Юрист в организации- Учебнопрактическое пособие
Работа добавлена на сайт samzan.net:
|
"Юрист в организации: Учебно-практическое пособие"(под ред. Ю.А. Тихомирова)("Юстицинформ", 2009) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
"Юрист в организации: Учебно-практическое пособие"(под ред. Ю.А. Тихомирова)("Юстицинформ", 2009) |
|
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ - ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ
ИНСТИТУТ ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ
ЮРИСТ В ОРГАНИЗАЦИИ
УЧЕБНО-ПРАКТИЧЕСКОЕ ПОСОБИЕ
Под редакцией заслуженного деятеля наук РФ,
доктора юридических наук, профессора
Ю.А. ТИХОМИРОВА
Авторский коллектив
Кофанова И.Н. - глава 6,
Мишина Е.А., кандидат юридических наук - глава 3,
Рыбак К.Е., доктор культурологии - глава 4,
Сивицкий В.А., кандидат юридических наук - глава 2 (совместно с Е.С. Шугриной),
Тараскин В.И. - глава 8,
Тихомиров Ю.А., заслуженный деятель наук РФ, доктор юридических наук, проф. - глава 7,
Черник И.Д., кандидат юридических наук - глава 5,
Шугрина Е.С., кандидат юридических наук - глава 2 (совместно с В.А. Сивицким),
Юнкман И.А. - глава 1.
Ответственный редактор - заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор Ю.А. Тихомиров.
Предисловие
Правовая сфера нашего общества становится все более широкой и сложной. Для активного участия в ней требуются серьезные юридические знания, позволяющие разработать громадный массив правовых актов. Нужно правильно оценить их содержание, умело готовить и применять законы и подзаконные акты <1>. Ведущая роль здесь принадлежит юристам-профессионалам, которые призваны быть эталоном высококлассной юридической работы, выступать экспертами и консультантами для всех граждан, занятых в правовой сфере. И среди них выделяется юрист, работающий в организации любого вида - публичном органе, на государственном и муниципальном предприятии, в учреждении, акционерном обществе. Для данной категории юристов нужны особые знания, навыки и приемы работы.
--------------------------------
<1> См. подробно: Правовое положение коммерческой организации. М.: Юстицинформ, 2001; Айзин С.М., Тихомиров М.Ю. Юридическая служба на предприятии. Настольная книга юрисконсульта. Третье издание. Москва, 2004; Правоприменение: теория и практика. Формула права. Москва, 2008.
Поэтому группа правоведов-ученых и практиков сочла необходимым издание учебно-практического пособия по основным вопросам деятельности юриста в организации. В нем дается характеристика правового положения юридической службы и юрисконсульта, раскрывается их роль в подготовке, принятии и выполнении локальных актов. Подробно рассмотрены вопросы деятельности юристов в регулировании договорных отношений, в решении правовых вопросов организации и оплаты труда, налогообложения и налоговых споров.
Своего рода внешняя деятельность юристов выражается в их участии в рассмотрении судебных споров, во взаимоотношениях с органами публичной власти. Здесь возникает много трудностей, которые надо умело предотвращать и преодолевать. Полезны знания о работе юридической службы министерства.
Книга написана сотрудниками Института правовых исследований и факультета права Госуниверситета - Высшей школы экономики, практикующими юристами, работающими в коммерческих организациях и государственных органах. В ней даны анализ законодательных и иных правовых актов и практика их применения, предложены практические рекомендации. Обобщен опыт проблемных семинаров по этой тематике на факультете права в первом полугодии 2008 г. Книга может быть использована в учебном процессе в рамках курсов "Гражданское право", "Предпринимательское право", "Трудовое право", "Административное право" и для слушателей институтов и курсов повышения юридической квалификации.
Глава 1. СТАТУС ЮРИДИЧЕСКОЙ СЛУЖБЫ В ОРГАНИЗАЦИИ
В настоящее время существует единственный нормативно-правовой акт, регламентирующий деятельность юридических служб, - Постановление Совета Министров СССР от 22 июня 1972 года N 467 "Об утверждении общего положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительном комитете совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения" (далее - Постановление N 467).
Постановление N 467 впервые на многие годы стало единственным документом, определившим правовой статус юридической службы, и, хотя содержит во многом неактуальные понятия, не соответствующие современным реалиям, действует по настоящее время.
Постановлением определяется правовой статус юридической службы или юрисконсульта как в структурах органов государственной власти, так и в любой организации; установлены основы деятельности юридической службы:
основные задачи юридической службы;
порядок назначения на должность;
порядок подчинения юридической службы руководителю;
обязанности юридической службы;
ответственность сотрудников юридической службы;
действия в случае обнаружения нарушений законности;
действия в случае установления несоответствия законодательству представляемых на подпись руководителю правовых документов (отказ от визирования).
Данное Постановление определяет упомянутые позиции лишь в самом общем виде. В нем отсутствуют такие основополагающие моменты, как правовые основы создания юридической службы в организации, структура и права юридической службы, взаимодействие с другими подразделениями.
Юридическая служба в организации является наиболее важной из всех подразделений в организации, поскольку только при ее наличии организация может эффективно работать.
Юридическую службу в организации можно определить как подразделение, осуществляющее правовое обеспечение ее деятельности.
Почти любой аспект деятельности организации требует в тот или иной момент включения в процесс юристов, идет ли речь о юридическом сопровождении бизнес-процессов в коммерческой организации или о том или ином направлении деятельности, например, органа государственной власти. Тем не менее перед любой юридической службой ставятся приоритетные задачи.
В самом же общем виде можно обрисовать задачи юридической службы как:
обеспечение законности в деятельности организации; защиту прав и интересов организации;
обеспечение правовыми средствами сохранности имущества, поддержание и развитие правовой культуры организации.
Разумеется, задачи, роль и значение юридической службы в организации могут быть различными. Во многом это зависит от задач, которые определяются направлением деятельности организации.
К сожалению, ввиду отсутствия культуры уважения к праву в целом в организациях зачастую отсутствует и уважение к юристу, работающему и в коммерческой организации, и, например, в министерстве. До сих пор у многих складывается мнение о том, что юристы - это сотрудники, которые призваны "тормозить" деятельность, принимая решения, которые не позволяют реализовать свои полномочия другим сотрудникам. Задача же, прежде всего руководителя юридической службы, заключается в создании и эффективной деятельности юридической службы, выстраивании таких отношений между возглавляемым им отделом, руководителем организации и другими подразделениями, которые повышали бы статус юридической службы и воспитывали уважение к ее деятельности.
Создание и деятельность юридической службы осуществляются в том же порядке, что и создание любого другого подразделения в организации в соответствии с порядком, установленным уставом и локальными нормативными актами организации.
Если руководством организации принято решение о формировании юридической службы, в штатное расписание вносятся соответствующие изменения. Самым главным документом, регламентирующим деятельность юридической службы, безусловно, является Положение о юридической службе.
Положение создается руководителем юридической службы и утверждается руководителем организации (Приложения 1 и 2).
Положение о юридической службе определяет следующее:
структуру службы;
функции службы;
права службы;
ответственность сотрудников службы;
взаимодействие службы с другими подразделениями.
Важно, чтобы в разработке положения участвовал руководитель службы. Это позволит наиболее полно отразить права и обязанности вверенного ему подразделения, наделить юридическую службу большим объемом полномочий, максимально урегулировать деятельность службы, чтобы в дальнейшим облегчить взаимодействие с другими структурными подразделениями.
Юридическая служба исходя из стоящих перед ней задач может осуществлять следующие функции.
В сфере обеспечения законности в деятельности организации:
проведение юридической экспертизы проектов локальных нормативных актов организации путем предварительной проверки соответствия действующему законодательству решений общего собрания акционеров и совета директоров, приказов, распоряжений, инструкций, других организационно-распорядительных документов, подготавливаемых в организации, а также участие в необходимых случаях в подготовке этих документов;
подготовка предложений с участием заинтересованных служб о признании утратившими силу или об изменении локальных нормативных актов в связи с изменением действующего законодательства;
обеспечение систематизированного учета локальных нормативных актов организации.
В сфере договорной работы:
подготовка и участие совместно с заинтересованными службами проектов договоров, их юридическая экспертиза, визирование, представление руководителю организации предложений об устранении выявленных в ходе экспертизы договоров несоответствий действующему законодательству;
участие в разработке и осуществлении мероприятий по укреплению договорной дисциплины, анализ причин неисполнения или ненадлежащего исполнения организацией и его контрагентами договорных обязательств, представление предложений об устранении выявленных недостатков.
В сфере претензионно-исковой работы:
подготовка совместно с заинтересованными службами претензий и исков, ответов на претензии и отзывов на иски от имени организации в суды общей юрисдикции и арбитражные суды;
представительство с целью защиты интересов организации в судах общей юрисдикции и арбитражных судах;
обеспечение анализа предъявления претензий и обобщение результатов рассмотрения судебных споров для постановки перед руководством вопросов об улучшении деятельности организации;
участие в рассмотрении материалов о состоянии дебиторской задолженности с целью выявления долгов, требующих принудительного взыскания, и подготовки заключений по предложениям о списании безнадежной задолженности;
организация работы по обеспечению в организации установленного законодательством порядка приемки продукции по количеству и качеству;
организация работы по учету претензий, исков, ответов на претензии и отзывов на иски и других документов, связанных с претензионно-исковой работой.
В сфере правового обеспечения социального партнерства и трудовых отношений:
участие в разработке условий и в заключении коллективного договора;
участие в подготовке и осуществлении мероприятий по укреплению трудовой дисциплины в организации, по пресечению фактов хищения или иного причинения убытков организации его работниками;
подготовка заключений по предложениям должностных лиц организации о привлечении работников к дисциплинарной и материальной ответственности, юридическая экспертиза и визирование приказов, а в случае несоответствия приказа действующему законодательству - представление руководству предложений о законном решении того или иного вопроса;
участие в заключении с работниками договоров об индивидуальной и коллективной материальной ответственности;
участие в разработке ученических договоров, договоров о направлении работников на обучение;
участие в подготовке аттестации работников, правовое обеспечение организации деятельности аттестационной комиссии;
юридическое сопровождение всех форм работы с персоналом - конкурсный отбор, адаптация, ротация, стажировки, рост карьеры персонала;
оказание правовой помощи профсоюзной организации и другим представительным органам работников (если таковые имеются в организации);
представительство в уполномоченных органах по разрешению трудовых споров (конфликтов);
консультирование работников организации по правовым вопросам.
В сфере работы с доверенностями:
обеспечение систематизированного учета доверенностей;
организация работы по подготовке доверенностей.
В сфере корпоративного управления (если речь идет об акционерном обществе) - обеспечение функционирования акционерного общества как организационно-правовой формы предпринимательской деятельности:
обеспечение законности функционирования органов управления и контроля акционерной организации;
участие в подготовке проектов решений совета директоров, коллегиального и единоличного органа;
участие в работе, проводимой отделом ценных бумаг, а при его отсутствии - оформление выпуска и обращения ценных бумаг, подготовка отчетов о размещении ценных бумаг, отчетов эмитента по ценным бумагам в порядке, установленном органами; обеспечение информирования акционеров о деятельности организации, о проведении общих собраний акционеров и осуществление других мер, связанных с проведением общих собраний;
консультирование акционеров организации по правовым вопросам.
В сфере оформления прав на недвижимое имущество организации (в случае отсутствия в организации отдела по работе с недвижимым имуществом):
обеспечение систематизированного учета объектов недвижимого имущества организации;
организация работы по осуществлению государственной регистрации объектов недвижимого имущества организации.
В сфере формирования правовой культуры организации:
обеспечение коллектива общества информацией о действующем законодательстве, организация изучения должностными лицами и специалистами общества законодательства, иных правовых актов общества;
участие в обучении персонала общества правовым дисциплинам.
В зависимости от организационно-правовой формы и структуры организации можно выявить ряд других функций.
В вертикально интегрированных компаниях:
стандартизация юридических бизнес-процессов по всем направлениям юридической деятельности;
построение системы корпоративного управления группой компаний.
В федеральных органах исполнительной власти:
подготовка проектов федеральных законов, указов, распоряжений Президента РФ, постановлений и распоряжений Правительства РФ, других нормативно-правовых актов, разрабатываемых федеральным органом исполнительной власти;
участие в разработке предложений о совершенствовании государственного управления в сфере деятельности федерального органа исполнительной власти и по уточнению полномочий данного органа.
Структура и штат службы, как правило, определяются объемом работы по правовому сопровождению деятельности организации. Объем правовой работы непосредственно зависит от ее размера.
Небольшим организациям с невысоким уровнем потребности в правовом сопровождении нет необходимости содержать штатного юрисконсульта на постоянной основе, а тем более в юридическом отделе. Для подобных организаций наиболее целесообразно привлечение юриста не на полный рабочий день, а совместителем, работающим в определенные часы несколько раз в неделю. Можно привлечь консалтинговую организацию, специализирующуюся на оказании юридических услуг. В любом случае это более выгодно, поскольку избавляет от материальных потерь, связанных с отсутствием юриста. Например, очень часто небольшие компании, осуществляющие один вид деятельности, но не имеющие юриста или юридического отдела, составляют типовой договор и используют его в работе. Однако, как правило, его качественный уровень оставляет желать лучшего и в какой-то момент появляются претензии, а затем судебные споры, вытекающие из условий этого договора, приводящие к материальным и трудовым затратам, а иногда и бросающие тень на репутацию компании. Своевременно и юридически правильно составленный договор помог бы этого избежать.
Деятельность же крупной организации нельзя представить без юридической службы. Ее размер может варьироваться в зависимости от потребностей организации.
Структура юридической службы, как правило, следующая:
начальник;
заместители (один и более);
главный юрисконсульт;
ведущий юрисконсульт;
старший юрисконсульт;
юрисконсульт.
В крупных организациях юрисконсульты часто именуются специалистами.
В структуру юридической службы могут входить подразделения, которые занимаются вопросами корпоративного управления или работой с объектами недвижимого имущества.
Структуру и состав юридической службы определяет руководитель организации. В некоторых организациях существуют заместители руководителя, отвечающие за правовую работу. В любом случае делается это по представлению руководителя службы. В формировании эффективно работающего подразделения велика роль руководителя службы.
Юридическая служба может иметь различные наименования: департамент, управление, отдел.
Как правило, это зависит от величины юридического подразделения. Крупные компании (нефтегазовый сектор) имеют юридический департамент, который, в свою очередь, делится на управления по конкретному направлению (управление претензионно-исковой работы, управление договорно-правовой работы и т.п.)
Независимо от того, какую структуру имеет юридическая служба, важны роль и место руководителя.
Правовой статус руководителя юридической службы определяется в соответствии должностной инструкцией (Приложение 3). Но современный руководитель юридической службы - это в том числе хороший управленец. Наряду с глубоким знанием законодательства и опытом он должен обладать и качествами менеджера.
В этом смысле целесообразно установить каждому юристу специализацию на том или ином направлении деятельности (специалист по договорной работе, претензионно-исковой работе и т.п.) Специализация зависит от функций, выполняемых юридической службой.
Выполнение возложенных на юридическую службу функций невозможно без наделения ее правами и, разумеется, обязанностями.
Юридическая служба имеет право:
проверять соблюдение законности в деятельности структурных подразделений;
вносить руководству предложения об отмене незаконных распоряжений, изданных службами организации;
запрашивать у должностных лиц представления материалов, необходимых для осуществления функций, входящих в компетенцию службы;
с согласия руководителей структурных подразделений привлекать сотрудников к подготовке проектов локальных нормативных актов и других документов, а также к разработке и осуществлению мероприятий, проводимых юридической службой;
принимать участие в созываемых руководством совещаниях при обсуждении на них вопросов, имеющих отношение к практике применения действующего законодательства, внутренних документов и к иным направлениям правовой работы;
поддерживать связь с органами государственной власти и управления, муниципального образования, судебными органами, учреждениями, общественными и иными организациями по предмету ведения юридической службы, определенному положением о юридической службе;
давать работникам и акционерам организации разъяснения по правовым вопросам;
не визировать представляемые на подпись руководству проекты локальных актов, не соответствующих действующему законодательству;
давать заключения с предложениями о законном порядке решения рассматриваемых вопросов.
Рекомендации юридической службы в пределах ее функций должны быть приняты к руководству и исполнению всеми структурными подразделениями и должностными лицами организации.
Всю полноту ответственности за качество и своевременность выполнения возложенных на юридическую службу задач и функций несет руководитель службы.
Степень ответственности других сотрудников, заместителей, юрисконсультов устанавливается должностными инструкциями.
Руководитель и другие сотрудники юридической службы несут персональную ответственность за соответствие визируемых ими проектов, актов и документов законодательству Российской Федерации.
Полезно знать следующие нормативно-правовые акты:
1. Постановление Совета Министров СССР от 2 июня 1972 г. N 467 "Об утверждении общего положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения".
2. Постановление Правительства РФ от 2 апреля 2002 г. N 207 "Об утверждении типового положения о юридической службе федерального органа исполнительной власти".
Приложение 1
Подготовлено с использованием информационно-правовой системы "КонсультантПлюс"
"УТВЕРЖДАЮ"
____________________________
(должность руководителя)
____________________________
(наименование организации)
_______________/____________
"___"________________ ______г.
ПОЛОЖЕНИЕ
о юридическом отделе организации
(примерная форма)
1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1.1. Юридический отдел (далее - отдел) является структурным подразделением организации.
1.2. Отдел создан на основании приказа руководителя (его заместителя по соответствующему направлению) N __________ от "___" ______ г.
1.3. Работники отдела назначаются на должность и освобождаются от должности на основании решения руководителя (его заместителя по соответствующему направлению) по представлению начальника отдела.
1.4. Юридический отдел в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, указами и распоряжениями Президента Российской Федерации, постановлениями и распоряжениями Правительства Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, законами и нормативными актами субъекта РФ, учредительными документами и локальными актами предприятия, указаниями вышестоящего руководства, а также настоящим положением.
2. СТРУКТУРА СЛУЖБЫ
2.1. Структуру и штаты отдела по представлению начальника отдела утверждает руководитель организации.
2.2. Руководство службой осуществляет начальник отдела.
2.3. В состав отдела входят специалисты по: социально-трудовым вопросам: административным вопросам; гражданскому законодательству; процессуальному законодательству;
_____________________________________.
2.4. К решению разовых задач начальник отдела вправе предлагать вышестоящему руководству привлекать нештатных специалистов или организации на договорной основе.
3. ОСНОВНЫЕ ЗАДАЧИ ОТДЕЛА
3.1. Правовое обеспечение деятельности организации и отстаивание ее законных интересов.
3.2. Сопровождение договорной и претензионно-исковой деятельности организации.
3.3. Осуществление правовой экспертизы локальных актов организации.
3.4. Консультирование должностных лиц и работников организации по юридическим вопросам.
4. ФУНКЦИИ ОТДЕЛА
4.1. Осуществляет юридическую экспертизу писем, гражданско-правовых договоров и соглашений, заключаемых организацией с контрагентами.
4.2. Проводит подготовку к заключению гражданско-правовых договоров.
4.3. Участвует в переговорах с контрагентами предприятия по заключению договоров и соглашений.
4.4. Отстаивает интересы организации в установленном законодательством порядке. Ведет претензионно-исковую работу организации, готовит иски, отзывы, жалобы и передает их в судебные органы.
4.5. Ведет работу по исполнению судебных актов в интересах организации.
4.6. Участвует в переговорах по социально-трудовым вопросам между предприятием и государственными органами власти, органами местного самоуправления, работниками организации.
4.7. Участвует в переговорах по социально-трудовым спорам.
4.8. Участвует в переговорах по обсуждению и заключению коллективного договора между работодателем и работниками организации.
4.9. Готовит проекты и/или проводит юридическую экспертизу локальных нормативных актов организации.
4.10. Осуществляет мониторинг действующего законодательства РФ в части, касающейся деятельности организации. По заданию вышестоящего руководства готовит справочные материалы по вопросам действующего законодательства.
4.11. Консультирует руководство, должностных лиц и работников организации по юридическим вопросам.
4.12. Самостоятельно или совместно с другими структурными подразделениями организации готовит предложения об изменении или отмене (признании утратившими силу) приказов и других актов организации.
4.13. Осуществляет методическое руководство деятельностью других структурных подразделений по юридическим вопросам.
4.14. Ведет в рамках своей компетенции делопроизводство, формирование и отправление/получение корреспонденции и другой информации по электронным каналам связи.
4.15. Осуществляет организацию ведения нормативно-справочной информации, относящейся к функциям отдела.
4.16. Обеспечивает в пределах своей компетенции защиту сведений, составляющих государственную тайну, и иных сведений ограниченного распространения.
4.17. Проводит в соответствии с законодательством Российской Федерации работу по комплектованию, хранению, учету и использованию архивных документов, образовавшихся в ходе деятельности отдела.
Возложение на юридический отдел функций, не относящихся к правовой работе, не допускается.
5. ПРАВА ОТДЕЛА
Юридический отдел для решения возложенных на него задач имеет право:
5.1. Давать рекомендации руководству и должностным лицам организации по юридическим вопросам.
5.2. Возвращать исполнителям на доработку документы, противоречащие законодательству Российской Федерации.
5.3. Вносить на рассмотрение руководству организации предложения о разработке локальных нормативных документов организации.
5.4. Получать для ознакомления и юридической экспертизы документы, поступающие в организацию на бумажных и магнитных носителях, а также по электронной почте.
5.5. Получать от подразделений организации документы, необходимые для работы отдела.
5.6. Участвовать в переговорах и вести переписку с контрагентами организации, государственными органами власти, органами местного самоуправления по вопросам, отнесенным к компетенции отдела.
6. ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ СО СТРУКТУРНЫМИ ПОДРАЗДЕЛЕНИЯМИ
ОРГАНИЗАЦИИ
6.1. В процессе производственной деятельности организации отдел взаимодействует со следующими структурными подразделениями:
__________________________________;
__________________________________;
__________________________________;
__________________________________.
7. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
7.1. Всю полноту ответственности за качество и своевременность выполнения возложенных настоящим Положением на отдел задач и функций несет начальник отдела.
7.2. Степень ответственности других работников устанавливается должностными инструкциями.
7.3. Начальник и другие сотрудники юридического отдела несут персональную ответственность за соответствие визируемых ими проектов, актов и документов законодательству Российской Федерации.
8. КРИТЕРИИ ОЦЕНКИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОТДЕЛА
8.1. Своевременное и качественное выполнение поставленных целей и задач.
8.2. Качественное выполнение функциональных обязанностей.
Начальник юридического отдела
______________________________
___________/ _________________
Приложение 2
ТИПОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ
О ЮРИДИЧЕСКОЙ СЛУЖБЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО ОРГАНА
ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ
1. Юридическая служба федерального органа исполнительной власти (далее - юридическая служба) создана для правового обеспечения его деятельности.
Юридическая служба осуществляет свою деятельность во взаимодействии со структурными подразделениями центрального аппарата федерального органа исполнительной власти, территориальными органами федерального органа исполнительной власти, а также организациями, входящими в систему этого федерального органа.
Юридическая служба руководствуется в своей деятельности Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, указами и распоряжениями Президента Российской Федерации, постановлениями и распоряжениями Правительства Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, а также настоящим Типовым положением.
2. Основными задачами юридической службы является правовое обеспечение деятельности федерального органа исполнительной власти, осуществление работы, связанной с совершенствованием законодательства Российской Федерации, регулирующего вопросы, входящие в компетенцию федерального органа исполнительной власти, а также улучшение качества проектов нормативных правовых актов.
3. Юридическая служба организуется в виде самостоятельного структурного подразделения центрального аппарата федерального органа исполнительной власти (департамент, главное управление, управление, отдел) и возглавляется руководителем (начальником), назначаемым на должность и освобождаемым от должности в установленном порядке.
Структура юридической службы и штатная численность работников определяются руководителем федерального органа исполнительной власти.
4. Юридическая служба подчиняется непосредственно руководителю федерального органа исполнительной власти.
5. Руководитель (начальник) юридической службы должен иметь высшее юридическое образование и соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.
6. Юридическая служба:
а) подготавливает либо участвует в подготовке (анализирует, осуществляет правовую экспертизу) проектов федеральных законов, указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации, других нормативных правовых актов, разрабатываемых федеральным органом исполнительной власти;
б) проводит правовую экспертизу проектов приказов, инструкций, постановлений, распоряжений и других нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;
в) подготавливает самостоятельно или совместно с другими структурными подразделениями предложения об изменении или отмене (признании утратившими силу) приказов и других нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;
г) подготавливает самостоятельно или совместно с другими структурными подразделениями заключения по проектам нормативных правовых актов, поступающим в федеральный орган исполнительной власти;
д) визирует проекты нормативных правовых актов и заключения, представляемые на подпись руководителю федерального органа исполнительной власти;
е) принимает участие в разработке предложений о совершенствовании государственного управления в сфере деятельности федерального органа исполнительной власти и об уточнении полномочий федерального органа исполнительной власти;
ж) обобщает совместно с другими структурными подразделениями практику применения законодательства Российской Федерации, разрабатывает предложения о его совершенствовании и вносит их на рассмотрение руководителя федерального органа исполнительной власти;
з) участвует в подготовке проектов международных договоров, по поручению руководителя федерального органа исполнительной власти проводит правовую экспертизу проектов международных договоров;
и) участвует в проводимой структурными подразделениями работе по отбору и направлению нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти на государственную регистрацию в Министерство юстиции Российской Федерации;
к) представляет в установленном порядке интересы федерального органа исполнительной власти в судах и других органах;
л) ведет систематизированный учет и хранение нормативных правовых актов;
м) осуществляет методическое руководство правовой работой территориальных органов федерального органа исполнительной власти и организаций, входящих в систему этого федерального органа;
н) оказывает работникам федерального органа исполнительной власти, его территориальных органов и организаций, входящих в систему этого федерального органа, правовое содействие по вопросам, относящимся к компетенции федерального органа исполнительной власти;
о) подготавливает для руководства федерального органа исполнительной власти справочные материалы по законодательству;
п) редактирует проекты нормативных правовых актов;
р) подготавливает для издания сборники и собрания нормативных правовых актов по вопросам, входящим в компетенцию федерального органа исполнительной власти;
с) осуществляет иные функции в соответствии с положением о юридической службе конкретного федерального органа исполнительной власти и иными актами этого федерального органа.
7. Юридическая служба имеет право:
а) запрашивать у структурных подразделений и территориальных органов федерального органа исполнительной власти, а также организаций, входящих в систему этого федерального органа, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, справки и другие документы, необходимые для выполнения своих обязанностей;
б) привлекать с согласия руководителей структурных подразделений федерального органа исполнительной власти работников этих подразделений к подготовке проектов нормативных правовых актов, а также к разработке и осуществлению мероприятий, проводимых юридической службой в соответствии с возложенными на нее функциями;
в) осуществлять иные права, предусмотренные законодательством Российской Федерации.
8. Руководитель (начальник) юридической службы вправе принимать участие в совещаниях, проводимых руководством федерального органа исполнительной власти, при обсуждении на них вопросов, касающихся практики применения законодательства Российской Федерации и иных участков правовой работы.
9. Руководитель (начальник) и другие сотрудники юридической службы несут персональную ответственность за соответствие визируемых ими проектов нормативных правовых актов законодательству Российской Федерации.
10. Руководитель (начальник) юридической службы, обнаруживший нарушение законности в работе федерального органа исполнительной власти, обязан доложить об этом руководителю федерального органа исполнительной власти.
11. Возложение на юридическую службу функций, не относящихся к правовой работе, не допускается.
Приложение 3
Подготовлено с использованием информационно-правовой системы "КонсультантПлюс"
"УТВЕРЖДАЮ"
_________________________
(должность руководителя)
_________________________
(наименование организации)
__________/______________/
"___"_____________ ______ г.
ДОЛЖНОСТНАЯ ИНСТРУКЦИЯ
начальника юридического отдела
(примерная форма)
1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1.1. Настоящая должностная инструкция определяет функциональные обязанности, права и ответственность начальника юридического отдела.
1.2. Начальник юридического отдела назначается на должность и освобождается от должности в установленном действующим трудовым законодательством порядке приказом руководителя организации.
1.3. Начальник юридического отдела подчиняется непосредственно __________________.
1.4. На должность начальника юридического отдела назначается лицо, имеющее высшее профессиональное (юридическое) образование и стаж работы по специальности.
