Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ГЛАВА XXV
Пробелы в праве
§ 1. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления
Проблема пробельности права впервые поставлена в качестве осо бой теоретической и практической правовой проблемы в небольшой работе немецкого юриста Эрнста Цительмана'. Между тем ее осмыс ление и соответствующие решения имеют давнюю традицию. Уже в трудах античных мыслителей обращалось внимание на то, что закон не может полностью объять все превосходнейшее и справедливейшее, не способен предписать всем все наилучшее. У Платона и Аристотеля мы найдем замечания о неизбежности пробелов в законодательстве, о необходимости обращения в этих случаях (по Аристотелю) к естествен ному праву2. В системе древнего римского права вырабатывались спо собы преодоления пробелов в законе преторами. Преторским правом называли те положения, которые ввели преторы с целью пополнения или исправления гражданского права, в видах общественной пользы3.
Было время, когда о пробелах в праве отечественные юристы ста рались не упоминать. В лучшем случае проблема излагалась в плане критики буржуазных правовых теорий. Объяснение простое. Советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не толь ко по своей сущности и своему содержанию, но и по своей отработан ности. Часто воспроизводилось известное ленинское положение о том, что быстроты законодательства, подобно нашей, ни одна система не знает, и, следовательно, можно было предполагать, что всякие пробе лы вовремя устраняются. "Совершенная система социалистической де мократии", самый "высший тип государственности", находящейся на
' Zitelmann E. Luken im Recht. Leipzig, 1903.
2 См.: Платон. Политик; Платон. Законы. Кн. 9; Аристотель. Риторика. Кн. 1. Гл. 13. М., 2000. С. 50—51; Аристотель. Этика. Кн. 4. § 14. СПб., 1908 С.102—103.
3 См., например: Хвостов В. И. Система римского права. М., 1996. С. 45—46.
Глава XXV. Пробелы в праве
ступени своего отмирания и т. д., и т. п. — эти идеологические клише не ориентировали на реалистический анализ ситуации'.
В учебниках и курсах по теории государства и права проблема про-бельности законодательства проходила как бы за кадром в теме "При менение права", там, где шла речь об использовании аналогии. Сам термин "пробел в праве" или "пробел в законе", как правило, не упот реблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Даже в словарях трудно было отыскать названные понятия. Тем более удивительно, что и теперь еще пробле ма пробелов в праве не получила постоянной прописки во всех учеб ных курсах.
Между тем всякая система позитивного права является в той или другой степени пробельной. Во всех правовых системах теоретически и практически актуально изучение возможностей в решении проблемы пробелов в праве. Конечно, так называемое "живое" право по сути своей беспробельно. Однако теперь уже нет ни одной сколько-нибудь разви той страны, в которой не функционировало бы позитивное право, в ко торой бы не было актов, исходящих от законодательных органов. Дру гой вопрос, что острота проблемы может сниматься объявлением, на пример, закона пустым звуком, пустым сосудом, который еще следует наполнить правом, и т. д. Но при всех обстоятельствах эта проблема приобретает самостоятельное значение. Она затрагивает интересы всех участников правовых отношений. Она отнюдь не только юридическая. Она имеет прямое социальное и политическое значение. Она касается как законодателя, так и правоприменителя.
Для законодателя всегда актуально отыскать, выявить, уловить пра во в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство открытое право или же в нем наличествует пробел и следует принимать неза медлительные меры по принятию необходимых правовых актов.
Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обя занности, очень остро стоит вопрос о практических шагах по преодо лению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживает-
' Были и исключения. Профессор А. И. Денисов, который одно время воз главлял Юридическую комиссию при Совете Министров СССР и практически "осязал" пробельность советского права, не только приветствовал исследование проблемы, но и согласился быть научным руководителем по диссертации; профес сор П. Е. Недбайло выразил готовность давать консультации; профессор И. С. Са-мощенко, одобряя тему, опасался трудностей в ее исполнении, а профессор С. Ф. Кечекьян, на собственном опыте испытав последствия прикосновения к зап ретному плоду, счел необходимым предупредить аспиранта В. В. Лазарева об эф фекте бумеранга. Точка была поставлена самым авторитетным теоретиком права 60-х — профессором Н. Г. Александровым, выразившим свое одобрение иссле дованию в качестве официального оппонента.
