Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
1. В чем сходство и различие трудового договора и договора подряда.
У каждого предприятия, организации и учреждения возникает необходимость в привлечении граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в целях осуществления своей уставной деятельности: производства продукции, выполнения работ, оказания услуг и т. д.
Отношения граждан и хозяйствующих субъектов строятся на договорной основе. Существует два подхода к договорным отношениям: один, основанный на трудовом законодательстве, когда работодатель заключает с гражданином трудовой договор, а другой, построенный на гражданско-правовом законодательстве, когда организация сотрудничает с физическими лицами по договорам подряда, возмездного оказания услуг, поручения, авторским договорам заказа и т. п. Данные трудовые и гражданско-правовые отношения организаций, связанные с «трудовым» участием граждан, полностью совпадают по субъектному составу и формально во многом схожи по функциям, которые выполняют заключенные трудовые и гражданско-правовые договоры, однако содержание данных договоров, права и обязанности сторон, правовые последствия их заключения имеют принципиальные различия. 2
Проанализируем предмет трудового и гражданско-правовых договоров и их основные различия (таблица 1).
Таблица 1. Сравнительная характеристика трудового и гражданско-правового договора
|
Трудовой договор |
Гражданско-правовой договор |
|
1. Определение договора |
|
|
Трудовой договор есть соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется лично выполнять трудовую функцию (работу по определенной специальности, квалификации и должности) с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель обязуется предоставить такую работу и обеспечивать условия труда, предусмотренные законом и иными нормативными правовыми актами о труде и соглашением сторон, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату (ст. 56 ТК РФ). |
Гражданско-правовой договор есть соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 п. 1 ГК РФ). Ближе всех к трудовому договору примыкают гражданско-правовые договоры подряда, возмездного оказания услуг, поручения и авторский договор: По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (гл. 37 ГК РФ). По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (гл. 39 ГК РФ). По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой (доверителя) определенные юридические действия, в результате совершения которых права и обязанности возникают непосредственно у доверителя (гл. 49 ГК РФ). По авторскому договору заказа автор обязуется создать к определенному сроку произведение и передать приобретателю свои права на его использование в пределах и на условиях, согласованных сторонами (Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 09.07.1993 г. N 5351-1). |
|
2. Предмет договора |
|
|
Предметом трудового договора является личное исполнение работником своей трудовой функции по определенной специальности, квалификации, должности, то есть повседневная реализация работником его способности к трудовой деятельности определенного рода и качества. Целью трудового договора является не достижение работником конкретного результата работы, а сам процесс исполнения своих должностных обязанностей на всем протяжении действия договора. Работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не входящей в его трудовую функцию. |
Предметом и целью гражданско-правового договора подряда, возмездного оказания услуг, поручения и авторского договора заказа является достижение исполнителем (поверенным) конечного результата труда, воплощенного в вещи, услуге или произведении. Исполнитель по данным договорам всегда выполняет индивидуально-определенное задание заказчика. Заказчика интересуют не вид, качество и количество труда, затрачиваемого исполнителем, а конкретный результат его деятельности. |
|
3. Стороны договора |
|
|
На стороне работника может быть только физическое лицо, достигшее трудоспособного возраста, - как правило, 16 лет (ст. 63 ТК РФ). Работник обязан выполнять работу лично, не могут привлекаться третьи лица для исполнения трудового договора. Работник также не может быть заменен другим, как с согласия, так и без согласия сторон договора. |
На стороне исполнителя (поверенного) могут быть как физические, так и юридические лица. Гражданско-правовой договор может заключаться и с участием нескольких лиц (соисполнителей). С согласия сторон договора исполнение задания или его части может быть поручено третьим лицам (субподряд). |
|
4. Существенные условия договора |
|
|
Существенными условиями договора являются условия, без согласования которых сторонами договор не будет заключен. Так, согласно ст. 57 ТК РФ к существенным условиям трудового договора относятся: - место работы (с указанием структурного подразделения); - дата начала работы; - наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функции; - права и обязанности работника; - права и обязанности работодателя; - характеристика условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и опасных условиях; - режим труда и отдыха; - условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки, и поощрительные выплаты); - виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью; - иные условия по соглашению сторон трудового договора. |
