриваемого договора является денежное тре бование, уступаемое в целях получения финансирования. Это должно быть действительное требование. Таковым считается
'См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие поло жения. М: Статут, 1997. С. 377; Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 11. С. 76.
2 См.: Комягин Д. О второй части ГК РФ: Договор финансирования под уступку денежного требования // Финансовая газета (региональный выпуск). 1996. №33.
3См.: ТрофимовМ. Указ. соч.
273
требование, основанное на нормах закона или договора (в момент совершения уступки клиент должен иметь соответствующее субъективное право), при отсутствии условий, вследствие кото рых должник вправе не исполнять его. По мнению Е.А. Суханова, к подобным условиям относится истечение срока исковой давно сти по требованию'. Представляется, что истечение срока иско вой давности само по себе не прекращает обязательства должни ка. Вместе с тем следует согласиться, что в принуждении долж ника в судебном порядке исполнить обязательство может быть отказано, но при наличии заявления должника об истечении сро ка исковой давности.
Обстоятельства, препятствующие исполнению уступаемого обязательства должником, должны существовать в момент со вершения уступки требования. Если они появляются позднее, то не являются основанием для ответственности добросовестного клиента перед финансовым агентом2.
Согласно ст. 826 ГК РФ финансирование может быть предос тавлено под уступку существующего требования (срок платежа по которому уже наступил) и (или) права на получение платежа, которое возникнет в будущем. При этом денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в до говоре таким образом, чтобы можно было отличить существую щее требование в момент заключения договора, а будущее требо вание не позднее чем в момент его возникновения от аналогич ных требований, не являющихся предметом цессии. Так, целесо образно указывать в договоре реквизиты существующих требо ваний, ссылаясь на конкретные договоры, на которых эти требо вания основаны. Или указывать вид продукции, либо определить событие, которым обусловлено возникновение права требования; либо ограничиться общей формулировкой: «Все существующие и будущие права требования клиента, возникающие из его пред принимательской деятельности в период действия договора, яв ляются предметом уступки». Определить требования, являющие ся предметом цессии, необходимо под страхом того, что данный договор будет считаться незаключенным.
1 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Фе дерации: Для предпринимателей. С. 169. 2См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 443.
274
Содержание договора финансирования под уступку денежно го требования составляют права и обязанности сторон (финансо вого агента и клиента).
Пункт 2 ст. 823 ГК РФ учитывает рамочный характер догово ра финансирования под уступку денежного требования (от англ, frame contract), предусматривая, что стороны сами определяют, какие еще (кроме финансирования) обязательства перед клиентом берет на себя финансовый агент.
Однако Гражданский кодекс РФ называет в качестве возмож ных услуг только инкассирование дебиторской задолженности клиента, ведение его бухгалтерского учета и иные финансовые услуги, связанные с уступаемыми требованиями.
В функции финансовых агентов помимо финансирования предпринимателей обычно входит предоставление целого переч ня услуг (не только финансовых), использование которых пред ставляет несомненную выгоду для клиентов, исключая необхо димость обращения к ряду специализированных организаций.
К таким услугам относятся: предоставление информации о фи нансовом положении возможных контрагентов, их платежеспособ ности; сообщение маркетинговой информации о состоянии спроса на рынке, клиентуре и конкурентах, рыночной конъюнктуре; про ведение рекламных и транспортных операций; поиск контрагентов; ведение судебных дел. Представляется, что правильным было бы называть перечисленные услуги коммерческими.
В договоре обычно ограничивается общая сумма сделок, в пределах которой фактор обязуется принимать поручения по ставщика на получение средств от должников по коммерческим счетам, и устанавливается срок его действия, т.е. период прове дения операций (например, шесть месяцев, год и т.д.). Целью ог раничений является сведение к минимуму коммерческих рисков фактора.
По договору фактор обычно становится монопольным по средником в проведении расчетных операций. На предусматри ваемой договором территории и в течение срока действия дого вора за ним закрепляется исключительное право на осуществле ние операций с дебиторами. Это означает, что поставщик не вправе обращаться к услугам других факторов на данной терри тории и обязан направлять контрагенту все коммерческие счета по заключенным сделкам.
275
В договоре следует указывать вид факторинга: открытый (конвенционный) или закрытый (конфиденциальный) в зависи мости от того, будет ли уведомлен должник об уступке требова ний фактору.
Если договором предусматривается страхование финансовым агентом кредитных рисков клиента, то определяются предельные размеры страховых сумм.
Плата, взимаемая фактором с клиента за осуществление фак торинга, складывается из вознаграждения за управление, т.е. ко миссии за собственно факторинговое обслуживание. А также из оплаты учетных операций, взимаемой фактором из суммы средств, предоставляемых клиенту досрочно (в форме предвари тельной оплаты переуступаемых долговых требований), за пери од между досрочным получением оплаты и датой инкассирова ния требований.
Условия договора об ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами различаются в зависи мости от юридической природы этого договора. В реальном до говоре ответственность клиента наступает только за действи тельность уступаемого требования (по ст. 827 ГК РФ). Кроме то го, если это предусмотрено договором, клиент отвечает за неис полнение или ненадлежащее исполнение должником обязатель ства (del credere).
В консенсуальном договоре ответственность финансовый агент несет за неисполнение или ненадлежащее исполнение обя занности передать клиенту денежные средства в счет денежного требования последнего. Клиент соответственно отвечает за несо вершение или ненадлежащее оформление уступки требования, за действительность уступаемого требования либо также за его ре альную исполнимость1.
Срок в договоре финансирования под уступку денежного тре бования определяется соглашением сторон, поскольку закон не содержит каких-либо указаний на этот счет. В интересах финан сового агента срок исполнения договора должен быть приурочен к моменту исполнения уступленного обязательства должником,
' См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 445.
276
если клиент принял на себя ответственность за реальное испол нение обязательства должником1.
Договором финансирования под уступку денежного требования могут быть предусмотрены случаи его изменения или расторжения в судебном порядке по требованию одной из сторон (ч. 2 ст. 450 ГК РФ), а также случаи одностороннего отказа от исполнения до говора полностью или частично (ч. 3 ст. 450 ГК РФ).
К отношениям, складывающимся при уступке требования в рамках сделки финансирования под уступку денежного требова ния, применяются соответствующие нормы части первой ГК РФ о перемене лиц в обязательстве (гл. 24 ГК РФ).
При уступке требования должна произойти безусловная заме на стороны в обязательстве, в противном случае цессия недейст вительна2. Правоприменительная практика придерживается той позиции, что не может быть признана цессией передача прав, при которой в основном обязательстве продолжает участвовать кре дитор, уступивший свои права3. Например, Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 29 октября 1996г. №3172/96 указал на недействительность со глашения о цессии между владельцем банковского счета и треть им лицом, предусматривающего передачу права требования к банку об уплате штрафа за неправильное списание денежных средств со счета, поскольку не произошло перемены лиц в основ ном обязательстве (договоре банковского счета). Такая уступка требования противоречит нормам ст. 384 ГК РФ.
Необходимость безусловной замены лица в обязательстве при цессии означает, что «недопустимы передача стороной обяза тельства принадлежащего ей права без перевода возложенной на нее обязанности, равно как и выделение стороной обязательства из состава принадлежащего ей права и передача третьему лицу отдельного правомочия»4. Так можно сформулировать общее правило. Закон, тем не менее, содержит ряд исключений, в част ности, в нормах п. 2 ст. 313, п. 1 ст. 365, ст. 387 ГК РФ. Напри-
1 См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 441-442. См.: Брагинский М.И., Вшпрянский В.В. Указ. соч. С. 377.
J См., напр.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федера ции. 1996. №11. С. 76.
*Ломидзе О. Уступка права (цессия) // Российская юстиция. 1998. № 5.
277
мер, в п. 2 ст. 313 ГК РФ речь идет о суброгации. (Отличия этой юридической конструкции перехода прав от цессии будут рас смотрены ниже.) Нормы ст. 382-390 гл. 24 ГК РФ применяются в данном случае в порядке аналогии закона, т.е. при условии, что иное не предусмотрено в положениях, посвященных суброгации1. Возможна и замена одной стороны в обязательстве, основан ном на двусторонне-обязывающем (взаимном) договоре, без со гласия другой стороны. Например, если потенциальный цедент (поставщик) выполнит перед контрагентом все обязанности, воз ложенные на него договором поставки (передать имущество в собственность покупателя и др.), он может передать принадле жащее ему на основании договора поставки право требовать оп лату потенциальному цессионарию. Такой позиции в отношении передачи кредитором, исполнившим все свои обязательства по кредитному договору, права требования к заемщику придержива ется Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Феде рации (постановление от 5 августа 1997 г. № 2422/97).
3.
Многие авторы полагают, что используемый законодателем в гл. 43 ГК РФ термин «покупка требования» (в частности, в ст. 831 ГК РФ) весьма условен, так как российское законодательство, в отличие от англо-американского, использует в отношении факто ринга юридическую конструкцию цессии, а не договора купли-продажи2. Кроме того, в настоящее время встречаются случаи, когда в судебных актах арбитражных судов отношения, склады вающиеся между цессионарием и цедентом, именуются догово ром цессии3.
Такая точка зрения, признающая правовым основанием цес сии особую (специальную) сделку: соглашение об уступке требо вания - связана с тем, что ГК РСФСР 1964 г., в отличие от ГК РСФСР 1922 г., не признавал в качестве предмета договора куп-
1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 382.
"См.: КоваленкоН.И. Советское гражданское право. Т. 1. М: Юрид.
лит., 1979. С. 450; Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 444 (автор-
Д.А. Медведев). 3 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996.
№ 11. С. 76; 1997. № 4. С. 78; 1997. № 5. С. 88-89.
278
ли-продажи (наряду с вещами) имущественные права. YK РФ 1994 г. содержит ряд новелл по сравнению с ТК 1922 г. и 1964 г. ГК РФ указывает в главах о купле-продаже и дарении (гл. 30 и 32), что положения о купле-продаже и дарении применяются к движе нию имущественных прав, если иное не вытекает из содержания и характера этих прав. В связи с этим представляется более обос нованной точка зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые вслед за И.Б. Новицким (следуя конструкциям, сформи ровавшимся еще в римском частном праве) формулируют сле дующую правовую модель перехода прав: «движение имущест венных прав происходит в рамках соответствующих гражданско-правовых договоров, имеющих своим предметом имущество»'.
