Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ВЫЕЗДНЫЕ АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ПРОВЕРКИ
А. БИРЮКОВ
Бирюков Александр, младший юрист антимонопольной практики Goltsblat BLP.
Верное понимание особенностей проведения выездных проверок с точки зрения соблюдения антимонопольного законодательства может помочь эффективно выстроить взаимодействие с проверяющими. В результате мероприятие пройдет в рамках закона с минимальными организационными сложностями.
Формы проверок
Действующим законодательством предусмотрены две формы проверок: плановые и внеплановые (ст. 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции") (далее - Закон N 135-ФЗ). Проведению плановой проверки должно предшествовать включение проверяемого лица в ежегодный сводный план проверок и его уведомление не позднее чем за три рабочих дня до ее начала. Сводный план проверок является открытым и размещается на официальном сайте ФАС России. При внеплановой проверке срок уведомления должен составлять не менее 24 часов.
В свою очередь, внеплановая проверка может проводиться и без предварительного уведомления, если антимонопольным органом проверяется соблюдение требований ст. 11 и 16 Закона N 135-ФЗ (ч. 14 ст. 25.1 Закона N 135-ФЗ). Цель такой "внезапной" проверки - обнаружение документов и электронной информации, которые могли быть скрыты в случае предварительного уведомления проверяемого лица или направления ему письменного запроса. Между тем процедура ее проведения такая же, как у иных выездных антимонопольных проверок (кроме отсутствия предварительного уведомления).
Для фиксации государственных проверок юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям рекомендуется вести журнал учета проверок (ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ. Типовая форма журнала утверждена Приказом Минэкономразвития России от 30.04.2009 N 141). В данном журнале делается запись о проведенной проверке, содержащая сведения о наименовании органа государственного контроля (надзора), правовых основаниях, целях, задачах и предмете проверки, выявленных нарушениях и выданных предписаниях. Исходя из прямого толкования Закона, записи в журнал вносятся только при выявлении нарушений.
Цели антимонопольных проверок ФАС России
1. Выявление нарушения при наличии оснований предполагать, что оно совершено.
2. Подтверждение факта нарушения, если у антимонопольного органа недостаточно иных доказательств для его установления.
Подготовка к проверке
Когда проверяемому лицу стало известно о предстоящей проверке, в первую очередь необходимо предупредить об этом руководство, внутренних юристов или внешних консультантов. Для сопровождения проверки следует создать оперативную группу, в состав которой включить юристов. Основной целью такой группы должно стать содействие сотрудникам антимонопольного органа и соблюдение законного порядка проведения проверок.
Проход на территорию проверяемого лица
Выездная проверка начинается с обязательного ознакомления руководителя или иного должностного лица проверяемой организации с приказом о назначении проверки, полномочиями проверяющей группы, а также с целями, задачами и основаниями проведения проверки (ст. 12 Закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ). Данная норма приобретает особое значение при "внезапных" проверках, если руководитель или уполномоченное должностное лицо проверяемого лица отсутствуют в офисе. Стоит обратить внимание, что сотрудник может быть уполномочен должностной инструкцией либо соответствующей доверенностью, подписанной руководителем и заверенной печатью. Работники должны быть заранее предупреждены, что в отсутствие руководителя или уполномоченного лица они не должны представляться уполномоченными лицами. На практике антимонопольные органы порой приступают к проверке, не дожидаясь руководителя или уполномоченного лица.
Рекомендуется инструктировать сотрудников (прежде всего работников пропускного пункта, приемной и внутреннего юриста), чтобы при прибытии представителей антимонопольного органа на объекты проверяемого лица они оперативно уточнили следующие моменты: состав проверяющих, предшествовало ли проверке предварительное уведомление проверяемого лица, цель проверки, на каких объектах группа планирует осуществлять проверку и кто из сотрудников проверяемого лица может оказать содействие проверяющим с тем, чтобы серьезно не нарушать рабочий процесс на объектах проверяемого лица. Информация о начале проверки должна быть незамедлительно донесена до руководства и внутреннего юриста. Встречающие сотрудники или внутренний юрист знакомятся с оригиналом приказа о проведении проверки и получают на руки его копию (п. 7 ст. 25.1 Закона N 135-ФЗ). До пропуска проверяющих на объекты проверяемого лица следует проверить удостоверения членов проверяющей группы и убедиться, что имена всех пришедших совпадают с перечисленными в приказе о проведении проверки.
