Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
НЕЗАВИСИМЫЕ ДОКУМЕНТАРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
Научно-практическое издание
Я.А. ПАВЛОВИЧ
Павлович Ядвига Антоновна - кандидат юридических наук, практикующий юрист, автор статей по гражданскому праву, корпоративным отношениям и гражданскому процессу.
Рецензенты:
Н.А. Баринов, доктор юридических наук, профессор.
К.В. Нам, кандидат юридических наук.
Предисловие
Практика торгового оборота свидетельствует, что довольно часто стороны, вступая в договорные отношения, сталкиваются с "проблемой первого шага", вызванной свойственным предпринимательской сфере недоверием, а также желанием предотвратить убытки, которые могут возникнуть в результате недобросовестного поведения партнера. Поскольку у контрагентов имеется интерес к надлежащему исполнению договора, оба они ищут компромисс, в равной степени учитывающий потребности каждого.
В связи с этим в коммерческом обороте приобретают важное значение правовые институты, способствующие решению указанной выше проблемы посредством придания твердости обязательству кредитора, с одной стороны - вызывающие уверенность в осуществлении договорных обязательств и устраняющие сомнения в недобросовестности контрагента, а с другой - предотвращающие причинение убытков, вызванных недобросовестностью партнера. В качестве таких инструментов часто выступают аккредитив и банковская гарантия.
Вниманию читателей предлагается исследование Я.А. Павлович, посвященное сравнительному анализу правовой природы этих конструкций, практики их использования, прежде всего, в деятельности банков.
Очевидно, что относительная новизна таких инструментов, как банковская гарантия и аккредитив, для отечественного правопорядка требует более глубокой теоретической проработки и изучения данных правовых институтов. В отечественной правовой науке проводились исследования, посвященные отдельным аспектам банковской гарантии и аккредитивной формы расчетов. Однако большинство из них не отличались комплексностью подхода.
В настоящем издании обязательства по гарантии и документарному аккредитиву рассматриваются как разновидности независимых документарных обязательств, что позволяет автору выявить как общие черты рассматриваемых инструментов, так и их отличительные признаки.
Автор относит соглашение о предоставлении гарантии к самостоятельному виду гражданско-правового договора, являющемуся основанием для принятия на себя гарантом обязательства по выдаче гарантии. За рамками исследования осталась природа соглашения банка-эмитента с приказодателем об открытии аккредитива, имеющего много общего с соглашением о предоставлении гарантии.
Конечно, как и любое теоретическое исследование, данная работа содержит ряд положений, имеющих, с нашей точки зрения, дискуссионный характер. Так, автор полагает, что обязательства по гарантии и документарному аккредитиву не являются абстрактными, поскольку содержат указания на causa и не обладают самостоятельным экономическим значением, в том числе не могут свободно передаваться другим лицам.
Целесообразным представляется предложение автора дополнить действующее гражданское законодательство нормами о порядке проверки банками документов при осуществлении исполнения обязательств по банковской гарантии либо документарному аккредитиву. Правила проверки документов не должны содержаться в Гражданском кодексе, достаточно установить в законе общие критерии и принципы проверки документов.
Некоторые спорные положения не снижают общей положительной оценки предлагаемого читателям исследования, в котором содержится решение целого ряда практических задач, что может служить существенным подспорьем для практикующих юристов.
Доктор юридических наук
Л.А.Новоселова
От автора
Обязательство, являясь "правом в динамике", закономерно отражает в себе все новейшие тенденции делового оборота. Эволюция обязательств движется по пути создания более легких форм для их циркуляции <*>. Такая тенденция проявляется и в обязательствах, являющихся дополнительными, служащих обеспечением исполнения. Так, обязательство по банковской гарантии не зависит от основополагающего контракта, требование по нему подлежит безусловному удовлетворению. Между тем данное свойство позволяет банковской гарантии служить обеспечением, при котором кредитор получает наибольшие (твердые, абсолютные) гарантии скорейшего возмещения в случае неисполнения обязательств должником.
--------------------------------
<*> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. (Серия "Классика российской цивилистики"). С. 240 - 241.