Уступка требования по сути представляет собой договор между лицом, передающим требование, и лицом, его принимаю щим. Однако таким договором, связывающим цедента и цессио нария, является не цессия, а та сделка, на которую опирается переход прав, составляющий сущность цессии2. В частности, идет речь о договоре финансирования под уступку денежного требования.
При таком подходе цессия рассматривается как собирательное понятие, объединяющее множество юридических моделей дви жения имущественных прав. В этом смысле цессии свойственно аморфное состояние, исключающее выделение ее в самостоя тельную договорную конструкцию: договоры, на которых осно вана цессия, могут быть односторонними и двусторонними, воз-мездными и безвозмездными, реальными и консенсуальными, абстрактными и казуальными (в римском праве, как уже говори лось, цессия рассматривалась как абстрактная сделка).
В отличие от иных договоров, опосредующих реализацию имущественных прав (купля-продажа, дарение, мена), для дого вора финансирования под уступку денежного требования цессия (переход прав) составляет специальный предмет*.
Иностранным правом допускается заключение сделок факто ринга, предметом которых является переход прав в форме субро-
1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 372-373.
2 См. там же.
3 См. там же. С. 374.
279
гации1. ГК РФ рассматривает суброгацию в качестве разновидно сти уступки требования (п. 2 ст. 313, ст. 387 и 956). Однако дог матическое понимание цессии и суброгации разделяет эти юри дические конструкции.
Выделенные М.И. Брагинским и В.В. Витрянским вслед за Е. Годеме отличия цессии и суброгации вполне укладываются в рамки ГК РФ2. В частности, в п. 2 ст. 313 ГК РФ речь идет о суб рогации (хотя не употребляется данный термин). Третье лицо, которое подвергается опасности утратить право на имущество должника (например, право аренды или залога) вследствие обра щения взыскания на это имущество, может удовлетворить требо вания кредитора без согласия должника. Третье лицо вступает в права кредитора только в той сумме, в которой произвело пла теж. Интерес лица, вступающего в обязательство при суброга ции, заключается в том, чтобы вывести должников из обязатель ства. При цессии- в приобретении права. Поэтому при цессии право переходит по общему правилу в полном объеме.
Нормы ст. 831 ГК РФ, предусматривающие, что финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение обязательства, позволяют сделать вывод о том, что в качестве предмета договора финансирования под ус тупку денежного требования используется конструкция именно цессии3.
В силу ст. 827 ГК РФ клиент отвечает за действительность де нежного требования, являющегося предметом уступки, но не от вечает за его реальную исполнимость. Однако договором сторон может быть предусмотрено иное. В частности, стороны могут заключить договор о факторинге с правом регресса. В этом слу чае финансовый агент может обратиться с обратным требованием к клиенту: возместить уплаченную сумму, если должник отказы вается возвращать долг (признан неплатежеспособным).
Статья 828 ГК РФ содержит специальную норму, согласно ко торой уступка требования при факторинге существенно отлича-
'См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 386-388; ГавальдаК., СтуфлеЖ. Банковское право: Учреждения — Счета- Операции- Услуги. М.: Финстатинформ, 1996. С. 255-256.
2 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 381-382.
3 См. там же.
280
ется от общегражданской цессии, а именно: уступка финансово му агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.
По мнению Д.А. Медведева, указанное изъятие из принципа свободы договора введено в целях обеспечения прав предприни мателей, желающих получить средства от финансового посред ника, поэтому конфликт интересов третьего лица (должника) и финансового агента разрешается в ст. 828 ГК РФ в пользу по следнего1.
В случае совершения уступки вопреки соглашению о ее за прете клиент отвечает перед должником. По отношению к факто ру это условие не действует. Должник должен заплатить ему долг, несмотря на то, что передача фактору права на взыскание долгов была исключена договором между поставщиком и поку пателем. Должник вправе применить к своему первоначальному кредитору (клиенту) меры ответственности за нарушение уста новленного договором запрета или ограничения на уступку тре бования. Если иная или дополнительная ответственность (неус тойка) не определена договором, то клиент обязан возместить должнику причиненные его действиями убытки (ст. 393 ГК РФ). Например, выражающиеся в расходах, которые отсутствовали бы, если бы долг исполнялся первоначальному кредитору2.
Анализируемые далее нормы гл. 43 ГК РФ конкретизируют положения общей части обязательственного права о цессии при менительно к рассматриваемому договору.
Должник, выступающий в договоре финансирования под ус тупку денежного требования как третье лицо, также наделен не которыми правами, закрепленными ст. 830 ГК РФ. К ним отно сится необходимость письменного уведомления должника об ус тупке денежного требования. Уведомление должно содержать сведения о том, какое именно денежное требование и какому именно финансовому агенту является предметом договора. По требованию должника финансовый агент обязан в разумный срок представить доказательство, что уступка денежного требования
См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2. С. 443.
См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Фе дерации: Для предпринимателей. С. 170.
281
финансовому агенту является действительной. Если финансовый агент не выполнит эти обязанности, должник вправе произвести по уступленному требованию платеж клиенту во исполнение сво его обязательства перед последним.
Статья 833 ГК РФ определяет случаи, когда должник вправе
требовать от финансового агента возврата уплаченных средств
(если финансовый агент получил с должника плату, но не произ
вел финансирования клиента, либо уплатил клиенту за уступлен
ные денежные требования, зная, что последние необоснованны
или заведомо спорны). •..-—-----
В соответствии со ст. 382 ГК РФ для уступки права требова ния не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено договором или законом (в частности, ст. 388 ГК РФ).
Переход прав кредитора к другому лицу имеет особенность, обусловленную характером уступаемых требований, предусмот ренную в ст. 383 ГК РФ. Не допускается уступка права требова ния, неразрывно связанного с личностью кредитора. В частности, нельзя уступить требования о возмещении вреда, об уплате али ментов. В этой связи следует разделить позицию А. Дубинчина (противоположную точке зрения В.Ф. Яковлева) о том, что кре дитором может быть уступлено основанное на кредитном дого воре требование возврата кредита и процентов за пользование им не только кредитной организации, но и лицу, не обладающему таким статусом. Такое требование не относится к числу требова ний, неразрывно связанных с личностью кредитора. ГК РФ огра ничивает лишь круг лиц, правомочных выдавать кредиты; законы и иные правовые акты не содержат запретов в части уступки прав по кредитному договору, следовательно, уступка допускается (п. 1ст. 388ГКРФ)1.
В соответствии с общими нормами о цессии не могут быть предметом договора финансирования под уступку денежного требования регрессные требования.
Согласно ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора пе реходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, ко торые существовали к моменту перехода права, если иное не бы-
' См.: Дубшчин А. Некоторые аспекты правового регулирования заемно-кредитных отношений в современных условиях // Хозяйство и право. 1998. №2.
282
ло предусмотрено договором. К цеденту вместе с правом требо вания переходят и все дополнительные права, обеспечивающие требование. Это правило дополняется в отношении именных ценных бумаг совершением необходимых действий по уведомле нию должника.
В соответствии со ст. 385 ГК РФ первоначальный кредитор обя зан передать новому кредитору документы, удостоверяющие право требования. Помимо этого, сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования. Представляется, что такими сведе ниями являются прежде всего данные о местонахождении покупате ля (клиента), его банковские реквизиты. Новый кредитор должен доказать, что ему принадлежит право требования, иначе должник (клиент) вправе не исполнять обязательство в его пользу.
Согласно ст. 386 ГК РФ, если цессионарий выставляет деби тору требование об оплате оказанных услуг, поставленных това ров, дебитор (покупатель или иной плательщик) может использо вать против него все средства защиты, вытекающие из договора, как если бы требование было составлено поставщиком.
Статья 391 ГК РФ формулирует общее правило, согласно ко торому первоначальный кредитор (цедент) отвечает перед новым кредитором (цессионарием) за действительность переданного требования, но не отвечает за его исполнение. Цедент отвечает перед цессионарием за неисполнение должником обязательства лишь в случае, когда цедент принял на себя поручительство за должника перед цессионарием. Ответственность клиента перед финансовым агентом построена по указанной модели ответствен ности цедента перед цессионарием.
В отношениях между цедентом и цессионарием цессия счита ется состоявшейся в момент заключения соглашения о ней. В от ношении третьих лиц, а также самого должника цессия становит ся действительной с момента уведомления должника о том, что она состоялась. Момент уведомления должника совпадает с мо ментом исполнения соглашения об уступке требования.
Глава 43 ГК РФ специальных правил в отношении формы до говора финансирования под уступку денежного требования не содержит. Поэтому должны применяться предписания закона о форме цессии.
По общему правилу (ст. 389 ГК РФ) форма уступки требова ния производна от формы сделки, на которой основано требова ла-
ние. Это может быть простая или квалифицированная письмен ная форма, либо письменная форма с государственной регистра цией уступки требования. Например, в соответствии со ст. 339 ГК РФ для передачи прав по договору ипотеки требуется письменная форма, нотариальное удостоверение и государственная регистра ция.
Если для сделки, на которой основано требование, законом не предусмотрены квалифицированная письменная форма и (или) требование о ее государственной регистрации, то действуют сле дующие правила.
В соответствии со ст. 158, 160, 161, 434 ГК РФ сделки между юридическими лицами заключаются в письменной форме путем подписания сторонами единого документа или путем обмена письмами, телеграммами и тому подобными сообщениями с ис пользованием электронной либо иной связи, позволяющими дос товерно установить, что документ исходит от стороны по догово-
РУ-
Несоблюдение простой письменной формы договора финан сирования под уступку денежного требования (за исключением случая совершения внешнеэкономической сделки) не влечет его недействительности. Единственное правовое последствие — сто роны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания (ст. 162 ГК РФ). Неуказание оговорки об уступке требования в договоре фи нансирования под уступку денежного требования также не влечет за собой недействительности уступки требования.