Иногда у хозяйствующего субъекта есть основания для отказа в допуске отдельных проверяющих на территорию. Например, если у членов проверяющей группы отсутствуют удостоверения, получен отказ предъявить удостоверение или кто-либо из проверяющих сотрудников ФАС России не указан в приказе о проверке, отсутствует оригинал приказа. При этом в ст. 25.2 Закона N 135-ФЗ закреплено, что при воспрепятствовании в допуске на территорию проверяемого лица должностными лицами антимонопольного органа составляется акт (форма акта установлена Приказом ФАС России от 24.02.2010 N 89), который подписывается обеими сторонами. При отказе проверяемого лица подписать указанный акт в нем делается соответствующая запись.
Если проверяемое лицо необоснованно препятствует доступу проверяющей группы на территорию, ее руководитель вправе составить протокол об административном правонарушении и сообщить в органы внутренних дел о факте правонарушения и необходимости его пресечения. В соответствии со ст. 19.4 КоАП РФ неповиновение законному распоряжению должностного лица органа, осуществляющего проверку, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от 500 до 1000 руб., на должностных лиц - от 2000 до 4000 руб.
В некоторых случаях антимонопольные органы могут привлечь к участию в проверке правоохранительные органы. На основании порядка взаимодействия МВД России и ФАС России сотрудники правоохранительных органов выделяются для оказания практической помощи в проведении выездных проверок, в частности для пресечения противоправных действий, препятствующих проходу работников антимонопольного органа на территорию проверяемого лица (Приказ МВД России N 878, ФАС России N 215 от 30.12.2004).
Кроме того, антимонопольные органы вправе обратиться к правоохранительным органам с предложением провести совместные проверки с обоснованием такой необходимости (п. 3.22 Административного регламента, утв. Приказом ФАС России от 24.02.2010 N 89). В данном случае сотрудники правоохранительных органов включаются в состав проверяющей группы антимонопольного органа и информация о них вносится в приказ. В антимонопольном законодательстве отдельно не регулируется порядок действий сотрудников правоохранительных органов в рамках антимонопольных проверок, поэтому полагаем, что каждый из членов группы должен руководствоваться законом, регулирующим его основную деятельность. Исходя из этого, действия сотрудников правоохранительных или антимонопольных органов могут быть обжалованы в порядке, установленном для каждого из органов.
Зачастую удостоверение и приказ предъявляет только руководитель проверяющей группы, в то время как остальные ее члены уже проходят на территорию предприятия, если для доступа не требуются специальные электронные пропуска, или пытаются попасть внутрь, минуя средства электронной безопасности (магнитные замки, электронные турникеты и т.п.). В подобных случаях нужно фиксировать нарушения с помощью технических средств (камер наблюдения, видеокамер или др.). Защита прав проверяемых лиц в данной ситуации осуществляется посредством судебного обжалования, во время которого зафиксированные нарушения могут быть использованы в качестве доказательств. Совершение антимонопольными органами действий, выходящих за пределы предоставленных им полномочий, может стать одним из оснований для признания решения и предписания, выданных по результатам проверки, незаконными и не влекущими правовых последствий.
В деле N А48-5142/2009, рассмотренном ФАС Центрального округа (Постановление от 25.10.2010), предметом судебного спора было не проведение проверки, а факт выделения дела в отдельное производство. На момент выделения в отдельное производство дела по Закону N 135-ФЗ у антимонопольного органа не было таких полномочий. В связи с чем судами первой и кассационной инстанций такие действия расценены как выходящие за рамки полномочий антимонопольного органа и признаны незаконными. Данную позицию судов стоит задействовать и при нарушении порядка проведения проверок.
Осмотр помещений, получение документов и устных объяснений
Оказавшись на территории организации, антимонопольная группа приступает к проведению проверки. Особое внимание нужно обратить на то, что члены проверяющей инспекции должны запрашивать документы, а не проводить самостоятельный обыск помещения. Сотрудники проверяемого лица должны быть предупреждены о необходимости предоставить по запросу проверяющей группы документы, объяснения (в письменной или устной форме), иную информацию (в том числе составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), необходимую ФАС России для проведения проверки. При получении запроса следует убедиться, что запрашиваемые документы соответствуют предмету проверки, определенному в приказе. Ознакомление и работа с документами проверяемого лица, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, осуществляются членами инспекции при предъявлении ими документов, подтверждающих наличие допуска к сведениям соответствующей степени секретности. За разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, работники антимонопольного органа несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.
Проверяемое лицо имеет право отказаться представить документы, если они отсутствуют или не относятся к предмету проверки. Об этом делается запись в акте проверки и журнале учета проверок с обязательным объяснением причин отказа.