8 1. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления
ся в сфере их правовой деятельности. Именно они должны просигна лизировать законодателю о существующих, с их точки зрения, пробе лах в правовом опосредовании соответствующих отношений. Заметим, кстати, что механизм связи правоприменительных и законодательных органов еще нуждается в отработке в этом отношении. Было бы целе сообразно всякий раз при обсуждении законопроектов в Государствен ной Думе слушать представителей судебных и прокурорских органов, более тщательно прорабатывать замечания, поступающие на законо проект из правоохранительных органов. Пока даже позиция Конститу ционного Суда Российской Федерации не всегда становится объектом обсуждения в качестве первоочередных дополнений в законодатель ство, в то время как она официально выражена и обязательна для учета законодателем. Так, например, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 9 апреля 2002 г., вынесенного по запросу Арбитражного суда Республики Карелия, констатируется факт пробе ла в законодательстве, на который Конституционный Суд указал еще в постановлении от 2 февраля 1999 г. И не просто констатируется, но прямо фиксируется, что "федеральный законодатель, имея достаточно времени, не выполнил своих обязанностей по урегулированию...". Кон ституционный Суд вынужден сам предлагать судам и другим право-применительным органам средства выхода из положения, поскольку "пробел в законодательном регулировании, сохраняющийся в резуль тате бездействия законодательных (представительных) органов госу дарственной власти и представительных органов местного самоуправ ления в течение длительного времени, достаточного для его устране ния, не может служить непреодолимым препятствием для разрешения спорных вопросов, если от этого зависит реализация вытекающих из Конституции Российской Федерации прав и законных интересов граж дан".
Воспроизведение данных позиций Конституционного Суда позво ляет увидеть серьезность проблем, обусловленных существованием про белов в законодательстве. И следует лишь приветствовать появление инстанции (органа), которая имеет возможность официально конста тировать наличие пробела и дать ориентиры в его преодолении и вос полнении.
Конкретные шаги законодателей, правоприменителей и других субъ ектов правового общения будут зависеть от их полномочий. Последние же следует поставить в связь с тем, что считать пробелом в праве, ка кая разновидность пробела имеет место в конкретном случае, каковы
причины его появления.
В русском языке слово "пробел" имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск
Глава XXV. Пробелы в праве
(например, в печатном тексте), в переносном — как упущение, недо статок. При этом упущение характеризуется как неисполнение долж ного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток — как несо вершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.
Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда име ется намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполне нию в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением в его формировании. Пробел в пря мом смысле является необходимым качеством предмета, при утрате которого он перестает быть тем, чем он есть в действительности. Вос полнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. На оборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Некоторые юристы выделяют в праве "намеренные" пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его ре шение течению времени или отдавал его решение на усмотрение прак тических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содер жит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т. п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстракт ные понятия, употребленные в законе.
Выделение "преднамеренных", "умышленных" пробелов запутывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явле ния'.
И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, ло гичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимает ся в данном случае широко — как совокупность всех нормативных ак тов, изданных компетентными органами. Если же принять во внима ние официальное признание в качестве источников права обычаев и
прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве во обще.
Пробел в позитивном праве — это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.
' Аргументацию в обосновании такого понимания пробелов и обзор иных позиций см.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань, 1969; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 3—39.
§ 2. Отграничение пробелов в праве от смежных правовых явлений
Пробел в нормативно-правовом регулировании — отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
§ 2. Отграничение пробелов в праве от смежных правовых явлений
Пробелы в праве требуют вполне определенных действий как от законодателя, так и от правоприменителя. Поэтому так важно отграни чить их от тех явлений в праве, которые перекрещиваются с пробела ми, чем-то напоминают их, соприкасаются с ними, но требуют иных действий. Тем самым актуализируется вопрос об установлении пробе лов. Без его решения затруднительно принимать меры по преодолению пробела и вообще нельзя вести речь о его восполнении'.