Документарный аккредитив по своей форме близок банковской гарантии, и, несмотря на то что функционально аккредитив принадлежит к расчетным обязательствам, именно он создает жесткие условия своевременной оплаты продукции, гарантированности платежа. Данное свойство аккредитива также проистекает из независимости аккредитива от основного договора - договора, по которому между сторонами производятся расчеты.
Банковская гарантия и документарный аккредитив имеют множество общих черт, важнейшими из которых являются сходство содержания - платеж при предоставлении документов (документарный характер) - и независимость от основополагающего контракта. Но, кроме того, необходимо обратить внимание на одинаковый субъектный состав (эмитент - банковское учреждение), возмездность, характеристику обязательства банка-эмитента как одностороннего, срочный характер обязательства и, безусловно, письменный характер обязательства. Не случайно в современном деловом обороте существует смешение данных инструментов, используется также и такое правовое средство, как резервный аккредитив, по своей форме соответствующий документарному аккредитиву, но направленный на компенсацию потерь кредитора в случае неисполнения обязательств по договору другой стороной (должником).
Более того, обоснованным является применение к банковской гарантии и документарному аккредитиву единого понятия "независимые документарные обязательства". Данный термин основан на нормах международного частного права, банковской практике, отражает наиболее существенные из общих черт двух обязательств и позволяет поставить их рядом, несмотря на их различное функциональное назначение и место в системе (классификации) обязательств.
Между тем независимый и документарный характер рассматриваемых обязательств таит в себе и определенную опасность. Объективно существует проблема злоупотребления правом в гарантийных обязательствах и обязательствах из документарного аккредитива. Но если для гарантий обман или злоупотребление со стороны бенефициара всегда связаны с основной сделкой, то для документарного аккредитива - это обман в документах (в том числе их подделка). Значительная роль здесь должна отводиться судебной практике: именно в компетенции судов принимать решения об отказе в удовлетворении требования бенефициара, основываясь на норме о запрете злоупотребления правом. Предотвращение удовлетворения необоснованных требований бенефициара может быть осуществлено посредством обращения должника в суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер.
Гарантия в российском праве имеет ограниченный субъектный состав: гарантии правомочны выдавать банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. По общему правилу гарантии выпускаются именно банками, вследствие чего они получили условное наименование банковских. Действие Унифицированных правил Международной торговой палаты (МТП) для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация N 548) также рассчитано преимущественно на кредитные организации. Относительно же банковской природы аккредитивных обязательств споры не ведутся, банкам издавна отведена главная роль хозяйственной жизни общества.
Между тем данные правовые средства подлежат исследованию и могут быть подвергнуты сравнению с позиции гражданского права, а именно общих положений об обязательстве, классификации обязательств, обеспечении и прекращении обязательств, ответственности за их нарушение и др.
Однако гражданское право должно лишь создавать условия, границы, рамки существования таких обязательств. Нормы закона, как бы подробно они ни были составлены, не смогут, как нормы более общего характера, сравниться в этом отношении с оперативными правилами банков и поэтому не смогут их заменить. В связи с этим возникающие вопросы (споры) могут быть также разрешены за счет применения обычаев и обыкновений, не противоречащих действующему российскому законодательству, сложившихся в мировой банковской практике и кодифицированных МТП в виде унифицированных правил.
Применительно и к банковской гарантии, и к документарному аккредитиву значительное место также отводится соглашению сторон. Так, ряд норм, содержащихся в ГК РФ, носит диспозитивный характер: нормы о безотзывности, непередаваемости прав по банковской гарантии, нормы об аккредитиве, который по общему правилу является отзывным. Например, такие вопросы, как порядок, сроки, как и сумма вознаграждения гаранта за выдачу банковской гарантии, должны быть разрешены в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между принципалом и гарантом.
Между тем анализ положений ГК РФ о независимых документарных обязательствах показал необходимость внесения ряда изменений и дополнений в действующие нормы.