Привлечение проверяемого лица к административной ответственности за непредставление документов, которые у него отсутствуют, неправомерно. При обжаловании административного штрафа за непредставление по требованию антимонопольного органа информации (ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ) суды вправе признать привлечение к ответственности на таком основании незаконным, если будет доказано, что лицом были предприняты все зависящие от него меры по исполнению требования антимонопольного органа и представлены все сведения, которыми лицо располагало, за исключением тех, возможность представления которых объективно отсутствовала (Постановление ФАС Московского округа от 10.06.2009 N КА-А40/5194-09 по делу N А40-49228/08-130-453).
Осмотр представленных по запросу документов осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых, причем должностные лица антимонопольного органа не могут выступать понятыми. Если для осмотра необходимы специальные познания, то по инициативе проверяющей группы привлекаются специалисты или эксперты.
Проверяемое лицо вправе потребовать, чтобы осмотр проводился только в присутствии понятых (ст. 25.3 Закона N 135-ФЗ). Для этого рекомендуется организовать представление и осмотр документов в рамках одного помещения. При проведении осмотра в разных помещениях сотрудники проверяемого лица имеют право сопровождать членов проверяющей группы и следить за соблюдением законного права на присутствие понятых при осмотре. Нарушения этого правила надо фиксировать любыми доступными техническими средствами (предпочтительно с помощью видеозаписи).
Антимонопольная проверка - комплекс мероприятий, направленных на сбор и закрепление доказательств нарушения антимонопольного законодательства.
Александр Кинев,
руководитель Управления по борьбе с картелями ФАС России
Одним из важнейших этапов выездной проверки является получение устных объяснений от сотрудников проверяемого лица. Между тем они вправе отказаться представлять какие-либо устные объяснения, обосновав это тем, что такие сведения им неизвестны. Сотрудники должны быть предупреждены, что не следует по требованию антимонопольных органов комментировать те документы, которые напрямую не относятся к зоне их профессиональной ответственности. Антимонопольный орган имеет право применять при получении объяснений средства аудио- и видеозаписи. Сделанные записи впоследствии могут быть использованы в качестве доказательств в суде.
Применимо к объяснениям действует простое правило: не говорить, пока не спросили, и то, о чем прямо не спросили.
Получение электронных данных
Для получения электронных данных антимонопольные органы в ходе проверок задействуют специальные поисковые комплексы, состоящие из мобильной и стационарной частей. Во время выездной проверки используется мобильная часть комплекса, которая предназначена для получения информации с компьютеров проверяемого лица. Копирование осуществляется без изъятия накопителя информации. Предполагается, что технологии работы мобильной части комплекса позволяют проверяющей группе обойти проблемы доступа к данным, защищенным паролями. Копирование информации с компьютеров производится одновременно на два носителя. Одна копия рабочая и используется для последующего анализа полученных сведений, а вторая хранится в опечатанном виде на случай, например, необходимости представления ее в суд.
Вторая часть комплекса, стационарная, требуется для более детального анализа полученной во время выездной проверки информации. При ее помощи могут быть восстановлены некоторые стертые файлы, просмотрена электронная переписка, которая велась на конкретном компьютере, в том числе с использованием некоторых почтовых программ и программ для коммуникации (icq, Skype и др.). Вместе с тем нет подтверждения, что эффективность таких комплексов соответствует заявленным антимонопольным органом параметрам.
На практике при изучении электронной переписки антимонопольные органы не анализируют все от первого до последнего сообщения, а делают это выборочно, по заданным параметрам.
Право на личную и банковскую тайну
Существует ряд оснований, когда документы или электронная переписка могут быть не представлены антимонопольному органу.
Входящие и исходящие электронные сообщения граждан составляют личную тайну, защищаемую Конституцией РФ (ст. 23) и Законом о связи (ст. 63). Запрещается требовать от гражданина (физического лица) представления информации о его частной жизни, в том числе составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами (ч. 8 ст. 9 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ). Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения органами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия.
Встречаются примеры, когда суды защищают права лиц, которые не представили по требованию антимонопольного органа входящую и исходящую электронную переписку. При этом суды дополнительно исследуют следующие обстоятельства: установлено ли во внутренних политиках право сотрудников использовать рабочую почту для личных коммуникаций, заявляли ли сотрудники письменные отказы представить всю входящую и исходящую корреспонденцию с почтовых ящиков по мотивам наличия в ней личных сообщений и т.п. (Постановление ФАС Московского округа от 15.07.2009 N КА-А40/6260-09 по делу N А40-13101/09-106-88).
В качестве варианта работы с электронной перепиской сотрудников можно предложить антимонопольному органу уточнить предмет поиска и определить ключевые слова, по которым будет проведен ее анализ. Параметры для поиска будут варьироваться в зависимости от предмета проверки, должности сотрудника и т.д.