1.5. Начальник юридического отдела должен знать: законодательные акты, регламентирующие производственно-хозяйственную и финансовую деятельность организации;
методические и нормативные материалы по правовой деятельности;
гражданское, трудовое, финансовое, административное право;
налоговое законодательство;
экологическое законодательство;
порядок ведения учета и составления отчетности о хозяйственно-финансовой деятельности организации;
порядок заключения и оформления хозяйственных, коллективных договоров, тарифных соглашений;
порядок систематизации, учета и ведения правовой документации с использованием современных информационных технологий;
основы экономики, организации труда, производства и управления;
средства вычислительной техники, коммуникаций и связи;
правила и нормы охраны труда.
2. ФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ ОБЯЗАННОСТИ
Примечание. Функциональные обязанности начальника юридического отдела определены на основе и в объеме квалификационной характеристики по должности начальника юридического отдела и могут быть дополнены, уточнены при подготовке должностной инструкции исходя из конкретных обстоятельств.
Начальник юридического отдела:
2.1. Обеспечивает соблюдение законности в деятельности организации и защиту его правовых интересов.
2.2. Осуществляет правовую экспертизу проектов приказов, инструкций, положений, стандартов и других актов правового характера, подготавливаемых на предприятии, визирует их, а также участвует в случае необходимости в подготовке этих документов.
2.3. Принимает меры к изменению или отмене правовых актов, изданных с нарушением действующего законодательства.
2.4. Организует подготовку заключений по правовым вопросам, возникающим в деятельности организации, а также по проектам нормативных актов, поступающих на отзыв организации.
2.5. Осуществляет методическое руководство правовой работой в организации, разъяснение действующего законодательства и порядок его применения, оказание правовой помощи структурным подразделениям в претензионной работе, подготовку и передачу необходимых материалов в судебные и арбитражные органы.
2.6. Представляет интересы организации в суде, арбитражном суде, в государственных и общественных организациях при рассмотрении правовых вопросов, осуществляет ведение судебных и арбитражных дел.
2.7. Участвует в подготовке и заключении коллективных договоров, отраслевых тарифных соглашений, разработке и осуществлении мероприятий по укреплению трудовой дисциплины, регулированию социально-трудовых отношений в организации.
2.8. Возглавляет работу по анализу и обобщению результатов рассмотрения претензий, судебных и арбитражных дел, а также практики заключения и исполнения хозяйственных договоров, разрабатывает предложения об улучшении контроля соблюдения договорной дисциплины по поставкам продукции, устранению выявленных недостатков и улучшению производственной и хозяйственно-финансовой деятельности организации.
2.9. Руководит подготовкой материалов о хищениях, растратах, недостачах, выпуске недоброкачественной, нестандартной и некомплектной продукции, нарушении экологического законодательства и об иных правонарушениях для передачи их следственным и судебным органам, принимает меры к возмещению ущерба, причиненного организации.
2.10. Участвует в разработке и осуществлении мероприятий по укреплению договорной, финансовой и трудовой дисциплины, обеспечению сохранности имущества организации.
2.11. Подготавливает заключения по предложениям о привлечении работников организации к дисциплинарной и материальной ответственности. Участвует в рассмотрении материалов о состоянии дебиторской задолженности с целью выявления долгов, требующих принудительного взыскания, обеспечивает подготовку заключений по предложениям о списании безнадежной задолженности.
2.12. Контролирует соблюдение в организации установленного законодательством порядка сертификации продукции, приемки товаров и продукции по количеству и качеству.
2.13. Организует систематизированный учет, хранение, внесение принятых изменений в законодательные и нормативные акты, поступающие на предприятие, а также издаваемых его руководителем, обеспечивает доступ к ним пользователей на основе применения современных информационных технологий, средств вычислительной техники, коммуникаций и связи.
2.14. Обеспечивает информирование работников организации о действующем законодательстве, организацию работы по изучению должностными лицами предприятия нормативных правовых актов, относящихся к их деятельности.
2.15. Организует оказание юридической помощи общественным организациям предприятия, консультирование работников по правовым вопросам.
2.16. Руководит работниками отдела.
3. ПРАВА
Начальник юридического отдела имеет право:
3.1. Знакомиться с проектами решений руководителя организации о деятельности возглавляемого отдела.
3.2. Участвовать в обсуждении вопросов, касающихся исполняемых им должностных обязанностей.
3.3. Вносить на рассмотрение руководителя организации предложения об улучшении деятельности возглавляемого отдела.
3.4. Осуществлять взаимодействие с руководителями других структурных подразделений организации.
3.5. Подписывать (визировать) документы в пределах своей компетенции.
3.6. Вносить руководству организации предложения о поощрении отличившихся работников, наложении взысканий на нарушителей производственной и трудовой дисциплины.
3.7. Требовать от руководителя организации оказания содействия в исполнении своих должностных обязанностей и прав.
4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
Начальник юридического отдела несет ответственность за:
4.1. Неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей, предусмотренных настоящей должностной инструкцией, - в соответствии с действующим трудовым законодательством.
4.2. Правонарушения, совершенные в период осуществления своей деятельности, - в соответствии с действующим гражданским, административным и уголовным законодательством РФ.
4.3. Причинение материального ущерба - в соответствии с действующим законодательством РФ.
4.4. Нарушение правил внутреннего трудового распорядка, правил противопожарной безопасности и техники безопасности, установленных в организации, - в соответствии с действующим законодательством РФ.
5. УСЛОВИЯ РАБОТЫ
5.1. Режим работы начальника юридического отдела определяется в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка, установленными в организации.
5.2. В связи с производственной необходимостью начальник юридического отдела может выезжать в служебные командировки, в том числе местного значения.
5.3. Для решения оперативных вопросов по обеспечению производственной деятельности отдела начальнику юридического отдела может выделяться служебный автотранспорт.
С инструкцией ознакомлен ________________/______________________
(подпись) (Ф.И.О.)
"____"_______________ _______ г.
Приложение 4
Подготовлено с использованием информационно-правовой системы "КонсультантПлюс"
"УТВЕРЖДАЮ"
_________________________
(должность руководителя)
__________________________
(наименование организации)
_____________/____________/
"___"_______________ ____ г.
ДОЛЖНОСТНАЯ ИНСТРУКЦИЯ
юрисконсульта в организации
1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1.1. Настоящая должностная инструкция определяет функциональные обязанности, права и ответственность юрисконсульта в организации.
1.2. Юрисконсульт назначается на должность и освобождается от должности в установленном действующим трудовым законодательством порядке приказом руководителя организации.
1.3. Юрисконсульт непосредственно подчиняется ____________.
1.4. На должность юрисконсульта предприятия принимается лицо, имеющее высшее профессиональное (юридическое) образование и стаж работы по специальности не менее одного года.
1.5. Юрисконсульт должен знать:
законодательные акты, регламентирующие производственно-хозяйственную и финансовую деятельность в организации;
методические и нормативные материалы по правовой деятельности;
гражданское, трудовое, финансовое, административное право;
налоговое законодательство;
экологическое законодательство;
порядок заключения и оформления хозяйственных, коллективных договоров, тарифных соглашений;
порядок систематизации, учета и ведения правовой документации с использованием современных информационных технологий;
основы экономики, организации труда, производства и управления;
средства вычислительной техники, коммуникаций и связи;
правила и нормы охраны труда.
2. ФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ ОБЯЗАННОСТИ
Примечание. Функциональные обязанности юрисконсульта определены на основе и в объеме квалификационной характеристики по должности начальника юридического отдела и могут быть дополнены, уточнены при подготовке должностной инструкции исходя из конкретных обстоятельств.
Юрисконсульт организации:
2.1. Выполняет работу по соблюдению законности в деятельности предприятия и защиту его правовых интересов.
2.2. Осуществляет правовую экспертизу проектов приказов, инструкций, положений, стандартов и других актов правового характера, подготавливаемых на предприятии, визирует их, а также участвует в необходимых случаях в подготовке этих документов.
2.3. Принимает меры к изменению или отмене правовых актов предприятия, изданных с нарушением действующего законодательства.
2.4. Организует подготовку заключений по правовым вопросам, возникающим в деятельности организации, а также по проектам нормативных актов, поступающих на отзыв организации.
2.5. Представляет интересы организации в суде, арбитражном суде, в государственных и общественных организациях при рассмотрении правовых вопросов, осуществляет ведение судебных и арбитражных дел.
2.6. Участвует в подготовке и заключении коллективных договоров, отраслевых тарифных соглашений, разработке и осуществлении мероприятий по укреплению трудовой дисциплины, регулированию социально-трудовых отношений в организации.
2.7. Ведет работу по анализу и обобщению результатов рассмотрения претензий, судебных и арбитражных дел, а также практике заключения и исполнения хозяйственных договоров, разрабатывает предложения об улучшении контроля соблюдения договорной дисциплины по поставкам продукции, устранению выявленных недостатков и улучшению производственной и хозяйственно-финансовой деятельности организации.
2.8. Участвует в разработке и осуществлении мероприятий по укреплению договорной, финансовой и трудовой дисциплины, обеспечению сохранности имущества организации.
2.9. Подготавливает заключения по предложениям о привлечении работников организации к дисциплинарной и материальной ответственности. Участвует в рассмотрении материалов о состоянии дебиторской задолженности с целью выявления долгов, требующих принудительного взыскания, обеспечивает подготовку заключений по предложениям о списании безнадежной задолженности.
2.10. Осуществляет контроль соблюдения в организации установленного законодательством порядка сертификации продукции, приемки товаров и продукции по количеству и качеству.
2.11. Организует систематизированный учет, хранение, внесение принятых изменений в законодательные и нормативные акты, поступающие в организацию, а также издаваемые его руководителем, обеспечивает доступ к ним пользователей на основе применения современных информационных технологий, средств вычислительной техники, коммуникаций и связи.
2.12. Обеспечивает информирование работников организации о действующем законодательстве, а также организацию работы по изучению должностными лицами организации нормативных правовых актов, относящихся к их деятельности.
2.13. Осуществляет консультирование работников по правовым вопросам.
3. ПРАВА
Юрисконсульт в организации имеет право:
3.1. Знакомиться с проектами решений руководителя организации, касающимися деятельности возглавляемого отдела.
3.2. Участвовать в обсуждении вопросов, касающихся исполняемых им должностных обязанностей.
3.3. Взаимодействовать с руководителями других структурных подразделений организации.
3.4. Подписывать (визировать) документы в пределах своей компетенции.
3.5. Требовать от руководителя организации оказания содействия в исполнении своих должностных обязанностей и прав.
3.6. Вступать во взаимоотношения с подразделениями сторонних учреждений и организаций для решения вопросов, входящих в компетенцию юрисконсульта.
3.7. Представлять интересы организации в арбитражном суде и суде общей юрисдикции, в государственных органах, сторонних учреждениях и организациях, общественных организациях по вопросам правовой защиты интересов организации.
4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
Юрисконсульт в организации несет ответственность за:
3.1. Неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей, предусмотренных настоящей должностной инструкцией, - в соответствии с действующим трудовым законодательством.
3.2. Правонарушения, совершенные в период осуществления своей деятельности, - в соответствии с действующим гражданским, административным и уголовным законодательством РФ.
3.3. Причинение материального ущерба - в соответствии с действующим законодательством РФ.
3.4. Нарушение Правил внутреннего трудового распорядка, правил противопожарной безопасности и техники безопасности, установленных в организации, - в соответствии с действующим законодательством РФ.
5. УСЛОВИЯ РАБОТЫ
5.1. Режим работы юрисконсульта определяется в соответствии с Правилами внутреннего трудового распорядка, установленными на предприятии.
С инструкцией ознакомлен ______________/_____________________
(подпись) (Ф.И.О.)
"____"______________ ______ г.
Глава 2. ПОДГОТОВКА ЛОКАЛЬНЫХ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ
КАК ПРЕДМЕТ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КОРПОРАТИВНОГО ЮРИСТА
Под локальным нормативным актом понимается документ, устанавливающий обязательные в принявшей документ организации правила поведения. При этом, поскольку у настоящей книги нет задачи дать подробное описание такого рода актов, определить их природу (в частности, того, правовые они или нет), ограничимся констатацией ряда параметров.
В уставе и правилах подготовки и принятия локальных актов определяются их признаки. Качество и нормальное функционирование такой системы правил поведения в значительное мере являются сферой компетенции юриста организации (руководителя юридической службы организации).
Юрист организации может принимать участие в создании локальных нормативных актов в двух основных вариантах. Первый - их разработка от начала до конца. Этот вариант хуже тем, что в данном случае на юриста ложится ответственность не только за соблюдение правовых требований, но и за эффективность предложенного механизма регулирования. Обычно этого сложно добиться без детальных знаний в предметной области. Поэтому в данном случае наиболее правильной позицией для юриста было бы потребовать от специалиста в соответствующей предметной области изложить желаемое содержание предполагаемого регулирования своими словами (желательно письменно), чтобы вслед за этим юрист "перевел" сказанное на язык правового документа.
Второй вариант - когда юрист экспертирует подготовленные кем-либо тексты локальных нормативных актов. Здесь общий методический подход таков же, как и при визировании договоров и иных документов ненормативного характера.
Предлагается выделять несколько этапов подготовки текста нормативного документа: определение адресата документа; определение общей структуры документа, систематизация материала и аргументов по соответствующим разделам; написание текста документа; прогнозирование и анализ возможных последствий; экспертиза текста (желательная стадия); редактирование материала.
Ниже рассмотрены основные этапы процесса подготовки любого нормативного документа.
Определение адресата документа. Адресат документа - широкое понятие. Для того чтобы представить себе адресата, необходимо установить, кто будет его читать и в каких целях. К адресатам документа относятся все лица, которые когда-либо будут с ним знакомиться. Это может быть широкий круг читателей. Значит, необходимо выявить специфические особенности различных категорий адресатов, чтобы подготовленный документ был доступен всем читателям. Особенности адресата предопределяют стиль документа, используемую лексику. Кроме того, на практике важно определить отношение адресата к документу - дружественное/враждебное, образовательный уровень и жизненный опыт. От этого во многом зависят предлагаемые в документе правовые конструкции.
Определение общей структуры документа, систематизация материала и аргументов по соответствующим разделам. Сбор всех относящихся к делу фактов также является решающим предварительным шагом для успешной подготовки документа. Иногда для выяснения требуемого факта достаточно позвонить клиенту. В других случаях может потребоваться дополнительное изучение вопроса, в том числе опрос участников тех или иных правоотношений. Сложно подготовить точный документ, если неизвестны все относящиеся к делу факты. А какие факты относятся к делу, легко определить шестью простыми вопросами: кто, что, где, когда, почему, как?
Ответ на вопрос "кто?" дает представление об адресате и иных лицах, которых может затронуть документ (истец или ответчик, свидетели и др.). Ответом на вопрос "что?" будут "предметы", которые должны быть освещены в документе. Ответ на вопрос "где?" зависит от типа документа (например, при составлении положения об оказании услуг потребителям имеет значение, оказываются ли они только в специализированных сервисных центрах или и в других местах). Ответ на вопрос "когда?" предполагает определение времени вступления документа в силу (например, с конкретной даты, с наступления определенного юридического факта и т.д.). Ответ на вопрос "почему?" включает как цель (или цели) документа, так и намерения стороны, отвечающей за создание этого документа. Ответы на вопрос "как?" должны прояснить механизмы достижения искомых результатов.
Теперь необходимо систематизировать, организовать материал и подготовить общую структуру документа на основании полученной информации, прежде чем облекать документ в текстовую форму. Тем самым удастся избежать непреднамеренных пропусков и обеспечить логическую последовательность изложения. При этом должна быть установлена не только логическая связь между разделами документа, но и логическое развитие мысли в каждом разделе.
Написание текста документа. Следует соблюдать ясность и краткость изложения, использовать соответствующую тональность (правила юридической техники см. ниже).
Прогнозирование и анализ возможных последствий. На этой стадии надо еще раз рассмотреть адресатов документа и собранные факты, варьируя их один за другим, чтобы предсказать возможные последствия, мысленно пройтись по всем операциям или событиям, чтобы убедиться, сохранит ли документ действие. Надо также подумать, безупречен ли он с точки зрения материального и процессуального права, этических норм, соблюдена ли внутренняя последовательность содержания, проверить организацию документа, чтобы убедиться в его логическом построении, проверить точность, тональность и краткость языка. Нельзя упускать из вида и визуальную привлекательность документа.
Редактирование материала. Необходимо внимательно прочитать написанный текст, просмотреть расположение материала и формулировки, исправить ошибки. Затем рассмотреть документ в целом, несколько раз перечитать его для выявления и исправления ошибок, допущенных на различных этапах процесса подготовки. Собственно, этот же подход используется и при экспертизе документа.
Следуя этим правилам, можно подготовить хорошо организованный, охватывающий предмет регулирования, краткий и точный документ. Но при этом, естественно, необходимо соблюдать целый ряд требований к нормативному документу, одно из которых - правила юридической техники.
При составлении и экспертировании локальных нормативных актов необходимо применять инструменты юридической техники. Их знание может помочь составлению грамотных и законных нормативных документов, уяснению содержания документов, составленных другими лицами.
Юридическая техника - это совокупность правил, средств и приемов разработки, оформления и систематизации правовых (а в равной мере локальных нормативных) документов в целях придания им ясности, понятности и эффективности. Юридическая техника ограничивается вопросами, определяющими или уточняющими условия использования языка права и структуры юридического рассуждения, а также различными техническими приемами, средствами и правилами. Юридическую технику следует отграничивать от некоторых смежных явлений, таких как принятие (подписание) документа, экспертиза документа, правоприменительная деятельность, толкование документа, рассмотрение юридических коллизий. Однако следует отметить, что знание правил юридической техники может помочь и в этой деятельности.
Рассмотрим конкретные правила юридической техники <1>.
--------------------------------
<1> При рассмотрении вопросов юридической техники использовалась книга "Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии: Научно-практическое пособие" / Под ред. Р.Ф. Васильева. М., 2000. С. 90 - 117.
Во-первых, это языковые правила. Для того чтобы адресат хорошо понимал, что он должен делать, а также знал, как был применен нормативный акт к конкретному случаю, язык нормативного документа должен отвечать трем условиям: он должен быть точным, ясным и достоверным. От качества текста документа зависит эффективность правоприменения, степень регулирования конкретных отношений. К сожалению, у многих авторов нормативных текстов существует ложное представление о том, что если всю нормативную идею выразить в одном предложении, то ее коммуникативные свойства возрастут.
Языковые правила подразделяются на общелингвистические, терминологические, синтаксические и стилистические.
Важнейшее правило общелингвистического характера - создание оптимального текста для наилучшего восприятия адресатом выраженных языковыми средствами норм. Это правило является наиболее общим и в дальнейшим конкретизируется в собственно терминологических, синтаксических и стилистических правилах. К общелингвистическим правилам также относятся принципы <1>:
--------------------------------
<1> См.: Богданов В.В. Лингвистическая прагматика и ее прикладные аспекты // Прикладное языкознание. СПб., 1996. С. 271.
перерабатываемости текста (текст закона должен максимально легко поддаваться уяснению любым адресатом);
ясности текста (в законодательных текстах должны исключаться многозначность и нелогичные связи (разрывы) между их составляющими);
экономии текста (текст закона должен характеризоваться оптимальным объемом, исключающим и недосказанность, и лексическую избыточность (но не в ущерб его ясности);
выразительности. Смысл данного принципа заключается в том, что языковые средства, используемые для выражения норм в нормативном акте, должны быть адекватны методу правового регулирования, заложенному в этом акте, должны четко отграничивать друг от друга дозволение, обязывание и запрет (особое внимание надо при этом обращать на модальные слова - "запрещается", "разрешается", "могут", "должны", "обязаны", "вправе" и т.д.);
формальной и содержательной связанности предложений в рамках абзаца или иного структурного элемента текста (части, статьи и т.д.).
К общелингвистическим требованиям относится и необходимость соблюдения в нормативном тексте грамматических правил.
Терминологические требования имеют цель обосновать употребление в законе конкретных терминов, обозначающих те или иные понятия. Под юридическим термином понимается слово либо словосочетание, с предельной точностью выражающие те или иные факты, события или явления юридической действительности и обладающие однозначностью (по крайней мере, стремящиеся к ней).
Основные требования, которым должен отвечать юридический термин, таковы.
Ясность. Содержание юридического термина должно быть понятно правоприменителю, термин не должен вызывать неоправданных усилий для уяснения и разъяснения его содержания. Каждый применяемый в праве термин в идеале должен иметь свое и только свое оригинальное и притом единственное значение.
Однозначность. Сущность данного требования состоит в том, что юридический термин должен быть однозначно истолкован по крайней мере внутри одной отрасли права. Безусловно, нужно стремиться к однозначности терминов в рамках системы локальных нормативных актов. Но достичь этого удается далеко не всегда в силу объективных или субъективных причин.
Апробированность. Данная характеристика термина заключается в том, что включению в нормативные акты подлежат те термины, которые прошли проверку практикой. Без особых причин следует избегать введения новых терминов взамен существующих, особенно привнесения в тексты законов заимствований из иностранных языков, если есть возможность точно отразить характеристику выражаемого понятия на русском языке. Следует избегать и "юридизации" обыденной терминологии.
Самообъяснимость. Принцип конструирования термина в идеале должен быть понятен правоприменителю. Поэтому рассматриваемый принцип органически связан с принципом ясности.
Экономичность выражения. Принцип экономии правового текста относится к числу основополагающих. В терминах его можно конкретизировать следующим образом: физический объем термина (его протяженность) не должен приводить к громоздкости. Нормотворец должен стремиться к тому, чтобы термины-слова преобладали по сравнению с терминами-словосочетаниями, а в отношении терминов-слов - к их наименьшему буквенному объему (разумеется, без ущерба для ясности термина).
Экспрессивная нейтральность. Термины, используемые в нормативных текстах, как и все иные их лексические составляющие, должны обозначать определенные устойчивые правовые явления, а не взывать к чувствам - идеологическим, религиозным и иным подобным установкам адресатов.
"Одно понятие - один термин". Это правило означает, что как внутри одного нормативного акта, так и в рамках целой отрасли права одно и то же понятие должно последовательно и неуклонно определяться одним термином. В то же время и один термин не должен использоваться для обозначения различных не совпадающих друг с другом понятий.
Не менее важны и синтаксические требования, предъявляемые к языку нормативных актов. Все члены предложения должны быть согласованы между собой в соответствии с языковыми нормами. Конструкции предложений не должны быть ни излишне сложными, ни искусственно упрощенными. Но необходимо помнить о том, что правовая норма нередко может выражаться с помощью сложноподчиненных предложений с условными придаточными предложениями, - такая форма зачастую бывает единственно возможной с точки зрения логики. Большую роль играет пунктуация, используемая в предложении. Нормотворец должен стремиться к относительной простоте пунктуации. Если существует необходимость облечь норму в сложную синтаксическую конструкцию (например, сложноподчиненное предложение с несколькими придаточными), то целесообразно в процессе подготовки акта вначале изложить мысль в виде нескольких простых предложений, а затем связать их воедино сообразно требованиям языка и целям вносимого нормативного акта.
Следующей группой языковых правил законодательной техники являются правила стилистические. Основными стилистическими принципами законодательной техники необходимо признать следующие.
Для законодательного текста из всего словарного состава языка отбираются те слова, которые наиболее подходят для выражения правовых норм. В текстах законов следует избегать редко употребляемых слов и синонимов в пределах одного и того же нормативного акта.
Опасно чрезмерное увлечение сложными синтаксическими конструкциями, узкоспециальной терминологией. Правовая норма должна быть выражена наиболее полно и четко, при этом следует избегать двух крайностей - недостаточности ("недоговоренности") и избыточности ("многословия") в ее выражении.
Текст локального нормативного акта должен быть написан в официальном стиле, не вызывающем дополнительных ассоциаций и лишних эмоций и не отвлекающем от сути документа. Официальный стиль обычно характеризуется следующим:
сжатостью, компактностью, экономичным использованием слов и выражений;
стандартным расположением материала;
использованием клише, штампов. Например, очень часто используются такие штампы, как "должностное лицо", "в соответствии с действующим законодательством" и т.п.
повествовательным характером;
тенденцией к употреблению повторов слов и отсутствием местоимений, их заменяющих;
слабой индивидуализацией.
Нужно говорить и об этичности изложения материала. Как и большинство морально-нравственных правил поведения, этические нормы практически не закреплены действующим законодательством, т.е. очень редко содержатся в нормах права. Поэтому их применение зависит об общего культурного уровня развития человека, его системы ценностей. Тем не менее, должно всячески приветствоваться соблюдение этических правил при составлении документов. Нормативный документ, в самом широком понимании этого слова, не должен содержать оскорбительных, унижающих человеческое достоинство слов и выражений. Использование резких, эмоциональных слов исключается. Для такого рода документов неприемлемы жаргонизмы, сленговые выражения и метафоры. Кроме того, управленческая этика не предполагает использования в нормативных документах и уничижительных, льстивых выражений.
Во-вторых, к правилам юридической техники относятся требования, предъявляемые к структурированию и оформлению нормативного акта. Преамбула, будучи составной частью нормативного акта, не содержит нормативных установлений и предписаний, но должна как минимум отвечать требованиям, предъявляемым к языку правовых документов, - быть изложенной в меру просто, логично, иметь однозначную и четкую терминологию без каких-либо лексических или синтаксических изысков. Преамбула может содержать разъяснение специфики и характера принимаемого акта, его основных задач, общей идеи.
Рубрикацией нормативного акта называется разделение его цельного текста на составные части в соответствии с логической структурой акта. Большинство нормативных документов нуждается во внутреннем распределении нормативного материала. Первичной "структурной единицей" подразделения нормативного акта является, как правило, для локальных актов "пункт" или "параграф", хотя может использоваться и "статья". Статья должна охватывать однородный материал. Когда такой структурный элемент включает несколько юридических предписаний, он имеет внутренние подразделения, которые обычно начинаются с красной строки и называются "частями", реже "абзацами". Подразделения внутри единого нормативного положения (например, при перечислении) именуются обычно пунктами (подпунктами). В свою очередь, наиболее крупные структурные элементы объединяются в главы, главы - в разделы.
Для удобства пользования и осуществления правоприменительной деятельности удобно каждый структурный элемент нумеровать. Если какой-то элемент юридического документа нумерации не имеет, то на него довольно сложно сослаться, потому что каждый раз приходится вручную считать, на какую часть статьи сослаться. Естественно, это неудобно.
Нумерация должна быть стабильной; все изменения и дополнения должны сопровождаться точной ссылкой на нормативный акт, на основе которого они произведены. Причем добавление "новой статьи" в действующий акт не влечет "перенумерации" всех статей. Если возникает необходимость вставить статью, то ей добавляется индекс.
Разумное использование приложений. Очевидно, что чем короче документ, чем более компактно в нем размещен материал, тем больше шансов, что его дочитают до конца. Поэтому возникает потребность "разгрузить" основную часть документа, переместив второстепенную, менее важную и значимую информацию в другое место. В таком случае очень удобно использование приложений. Кроме того, в приложении могут содержаться другие документы, подтверждающие или раскрывающие позицию автора.
При этом нельзя один элемент структуры акта использовать в ущерб другим. Применение этого приема позволяет сократить основную часть документа. Именно такой пример содержит Федеральный закон "Об обеспечении конституционных прав граждан избирать и быть избранным в органы местного самоуправления". Текст закона небольшой, содержит лишь восемь статей, но к нему есть приложение, содержащее положение о выборах из 46 статей. Налицо отсутствие единообразия в способе изложения нормативного материала. В данном случае можно было бы использовать другой подход к структурированию материала: весь нормативный материал разбить на две части - общую и особенную; в общую часть включить те нормы, которые содержатся в тексте самого закона; в особенную - нормы, содержащиеся в приложении.
Использование перечня. В определенных случаях необходимо перечислять обстоятельства, причины, признаки того или иного явления. Обычно каждому элементу перечня присваивается свой порядковый номер. Перечень может быть закрытым или открытым.
Следует избегать открытого перечня, заканчивающегося словами "и иные", "и другие". В данном случае слишком много зависит от свободы усмотрения правоприменителя, его уровня правосознания. Открытыми перечнями всегда отличались наши налоговые законы.
Использование бланкетных, отсылочных норм. Использование бланкетных и/или отсылочных норм позволяет избежать ненужных повторов, упростить или сократить текст. Можно выделить несколько способов применения ссылок. Простой способ отсылки предполагает полное изложение одной части нормы в статье, вторая часть нормы формулируется в виде отсылки к конкретным статьям этого же закона.
Сложный (бланкетный) способ отсылки предполагает формулирование отсылки не к конкретным статьям нормативного акта, а к целому роду или виду каких-либо правил, содержащихся в других нормативных актах. Использование бланкетных или отсылочных норм является довольно удобным приемом, поскольку разгружает основную часть документа от дополнительной информации. Но иногда в результате неправильного использования этого приема мы "отсылаем в никуда". Например, очень часто в тексте договора можно встретить предложение: "...ответственность сторон наступает в соответствии с действующим законодательством".