Однако определение договором процедуры совершения ус тупки требования может помочь избежать конфликтных ситуа ций, связанных, например, с неуведомлением должника об ус тупке.
В силу ст. 389 ГК РФ уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге. Причем индоссамент расширяет рамки ответственности лица, уступающего право требования, поскольку индоссант отвечает не только за действительность уступаемого требования, но и за его исполнимость (п. 3 ст. 146 ГК РФ).
Переход прав по предъявительской ценной бумаге осуществ ляется путем прямого вручения, а по именной - по общим пра вилам об общегражданской цессии (ст. 146 ГК РФ).
284
4.
Правовое регулирование общегражданской цессии и договора финансирования под уступку денежного требования содержит ряд отличий.
Существенной чертой договора факторинга и опосредумых им отношений сторон является в соответствии с законодательным определением этого института, его наименованием финансирова ние (или кредитование) финансовым агентом клиента.
Юридическую сущность отношений, возникающих при фак торинге, как отношений кредитования одной стороны другой за крепляют правила ст. 825 ГК РФ, содержащие требование о ли цензировании коммерческих организаций, осуществляющих дея тельность такого вида, с изъятиями в отношении банков и иных кредитных организаций.
Финансово-кредитная природа отношений факторинга под черкивается также помещением гл. 43 в части второй ГК РФ сре ди правил о кредитах и расчетах (глав, регулирующих сделки займа, кредита, банковские сделки).
В соответствии с п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), при надлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано другому лицу или по сделке (уступка требования), или перейти к другому лицу на основании закона. При этом если ус тупка требования осуществляется на основании сделки, то пред метом такой сделки является исключительно цессия.
Предмет договора факторинга не исчерпывается уступкой требования, которое должно быть денежным. Уступка денежного требования является лишь элементом договора факторинга, из которого помимо обязанности клиента уступить денежное требо вание, возникают и другие обязательства, не связанные с обще гражданской цессией.
В этой связи с выводами некоторых авторов (например, М. Воронина) о том, что «финансирование в совокупности с ус тупкой денежного требования и оказанием финансовым агентом финансовых услуг клиенту позволяет квалифицировать договор факторинга как смешанный договор»1, вряд ли можно согласиться.
'См.: Воронин М. Цессия или факторинг // Экономика и жизнь. 1997. №21.
285
Пункт .3 ст. 421 ГК РФ, предусматривающий возможность за ключения сторонами смешанного договора, вкладывает в это поня тие иной смысл. Представляется, что договор финансирования под уступку денежного требования является самостоятельным видом гражданско-правовых договоров, поскольку предусмотрен Граждан ским кодексом Российской Федерации отдельно. Этот новый дого ворный вид возник из элементов разных договорных обязательств.
Как уже отмечалось, предметом уступки при факторинге мо жет быть как существующее требование (денежное требование, срок платежа по которому уже наступил), так и будущее требова ние (право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем) (п. 1 ст. 826 ГК РФ). При общегражданской цессии ус тупается лишь право, которое в момент заключения сделки о его уступке уже принадлежит кредитору на основании обязательства (п. 1 ст. 382 ГК РФ).
Следует еще раз подчеркнуть, что наличие соглашения между кредитором и должником о запрете (ограничении) уступки тре бования влечет недопустимость общегражданской цессии (п. 2 ст. 382 ГК РФ), но не является препятствием уступки денежного требования финансовому агенту при факторинге (такое соглаше ние недействительно по правилам п. 1 ст. 828 ГК РФ).
Нормы о договоре факторинга содержат правило о недопус тимости последующей уступки денежного требования финансо вым агентом, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 829 ГК РФ). Договор, таким образом, может предоставить фактору право уступать требование третьему лицу, т.е. осуществлять дальнейшее движение денежного требования. Нормы о цессии подобного правила не содержат.
При факторинге в случае обращения финансового агента к должнику последний вправе предъявить к зачету только принад лежащие ему денежные требования, основанные на договоре с клиентом. В случае цессии возражения, которые должник вправе выдвигать против требования нового кредитора, могут иметь и не денежный характер (ст. 386 и 832 ГК РФ). Кроме того, при фак торинге должник не вправе предъявить финансовому агенту тре бования, возникшие вследствие нарушения клиентом достигну той с ним договоренности о запрете правопреемства (цессии) требования (например, требование о возмещении убытков и (или) взыскании договорной неустойки).
286
Правовое положение финансового агента характеризуется большей степенью юридической защищенности, нежели право вое положение цессионария при уступке требования.
При этом ГК РФ предъявляет к финансовому агенту повы шенные требования, связанные с необходимостью получения ли цензии и осуществления широкого круга обязанностей.
Мнение некоторых исследователей (в частности, М. Ворони на) о том, что «отношения цессии и факторинга- обособлены и обладают самостоятельным правовым регулированием»1, пред ставляется уязвимым.
Нормы об общегражданской цессии и нормы о факторинге в части регулирования отношений уступки денежного требования соотносятся как общие и специальные. Поэтому при различиях в правовом регулировании рассматриваемых институтов к отноше ниям, складывающимся при факторинге, применяются специаль ные нормы гл. 43 ГК РФ. Нормы ст. 382-390 ГК РФ о передаче права требования применяются в случаях, если отсутствуют спе циальные правила о договоре финансирования под уступку де нежного требования.
Если в договоре финансирования под уступку денежного тре бования в качестве финансового агента участвует организация, не имеющая лицензии, появляются основания для признания такой сделки недействительной в соответствии со ст. 173 ГК РФ.
Следует учитывать, что требования о признании оспоримой сделки недействительной вправе предъявить только само юриди ческое лицо, осуществляющее свою деятельность без лицензии, его учредитель (участник) или государственный орган, на кото рый возложены функции контроля и надзора за деятельностью юридического лица (речь об органе, который выдает соответст вующие лицензии). Порядок лицензирования деятельности фи нансовых агентов установлен Федеральным законом «О лицензи ровании отдельных видов деятельности» № 158-ФЗ от 25 сентяб ря 1998 г. (с изменениями)2.
Попытка урегулировать порядок совершения факторинговых сделок банками первоначально была предпринята Государствен-
1 См.: Воронин М. Указ. соч.
2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. №39. Ст. 4857; Российская газета. 1998. 3 октября.
287
ным банком СССР. Им была принята инструкция «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги» № 252 от 12 декабря 1989 г. (далее по тексту - Инструкция № 252)1.
Инструкцией № 252 было предусмотрено, что «торгово-комиссионные операции осуществляются за счет собственных средств банка-посредника (фондов и прибыли) и в пределах ли мита кредитования, установленного для учреждения банка».
В мировой практике, однако, в качестве основного источника средств для осуществления факторинга используются депозиты и кредитные ресурсы фактор-банка, поскольку его собственные средства обычно составляют не более 30% всех ресурсов. Поэто му банк производит расчеты оборачиваемости средств факторин га, стремясь к максимальному ее снижению, и сравнивает ее со средней оборачиваемостью кредитов.
Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. (в редакции законов от 13 декабря 1991 г. и от 24 июня 1992 г.) (далее - Закон о банках) в п. «ж» ст. 5 содержал дефинитивную норму, раскрывающую понятие банковской фак торинговой операции (сделки), которую могли осуществлять рос сийские банки: «банки могут приобретать права требования по поставке товаров и оказанию услуг, принимать риски исполнения таких требований и инкассировать эти требования (форфейтинг), а также выполнять эти операции с дополнительным контролем за движением товаров (факторинг)».
Однако правовое регулирование факторинговых отношений указанными нормативными актами не было совершенным. Оно было предусмотрено в Законе о банках 1990 г. на уровне норм-принципов и не содержало механизма реализации общих поло жений.
Из определения факторинговой сделки, данного в п. «ж» ст. 5 Закона о банках, было непонятно, в чем заключается отличие факторинга от форфейтинга. Из буквального смысла закона вы-
1 Письмом Центрального банка Российской Федерации от 9 июля 1992 г. № 14 утверждено Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, отменившее расчеты платежными требованиями. Отменена и названная Инструкция № 252.
288
текало, что отличие между этими сделками лишь в дополнитель ном контроле фактора за движением товара.
Между тем, договор о факторинге по своему содержанию яв ляется рамочным, закрепляющим принципы и правила договор ных отношений участников оборота, на которых будут строиться их гражданско-правовые сделки по проведению конкретных хо зяйственных операций. Поэтому договор о факторинге может и не содержать условий об оказании фактором услуг по контролю за движением товаров.
Форфейтинг (от фр. a forfait) - сделка (сходная в определен ной степени с факторингом), в соответствии с которой осуществ ляется кредитование поставщика путем покупки без права рег ресса к нему коммерческих векселей, акцептованных поставщи ком, и иных долговых обязательств. По сделке форфейтинга все риски поставщика переходят к форфейтеру1.
Объектом договора форфейтинга является требование, выра женное в оборотном документе, таком, как переводной или про стой вексель2.
При факторинге и форфейтинге кредит, предоставляемый в товарной форме, трансформируется из коммерческого в банков ский. В отношениях между поставщиком и покупателем (долж ником) появляется третье лицо- посредник, а поставщик осво бождается от ряда функций, не связанных с производственными. В результате этих операций снижаются риски поставщика. Не смотря на высокую стоимость, форфейтинг (как и факторинг) более привлекателен для средних и мелких коммерческих орга низаций.
Вместе с тем основное различие этих сделок состоит в том, что форфейтинг предполагает среднесрочное (от шести месяцев до пяти-шести лет) или даже долгосрочное кредитование на дос таточно крупные суммы, а факторинг- краткосрочное (как пра вило, от 30 до 180 дней). Фактор в отличие от форфейтера берет на себя лишь часть рисков поставщика. Форфейтинг является однократной (разовой) операцией, связанной с взиманием денеж ных средств по определенному документу. Факторинг предпола-
1 См.: Бурова М. Факторинг и форфейтинг— формы финансирования экспорта//Внешняя торговля. 1991,№ 10.
2 См.: ШмиттгоффК. Указ. соч. С. 235.
10 Алексееве. С. 289
гает постоянные связи между сторонами и наличие комплексной системы обслуживания. Еще одна характерная особенность фор фейтинга- наличие вторичного рынка, на котором возможна перепродажа приобретенных коммерческих векселей1.