При истребовании и проверке информации у банков следует помнить, что они, опираясь на положения Закона о банках и банковской деятельности (ст. 26), вправе отказать в представлении той части информации, которая составляет банковскую тайну. Антимонопольные органы полагают, что в данном случае Закон о защите конкуренции все же позволяет им получить доступ к такой информации, однако, по нашему мнению, приоритет при коллизии норм указанных Законов должен быть отдан сохранению банковской тайны (письмо ФАС России от 28.02.2007 N АК/2487). Данного подхода придерживаются и суды (Постановление ФАС Московского округа от 20.09.2007, 27.09.2007 N КА-А40/9488-07-1,2 по делу N А40-12064/07-145-113. Определением ВАС РФ от 14.12.2007 N 16676/07 было отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
Запрос дополнительных документов
Сотрудники антимонопольных органов в составе проверяющей группы во время проведения проверки могут затребовать дополнительные документы и информацию. Соответствующее мотивированное требование вручается под роспись проверяемого лица. Истребуемые документы представляются в виде заверенных копий в течение трех рабочих дней с даты вручения требования. Если представить информацию в указанный срок не получается, об этом следует уведомить антимонопольный орган, обязательно указав объективные причины невозможности ее представления и сроки, необходимые для ее сбора.
Антимонопольные органы в большинстве случаев дают дополнительное время для сбора запрошенной информации, что, однако, не исключает риск квалификации действий проверяемого лица (даже при наличии соответствующего ходатайства) как отказа от представления информации, влекущего наложение административного штрафа. При рассмотрении в суде спора о незаконности наложения штрафа за непредставление информации проверяемому лицу потребуется доказать, что им были предприняты разумные и адекватные меры к исполнению требований антимонопольного законодательства, что оно выразило действительную готовность к конструктивному взаимодействию с антимонопольным органом и осуществляло открытое взаимодействие с ним в целях полного, своевременного и эффективного исполнения обязанностей, стремилось (с учетом объема запрашиваемых требований) максимально скоро и правильно (во избежание вероятной недостоверности сведений) исполнить запрос (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2009 по делу N А56-40540/2008, от 05.09.2011 по делу N А21-8869/2010, Определение ВАС РФ от 28.10.2009 N ВАС-13510/09 по делу N А56-40540/2008). Антимонопольные органы, в свою очередь, должны доказать в суде, что установленный срок для подачи документов отвечал критериям разумности и целесообразности.
Завершение проверки
По итогам проведения проверки антимонопольный орган составляет акт проверки. В заключительной его части должен быть сделан вывод о наличии либо отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в исследованных доказательствах. При обнаружении признаков нарушений антимонопольным органом принимается решение о возбуждении соответствующего дела.
Оспаривание в суде
Результаты проверки, проведенной с грубым нарушением установленных законом требований, не могут служить доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя (ч. 1 ст. 20 Закона N 294-ФЗ).
Между тем в антимонопольном законодательстве отсутствует определение грубых (существенных) нарушений. Кроме того, нам неизвестно о существовании судебной практики, в которой основанием отмены решения антимонопольного органа стали бы исключительно нарушения порядка проведения антимонопольной проверки. Таким образом, оспаривать следует не действия, противоречащие правилам проведения проверки, а отсутствие нарушения в действиях проверенного лица. Позицию о незаконности сделанных антимонопольным органом на основании проверки выводов нужно дополнить аргументацией о допущенных нарушениях порядка ее проведения. Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, принявший акты (ч. 5 ст. 200 АПК РФ) (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 07.12.2011 по делу N А03-3143/2011, ФАС Дальневосточного округа от 02.06.2011 N Ф03-2168/2011 по делу N А59-4326/2010). Следовательно, вопрос о нарушении порядка проведения проверок также станет предметом рассмотрения в суде при обжаловании решения антимонопольного органа.
Если во время судебного обжалования будет установлено, что вмененное лицу нарушение не доказано антимонопольным органом, а выездная проверка проведена с нарушением предъявляемых к ней требований, то решение антимонопольного органа будет отменено, а результаты проверки признаны недействительными.
Наш совет. Юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям следует разработать и применять внутреннюю инструкцию по проведению антимонопольных проверок. Рекомендуется также инструктировать сотрудников, которые могут быть привлечены к участию в проверке. На практике нередко лицо не уведомляют о проверке, даже если это требовалось в соответствии с законом, или проверяющей группой соблюдается не весь порядок проведения антимонопольной проверки. При верном понимании сотрудниками проверяемого лица того, что они могут и (или) должны делать в такой ситуации, увеличится вероятность того, что проверка в итоге пройдет в рамках закона и с наименьшими организационными сложностями для проверяемого лица.