Использование примечаний. Примечание означает дополнительное объяснение, заметку позади текста или в сноске под текстом; замечание, обращение внимания. Примечание - специальное подчеркивание, акцентирование внимания на каком-то обстоятельстве, факте, явлении, состоянии, процессе. Это конкретизация, дополнение норм. Многие примечания несут дополнительную информацию пояснительного характера. Иногда они содержат правила, которым место в самой норме, а не в примечании.
Название локального нормативного акта, а также его частей должно отражать внутреннее содержание этого акта.
В-третьих, важным элементом юридической техники является соблюдение требований формальной логики. К ним примыкает гносеологическое требование об адекватном отражении в тексте закона явлений объективной действительности.
Правильное использование юридических конструкций. Юридические конструкции - способы сочетания прав, обязанностей, ответственности, льгот, поощрений, запретов и т.п. в тексте документа. В качестве специального компонента в текст документа должны быть включены в необходимых случаях и специальные средства, обеспечивающие его соблюдение (меры поощрения, контроля, порядок разрешения споров и т.п.). В основе юридических конструкций могут лежать и принципы, и презумпции, и фикции. Принципы - основополагающие идеи, начала, лежащие в основе того или иного явления. Закрепление принципов осуществляется, как правило, в текстах нормативных актов и имеет существенное значение для правоприменительной деятельности, предопределяет содержание юридических документов. Презумпция - предположение о наличии или об отсутствии определенных фактов, связей, обстоятельств и т.п. Классическими примерами юридических презумпций являются презумпция невиновности, действующая в уголовном праве, презумпция виновности причинителя вреда, действующая в гражданском праве. Фикция - несуществующее положение, признанное при создании нормативного текста существующим и ставшее в силу этого общеобязательным. Необходимость фикций обусловлена тем, что они вносят четкость и определенность в регулирование.
Полнота регулирования соответствующей сферы отношений. Конечно, в идеале чем более полно урегулированы отношения, тем лучше. Однако абсолютно все предусмотреть невозможно, да и зачастую нет необходимости. Автор документа исходя из своих возможностей (таких как уровень знания предмета, срочность принятия документа) сам для себя определяет степень полноты регулирования отношений. Один документ с широким предметом регулирования иметь очень удобно, например, с точки зрения правоприменительной практики. Но выбор узкого круга регулируемых отношений приводит к необходимости принятия большого количества документов. Это может привести к их противоречиям, возникновению пробелов, хотя каждый документ в отдельности будет очень просто и быстро приниматься.
Конкретность регулирования, борьба с декларативностью. Это правило чаще всего нарушается в текстах нормативных актов. Необходимо включать в текст механизмы реализации норм, в том числе указывать, на кого возлагается организационное, материальное и финансовое обеспечение.
Системность построения: цельность, сбалансированность, внутренняя связь и взаимозависимость всех частей, логическая последовательность изложения. Использование различных приемов логики в текстах юридических документов необходимо. В отдельных случаях это диктуется здравым смыслом, в других является требованием закона.
Иные помимо юридико-технических требования, предъявляемые к локальному нормативному акту. К таким требованиям относится прежде всего требование законности. Локальный нормативный акт должен соответствовать требованиям нормативных правовых актов, принятых в сфере деятельности, которой касается данный локальный нормативный акт. И здесь, с одной стороны, надо учитывать компетенцию органов публичной власти по осуществлению такого регулирования, с другой - исходить из презумпции "правильности" акта, суть которой состоит в том, что пока акт публичной власти не отменен в установленном порядке, он считается действующим.
К данным требованиям относится также соблюдение внутренней иерархии локальных актов. В каждой организации локальные нормативные акты могут (а по идее должны) иметь свою иерархию (например, акт руководителя не должен противоречить акту коллегиального исполнительного органа организации).
Юрист при подготовке локальных нормативных актов должен исходить и из необходимости обеспечить реалистичность предложенных правовых конструкций. Задача состоит в том, чтобы максимально реалистично описать имеющуюся модель деятельности в той или иной сфере, предложив, при возможности, улучшение данной модели.
При подготовке локальных нормативных актов, регулирующих какую-либо процедуру, в нормативном регулировании должен быть обеспечен полноценный процессный подход. Регулирование процедуры должно быть разделено на регулирование логически обособленных последовательностей действий. Описание каждого действия должно содержать следующие обязательные элементы: юридические факты, являющиеся основанием для начала административного действия; сведения о должностном лице, ответственном за выполнение административного действия; содержание действия, продолжительность и (или) максимальный срок его выполнения; критерии принятия решений; результат действия и порядок передачи результата, который может совпадать с юридическим фактом, служащим основанием для начала исполнения следующего административного действия; способ фиксации результата выполнения административного действия, в том числе в электронной форме, содержащий указание на формат обязательного отображения административного действия, в том числе в электронных системах.
Как правило, чем крупнее организация, тем больше локальных нормативных актов в ней имеется. Рано или поздно в их системе накапливаются внутренние противоречия, да и просто становится неудобно работать с такой массой актов. Поэтому применительно к системе локальных нормативных актов на определенном этапе возникает та же потребность, что и применительно к любой системе нормативных актов, - систематизировать их. И здесь ключевую роль должен играть юрист (в данном случае - начальник юридической службы) организации. Он должен спланировать и организовать необходимую работу.
Систематизация чаще всего определяется как упорядочение и совершенствование действующего нормативно-правового материала путем его обработки и изложения по определенной системе в виде сборников актов или в форме сводных кодификационных актов; объединение отдельных нормативных установлений в единую, внутренне согласованную систему <1>; целенаправленное упорядочение форм выражения права, осуществляемое с целью устранения несогласованностей между нормами права, очистки правовой системы от устаревших правовых норм и установления новых норм, соответствующих достигнутому уровню развития общества <2>; упорядочение действующих законов, всех нормативных актов, приведение юридических норм в упорядоченную, согласованную систему <3>. Все определения систематизации, таким образом, похожи друг на друга.
--------------------------------
<1> Общая теория государства и права. Академический курс. Т. 2. 3-е изд. М.: Норма, 2007. С. 623 - 637.
<2> Общая теория государства и права / Под ред. В.С. Петрова, Л.С. Явича. Т. 2. М., 1974. С. 285.
<3> Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1994. С. 125.
Обращает на себя внимание то, что в приведенных определениях в качестве предмета систематизации (упорядочения) указываются, как правило, нормативные акты. Однако необходимость в систематизации возникает, если из-за неупорядоченности в массиве нормативных актов становится неудобным использование содержащихся в них правил. Даже если упорядочивается система актов, все равно преследуется цель - обеспечить удобство пользования правилами.
В большинстве работ в качестве форм систематизации фигурируют кодификация и инкорпорация.
Кодификация представляет собой такую форму систематизации, с помощью которой "обеспечивается системное нормативное регулирование одного вида общественных отношений путем создания единого, юридически и логически цельного, внутренне согласованного нормативного акта, выражающего содержательную и юридическую специфику структуры обособленных подразделений системы права" <1>. Таким образом, кодификация - создание из нескольких нормативных правовых актов одного нормативного правового акта.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 254.
Юристу организации надо время от времени смотреть на локальные нормативные акты через призму их возможного объединения (укрупнения). Если в необходимых случаях это будет инициировано им, наверняка и юридической службе, и иным подразделениям будет удобнее работать с массивом локальных нормативных актов.
Инкорпорация представляет собой внешнее упорядочение действующих нормативных правовых актов без переработки норм права, когда нормативные правовые акты помещаются в единые сборники в хронологическом, тематическом порядке (соответственно хронологическая и тематическая (предметная) инкорпорация <1>) либо в каком-либо другом порядке. Особенность инкорпорации состоит в том, что в содержание помещаемых в сборники актов какие-либо изменения обычно не вносятся, а значит, и содержание регулирования не меняется.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. С. 125.
Инкорпорация может быть официальной (проводимой по поручению уполномоченного правотворческого органа, - в данном случае органа управления организации, - с последующим утверждением им) и неофициальной. Авторитет организации, особенно клиентоориентированной, могло бы повысить появление сборника локальных нормативных актов этой организации, систематизированных по предметному или хронологическому принципу. В идеале такой сборник мог бы быть утвержден органами управления организации в качестве официального. Однако и неофициальная инкорпорация локальных нормативных актов может пойти на пользу.
В теории систематизации иногда выделяется такая форма, как консолидация. При консолидации несколько нормативных актов объединяются в новый нормативный акт без внутренней переработки и восполнения пробелов (в отличие от кодификации).
Относят к систематизации и справочно-информационную работу, которая включает сбор нормативного материала, его хранение, размещение по рубрикам, составление каталогов, информацию о нормативных актах, выдачу информационных данных, справок <1>. Это вполне естественная, можно сказать, обязательная часть работы корпоративного юриста. Ее, конечно, проще делать в сотрудничестве со специалистами по информационным технологиям, чтобы учет велся и справки выдавались на основе автоматизированной информационно-справочной системы.
--------------------------------
<1> См., например: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. С. 254.
Глава 3. ОРГАНИЗАЦИЯ И ВЕДЕНИЕ ДОГОВОРНОЙ
РАБОТЫ: РОЛЬ ЮРИСТА
Основная цель данной главы - познакомить юристов организаций с теми трудностями, с которыми они могут столкнуться в своей работе. Есть ряд азбучных истин, которые должны усвоить будущие inhouse lawyers. В первую очередь молодой специалист с юридическим образованием, готовящийся начать работать, должен обладать хорошим знанием положений Гражданского кодекса Российской Федерации и свободно ориентироваться в этом нормативном акте. Условием sine qua non для начала работы в организации является не только хорошее знание названного Кодекса; необходимо также регулярно следить за изменениями действующего законодательства и отслеживать изменения и дополнения, вносимые в ГК РФ, которые принимаются довольно часто. Будущему юристу организации, даже если он не будет работать в тесной связи с кадровой службой (управлением персонала), необходимо знание Трудового кодекса Российской Федерации. Практика показывает, что кадровые работники с разной степенью регулярности обращаются к юристам по широкому спектру вопросов, начиная от просьбы участвовать в собеседовании с претендентом на ту или иную должность и заканчивая разработкой критериев аттестации сотрудников, объявлением выговоров, увольнений по инициативе администрации.
Помимо этого, начиная работу в организации, юристу необходимо досконально изучить законодательство о юридических лицах соответствующей организационно-правовой формы. Если юрист получил предложение начать работу в акционерном обществе, значит, одной из его настольных книг должен стать Федеральный закон об акционерных обществах, если в некоммерческой организации (НКО) - значит, юрист должен детально изучить все действующее российское законодательство об НКО. Помимо перечисленных нормативных актов, разумеется, нужно изучить все законодательные и подзаконные акты, имеющие отношение к видам деятельности, которые осуществляет организация.
Знание соответствующего законодательства - необходимое условие успешной работы, но знания только нормативно-правовой базы недостаточно, для того чтобы на должном уровне осуществлять правовое обеспечение деятельности юридического лица. Работа юриста, в первую очередь организация и ведение договорной работы в юридическом лице, характеризуется рядом особенностей, которые необходимо знать будущему юристу организации. В данном разделе раскрываются специфика и основные трудности, с которыми юристам, занимающимся правовым обеспечением повседневной деятельности организаций, и в первую очередь договорной работой, приходится сталкиваться в процессе исполнения своих должностных обязанностей.
Одна из важнейших функций юриста или структурного подразделения, задачей которого является правовое обеспечение деятельности данной организации, - это, как было сказано выше, подготовка и ведение договорной работы. Именно договорная работа составляет основу повседневной деятельности юридического структурного подразделения. Подготовка проектов договоров, работа с используемыми в данной организации типовыми договорами, принятие дополнительных соглашений к договорам, шлифовка юридических формулировок, изучение и поиск подводных камней в проектах договоров, поступивших из других юридических лиц, - все это занимает основную массу времени у юриста организации. В отличие от подготовки документов для обращения в суд, представления интересов организации в суде и защиты ее прав и законных интересов, договорная работа на первый взгляд скучна. Постараемся развеять это довольно распространенное заблуждение.
В данной главе сознательно не рассматривается ситуация, когда молодой юрист приходит на работу в успешно функционирующее юридическое структурное подразделение. Если юридическая служба (правовое управление, юридический отдел и т.п.) занимает подобающее ей место в структуре организации, если ее деятельность регулируется положением о юридическом структурном подразделении, в котором предусмотрены все нюансы правового обеспечения деятельности данной организации и у каждой должностной единицы юридической службы имеется хорошо подготовленная и соответствующим образом утвержденная должностная инструкция, - в такой ситуации риски минимальны. Нужно соблюдать установленные правила игры, научиться работать в команде и постараться максимально быстро адаптироваться к вашей новой работе.
Поэтому с точки зрения профилактики возникновения проблем в ходе правового обеспечения деятельности организации, минимизации таких проблем в случае их возникновения и объяснения специфики данного вида юридической работы целесообразно рассмотреть ситуацию, когда молодой юрист приходит на работу в структуру, где нет собственного юриста, либо эта организация пользовалась услугами внешних консультантов и не имела своего юриста в штате, либо должность юриста стала вакантной и соответствующий участок работы был худо-бедно прикрыт деятельностью сотрудников других структурных подразделений. В этой ситуации начинающий работать юрист становится "единственным" и "неповторимым". Ему предстоит разобраться с багажом, наработанным предшественниками или внешними консультантами, определить позитивные и негативные стороны того, что уже было сделано, и извлечь из этого уроки. Перед молодым специалистом стоит нелегкая задача - не только оценить то, что было сделано до него, но и своими действиями продемонстрировать, что он не только быстро смог постичь специфику деятельности организации-работодателя, но и сделал это несопоставимо лучше, нежели те, кто прежде обеспечивал юридическую поддержку деятельности работодателя.
Оценивая деятельность своих предшественников, полезно постараться избегать постоянного акцентирования недостатков их работы. То, что было сделано плохо раньше, должно стать не предметом обсуждения с новыми коллегами, а инструкцией по технике безопасности работы на новом месте. Если новичок начнет критиковать своих предшественников, то ему придется незамедлительно столкнуться с дихотомией корпоративного сознания новых коллег. С одной стороны, юрист относится к той же касте, что и его коллеги-предшественники, к которым, скорее всего, остальные сотрудники относятся негативно. Причем для этого необязательно должны быть серьезные причины: вполне достаточно того, что это юристы, а юристов в любой организации недолюбливают по ряду причин, о которых мы скажем ниже. С другой стороны, каковы бы ни были предшественники и независимо от того, каков был формат их сотрудничества с работодателем (работа в штате, по совместительству или аутсорсинг), но они успели "влиться в коллектив", стать своими. Начинающему же юристу только предстоит стать своим, поэтому не следует сразу провозглашать начало новой эры в правовом обеспечении деятельности организации.
Изучение деятельности предшественников не только поможет избежать их ошибок, но и наглядно продемонстрирует, как видит руководство роль юриста в данной организации. Разумеется, подобные вопросы в той или иной форме обсуждаются в ходе собеседования, и молодой специалист должен быть морально готов к тому, что неукоснительное следование букве закона не станет основным содержанием его деятельности. Шансы встретить работодателя, который нанимает юриста для того, чтобы обеспечить полнейшую легитимность деятельности организации и соблюдение требований действующего законодательства, довольно мизерны. Если такая задача и будет позиционирована в ходе собеседования, не стоит удивляться тому, что довольно быстро окажется, что от нового юриста ждут совсем другого. Практика показывает, что юристы, потрясающие Гражданским кодексом и постоянно апеллирующие к требованиям закона, сталкиваются с проблемой низкой востребованности на рынке юридических услуг. Если юрист постоянно указывает коллегам и руководству на недостатки и нарушения, но при этом не предлагает конструктивных решений, соответствующих экономическим интересам организации-работодателя, он вряд ли долго задержится в этой организации, по крайне мере ему не снискать любви и доверия коллег. Такие юристы воспринимаются как помеха в работе. Гораздо выше ценятся юристы, которые в состоянии изыскать обходные пути и при этом балансировать на тонкой грани между соблюдением закона и его нарушением.
Определив недостатки обеспечения юридической поддержки нового работодателя предшественниками, выяснив, чего от молодого специалиста ждут на новом месте работы, полезно сконцентрироваться на положительном опыте. Залог успеха - преодоление недостатков работы предшественников при сохранении общей внешней канвы. Если с порога начинающий юрист начнет предлагать лишь новшества, его вряд ли поймут, а если и поймут, то вряд ли оценят так высоко, как он сам того желал бы. Нововведения всегда пугают, и даже демонстрация вопиющих недостатков того, что было оставлено в наследство, вряд ли убедит коллег в том, что надо все начать с нуля. Люди, годами работавшие по откровенно неправильным договорам, будут за них держаться в силу привычки. И доводы о том, что договор содержит грубые нарушения действующего гражданского законодательства, в принципе не соответствует сути правоотношений, существующих между сторонами по договору, как правило, срабатывают не сразу.
Второй очень важный момент в профессиональном позиционировании единственного юриста в организации - разграничение компетенции. Довольно часто в организации помимо штатного юриста имеется договорный или сметно-договорный отдел. Как правило, сотрудники этого структурного подразделения не имеют высшего юридического образования и, следовательно, их профессиональный уровень в сфере договорной работы зачастую оставляет желать лучшего. Если такова ситуация на новом месте работы, с самого начала следует запросить не только собственные должностные инструкции, но и положение о структурном подразделении, которое параллельно с юристом готовит договоры. Если же обнаружено дублирование функций или неправильное распределение полномочий между юристом и договорным отделом, следует немедленно уведомить об этом руководство и инициировать внесение изменений в локальные нормативные акты: должностную инструкцию юриста, положение о структурном подразделении, занимающемся договорной работой, и должностные инструкции сотрудников такого структурного подразделения.
В подобных структурных подразделениях, как правило, используются так называемые типовые договоры, почти имеющие отношение к положениям Гражданского кодекса Российской Федерации. Зачастую такие договоры являются результатом стихийного локального нормотворчества, имевшего место много лет назад и, волне возможно, задолго до принятия Гражданского кодекса РФ. Подобные типовые договоры, безусловно, удобны для сотрудников организации, отвечающих за подготовку соответствующего договора. Ведь подготовка в таком случае представляет собой не тщательную работу над проектом, а простое внесение в текст утвержденного в данной организации типового договора наименований сторон, их банковских реквизитов, "цены договора" и иной необходимой информации. Разумеется, на соответствие требованиям действующего законодательства такие договоры никто не проверяет. Предъявлять претензии к качеству типовых договоров сотрудникам договорного структурного подразделения бессмысленно: не имея юридического образования и не обладая необходимой для подготовки договоров необходимого уровня квалификацией, они вряд ли поймут суть претензий нового юриста. И у них есть своя правда: сотрудники договорных отделов пекутся о простоте и удобстве договорной работы и поэтому не видят смысла что-то менять в форме типового договора, использовавшегося в данной организации на протяжении ряда лет.
Мысль о возникновении спора, вызванного к жизни правоотношениями, составляющими суть такого договора или связанных с ними, как и о проблемах и сложностях, которые неизбежно возникнут в случае невозможности разрешения и урегулирования спора путем переговоров и перенесения рассмотрения такого спора в суд, в голову сотрудникам структурного подразделения, ведающего договорами, не приходит. Они искренне полагают, что такое вряд ли возможно, а если спор все-таки возникнет, то это будет не их проблема. И в этом они совершенно правы: это будет проблема не их, а пришедшего в организацию юриста. Именно на него возложат почетную обязанность представлять работодателя на судебном заседании, посвященном разрешению спора, возникшего из такого типового договора. Чтобы этой проблемы избежать, надо предпринять следующие меры профилактического характера:
жестко разграничить компетенцию юриста и структурного подразделения, занимающегося договорной работой, в этой сфере. Если в организации есть должностные инструкции для юриста, сотрудников договорного отдела и положение о договорном отделе, эти локальные нормативные акты следует еще раз проверить на предмет четкого и детального закрепления в них распределения функций между юристом и договорным структурным подразделением;
тщательно изучить все типовые договоры, которые используются в данной организации. Обычно когда типовой договор в течение длительного периода не попадается на глаза юристу, он нуждается в серьезной переработке. Переработка обычно требуется многоплановая - начиная от изменения терминов и формулировок, приведения текста проекта типового договора в соответствие с требованиями действующего законодательства и заканчивая стилистической и грамматической правкой. Последняя особенно актуальна: типовые договоры значительно чаще изобилуют ошибками, нежели договоры, подготавливаемые юристами ad hoc. Прискорбно, но факт - на двери структурного подразделения, ведающего договорной работой, довольно часто можно увидеть табличку с надписью: "Договорной отдел".
Особое внимание следует уделить визированию проектов договоров в организации и статусу визы юриста. В идеале должен быть принят локальный нормативный акт, устанавливающий порядок визирования проектов договоров. Как правило, проект договора подписывают ответственный исполнитель (сотрудник организации, курирующий прохождение проекта договора по внутренним инстанциям и подготовку договора к подписанию его сторонами), руководитель структурного подразделения, в котором работает ответственный исполнитель, главный бухгалтер, руководитель договорного структурного подразделения (при наличии оного), главный бухгалтер, профильный заместитель первого лица данной организации. Разумеется, возможны варианты, и список лиц, визирующих проект договора, может варьироваться, но визы юриста, главного бухгалтера, ответственного исполнителя, его непосредственного начальника и представителя руководства организации - это подписи sine qua non.
Но определить круг лиц, визирующих проект договора, - лишь половина дела. Более важно установление порядка, т.е. очередности визирования, и обеспечение неукоснительного соблюдения этого порядка. Здесь и начинается самое интересное: естественно, каждый из тех, кому надлежит поставить свою подпись под проектом договора, полагает, что именно он должен визировать проект договора предпоследним, непосредственно перед подписанием подготовленного проекта договора первым лицом организации. Оптимальной представляется следующая очередность визирования: ответственный исполнитель, непосредственный начальник ответственного исполнителя, главный бухгалтер, представитель руководства организации, юрист. Добиться утверждения такого порядка визирования непросто: за право визировать договор перед его подписанием всегда идет серьезная борьба. Довольно часто юристу предлагают визировать проект договора следующим после ответственного исполнителя и его непосредственного начальника. Соглашаться с таким порядком визирования ни в коем случае нельзя: если после юриста договор будут смотреть представители бухгалтерии и иных структурных подразделений, с уверенностью можно утверждать, что в текст проекта будут внесены существенные изменения.
Вероятность того, что подобные изменения будут содержать несоответствия требованиям действующего законодательства, составляет 100%. Поэтому задача юриста состоит в том, чтобы добиться права предпоследней подписи на проекте договора. Ставя свою визу на проекте договора, юрист тем самым расписывается в том, что готов в случае необходимости защищать любое из положений данного договора в суде, что проект договора готов к подписанию первым лицом организации и соответствует требованиям законодательства.
Статус визы юриста тоже зачастую становится предметом горячих споров. Нередко можно услышать от сотрудника, вошедшего в кабинет юриста: "Пожалуйста, подпишите быстренько этот договор, это очень срочно". Предложение оставить договор на изучение, скорее всего, вызовет непонимание: проект договора не нужно читать, обдумывать и исправлять, его нужно завизировать. Виза юриста - это гарантия того, что руководитель организации проект договора подпишет, поэтому получить эту визу нужно любой ценой. Задача юриста состоит том, чтобы объяснить коллегам, что юрист ставит свою подпись на договоре только в том случае, когда полностью уверен в правильности всех его положений.
Может сложиться и такая ситуация, когда ответственный исполнитель или какое-либо должностное лицо организации настаивают на том, что договор должен быть подписан именно в том виде, в каком он был принесен для визирования юристу, но последний не счел возможным подписать его. Если предложения внести изменения в проект договора и привести его в соответствие требованиям действующего законодательства отвергаются, а ответственный исполнитель или представители руководства организации продолжают настаивать на том, чтобы юрист завизировал данный проект договора, возникает ситуация нелегкого выбора. Юрист должен либо пойти на компромисс и поставить свою визу на противоречащем действующему законодательству проекте договора, либо отказаться сделать это, отдавая себе отчет в наступлении весьма неприятных последствий.
Спектр возможных неприятностей может быть весьма широк и зависит от степени креативности руководства. В самом лучшем случае начальник вызовет юриста к себе и поинтересуется, на каком основании тот отказывается поставить свою подпись под проектом договора, который вполне устраивает и его (начальника), и остальные службы организации. Не исключена возможность объявления выговора за создание препятствий нормальной деятельности организации. От юриста могут потребовать написать объяснительную записку, и это не самый плохой вариант: если возникший конфликт пойдет по пути эскалации и дело дойдет до увольнения по инициативе администрации, объяснительная записка очень пригодится. Сегодняшняя судебная практика недвусмысленно свидетельствует о том, что по делам об увольнении по инициативе администрации суд в подавляющем большинстве случаев (по некоторым данным, более чем в 90% дел) становится на сторону уволенного работника и выносит решение в его пользу, и такая объяснительная записка в суде будет весьма весомым доказательством.
Поэтому если юрист будет поставлен перед необходимостью создать подобный документ, он должен сделать это очень тщательно и помнить о том, что в объяснительной записке следует очень подробно указать причины, по которым он отказался завизировать проект договора. Подготовив объяснительную записку, не нужно спешить сразу же нести ее начальнику, сначала нужно зарегистрировать ее в канцелярии, оставив себе копию зарегистрированной объяснительной записки с присвоенным ей номером.
Для того чтобы описанные выше неприятные ситуации не возникали, в локальном нормативном акте, регулирующем порядок визирования договоров и иных документов в организации, и в должностной инструкции юриста должен быть определен перечень случаев, когда юрист имеет право отказаться от визирования проекта договора. Если в локальном нормативном акте такие ситуации не предусмотрены или этот вопрос отражен в них недостаточно подробно и нуждается в дополнительном урегулировании, необходимо инициировать внесение необходимых изменений в этот нормативный акт. Если же руководство не считает целесообразным принять локальный нормативный акт, определяющий порядок визирования договоров и иных документов в организации, необходимо, чтобы случаи, когда юрист не должен ставить свою подпись под проектом договора, были четко указаны в должностной инструкции юриста. Здесь, безусловно, возникает естественный вопрос - что же делать, если:
руководство организации не считает нужным внести изменения в локальный нормативный акт, определяющий порядок визирования договоров и иных документов;
такого акта в организации нет, и на предложение разработать проект документа и затем принять его руководство отреагировало решительным отказом;
в должностной инструкции юриста случаи, когда юрист не должен визировать проект договора, также не определены?
В такой ситуации лишь сам юрист может определить для себя степень риска. Если он не защищен локальным нормативным актом, более чем вероятны ситуации, когда от юриста будут требовать поставить свою визу на проектах договоров, с которыми сам юрист категорически не согласен и которые требуют переработки, внесения изменений и приведения в соответствие с действующим российским законодательством. Поскольку мотивировать свой отказ юристу трудно ввиду отсутствия в организации локальных нормативных актов, предусматривающих случаи, когда юрист не должен визировать документы, принесенные ему на подпись, неизбежны проблемы. Поэтому полезны в организации правила ведения договорной работы, в которых строго определены место и роль юриста.
Часто приходится представлять в суде работодателя в случае возникновения споров на основании договора или иного связанного с ним документа. Поэтому, если работодатель не предоставляет юристу закрепленных в локальном нормативном акте возможностей отказываться визировать не устраивающие проекты договоров и иных документов, видимо, следует задуматься о том, сможет ли юрист в таких условиях продолжать на надлежащем уровне выполнять свои профессиональные обязанности в этой организации.
Нельзя не отметить одну любопытную особенность: сотрудники, так или иначе вовлеченные в процесс организации и ведения договорной работы, но не имеющие высшего юридического образования, довольно часто демонстрируют весьма специфическое восприятие такого документа, как протокол разногласий. Протокол разногласий составляется и подписывается, когда стороны не смогли прийти к соглашению относительно условий или положений проекта договора. В таком документе фиксируются точки зрения сторон на вопросы, относительно которых представители сторон не смогли договориться, и после их составления и подписания протоколы разногласий должны передаваться юристам сторон по договору, для того чтобы они изыскали взаимоприемлемые решения и формулировки.
Ответственные исполнители по договору, на которых обычно возлагается обязанность согласования положений проекта договора с будущим контрагентом, порой считают, что подписание протокола разногласий означает готовность проекта договора к подписанию его первыми лицами организаций - сторон по договору. Задача юриста в таких случаях состоит в том, чтобы объяснить ответственному исполнителю различие между протоколом разногласий и договором и довести до сведения всех сотрудников организации, что протокол разногласий не является правоустанавливающим документом и представляет собой основу для дальнейшей работы над проектом договора.