С момента вступления в силу ГК РФ (частей первой и второй) в юридической литературе не утихают споры вокруг правовой природы независимых документарных обязательств: банковской гарантии и документарного аккредитива. В том числе толкование производится за счет наложения на них конструкций хорошо известных и изученных договорных обязательств: договора поручения, комиссии, уступки права требования и др. Такие теоретические изыскания объясняются строго практической целью: применить по аналогии закона к правоотношениям по банковской гарантии и аккредитиву нормы действующего законодательства, что позволило бы решить множество спорных моментов. Однако рассматриваемые обязательства являются самостоятельными, уникальными в своем роде, любая попытка их изучения с помощью других видов обязательств заранее обречена на провал. В таком случае в ущерб многим другим существенным признакам будет выявлена только одна черта предмета исследования.
Также необходимо подчеркнуть, что банковская гарантия и документарный аккредитив обладают достаточным потенциалом для их более широкого распространения и применения в гражданско-правовых отношениях.
Глава 1. НЕЗАВИСИМЫЕ ДОКУМЕНТАРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА:
ПОНЯТИЕ, ПРАВОВАЯ ПРИРОДА, ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
§ 1. Независимые документарные обязательства:
понятие и правовая природа
1.1. Определение и классификация обязательств
Правовая категория "обязательство" (obligatio) в своем первозданном виде имеет источником римское частное право. Выявление и формулирование данного правового понятия называется самым великим из того, что дал римский народ, так же как самым великим у греков была скульптура <*>. В Институциях Юстиниана (первая половина VI в. н.э.) обязательство определяется следующим образом: это правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить в соответствии с правом нашего государства. При этом в подлиннике слову "исполнить" соответствует solvere - "развязать". Реальные оковы, которыми связывался должник (по законам XII таблиц), подверглись эволюции и в классическом Риме превратились в правовые узы - iuris vinculum <**>.
--------------------------------
<*> См.: Kuntze J.E. Die Obligationen im romischen and heutigen Recht. Leipzig, 1886. С. 5. Цит. по: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М.: ЦентрЮрИнфор, 2002. С. 181 - 183. Печатается по изд.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940 (Учен. тр. ВИЮН. Вып. 3).
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<**> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1997. С. 251 - 253.
Как видно, обязательственные отношения в начальную пору своего появления по содержанию в значительной степени были близки к вещным. Первоначальное обязательство представляло собой господство над должником, подобное праву собственности. В дальнейшем, по мере развития права, обязательство все более отдалялось от личности должника.
Под обязательством понимается такое юридическое отношение, в котором одному лицу (кредитору, верителю (creditor, reus credendi)) принадлежит право на действие другого лица (должника, обязанного лица (debitor, reus debendi)). Данное юридическое отношение называется также правом требования, или требованием, на том основании, что лицо, которому принадлежит право на действие другого, вправе подчинить это действие своему господству, т.е. вправе требовать, чтобы действие было совершено <*>. Современное определение, содержащееся в п. 1 ст. 307 действующего ГК РФ, является более подробным.
--------------------------------
<*> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997. Ч. 2. С. 106. Аналогичное по содержанию определение обязательства можно встретить у Г.Ф. Шершеневича. См. в кн.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. По изд. 1907. М.: СПАРК, 1995. С. 265.
В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
Однако раскрытие содержания понятия обязательства по обоснованным причинам должно осуществляться начиная с права управомоченного лица, т.е. кредитора. Поскольку праву требования кредитора неизбежно соответствует обязанность должника, то такое определение (использующее в качестве квалифицирующего признака право требования кредитора) по существу содержит указание как на активную, так и на пассивную сторону обязательства. Для сравнения: согласно ст. 158 ГК РСФСР 1964 г. "в силу обязательства одно лицо (кредитор) имеет право требовать от другого (должника) определенного действия, в частности передачи вещи или уплаты денег, или воздержания от действия". Однако, если взять за точку отсчета не активную, а пассивную сторону - должника, в определении необходимо дополнительно пояснять, что обязанности такого субъекта соответствует право требования другой стороны, поскольку это происходит далеко не во всех случаях. Подобным образом было исполнено определение, содержащееся в п. 1 ст. 307 ГК РФ.