Из приведенных доводов следует, что определение факторин га и форфейтинга, данное в ст. 5 Закона о банках, вряд ли можно признать удачным с точки зрения формы и существа рассматри ваемых институтов и практики их применения.
Законодатель решил эту проблему следующим образом. По ложения гл. 43 ГК РФ сформулированы так, что могут быть при менены к различного рода сделкам: как к традиционным - фак торинга, форфейтинга, так и к другим, представляющим собой те или иные сочетания элементов данных договоров2.
В связи с изложенным можно согласиться с мнением некото рых авторов, в частности А.С. Комарова и А.Л. Маковского, о том, что договор финансирования под уступку денежного требо вания до принятия Гражданского кодекса Российской Федерации не был урегулирован законодательством3.
Договор о факторинге в его традиционной форме, восприня той Законом о банках и позже ГК РФ, предусматривает обслужи вание только поставщика товаров (исполнителя услуг). Однако практика некоторых российских банков шла по пути заключения договоров о факторинговом обслуживании только с плательщи ком (договоров о гарантировании его платежей в случае возник новения временных финансовых затруднений) или с поставщи ком и плательщиком (договоров о переуступке неоплаченных в срок платежных требований фактор-банку).
По сути роль банков сводилась к гарантированию, подме няющему факторинговое обслуживание.
1 См.: Бурова М. Указ. соч.
2 К сделкам форфейтинга положения гл. 43 ГК РФ применяются в части, не противоречащей нормам вексельного законодательства (см.: Граж данское право: Учебник. Ч. 2. С. 439).
3 См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 436; Маков ский А.Л. Указ. соч.
290
Инструкция № 252 предусматривала, что при осуществлении факторинга (по терминологии Инструкции - торгово-комиссионной операции) уступка банку-посреднику права получения платежа по акцептованным требованиям производится после получения поставщиком от банка-плательщика извещения об отсутствии средств у плательщика и помещении платежных требований в картотеку № 2 («Неоплаченные в срок расчетные документы»).
В этом случае поставщиком предоставляются в банк-посредник следующие документы:
- копия платежного требования, выставленного на покупате ля;
- извещение банка, обслуживающего плательщика, о неоплате требования;
-телеграмма банку, обслуживающему плательщика, содер жащая информацию о совершении торгово-комиссионной опера ции и указание заменить в платежном требовании наименование банка и номер счета поставщика на реквизиты банка-посредника.
Инструкция предусматривала, что по договоренности сторон факторинговые операции могут осуществляться в случаях, если платежные требования к предприятиям-покупателям выписыва ются поставщиком товаров от своего имени, но с указанием в них реквизитов получателя средств — банка-посредника, и представ ляются в учреждение банка-посредника в общеустановленном порядке.
Известно, что целью факторинга является немедленное полу чение или получение на определенную в договоре дату средств, вне зависимости от платежеспособности плательщика. В против ном случае исчезает различие между факторингом и банковской гарантией. По гарантии банк обязуется в случае неуплаты клиен том в срок причитающихся сумм произвести платеж за свой счет. Поэтому при гарантировании происходит перевод долга, в отли чие о факторинга, в основе которого — уступка права требования.
Договор о факторинге при оформлении посреднических от ношений применяется в странах романо-германской системы права (Франция, ФРГ, Бельгия, Нидерланды, Швейцария) и в странах англосаксонской системы права (Великобритания, США, Канада), а также в иных правовых системах.
Однако экономические формы посредничества не всегда об лекаются в четкую юридическую форму. Усиление рыночной
291
конкуренции и возрастающая сложность реализации товаров и (или) услуг, поиск наиболее эффективных форм и методов их продвижения на рынке - все это привело к использованию таких нетрадиционных, отличающихся от классических договорных форм, как договор о факторинге. Именно поэтому рассматривае мый договор не получил законодательного урегулирования в большинстве иностранных правовых систем. Основным источни ком его регулирования является обычай делового оборота.
Если в деятельности европейских коммерческих организаций факторинг в основном сводится к принятию и оплате коммерче ских счетов поставщика, т.е. дисконтированию (old line factoring), то в США обычно совмещают указанные операции с открытием фактором кредита поставщику в объеме, более или менее равном общей сумме возможных операций, предусмотренных в договоре (new style factoring)1. Американская практика, таким образом, расширяет рамки финансовых отношений при факторинге.
В континентальном европейском праве специальные нормы о договоре факторинга отсутствуют. Отношения, складывающиеся при факторинге, регулируются общими нормами обязательствен ного права (прежде всего, о цессии)2.
Франция является единственной страной, ратифицировшей (в 1991 г.) Оттавскую конвенцию о международном факторинге3. Поскольку этот акт не вступил в силу, то, как и в подавляющем большинстве европейских стран (например, в Нидерландах и Германии) договор о факторинге во Франции остается безымян ным (contractus innominati)4.
В отличие от типичных и наиболее распространенных догово ров (купля-продажа, заем и пр.), договор о факторинге оказался непоименованным законодателем, хотя на практике этот догов'ор имеет специальное название.
Правовое значение отнесения договора к категории безымян ных заключается в следующем. При заключении именного до го-
'См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 388.
См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Фе дерации: Для предпринимателей. С. 168.
3 См.: Гаволъда К., Стуфле Ж. Указ. соч. С. 255-256.
4См.: Джурович Р. Указ. соч. С. 366.
292
вора нет необходимости исчерпывающим образом предусматри вать в договоре все то, что стороны обязуются совершить и какие взаимные права и обязанности у них возникают. Достаточно дос тигнуть соглашения по всем существенным условиям договора. Остальные условия предусмотрены в той или иной мере соответ ствующими предписаниями в виде диспозитивных норм.
При заключении безымянных договоров следует предусмот реть полный объем условий. Это избавит от необходимости про ведения специального исследования правовой природы договора или его отдельных частей и позволит правильно применять соот ветствующие положения действующего законодательства.
Судебная практика во Франции показывает, что факторинг рассматривается как трехсторонний договор между фактором, поставщиком и уступленным должником. Отношения при факто ринге сводятся к следующему: фактор покупает у поставщика (коммерсанта или промышленника) краткосрочные фактуры на коммерсантов и рассчитывается по ним без права регресса в слу чае неплатежа1. Согласно договору, заключенному поставщиком товара или услуги с фактором, стороны принимают на себя вза имные обязательства. Поставщик обязуется передавать фактору имеющиеся права требования в отношении клиентов путем их юридической переуступки (суброгации) или цессии для получе ния платежей. Со своей стороны фактор обязуется немедленно выплачивать поставщику денежные суммы по полученным от него документам (коммерческим счетам), предоставляя гарантию перечисления соответствующих сумм, независимо от результатов их взыскания с должника (клиента).
Если фактура, переданная фактору, безосновательна или име ет неверное основание, возникает в виде исключения право рег ресса фактора к поставщику.
Помимо финансирования фактор оказывает клиенту другие услуги, предусмотренные договором (инкассирование дебитор ской задолженности, страхование кредитного риска и др.). Объ ектом договора о факторинге являются бесспорные, возникшие, подлежащие оплате или срочные обязательства, но не будущие (в отличие от правовой модели факторинга, предусмотренной рос сийским законодательством). Обязательства, являющиеся объек-
' См.: Гаволъда К., С туфле Ж. Указ. соч. С. 256.
293
том договора факторинга, подразделяются на простые и вексель ные. В договоре факторинга выражен принцип intuitus personae («в зависимости от личных качеств»), договор носит доверитель ный характер и содержит обязательство клиента (поставщика) непосредственно информировать о различных происшествиях со своими должниками'.
Во Франции практикуется заключение договора факторинга, который отличается от традиционной модели. Фактор не приоб ретает денежные требования клиента (например, сомнительные обязательства), а соглашается лишь их инкассировать в качестве доверенного лица клиента.
В заключение хотелось бы отметить следующее. Потребности общественного развития обуславливают возникновение соответ ствующих юридических форм.
Как и любой другой товар, в условиях рыночных отношений денежные требования (де-факто - долги) могут иметь свою стоимость, а значит, быть предметом (объектом) особого рода договоров, в силу которых они могут быть уступлены кредитором другому лицу, обладающему свободными денежными средствами2.
Договор финансирования под уступку денежного требования, являющийся предметом настоящего исследования, именно такого рода сделка. Юридическая ценность рассматриваемой правовой модели определяется тем, что данным договором могут быть опосредованы различного рода отношения, складывающиеся при факторинге, форфейтинге и сочетании этих институтов.
Принципиальным отличием конструкций договора финанси рования под уступку денежного требования в ГК РФ и договора факторинга в Конвенции о международном факторинге является ' обязательное наличие финансирования (кредитования) (обязан-ности финансирования) поставщика фактором. В мировой прак тике применяется допустимый Конвенцией договор факторинга, не предусматривающий условия о кредитовании поставщика. На пример, договор об инкассировании уступаемых долговых обяза тельств и ведении бухгалтерского учета поставщика.
Включение сделок финансирования под уступку денежного требования в круг предоставляемых российскими банками услуг
1 См.: Гавольда К., Стуфле Ж. Указ. соч. С. 257.
2 См.: Трофимов М. Указ. соч.
294
непосредственно связано с усложнением деятельности участни ков хозяйственного оборота, активизацией рыночных отношений в банковской сфере, разделением труда на рынке предпринима тельской деятельности, развитием конкуренции, стремлением банков осуществлять комплексное, эффективное обслуживание своих клиентов с учетом конкретных потребностей каждого из них.
Отношения, складывающиеся при факторинге, подробнейшим образом регламентируются нормами Гражданского кодекса Рос сийской Федерации. Очень важно, что этот относительно новый институт урегулирован основным гражданским законом. Право вой режим договора финансирования под уступку денежного требования в России соответствует достижениям мировой юри дической мысли, актам международного и иностранного права, практике делового оборота в России и за рубежом.
С.В. Гузикова
ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ:
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
И ИХ ЮРИДИЧЕСКОЕ СОДЕРЖАНИЕ
1.