Чаще всего пробелы в праве путают с "темнотой" правовых норм, их неясностью и, соответственно, пытаются решить проблему путем толкования права. Однако по сути своей толкование дает лишь то, что содержится в норме и ничего нового в ее содержание привносить не должно. Во все времена под видом толкования пытались формулиро вать новые нормы. Но эта практика спустя некоторое время обязатель но подвергалась критическому отвержению. Нет, например, никакого пробела в регулировании вопроса о возможности избрания Президен та Российской Федерации на очередной срок. Но известная неясность есть. Отсюда проистекают разночтения Конституции. Поэтому толко вание, которое дает Конституционный Суд в своем определении от 5 ноября 1998 г. по запросу Государственной Думы, является выражени ем содержания п. 3 ст. 81 и п. 3 Раздела второго Конституции Россий ской Федерации2. Напротив, трудно посредством простого толкования решить все вопросы, возникающие в ходе применения ст. 92 Консти туции Российской Федерации, поскольку она нуждается в норматив ной конкретизации законодательным органом. Здесь просматривается неполнота правового регулирования и в части возможности отставки Президента, и в части случаев неспособности его выполнять свои обя занности, и в части временного исполнения президентских обязаннос тей Председателем Правительства. Государственная Дума не смогла принять ни одного из предлагаемых проектов закона, регулирующего
' Немецким юристом Клаусом-Вильгельмом Канарисом опубликована специ альная книга по установлению пробелов в законе (см.: Canaris C.-W. Die Feststellung von Lucken im Gesetz. В., 1964).
2 См.: Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Опре деления. 1997—1998. М„ 2000. С. 435-^40.
Глава XXV. Пробелы в праве
соответствующие отношения, и обратилась в Конституционный Суд с запросом о толковании ч. 2 и 3 ст. 92 Конституции. В постановлении от 6 июля 1999 г. Конституционный Суд дал такое толкование', но, как представляется, толкованием здесь всех вопросов не решить.
Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым ква лифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно остав ляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отличает ся также и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопро сов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми ак тами. В практических шагах по преодолению пробелов в праве во из бежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с "ошибкой в праве". Несмотря на то, что в некотором отношении они могут совпасть, правоприменителю не позволено заниматься исправ лением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правово го регулирования в установленном законом порядке.
В любом деле, и в особенности в таком сложном, как правотворче-ство, трудно избежать возможных ошибок. "Ошибка в праве" означа ет, в общем, неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следо вало бы отразить в нормативных актах. При ближайшем рассмотрении "ошибка в праве" имеет место тогда, когда нормотворческий орган:
а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юри дическому воздействию;
б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;
в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правопри менителя;
г) издает норму, в которой нет необходимости;
д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме2.
' См.: Конституционный Суд Российской федерации: Постановления. Опре деления. 1999. М., 2000. С. 24—29.
2 Так, например, в российском законодательстве отсутствует норма, которая устанавливала бы пропорциональное распределение депутатских мандатов меж ду кандидатами в депутаты от разных избирательных объединений, соответственно тому, какой процент голосов был собран данными объединениями. Что это — пробел в законе? Ведь очень многие признают (особенно после того, как "Ябло ко" и "Союз правых сил" не прошли в Государственную Думу) необходимость ус-
§ 2. Отграничение пробелов в праве от смежных правовых явлений 737
В пунктах "а", "б" и "в" "ошибка в праве" не отрицает, а скорее, наоборот, предполагает наличие пробелов. Они могут быть установле ны в процессе применения права. Однако восполнить их сможет толь ко компетентный правотворческий орган. В первом же случае право-применитель вообще не имеет права предпринимать какие-либо дей ствия по делу, имеющие юридические последствия.
Пробельность права перекрещивается с явлением противоречивос ти правовых норм. Пробел образуется там, где имеет место радикаль ная противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них "унич тожает" другую.
Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказательствен ных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:
а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регули ровании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;
б) является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспе ченной существующими социально-экономическими условиями жизни;
в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные об щественные отношения и, следовательно, исключающие наличие про бела;
г) не является ли "молчание права" квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование дан ных событий и фактов посредством права.
Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инстру мента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридичес кая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.