Однако оба приведенных определения понятия "обязательство" (и в ГК РСФСР 1964 г., и в ГК РФ 1994 г.) не содержат указания на обязательство как на правоотношение (отношение, санкционированное гражданским законом). Данное же уточнение является теоретически существенным. Здесь необходимо остановиться на тех значениях, в которых также употребляется слово "обязательство" в смысле:
- права активного субъекта, например права кредитора требовать от должника по истечении срока денег, переданных в долг;
- обязанности пассивного субъекта, например обязанности заемщика вернуть деньги заимодавцу;
- акта (документа), удостоверяющего существование подобного отношения, например расписки.
Между тем определение обязательства как правоотношения представляет собой понятие более высокого порядка, содержит в себе частные стороны данного правового явления, и, несмотря на то что прямо на это нигде не указывается, содержащиеся в гражданских кодексах определения по своей сути говорят именно о правоотношении.
Обобщая изложенное, определим обязательство как гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо имеет право требовать от другого лица совершения определенного действия или воздержания от совершения какого-либо действия <*>.
--------------------------------
<*> В ред. М.М. Агаркова определение дополнено указанием на возможность множественности лиц в обязательства как на стороне кредитора, так и на стороне должника. См. в кн.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. С. 177.
Из приведенного тезиса следует, что обязательство является относительным правоотношением: на одной его стороне находится право требования, на другой - соответствующая этому праву обязанность; каждая сторона может быть представлена одним или несколькими лицами. В противоположность этому при абсолютном правоотношении активной стороне противостоит множество пассивных субъектов (всякий и каждый). На первый взгляд, различие между вещными и обязательственными правами является простым и понятным. Однако это далеко не так. В частности, до настоящего времени в юридической литературе не утихают споры относительно принадлежности права залога либо к вещным, либо к обязательственным правам, не определено содержание прав по ценным бумагам, выпущенным в бездокументарной форме (в виде записи по счетам с помощью средств электронно-вычислительной техники).
Вместе с тем качественное различие между вещными правами и обязательствами имеет существенное значение, прежде всего практическое. Отсюда вытекает возможность выбора способа защиты нарушенного права, например путем предъявления виндикационного или негаторного иска собственником вещи либо иска о признании недействительной сделки и применении последствий недействительности, а также предъявления иска о возмещении убытков в обязательственных отношениях.
Выявление общих и существенных отличительных черт двух указанных выше правовых отношений заслуживает отдельного пристального внимания, что, однако, выходит за рамки настоящей работы. Перечислим лишь некоторые из наиболее показательных признаков, по которым может быть проведено различие между абсолютными и обязательственными правоотношениями.
Г.Ф. Шершеневич в своем известнейшем "Учебнике русского гражданского права" указывал на следующие отличительные признаки обязательственных отношений: определенность лиц, участвующих в обязательственном отношении, в противоположность вещному правоотношению, в котором праву одного лица соответствует обязанность всех вообще сограждан (всех и каждого. - Я.П.); объектом обязательственного отношения называется действие, которое в то же время составляет и содержание обязательства, из чего следует, что в силу обязательства активный субъект приобретает право на действие пассивного субъекта, а не право над лицом или на волю <*>. Рассматривая приведенный подход к определению отличительных черт обязательственных отношений, раскрывающих содержание таких отношений, М.М. Агарков идет дальше. По его мнению, различие вещных и обязательственных правоотношений состоит также и в том, каким образом индивидуализируются отношения. Вещные права индивидуализируются указанием, во-первых, на существо права (например, собственность), во-вторых, на определенное лицо как активного субъекта (собственника), в-третьих, на индивидуально определенный объект. Пассивная сторона (всякий и каждый) не имеет значения для индивидуализации вещных прав. Напротив, обязательство индивидуализируется как активной стороной (кредитором), так и пассивной стороной (должником). А так как между данными лицами может существовать не одно, а несколько обязательств, то для индивидуализации каждого из них необходимо выявить конкретное основание возникновения обязательства, например договор, заключенный между сторонами в определенный день и имеющий соответствующий присвоенный ему порядковый номер. Таким образом, основание возникновения обязательства является необходимым индивидуализирующим моментом каждого обязательства <**>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004. В 2 т. Том II. Полутом 1 (издание второе, переработанное и дополненное).