Существенной проблемой для юриста может стать типовой договор, поступающий из сторонней организации. Такие типовые договоры, подобно внутренним типовым договорам организации, также очень часто бывают далеки от совершенства, содержат положения, противоречащие действующему российскому законодательству, и порой не соответствуют сути правоотношений, существующих между сторонами по договору. Как правило, использующая типовой договор организация весьма негативно реагирует на предложения внести в него какие-либо изменения. Тем не менее практика показывает, что при умелом проведении переговоров можно взять и эту крепость и улучшить не устраивающий юриста типовой договор из сторонней организации посредством принятия дополнительного соглашения. Такое дополнительное соглашение является неотъемлемой частью типового договора, и это положение рекомендуется включить в текст такого дополнительного соглашения. Оно должно быть подписано одновременно с типовым договором теми же лицами, что и сам типовой договор, и заключается такое дополнительное соглашение на тот же срок, что и сам типовой договор.
Рассмотрим ситуацию, когда организация в той или иной форме осуществляет внешнеэкономическую деятельность: закупает оборудование у иностранного производителя, продает в зарубежные страны свою продукцию или ввиду иных причин вступает в договорные отношения с иностранным контрагентом. В этом случае юристу неизбежно придется иметь дело с договорами, проекты которых либо подготовлены российскими юристами, работающими в российских представительствах международных юридических фирм, обслуживающих контрагента, либо (что намного тяжелее) с договорами, разработанными иностранными юристами (inhouse lawyers контрагента по договору или юристами иностранных (не обязательно международных) юридических фирм). Если проект договора был подготовлен российскими юристами, обслуживающими иностранного клиента, не стоит удивляться, если окажется, что юрист и его коллега по цеху, получившие высшее образование в российском юридическом вузе, по-разному воспринимают и трактуют положения Гражданского кодекса РФ, которые сформулированы так, чтобы минимизировать риск двойного толкования.
Еще более серьезную проблему может создать ситуация, когда юридическое лицо, зарегистрированное за рубежом, предлагает отечественному работодателю заключить договор, положения которого будут регулироваться не законодательством Российской Федерации, а иностранным правом. Случаи заключения между российскими предпринимателями и иностранными контрагентами договоров, применимым правом в которых является право страны, где домицилирует иностранный контрагент, или право третьей страны, весьма распространены. Иногда иностранная сторона, предлагая российскому предпринимателю или юридическому лицу заключить договор, делает российской стороне "предложение Дона Корлеоне", от которого невозможно отказаться, фактически навязывая в качестве применимого права право своего государства или какой-либо третьей страны.
Поэтому, если подобное предложение поступило, задача юриста состоит в том, чтобы незамедлительно проинформировать руководство организации о рисках, которые таит заключение договора, положения которого регулируются правом иностранного государства. Отметим лишь некоторые из них:
проект договора с зарубежным контрагентом подготовлен в соответствии с законодательными актами (а если в качестве применимого права избрано право одной из стран англосаксонской правовой семьи, то и судебными решениями) иностранного государства, которые юристу организации либо неизвестны вообще, либо он имеет о них весьма приблизительное представление. В этой ситуации у работодателя есть два пути. Либо ему как первому лицу организации нужно идти на риск и вступать в договорные отношения, регулируемые иностранным правом, ничего не зная о подводных камнях, которые могут таиться в таких законодательных актах и судебных решениях. При этом работодатель должен отдавать себе отчет в том, что в подобной ситуации его юрист ему не помощник, поскольку не имеет соответствующей подготовки и не знает права данной страны. Во втором случае, если работодатель - человек ответственный и готов понести существенные дополнительные расходы, ему следует обратиться за помощью к юристам, специализирующимся на праве данного государства, направить им проект договора на экспертизу и в идеале переключить на них процедуру подготовки проекта договора к подписанию;
если договор регулируется нормами иностранного права, споры, которые возникнут в связи с этим договором, будут рассматриваться в суде этой страны или в международном коммерческом арбитраже. Российскому юристу, не обладающему специальными познаниями, будет весьма затруднительно на должном уровне представлять интересы своей организации в вышеупомянутых органах. Поэтому при возникновении перспективы вступления организации в договорные отношения, регулируемые правом иностранного государства, юрист обязан разъяснить своему работодателю, что означает отнесение споров, которые могут возникнуть из такого договора, к юрисдикции иностранного суда и международного коммерческого арбитража. Такие способы рассмотрения и урегулирования споров, конечно, предоставляют ряд выгод и преимуществ сторонам внешнеэкономических сделок, но для российской стороны этот способ неизбежно влечет существенное увеличение расходов на юридическое обслуживание.
Во внешнеэкономических сделках добиться того, чтобы именно российское право стало применимым правом по договору, весьма сложно. Приведем типичный пример. Автору пришлось столкнуться с ситуацией, когда огромная транснациональная корпорация вела переговоры с одним из лидеров на российском рынке цифровой картографии о приобретении и последующем обновлении карт некоторых субъектов Российской Федерации. Все работы по необходимой адаптации карт к техническим требованиям потенциального покупателя и последующему обновлению этих карт должны были производиться на территории России. В связи с этим и российская компания, и ее юристы вполне обоснованно полагали, что в качестве применимого права в договоре должно фигурировать российское право, а действовавшая в тот период редакция Гражданского кодекса РФ такую возможность предусматривала. Российская компания проинформировала об этом потенциального покупателя, как и работающих на него российских юристов московского офиса одной из крупнейших международных юридических фирм. Полученный ответ жесткостью и чеканностью формулировок был достоин знаменитых высказываний древних римлян: формально вы имеете право предлагать регулировать взаимоотношения по договору посредством норм российского законодательства, но мы совершенно по-другому трактуем соответствующие положения Гражданского кодекса. После нескольких раундов весьма неприятных переговоров нам пришлось согласиться на использование права Нидерландов в качестве применимого права и на рассмотрение возможных споров по договору в голландском суде.
Поэтому необходимо учитывать, что российский предприниматель далеко не всегда обладает свободой выбора применимого права при заключении договора с иностранным контрагентом.
Глава 4. ЮРИСТ И ТРУДОВОЕ ПРАВО
Деятельность юриста в организации независимо от его специализации (корпоративное, договорное либо арбитражное право) всегда сопряжена с трудовым правом. Дихотомия юрист - работник и юрист - представитель работодателя обостряет этические вопросы в деятельности юриста. С одной стороны, юрист заинтересован в отстаивании своих интересов (уровень заработной платы, создание необходимых условий труда, уважение к своей профессиональной деятельности), с другой - при защите интересов юридического лица его работа может иметь конфликтное начало, соприкасаясь с интересами других работников и контрагентов организации. Яркий пример - юрист в организации, специализирующийся в области трудового права <1>.
--------------------------------
<1> В рассматриваемую область мы включаем также выполнение функций по разработке и проверке законности локальных нормативных актов в организации (локальное регулирование).
Этические вопросы звучат очень остро, поскольку юрист в области трудового права имеет дело со спорами с участием физических лиц, причем эти споры носят персонифицированный, субъективный характер. Например, работник уволен из организации, причем его увольнение было совершено с соблюдением норм Трудового кодекса Российской Федерации <1>. Однако суд восстановил работника на работе. Как долго организации следует отстаивать свою правоту в вышестоящих судебных инстанциях, если принять во внимание, что финансовые интересы на определенном этапе теряют свою актуальность: заработная плата за время вынужденного прогула выплачена и не может быть возвращена работодателю, даже если дело будет пересмотрено в его пользу?
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3.
Юрист является таким же работником, что и остальные сотрудники организации, к нему могут быть применены поощрения и дисциплинарные взыскания, с ним заключается трудовой договор, иногда с условием соблюдения коммерческой тайны. В общем, это очевидные истины. Какой же базис трудовой функции должен закладываться в должностную инструкцию юриста? Как должна быть организована деятельность юридического отдела?
Для оптимальной и продуктивной деятельности юридической службы нужно разработать положение об отделе, должностные инструкции и номенклатуру дел юридической службы <1>. В составе этой службы может быть несколько подразделений по направлениям деятельности, например отдел претензионно-исковой работы, договорный отдел, отдел по юридическому сопровождению проектов, отраслевые отделы в зависимости от специфики деятельности и штатной численности организации (отдел по работе с потребителями, отдел локального регулирования, отдел по трудовому праву, отдел по юридическому сопровождению торгов и внеконкурсного размещения заказов и проч.).
--------------------------------
<1> Эта номенклатура дел может быть различной и учитывать профиль деятельности организации. По нашему опыту минимальный "номенклатурный пакет" должен включать: локальные нормативные акты (положение об отделе, должностные инструкции работников отдела; положение о претензионно-исковой работе; положение о порядке подготовки, проверки, согласования и исполнения договоров; положение о контроле над ходом исполнительного производства; положение о разработке и исполнении локальных нормативных актов; журналы учета рабочего времени; договоров (гражданско-правовых); претензий и исков; исполнительных листов; входящей и исходящей корреспонденции; телефонограмм; консультирования работников организации; учредительных документов; печатей организации; документов, связанных с недвижимостью и земельными отношениями; свидетельств и патентов). В отделе должна быть разработана система нумерации дел и документов, связанных с деятельностью отдела (например, судебные дела, претензии, договоры, внутренние расследования).
В зависимости от численности работников и структуры организации юридическое подразделение может называться департаментом, управлением, отделом, бюро, группой. Руководитель юридической службы может непосредственно подчиняться руководителю организации, либо одному из его заместителей, либо иным лицам, которые курируют юридическое направление.
Рассмотрим функциональные обязанности и распределение трудовых функций между работниками юридического отдела. Вначале разрабатывается положение об отделе, в котором следует определить задачи и функции отдела, в развитие которых подготавливаются должностные инструкции начальника и сотрудников отдела.
Источниками, из которых можно почерпнуть функции юридического отдела, являются:
Общее положение о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения <1> (утверждено Постановлением Совета Министров СССР от 22 июня 1972 г. N 467 с посл. ред.);
--------------------------------
<1> Далее - Общее положение. Свод законов СССР. Т. 10. С. 123. Общее положение касается юридических отделов, создаваемых в государственных организациях, органах исполнительной власти РФ. Однако его положения могут заимствоваться при разработке положений о юридическом отделе, должностных инструкций работников в негосударственных юридических лицах.
Помимо Общего положения функции юридического отдела можно почерпнуть из Постановления Совмина РСФСР от 12 сентября 1972 г. N 584 "Об утверждении Положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте исполнительного комитета Совета народных депутатов" (Свод законов РСФСР. 1988. Т. 8. С. 169); письма Минюста СССР от 19 февраля 1976 г. N К-18-103 "О методических рекомендациях работы юридической службы на предприятии и в производственном объединении (комбинате)" // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1976. N 5; Постановления Правительства РФ от 2 апреля 2002 г. N 207 "Об утверждении Типового положения о юридической службе федерального органа исполнительной власти" (СЗ РФ. 2002. N 14. Ст. 1307).
Общероссийский классификатор занятий ОК 010-93 <1> (утвержден Постановлением Госстандарта РФ от 30 декабря 1993 г. N 298);
--------------------------------
<1> Далее - Классификатор занятий ОК 010-93.
Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих <1> (утвержден Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37 <2> с посл. изм.).
--------------------------------
<1> Далее - Квалификационный справочник от 21 августа 1998 г.
<2> Бюллетень Минтруда России. 1998. N 12.
Предваряя рассмотрение содержания должностных инструкций работников юридического отдела, заострим внимание на приведенном выше Классификаторе занятий ОК 010-93. В нем выделена составная группа 242 <1> "Специалисты в области права", в которую входят базовые группы 2421 "Юристы", 2422 "Судьи", 2429 "Специалисты в области права, не вошедшие в другие группы".
--------------------------------
<1> Код имеет структурный вид ABCD (K) и расшифровывается следующим образом: A - укрупненная группа, AB - подгруппа, ABC - составная группа, ABCD - базовая группа. За элементами кода стоит контрольное число K (обозначено в скобках). Таким образом, согласно Классификатору: 2 - "Специалисты высшего уровня квалификации", 24 (0) - "Прочие специалисты высшего уровня квалификации", 242 (5) - "Специалисты в области права", 2421 (9) - "Юристы", 2422 (2) - "Судьи", 2429 (8) - "Специалисты в области права, не вошедшие в другие группы". Заметим, что помимо ОКЗ существует "Общеотраслевой классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов ОК 016-94" (утвержден Постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 г. N 367) (сокращенно - ОКПДТР), в котором имеются должности главного специалиста (код ОКПДТР 20889, ОКЗ 1229) и юрисконсульта (код ОКПДТР 27931, ОКЗ 2429).
Юристы (базовая группа 2421) проводят исследования по проблемам юриспруденции, подготавливают проекты законов, осуществляют защиту и обвинение в суде и консультируют по различным правовым вопросам. Примеры профессий, входящих в данную базовую группу: адвокат, юрист (законоведение), юрист (уголовное право).
Группа "Судьи" (базовая группа 2422) не относится к кругу рассмотрения проблемы настоящей главы. Отметим лишь, что к числу профессий, входящих в данную группу, следует отнести арбитра, судью и члена суда.
Специалисты в области права, не вошедшие в другие группы (базовая группа 2429), осуществляют методическое руководство правовой работой на предприятиях, в учреждениях, организациях, оформление юридических актов, проведение следствия. Их обязанности включают: методическое руководство правовой работой на предприятии, в учреждении, организации, оказание правовой помощи структурным подразделениям и общественным организациям; участие в разработке документов правового характера; подготовку материалов о хищениях, растратах, недостачах, выпуске некачественной продукции и других правонарушениях для передачи их в арбитраж, следственные и судебные органы; учет и хранение находящихся в производстве следственных и арбитражных дел; ведение справочно-информационной работы по законодательству и нормативным актам, учет и внесение изменений и дополнений в действующие нормативные акты; консультирование по административным, хозяйственным и другим юридическим вопросам; засвидетельствование, оформление разного рода юридических актов (договоров, завещаний, доверенностей и т.п.); проведение следствия по гражданским и уголовным делам; выполнение родственных по содержанию обязанностей; руководство другими работниками. Примеры профессий, входящих в данную базовую группу, - нотариус, следователь, следователь по особо важным делам, юрисконсульт.
Что следует отражать в положении о юридическом отделе? Какова его структура? Еще раз подробно поясним ряд вопросов.
Положение о юридическом отделе, как правило, состоит из нескольких разделов: общие положения, структура и штат отдела <1> задачи, функции отдела, права, взаимоотношения (служебные связи), ответственность. Следует отметить определенную специфику, которая, опираясь на Общее положение, квалификационный справочник от 21 августа 1998 г., учитывает задачи практики.
--------------------------------
<1> Заинтересованный читатель при планировании численности юридической службы может обратиться к Постановлению Госкомтруда СССР, Минюста СССР, Секретариата ВЦСПС от 10 июля 1990 г. N 273/К-14-440/11-41 "Об утверждении нормативов численности работников юридической службы". Этим же документом было признано утратившим силу Постановление Госкомтруда СССР, Минюста СССР, Секретариата ВЦСПС от 11 декабря 1981 г. N 343/24/7/21-167 "Об утверждении нормативов численности работников юридической службы".
Так, раздел "Общие положения" может включать в себя:
"1. Юридический отдел <1> (далее - отдел) является самостоятельным структурным подразделением (указывается наименование юридического лица согласно уставу) (далее - Организация) и находится в непосредственном подчинении руководителя Организации <2>.
--------------------------------
<1> В зависимости от структуры отдел может называться управлением, департаментом и др. В любом случае, если юридическая служба состоит из нескольких структурных подразделений, это необходимо отразить в положении о юридической службе. Для этих структурных подразделений должны быть разработаны отдельные положения в развитие положения о юридической службе.
<2> Вариант: генеральным директором, президентом компании и проч.
2. Отдел возглавляет начальник, который назначается на должность и освобождается от занимаемой должности руководителем Организации <1>.
--------------------------------
<1> Можно предусмотреть наличие заместителя у начальника юридического отдела, на которого возлагаются функции начальника во время отсутствия последнего.
3. Сотрудники отдела назначаются на должности и освобождаются от должностей руководителем Организации по представлению начальника отдела. Обязанности сотрудников отдела определяются их должностными инструкциями, утверждаемыми руководителем Организации.
4. Сотрудники и начальник отдела в своей деятельности руководствуются действующим законодательством Российской Федерации, учредительными документами Организации, положением об отделе, приказами и распоряжениями руководителя Организации.
5. Распределением направлений работы (обязанностей) в отделе занимается начальник отдела".
За Общими положениями следует лаконичный по содержанию раздел "Структура и штат отдела": "Структуру и штатную численность отдела утверждает руководитель Организации по представлению начальника отдела исходя из условий и особенностей деятельности Организации и отдела в частности". В этом же разделе можно описать подразделения, входящие в структуру отдела.
Узловой по своему составу раздел называется "Задачи отдела", в который включаются основные направления деятельности отдела, осуществляемые его работниками <1>. Задачи отдела определяются руководством организации, но в любом случае исходя из природы, естества юридической деятельности в организации среди задач, ставящихся работодателем перед юристами, должно быть: обеспечение законности в организации; осуществление договорной, претензионной и исковой работы (при участии структурных подразделений организации); контроль над ходом исполнительного производства; консультирование работодателя, руководителей структурных подразделений и работников организации по юридическим вопросам. Также может быть выделена задача проведения научно-исследовательской деятельности.
--------------------------------
<1> Ниже, говоря о функциях отдела, его правах, взаимосвязях и ответственности, подразумеваем, что означенные функции, права и пр. осуществляют работники отдела от имени отдела. Эти функции, права, обязанности и др. должны уточняться в должностных инструкциях работников отдела.
В разделе, носящем название "Функции отдела", должны быть развиты процедуры во исполнение вышеперечисленных задач. Например:
В части выполнения задачи по обеспечению соблюдения законности в Организации отдел выполняет следующие функции:
совместно с другими структурными подразделениями Организации и, при необходимости, привлеченными юридическими и/или физическими лицами разрабатывает и осуществляет мероприятия, направленные на неукоснительное соблюдение законности в Организации, принимает меры по предупреждению нарушения действующего законодательства Российской Федерации;
совместно с другими структурными подразделениями Организации, а в отдельных случаях самостоятельно обобщает практику применения законодательства в отрасли, разрабатывает предложения по его совершенствованию и вносит их на рассмотрение руководству Организации;
принимает участие в разработке предложений по совершенствованию системы управления в Организации, по определению прав и обязанностей структурных подразделений и работников Организации;
принимает меры при обнаружении нарушений законности в Организации и докладывает об этих нарушениях руководителю Организации для привлечения виновных к ответственности;
при обнаружении распоряжений начальников структурных подразделений Организации, противоречащих действующему законодательству Российской Федерации, приостанавливает их выполнение. Вносит руководителю Организации предложения об отмене таких распоряжений;
осуществляет поиск, сбор, приобретение нормативно-правовых документов, необходимых для осуществления деятельности Организации;
использует (эксплуатирует) электронные базы данных, содержащих правовую информацию;
проверяет на соответствие закону представляемые на подпись руководителю Организации проекты приказов, распоряжений, инструкций, положений и других документов правового характера в части определения правомочности руководителя Организации издавать локальный правовой акт по вопросу, отраженному в акте; правильности указания ссылок на законы и другие нормативные документы;
возвращает проекты локальных правовых актов в структурные подразделения (работникам) Организации, их разработавшим, с приложением заключений, в которых указываются положения актов, не соответствующие действующему законодательству Российской Федерации, со ссылками на нормативно-правовые акты, инструкции по делопроизводству и проч.;
представляет в установленном порядке Организацию в органах государственной власти, иных учреждениях и организациях по вопросам, входящим в компетенцию отдела;
дает структурным подразделениям Организации и отдельным специалистам обязательные для исполнения указания по вопросам, входящим в компетенцию отдела.
Для выполнения задачи по ведению договорной работы <1> отдел выполняет следующие функции:
--------------------------------
<1> Определенный интерес в локальном регулировании договорной работы представляет письмо Минюста СССР от 29 сентября 1978 г. N К-8-524 "О применении методических рекомендаций об участии юридических служб в организации договорной работы на предприятиях, в производственных объединениях и организациях" (Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1979. N 3).
разрабатывает примерные формы договоров и передает их в структурное подразделение Организации, обратившееся с запросом о разработке примерной формы договора;
представляет на утверждение руководителю Организации порядок организации труда сотрудников юридического отдела по визированию, обеспечению согласования структурными подразделениями Организации, передаче на подписание и регистрации договоров <1>;
--------------------------------
<1> Отметим, что вынесение вопросов о порядке визирования, согласования и регистрации договоров как одного из блоков деятельности юридического отдела за пределы Положения о юридическом отделе видится оправданным по следующим причинам: сокращается размер Положения, облегчается внесение изменений в порядок, что не нарушает целостности Положения о юридическом отделе.
принимает меры к досудебному (доарбитражному) урегулированию разногласий по договорам;
анализирует практику заключения договоров за предыдущие годы;
проверяет состояние договорной работы в структурных подразделениях Организации и в случае выявления недостатков (несвоевременного заключения договоров, "амнистирования" нарушителей договорной дисциплины и проч.) ставит об этом в известность руководителя Организации (письменно или устно) и предлагает пути по исправлению недостатков;
осуществляет ведение журналов и иных учетных документов согласно порядкам и инструкциям, регламентирующим деятельность отдела. Ведение журналов и иных учетных форм может осуществляться как на материальных, так и электронных носителях в обеспечение эффективности и быстродействия учетной работы.
Для выполнения задачи по ведению претензионной работы отдел осуществляет следующие функции:
разрабатывает и представляет на утверждение руководителю Организации инструкцию о порядке предъявления и рассмотрения претензий Организацией и урегулирования разногласий по договорам. В своей деятельности по порядку предъявления и рассмотрения Организацией претензий, возникающих при исполнении договоров и по другим основаниям, а также урегулировании разногласий, возникающих при заключении, изменении и расторжении договоров, отдел руководствуется указанной инструкцией;
запрашивает необходимые материалы для подготовки претензий у структурных подразделений Организации;
совместно со структурными подразделениями Организации отдел подготавливает претензии;
подготавливает и представляет руководителю Организации соответствующие предложения по досудебному урегулированию споров, о предъявлении исков в арбитражный суд;
рассматривает претензии, поступившие в Организацию:
проверяет их юридическую обоснованность (не истекли ли установленные сроки исковой давности для данной категории дел, правильно ли указаны ссылки заявителей претензий на нормативные акты, договор и другие документы, на основании которых возникают права и обязанности сторон, и проч.);
проверяет фактические обстоятельства, изложенные в претензиях;
составляет проекты ответов на претензии и при необходимости согласовывает их со структурными подразделениями Организации;
представляет на рассмотрение руководителю Организации решения о полном или частичном удовлетворении претензий.
Для выполнения задачи по ведению исковой работы отдел осуществляет следующие функции:
принимает совместно со структурными подразделениями Организации меры по соблюдению досудебного (доарбитражного) порядка урегулирования споров;
подготавливает исковые заявления и иные материалы (жалобы, заявления, ходатайства) для предъявления в арбитражные суды и суды общей юрисдикции;
рассматривает иски (заявления), поступившие в Организацию:
составляет проекты отзывов на иски (заявления) и при необходимости согласовывает их со структурными подразделениями Организации;
представляет на рассмотрение руководителю Организации решения о полном или частичном удовлетворении исков;
согласовывает с руководителем Организации состав специалистов, участие которых необходимо в судебных учреждениях;
представительствует в заседаниях суда. Объем полномочий определяется в доверенностях, выдаваемых работникам отдела руководителем Организации;
анализирует решения, определения и постановления судебных учреждений и подготавливает жалобы, если имеются основания считать эти судебные акты незаконными".
При контролировании исполнительного производства отдел руководствуется порядком контроля над ходом исполнительного производства, разрабатываемого отделом и утверждаемого руководителем организации. Разработка такого порядка позволяет детально распределить функции работников юридического отдела по контролированию движения исполнительного производства.
Отдел может консультировать работодателя, руководителей структурных подразделений и работников по юридическим вопросам. Консультации могут предоставляться и в письменной, и в устной форме. Время проведения консультаций определяет начальник отдела и доводит до сведения работников путем размещения информации в местах доведения информации в организации, утвержденных руководителем организации. Поясним, что работодателю целесообразно издать распоряжение, в котором перечислялись бы места и способы доведения информации (приказы, распоряжения, правила, инструкции и проч.) до работников. Распоряжение следует довести до работников под расписку. Унификация мест и способов доведения информации облегчит доступ сотрудников к исходящей из администрации официальной информации. Оказанные специалистами юридического отдела работникам консультации должны быть отражены в журнале консультаций работников.
Юридический отдел может осуществлять научно-исследовательскую деятельность. В этом случае в разделе "Функции отдела" необходимо раскрыть направления (виды) этой деятельности. Например, отдел может анализировать практику применения законодательства в отрасли, судебную практику с участием организаций отрасли; составлять аналитические и информационные обзоры состояния и тенденций развития договорной, претензионной и исковой работы в организации; развивать научные связи с научными правовыми учреждениями, юридическими высшими учебными заведениями России и других государств, проводить совместно с ними научные исследования, семинары и конференции по профилю научной деятельности отдела. Юридический отдел обеспечивает нотариальное заверение документов.
Следующий раздел посвящен правам работников юридического отдела. Сюда можно отнести такие правомочия, как возможность запрашивать и получать от структурных подразделений организации сведения, справочные и другие материалы, необходимые для осуществления деятельности отдела; участвовать в переговорах, связанных с заключением договоров и соглашений, давать предложения по вопросам, связанным с процедурами заключения договоров, а также по существу договоров. В описываемом разделе можно предусмотреть, что указания юридического отдела в пределах компетенции (функций), предусмотренных положением, являются обязательными к руководству и исполнению структурными подразделениями организации.
Очевидно, что отдел осуществляет взаимодействие со всеми структурными подразделениями организации в объеме, необходимом для выполнения задач и функций, предусмотренных в Положении о юридическом отделе. Перечислим некоторые направления взаимодействия, которые можно отразить в разделе "Взаимоотношения/служебные связи". Юридический отдел получает приказы, распоряжения, инструкции, проекты договоров для визирования и правовой экспертизы; материалы для предъявления претензий и исков контрагентам организации по поводу нарушения ими договорных обязательств; претензии, иски (заявления), предъявленные организации; жалобы и отзывы по судебным и арбитражным спорам с участием организации; иные документы, исходящие из судебных учреждений или в связи с их деятельностью, получаемыми организацией; документы правового характера, получаемые организацией.
Последний раздел уделяет внимание вопросам ответственности юридического отдела.
Рассмотрим содержание должностных инструкций начальника и работников юридического отдела. Обратимся к Квалификационному справочнику должностей руководителей, специалистов и других служащих.
Должностные обязанности начальника юридического отдела перечислены в Квалификационном справочнике от 21 августа 1998 г., согласно которому начальник отдела:
обеспечивает соблюдение законности в деятельности предприятия и защиту его правовых интересов;
осуществляет правовую экспертизу проектов приказов, инструкций, положений, стандартов и других актов правового характера, подготавливаемых на предприятии, визирует их и участвует в необходимых случаях в подготовке этих документов;
принимает меры к изменению или отмене правовых актов, изданных с нарушением действующего законодательства;
организует подготовку заключений по правовым вопросам, возникающим в деятельности предприятия, по проектам нормативных актов, поступающим на отзыв предприятию;
обеспечивает методическое руководство правовой работой на предприятии, разъяснение действующего законодательства и порядок его применения, оказание правовой помощи структурным подразделениям в претензионной работе, подготовку и передачу необходимых материалов в судебные и арбитражные органы;
представляет интересы предприятия в суде, арбитражном суде, в государственных и общественных организациях при рассмотрении правовых вопросов, осуществляет ведение судебных и арбитражных дел;
участвует в подготовке и заключении коллективных договоров, отраслевых тарифных соглашений, разработке и осуществлении мероприятий по укреплению трудовой дисциплины, регулированию социально-трудовых отношений на предприятии;
возглавляет работу по анализу и обобщению результатов рассмотрения претензий, судебных и арбитражных дел, а также практики заключения и исполнения хозяйственных договоров, разрабатывает предложения об улучшении контроля над соблюдением договорной дисциплины при поставках продукции, устранении выявленных недостатков и улучшении производственной и хозяйственно-финансовой деятельности предприятия;
руководит подготовкой материалов о хищениях, растратах, недостачах, выпуске недоброкачественной, нестандартной и некомплектной продукции, нарушении экологического законодательства и иных правонарушениях для передачи их следственным и судебным органам, принимает меры к возмещению ущерба, причиненного предприятию;
участвует в разработке и осуществлении мероприятий по укреплению договорной, финансовой и трудовой дисциплины, обеспечению сохранности имущества предприятия;
подготавливает заключения по предложениям о привлечении работников предприятия к дисциплинарной и материальной ответственности;
участвует в рассмотрении материалов о состоянии дебиторской задолженности с целью выявления долгов, требующих принудительного взыскания, обеспечивает подготовку заключений по предложениям о списании безнадежной задолженности;
осуществляет контроль над соблюдением на предприятии установленного законодательством порядка сертификации продукции, приемки товаров и продукции по количеству и качеству;
организует систематизированный учет, хранение, внесение принятых изменений в законодательные и нормативные акты, поступающие на предприятие, а также издаваемые его руководителем, обеспечивает доступ к ним пользователей на основе применения современных информационных технологий, средств вычислительной техники, коммуникаций и связи;
обеспечивает информирование работников предприятия о действующем законодательстве, а также организацию работы по изучению должностными лицами предприятия нормативных правовых актов, относящихся к их деятельности;
организует оказание юридической помощи общественным организациям предприятия, консультирование работников по правовым вопросам;
руководит работниками отдела.