тановления такой нормы! Однако даже если бы и была в действительности такая необходимость, расценивать данный случай как пробел в праве не приходится, поскольку существует норма Федерального закона "О выборах депутатов Госу дарственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", в соответ ствии с которой избирательные объединения, избирательные блоки, списки кото рых получили менее пяти процентов голосов избирателей, принявших участие в голосовании, из распределения депутатских мандатов по федеральному избира тельному округу исключаются. Мы не вдаемся здесь в оценку существующего положения вещей. Но если окажутся правы те, кто считает названную норму не соответствующей Конституции, то можно будет констатировать именно ошибку в праве, а не наличие пробела. .
738
Глава XXV. Пробелы в праве
Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотвор-чеством. Связь эта состоит в следующем.
1. Установление пробелов (а затем их устранение) и правотворче-ская деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Пос ледняя охватывает также необходимость преобразования правового ре гулирования, замены его иными видами социального регулирования и т. п.
2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициати вой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулиро ванные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.
3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть, собственно, процесс установления пробелов.
4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании про бела и пути его устранения.
5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончатель ное установление и устранение пробела.
В процессе установления пробелов исследуются:
а) содержание действующей системы права;
б) материальные общественные отношения, которые обусловили по явление того или иного нормативного акта или требуют его издания;
в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;
г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;
д) правоприменительная практика;
е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).
Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетруд но убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других — кон кретно-социологического .
Формально-юридический метод означает особую совокупность спо собов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущ-ностных сторон права, связанных с материальной и классовой обус ловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражаю щие структурные закономерности права.
К формально-юридическим средствам относятся все способы тол кования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию
739
§ 3. Восполнение пробелов
и обратно, заключения по противоположности и др. При их использо вании следует иметь в виду следующее.
1. Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преиму щественно социологическими средствами.
2. Все они могут быть применены в установлении как "объектив ных", так и "субъективных", первоначальных и последующих пробе лов. "Технические" пробелы вскрываются исключительно формально логическими средствами.
3. Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выражен ного требования норм права. Часто возникает необходимость обраще ния к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.
4. Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значе ния. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется со циологическими исследованиями. Существующая в пределах формаль но-юридического метода субординация средств имеет относительный
характер.
Среди всех объектов конкретно-социологических средств установ ления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования извест ны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, оп рос, статистический анализ, прогнозирование.
§ 3. Восполнение пробелов
Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение раз личных видов, равно как и определение средств установления пробе лов в каждом конкретном случае, не представляет собой самоцели. Ре шение указанных вопросов составляет основу разрешения проблемы
восполнения пробелов в праве.
Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вме сте с тем завершающая стадия деятельности по их установлению.
Необходимость устранения пробелов очевидна. Сложность пред ставляют иные вопросы. К ним, в частности, относятся:
а) кто призван к восполнению пробелов?
б) во исполнение каких функций устраняются пробелы?
в) в каких пределах допустима деятельность по восполнению про белов определенных органами?
г) что является материалом для восполнения пробелов в праве?
д) какие средства здесь используются?
740___________________________Глава XXV. Пробелыв праве
Нужно раз и навсегда отказаться от безоговорочного тезиса о том что пробелы в законе восполняются судами или иными органами в ппо' цессе применения права. Устранить пробел в законе можно лишь пу тем дополнительного законотворчества. Если доктрина и законодатель ство признают в качестве полноценных источников права лишь акты исходящие от компетентных правотворческих органов власти и управ^ ления, то только эти органы и пользуются прерогативой восполнения пробелов. Все другие государственные организации (за известными исключениями), коллективы трудящихся, научные учреждения, отдель ные ученые принимают деятельное участие в установлении пробелов но не наделены правом их устранения. А чтобы возложить обязанность восполнения пробелов в законе на суд, нужно наделить его соответ ствующей компетенцией.
В советской юридической литературе вопрос о роли судебной прак тики ставился неоднократно в связи с анализом источников советского права. При этом высказаны, по меньшей мере, три точки зрения, каж дая из которых в той или иной степени имеет своих последователей до настоящего времени.
Одна из них признает судебную практику в качестве источника пра ва только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов.
Другая точка зрения сводится к признанию практики источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоя щих судов.
Третья — отвергает за судебной практикой качество источника пра ва вне зависимости от форм ее выражения.
Принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъясне ния высших судебных инстанций содержали юридические нормы, ко торые (хотя бы в подзаконном порядке) вносили дополнения в действу ющее законодательство. Однако при наличии пробелов в законодатель стве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, вклю чая Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд Российской Федерации, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регу лирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения общего характера, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределен ному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Единичное применение никогда не исчерпывает содержания подобно го руководящего разъяснения. Оно рассчитано на неоднократную реа лизацию. Руководящее указание Пленума, "восполняющее" пробел в законодательстве, вносит новый элемент в правовое регулирование.
§ 3. Восполнение пробелов 741
Оно, наконец, достаточно определенно, чтобы не отнести его к декла рации, по своей структуре содержит все элементы нормы и т. д.
Тем не менее нельзя ограничиваться сказанным. Для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства.
Такое признание может содержаться непосредственно в тексте ка кого-либо закона (expresis verbis) или быть выраженным по смыслу, по "духу" законодательства. Оно может быть явным или молчаливым, пря мым или косвенным, позитивным или негативным. Признание государ ством источника права выражается вовне в том, что реализация его (будь то обычай, или акт государственного органа, или акт общественной организации и т. д.) связана с государственно-правовой охраной, а на рушение его влечет за собой соответствующие средства охраны со сто роны государственных органов.
Итак, как фактически, так и юридически отдельные положения по становлений высших судебных инстанций хотя и временно, но "вос полняют" пробелы права. В. А. Туманов назвал Конституционный Суд правотворческим органом по существу, хотя формально он и не отне сен к числу правотворческих1. С точки зрения существующей практи ки трудно с этим не согласиться. Однако в силу конституционного прин ципа разделения властей Конституционный Суд не может быть зако нодательным органом.
Конечно, наиболее целесообразным и правильным путем, к кото рому следует стремиться, является деятельность компетентных нормо-творческих органов, призванных (каждый в своей области) своевремен но устранять все недостатки правового регулирования, в том числе и пробелы в праве. Этот путь для стран европейской континентальной правовой семьи больше способствует и укреплению законности, и по вышению авторитета самих нормотворческих органов.
Деятельность судов по восполнению пробелов в праве обусловле на самим фактом существования пробелов в законе и тем, что проце дура принятия нормативных актов требует известного времени. Нако нец, отдельные нормотворческие органы еще недостаточно оператив ны в издании соответствующих актов. Высшим судебным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных слу чаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нор мативное указание.
"Правовосполнительная" деятельность судов носит строго подза конный характер. Поэтому следует считать недействительными все их
' См.: Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Опре деления. 1992—1996. Предисловие. М., 1997. С. 5.
Глава XXV. Пробелы в праве
решения, которые идут вразрез с законом. Изменение действующих нормативных актов судам воспрещается.
Особого внимания и анализа требуют решения Конституционного Суда Российской Федерации. Решения Конституционного Суда пред ставляют собой полноценные источники права в том смысле, что они-
— акты федерального органа власти;
— в большинстве своем носят нормативный характер;
— принимаются в строго установленном порядке;
— по формулированию правовых положений приближаются к за конодательным текстам, хотя и имеют особенности в плане законода тельной техники;
— содержат целый набор внешних атрибутов;
— являются официально публикуемыми текстами;
— всегда обязательны для своих адресатов;
— действуют непосредственно;
— они окончательны;
— влекут утрату юридической силы правовых норм;
— адресатами их является в большинстве случаев относительно не определенный круг лиц (физических, должностных, юридических);
— участники правовых отношений всегда вынуждены руководство ваться решениями конституционного суда;
— государство обеспечивает обязательность решений конституци онного суда не только соответствующими нормативными актами, но и соответствующими организационно-принудительными мерами.
Теперь все чаще обращают внимание на такой источник права, как доктрина. Так вот, акты Конституционного Суда более всего прибли жаются по своему содержанию к доктрине. По содержанию! Правовые позиции, выраженные в решении Конституционного Суда вместе или, лучше сказать, в контексте с особыми мнениями судей — это во мно гом напоминает доктрину в самом прямом смысле этого слова. Следо вало бы также уподобить решения Конституционного Суда коллектив ному праву юристов.