<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 265 - 267. См., например: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 9 - 11 (автор главы - Е.А. Суханов).
<**> Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: ЦентрЮрИнфор, 2002. С. 197 - 198.
Кроме того, данный автор называет в качестве отличительной черты вещного права так называемое право следования, т.е. право активного субъекта истребовать вещь от всякого, кто незаконно владеет ею. В то же время право следования не имеет места в обязательственных отношениях.
Что касается оснований возникновения обязательств, то к настоящему времени в теоретической науке сформировалось <*> обоснованное деление обязательств на договорные и внедоговорные (деликтные). Такое деление и составляет основную классификацию обязательств.
--------------------------------
<*> Классификация оснований возникновения обязательств наряду с понятием "обязательство" является "наследством" римского права. В Институциях Гая (II в. н.э.) основное деление (summa divisio) обязательств также сводится к двум видам, а именно: всякое обязательство возникает либо из контракта, либо из деликта. В другом сочинении Гая, наряду с контрактом и деликтом, признаются обязательства, возникающие ex variis causarum figures, т.е. из разного вида оснований, которые раскрываются как квазиконтракты и квазиделикты. В результате основания обязательств в Институциях Юстиниана сводятся к четырем источникам: контракты, квазиконтракты, деликты, квазиделикты. См. в кн.: Римское частное право: Учебник. С. 256.
К регулятивным обязательствам, помимо договоров, которым отводится на сегодняшний день место едва ли не единственного регулятивного основания, должны быть отнесены односторонние сделки и правомерные юридические действия, которые также порождают юридические отношения, опосредующие товарообмен. Между тем в практике таким отношениям в случае возникновения споров зачастую необоснованно придается значение обязательств, возникших вследствие причинения вреда либо неосновательного обогащения. Однако приведенная классификация не означает, что в ней нет места обязательствам, возникающим в том числе из односторонних сделок. Обозначенные в традиционной классификации разделы имеют условный характер: к договорным обязательствам относятся все регулятивные, а к деликтным - все охранительные обязательства <*>. Так, п. 2 ст. 307 ГК РФ в числе оснований возникновения обязательств (кроме договора и причинения вреда) определяет, что они могут возникать "и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе".
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000. Ч. 2. С. 409 - 410. Г.Ф. Шершеневич выделял три источника обязательства: юридическую сделку, правонарушение и неосновательное обогащение. Ученый указывал, что договор представляет собой одну из форм установления обязательственных отношений, существуют и другие формы, например завещание, одностороннее обещание. См. в кн.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 270.
Из базовой классификации проистекает дальнейшая классификация всего существующего многообразия обязательств, образно именуемая О.С. Иоффе развернутой <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 409.
Попытки осуществить классификацию обязательств предпринимались в течение всего времени развития гражданско-правовой науки. Поскольку предметом исследования в настоящей работе будут являться обязательства, относимые к категории регулятивных, ограничимся только их рассмотрением, чтобы затем определить место независимых документарных обязательств в числе других договорных обязательств.
В конце 20-х гг. XX в. С.И. Асканазий проводил классификацию договоров, руководствуясь "ЭКОНОМИЧЕСКИМ ПРИЗНАКОМ - ПО СОДЕРЖАНИЮ И ХАРАКТЕРУ ВЗАИМНОГО ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБСЛУЖИВАНИЯ ВСТУПАЮЩИХ В ДОГОВОРНЫЕ ОТНОШЕНИЯ КОНТРАГЕНТОВ" <*>. (Здесь и далее выделения в цитатах принадлежат Я.П.) Автор выделял пять групп договоров: по предоставлению имущества в собственность (купля-продажа, мена, дарение), по предоставлению имущества в пользование (имущественный наем, ссуда), по предоставлению кредита (заем, банковские операции), по выполнению работ (подряд, перевозка, поручение, комиссия), по совместной деятельности. С.И. Асканазий, приводя пример страхования в качестве одного из договоров, оставшегося за пределами классификации, признавал, что данная система недостаточна для охвата всех договорных правоотношений <**>.