Обязанности юрисконсульта иные. Так, согласно Квалификационному справочнику от 21 августа 1998 г. юрисконсульт:
разрабатывает или принимает участие в разработке документов правового характера;
осуществляет методическое руководство правовой работой на предприятии, оказывает правовую помощь структурным подразделениям и общественным организациям в подготовке и оформлении различного рода правовых документов, участвует в подготовке обоснованных ответов при отклонении претензий;
подготавливает совместно с другими подразделениями предприятия материалы о хищениях, растратах, недостачах, выпуске недоброкачественной, нестандартной и некомплектной продукции, нарушении экологического законодательства и об иных правонарушениях для передачи их в арбитражный суд, следственные и судебные органы, осуществляет учет и хранение находящихся в производстве и законченных исполнением судебных и арбитражных дел;
участвует в разработке и осуществлении мероприятий по укреплению договорной, финансовой и трудовой дисциплины, обеспечению сохранности имущества предприятия;
проводит изучение, анализ и обобщение результатов рассмотрения претензий, судебных и арбитражных дел, практики заключения и исполнения хозяйственных договоров с целью разработки предложений об устранении выявленных недостатков и улучшении хозяйственно-финансовой деятельности предприятия;
в соответствии с установленным порядком оформляет материалы о привлечении работников к дисциплинарной и материальной ответственности;
принимает участие в работе по заключению хозяйственных договоров, проведении их правовой экспертизы, разработке условий коллективных договоров и отраслевых тарифных соглашений, а также в рассмотрении вопросов о дебиторской и кредиторской задолженности;
контролирует своевременность представления структурными подразделениями справок, расчетов, объяснений и других материалов для подготовки ответов на претензии;
подготавливает совместно с другими подразделениями предложения об изменении действующих или отмене утративших силу приказов и других нормативных актов, изданных на предприятии;
ведет работу по систематизированному учету и хранению действующих законодательных нормативных актов, делает отметки об их отмене, изменениях и о дополнениях, подготавливает справочную документацию на основе применения современных информационных технологий и вычислительных средств;
принимает участие в подготовке заключений по правовым вопросам, возникающим в деятельности предприятия, проектам нормативных актов, поступающих на отзыв;
информирует работников предприятия о действующем законодательстве и изменениях в нем, а должностных лиц предприятия - о нормативных правовых актах, относящихся к их деятельности;
консультирует работников предприятия по организационно-правовым и другим юридическим вопросам, подготавливает заключения, оказывает содействие в оформлении документов и актов имущественно-правового характера.
Если юридический отдел осуществляет научную деятельность, то в должностные инструкции начальника и сотрудников юридического отдела можно внести ряд дополнений. Должностные обязанности начальника юридического отдела могут быть дополнены следующим (учтены функции по научно-исследовательской деятельности). Так, начальник отдела:
организует выполнение научно-исследовательских работ, предусмотренных в тематическом плане организации, и определяет перспективы их развития по закрепленной тематике, выбирает методы и средства проведения этих работ;
разрабатывает проекты перспективных и годовых планов работы подразделения и представляет их руководству организации;
разрабатывает проекты технических заданий, методических и рабочих программ, технико-экономических обоснований, делает прогнозы развития соответствующей области знаний, вносит предложения о привлечении других учреждений, организаций и предприятий в качестве соисполнителей запланированных работ;
осуществляет научное руководство по проблемам, предусмотренным в тематических планах отдела, формирует их конечные цели и предполагаемые результаты, принимает непосредственное участие в проведении отдельных работ;
контролирует выполнение предусмотренных планом заданий, договорных обязательств, а также качество работ, выполненных специалистами отдела и соисполнителями;
обеспечивает соблюдение нормативных требований, комплектность и качественное оформление документации, установленного порядка ее согласования;
представляет на рассмотрение ученого совета организации научные отчеты о выполненных работах;
обеспечивает практическое применение их результатов, авторский надзор и оказание технической помощи;
принимает меры к рациональному использованию выделенных ресурсов и обеспечивает сохранность оборудования, аппаратуры и приборов;
обеспечивает эффективность работы отдела, рациональную расстановку работников, принимает меры к развитию творческой активности специалистов;
участвует в подборе, аттестации и оценке деятельности работников отдела, повышении их квалификации, представляет руководителю организации предложения об оплате их труда с учетом личного вклада в общие результаты работы.
Очевидно, что должностные обязанности работников юридического отдела, осуществляющих научно-исследовательскую деятельность в развитие положения о юридическом отделе, также претерпят изменения. В зависимости от квалификационных требований должностные инструкции юрисконсульта и главного специалиста могут быть насыщены обязанностями, установленными для главного, ведущего, старшего научных сотрудников, научного или младшего научных сотрудников.
Начальник юридического отдела, как и работники отдела (юрисконсульты), согласно Квалификационному справочнику от 21 августа 1998 г. должны знать: законодательные акты, регламентирующие производственно-хозяйственную и финансовую деятельность предприятия; методические и нормативные материалы по правовой деятельности; гражданское, трудовое, финансовое, административное право; налоговое, экологическое законодательство; порядок ведения учета и составления отчетности о хозяйственно-финансовой деятельности предприятия; порядок заключения и оформления хозяйственных договоров, коллективных договоров, тарифных соглашений; порядок систематизации, учета и ведения правовой документации с использованием современных информационных технологий; основы экономики, организации труда, производства и управления; средства вычислительной техники, коммуникаций и связи; правила и нормы охраны труда.
Требования к квалификации сотрудника юридического отдела могут быть также заимствованы из Квалификационного справочника от 21 августа 1998 г.
Начальник юридического отдела должен иметь высшее профессиональное (юридическое) образование и стаж работы по специальности не менее пяти лет, а юрисконсульт - высшее профессиональное (юридическое) образование без предъявления требований к стажу работы или среднее профессиональное (юридическое) образование и стаж работы в должностях, замещаемых специалистами со средним профессиональным образованием, не менее пяти лет.
Заметим, что в п. 10 Квалификационного справочника от 21 августа 1998 г. предусмотрено, что "лица, не имеющие специальной подготовки или стажа работы, установленных требованиями к квалификации, но обладающие достаточным практическим опытом и выполняющие качественно и в полном объеме возложенные на них должностные обязанности, по рекомендации аттестационной комиссии в порядке исключения могут быть назначены на соответствующие должности, так же как и лица, имеющие специальную подготовку и стаж работы".
Обратимся теперь к тому, в какой степени и каком объеме деятельность юриста может соприкасаться с применением норм трудового права. Первое - локальное регулирование (разработка внутренних положений, инструкций и порядков, затрагивающих права и обязанности работников организации); второе - подготовка, проверка распорядительных документов работодателя, содержащих нормы трудового права и имеющих персонифицированный характер (приказы о приеме на работу, увольнении, должностные инструкции, трудовые договоры и проч.); третье - применение норм трудового права: участие в расследовании несчастных случаев на производстве, представительство работодателя на заседаниях трудового коллектива, участие в подготовке коллективных договоров, подготовка актов, связанных с трудовым правом (акт о появлении на работе в состоянии алкогольного опьянения и др.), участие в процедуре сокращения численности штата организации; четвертое - представительство организации в суде по трудовым спорам. Остановимся на последнем пункте. Как ни странно, судебные дела по трудовым спорам можно отнести к довольно сложной категории дел. Несмотря на складывавшуюся десятилетиями практику разрешения трудовых споров, накопленный обширнейший исследовательский материал по проблемному вопросу, до настоящего времени возникают ситуации, не нашедшие решения ни в теоретической литературе, ни в правоприменительной практике. К одной из таких ситуаций можно отнести споры, связанные с увольнением работников в связи с сокращением численности или штата работников в организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
Приведем пример из судебной практики, иллюстрирующий, как долго может продолжаться разбирательство трудового спора, инициированного работником, не согласившимся с увольнением в порядке п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
6 мая 2002 г. работник С. (далее также - истец) был уволен из организации (далее - ответчик). Работник подал исковое заявление и 19 марта 2003 г. районный суд вынес решение в пользу истца, указав в резолютивной части:
признать увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконным, восстановить истца в должности;
взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 97660,20 руб.;
взыскать с ответчика в пользу истца 5000 руб. в качестве компенсации морального вреда;
взыскать государственную пошлину в размере 2563,20 руб.
Не согласившись с решением районного суда, ответчик подал кассационную жалобу. Пожалуй, нет необходимости подробно рассматривать мотивировку жалобы, отметим лишь, что ответчик не согласился с выводами суда о порядке применения ст. ст. 179, 180 ТК РФ и об имевшем место, по мнению суда, нарушении порядка увольнения. Вначале кассационная жалоба была подана в сокращенном виде, а 25 июля 2003 г., после составления мотивированного решения суда в полном объеме, - в полном объеме. В жалобе ответчик просил отменить решение районного суда от 19 марта 2003 г. и передать дело на новое рассмотрение в тот же суд, но в другом составе.
12 ноября 2003 г. Судебной коллегией по гражданским делам городского суда решение районного суда от 19 марта 2003 г. было оставлено без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.
29 января 2004 г. ответчик на решение от 19 марта 2003 г. и определение судебной коллегии от 12 ноября 2003 г. подал надзорную жалобу в президиум городского суда. В надзорной жалобе ответчик просил отменить решение районного суда от 19 марта 2003 г. и определение судебной коллегии от 12 ноября 2003 г., направить дело на новое рассмотрение (принять новое решение) и приостановить исполнение решения по делу до окончания производства в суде надзорной инстанции.
Определением от 5 марта 2004 г. было истребовано дело из районного суда, а исполнение решения суда по делу было приостановлено до окончания производства в надзорной инстанции.
20 августа 2004 г. определением судьи городского суда дело было направлено на рассмотрение по существу в президиум городского суда, который 23 сентября 2004 г. постановил решение районного суда от 19 марта 2003 г. и определение судебной коллегии по гражданским делам городского суда от 12 ноября 2003 г. отменить в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула и государственной пошлины, дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, а в остальной части судебные постановления оставить без изменения, а надзорную жалобу без удовлетворения.
27 июня 2005 г. районный суд, уже в ином составе, решил взыскать с ответчика 75293,02 руб.
Итак, процесс, инициированный исковым заявлением осенью 2002 г., завершился спустя два с лишним года. Длительность разбирательства можно связывать с загруженностью работы судов и с отстаиванием ответчиком своей позиции, что отразилось на оспаривании судебных актов, принятых судом в различных инстанциях. Движение процесса, осуществляемое ответчиком, было направлено на доказательство законности проведенной процедуры увольнения в отношении работника, а также сокращение убытков, которые могли быть причинены ответчику вследствие взыскания по исполнительному листу (75293,02 руб. против 97660,20 руб.).
Аргументы, выдвинутые ответчиком в свою защиту, можно разделить на две группы: основанные на досудебных обстоятельствах (соблюдение порядка увольнения) и вытекающие из судебных актов (неприменение судом нормы права, подлежащей применению, и, наоборот, использование судом нормы права, которая не должна применяться в деле). Иными словами, вначале ответчик строил свои возражения, опираясь на факты и давая им свою интерпретацию в противовес интерпретации истца, затем, после вынесения решения суда, продолжал отстаивать ранее заявленную позицию, присовокупив к своим аргументам описание ошибок, которые, по мнению ответчика, допустил суд.
Приведем несколько примеров из описанного дела об интерпретации фактов.
Согласно ст. 180 ТК РФ работодатель обязан предложить работнику, должность которого сокращается, в той же организации работу (вакантную должность), которая соответствует квалификации работника.
Предварим примеры некоторыми замечаниями. Во-первых, в Трудовом кодексе РФ не описана процедура предложения вакантных должностей. Во-вторых, предлагать вакантную должность нужно тогда, когда работник уведомлен о предстоящем увольнении по причине сокращения численности или штата работников. В-третьих, предлагаться должны не все вакантные должности, а лишь те, которые соответствуют квалификации работника (т.е. от низших должностей в организации до работы, которую может выполнять сотрудник согласно его квалификации). И, наконец, в Трудовом кодексе РФ не установлено, сколько раз нужно предлагать вакантные должности.
В нашем случае вакантные должности предлагались трижды <1>. Первый раз, в декабре 2001 г., работник выразил согласие с переводом на другую должность, но позже от нее отказался, второй раз, в феврале 2002 г., работник написал на уведомлении "ознакомлен", и третий раз, в день увольнения (6 мая 2002 г.), до издания приказа об увольнении, пришел в отдел кадров, но не подписал уведомление, о чем был составлен акт.
--------------------------------
<1> Согласно абз. 2 п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2, необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально, под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).
Обращаем внимание на Постановление ФАС Московского округа от 24 сентября 2003 г. N КГ-А40/7038-03, в котором отмечалось, что "из материалов дела следует, что в соответствии с приказом конкурсного управляющего должника от 28 мая 2003 года N 11 с 28 мая 2003 года было уволено 11 работников [банка]... Из них 9 работников 28 марта 2003 года были уведомлены под роспись о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией банка... Работники должника [К. и И.] отказались вернуть полученные уведомления о предстоящем увольнении, о чем был составлен акт, подписанный конкурсным управляющим должника, руководителем временной администрации по управлению [банка], специалистом ликвидационной комиссии и работниками должника [М. и В.]. Довод заявителя о том, что работники должника, подписавшие упомянутый акт, отрицают его подписание, не может быть принят во внимание, поскольку в обоснование названного довода заявитель не представил надлежащих доказательств согласно статьям 66 - 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, упомянутый акт был подписан не только работниками должника, но и официальными лицами, в том числе назначенным Центральным банком Российской Федерации (специалист ликвидационной комиссии), в связи с чем суд правильно счел указанных лиц надлежаще уведомленными о предстоящем увольнении. Учитывая изложенное, ссылка заявителя о том, что не все работники были своевременно уведомлены о предстоящем увольнении, является несостоятельной".
Районный суд в решении от 19 марта 2003 г. пришел к выводу, что показания свидетелей не подтверждают, что истцу предлагались вакантные должности в порядке трудоустройства при увольнении, а также факт отказа истца 6 мая 2002 г. от ознакомления с уведомлением и перечнем вакантных должностей. Суд также не согласился с тем, что отсутствие истца в отделе кадров следует расценивать как его отказ от ознакомления с данными документами.
В Постановлении президиума городского суда от 23 сентября 2004 г. сказано, что районный суд правильно указал, что отсутствие истца в отделе кадров в день увольнения не свидетельствует о его отказе от ознакомления с уведомлением и перечнем вакансий для трудоустройства.
Итак, с одной стороны, работник в день увольнения находился на работе, выполнял свою трудовую функцию, заходил в отдел кадров, ему предлагалось уведомление с перечнем вакансий. Однако работник не подписал уведомление, т.е. не высказал ни согласия, ни отказа от перевода на другую должность. Об этом был составлен акт. Позже в тот же день истец завизировал приказ об увольнении. Возникает вопрос: если работнику под роспись доведен приказ об увольнении и до этого ему предлагались имеющиеся вакансии в организации, может ли это свидетельствовать об отказе работника о переводе на другую вакантную должность?
В судебных актах делался акцент на уведомлении работника в момент увольнения, что позволяет предположить, что до того, как работнику будет предложено ознакомиться с приказом об увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ему должны быть предложены имеющиеся в день увольнения вакансии (ведь нельзя предложить занятые должности). Если же работник отказывается от предложенных вакансий, что должно подтверждаться распиской работника, свидетельствующей о его волеизъявлении, ему к окончанию рабочего дня в день увольнения должен быть представлен приказ об увольнении, с которым работник должен ознакомиться под расписку.
Если же работник, как в нашем случае, не выскажет свою волю - не согласится и не откажется от вакансий (например, не придет в отдел кадров либо придет, но скажет "пойду, подумаю"), то должен быть составлен акт о том, что работнику предлагались вакансии, имеющиеся в организации, но он не выразил своего согласия на перевод на другую должность в момент предложения вакансий (акт N 1). Работник может отказаться завизировать акт, поэтому нужно составить еще один акт - об отказе работника от ознакомления с актом N 1 (акт N 2). Желательно, чтобы в момент предложения работнику вакансий присутствовали работники организации, которые не являются сотрудниками отдела кадров и непосредственно не подчинены начальнику отдела кадров. Уведомление с перечнем вакансий может быть зачитано работнику вслух в присутствии свидетелей, и в случае его отказа от ознакомления с уведомлением под расписку в акте N 1 может указываться, что уведомление и перечень вакансий были зачитаны работнику вслух в присутствии свидетелей. Если работник отказывается от визирования акта N 1, то процедура повторяется. Итогом становится акт N 2, который доводится до сведения работника.
Получается, что этот процесс "актотворчества", в который наверняка будет вовлечен юрист, может продолжаться до бесконечности. Возникает вопрос о пределах подобных действий. С одной стороны, работодатель, следуя нормам Трудового кодекса РФ, вынужден "плодить" эти бумаги, чтобы отстоять правоту своих действий в возможном судебном разбирательстве, с другой стороны, может возникнуть конфронтация между недовольным работником, лицами, которые в порядке своих должностных обязанностей выполняют процедуры, предусмотренные Трудовым кодексом, и присутствующими свидетелями. Насколько этичны эти действия?
Во избежание недопонимания между работниками и работодателем все процедуры, связанные с увольнением работников и особенно массовым увольнением работников организации, должны быть предельно корректны и выдержаны в соответствии с требованиями Трудового кодекса РФ. Причем юрист должен привлекаться не post factum, а до начала процедуры сокращения численности или штата работников.
В описанном выше деле суд сделал акцент именно на уведомлении в день (более того, в момент!) увольнения, хотя, полагаем, уведомления должны предлагаться сокращаемым работникам по мере возникновения вакансий в течение всего периода с момента уведомления о предстоящем сокращении по день увольнения включительно.
Предложение уведомления в момент увольнения можно трактовать как осведомление работника о перечне вакансий непосредственно до ознакомления с приказом (об увольнении либо, при согласии работника с переводом на иную должность, с приказом о переводе на другую работу).
Полагаем, что у работника в течение всего рабочего времени в день увольнения сохраняется право принять одну из предложенных вакансий, если она не занята другим лицом.
Особый интерес вызывает ситуация, когда работник в уведомлении написал, что с перечнем имеющихся вакантных должностей "ознакомлен". Что это означает? Выражение согласия - нет, отказ от вакансий в организации - тоже нет. Ознакомление означает принятие к сведению, свидетельство того, что лицо знает о сообщенной информации. Если документ, на котором лицо написало "ознакомлен", требует от него принятия какого-либо решения, то ознакомление может означать, что это лицо может принять решение спустя некоторое время. Поэтому, если работник написал на уведомлении "ознакомлен", ему должно быть разъяснено, как в дальнейшем он может реализовать принятое им решение, - в какие сроки и то, что перечень вакантных должностей открыт для всех работников, которые уведомлены о предстоящем сокращении.
Другой узловой вопрос судебного разбирательства касался применения ст. 179 ТК РФ, в которой устанавливается право преимущественного оставления на работе. В части 1 ст. 179 ТК РФ установлено, что при сокращении численности или штата работников организации преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.
По смыслу этой статьи она должна применяться, когда стоит вопрос об оставлении на работе одного из нескольких сотрудников, исполняющих равные трудовые обязанности, иначе можно было бы сравнивать медсестру с терапевтом, документоведа с секретарем, младшего научного сотрудника с лаборантом.
Под производительностью труда понимается степень выполнения норм рабочего времени, иными словами, выполнение работником обязательного количества труда, установленного стандартами. В большинстве организаций отсутствуют должности, для которых имелось бы подобное нормирование, т.е. установленная определенными стандартами продолжительность труда определенного вида <1>. Поэтому говорить о производительности труда в этих случаях можно, опираясь на производственную характеристику работника, которая дается ему непосредственным начальником.
--------------------------------
<1> Леденев Ю.В. Правовое регулирование труда в сфере культуры. Ч. III. М., 1987. С. 58 и след.
Квалификация определяется в соответствии с документами о полученном образовании, а именно дипломом (ст. 7 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" с посл. изм.), в котором указывается присужденная квалификация (см. Приложение N 4 к Постановлению Госкомвуза России от 30 ноября 1994 г. с посл. изм.). При решении вопроса о преимущественном праве оставления на работе должны сравниваться характеристики работников, которые выполняют одну и ту же трудовую функцию в структурных подразделениях, осуществляющих одинаковые функции. Причем, учитывая соединительный союз "и", можем сказать, что сопоставление характеристик работников (их производительности труда и квалификации) должно производиться в совокупности. Таким образом, работнику, имеющему более высокую производительность труда и квалификацию, работодатель должен первому предложить вакантную должность в новой структуре организации. В случае его отказа вакантную должность предлагают работнику, с которым сравнивался первый. Если производительность труда и квалификация сравниваемых работников одинаковы, работодатель должен предложить вакантную должность в порядке ч. 2 ст. 179 ТК РФ.
Следовательно, перед процедурой предложения вакантных должностей работодатель в отношении работников, должности которых подлежат сокращению, должен:
сопоставить их должностные обязанности (сравнив должностные инструкции, трудовые договоры и прочие документы, в которых регламентируются должностные обязанности работников);
оценить их производительность труда (посредством истребования производственных характеристик, приказов о поощрениях и дисциплинарных взысканиях, отчетов и др.).
Бывают случаи, когда работник, занимая определенную должность, исполняет иную трудовую функцию, а не ту, что предусмотрена в его должностной инструкции или трудовом договоре. Поэтому важно, чтобы в должностной инструкции отражались действительные трудовые обязанности работника, а не писались шаблонные формулировки типовых инструкций. Вообще наличие должностных инструкций позволяет не только контролировать объем и качество работы, но и сопоставлять круг должностных обязанностей работников. К сожалению, бывают случаи, когда должностная инструкция отсутствует. Тогда следует прибегнуть к трудовому договору, в котором описана трудовая функция работника, либо к свидетельским показаниям (в суде) и отчетам о результатах выполненных работ, либо отчетам об оказанных услугах.
Истребование начальниками структурных подразделений отчетов о проделанной сотрудниками работе, результаты аттестации также могут в достаточной степени свидетельствовать о производительности труда работника.
В Трудовом кодексе РФ не указано, на какую дату нужно сравнивать квалификации работников. Имеется привязка лишь к процедуре сокращения численности или штата, которая, учитывая возможность болезни работников, а также иные независящие от работодателя обстоятельства, может затянуться по сравнению с регламентируемыми в Трудовом кодексе РФ сроками. Некоторые работники, должности которых сокращаются, могут получить диплом о высшем образовании либо защитить диссертацию, что даст им определенные преимущества при сравнении квалификаций. Полагаем, выход может быть найден в следующем. Сравнение должно осуществляться на дату уведомления работников. Эти даты могут быть разнесены во времени, и поэтому сравниваться должны квалификации и производительность труда тех работников, которым в один и тот же день предлагаются уведомления с перечнем вакансий.
Заметим, что работодатель должен заблаговременно уточнить информацию, которая необходима для установления их квалификации и имеет значение при преимущественном праве оставления на работе в порядке ч. 2 ст. 179 ТК РФ.
Приведем еще один показательный пример из судебной практики. Работник, уволенный в порядке п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, подал исковое заявление о восстановлении на работе. В процессе реорганизации был сокращен отдел технического обеспечения, состоящий из трех секторов, должность начальника в одном из которых занимал истец, в другом - Щ. Вместо этого отдела была введена служба главного инженера, при этом произошло сокращение штатных единиц, а вводимые должности не являлись переименованием прежних должностей, занимаемых начальниками секторов. Судебная коллегия по гражданским делам в Определении от 24 сентября 2003 г. отметила, что судом не проверены доводы ответчика о том, что к спорным отношениям требования ст. 179 ТК РФ неприменимы, поскольку истец и Щ. занимали разные должности в разных секторах и оба сектора были сокращены, а вопрос расстановки кадров не входит в компетенцию суда. В решении районного суда от 7 сентября 2004 г., последовавшем за упомянутым определением Судебной коллегии по гражданским делам, в иске работнику о признании увольнения незаконным, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда было отказано.
Возвращаясь к первому судебному прецеденту о восстановлении на работе С., отметим две особенности: затянувшееся исполнительное производство и арбитражное разбирательство по иску центра занятости населения.
Что касается исполнительного производства по поводу взыскания с организации сумм, присужденных районным судом решением от 19 марта 2003 г., то согласно этому решению в пользу работника была присуждена заработная плата за время вынужденного прогула в сумме 97600 руб. Одно из оснований для обжалования решения от 19 марта 2003 г. заключалось в том, что ответчик не согласился с рассчитанной судом суммой, так как согласно ст. 139 ТК РФ при любом режиме работы расчет заработной платы работника производится по фактически начисленной ему заработной плате и фактически отработанному им времени за 12 месяцев, предшествовавших моменту выплаты. Работник был уволен в мае 2002 г., следовательно, период составлял май 2001 - апрель 2002 г., а не июнь 2001 - май 2002 г., как было определено районным судом. Следовательно, сумма подлежала пересчету и составила бы 79622,32 руб. Тем самым неправильное применение районным судом ст. 139 ТК РФ привело к неверному определению размера заработной платы за время вынужденного прогула и возможности причинения ответчику ущерба в сумме 18037,88 руб. (если бы решение было исполнено).
Заметим, что судебная коллегия по гражданским делам городского суда в определении от 12 ноября 2003 г. согласилась с расчетом заработной платы за время вынужденного прогула, сделанным районным судом.
Лишь после возвращения президиумом городского суда дела на новое рассмотрение и последовавшего за ним решения районного суда от 27 июня 2005 г. размер заработной платы за время вынужденного прогула был пересмотрен и уменьшен до 75293,03 руб. (так как в сумму 79622,32 руб. было включено выходное пособие, полученное истцом при увольнении).
Следует осветить еще один важный момент. После того как дело было рассмотрено в кассационной инстанции, в адрес ответчика поступил исполнительный лист, подготовленный на основании решения районного суда от 19 марта 2003 г. В исполнительном листе вместо 97660,20 руб. была указана сумма 97600,20 руб., чем была допущена ошибка. Небольшая ошибка, казалось, была в пользу ответчика, однако по этой причине исполнительный лист был возвращен в отделение Федерального казначейства без исполнения. Исправленный исполнительный лист содержал заверенное судом исправление суммы, который (лист), однако, также был возвращен потому, что не соответствовал установленным требованиям: в исполнительном листе имелись помарки, дополнения и исправления, что недопустимо.
По поводу иска о взыскании незаконно полученного пособия по безработице, предъявленного организации Центром занятости населения <1>, где состоял на учете уволенный работник и ему начислялось пособие по безработице, надо сказать следующее. Была выплачена сумма 19532,12 руб. Поскольку работник согласно решению районного суда от 19 марта 2003 г. был восстановлен на работе с выплатой причитающихся средств, Центр занятости населения потребовал возврата выплаченных ему денежных средств, мотивируя свое решение тем, что, если работник восстановлен на работе, он считался занятым и оснований для выплаты пособия не имелось.
--------------------------------
<1> Иск был заявлен в порядке ст. 1064 ГК РФ.
Итак, если арбитражный суд удовлетворит иск центра занятости населения против организации, то ставится под сомнение законность решения районного суда и последовавших вслед за ним судебных актов.