Институт доверительного управления является относительно новым для российского гражданского законодательства, в связи с чем его исследование представляет определенный научный инте рес. Настоящая статья преследует цель более близкого ознаком ления с новым институтом для уяснения возможности его после дующего активного внедрения в деловую практику России.
До вступления в силу части второй Гражданского кодекса РФ, в гл. 53 описавшей институт доверительного управления имуще ством, о данном институте упоминали ст. 38, 41, 43 части первой ГК РФ. Кроме того, в хозяйственном обороте существовали так называемые трастовые договоры: договоры о передаче имущест ва в доверительную собственность. Следует напомнить, что дове рительная собственность является институтом англосаксонской системы права, базирующейся на других принципах, и представ ляет собой конструкцию, при которой у нескольких лиц, не яв ляющихся сособственниками, одновременно существует право собственности на определенную вещь, переданную в доверитель ное управление. Но, если англосаксонская система права допус кает расщепление права собственности между несколькими ли--' цами, в условиях романо-германской системы такая ситуация порождает непреодолимые противоречия и нестыковки. Однако применение трастовых операций в России показалось очень удобным некоторым предпринимателям именно из-за того, что оно не вписывалось в существующую правовую систему и, как следствие, допускало существование серьезных законодательных пробелов. В частности, оставалось непонятным, кто из субъектов возникшего правоотношения является налогоплательщиком в отношении самого трастового имущества и прибыли, полученной при осуществлении трастовых операций, что служило лазейкой
296
для ухода от налогообложения. При создании нового Граждан ского кодекса российский законодатель постарался учесть суще ствующие реалии гражданского оборота и предусмотрел новый институт— доверительное управление, которое должно было вписаться в рамки существующей правовой системы и удовле творить потребности в правовом регулировании соответствую щих отношений. Настоящая статья постарается выявить ключе вые моменты отношений по доверительному управлению и, как следствие, наличие или отсутствие пробелов в законодательном регулировании этих отношений. Для этого в статье рассматрива ются основания возникновения правоотношений по доверитель ному управлению, их субъекты, объекты, юридическое содержа ние и виды.
Непосредственным основанием возникновения доверительно го управления является договор, заключаемый сторонами. За ключение договора - это важный юридический факт, опосредст вующий возникновение между сторонами правоотношений. Од нако в некоторых случаях правоотношения по доверительному управлению имуществом возникают на основе сложного юриди ческого состава, в который входит и указание закона на обяза тельность заключения договора доверительного управления, и в некоторых случаях завещание, которое предусматривает (на ос новании норм закона) заключение душеприказчиком договора доверительного управления с доверительным управляющим. Подробнее данные основания возникновения доверительного управления будут рассмотрены ниже.
2.
В связи с доверительным управлением любым имуществом возникает целый комплекс общественных отношений, некоторые из которых правовыми не являются (например, выбор учредите лем управления доверительного управляющего) и поэтому оста ются за рамками данной статьи. Что касается правоотношений, то они являются важнейшей составляющей механизма правового, регулирования и представляют собой общественные отношения, урегулированные правом.
Как уже упоминалось выше, доверительное управление иму ществом возникает на основании договора как юридического факта. В некоторых случаях для возникновения доверительного
297
управления требуется сложный юридический состав, обязатель ной составляющей которого по-прежнему является договор. Что же представляет собой договор доверительного управления иму ществом?
Со времен Древнего Рима термин «договор» (contractus) яв лялся многозначным. Договор триедин: это, во-первых, сам до кумент, определённая форма, приданная сторонами; во-вторых, это основание возникновения правоотношения, т.е. такой юриди ческий факт, как правомерное действие (многосторонняя сделка), и, в-третьих, это само правоотношение, возникшее между сторо нами (о договоре в этом смысле упоминают, когда говорят «у нас с вами договор, мы связаны договором»).
Договор в первых двух смыслах не является предметом ис следования в данной статье: формальные требования к заключе нию договора подробно изложены в ст. 1016, 1017 ГК РФ (обяза тельная письменная форма, несоблюдение которой влечет недей ствительность договора; при передаче в доверительное управле ние недвижимости - государственная регистрация сделки; суще ственные условия договора; предельный срок договора). Договор доверительного управления как юридический факт является ос нованием возникновения прав и обязанностей и должен являться правомерным действием, направленным на установление, изме нение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Сами же права и обязанности субъектов, возникающие в силу такого юридического факта, как заключение договора, являются содержанием договора-правоотношения, каковой и будет рас сматриваться в данной статье.
3.
Анализ правоотношений по доверительному управлению хо телось бы начать с характеристики субъектного состава договор ного правоотношения, т.е. совокупности лиц, заключивших дого вор или являющихся участниками правоотношения, возникшего на основании этого договора или в связи с ним.
Основными субъектами договорного правоотношения явля ются его стороны. Действующее гражданское законодательство не содержит понятия «стороны договора», но говорит о «сторо нах обязательства» (п. 1 ст. 308 ГК РФ): это кредитор и должник (в рассматриваемом договорном правоотношении соответственно
298
учредитель управления и доверительный управляющий). На стоящая статья не ставит целью тщательное исследование вопро са о соотношении понятий «обязательство» и «правоотношение». Автор в данном случае исходит из того, что обязательство явля ется внутренним содержанием, «наполнителем» правоотноше ний, и, следовательно, понятие «стороны обязательства» является близким к понятию «стороны правоотношения».
Та же норма (ст. 308 ГК РФ) содержит указание на возмож ность наличия множественности лиц на каждой стороне правоот ношения - должника и кредитора. Следует отметить, что эта множественность никак не влияет на количество сторон правоот ношения - их по-прежнему остается две.
Характеристику сторон договора как правоотношения логич нее начать с фигуры учредителя управления, т.е. лица, передаю щего по договору доверительному управляющему имущество на определенный срок в доверительное управление. Статья 1014 ГК РФ устанавливает общее требование к учредителю управления: им может быть только собственник имущества, передаваемого в доверительное управление. На первый взгляд может показаться, что исключение из этого правила установлено ст. 1026 ГК РФ. В соответствии с данной нормой учреждение доверительного управления возможно не только по взаимному соглашению сто рон, но и основаниям, предусмотренным законом (упоминавший ся выше сложный юридический состав). В дальнейшем такое до верительное управление автор статьи называет законным, или некоммерческим (термин «законное» следует воспринимать как противоположность термину «договорное», а не термину «неза конное»). В настоящее время гражданское законодательство со держит указание на четыре основания возникновения такого до верительного управления:
1) необходимость постоянного управления недвижимым и ценным движимым имуществом подопечного (п. 1 ст. 38, абз. 2 п. 1 ст. 1026 ГК РФ);
2) необходимость осуществления распоряжения имуществом, принадлежащим совершеннолетнему дееспособному гражданину, который по состоянию здоровья не может самостоятельно осуще ствлять и защищать свои права и исполнять обязанности и над которым по его просьбе установлено попечительство в форме патронажа (п. 3 ст. 41 ГК РФ);
299
3) необходимость осуществления постоянного управления имуществом гражданина, признанного безвестно отсутствующим (п. 1 ст. 43 ГК РФ);
4) наличие завещания, в котором назначен исполнитель заве щания (душеприказчик) (абз. 3 п. 1 ст. 1026 ГК РФ).
В случае законного доверительного управления учредителем управления может также остаться собственник (лицо, находящее ся под патронажем, заключает договор со своим помощником как учредитель управления), что только подкрепляет общее правило о том, что учредителем должен быть собственник. Но в некото рых случаях собственника имущества уже нет (смерть лица, со ставившего завещание и назначившего душеприказчика), или его судьба неизвестна (безвестное отсутствие). В данном случае пра ва учредителя управления принадлежат органу опеки и попечи тельства или душеприказчику. Но законодатель не назвшает этих лиц учредителями управления, а лишь наделяет их соответст вующими правами. Следовательно, общее правило о том, что уч редителем управления может быть только собственник, остается непоколебленным. Остался нерассмотренным еще один случай некоммерческого доверительного управления, а именно: управ ление имуществом недееспособного или ограниченно дееспособ ного гражданина. В данном случае собственник имущества есть, но он не обладает дееспособностью (полностью или частично) и вследствие этого не может быть учредителем управления. Но за кон не называет также учредителем управления и орган опеки и попечительства, а говорит о том, что ему принадлежат права уч редителя управления.
Второй стороной договора доверительного управления иму ществом является доверительный управляющий, т.е. лицо, обя завшееся осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им выгодоприобретателя. Статья 1015 ГК РФ устанавливает специальные требования к до верительному управляющему: им может быть или индивидуаль ный предприниматель без образования юридического лица, или коммерческая организация, за исключением унитарного предпри ятия. Данное исключение, сделанное законодателем, можно объ яснить через специальную правоспособность указанной коммер ческой организации, ограничивающую свободу действий и не позволяющую доверительному управляющему в полной мере
300
соблюсти интересы учредителя управления. Кроме того, унитар ное предприятие не обладает собственным имуществом и, следо вательно, не может отвечать им по обязательствам, возникшим в ходе осуществления доверительного управления. Некоторые ис ключения из правила о специальном субъектном составе сделаны в абз. 2 п. 1 ст. 1015 ГК РФ: в случае некоммерческого довери тельного управления доверительным управляющим также может быть любое физическое лицо и некоммерческая организация, за исключением учреждения (логика данного исключения имеет ту же природу, что и исключение, сделанное в отношении унитар ного предприятия). Подобное смягчение законодателем требова ний к доверительному управляющему в законном доверительном управлении можно объяснить тем, что управление имуществом недееспособного, безвестно отсутствующего и т.п. вряд ли может принести доходы, и, следовательно, вряд ли привлечет профес сиональных управляющих. Зато знакомый человек или благотво рительный фонд могут взяться за управление не с целью извлече ния прибыли, а с благотворительными целями.
И все же общим требованием к доверительному управляюще му остается его профессионализм, какового учредитель управле ния вправе ожидать лишь от лица, занимающегося предпринима тельской деятельностью. Кроме того, осуществление доверитель ного управления предпринимателем дает учредителю управления более серьезные гарантии сохранности его личного имущества и возмещения причиненных убытков. Как известно, предпринима тель отвечает до пределов непреодолимой силы, тогда как не предприниматель отвечает лишь за вину и освобождается от от ветственности, если докажет, что проявил среднюю заботливость и осмотрительность.