--------------------------------
<*> См.: Асканазий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л., 1926. С. 65.
<**> Там же. С. 65 - 66.
Известна также классификация, предложенная в начале 50-х гг. XX в. М.В. Гордоном, которая отличалась комбинированным использованием двух критериев - экономического (природа опосредуемого отношения) и юридического (достигаемый правовой результат) <*>. Используя данный метод, О.С. Иоффе попытался распределить все известные действующему законодательству обязательства отдельных видов по группам, в том числе он выделял:
--------------------------------
<*> См.: Гордон М.В. Лекции по советскому гражданскому праву: Учебное пособие: В 2 ч. Ч. 2 / Отв. ред. С.И. Вильнянский. Харьков: Изд-во ун-та, 1960.
- возмездную реализацию имущества (купля-продажа, поставка, контрактация, пожизненное содержание);
- передачу имущества в возмездное пользование (имущественный наем, жилищные обязательства);
- безвозмездную передачу имущества в собственность или пользование (дарение, ссуда);
- производство работ (подряд, подряд на капитальное строительство);
- оказание услуг (хранение, поручение, комиссия, экспедиция);
- перевозки (грузовые, пассажирские и багажа, буксировка);
- кредитование и расчеты (заем, кредитные и расчетные обязательства);
- страхование (имущественное, личное);
- совместную деятельность (граждан, организаций);
- обязательства, возникающие из односторонних действий (ведение чужих дел без поручения, публичное обещание награды) <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 23 - 26.
Однако, как замечает сам О.С. Иоффе, дифференцирующий критерий не был выдержан в полученной системе до конца, а в предпоследней группе признак экономической цели и правового результата заменен основанием возникновения.
По мнению М.И. Брагинского, в рассмотренной классификации "комбинированный критерий" превратился в простую сумму критериев, благодаря чему единственное основание деления заменяется неограниченным их числом. По мнению ученого, единственный выход заключается в использовании многоступенчатой классификации <*>. На первом этапе, исходя из принципа результата, гражданские договоры делятся на четыре группы, направленные на:
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 320.
Здесь необходимо уточнить, что классификация, предложенная М.И. Брагинским, имеет своей целью и охватывает только договорные обязательства. Многоступенчатая классификация договоров с сохранением единого критерия на каждой ступени приводится также Е.А. Сухановым. См. в кн.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2. С. 46.
- передачу имущества;
- выполнение работ;
- оказание услуг;
- учреждение различных образований.
Затем, на второй ступени, роль критерия играет деление на возмездные и безвозмездные договоры. Так, например, для группы, направленной на оказание услуг, следующей ступенью будет являться выделение отдельных типов договоров. Основную массу составляют возмездные договоры (возмездное оказание услуг, перевозка, транспортная экспедиция, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, страхование, агентирование, доверительное управление имуществом). К безвозмездным (если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами или договором) относится только поручение.
Несмотря на сложность классификации всего многообразия существующих обязательств, предпринимаемые попытки деления оправданы как методологическими (удобство изучения), теоретическими (формирование материала для научного анализа и синтеза), так и практическими целями (использование достигнутых результатов для кодификации или систематизации соответствующих юридических норм).
Помимо рассмотренной выше развернутой классификации регулятивных обязательств, важное место отводится дихотомическому делению (от греч. dicha и tome - сечение на две части) - делению на два противоречащих понятия <*>. Для такого деления выбирается один признак, затем применительно к конкретному понятию выявляется, отвечает ли оно такому признаку либо нет. Дихотомическое деление применительно к обязательствам, в частности регулятивным, позволяет выявить главные особенности отдельных обязательств. Подобное деление может быть применено к одному и тому же обязательству многократно при условии, что каждый раз используется другое основание. Соответственно, данный метод позволяет наиболее полно исследовать природу отдельно взятого обязательства. Далее приведем лишь некоторые из большого числа известных правовой науке дихотомических делений обязательств, поскольку это имеет непосредственное отношение к определению природы независимых документарных обязательств.