Основным существенным условием договоров подряда, возмездного оказания услуг, поручения и авторского договора заказа является соглашение о конкретном задании исполнителю (поверенному), то есть о выполнении работы, поручения, оказании услуги или о создании произведения. Стороны также должны оговорить в договоре условие о сроке выполнении работы (оказании услуги) - о начальной и конечной дате. Сторонами могут устанавливаться также и промежуточные сроки. Участникам договора необходимо прийти к соглашению и о размере вознаграждения исполнителю. Заказчик и исполнитель могут оговорить в договоре и иные условия, не противоречащие действующему законодательству. |
|
5. Срок договора |
|
|
По общему правилу трудовой договор заключается на неопределенный срок, и лишь в некоторых случаях, предусмотренных трудовым законодательством, с работником может быть заключен срочный трудовой договор. Все случаи, когда работодатель вправе заключить с работником срочный трудовой договор, оговорены ст. 59 ТК РФ. Заключение работодателем срочного трудового договора в иных случаях, не предусмотренных законом (даже с согласия самого работника), может повлечь негативные последствия для работодателя: административную ответственность должностного лица, принимавшего работника на работу за нарушение трудового законодательства; судебные разбирательства в связи с незаконным увольнением работника по окончании срока трудового договора. |
Гражданско-правовые договоры подряда, возмездного оказания услуг, поручения и авторского договора заказа являются срочными. Срок может выражаться в каком-либо периоде времени, в течение которого исполнитель (поверенный) должен исполнить данное ему задание, либо определяться конкретной датой. (Срок действия договора поручения взаимосвязан также со сроком действия доверенности поверенного). Действие гражданско-правового договора прекращается с момента выполнения сторонами принятых на себя обязательств, в отличие от трудового договора, который носит длящийся характер независимо от исполнения его сторонами своих обязанностей по отношению друг к другу. |
|
5. Организация работы. Основные обязательства сторон |
|
|
После заключения трудового договора работодатель обязан издать приказ о приеме работника на работу и внести соответствующую запись в трудовую книжку (если данная работа для работника является основной). Невыполнение данной обязанности является нарушением трудового законодательства. Работник входит в личный состав трудового коллектива организации. Труд работника организует работодатель. Работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации, выполнять установленные нормы труда, соблюдать трудовую дисциплину, требования по охране труда и т. д. (ст. 21 ТК РФ). Работодатель, в свою очередь, обязан предоставлять работнику работу, обусловленную трудовым договором, обеспечивать безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда, выплачивать заработную плату в полном объеме и в установленные сроки, обеспечивать работника всем необходимым для исполнения им трудовых обязанностей, предоставлять установленное время отдыха: междусменный отдых, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск; обеспечивать бытовые нужды работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей, предоставлять льготы, установленные трудовым законодательством и т. д. (ст. 22 ТК РФ). |
По гражданско-правовым договорам исполнитель (подрядчик, поверенный, автор) обязан выполнить к определенному договором сроку оговоренное задание и сдать его результат заказчику. Если иное не предусмотрено договором, работа (услуга) выполняется иждивением подрядчика: из его материалов, его силами и средствами, то есть задание он выполняет по своему усмотрению и на свой страх и риск. Исполнитель самостоятельно организует свой труд по выполнению работ (поручения), оказанию услуг, созданию произведения. Он не обязан подчиняться правилам внутреннего распорядка заказчика, выполняя задание по своему собственному плану с учетом временных рамок, ограниченных сроками заключенного сторонами договора. Исполнитель также обязан самостоятельно обеспечивать собственными силами и средствами охрану труда. Основное обязательство заказчика по данным гражданско-правовым договорам - выплатить исполнителю обусловленное договором вознаграждение и принять результат работы (услуги) по акту сдачи-приемки. |
|
6. Оплата по договору |
|
|
По трудовому договору работодатель обязан выплачивать работнику заработную плату в объеме и сроки, предусмотренные договором. Оплата производится в заранее согласованном размере (должностной оклад, тарифный разряд) или по заранее определенным нормам (почасовая ставка, ставка за единицу продукции). Причем размер оплаты труда не может быть ниже минимума, установленного законом и в который не включаются доплаты и надбавки, премии и другие дополнительные выплаты (ст. 133 ТК РФ). Согласно ст. 136 ТК РФ работодатель обязан выплачивать заработную плату периодически, но не реже, чем каждые полмесяца в день установленный правилами внутреннего распорядка, коллективным договором, трудовым договором. |