Арбитражный суд отказал центру занятости населения в иске, отметив, что районный суд в своем решении не признал ответчика причинителем вреда работнику, в связи с чем не имеется оснований для взыскания с ответчика суммы выплаченного пособия. Арбитражный суд указал также, что в действиях ответчика отсутствует причинная связь с причинением вреда центру занятости населения, так как обязанность полностью выплатить работнику сумму за время вынужденного прогула на ответчика возложена районным судом, а исполнение судебного акта обязательно для ответчика.
Тем не менее позиция центра службы занятости населения имеет право на существование. Действительно, восстановление работника по решению суда на работе означает, что он являлся как бы занятым в течение всего времени вынужденного прогула. Как бы - потому что в действительности работник не выполнял трудовую функцию. Заработная плата за время вынужденного прогула работнику выплачивается по решению суда. В то же время работник получал пособие по безработице в службе занятости населения. Следовательно, если он восстановлен на работе и получил заработную плату за время вынужденного прогула в полном объеме, то он дополнительно обогатился на сумму средств, выплаченных ему в службе занятости населения в качестве пособия по безработице. Можно было бы предположить, что работодатель должен возместить бюджету сумму выплаченного пособия, а работнику - заработную плату за время вынужденного прогула за вычетом этого пособия.
Однако в п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" <1> установлено, что при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не может быть уменьшен на сумму пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанная выплата действующим законодательством не отнесена к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.
--------------------------------
<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6.
Завершая рассмотрение роли юриста в трудовых спорах, считаем целесообразным отметить, что судебные акты, принятые в пользу работника, работодатель должен обжаловать до той поры, пока не осуществлено исполнение по решению суда (напомним, что выплаченная по исполнительному листу заработная плата за время вынужденного прогула не возвращается работодателю). В некоторых случаях возможно и дальнейшее обжалование, но при любых обстоятельствах работодатель должен объективно аргументировать свое мнение о том, что увольнение работника было совершено при неукоснительном соблюдении норм трудового законодательства РФ.
Глава 5. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ЮРИСТА ПО РАЗРЕШЕНИЮ
НАЛОГОВЫХ СПОРОВ
На современном этапе развития общества и государства значительное внимание стало уделяться публично-правовым отношениям, а именно налоговым правоотношениям, в том числе правовой стороне взаимодействия организаций с государством.
Основной правовой акт, регулирующий налоговые правоотношения, - это Налоговый кодекс Российской Федерации (НК РФ). Другие федеральные законы, иные нормативные правовые акты способствуют его наилучшему пониманию и применению для целей налоговых отношений.
Для успешной работы юриста по разрешению налоговых споров необходимо умение системно толковать нормы права и правильно применять положения именно Налогового кодекса.
Аспекты деятельности юриста, специализирующегося на налоговых правоотношениях, довольно разнообразны. В настоящей главе рассмотрены проблемы, на которые налоговый юрист должен обращать в своей работе особое внимание, чтобы предотвратить возникновение налоговых споров и появление у организации налоговых проблем, а именно:
некоторые изменения, внесенные в налоговое законодательство с 2009 г.;
исчисление сроков, установленных законодательством о налогах и сборах;
порядок возврата (зачета) излишне уплаченных (излишне взысканных) налогов, в первую очередь государственной пошлины;
исполнение организацией обязанностей налогового агента;
защита интересов организации в арбитражных судах;
порядок обжалования решений налоговых органов и подготовки возражений на акты данных органов, в том числе с учетом меняющегося с 2009 г. законодательства;
связь налогового законодательства с иными отраслями права.
Несколько слов нужно сказать о специфике работы юриста в крупной компании, имеющей филиалы в различных субъектах Российской Федерации. Специфика работы связана с конституционно-правовым регулированием налоговых правоотношений.
Субъекты Российской Федерации в рамках, установленных федеральными актами, имеют право вводить те или иные налоги, определять налоговые ставки региональных налогов в пределах, установленных федеральным законодательством.
Кроме того, представительные органы муниципальных образований имеют право вводить местные налоги.
Если компания работает в различных регионах, необходимо знать законодательство соответствующего субъекта Федерации. В этом случае в штате филиала должен состоять юрист, хорошо разбирающийся в особенностях регионального и местного законодательства, в специфике рассмотрения судебных дел.
При этом в центральном офисе должны быть базы данных, позволяющие специалистам юридического подразделения (или головной организации) своевременно знакомиться с нормативными правовыми актами соответствующего субъекта Российской Федерации, постановлениями арбитражных судов округа, местными нормативными правовыми актами. Подобные знания позволяют оказывать помощь юристам филиалов и контролировать их деятельность и качество работы.
Необходимо отметить и такой важнейший аспект работы налогового юриста, как взаимодействие с финансовыми структурами организации. Работа юриста крупной компании в современных условиях невозможна без тесного взаимодействия с финансовой службой фирмы, ее бухгалтерией. К сожалению, взаимопонимание между юридическими и финансовыми службами фирм не всегда существует. Эта ситуация крайне негативно влияет на работу организации в целом. Для "налогового" юриста, заинтересованного в результатах своей работы, взаимодействие и взаимопонимание с финансовыми структурами предприятия необходимы для достижения такого результата, как предотвращение нарушений текущего законодательства. У юристов и финансистов различное видение ситуации, но объединение их знаний позволяет разрешить практически любую проблему.
Конкретный пример. Правила ведения книг покупок, продаж, журналов выставленных и полученных счетов-фактур, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2000 г. N 914 (с последующими изменениями и дополнениями), кажется, вполне четко регламентируют составление указанных документов и внесение в них изменений. Но так представляется лишь юристу. Практика показывает, что бухгалтеры крупных организаций не всегда адекватно воспринимают эти нормы и допускают ошибки при ведении книг покупок и продаж и журналов учета счетов-фактур. А поскольку книга покупок существует для определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к возмещению из федерального бюджета, то на практике ошибки в ее содержании вызывают проблемы с подтверждением правильности исчисления НДС. Поэтому юристам, чтобы предотвратить возникновение налоговых споров, приходится участвовать в ведении бухгалтерского учета.
Справедливости ради надо отметить, что в последнее время в Российской Федерации все чаще возникает потребность привлекать к работе специалистов по управленческому учету.
При правильном построении работы юрист влияет на работу компании в целом, причем оказывает влияние и на управленческий учет, особенно на такой его элемент, как бюджетное планирование.
Чтобы это утверждение было понятнее, приведем пример из недавнего прошлого. В 2004 г. в большинстве муниципальных образований Российской Федерации был установлен налог на рекламу. Он был упразднен с 1 января 2005 г. При этом Федеральный закон N 95-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации о налогах и сборах", который предусматривал отмену данного налога, был принят 29 июля 2004 г., т.е. за пять месяцев до наступления 2005 г.
Что дало предварительное изучение этого Закона юристу крупной компании, имеющей филиалы на территории большинства субъектов Федерации и уплачивающей этот налог? Бюджетирование деятельности организации было проведено заранее с учетом экономии средств по налогу на рекламу. Высвобожденные средства были направлены на развитие иных направлений, требующих дополнительного финансирования. Таким образом, своевременное отслеживание изменений налогового законодательства позволило компании заранее изменить свой бюджет, исключив из него расходы на уплату этого налога, и спланировать ведение иной деятельности за счет высвобождающихся средств.
Другой пример. 27 июля 2006 г. был принят Федеральный закон N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", который кардинально изменил первую часть Налогового кодекса. В основном Закон вступил в силу с 1 января 2007 г., частично - с 1 января 2008 г., но его отдельные нормы вступят в силу в 2009 и в 2010 гг. <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об изменении налогового законодательства с 2007 по 2010 г. см.: Черник И.Д. Все о поправках в Налоговый кодекс РФ. М.: МЦФЭР, 2007.
В этой связи налоговый юрист должен обратить внимание на следующие нормы, вступающие в силу в 2009 г.
С 1 января 2009 г. изменится порядок обжалования ненормативных решений налоговых органов, в частности, принятых в отношении организаций - налогоплательщиков и налоговых агентов.
До конца 2008 г. акты налоговых органов могут быть оспорены в течение трех месяцев со дня их получения в арбитражном суде. Но с 2009 г. эти акты необходимо будет обжаловать сначала строго в вышестоящий налоговый орган и только затем в арбитражный суд.
Из вышесказанного следует вывод о том, что юристу организации стоит быть готовым к тому, что с 2009 г. при подготовке возражений на акты налоговых проверок их придется адресовать сразу в вышестоящий налоговый орган и, следовательно, тщательно прорабатывать аргументы и готовить документы, подтверждающие правоту организации.
В налоговых правоотношениях юрист должен обращать внимание на сроки, установленные законодательством о налогах и сборах.
Какое практическое значение имеет правильность исчисления сроков в налоговых правоотношениях?
Прежде всего их знание необходимо для защиты прав организации в случае возникновения у нее необходимости обжалования бездействия налогового органа.
Общие принципы исчисления сроков в налоговых правоотношениях установлены с 2007 г. в ст. 6.1 НК РФ.
В пункте 6 ст. 6.1 НК РФ установлено, что с 1 января 2007 г. срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем.
Что это означает на практике? То, что участники налоговых правоотношений при выполнении своих обязанностей или реализации прав должны внимательно относиться к содержанию тех или иных статей Налогового кодекса РФ. Если в статье просто указан срок в днях, то это означает исчисление его в рабочих днях. Ограничение срока календарными днями должно быть прямо оговорено в статье.
Разберем на конкретном примере.
Организация получает требование об уплате налога.
Согласно абзацу третьему п. 4 ст. 69 НК РФ, требование об уплате налога должно быть исполнено в течение 10 календарных дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период для уплаты налога не оговорен в этом требовании.
Допустим, организация получила требование об уплате налога в понедельник, 12 мая 2008 г. Иного срока, чем общеустановленный, в требовании не указано. Далее расчет срока исполнения требования следующий.
Дата получения требования - 12 мая 2008 г.
Согласно п. 2 ст. 6.1 НК РФ течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало. Иными словами, в данном случае исчисление срока в 10 календарных дней начинается с 13 мая 2008 г. Десять календарных дней заканчиваются 22 мая 2008 г., в пятницу.
Этот день, 22 мая, является последней датой для добровольного исполнения требования об уплате налога.
Другой вариант ситуации. Требование получено 15 мая 2008 г. с общим сроком исполнения 10 календарных дней. Отсчет срока начинается с 16 мая 2008 г. Десятый календарный день придется на 25 мая 2008 г., воскресенье.
Согласно п. 7 ст. 6.1 НК РФ, если последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
В данном случае, поскольку воскресенье 25 мая 2008 г. является выходным днем, последним днем срока для исполнения требования об уплате налога станет понедельник, 26 мая 2008 г.
Поясним значение правильного исчисления сроков в налоговых правоотношениях на другом примере, касающемся защиты права организации на возврат налога.
Допустим, заявление о возврате налога подано организацией-налогоплательщиком в понедельник, 4 февраля 2008 г. Срок для принятия решения налоговым органом по заявлению составляет 10 рабочих дней, т.е. оно должно быть принято 15 февраля 2008 г. (п. 8 ст. 78 НК РФ).
В течение пяти рабочих дней налоговый орган должен известить о принятом решении налогоплательщика, передав сообщение об этом лично под расписку руководителю или представителю либо направив иным способом, подтверждающим факт и дату получения (п. 9 ст. 78 НК РФ). В случае личного извещения налогоплательщика оно должно быть получено им не позднее 22 февраля 2008 г.
При направлении извещения по почте к сроку получения ответа следует добавить контрольные сроки пересылки письменной корреспонденции, установленные Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 марта 2006 г. N 160 <1>, которые составляют:
--------------------------------
<1> Постановление Правительства Российской Федерации от 24 марта 2006 г. N 160 "Об утверждении нормативов частоты сбора из почтовых ящиков, обмена, перевозки и пересылки письменной корреспонденции, а также контрольных сроков пересылки письменной корреспонденции" // СЗ РФ. 2006. N 14. Ст. 1540; Российская газета. 2006. N 81.
на внутригородской территории городов федерального значения, на территории административных центров субъектов Российской Федерации - два дня;
между административным центром субъекта Российской Федерации и административными центрами муниципальных районов на территории субъекта Российской Федерации - два дня;
между административным центром муниципального района и поселениями, расположенными на территории муниципального района, - три дня.
Постановление Правительства России не установило, в каких днях, рабочих или календарных, следует исчислять срок. Предположим, что в рабочих, а заявление о возврате подано в городе федерального значения либо в административном центре. Тогда к дате получения извещения от налогового органа о принятом решении, 22 февраля, следует прибавить три рабочих дня. Начиная с 27 февраля 2008 г., если документ от налогового органа не получен, можно говорить о том, что права налогоплательщика нарушены.
Срок на обжалование бездействия налогового органа в судебном порядке составляет три месяца с даты, когда организации стало известно о нарушении ее прав (п. 4 ст. 198 АПК РФ). Таким образом, юрист организации может подать заявление в арбитражный суд о нарушении права организации на своевременный возврат налога в период с 27 февраля по 27 мая 2008 г.
Расчет срока очень существен, если организация решит обжаловать бездействие налогового органа либо в вышестоящий налоговый орган, либо в арбитражный суд. Если жалоба будет подана слишком рано, то правомерен вопрос: действительно ли имеет место бездействие налогового органа или налогоплательщик неправильно рассчитал сроки? Если жалоба подается поздно, то возникает вопрос о восстановлении пропущенного процессуального срока, который, с наибольшей степенью вероятности, при отсутствии уважительных причин восстановлен не будет.
Общий принцип расчета сроков, приведенный выше, позволяет понять значение их правильного исчисления.
Юрист организации, обеспечивая предотвращение и разрешение налоговых споров, должен обратить внимание на п. 8 ст. 6.1 НК РФ, который в налоговых правоотношениях ввел понятие "организация связи". Что это означает для компании с точки зрения выполнения обязанностей, установленных Налоговым кодексом РФ? До 1 января 2007 г. исполнение обязанности признавалось, только если документы или денежные суммы были сданы на почту или телеграф. С 1 января 2007 г. эта обязанность исполнена, если документы сданы в организацию связи.
Новизна заключается в том, что, согласно ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (с последующими изменениями и дополнениями), организация связи - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности. Положения данного Федерального закона, регулирующие деятельность организаций связи, применяются к индивидуальным предпринимателям, осуществляющим деятельность в области связи.
Таким образом, у организаций-налогоплательщиков появилась возможность пользоваться услугами коммерческих организаций связи для исполнения своих обязанностей в налоговых правоотношениях, что очень существенно, например, для соблюдения срока подачи налоговых деклараций.
Налоговый юрист организации должен также учитывать, что с 2008 г. изменены условия возврата и зачета налогов.
Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.
Напомним, что виды налогов и сборов и их перечень по видам установлены в ст. ст. 12 - 15 НК РФ. Видов налогов три - федеральные, региональные, местные (ст. 12 НК РФ). К федеральным налогам отнесены налог на добавленную стоимость, акцизы, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, налог на прибыль организаций, налог на добычу полезных ископаемых, водный налог, сборы за пользование объектами животного мира и водных биологических ресурсов, государственная пошлина (ст. 13 НК РФ).
Таким образом, с 2008 г. тот же "излишне уплаченный" НДС может быть использован лишь для погашения платежей по вышеперечисленным видам налогов.
Аналогичная ситуация с региональными (ст. 14 НК РФ) и местными (ст. 15 НК РФ) налогами.
Возврат налогоплательщику суммы излишне взысканного налога при наличии у него недоимки по иным налогам того или иного вида или задолженности по пеням и штрафам, подлежащим взысканию, производится только после зачета этой суммы в счет погашения указанной недоимки (задолженности).
Говоря о возврате налогов в налоговых правоотношениях, остановимся на некоторых особенностях возврата и зачета государственной пошлины. Государственная пошлина как особый платеж регулируется гл. 25.3 НК РФ, которая содержит специальную ст. 333.40, устанавливающую основания и порядок возврата (или зачета) государственной пошлины. Вопрос о порядке возврата государственной пошлины становится для организации особенно актуальным, когда дело рассмотрено в арбитражном суде в ее пользу. В этом случае государственная пошлина подлежит возврату. Но необходимо иметь в виду некоторые особенности. Так, уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в следующих случаях: 1) если она была уплачена в большем размере и это установлено законодательством; 2) если суд возвратил заявление, жалобу или иное обращение или отказал в их принятии; 3) при отказе в совершении нотариальных действий уполномоченными органами и (или) должностными лицами.
Если государственная пошлина не была возвращена, ее сумма засчитывается в счет уплаты государственной пошлины при повторном предъявлении иска, если не истек трехгодичный срок со дня вынесения предыдущего решения. В этом случае к повторному иску должен быть приложен первоначальный документ об уплате государственной пошлины.
Государственная пошлина также подлежит возврату в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения судом общей юрисдикции или арбитражным судом. К заявлению о возврате излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судебных органах (включая Конституционный Суд РФ и уставные (конституционные) суды субъектов Федерации) и мировыми судьями, прилагаются:
решения, определения и справки судов об обстоятельствах, послуживших основанием для полного или частичного возврата излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины;
подлинные платежные документы в случае, если государственная пошлина подлежит возврату в полном размере, а если она должна быть возвращена частично - копии указанных платежных документов.
С 1 января 2007 г. в связи с совершенствованием налогового администрирования особое внимание в налоговых правоотношениях обращается на правильность и своевременность исполнения организациями - юридическими лицами обязанностей налоговых агентов.
На что должен обратить внимание юрист организации в подобной ситуации?
Первое. Организация - юридическое лицо по законодательству Российской Федерации является источником выплаты доходов (заработной платы) для своих работников - граждан Российской Федерации. В этой связи организация согласно Налоговому кодексу должна исполнить обязанности налогового агента по исчислению и удержанию налога на доходы физических лиц своих сотрудников независимо от места (страны) выполнения ими своих трудовых обязанностей.
Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производит налоговый агент за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50% суммы выплаты (п. 4 ст. 226 НК РФ).
Второе. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика.
Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.
В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.
Третье. Следует особо обратить внимание, что согласно п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.
Четвертое. При заключении договоров и иных сделок запрещается включать в них налоговые оговорки, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.
Пятое. Неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению согласно ст. 123 НК РФ.
Защита прав и интересов компании в судебных органах также может быть одним из направлений деятельности юриста (что, впрочем, не обязательно, поскольку для ведения судебных процессов могут привлекаться сторонние специалисты).
В случае возникновения судебного спора по налоговым правоотношениям можно посоветовать строго придерживаться норм права независимо от ситуации, складывающейся в конкретной судебной практике.
Кроме того, следует учитывать, что в системе российского права отсутствует понятие судебного прецедента в том виде, как это принято в англосаксонской системе права, поэтому для успешного ведения налоговых процессов необходимо исследовать судебную практику, сложившуюся в последние полгода - год, а не в более ранние периоды.
Речь идет о способе подтверждения добросовестности налогоплательщика и, следовательно, подтверждении права на возмещение НДС.
Ситуация, знакомая всем организациям, сдающим отчетность по НДС, - проведение камеральных проверок налоговых деклараций по "внутреннему" НДС. В декларациях заявлены весьма значительные суммы НДС к возмещению по операциям на внутреннем рынке (от 10 млн. за период и выше).
Налоговый орган принимает решения по результатам камеральных проверок. В этих решениях налогоплательщику отказано в возмещении налога по нескольким основаниям. Одно из оснований отказа состоит в том, что материалы встречных налоговых проверок показали, что контрагенты налогоплательщика отсутствуют по заявленным адресам, на требования о представлении документов не отвечают, документы, подтверждающие реальность финансово-хозяйственных операций, совершенных с налогоплательщиком, для встречной проверки не представили.
Претензии к счетам-фактурам и другим документам, представленным самой организацией-налогоплательщиком, налоговый орган не предъявляет.
Какая позиция могла быть в этом случае у юриста организации? Можно заняться правовым доказательством своих прав на налоговые вычеты, оперируя нормами Налогового кодекса Российской Федерации. Такая позиция безупречна в правовом плане, она может быть поддержана в арбитражном суде для доказательства правоты налогоплательщика. Но всегда остается сомнение в реальности хозяйственной деятельности организации и в обоснованности сумм, заявленных к вычету по налогу.
Что стоит предпринять в такой ситуации, особенно если становится ясно, что избежать судебного процесса не удастся? Составить список организаций, перечисленных в решении как не представившие ответы в ходе проведения встречных проверок. Затем самостоятельно написать письма-запросы всем своим контрагентам, перечисленным в каждом решении, в которых попросить разъяснить, в силу каких обстоятельств контрагент не выполнил требование налогового органа о представлении документов за определенный налоговый период; объяснить в общих чертах, что непредставление контрагентами документов послужило основой для отказа в налоговых вычетах.
Как правило, если организации-контрагенты реально существуют и ведут хозяйственную деятельность, то они сообщат необходимую информацию. С большой долей вероятности может оказаться, что ответы они направили в установленные сроки, но по каким-то причинам налоговый орган их не получил. Ответы контрагентов могут быть представлены в вышестоящий налоговый орган, в суд, в налоговый орган по месту учета организации. Вследствие этого на судебном процессе будет доказана правота и добросовестность налогоплательщика, дано прямое подтверждение реальности хозяйственной деятельности, косвенное подтверждение реальности понесенных затрат на уплату НДС и право на налоговый вычет по НДС.
В случае возникновения налогового спора юрист организации должен особенно тщательно следить за соблюдением норм Налогового кодекса РФ.
Налоговые органы, выявив нарушения законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной либо выездной налоговой проверки, обязаны составить так называемый акт налоговой проверки по установленной форме.
Акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).
Если налогоплательщик, налоговый агент, плательщик сборов (далее - налогоплательщик) или его представитель уклоняются от получения акта, в нем отражается этот факт, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день с даты отправки заказного письма.
Организация, несогласная с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, с выводами и предложениями проверяющих, в течение 15 рабочих дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. Таким образом, уклоняться от получения акта не стоит, поскольку доставка его по почте может задержаться, а законодательство не предусматривает в этом случае возможности продления срока подготовки письменных возражений.
Возражения могут быть представлены как налогоплательщиком, так и его представителем. В последнем случае необходимо надлежащим образом оформить доверенность на представителя, указав объем предоставляемых ему полномочий. Подготовка такой доверенности, как правило, является прямой обязанностью юриста компании.
Не следует забывать, что Налоговый кодекс РФ предоставил налогоплательщикам право приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы, подтверждающие обоснованность возражений. Здесь юрист должен обеспечить надлежащее заверение копий документов, чтобы они были приняты в качестве доказательств налоговым органом.
Акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, а также представленные письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. Решение по результатам рассмотрения должно быть принято в течение 10 рабочих дней со дня истечения срока, установленного для представления налогоплательщиком письменных возражений на акт проверки.
Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен известить о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки налогоплательщика. Следует иметь в виду, что обязанность извещать о времени рассмотрения представителя налогоплательщика Налоговым кодексом прямо не предусмотрена, поэтому необходимость налаживания хорошего взаимодействия между налогоплательщиком и его представителем ложится, как правило, на юриста организации.
Юрист организации должен учесть, что неявка налогоплательщика или его представителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.
Но отсутствие письменных возражений не лишает налогоплательщика (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа может вынести одно из двух решений: 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Общее в содержание обоих видов решений.
Любое решение должно содержать следующую информацию:
срок, в течение которого организация вправе его обжаловать,
порядок обжалования решения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу),
наименование вышестоящего органа, место его нахождения, другие необходимые сведения.
Обеспечительные меры в налоговых правоотношениях.
После вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения.
Меры могут быть приняты, если есть достаточные основания полагать, что их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении.
Виды обеспечительных мер.
Обеспечительными мерами могут быть:
1) запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа.
Запрет на отчуждение (передачу в залог) производится последовательно в отношении недвижимого имущества, в том числе не участвующего в производстве продукции (работ, услуг); транспортных средств, ценных бумаг, предметов дизайна служебных помещений; иного имущества, за исключением готовой продукции, сырья и материалов; готовой продукции, сырья и материалов.
При этом запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества каждой последующей группы применяется, если совокупная стоимость имущества из предыдущих групп, определяемая по данным бухгалтерского учета, меньше общей суммы недоимки, пеней и штрафов, подлежащей уплате на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;
2) приостановление операций по счетам в банке в порядке, установленном в ст. 76 НК РФ.
Приостановление операций по счетам в банке в порядке принятия обеспечительных мер может применяться при соблюдении двух условий: а) только после наложения запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества и б) если совокупная стоимость такого имущества, по данным бухгалтерского учета, меньше общей суммы недоимки, пеней и штрафов, подлежащей уплате на основании принятого в отношении налогоплательщика решения.
Приостановление операций по счетам в банке допускается в отношении разницы между общей суммой недоимки, пеней и штрафов, указанной в принятом решении, и стоимостью имущества, не подлежащего отчуждению (передаче в залог).
Замена обеспечительных мер.
По просьбе лица, в отношении которого было вынесено решение о принятии обеспечительных мер, налоговый орган вправе заменить вышеуказанные обеспечительные меры на:
1) банковскую гарантию, подтверждающую, что банк обязуется уплатить указанную в решении сумму недоимки, а также суммы пеней и штрафов в случае неуплаты этих сумм принципалом в установленный налоговым органом срок;
2) залог ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, или залог иного имущества, оформленный в порядке, предусмотренном в ст. 73 НК РФ;
3) поручительство третьего лица, оформленное в порядке, предусмотренном статьей 74 НК РФ.
Основания для отмены решения налогового органа.
Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом РФ, может послужить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
К таким существенным условиям относится обеспечение возможности:
лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя,
налогоплательщика представить объяснения.
Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут быть иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу.
Обращение данного решения к исполнению возлагается на налоговый орган, вынесший это решение.
В случае рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом в апелляционном порядке вступившее в силу решение направляется в налоговый орган, вынесший первоначальное решение, в течение трех рабочих дней со дня вступления в силу данного решения (п. 2 ст. 101.3 НК РФ).
На основании вступившего в силу решения налогоплательщику направляется требование об уплате налога (сбора), пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение в порядке, установленном ст. 69 НК РФ.
Требование об уплате налога направляется налогоплательщику налоговым органом, в котором налогоплательщик состоит на учете (п. 5 ст. 69 НК РФ).
Налогоплательщик должен исполнить требование об уплате налога в течение 10 календарных дней со дня его получения, если другой срок не указан в самом требовании.
Жалоба на акт налогового органа, действия или бездействие его должностного лица подается в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу этого органа. Жалоба в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) по общему правилу должна быть подана в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав. К жалобе могут быть приложены обосновывающие ее документы. В случае пропуска по уважительной причине срока подачи жалобы этот срок по заявлению лица, подающего жалобу, может быть восстановлен вышестоящим должностным лицом налогового органа или вышестоящим налоговым органом.
Апелляционная жалоба на решение налогового органа должна быть подана до момента вступления в силу обжалуемого решения. Жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения. Жалоба подается в письменной форме налоговому органу или должностному лицу. Технически апелляционная жалоба подается в вынесший обжалуемое решение налоговый орган, который обязан в течение трех дней со дня поступления указанной жалобы направить ее в вышестоящий налоговый орган.
Лицо, подавшее жалобу в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу, до принятия решения по этой жалобе может отозвать ее на основании письменного заявления. Отзыв жалобы лишает подавшее ее лицо права на подачу повторной жалобы по тем же основаниям в тот же налоговый орган или тому же должностному лицу. Повторная подача жалобы в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу производится в те же сроки, что и первоначальная.
Решения, принимаемые по итогам рассмотрения жалобы.
По итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) вправе:
1) оставить жалобу без удовлетворения;
2) отменить акт налогового органа;
3) отменить решение и прекратить производство по делу о налоговом правонарушении;
4) изменить решение или вынести новое решение.
По итогам рассмотрения жалобы на действия или бездействие должностных лиц налоговых органов вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) вправе вынести решение по существу.
По итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:
1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;
2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или частично и принять по делу новое решение;
3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.
Решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения.
Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не приостанавливает исполнения обжалуемого акта или действия, за исключением случаев, предусмотренных Налоговым кодексом.
Решение о приостановлении исполнения акта (действия) принимает руководитель налогового органа, принявший такой акт, либо вышестоящий налоговый орган.
Следует обратить внимание налогоплательщиков на следующее обстоятельство. Все сроки при внесудебном порядке обжалования решений налоговых органов исчисляются в днях. Согласно ст. 6.1 НК РФ, если нет указания на календарные дни, то срок исчисляется в днях рабочих. Иными словами, если на рассмотрение жалобы отведено 10 дней, то реально оно займет две недели, поскольку это 10 именно рабочих дней, а не календарных.
В завершение необходимо отметить следующее.