Субъектный состав договорного правоотношения может включать в себя и третьих лиц, т.е. лиц, которые, не являясь сто роной договора, представляют собой участников договорных правоотношений. По правилам п. 3 ст. 308 ГК РФ, обязательства, составляющие такие договорные правоотношения, не создают обязанностей для третьих лиц, но могут создавать для них права. В договоре доверительного управления имуществом в качестве третьего лица может участвовать выгодоприобретатель: лицо, в интересах которого осуществляется управление вверенным иму ществом. При таком субъектном составе договор являет собой
301
классический пример договора в пользу третьего лица. С другой стороны, фигуры учредителя управления и выгодоприобретателя могут слиться в одном лице - -в данном случае речь будет идти об обычном двухстороннем договоре. При первом варианте субъ ектного состава появляется правоотношение, основной целью которого является управление вверенным имуществом в пользу третьего лица. Конструкция договора в пользу третьего лица не нова для российского гражданского законодательства. Из совре менного законодательства регулированию этого вопроса посвя щена ст. 430 ПС РФ. Однако ее применение к гл. 53 ГК РФ долж но осуществляться с определенными коррективами. Так, напри мер, п. 1 ст. 430 ГК РФ говорит о том, что третье лицо может быть как поименованным, так и не поименованным. А п. 1 ст. 1012 ГК РФ четко предусматривает, что выгодоприобретатель (третье лицо по договору) должен быть указан учредителем управления. Далее, п. 2 ст. 430 ГК РФ содержит диспозитивную норму, касающуюся расторжения договора, заключенного в поль зу третьего лица: если иное не предусмотрено законом или дого вором, такой договор не может быть расторгнут или изменен без согласия третьего лица, выразившего должнику намерение вос пользоваться своими правами по договору. Что касается договора доверительного управления, п. 1 ст. 1024 ГК РФ содержит не сколько оснований расторжения, при которых не требуется со гласия выгодоприобретателя на расторжение.
Гражданское законодательство предусматривает, что третье лицо имеет право требовать исполнения обязательства в свою пользу (п. 1 ст. 430 ГК РФ), иметь другие права (ч. 2 п. 3 ст. 308 ГК РФ); в отношениях по доверительному управлению выгодо приобретатель - третье лицо- имеет такие права по договору, как право требовать отчета от доверительного управляющего; в случае отсутствия должной заботливости об интересах выгодо приобретателя со стороны доверительного управляющего - тре бовать от него возмещения упущенной выгоды. Следовательно, как представляется, третье лицо должно иметь правосубъект-ность (т.е. право- и дееспособность). Однако в некоторых случаях дееспособность у третьего лица, в пользу которого заключен до говор, может отсутствовать полностью или частично. Ярким примером такого договора является такая разновидность неком мерческого доверительного управления, как заключение договора
302
доверительного управления имуществом недееспособного и ог раниченно дееспособного лица (подробнее некоммерческое дове рительное управление было рассмотрено выше).
Следует обратить внимание на тот факт, что в договоре дове рительного управления могут также присутствовать и другие тре тьи лица (п. 3 ст. 1012 ГК РФ, п. 2 ст. 1022 ГК РФ прямо говорят о третьих лицах): это лица, являющиеся стороной в сделке, со вершенной ими с доверительным управляющим в отношении пе- -реданного в доверительное управление имущества. Осуществле ние таких сделок является главной обязанностью и основным правом доверительного управляющего одновременно, но при этом доверительный управляющий должен информировать своих контрагентов о том, что он действует именно в этом качестве. В том случае, когда доверительный управляющий не сообщил контрагентам о том, что он действует в качестве доверительного управляющего, либо совершил сделку, на которую не был упол номочен, или которую ему было прямо запрещено совершать, и третьи лица (контрагенты по сделке) знали об ограничении пол номочий или запрете - он обязывается перед этими третьими лицами лично. Что это меняет для третьих лиц? По общему пра вилу, долги по обязательствам, возникшим в связи с доверитель ным управлением имуществом, погашаются за счет этого имуще ства, и лишь в случае его недостаточности взыскание может быть обращено сначала на имущество доверительного управляющего, а затем (если имущества снова недостаточно для покрытия дол гов)- на имущество учредителя управления, не переданное в доверительное управление. Но в вышеописанном случае (неуве домление доверительным управляющим контрагентов о действии в особом качестве; совершение запрещенной сделки или сделки за пределами полномочий) третьи лица могут рассчитывать на погашение долгов по сделке только за счет личного имущества доверительного управляющего, которое в ряде случаев может быть значительно меньше вверенного ему в доверительное управление имущества.
Эти третьи лица связаны только с должником по договору до верительного управления - с доверительным управляющим, и на осуществление самого договора повлиять никак не могут, не об ладая соответствующими правами и обязанностями. В этом их отличие от третьего лица, в пользу которого заключен договор
303
(выгодоприобретателя): оно пользуется определенными правами по договору (хотя также не несет никаких обязанностей). Исполь зование термина «третьи лица» представляется в данном случае обоснованным, поскольку, по сложившейся традиции, он исполь зуется законодателем применительно к лицам, участвующим в правоотношении, возникающем на основании договора или в свя зи с ним.
На стороне кредитора также может существовать лицо, свое образно участвующее в договорном правоотношении: это залого держатель имущества, обремененного залогом, но переданного учредителем управления в доверительное управление. Закон не запрещает такую передачу, однако устанавливает следующее правило: залогодержатель не лишается права обратить взыскание на такое имущество, а доверительный управляющий, не знавший о подобном обременении, приобретает право на расторжение до говора доверительного управления имуществом и право требо вать уплаты вознаграждения за один год (если договор возмезд-ный). Следовательно, залогодержатель, реализовав свое право на обращение взыскания на заложенное имущество, своими дейст виями влияет на прекращение договорного правоотношения, по скольку учредитель управления в данном случае утрачивает пра во собственности на имущество, переданное в доверительное управление. Аналогичной по; воздействию на договорное право отношение фигурой являются кредиторы учредителя управления, осуществляющего предпринимательскую деятельность, подав шие исковое заявление о признании своего должника банкротом. В соответствии с п. 2 ст. 1018 ГК РФ признание учредителя управления банкротом влечет прекращение доверительного управления и включение вверенного имущества в конкурсную массу.
Помимо рассмотренных выше третьих лиц, в договорном пра воотношении по доверительному управлению можно также вы делить лиц, непосредственно осуществляющих договорное обя зательство. На стороне кредитора такая ситуация будет иметь место в случае некоммерческого доверительного управления. В п. 2 ст. 1026 ГК РФ законодатель указывает, что органам опеки и попечительства или душеприказчику принадлежат права учреди теля управления, но прямо учредителем управления эти лица не названы. Толкование указанной нормы позволяет сделать сле-
304
дующий вывод: юридически учредителем управления будет все же являться собственник вверяемого имущества (недееспособное, безвестно отсутствующее, нуждающееся в попечительстве лицо, а также лицо, составившее завещание, в котором указано на уч реждение доверительного управления определенным имущест вом после смерти), который по различным причинам не может сам осуществлять права по договору. А указанные в законода тельстве лица будут выступать пособниками учредителя управ ления и осуществлять его права. Для доверительного управляю щего требования этих лиц о предоставлении отчета или о возме щении ущерба, причиненного недостаточной заботливостью об интересах учредителя управления, будут являться обязательны ми.
На стороне должника подобная ситуация может возникнуть вследствие привлечения доверительным управляющим третьих лиц для выполнения его обязанностей. Но п. 2 ст. 1021 ограничи вает право доверительного управляющего на передачу довери тельного управления имуществом. Только в трех случаях довери тельный управляющий может передать доверительное управле ние избранному им лицу:
1) если такое полномочие доверительного управляющего пре дусмотрено договором;
2) если учредитель управления в письменном виде выразил свое согласие на передачу (эта ситуация должна иметь место уже после заключения договора, поскольку полномочие на передачу, содержащееся в договоре, также можно считать письменным со гласием учредителя управления на передачу);
3) если при определенных обстоятельствах интересы учреди теля управления или выгодоприобретателя требуют такой пере дачи, а указания учредителя управления не могут быть получены в разумный срок (подобная ситуация вполне может возникнуть в случае, когда доверительный управляющий находится в другой ' местности, готов заключить выгодную сделку со вверенным имуществом, но его болезнь или стихийное бедствие, или другие непреодолимые обстоятельства препятствуют этому).
В указанных случаях прослеживается некоторое сходство с институтом передоверия (ст. 187 ГК РФ), но видны также и су щественные отличия: лицо, избранное доверительным управ ляющим, будет действовать только от его имени, а не от имени
305
учредителя управления или от своего собственного. Кроме того, п. 2 ст. 1021 ГК РФ не содержит требование об обязательном со общении всех сведений о заместителе учредителю управления, поскольку предусматривает, что доверительный управляющий в любом случае несет ответственность за действия избранного им поверенного как за свои собственные. Данные отличия можно объяснить следующим фактом: законодатель все же принял за прообраз доверительного управления англосаксонский институт доверительной собственности (trust), где отношения собственни ка и доверительного собственника строятся исключительно на доверии и доброй совести, а нарушение trust'а рассматривается судом с применением норм не общего права (common law), а пра ва справедливости (law of equity). Само название данного инсти тута переводится как «доверие». Адаптировав данный институт к условиям романо-германской системы права, законодатель по старался сохранить доверительный характер взаимоотношений сторон. И рассматриваемые отличия передачи доверительного управления от передоверия объясняются именно доверительным характером управления, при котором личные качества сторон играют очень важную роль.