Договоры подряда, оказания услуг и авторский договор заказа являются возмездными. Напротив, договор поручения может быть как возмездным, так и безвозмездным, если это не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором (ст. 972 ГК РФ). Цена договора включает в себя затраты подрядчика на исполнение договора и его вознаграждение. Она может определяться как посредством подписанной сторонами сметы, так и произвольно - здесь не применяется какое-либо императивное нормирование (тарифы, прейскуранты и т. п.). По данным договорам оплате подлежит, как правило, конечный результат деятельности исполнителя, хотя выплата вознаграждения может осуществляться также и авансом. Платежи по договору также могут осуществляться поэтапно в соответствии с промежуточными сроками сдачи работы (услуги), либо единовременно по окончании выполнения исполнителем задания. Окончательные расчеты сторон производятся после подписания сторонами акта сдачи-приемки работы (услуги, произведения). Акты сдачи-приемки являются неотъемлемой частью договора. |
|
7. Риски случайной гибели результата работы |
|
|
Риск случайной гибели результата труда в соответствии с трудовым законодательством лежит на работодателе. Даже в этом случае работодатель обязан выплатить работнику заработную плату. |
Риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик (ст. 705 ГК РФ). В этом случае у заказчика, если иное не предусмотрено законом, не возникает обязанности оплатить произведенные подрядчиком расходы и выплатить ему вознаграждение. |
|
8. Ответственность работника (исполнителя) по договору |
|
|
Согласно ст. 192 ТК РФ работник несет дисциплинарную ответственность за ненадлежащее исполнение или неисполнение по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (замечание, выговор и увольнение). Работник также несет материальную ответственность за ущерб, причиненный им работодателю (гл. 39 ТК РФ). За причиненный ущерб по общему правилу работник несет ответственность в пределах своего среднего месячного заработка, если иное не предусмотрено законом. Возмещению подлежит прямой действительный ущерб, размер которого исчисляется по фактическим потерям на основании данных бухгалтерского учета исходя из балансовой стоимости (себестоимости) материальных ценностей за вычетом износа по установленным нормам. |
За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору (просрочка исполнения, неисполнение задания, гибель материалов заказчика и т. п.) исполнитель несет гражданско-правовую ответственность. В соответствии со ст. 15 ГК РФ заказчик вправе потребовать от исполнителя возмещения реального ущерба, причиненного ему по вине исполнителя, а также упущенной выгоды (неполученные доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено). Заказчик также вправе претендовать на уплату исполнителем договорной или законной неустойки (ст. 330 ГК РФ). |
|
9. Ответственность работодателя (заказчика) по договору |
|
|
Работодатель несет материальную ответственность за вред, причиненный им работнику (гл. 38 ТК РФ). Так, работодатель обязан возместить работнику материальный ущерб, причиненный: - в результате незаконного лишения работника возможности трудиться; - имуществу работника; - задержкой выплаты заработной платы. Работодатель также обязан возместить моральный вред, причиненный работнику его неправомерными действиями. Должностные лица - представители работодателя, виновные в нарушении трудового законодательства, могут быть привлечены к дисциплинарной, гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности (ст. 419 ТК РФ). Так, в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение законодательства о труде и об охране труда на должностное лицо работодателя может быть наложен административный штраф, а за повторное нарушение трудового законодательства - дисквалификация на срок от одного до трех лет. Должностные лица работодателя могут подвергаться уголовному наказанию за: - нарушение правил техники безопасности или иных правил охраны труда (ст. 143 УК РФ); - за невыплату заработной платы (ст. 145 УК РФ). |
Заказчик по гражданско-правовым договорам несет гражданско-правовую ответственность. Как правило, заказчик отвечает перед исполнителем (подрядчиком) за неуплату или просрочку выплаты цены договора, а также за неисполнение или ненадлежащее исполнение иных обязательств по договору. Исполнитель вправе требовать от заказчика возмещения реального ущерба, причиненного ему по вине заказчика, упущенной выгоды, а также выплаты неустойки или процентов за использование чужих денежных средств по ст. 395 ГК РФ. |
2. Свиридова С.Ю., находясь на 15 неделе беременности устроилась на работу продавцом в магазин игрушек. При этом факт беременности она скрыла. Сразу после подписания трудового договора она потребовала предоставить ей работу, исключающую вредное воздействие на организм (сквозняк и постоянный шум). Директор магазина на основании ее заявления и представленной справки отказал ей в этом, т.к. считал, что трудовой договор заключен с нарушением правил его заключения (справка о беременности у Свиридовой была до поступления на работу, поэтому сразу была ей противопоказана по состоянию здоровья). Следовательно, договор должен быть прекращен. Как решить дело?