Налоговый юрист организации должен участвовать в контролировании соблюдения текущего налогового законодательства при подготовке договоров общего характера. Это необходимо для предотвращения возникновения претензий к компании со стороны проверяющих органов.
Например, часто складывается следующая ситуация при заключении договоров аренды нежилого помещения.
Арендодатели пытаются указывать в договорах, что принимают на себя услуги по обеспечению помещения водоснабжением, отоплением и т.д.
Такая формулировка в договоре обязывает арендодателя при получении арендной платы платить налог на добавленную стоимость, поскольку из текста договора следует, что он реализует коммунальные услуги на территории Российской Федерации и, следовательно, должен уплачивать НДС.
Таким образом, неверная формулировка влечет серьезные налоговые последствия.
Работа юриста организации по контролю над соблюдением налогового законодательства немыслима без соблюдения норм и иных отраслей законодательства. Например, земельный налог <1>. Правильно уплатить его, не зная земельного, лесного, водного, гражданского законодательства, невозможно.
--------------------------------
<1> Подробнее о земельном налоге см.: Черник И.Д. Земельный налог. Право вое регулирование и порядок взимания. М.: ЭКСМО, 2006.
То же относится и к водному налогу. Например, Налоговый кодекс Российской Федерации не признает объектом налогообложения забор из подземных водных объектов шахтно-рудничных и коллекторно-дренажных вод. Однако определения "подземные водные объекты" в Налоговом кодексе РФ не содержится, это предмет регулирования водного законодательства, отсутствие знания которого может привести к неправильному исчислению налога и, следовательно, к налоговому правонарушению <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об особенностях исчисления и уплаты этого налога см.: Черник И.Д. Водный налог. Правовое регулирование и порядок взимания. М.: ЭКСМО, 2006.
Независимо от квалификации юристов, работающих в крупной компании, к ее работе необходимо привлекать либо консультантов по налогам и сборам в качестве независимых специалистов, либо сотрудников, состоящих в штате организации.
Следует отметить, что профессия "консультант по налогам и сборам" в Российской Федерации официально утверждена, внесена в Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 4 августа 2000 г. N 57 // Бюллетень Минтруда России. 2000. N 8.
Большую помощь в кадровом подборе или в разрешении возникшего конфликта может оказать Палата налоговых консультантов <1> - профессиональное сообщество консультантов по налогам и сборам России.
--------------------------------
<1> www.palata-nk.ru.
Организации могут обратиться в Палату, в частности, с целью подбора кадров консультантов по налогам и сборам или получения конкретной консультации.
Из вышеизложенного можно сделать следующие выводы.
Работа налогового юриста организации по разрешению налоговых споров является одним из важнейших направлений в современных условиях. Но для эффективной деятельности налоговый юрист должен уметь системно толковать нормы законодательства о налогах и сборах и связанных с ним других отраслей законодательства, внимательно анализировать действующее право, учитывать специфику исчисления сроков, обращать внимание на виды налогов, по которым можно произвести зачет (возврат), соблюдать сроки соответствующих действий. Особенность работы налогового юриста организации состоит и в том, что необходимо не только отслеживать правильность соблюдения текущего налогового законодательства, но и заблаговременно анализировать вносимые в него изменения.
Глава 6. УЧАСТИЕ ЮРИСТА В СУДЕ
Задачи формирования правового государства и совершенствования юридической деятельности возлагают особую роль на правосудие, на тех, кто его осуществляет, будучи наделен полномочиями судьи, и на тех, кто в нем принимает активное участие, - юристов как социальную профессиональную группу.
Поэтому важно знать и уметь применять на практике не только процессуальные особенности судебных заседаний, но и другие процедурные и иные специфические аспекты, которые могут оказать существенное влияние на правильный исход дела.
Цель квалифицированной юридической помощи - защита нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов доверителей: предприятий, учреждений, организаций и граждан в сфере предпринимательской деятельности, содействие и обеспечение им доступа к правосудию.
А насколько успешным будет решение этих задач, зависит от профессиональной квалифицированной помощи, оказываемой юристами, осуществляющими представительство в арбитражном суде.
Представительство в арбитражном суде - процессуальная деятельность, ведущаяся от имени и в интересах участвующих в деле лиц, прокурора, государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов.
Таким образом, сфера деятельности, в которой могут применять свои знания молодые люди, получившие диплом высшего учебного заведения по специальности "юрист", довольна широка.
Однако получить навыки в этом деле - нелегкая задача, результат кропотливого ежедневного труда.
Споры в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности действительно судьбоносны для их участников.
От решения суда зависит само их существование. В условиях противоречивости и несовершенства экономического законодательства на юристах лежит ответственность за вверенное им дело.
Для юриста верен единственный вариант поведения - неукоснительное следование закону, предполагающее знание не только закона в конкретной отрасли права, но и закона, регулирующего отношения участников судебного процесса.
Качество и оперативность судопроизводства достигаются главным образом за счет профессионализма и высокой организации работы не только судей, непосредственных носителей судебной власти, но и юристов, которые призваны отстаивать интересы представляемой ими организации.
В настоящей главе даны основанные на опыте и судейской практике рекомендации относительно того, как правильно поступить в тех или иных ситуациях, возникающих в процессе судопроизводства.
В соответствии со ст. 4 АПК РФ лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав.
Поэтому сначала необходимо определить, есть ли у доверителя то право, о котором он ведет речь, чем оно нарушено и нарушено ли вообще, как подтвердить заинтересованность клиента в деле. Ведь право на иск - это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в процессуальных форме и порядке. Прежде чем подавать исковое заявление, необходимо проверить соблюдение ст. 125 АПК РФ, которая выдвигает требования досудебного претензионного порядка урегулирования спора в тех случаях, когда это предусмотрено законом или договором.
Таким образом, если закон предусматривает претензионный порядок, юристу необходимо истребовать у доверителя копию претензии, если она направлялась ранее, с доказательствами ее отправки и получения или отправить претензию самому. Тогда в исковом заявлении должны содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком и результаты, полученные в ходе осуществления претензионного порядка урегулирования спора.
Если претензионный порядок был соблюден, необходимо определиться с предметом иска. Для этого нужно обратиться к ст. 12 Гражданского кодекса, в которой изложены способы защиты гражданских прав. Защита осуществляется путем:
признания права;
восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;
признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;
признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, самозащиты права;
присуждения к исполнению обязанности в натуре, возмещения убытков, взыскания неустойки, компенсации морального вреда, прекращения или изменения правоотношения, неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего за кону;
иными способами, предусмотренными законом. Юрист должен посоветовать доверителю, какой из перечисленных выше способов необходимо избрать, чтобы восстановить нарушенные права.
Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований.
Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющие - юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, т.е. сослаться на конкретную статью Гражданского кодекса и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают требования.
В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у юриста начинает формироваться позиция, выработка которой является основой для всех последующих решений.
Позиция по делу - это выработанное юристом главное направление достижения поставленной цели, включающее определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, т.е. фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать.
Отметим некоторые аспекты, на которые должно быть обращено особое внимание адвоката при составлении искового заявления.
Сегодня проблема "языковой культуры" волнует всех, ведь язык - это не только средство общения.
Для юристов уровень культуры речи, устной и письменной, - одно из важнейших профессиональных качеств.
Документ - часть имиджа не только специалиста, но и организации, которую он представляет.
Важно помнить, для кого создается документ - исковое заявление, поэтому его грамотное изложение и правильное оформление являются показателями нашей культуры и уважения к суду.
Культура оформления правового документа предполагает логичность и последовательность изложения материала, мотивированность выводов, соблюдение стиля, соответствующего жанру документа.
Несоответствие мысли ее текстуальному выражению, неверное или неуместно использованное слово, неточность понятий и формулировок могут породить судебную ошибку, влекущую не только продолжение тяжбы, но иногда и негативные последствия для доверителя.
Требования к форме и содержанию искового заявления содержатся в ст. 125 АПК РФ.
Начнем с замечаний о языковом оформлении каждой части искового заявления.
Истец в исковом заявлении должен правильно указать наименование арбитражного суда, который будет рассматривать и разрешать дело. Наименование арбитражного суда должно быть полным: какие-либо сокращения здесь не допускаются.
Закон обязывает истца указать в исковом заявлении наименование лиц, участвующих в деле (истца, ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, если истец намерен заявить ходатайство о его привлечении к участию в деле, и др.).
Если лица, участвующие в деле, юридические, то истец должен указать их организационно-правовую форму, фирменное наименование (например, общество с ограниченной ответственностью "КВН-Мастер"), юридический и фактический адреса всех привлеченных к участию в деле лиц, а также их телефоны, факсы.
Если же лицами, участвующими в деле, являются граждане-предприниматели или физические лица, то необходимо указать их фамилию, имя, отчество, год и место рождения, почтовый адрес.
Цена иска определяется истцом по правилам, изложенным в ст. 92 АПК РФ, и должна быть указана им сразу же после обозначения всех участвующих в деле лиц.
Структура описательной части заявления представляет собой изложение заявленных требований, описание обстоятельств, приводимых в подтверждение этих требований; при этом важно описать эти обстоятельства просто и ясно, используя общеупотребительные литературные средства языка.
Факты следует представлять только как юридически значимые и необходимые для характеристики отношений спорящих сторон.
Предпочтительнее использовать хронологический порядок в изложении фактов так, чтобы судья, читая исковое заявление, имел полную картину происшедших событий и мог сделать вывод о том, почему возник и был подан данный иск.
В подтверждение каждого обстоятельства, составляющего основание иска, в исковом заявлении необходимо привести предусмотренные в ст. 64 АПК РФ доказательства. Они должны быть относимы и допустимы (ст. ст. 67, 68 АПК РФ).
Лица, участвующие в деле, как правило, представляют в арбитражный суд все документы, которые, по их мнению, имеют какое-либо отношение к делу. Судья на стадии подготовки дела к судебному разбирательству обязан тщательно проверить, все ли представленные истцом или заявителем материалы имеют отношение к рассматриваемому делу. Если он этого не сделает, то в материалах дела окажется множество лишних документов, не имеющих отношения к рассматриваемому спору. Дела становятся многотомными, громоздкими. Судья тратит в судебном заседании много времени на исследование ненужных документов, что ведет к судебной ошибке и затягиванию судебного процесса.
При решении вопроса об относимости доказательств к разрешаемому спору необходимо учитывать предмет и основание иска, состав лиц, участвующих в деле.
Например, налоговым органом выставлено требование об уплате налога на добавленную стоимость по сроку уплаты до 20 июля 2007 г.
Указанный в требовании срок свидетельствует о том, что налог на добавленную стоимость не уплачен по декларации за июнь 2007 г.
Следовательно, заявитель к заявлению о признании недействительным требования налогового органа в доказательство отсутствия недоимки должен приложить декларацию по НДС за июнь 2007 г., из которой видна сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, и платежное поручение об уплате на сумму, отраженную в декларации.
Нередко налогоплательщики представляют в материалах дела не относящиеся к предмету доказывания платежные поручения, декларации за весь 2007 г.
Требования истца обусловлены характером нарушения его субъективных прав и вытекают из подлежащих применению норм материального права. Поэтому закон предписывает истцу сослаться в заявлении на законы и иные нормативные правовые акты.
При указании законов и иных нормативных актов, которыми руководствуется заявитель, следует привести полное название закона и иного акта, его номер и дату, статью, пункт, параграф. Вначале раскрывается содержание нормы закона, являющейся правовым основанием иска, далее называются установленные фактические обстоятельства и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, затем приводится оценка доказательств. Целесообразно в этой части искового заявления, если спор касается, например, денежного обязательства, привести расчеты для обоснования причин, по которым истец просит взыскать именно ту, а не иную сумму.
Текст искового заявления должен быть простым и ясным, содержать понятные или разъясненные контекстом термины. В него следует включать известные и широкоупотребительные обороты. Конструкция предложений должна легко восприниматься; предпочтительнее использовать короткие предложения. Следует избегать неоправданного употребления причастных и деепричастных оборотов, сложноподчиненных предложений (в переводе на "язык знаков препинания" это означает: больше точек, меньше запятых, тире и двоеточий. Недопустимы многоточие, вопросительный и восклицательный знаки).
Следует ограничить употребление в текстах сложных предложений, так как они существенно затрудняют понимание смысла изложенного. Не следует начинать и заканчивать предложение цифрами, так как при прочтении трудно сразу определить, где заканчивается одно предложение и начинается следующее.
Тексты исковых заявлений необходимо разграничивать абзацами, поскольку абзац с точки зрения психолингвистики - это часть текста, относительно законченная в смысловом отношении. Обычно в абзаце три-пять, но не более семи предложений. Предложения, характеризуемые признаками связности, воспринимаются читателем как единство (семантическое целое). Большой текст, не разбитый на абзацы, воспринимается тяжело, труднее поддается анализу.
Неуместное употребление просторечных слов и выражений ("торговля вразнос"; "вместо пробок-автоматов были поставлены "жучки", что привело к пожару и уничтожению имущества"; "хроническая нехватка", "льготируемые суммы") недопустимо.
Иногда стороны вводят в тексты искового заявления или отзыва на него образные средства - сравнения, метафоры, гиперболы, обладающие яркой экспрессией и излишней оценочностью.
Между тем в названных документах экспрессивность запретна, а стилевая индивидуальность излишня. Эмоционально-оценочная лексика и фразеология недопустимы, например: "Во-первых, вновь созданное товарищество к договору аренды не имело и не имеет никакого отношения. Во-вторых, данное соглашение составлено с нарушением законодательства и не имеет элементарной правовой основы".
При формулировании исковых требований юристу необходимо установить, кто будет ответчиком, кто третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию.
Требования истца к ответчику (предмет спора) должны быть изложены четко и ясно. При предъявлении иска к нескольким ответчикам он обязан указать в исковом заявлении свои требования к каждому из них; если же их ответственность является солидарной, то соответствующим образом излагаются и требования истца.
При привлечении нескольких ответчиков по делам, возникающим в сфере налоговых правоотношений, распространена следующая ошибка.
Налогоплательщик заявил требования об обязании начислить и уплатить проценты за несвоевременное возмещение НДС путем возврата.
К участию в деле заявитель привлек двух ответчиков - ИФНС России N 1 по г. Москве, в которой состоял на учете до подачи иска, и ИФНС России N 2 по г. Москве, в которой состоит на налоговом учете на дату обращения в суд.
В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что решением суда по ранее рассмотренному делу его требования к ИФНС России N 1 по г. Москве о признании недействительным решения, которым ему было отказано в возмещении НДС, удовлетворены, суд обязал ИФНС России N 1 по г. Москве возместить сумму НДС путем возврата.
На вопрос суда, к кому из ответчиков он адресует свое требование, представитель заявителя не смог ответить, ведь требование одно, а ответчиков два.
Вывод один - требование должно быть адресовано ИФНС России N 2 по г. Москве, где налогоплательщик состоит на учете на день подачи иска.
А ИФНС России N 1 по г. Москве, так как она располагает сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, могла быть привлечена в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора в порядке ст. 51 АПК РФ.
Каков же выход? Заявитель должен отказаться от требования к ИФНС России N 1 по г. Москве.
Исковое заявление, как правило, подписывает руководитель или индивидуальный предприниматель.
Полномочия руководителей организаций, действующих от имени организаций в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами, на подписание искового заявления подтверждаются представляемыми ими суду документами, удостоверяющими их служебное положение, а также учредительными и иными документами (ст. 61 АПК РФ).
Действующий Арбитражный процессуальный кодекс предоставил право подписывать и предъявлять исковое заявление и представителю (юрисконсульту, адвокату и др.), имеющему соответствующие полномочия. К исковому заявлению, подписанному представителем, должна быть приложена доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия представителя на подписание искового заявления.
Поэтому согласно п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в доверенности или ином документе должна быть указана занимаемая представителем должность в организации, выдавшей доверенность.
Статьей 61 АПК РФ не предусмотрена возможность предъявления в судебном заседании вместо подлинной доверенности ее копии. Лицо, которому выдана доверенность, представляет на судебном заседании арбитражному суду с подачей заявления подлинную доверенность. Она приобщается к материалам арбитражного дела или возвращается представителю взамен предъявленной им копии, надлежащим образом заверенной.
Надлежащим образом заверенной копией доверенности является, в частности, копия доверенности, верность которой засвидетельствована нотариусом или арбитражным судом, рассматривающим дело.
Самое широкое распространение в арбитражном суде имеют письменные доказательства.
Письменные доказательства - документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела: акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в случаях, когда согласно законам или иным нормативным правовым актам обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также в других необходимых случаях по требованию суда.
Большая ошибка заключается в том, что документы, прилагаемые к заявлению, представляются в виде незаверенных ксерокопий, что не соответствует положениям ст. 75 АПК РФ.
Другая ошибка: документы в большом объеме прошиваются, на последнем листе указывается "копия верна". Складывается ситуация, что верна копия чистого листа.
Необходимо четко помнить правила делопроизводства: документы должны быть прошиты, пронумерованы, скреплены печатью организации с проставлением отметки "с подлинным верно, документы на ... листах".
Институт оставления искового заявления без движения в значительной мере укрепил гарантии реализации организациями и гражданами права на обращение в арбитражный суд. Если рассматривать его через призму принципа состязательности, то нельзя не заметить, что он укрепляет и гарантии права ответчика на судебную защиту.
Например, одним из оснований оставления искового заявления без движения является нарушение истцом установленных ст. 126 АПК требований, в частности, исковое заявление должно быть оставлено без движения в том случае, если истцом не представлено доказательств направления другим лицам, участвующим в деле, его копий и других документов.
В соответствии с ч. 1 ст. 128 АПК РФ исковое заявление может быть оставлено без движения, если истцом не представлены копия претензии и документы, подтверждающие ее отправку ответчику.
При рассмотрении вопроса о принятии дела к производству судья увидел, что заявитель в исковом заявлении указал два адреса ответчика - юридический и фактический, однако исковое заявление было направлено только в один адрес, юридический.
Судья, оставляя заявление без движения, указал заявителю на необходимость направить заявление и по адресу местонахождения ответчика.
Представитель заявителя, молодой сотрудник организации, негативно отнесся к данному обстоятельству, стал звонить судье, помощнику с угрозой обратиться с жалобой на действия судьи к руководству суда.
Однако заявитель не учел, что закрепление данной обязанности истца обусловлено действием в арбитражном процессе принципа состязательности и надежно гарантирует право ответчика и других лиц, участвующих в деле, на судебную защиту. Ответчик заблаговременно должен знать, кто и какие требования к нему предъявляет, на каком основании они заявлены. Это позволяет ему и другим участвующим в деле лицам обстоятельно подготовиться к процессу, продумать способы защиты против иска и свою правовую позицию, собрать и представить арбитражному суду документы, опровергающие достоверность представленных истцом доказательств.
Более того, представляется неэтичным поведение молодого юриста при несогласии с судебным актом, способы обжалования которого установлены законом, - в порядке апелляционного и кассационного судопроизводства.
Начинающим юристам надо знать и понимать: судья совершает действия, направленные на правильное и своевременное разрешение спора.
Очень важен в процедуре арбитражного разбирательства процесс доказывания.
Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).
Доказывание в арбитражном процессе строится на основополагающих принципах доказывания вообще.
Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно получать необходимые доказательства от лиц, у которых они находятся, и представлять их в арбитражный суд.
Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В ходатайстве должно быть подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено само доказательство и указано место его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его в суд или выдает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.
Процесс доказывания в арбитражном суде должен вестись юристом целенаправленно, в соответствии с предметом и пределами доказывания по делу.
Очень важно определить предмет доказывания, т.е. установить, что нужно доказывать.
Предмет доказывания - это совокупность фактических обстоятельств дела, которые, при их доказывании, необходимы и достаточны для его разрешения в интересах доверителя.
Арбитражный суд может предложить лицам, участвующим в деле, для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, представить дополнительные доказательства.
Здесь идет речь только о доказательствах, которые необходимы для доказывания обстоятельств, включенных в предмет доказывания арбитражным судом.
Необходимо отметить, что суд не обязан предлагать представить дополнительные доказательства, а вправе это сделать.
Поэтому юристу необходимо вовремя сориентироваться, обозначить перед судом круг доказательств, которые он желает раскрыть в сопровождении с ходатайством о приобщении того или иного доказательства к материалам дела.
Ходатайство лучше изложить в письменной форме во избежание такой ситуации, когда устное ходатайство может остаться незамеченным судом.
Большая ошибка многих юристов заключается в том, что они в процессе выступления просто кладут на стол перед судьями документы, а затем недоумевают, почему они (документы) не приобщены судом к материалам дела, ведь они имеют важное доказательственное значение.
Во избежание подобной ситуации все ходатайства необходимо оформлять в письменном виде, указать, какие факты, имеющие отношение к предмету доказывания по спору, подтверждают то или иное доказательство.
Документы, не относящиеся к делу, подлежат возвращению лицу, представившему их в суд.
Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. впервые предусматривает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно не только доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, но и раскрыть доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания. При нарушении данного правила эти лица не смогут ссылаться на те доказательства, с которыми другие лица не были ознакомлены заблаговременно (ч. 4 ст. 65 АПК РФ).
Во исполнение указанного положения истец обязан направить лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и прилагаемые к нему документы, а ответчик направляет в суд отзыв на исковое заявление с приложением документов, которые подтверждают возражения против иска, а также документы, которые подтверждают направление копий отзыва и прилагаемых к нему документов истцу и другим лицам, участвующим в деле (ст. 131 АПК РФ).
Наличие данной нормы оправданно, поскольку указанное положение устраняет существующую на практике проблему, когда сторона не представляет всех доказательств на стадии подготовки дела к слушанию, а приберегает "сильные", "весомые" доказательства до судебного разбирательства, чтобы застать своего оппонента врасплох и тем самым получить выгодное для нее решение. Это нередко приводит к затягиванию судебных разбирательств, нарушению сроков рассмотрения дела, ибо ответная сторона каждый раз ходатайствует об отложении дела в связи с необходимостью предоставления дополнительного времени для ознакомления с новыми доказательствами и подготовкой контраргументов.
Однако если стороны не раскрыли все имеющиеся доказательства по независящим от них причинам на стадии подготовки дела к слушанию перед другими лицами, участвующими в деле, то это не только преграждает дальнейшую возможность ссылаться на те доказательства, с которыми другие лица не были ознакомлены заблаговременно, но и порождает такую ситуацию, когда сторона в случае обжалования решения, по сути, лишена возможности представлять в вышестоящие инстанции доказательства. Объясняется это тем, что в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ представление дополнительных доказательств в апелляционную инстанцию допускается лишь в том случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Апелляционная инстанция вправе отказать в принятии дополнительных доказательств исключительно по формальным причинам.
В кассационной и надзорной инстанциях дело рассматривается по имеющимся доказательствам (ч. 3 ст. 286, ч. 4 ст. 305 АПК РФ).
Отсутствие квалифицированной юридической помощи истцу со стороны адвокатуры делают судью "заложником" на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Стороны представляют в суд, как правило, те отсутствующие в материалах дела доказательства, совершают те процессуальные действия, на которые укажет в определении о подготовке дела к судебному разбирательству судья. Чтобы избежать подобной ошибки, судья в определении наряду с перечисленными им действиями, которые должны совершать лица, участвующие в деле, предлагает им представить и иные доказательства, которые, по их мнению, относятся к делу.
Перед каждым слушанием дела необходимо ознакомиться с материалами дела, так как, возможно, сторонами по делу были представлены доказательства, заявлены ходатайства, - в таком случае юрист придет на процесс подготовленным к ним.
Если стороны не подготовились к судебному разбирательству, то первое судебное заседание, как правило, срывается и фактически превращается в досудебную подготовку. Судья вынужден откладывать слушание по делу, нарушая сроки рассмотрения дела.
Арбитражное судопроизводство включает несколько составляющих, из которых особое место занимает состязательный процесс. Публичные споры о праве (в общественном сознании русского народа право издавна неотделимо от правды и справедливости) на протяжении веков являются одной из наиболее значимых (после политики) сфер речевой практики. Для сторон, участвующих в судебной речевой практике, важны навыки речи, слушания и чтения. Гласный и устный характер судебного процесса предполагает, что участники могут "свободно заявлять ходатайства, представлять доказательства суду и другой стороне по делу, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, понимать вопросы и реплики других участников процесса, правильно воспринимать существо выносимых по делу решений и полноценно участвовать в иных речевых действиях, сопровождающих судопроизводство".
Известно, что именно в состязании противоположных мнений, в их открытом и беспрепятственном высказывании создаются условия для отыскания истины в заявленном споре.
В ходе процесса участнику приходится неоднократно трансформировать информацию о предмете судебного спора (делать более или менее полной, дополнять подробностями), формулировать и аргументировать позицию стороны, апеллировать к правовым нормам и предписаниям и разъяснять их смысл. В этом смысле обязательно употребление элементов книжной и научной, юридической речи. Вместе с тем речь участников процесса характеризуется относительной свободой, в ней могут быть элементы разговорного стиля, особенно при выборе синтаксических конструкций.
Состязательность процесса обеспечивается диалогическими отношениями сторон в ходе судебного разбирательства. При этом каждый участник процесса должен стремиться выбирать оптимальный вариант выражения мысли, сообщать то, что ему хорошо известно и в чем он твердо убежден.
Необходимо развивать в себе внимание, наблюдательность, умение слушать людей. Чем больше услышите, тем правильнее разберетесь в проблеме.
Во время судебного заседания позволительно делать записи, чтобы не упустить важных моментов в выступлении другой стороны, обратить внимание суда на важность отражения той или иной детали в ответах выступающего лица для занесения в протокол судебного заседания. Некоторые судьи задают уточняющие вопросы, необходимо фиксировать и их, для того чтобы между слушаниями дела проанализировать, в чем заключается их смысловая нагрузка.
Нужно спокойно относиться к тому, что "противник" на судебном заседании изменил свою позицию в споре, у него наверняка есть для этого причины, поэтому необходимо разобраться в них. А для этого полезно прочитать его предыдущие пояснения и поинтересоваться, помнит ли он их, при каких обстоятельствах они были заявлены и почему они отличаются от только что услышанных.
Особую роль в выяснении истины играют вопросы. Вопросы должны формулироваться ясно и понятно, с помощью общеупотребительных слов и несложных синтаксических конструкций. Вопрос не должен содержать подсказку, т.е. внушать отвечающему "нужный" ответ или подавлять его речевую инициативу.
Вместе с тем не нужно затягивать процесс, загружать его выяснением у другой стороны несущественных деталей.
Рассмотрение дела в кратчайшие сроки - это заслуга юриста, если он провел большую часть исследовательской работы по полному и всестороннему исследованию всех обстоятельств дела, то суду останется только уточнить детали, неясные позиции.
Судебное разбирательство - центральная стадия гражданского и арбитражного процесса, на которую возложено осуществление наиболее общих для гражданского процесса целей и задач, а также специфических для этой стадии процесса задач: рассмотрение и разрешение дела по существу с вынесением законного и обоснованного решения.
Разбирательство дела происходит либо в зале судебного заседания, либо в кабинете судьи (если отсутствуют оборудованные залы судебных заседаний). Зал заседаний оформлен государственной символикой - изображением Государственного герба Российской Федерации, Государственного флага Российской Федерации, что придает судебному заседанию торжественность, официальность, обязывает лиц, участвующих в деле, строго соблюдать процессуальные нормы и традиции арбитражного суда. Неэтично со стороны представителей выглядеть небрежно одетыми: в джинсы, майку, шорты, что случается в летнее время. Необходимо придерживаться делового стиля.
При входе судей в зал судебного заседания все присутствующие в зале встают (ст. 154 АПК РФ). Как только суд займет свои места за столом, председательствующий судья делает распоряжение о том, чтобы все садились.
Подготовка представителя к слушанию дела начинается задолго до того, как судья объявит об открытии судебного заседания. Для успешного проведения судебного слушания юрист должен найти возможность мысленно "проиграть" основные моменты будущего процесса: заранее подготовить свое выступление, ни в коем случае не зачитывать монотонно свое заявление, а кратко изложить свою позицию в споре, подготовить вопросы, которые задаст лицам, участвующим в деле, продумать, какие "сюрпризы" могут ожидать его при рассмотрении дела.
Работа юриста в процессе не должна быть излишне эмоциональна: он должен быть строг, внимателен, должен уметь слушать и услышать других, быть уверенным, что судья разрешит дело в соответствии с законом и материалами дела.
Квалифицированная юридическая помощь - это результат многолетней судебной практики и постоянного изучения законодательства, поэтому необходимо развивать такие качества, как творческое отношение к работе, настойчивость, самокритичность, дисциплинированность, а также такие социально-психологические установки, как ответственность, гуманность, честность, профессиональное достоинство, солидарность с законом и, самое главное, любовь к своей профессии.