Говоря о передаче управления, нельзя обойти вниманием во прос о личности избранного доверительным управляющим пове ренного. Закон (п. 1 ст. 1015 ГК РФ) устанавливает строгие тре бования к личности управляющего. Повторим: им может быть либо индивидуальный предприниматель, либо коммерческая ор ганизация в любой организационно-правовой форме, за исключе нием унитарного предприятия. И только в случае некоммерче ского доверительного управления доверительным управляющим может быть любое физическое лицо или некоммерческая органи зация (но не в форме учреждения). Должны ли соблюдаться дан ные требования при передаче доверительного управления? Дума ется, что должны, поскольку доверительный управляющий дол жен проявлять необходимую заботливость об интересах выгодо-приобретателя (каковым может быть и учредитель управления), а избрание поверенным при передаче управления лица, не обла дающего общей правоспособностью, нельзя признать проявлени ем такой заботливости.
Рассматривая субъектный состав правоотношения, представ ляется интересным обсудить вопрос о возможности замены лиц в
306
обязательстве. Возможность замены должника (доверительного управляющего) рассматривалась выше. Вывод однозначен: заме на доверительного управляющего в смысле § 2 гл. 24 ГК РФ («Перевод долга») невозможна. Делегация в данном случае прямо исключена законом. Если доверительный управляющий не может лично осуществлять свои обязанности— договор прекращается (абз. 5 п. 1 ст. 1024 ГК РФ). Что касается вопроса замены креди тора (учредителя управления), то прямого запрета в законода тельстве не содержится. Но ст. 383 ГК РФ говорит о недопусти мости цессии в тех случаях, когда права неразрывно связаны с личностью кредитора. Следовательно, необходимо выяснить, яв ляется ли право учредителя управления на получение выгод от имущества неразрывно связанным с его личностью. В данном случае представляется необходимым взглянуть на это право гла зами должника (доверительного управляющего): имеет ли для него значение, в чьих интересах управлять имуществом? Если фигуры учредителя управления и выгодоприобретателя слиты и все выгоды по договору получает учредитель управления, пред ставляется, что доверительный управляющий, даже действуя как профессионал, вправе рассчитывать на определенную довери тельность отношений. Но эта доверительность исключается, если есть потенциальная возможность неоднократной смены учреди телей управления. Кроме того, учредителем управления может быть только собственник имущества. Следовательно, цессия мо жет быть осуществлена только путем отчуждения вверенного имущества. Но это можно рассматривать как отказ учредителя управления от договора, который по правилам п. 1 ст. 1024 ГК РФ влечет прекращение договора.
Указанная позиция автора о возможности перемены лиц в обязательстве по договору доверительного управления имущест вом нуждается в дополнительном осмыслении и более тщатель ном анализе и не претендует на признание ее безусловно верной.
4.
Характеризуя правоотношения, возникающие из договора до верительного управления, необходимо остановиться на объекте правоотношения, т.е. на тех реальных благах, которые поступают в доверительное управление и по поводу которых у субъектов правоотношения возникают права и обязанности. Этому вопросу
307
посвящена ст. 1013 ГК РФ, которую, однако, следует рассматри вать в совокупности со ст. 128 ГК РФ, говорящей об объектах гражданских прав в общем.
Прежде всего необходимо подразделить все объекты граждан ских прав на материальные и нематериальные блага. Доверитель ное управление может возникать только по поводу материальных благ, поскольку нематериальные в силу прямого указания закона (ст. 150 ГК РФ) неотчуждаемы и непередаваемы иным способом (да и на практике невозможно представить себе передачу жизни или здоровья одного лица в доверительное управление другому лицу).
Что касается материальных благ, на основании ст. 128 ГК РФ их можно подразделить на имущество (в широком смысле слова), действия (выполнение работ и оказание услуг), а также на ин формацию и на интеллектуальную собственность. Из анализа по ложений гл. 53 ГК РФ можно сделать вывод о том, что объектом доверительного управления может быть только такое материаль ное благо, как имущество в широком смысле слова (глава назы вается «Доверительное управление имуществом», и существен ным условием этого договора признается определение состава имущества, передаваемого в доверительное управление).
Законодатель в ст. 128 ГК РФ не включает интеллектуальную собственность в имущество, а в ст. 1013, перечисляя имущество, говорит и об исключительных правах как об имуществе. Извест но, что термин «имущество» многозначен и законодательно не определен, поэтому его понимание может достигать самых 'ши роких границ. Представляется, что законодатель в ст. 1013 ГК РФ рассматривает интеллектуальную собственность как имущество, исходя из логики п. 1 ст. 2 ГК РФ: предметом гражданско-правового регулирования являются, в частности, имущественные отношения, к числу которых отнесены и отношения по поводу интеллектуальной собственности.
Также в состав имущества, способного быть объектом дове рительного управления, входят вещи как предметы материально го мира. Естественные свойства вещей, положенные в основу классификации, позволяют подразделить все вещи на движимые и недвижимые. Законодатель прямо называет недвижимость (п. 1 ст. 130 ГК РФ) объектом доверительного управления. Подробно останавливаться на понятии недвижимости не представляется
308
возможным, поскольку это отдельный объект для серьезного на учного исследования. Однако следует упомянуть, что законода тель признает недвижимостью все, что прочно связано с землей, в связи с чем любое перемещение этого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно, а также иное имущество, отнесен ное законом к недвижимым вещам. Если объектом доверительно го управления является недвижимость, это оказывает влияние на форму договора как документа: во-первых, договор должен со ставляться в письменной форме путем составления одного доку мента, подписанного сторонами (п. 2 ст. 1017, ч. 1 ст. 550 ГК РФ); во-вторых, передача недвижимости в доверительное управление подлежит государственной регистрации. Несоблюдение этих тре бований влечет недействительность сделки, основанной на таком договоре: сделка является ничтожной (ст. 165, 166 ГК РФ).
Вещи, не отнесенные законом к недвижимости, признаются движимыми (в том числе деньги и ценные бумаги). И если цен ные бумаги прямо названы законодателем в качестве объекта до верительного управления, то относительно передачи в довери тельное управление денег в законе существует прямой запрет (п. 2 ст. 1013 ГК РФ), исключение из которого может быть уста новлено только законом. В настоящее время такое исключение существует в п. 3 ч. 2 ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятель ности» № 395-1 от 2 декабря 1990 г.: любая кредитная организа ция при наличии соответствующей лицензии вправе осуществ лять доверительное управление денежными средствами юриди ческих и физических лиц. Кроме того, представляется возможной передача в доверительное управление тех денег, которые входят в состав имущества предприятия как имущественного комплекса (абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ); возможность же передачи в довери тельное управление предприятия прямо предусмотрена п. 1 ст. 1013 ГК РФ.
Все вещи можно также подразделить на индивидуально-определенные (species) и определенные родовыми признаками (genus). Особенностью родовых вещей является их принадлеж ность к определенному роду и, как следствие, заменимость. Деньги являются именно родовыми вещами и, следовательно, интересуют собственника не сами по себе, как определенной формы и цвета листы бумаги с определенными номерами, а как эквивалент определенной суммы. Поэтому, будучи переданными
309
в доверительное управление, деньги вливаются в общий оборот денежной массы и будут возвращены собственнику не как те же самые вещи (это невозможно, иначе утрачивается смысл довери тельного управления, оно подменяется простым хранением), а, как эквивалент определенной суммы. И риск случайной гибели денежных средств, переданных в доверительное управление, бу дет нести кредитная организация, а не собственник, поскольку родовая вещь в данной ситуации погибнуть для собственника не может, доверительный управляющий всегда сможет ее заменить, восполнить ее гибель.
Подробно останавливаться на вопросе о таких объектах дове рительного управления, как деньги и ценные бумаги, мы не бу дем, поскольку в настоящее время существует научная работа, посвященная именно этой теме1.
Пункт 3 ст. 1013 ГК РФ содержит еще одно ограничение от носительно объекта доверительного управления: им не может быть имущество, находящееся в хозяйственном ведении или опе ративном управлении.
Гражданский кодекс РФ в ст. 129 упоминает об объектах гра жданских прав, изъятых из оборота или ограниченно оборотоспо-собных. Очевидно, что эти ограничения должны учитываться при передаче имущества в доверительное управление. Если на осуще ствление какого-либо вида деятельности, связанного с конкрет ным имуществом, требуется специальное разрешение (лицензия), доверительный управляющий будет обязан до момента передачи этого имущества в управление получить соответствующую ли цензию.
Относительно любого имущества, переданного в доверитель ное управление, существует общее требование об его обособле нии как от другого имущества учредителя управления, так и от всего имущества доверительного управляющего (п. 1 ст. 1018 ГК РФ). В момент передачи имущества оно должно поступить на отдельный баланс доверительного управляющего; по нему будет вестись самостоятельный бухгалтерский учет, а для всех расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, от крывается отдельный банковский счет.
1 См.: МшееваЛ. Ценные бумаги и денежные средства как объекты до верительного управления//Хозяйство, и право. 1998. № 9.
310
Некоторое имущество в результате его использования может приносить плоды или доходы, либо производить продукцию. По общему правилу (ст. 136 ГК РФ), все эти поступления принадле жат лицу, использующему это имущество на законном основа нии. Но данная норма является диспозитивной, и иное положение вещей может быть закреплено в законе или договоре. Пункт 2 ст. 1020 ГК РФ устанавливает, что все права, приобретенные до верительным управляющим в результате действий по довери тельному управлению имуществом, включаются в состав этого имущества. Представляется, что слово «права» следует понимать в смысле ст. 136 ГК РФ, т.е. как определенные приращения ко вверенному имуществу. Доверительный управляющий не может претендовать на эти права, хотя и является лицом, использующим имущество на законном основании.
Все приращения и все расходы, связанные с доверительным управлением, должны отражаться в отдельном балансе у довери тельного управляющего.
5.
Переходя к анализу юридического содержания правоотноше ния, возникающего на основе договора доверительного управле ния имуществом, следует определиться с этим понятием. Тради ционно содержание правоотношения подразделяют на юридиче ское и фактическое. Юридическое содержание- это субъектив ные юридические права и обязанности, а фактическое содержа ние- это конкретные действия субъектов по реализации субъек тивных прав и обязанностей как юридического содержания пра воотношения. Поскольку фактическое содержание правоотноше ния зависит от многих, в том числе и неправовых, факторов и представляет собой только один из возможных вариантов реали зации субъективного права, его исследование в данной статье не производится.