На основании ст. 65 ТК РФ работодателю запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы, помимо предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации.
Свиридова С. Ю. не обязана сообщать при заключении трудового договора о своей беременности, если это не вредное производство, не работа в ночную и не работа с детьми. Учителя и воспитатели обязаны сообщать, т.к. их должны проверять на иммунитет от всех детски болезней, чтобы исключить риск заражения беременной и нерожденного малыша.
Беременность - личное дело и даже с большим животом можно сказать"нет, я не беременна".
Для работающих беременных женщин действующим законодательством предусмотрены особые льготы.
При наступлении беременности работница может обратиться к работодателю с заявлением:
1) о снижении для нее установленных норм выработки или норм обслуживания;
2) о переводе на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе;
3) об установлении режима неполного рабочего времени
Работодатель обязан выполнить просьбу беременной работницы о переводе на другую работу с учетом представленного ею медицинского заключения.
Если работодатель не имеет возможности выполнить просьбу работницы о переводе ее на другую работу немедленно, то до решения вопроса о предоставлении беременной женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, "он должен освободить ее от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя».
Статья 254 ТК РФ. Перевод на другую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет.
Беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе.
До предоставления беременной женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она подлежит освобождению от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя.
(в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ)
Свиридова, нанимаясь на работу, не сообщает о своей беременности , потом эти факты выясняются и работодатель пытается уволить такую ее на основании п. 11 ст. 81 ТК РФ, поскольку она представила недостоверные сведения при заключении трудового договора. В таком случае работодателю следует знать, что увольнение по инициативе работодателя на основании п. 11 ст. 81 ТК РФ может быть произведено при условии, если действительные сведения и документы, которые работник обязан был представить, могли повлиять на заключение трудового договора или явиться основанием для отказа в его заключении.
Таким образом, директор не имеет право прекратить договор с Свиридовой С. Ю., обязан предоставить ей работу, исключающую вредное воздействие на организм (сквозняк и постоянный шум).
3. Школьный сторож Петров В.В. во время дежурства покинул охраняемый им пост на всю ночь. Его отсутствие заметил директор школы, когда утром (в 7 часов ранее, чем обычно) появился на работе. Прибывший в 9 часов сторож от пояснений отказался, за что и был уволен по п.5 ст. 81 ТК. РФ. Директор полагал, что в данном случае налицо факт повторного нарушения трудовой дисциплины (сначала сторож покинул пост, а затем отказался дать объяснение как это предусмотрено ст. 191 ТК. РФ. Возможно ли увольнение сторожа?.
Отсутствие сторожа Петрова на посту нельзя назвать прогулом, т. к. директором установлен факт отсутствия в течении двух часов (с 7 до 9 часов). Определение прогула приводится в пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Согласно данной норме, прогул - это отсутствие сотрудника на рабочем месте без уважительных причин либо в течение всего рабочего дня, независимо от его продолжительности, либо более 4 часов подряд в течение рабочего дня. Следовательно, за прогул уволить сторожа нельзя.
Порядок применения дисциплинарных взысканий расписан в ст.193 ТК РФ (нарушение процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности влечет за собой отмену приказа работодателя по формальному признаку).
До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.
Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания
Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.
Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.
Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.
Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.
Для того, чтобы уволить Петрова по п.5 ст. 81 ТК. РФ необходимо неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.
Если у сторожа дисциплинарного взыскания не было, то в данном случае директор имеет право сделать ему замечание, объявить выговор, но не уволить. За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.
Таким образом, увольнение сторожа Петрова В. В. незаконно, т. к. факт прогула не доказан, а неоднократного неисполнения им трудовых обязанностей при наличии дисциплинарного взыскания нет.
2 Лапина Ю. Гражданско-правовые договоры и трудовые договоры: проблемы переквалификации // Советник бухгалтера в сфере образования и науки. – 2007. - № 1. - С. 47.