Глава 7. УЧАСТИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ СЛУЖБЫ В ОТНОШЕНИЯХ
МЕЖДУ ОРГАНИЗАЦИЕЙ И ОРГАНАМИ ПУБЛИЧНОЙ ВЛАСТИ
Каждая организация - акционерное общество, государственное предприятие и учреждение, орган исполнительной власти - действует не изолированно, а в правовой среде. Речь идет о правовом регулировании отношений между организациями разного типа. Особое значение приобретает налаживание взаимоотношений организаций с органами публичной власти. Органы государственной власти и муниципальные органы обладают компетенцией в обеспечении комплексного социально-экономического развития на своей территории <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Тихомиров Ю.А. Управление на основе права. М.: Формула права, 2007. С. 243 - 267; Лебедев К.К. Правовое обслуживание бизнеса (корпоративный юрист). М.: Юристъ, 2001.
Поэтому юристам, работающим в организациях, нужно ознакомиться с содержанием Федеральных законов "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", а также тематических законов (Земельного, Бюджетного, Градостроительного и иных кодексов, Законов о здравоохранении, образовании и др.). Им необходимо знать пределы и характер полномочий властных органов, которые применительно к организациям выступают в двояком качестве - как управляющие органы и как партнеры.
Причем взаимоотношения органов публичной власти и экономических субъектов не должны ограничиваться отдельными действиями и "визитами" в налоговые и таможенные органы. Для обеспечения комплексного развития территории нужны постоянные и системные действия. Использование программных, регулирующих, стимулирующих и контрольных способов позволяет увязывать деятельность бизнес-структур и публичных органов, государственных и муниципальных предприятий и учреждений в интересах населения и гармоничного развития территории городов, районов, областей и республик.
Например, к полномочиям государственных органов относятся транспортное и дорожное обслуживание, рациональное использование природных ресурсов, в том числе с помощью программ и средств контроля, региональные налоги и сборы, поддержка сельскохозяйственного производства. К полномочиям местных органов отнесены принятие и организация выполнения планов и программ комплексного социально-экономического развития муниципальных образований, сбор статистических показателей о состоянии экономики и социальной сферы муниципального образования. Важно правильно и последовательно использовать указанные полномочия и умело вовлекать в интеграционные процессы экономических субъектов. Стимулы и поддержка должны при этом сочетаться со строгим контролем над выполнением законов и иных правовых актов, а также требований нормативно-технических документов.
Не менее важно, чтобы юристы министерств и ведомств, региональных и муниципальных органов знали хотя бы в общих чертах уставы организаций и учитывали специфику взаимоотношений с государственными, муниципальными и иными учреждениями, предприятиями. Такая связь должна быть отражена в положениях о юридической службе, в распределении обязанностей и в должностных инструкциях (трудовых контрактах) юрисконсультов.
Разумеется, для юристов каждой организации важно хорошо знать своих коллег - юристов, работающих в государственных и муниципальных органах. Этому должно предшествовать ознакомление со статусом этих органов, и особенно с положениями об их юридических службах. Напомним, что 8 мая 2001 г. принят Указ Президента РФ "О некоторых мерах по укреплению юридических служб государственных органов". 2 апреля 2002 г. Правительство РФ утвердило "Типовое положение о юридической службе федерального органа исполнительной власти". Такие функции, как подготовка проектов правовых актов, экспертиза и визирование документов, обобщение правовой практики, методическое руководство правовой работой в соответствующей сфере, получение правовой информации, обмен опытом, участие в конференциях и совещаниях, открывают простор для прочных контактов юристов на всех уровнях управления и хозяйствования.
Внешняя правовая среда организации дает о себе знать потоком документов. Это могут быть законы, правовые акты органов исполнительной власти, муниципальных органов либо по общим вопросам развития территории, либо по специальным функциональным вопросам. Как на них реагировать? Юрист должен проверить законность таких решений, т.е. наличие закона или иного регулирующего акта, характер и объем полномочий органа на принятие правового акта, обоснованность отдельных норм.
Неизбежно при этом обнаруживаются поручения и предписания, не основанные на легальном основании, субъективистские и произвольные решения. Такое вмешательство в дела организации требует от юриста обоснованных возражений и представления руководителю организации предложений для реагирования в вышестоящие органы. В случаях явных нарушений законности оправданны обращения в органы прокуратуры, которые согласно Закону РФ от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" вправе сделать предостережение, внести представление или протест.
Особо выделим такой "юридический канал" влияния на качество правовых актов "извне", как использование членства предприятия и организации в корпоративных структурах. Так, в РСПП и "Деловой России" есть структурные подразделения по вопросам взаимоотношений с государственными и общественными структурами. Всероссийская организация "Опора России" создала бюро по защите прав предпринимателей, которое анализирует их обращения по поводу нарушений законности и делает представления в министерства, органы прокуратуры.
Нужно в полной мере использовать легальные возможности саморегулируемых организаций. Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" саморегулируемая организация от своего имени и в интересах своих членов вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействующим не соответствующего федеральному закону нормативного правового акта, обязанность соблюдения которого возлагается на членов СРО, в том числе нормативного правового акта, содержащего допускаемое федеральным законом расширительное толкование его норм. Юристу надлежит собирать, обобщать, оценивать подобные нарушения и готовить за подписью руководителя обращения в СРО.
Каждая организация подлежит периодической проверке со стороны муниципальных и территориальных исполнительных органов, контрольно-надзорных органов. И здесь юрист должен быть максимально активным. Ему поможет хорошее знание и применение Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)". Участие в проверке, дача правовой оценки компетентности проверяющих, оснований и сроков проверки, правильности оформления документов о результатах контроля, подготовка аргументированных возражений - эти способы надо умело использовать.
Нередко приходится сталкиваться с коррупционными проявлениями чиновников. В этих случаях надо напомнить им об обязанностях и ответственности служащих в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", а если нужно, то обратиться в вышестоящий орган или в правоохранительный орган.
Анализ практики подтверждает остроту проблемы. По данным исследований "Опоры России" (апрель 2008 г.), 74% компаний не практикуют решение проблем своего бизнеса посредством незаконных выплат чиновникам ("поборов", взяток, "благодарностей").
Практика независимых выплат Доля незаконных выплат в выручке
чиновникам компании
Не используют - 75% Более 25% - 0,8% <*>
Используют - 25% От 18% до 24% - 0,6%
От 13% до 17% -1,3%
От 9% до 12% - 2,9%
От 6% до 8% - 3,0%
Около 5% - 5,7%
Менее 5% - 12,0%
0% 5% 10% 15%
--------------------------------
<*> Процент респондентов в общей выборке.
Среди 26% респондентов, признающих использование подобной практики, средний размер таких выплат составляет 6% от выручки компании.
│
20,0%─┼
│
15,0%─┼
│
10,0%─┼ 9,6%
│ 8,5% ┌────┐ 6,0%
│ ┌────┐ /│\ │ │ \│/ ┌────┐
5,0% ─┼ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
0,0% └───┴────┴───┬───┴────┴────┬───┴────┴───┐
2005 г. 2006 г. 2007 г.
Оценка совокупного объема вынужденных незаконных выплат чиновникам снизилась более чем с 9% в 2006 г. примерно до 6% в 2007 г.
Этот результат аналитики относят к тем "отложенным" результатам проведения административной реформы, которых ожидали эксперты, хотя сам "набор" требований регулирующих органов по-прежнему оценивается бизнесом негативно.
Обратим внимание на возможность участия юристов организаций в подготовке и обсуждении проектов, решений государственных и муниципальных органов. Общие и специальные правовые нормы предусматривают публичное и профессиональное обсуждение проектов законов в СМИ, на совещаниях и конференциях, в корпоративных сообществах, на заседаниях общественных объединений, в научных центрах. Такая практика есть в РСПП и "Опоре России", где накапливается правовая информация о состоянии законности в той или иной сфере, о готовящихся проектах законов и иных правовых актах.
Пройти мимо содержания проектов юристы не должны, и важно, чтобы они высказывали свое мнение по поводу документов, которые затем "вернутся" в организации как юридико-обязательные. Нередко по поручению руководителя организации юристы присутствуют на заседаниях государственных органов при обсуждении и принятии правовых актов. И там у них есть возможность изложить позицию организации.
Другой аспект взаимоотношений органов и организаций - партнерский. Дело объясняется тем, что расширение сфер социальной деятельности бизнес-структур неизбежно ведет к упрочению их взаимоотношений с органами публичной власти. Как известно, федеральные и региональные органы государственной власти, муниципальные органы призваны обеспечивать развитие социально-экономической сферы на своей территории и способствовать "вовлечению" бизнес-структур в решение социальных задач. В данном контексте речь идет об участии их юристов в разработке проектов трехсторонних соглашений между органами исполнительной власти, объединениями профсоюзов и работодателей, соглашений о социальном сотрудничестве, в согласовании и принятии соглашений. Здесь полезны контакты юристов - представителей сторон для точного определения взаимных обязательств, порядка выделения и использования материальных и финансовых ресурсов. Это позволяет избегать ошибок и возможных юридических коллизий.
Новые задачи перед юристами возникают в связи с развитием института государственно-частного партнерства, когда отношения бизнес-структур с органами публичной власти становятся более масштабными и устойчивыми. Юристам приходится участвовать в решении следующих задач: а) в тщательном анализе правовых актов, регулирующих партнерство (норм Гражданского кодекса, соответствующих законов субъектов РФ, например: Закона Томской области от 28 сентября 2006 г. "Об основах государственно-частного партнерства в Томской области", Закона Санкт-Петербурга от 20 декабря 2006 г. "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах"); б) в определении объекта партнерства в строгом соответствии с функциями сторон; в) в выборе правовой формы партнерства - подрядного договора, концессионного соглашения, договора об управлении, договора аренды (лизинга); г) в разработке проекта договора, т.е. установлении обязательств сторон, порядка использования их ресурсов, расчетов, распределения рисков, мер и оснований ответственности.
В условиях правового государства и интенсивного развития законодательства должна быть создана прочная правовая основа взаимоотношений органов публичной власти с экономическими субъектами. Изучение данного явления позволило выявить ряд острых проблем, требующих анализа, оценки и разрешения <1>. Одна из них связана с наличием пробелов и коллизий в законодательстве, что затрудняет выбор правильных правовых позиций и действий как публичных органов, так и экономических субъектов. Уместно подчеркнуть при этом: есть общие правовые недостатки и специфические трудности и противоречия в деятельности обеих сторон. Первые отчетливо выявляются при оценке реализации законодательства о собственности (например, "захваты" предприятий), о налогах (уход от налогообложения), о труде (отсутствие трудовых контрактов, договоров работников, неумение обеспечить занятость), об экологии (нарушение нормативов, стандартов), о земельных отношениях (неправильное использование земельных участков), о строительстве (несоблюдение технических норм и регламентов). Другие отражают ошибки в осуществлении статусов государственных и муниципальных органов и экономических субъектов.
--------------------------------
<1> См., например: Коллизии в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности. М., 2002.
Опросы работников предприятий в Калужской и Нижегородской областях показали, что внешними факторами являются: деятельность конкурентов - 54,2% респондентов, частые изменения нормативных правовых актов на федеральном уровне - 40,3%, на региональном уровне - 18,1%, на местном уровне - 22,9%, бездействие государственных органов - 20,8%, вмешательство государственных органов - 18,8%.
Результаты анкетного опроса подтвердили гипотезу о том, что предприятия плохо знают содержание компетенции государственных и муниципальных органов: 34,7% - не знакомы, 2% - имеют общее представление о положениях, 20,4% - знают отдельные нормы, 11,6% - знают многие нормы, 1,4% - хорошо знают все нормы.
Отсюда частые обращения "не по адресу". Среди них преобладают необходимость получения разрешительных или правоустанавливающих документов (58,8%), разъяснения по поводу применения законов и иных нормативных актов (37,5%), получение льгот по налогам (31,3%).
Юристам рекомендуется обратить внимание на действия и решения по бюджетным, налоговым и иным вопросам на основе просьб и договоренностей, не оформленные в надлежащем порядке либо необоснованные. При выявлении подобных явлений необходимы меры реагирования со стороны органов казначейства, региональных контрольно-счетных палат, налоговых органов, а также предостережения и представления органов прокуратуры. Есть много случаев уклонения от принятия правомерных актов и совершения легальных действий (регистрации, контроля и т.п.) в отношении тех или иных юридических и физических лиц, бездействия. Здесь оправданны действия компетентных органов по пресечению правонарушений, в частности, в случаях явного или скрытого протекционизма в предоставлении налоговых и таможенных льгот, в участии в аукционах, конкурсах и торгах с гарантированной победой, выделении средств на выборные кампании. В этих случаях необходимы отмена незаконных или нецелесообразных решений и привлечение к ответственности виновных должностных лиц.
Достоверным и своевременным сигналом о соблюдении требований законодательства служит установленная правовая отчетность. Это подтверждают материалы органов госстатистики. Установлен перечень государственной статистической информации, представляемой в соответствии с Табелем форм федерального государственного статистического наблюдения. Обратим особое внимание на обязательность публикации информации коммерческих организаций о соблюдении определяющих правовых нормативов. Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21 января 2004 г. "Об утверждении стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничного рынков электрической энергии" публикуется финансовая (бухгалтерская) отчетность открытыми акционерными обществами системы ЕЭС России. В ней содержатся данные о выбросах загрязняющих веществ, оказывающих негативное влияние на окружающую среду, о мерах по их сокращению, сведения о тарифах на услуги по передаче электрической энергии.
Это отрадное явление, и стоит подумать о более регулярном использовании информации в сфере экологии, трудовых ресурсов и др., полезных для обеспечения комплексного социально-экономического развития территорий, о чем говорилось выше.
Проверка соблюдения законодательства относится к компетенции государственных органов. Вопрос заключается в том, насколько юридически корректно проводятся проверки деятельности экономических субъектов. Между тем на практике многое делается вопреки закону.
Так, подоходный налог остается в распоряжении местных властей наряду с налогами на имущество и на землю, если его им хотелось бы получать в полном объеме. Однако к наиболее плохо собираемым налогам относится именно подоходный. Новый Трудовой кодекс разрешил местным властям контролировать частного работодателя. Это стало возможным благодаря регистрации трудовых договоров. Но нормы этого контроля практически не определены и исчерпываются одной строкой: "Работодатель - физическое лицо обязан оформить трудовой договор с работником в письменной форме и зарегистрировать этот договор в соответствующем органе местного самоуправления". Никто не заставляет указывать в договоре истинные размеры зарплаты, а потому конверты долго еще не выходят из моды.
Приведем материалы анкетного опроса
|
Причина |
Число выборов (%) |
|
от |
в |
в |
в |
в |
в |
|
|
Недоступность |
29,8 |
24,5 |
26,9 |
35,9 |
33,2 |
28,4 |
|
Слабое знание |
46,1 |
37,0 |
49,3 |
37,9 |
62,4 |
43,6 |
|
Нечеткость |
47,5 |
63,0 |
65,2 |
40,4 |
18,3 |
50,5 |
|
Превышение |
24,2 |
20,5 |
24,4 |
27,3 |
27,2 |
21,6 |
|
Суровые санкции |
23,8 |
14,0 |
25,9 |
8,6 |
40,1 |
29,9 |
|
Поведение |
15,0 |
12,0 |
13,9 |
24,2 |
11,9 |
13,2 |
|
Несогласие |
9,5 |
9,0 |
7,0 |
11,1 |
14,9 |
5,4 |
|
Несогласие |
22,6 |
18,5 |
17,4 |
19,7 |
42,6 |
14,7 |
|
Недостаточный |
12,6 |
15,5 |
17,4 |
4,5 |
11,9 |
13,7 |
|
Длительность |
11,8 |
20,5 |
5,0 |
14,6 |
8,9 |
10,3 |
|
Отказ проверяющих |
2,9 |
0,5 |
1,5 |
4,0 |
6,4 |
2,0 |
|
Незаинтересован- |
17,8 |
9,0 |
22,9 |
18,7 |
16,3 |
22,1 |
|
Другое |
2,9 |
1,5 |
1,5 |
7,6 |
0,0 |
3,9 |
Поэтому столь важно юристам, во-первых, знать и строго соблюдать положения Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", в котором установлены основания и процедуры проверки. Во-вторых, использовать изменения, внесенные в Кодекс об административных правонарушениях и другие законы о праве контрольных органов приостанавливать во внесудебном порядке работу предприятий и организаций только на пять дней. В-третьих, изучать и применять Инструкцию "О порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности", утвержденную Приказом МВД России 2 августа 2005 г. <1>. В-четвертых, учитывать принятый 18 августа 2005 г. Приказ Генерального прокурора РФ "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов о защите прав субъектов предпринимательской деятельности".
--------------------------------
<1> См.: Российская газета. 2005. 12 августа.
Если выявлены нарушения прав и законных интересов - куда обращаться? Приведем интересные данные <1>.
--------------------------------
<1> Развитие спроса на правовое регулирование корпоративного управления в частном секторе. М., 2003. С. 323.
Преимущественно используемые предприятием способы
разрешения хозяйственных споров
(в % к числу ответивших в каждой группе)
|
Группы по |
Группы по |
Группы по |
Выбор- |
|
Мос- |
другие |
до |
101 - |
более |
про- |
строи- |
тор- |
тран- |
финан- |
||
|
Подача |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Угроза |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Обра- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Помощь |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Обра- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
По- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Пере- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Обра- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Другое |
3,9 |
3,5 |
4,7 |
2,0 |
4,3 |
3,2 |
2,3 |
4,2 |
4,2 |
6,7 |
3,7 |
|
Число |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Эти и другие данные дают основание вести речь о необходимости расширения легальных внесудебных и об эффективности судебных процедур.
Таким образом, развитие отношений между органами публичной власти и организациями неизбежно предполагает укрепление правовых аспектов. А это требует согласованной и эффективной работы всех юридических служб.
Глава 8. ЮРИДИЧЕСКАЯ СЛУЖБА МИНИСТЕРСТВА
Юристы, которые трудятся в федеральных органах исполнительной власти, выполняют громадный объем работы. Об этом можно судить по характеристике деятельности Юридического департамента Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации в период 2004 - 2008 гг., которое в настоящий момент преобразовано в Министерство промышленности и торговли.
Департамент создавался в 2004 г. одним из первых и практически с нуля. На начальном этапе пришлось подбирать коллектив, сплачивать его, поскольку на Юридический департамент, или, как он тогда назывался, Департамент правовых отношений легла функция формирования организационной оболочки деятельности всего министерства, включая подведомственные ему агентства. Ранее подобной структуры не существовало. Надо было разработать положения о всех департаментах Министерства, агентствах, наладить внутреннее взаимодействие (документооборот) звеньев. И это было самым сложным.
На первых порах не обошлось без серьезных трений. Приходилось участвовать и в отладке, и в настройке механизма. Поэтому то, что через четыре года функционирование сложной структуры Министерства вместе с агентствами было налажено, можно считать большим достижением и самым главным результатом. Все разговоры о том, что структура слишком велика и неповоротлива, так и остались разговорами, а Министерство работает.
На пути становления пришлось вникать в весьма широкий круг специальных вопросов. Каждая из подведомственных Министерству отраслей, а их более 10, опирается на огромный информационный массив законодательных актов, на законодательство и в природоохранной области, в области оборонного заказа, и в прочих смежных областях. Поэтому сотрудникам Департамента пришлось в самые короткие сроки овладеть столь большим массивом законодательной информации, чтобы идти дальше, что весьма непросто с профессиональной точки зрения.
В практическом же плане Министерство тесно сотрудничает со всеми отраслевыми департаментами. Как головная организация, оно готовит документы по их проблемам, хотя в основном это специфические, узкопрофильные вопросы.
Из специальных функций можно отметить налаженное взаимодействие департаментов Министерства и агентств в работе с комитетами Госдумы. И это весьма значительный объем работы, тем более что связь с комитетами тесно переплетается с комиссией Правительства РФ по законопроектной работе. За четыре года работы Министерство внесло, а Госдума приняла ряд основополагающих законодательных инициатив, в большинстве из которых Юридический департамент был соисполнителем. В частности, велась активная работа над законом об электроэнергетике, поправки к которому были приняты недавно; над Лесным кодексом, вступившим в силу в прошлом году.
Много прошло через Департамент ратификационных документов, в том числе по Каспийскому морю, проекту нефтепровода Бургас-Александропулос.
Одновременно Департамент организовывал выступления руководителей Министерства на правительственных часах в Госдуме и Совете Федерации, например, по вопросам судостроения, СРП, электроэнергетики.
Одним из важнейших направлений Департамента остается работа в правительственной комиссии по административной реформе. В 2004 - 2008 гг. Департамент подготовил, принял и зарегистрировал в Минюсте ряд административных регламентов по осуществлению Минпромэнерго некоторых функций, в частности: по утверждению нормативов потерь в электроэнергетике, нормативов при добыче углеводородного сырья, по ведению реестра организаций ОПК и административные регламенты в сфере техрегулирования. Работа эта не прекращается. Предполагается, что по каждой функции Министерства для облегчения обращения будет принят административный регламент, в котором будет детально прописан весь механизм взаимодействия с ним, вплоть до графиков работы отделов, номеров кабинетов, справочных телефонов, наборов документов и проч. Они в обязательном порядке публикуются на сайте Министерства.
Департамент обеспечивает представительство Министерства в правительственной комиссии по интеллектуальной собственности. Совместно с отраслевыми департаментами подготовлен ряд инструкций. Например, в 2007 г. совместно с Департаментом экономического анализа и перспективного планирования был разработан порядок учета результатов интеллектуальной собственности Министерства. Система уже начала работать. Использованию Министерством всех результатов научно-исследовательских работ будет способствовать и налаженный строгий учет за отчетами. А предшествовала этому большая работа Юридического департамента по согласованию и выработке рекомендаций и форм контрактов и договоров, заключаемых Министерством по НИРам, НИОКРам и т.д. Предполагается, что конечным результатом станет получение патентов. Это будет реально осязаемый итог вложений госсредств.
Еще одна область деятельности - защита интересов Министерства и государства в судах. Через судебно-правовой отдел Юридического департамента за отчетный период прошло свыше 1300 судебных дел. Вот лишь несколько примеров. Была обоснована законность распоряжения правительства о строительстве трубопровода ВСТО, которая оспаривалась в судебном порядке; доказана законность постановления о выдаче субсидий в угольной промышленности.
Кроме того, Департамент сопровождает судебные процессы, затрагивающие интересы министерства в судах других государств. Например, были представлены интересы Минпромэнерго в суде по делу ЮКОСа в Вашингтоне. Сейчас идет процесс, в котором Министерство от имени государства выступает в штате Флорида (США) по эпизоду, связанному с авиатехникой; в Хьюстоне проходит процесс, касающийся деятельности российских нефтяных компаний на мировом рынке. Большая часть судебных процессов касается дел о банкротстве стратегически важных предприятий.
Большой блок работы связан с законотворчеством. Так, разработан законопроект об участии иностранных инвесторов в экономике страны. Этот законопроект подготовлен Министерством и от имени Правительства внесен в Госдуму. Работа весьма кропотливая и сложная, поскольку касается не только промышленности, но и всей экономики.
В прошлом году было разработано положение о стимулировании инвестиций в лесопереработку. На его основе затем был подготовлен портфель приказов по Министерству.
Особое место, конечно, занимает большая работа в области технического регулирования, поскольку все техрегламенты проходят через Юридический департамент; последний участвует и в работе комиссии по техрегулированию при Минпромэнерго, и в Общественном совете по техрегулированию; велика его роль в решении спорных вопросов на этапе их утверждения Правительством.
Юридический департамент участвовал в урегулировании всех вопросов по СРП "Сахалин-2", Харьягинскому СРП; по наследству от Минэкономразвития достался судебный спор в Стокгольме с французской компанией "Тоталь" по данному месторождению. В ходе длительной работы удалось заключить с французами мировое соглашение.
В сфере международной деятельности Департамента можно отметить подготовку соглашения по Оренбургскому газоперерабатывающему заводу между Российской Федерацией и Казахстаном. Сейчас договор направлен на ратификацию в Государственную Думу. Готовится также соглашение и по Таджикистану о строительстве Сангтудинских ГЭС.
У Департамента большие планы. Предполагается расширить участие в судах по искам о банкротстве стратегических предприятий. Раньше на финансовое оздоровление таких предприятий бюджет средств не выделял и повлиять на ситуацию было невозможно. С 2008 г. деньги выделяются, и в связи с этим открылась перспектива выхода в суды с планами реструктуризации этих предприятий, их оздоровления, восстановления платежеспособности.
Показательно, что Юридический департамент в 2004 - 2008 гг. проработал и завизировал свыше 1500 проектов приказов Минпромэнерго, более 3500 проектов нормативных правовых актов, в том числе актов Президента и Правительства, подготовил и завизировал свыше 500 проектов заключений, отзывов и поправок Правительства, а также проектов федеральных законов. В Минюсте зарегистрировано более 100 приказов Минпромэнерго. Юридический департамент участвовал в заседаниях арбитражных судов, судов общей юрисдикции, в том числе Верховного Суда, представлял интересы Минпромэнерго и Правительства при рассмотрении свыше 1300 дел.
Между тем этот колоссальный объем работы выполняют лишь 20 человек, а некоторые вакансии так и не заполнены. Однако в 2004 г. работать в Департамент пришли бывшие студенты-юристы, которые за три года не только оказали посильную помощь, но и прошли хорошую школу.
Краткую характеристику работы Департамента, как представляется, полезно дополнить Отчетом о работе Юридического департамента за II полугодие 2007 г.
Отчет о работе Юридического департамента за второе
полугодие 2007 г.
|
Действие |
Основание для |
Результирующий |
Комментарии |
|
Доработка |
Поручение |
Законопроекты |
Законопроекты разработаны в |
|
Доработка и |
Поручение |
В соответствии с |
В течение второго полугодия |
|
Подготовка |
Реализация |
Постановление |
Целью проекта Постановления |
|
Подготовка и |
Поручение |
Подготовка и |
Юридический департамент |
|
Участие в |
|
|
|
|
Участие в |
Поручения |
Федеральные зако- |
|
|
Участие в |
Поручения |
За истекший пери- |
|
|
Организация |
Поручения |
Проработаны и |
В соответствии с поручени- |
|
Участие пред- |
|
|
|
|
Представление |
Исковое заяв- |
Решение Верховно- |
В удовлетворении искового |
|
По вопросу |
|
|
|
|
Представление |
Кассационная |
Решение Мосгор- |
Решение Пресненского район- |
|
Защита инте- |
Исковое |
Решение Арбитраж- |
Закрытое судебное заседание |
|
Представление |
Исковое за- |
Решение арбитраж- |
В удовлетворении искового |
|
Представление |
Апелляционная |
Решение Девятого |
В удовлетворении искового |
|
Представление |
Исковое заяв- |
Решение Таганско- |
В удовлетворении искового |
|
Поручение |
Исковое заяв- |
Определение суда |
Прекратить производство по |
|
Организация |
Поручение |
Минпромэнерго |
11 сентября 2007 г. в г. |
|
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 70 из 70 |
2. партизм как специфический вид социального партнерства
3. тема знаний умений и навыков сама по себе а набор заявленных государством ключевых компетенций в интеллекту
4. взрывает и производство и потребление усиливает социальную напряженность в обществе
5. Термодинамическая теория растворов
6. наука о жизнедеятельности общества как совокупности социальных связей и отношений между его субъектами- со
7. 1996 Модель имеет 4 основных допущения некоторые из которых являются проблематичными для анализа имеюще
8. Реферат- Кредитно-денежная и фискальная политики США
9. Предъявление требований в коллективе ~ достаточно удобный внешний показатель для определения ступеней ста.
10. Автоматизація обліку зносу (амортизації) необоротних активів
11. Si лимонная кислота парфюмерная композиция
12. Алгоритмы поиска в STL Алгоритмы find findif Прототипы templte[typenme InputItertor typenme T] InputItertor findInputItertor first InputItertor l
13. СОГЛАСОВАНО Президент Региональной общественной организации СанктПетербургская спортивна
14. Лабораторная работа ’1 ~ Система виртуального моделирования электронных устройств Proteus
15. разному абсолютно разным было и творчество
16. правовая теория сформировалась в период буржуазных революции XVII XVIII вв
17. реферат дисертації на здобуття наукового ступеня доктора біологічних наук Київ ~ Дисер.html
18. то становится только через человека который его познает
19. липиды объединяет вещества обладающие общим физическим свойством гидрофобностью т
20. Пришлось Коршуну убираться ни с чем