Любое субъективное право одного субъекта должно быть обеспечено наличием корреспондирующей этому праву юриди ческой обязанности другого субъекта; таким образом между субъектами возникает юридическая связь. Если же осуществле ние права не обеспечено обязанностью другого лица способство вать или не препятствовать осуществлению права, юридическая связь разрывается, и реальное осуществление права становится
311
невозможным (утрачивается фактическое содержание правоот ношения). Одно правоотношение может состоять из нескольких юридических связей, и управомоченный и обязанный субъект в разных связях могут меняться местами. Такое правоотношение возникает на основе взаимно обязывающего договора, в котором каждая сторона является одновременно кредитором в отношении одной обязанности и должником в отношении другой. Следова тельно, необходимо рассмотреть весь комплекс субъективных прав и обязанностей, возникающих у субъектов правоотношения, чтобы определить: учредитель управления - только кредитор, а доверительный управляющий- только должник, или возможно слияние на одной стороне правоотношения ролей должника и кредитора? .
Учредитель управления как собственник имущества может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (п. 4 ст. 209 ГК РФ), причем эта передача не влечет перехо да права собственности от учредителя управления доверительно му управляющему. Реализуя свое право на передачу имущества в доверительное управление, собственник вступает в правоотно шение по доверительному управлению, приобретает статус учре дителя управления, а также определенные субъективные права и обязанности. Однако договор доверительного управления иму ществом является реальным; это означает, что он начинает юри дически действовать только с момента передачи вещи. Следова тельно, даже при наличии заключенного договора, доверитель ный управляющий не вправе требовать от учредителя управления реальной передачи имущества в управление на основании дого вора, поскольку сам договор до момента фактической передачи не действует. Кроме того, именно с момента передачи на довери тельного управляющего переходит ответственность за гибель или повреждение имущества. Поскольку момент передачи имущества в связи с вышеизложенными соображениями приобретает особую значимость, представляется существенным отобразить состояв шуюся передачу в каком-либо документе, составляемом сторона ми. Можно порекомендовать сторонам составление акта приема-передачи конкретного имущества, в котором необходимо отра зить не только факт самой передачи, ее время и место, но также и состояние имущества на момент передачи с учетом естественного износа.
312
Учредитель управления при заключении договора может указать, что получателем всех выгод будет являться третье лицо (эта ситуация рассматривалась выше при характеристике субъектного состава правоотношения), в таком случае учредитель управления не приобретает субъективное право на получение выгод по договору; если же выгодоприобретателем по договору является сам учредитель управления, он обладает таким субъективным правом. Корреспондирующей этому праву обязан ностью доверительного управляющего является осуществление доверительного управления в интересах выгодоприобретателя или учредителя управления. В этих целях доверительному управляющему предоставлено право совершать в отношении вверенного имущества любые фактические и юридические дейст вия в интересах выгодоприобретателя, вплоть до распоряжения этим имуществом. Только в случае передачи в доверительное управление недвижимости право доверительного управляющего на распоряжение ею должно быть прямо предусмотрено в дого воре.
Невыполнение данной обязанности подкреплено санкцией (п. 1 ст. 1022 ГК РФ): доверительный управляющий, не проявив ший должной заботливости об интересах вышеуказанных лиц, должен возместить выгодоприобретателю и учредителю управ ления упущенную выгоду за все время доверительного управле ния имуществом, а если имущество, переданное в доверительное управление, повреждено или утрачено - учредителю управления должны быть возмещены эти убытки в полном объеме (учитывая естественный износ имущества).
Кроме того, учредитель управления застрахован от ненадле жащего исполнения договора доверительным управляющим по ложениями п. 3, 4 ст. 1022 ГК РФ: долги по обязательствам, воз никшим в связи с доверительным управлением имуществом, по гашаются за счет этого имущества, но если его недостаточно, взыскание по таким долгам обращается сначала на имущество доверительного управляющего, и только потом (если его тоже недостаточно) на имущество учредителя управления, не передан ное в управление. А при заключении договора учредитель управ ления может настоять на включении в него условия о предостав лении доверительным управляющим залога в обеспечение воз мещения будущих возможных убытков.
313
Поскольку имущество передается в доверительное управление на определенный срок, по его истечении учредитель управления может истребовать это имущество, если доверительный управ ляющий добровольно его не передает.
В целях обеспечения уверенности доверительного управляю щего в стабильности управления имуществом, а следовательно, и большей заинтересованности в надлежащем осуществлении управления доверительный управляющий наделен правом требо вать всякого устранения нарушения его прав на имущество. Ка кие же у доверительного управляющего права на имущество? Пункт 1 ст. 1020 ГК РФ говорит об осуществлении доверитель ным управляющим правомочий собственника в отношении вве ренного имущества (в пределах, предусмотренных законом и до говором). Общепризнанный состав правомочий собственника отражен в п. 1 ст. 209 ГК РФ: собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.
Законодатель говорит лишь об осуществлении правомочий собственника, но прямо предусматривает, что передача имущест ва в доверительное управление не влечет перехода права собст венности на это имущество к доверительному управляющему. Таким образом законодатель попытался избежать расщепления права собственности между несколькими лицами, подчеркивая чисто обязательственный характер доверительного управления. Но указание на возможность применения управляющим вещно-правовых способов защиты против любых лиц, нарушающих его права на имущество (виндикационный и негаторный иски), ука зывает на наличие вещно-правовых элементов в правоотношении по доверительному управлению. Наличие этих элементов можно проследить в двух связях: учредитель управления (выгодоприоб-ретатель) - доверительный управляющий; доверительный управ ляющий - все остальные лица (неопределенный круг субъектов).
Как известно, правоотношения делятся не только на вещные и обязательственные, но и на абсолютные и относительные. Отно сительные правоотношения связывают конкретных субъектов, которые имеют по отношению друг к другу определенные права и обязанности. Считается, что и нарушить права одного субъекта может лишь его контрагент в правоотношении. Абсолютные пра воотношения, напротив, характеризуются тем, что конкретному управомоченному субъекту противостоит неопределенный круг
314
обязанных субъектов, каждый из которых может нарушить право первого субъекта. В связке учредитель управления (выгодопри-обретатель)- доверительный управляющий возникают чисто относительные правоотношения, но с вещным элементом. Дове рительный управляющий получает зачастую полное господство над вещью, но на определенный срок, он обязан отчитываться об осуществлении этого господства перед собственником и выгодо-приобретателем; но собственник не может произвольно лишить управляющего этого господства, поскольку управляющий имеет владельческую защиту от любых лиц, посягающих на его право, в том числе и от собственника. По общему правилу, предъявлять виндикационный и негаторный иски может только собственник, но ст. 305 ГК РФ предоставляет такое право также и владельцу, т.е. лицу, не являющемуся собственником, но владеющему иму ществом по основанию, предусмотренному законом или догово ром. Поскольку категория владения в Гражданском кодексе РФ не конкретизируется, можно условно считать доверительного управляющего владельцем, хотя это допущение является пока научно не обоснованным и нуждается в тщательной проработке.
Что касается вида правоотношений в связке доверительный управляющий- неопределенный круг лиц, представляется, что это абсолютное правоотношение с вещными элементами: никто не вправе нарушать права доверительного управляющего, пре доставленные ему законом и договором, и все обязаны воздержи ваться от подобных нарушений (пассивная обязанность неопре деленного круга лиц, т.е. любого и каждого). При неправомерном завладении вещью, находящейся в доверительном управлении, любым лицом доверительный управляющий может истребовать это имущество из чужого незаконного владения путем предъяв ления виндикационного иска.
В связи с вышеизложенным можно Сделать вывод, что именно придание правоотношениям из доверительного управления сме шанного характера позволило законодателю избежать расщепле ния права собственности, наделив при этом доверительного управляющего обширными правами в отношении вверенного имущества.
Возвращаясь к рассмотрению прав доверительного управ ляющего, можно указать на наличие у него права на вознаграж дение (если оно предусмотрено договором) и возмещение необ-
315
ходимых расходов, понесенных при осуществлении управления, за счет доходов от этого управления.
Относительно права на вознаграждение можно сказать сле дующее: надлежащее осуществление доверительного управления доверительным управляющим должно стимулироваться не толь ко с помощью предоставления ему правомочий собственника, но также и с помощью материальной заинтересованности в необхо димом результате управления. Но, если выплата вознаграждения не будет прямо предусмотрена в договоре, он будет считаться безвозмездным, что, конечно, не будет способствовать лучшему осуществлению управления. Если же договором предусмотрена выплата вознаграждения, должны быть обусловлены его размер и форма: в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 1016 ГК РФ это существен ное условие договора. Следовательно, если договором абстрактно предусмотрена выплата вознаграждения, а конкретизация права на вознаграждение отсутствует, договор не может считаться за ключенным (в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ).
У обеих сторон договора, равно как и у третьего лица (выго-доприобретателя) есть право на расторжение договора. Выгодоприобретатель, не являясь стороной договора, может тем не ме нее повлиять на прекращение договора, отказавшись от получе ния выгод по нему (эта норма диспозитивная, и договором может быть предусмотрено иное). Что касается сторон договора, то у учредителя управления больше возможностей расторгнуть дого вор в одностороннем порядке: по сути, учредитель управления может отказаться от договора по любым причинам (и даже без видимой причины) при условии выплаты управляющему возна граждения (если его выплата предусмотрена договором). А дове рительный управляющий может в одностороннем порядке отка- ' заться от осуществления управления только в случае невозмож ности для управляющего лично осуществлять его.
В целом анализ юридического содержания правоотношения по доверительному управлению позволяет сделать вывод о том, что договор доверительного управления имуществом может яв ляться как одно-, так и двухсторонне-обязывающим, где обе сто роны могут выступать в двух ролях одновременно: как должник в одной юридической связи и как кредитор - в другой.
Проведенный в настоящей статье анализ правоотношений, возникающих в связи с доверительным управлением, затрагивал
316
только гражданско-правовые отношения и не касался правоот ношений, регулируемых другими отраслями права. Однако пра воотношения, возникающие в связи с доверительным управлени ем имуществом, являются по своей природе комплексными, меж отраслевыми и могут включать в себя также конституционные, административные, финансовые, семейные и другие правоотно шения, анализ которых не является предметом исследования дан ной статьи.