Оценивая решения Конституционного Суда в качестве источника права, следует проанализировать структуру его решений. Вывод на прашивается такой, что акт в целом является источником права. В то же время разное значение имеют мотивировочная часть, в которой со держатся позиции Конституционного Суда, и часть резолютивная, в которой формулируется итоговое решение. В определенном отноше нии правовые позиции приобретают самостоятельное значение, как бы отрываясь от резолютивной части. Г. А. Гаджиев прямо требует раз личать постановление Конституционного Суда и его правовую пози цию. Он ссылается на английскую доктрину, которая признает обяза тельным для других судов не все решение суда, а лишь часть его —
743
8 3. Восполнение пробелов
racio decidendi —решающий довод, решающий аргумент, который и образует правовую норму, заключенную в решении суда. На этой ос нове он приходит к выводу, что правовые позиции Конституционного Суда ближе всего находятся к racio decendi и в силу этого именно правовые позиции Конституционного Суда следует считать источни ком права1. Автор приравнивает, а точнее, даже отождествляет право вую позицию с принципом права и именно в этом качестве признает ее источником права.
Конституционный Суд сам порождает пробел в законе, признавая какую-то норму неконституционной. Его решение является норматив ной основой для вынесения соответствующих решений всеми право-применительными органами. На этой основе складывается система об щественных отношений. Отменить принятое решение и дезавуировать складывающуюся практику не вправе даже законодатель. Он вынуж ден считаться с данной реалией, вынужден учитывать ее.
Решения Конституционного Суда представляют собой источники права, посредством которых осуществляется временное "восполнение" пробела в законе, дающее нормативно-правовую основу для преодоле ния пробела судами и другими правоприменительными органами впредь до восполнения пробела в законе самим законодателем.
Хорошей иллюстрацией того, как Конституционный Суд создает ситуацию пробела в законе и, вместе с тем, как предлагает правопри-менителям преодолевать его вплоть до восполнения законодателем, служит постановление Конституционного Суда от 12 марта 2001 г. № 4-П, в котором указано: "Для приведения действующего порядка воз буждения производства по делам о банкротстве в соответствие с Кон ституцией Российской Федерации необходимо нормативное закрепле ние как права должника обжаловать в судебную инстанцию определе ние о принятии заявления должника банкротом, так и возможности представить суду (судье) в той или иной процессуальной форме свои разъяснения и возражения по требованиям заявителя до принятия ар битражным судом решения о введении наблюдения. ...
' См.: Гаджиев Г. А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное право: Во сточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 82. У Н. В. Витрука правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации приобретают характер конституционно-правовых норм и по юридической силе приравниваются к юри дической силе самой Конституции (см. Витрук Н. В. Правовые позиции Консти туционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 96). В 2003 году вышла книга, подготовленная Л. В. Лазаревым, о правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации, в которой рассматри ваются соответствующие подходы к их определению и роли в правовой системе.
Глава XXV. Пробелы в праве
До внесения федеральным законодателем необходимых изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкрот стве)" арбитражные суды на основании формальной проверки заявле ния о признании должника банкротом и представленных в соответствии с требованиями названного Федерального закона документов вправе вынести определение о принятии данного заявления; вопрос же о вве дении наблюдения должен решаться после получения от должника разъяснений и возражений на заявление и оформляться отдельным оп ределением"'.
Вообще позиция Конституционного Суда состоит в том, что "если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, непосредственно применяется Конституция Российской Федерации". Однако практически применить непосред ственно Конституцию в таком случае весьма затруднительно. Не слу чайно в цитированном здесь постановлении Конституционного Суда от 16 мая 2000 г. сразу же даются весьма конкретизированные право вые положения и даже указывается норма ГК, которую можно приме нить2.
Признавая возможность восполнения пробелов судами, нельзя под вергать сомнению обязанность того органа, в актах которого пробел обнаружился, устранять его путем издания специального нормативно го акта. С другой стороны, суды обязаны (имеют право) входить в со ответствующие органы с представлениями по вопросам законодатель ного порядка. Высшие судебные инстанции наделяются правом зако нодательной инициативы. Конституционный Суд, опять же отличаясь от всех других органов, имеет возможность побудить законодателя к восполнению пробела и не в порядке права законодательной инициа тивы. Характерно в этом отношении постановление Конституционно го Суда от 25 января 2001 г. по делу о проверке конституционности положения п. 2 ст. 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации. В п. 5 постановления содержится следующее положение: "Порядок воз мещения вреда, причиняемого во всех таких случаях, а равно когда при причинении вреда в гражданском судопроизводстве уголовное пресле дование в отношении судьи прекращено по нереабилитирующим ос нованиям, подлежит законодательному урегулированию. Конституци онному Суду Российской Федерации разрешение подобных вопросов неподведомственно, поскольку выходит за рамки его статуса как орга на, осуществляющего правосудие посредством конституционного су-
' См. Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Опре деления. 2001. М„ 2002. С. 67.
2 См. Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Опре деления. 2000. М.,2001. С.113.
§ 4. Преодоление пробелов в ходе правоприменения 745
допроизводства. Иное означало бы нарушение закрепленных Консти туцией Российской Федерации разделения властей, самостоятельности органов законодательной и судебной власти, а также прерогатив Феде рального Собрания и Конституционного Суда Российской Федерации (статьи 10, 11, 94, 118 и 125)". И далее: "Исходя из этого Федерально му Собранию надлежит — руководствуясь Конституцией Российской федерации и с учетом настоящего Постановления — урегулировать применительно к названным случаям основания и порядок возмеще ния государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) суда (судьи), а также подведомственность и подсудность
такого рода дел'".
При анализе вопроса о восполнении пробелов на Европейском кон тиненте основное внимание уделяют не суду, а органам, обладающим правом издания нормативных правовых актов.
Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе, как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, гра ницы деятельности по восполнению пробелов для любого органа.
Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган правомочен на устранение пробела в своих собственных актах, издан ных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устра нять пробелы, возникающие по причине появления новых обществен ных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа. Пробелы в законе устраняются законодательным органом. Однако Конституционный Суд Российской Федерации в качестве отступления от общего правила допустил воз можность при определенных условиях "издание Президентом Россий ской Федерации указов, восполняющих пробелы в правовом регулиро вании по вопросам, требующим законодательного решения... при ус ловии, что такие указы не противоречат Конституции Российской Фе дерации и федеральным законам и их действие во времени ограничи вается периодом до принятия соответствующих актов законодателем"2.
§ 4. Преодоление пробелов в ходе правоприменения
Пробелы в позитивном праве не исключают реализации права. Ка кое право имеется в виду? Во-первых, то, которое пока остается за
'ВКС.2001.№З.С.18.
2 См.: Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Опре деления. 1997—1998. М„ 2000. С. 68. ,
746 Глава XXV. Пробелы в праве
пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой зако'-нодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юри дических дел. Во-вторых, право, нашедшее свое воплощение в законо дательстве, но только на уровне его принципов и норм, регулирующих аналогичные отношения.
В обеих ситуациях реализация права предполагает весьма широ кую свободу для поиска права, установления правоотношений, а затем формулирования их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права.
При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует прин цип "нет преступления и нет наказания без закона". Естественным вы ходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора.
В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным проступком, действует другой порядок. Граж данское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно из общих начал и смысла граждан ского законодательства. Таким образом, ссылаясь на отсутствие конк ретного закона, нельзя отказать в правосудии. Средствами преодоле ния пробела здесь являются аналогия закона и аналогия права, требо вания добросовестности, разумности и справедливости.
Аналогия закона означает решение дела на основе закона, регули рующего отношения, сходные с рассматриваемыми.
Аналогия права — это принятие решения, исходя из общих начал и смысла законодательства.
Режим законности диктует ряд требований к использованию ана логии:
решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;
сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмот ренных имеющейся нормой, должно быть в существенных и равнознач ных в правовом отношении признаках;
решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена за коном или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
исключительные нормы и изъятия из общих правил могут прини маться во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятель ства также являются исключительными;
выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
S 4. Преодоление пробелов в ходе правоприменения
решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обра щение к другой отрасли и законодательству в целом;
при невозможности использования аналогии допускается обраще ние к требованиям разумности и справедливости.
Каждое из перечисленных теоретических положений можно было бы проиллюстрировать примерами из практики; каждое из них вопло щается в практику не без дискуссий, но это лишь свидетельство теоре тической и практической значимости проблемы пробелов в праве и не обходимости дальнейших исследований с учетом специфики разных
систем права.