--------------------------------
<*> См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для вузов и фак. ун-тов. 2-е изд., испр. и доп. М.: Высш. шк., 1987. С. 51 - 52.
Здесь необходимо обратить внимание, что классификация, предложенная М.И. Брагинским (рассмотренная выше), в том числе содержит дихотомическое деление.
Так, по соотношению прав и обязанностей обязательства подразделяются на односторонние и взаимные. В первом случае у одной стороны обязательства имеются только права, тогда как у другой - только обязанности (например, в заемных обязательствах). Во втором случае каждый из участников обязательства имеет как права, так и обязанности, одновременно выступая в роли и кредитора, и должника.
Д.И. Мейер предостерегал, что при определении, к какому из двух видов принадлежит данное обязательство, следует поступать осмотрительно, чтобы не принять совокупность обязательств за одно взаимное обязательство: только в таком случае обязательство можно считать взаимным, когда право должника на действие верителя находится в неразрывной связи с тем действием, которое обязан совершить должник в пользу верителя <*>.
--------------------------------
<*> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 107.
Как указывает ученый, практическое значение деления обязательств на односторонние и взаимные заключается в том, что в обязательствах односторонних право верителя не обусловливается какой-либо обязанностью, не составляет вознаграждения за какое-либо действие должника, тогда как в обязательствах взаимных право одной стороны составляет обыкновенно эквивалент ее действия в пользу другой стороны. Односторонние обязательства поэтому называют безвозмездными, а взаимные - возмездными <*>.
--------------------------------
<*> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 108.
Однако кажущаяся безвозмездность односторонних обязательств не во всех случаях обнаруживается таковой. Развитие торгового оборота породило обязательства на предъявителя, когда должник сразу в подписываемом им документе изъявляет желание уплатить тому, кто этот документ предъявит <*>. Рассмотрение вопроса о возмездности односторонних обязательств тесно связано с понятием абстрактных обязательств.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 236 - 244. См. также: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 271 - 273; Римское частное право: Учебник. С. 251 - 253.
Определение абстрактных обязательств, на наш взгляд, является одним из самых неоднозначных в теории гражданского права.
Отправной точкой в делении обязательств на абстрактные и материальные служит понятие каузального момента (causa) в составе сделки (договора).
В отечественной цивилистике causa договора часто определяется через понятие основания. Эти термины также используются как равнозначные <*>. Любая правовая сделка предполагает существование правооснования. Как писал Г.Ф. Шершеневич, "когда говорят об основании договора, имеют в виду при этом не наличность цели, потому что бесцельных договоров нет, и не интерес, потому что отношение, лишенное интереса, не создает права, а следовательно, и не имеет юридического значения, и не мотив, побуждающий лицо вступать в обязательственные отношения, потому что обязательство безразлично с юридической точки зрения. Под основанием (causa) договора таким образом понимается ближайшая и непосредственная причина обязанности" <**> или правозарождающий юридический факт.
--------------------------------
<*> См., например: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998. С. 337.
<**> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 11-е изд. Т. 2. М., 1915. С. 82 - 85.
С другой стороны, традиционно понятие каузы увязывается с понятием эквивалента, встречного предоставления за исполнение обязанности <*>. Как правило, никто не обязывается ради того, чтобы просто обязаться. Каждый, принимая на себя те или иные обязанности, имеет в виду приобретение взамен того или иного блага. Такая взаимосвязь прав и обязанностей в едином обязательстве не позволяет в случае спора изолированно рассматривать обязанность должника и игнорировать вопрос об эквиваленте. Именно в этом проявляется сущность договора - целостного явления, порождающего обязательственное правоотношение. Таким образом, утверждение о том, что все односторонние обязательства априори являются обязательствами безвозмездными, является необоснованным.
--------------------------------
<*> Там же. С. 162 - 163.
Ряд сделок содержит в себе указание на свое правооснование, а именно обязательство одной стороны, имеющее своей причиною обязательство другой стороны. Простейший пример - купля-продажа: продавец обязан передать проданную вещь, потому что покупатель должен заплатить или уже заплатил цену; покупатель обязан заплатить цену, потому что продавец должен передать или уже передал вещь.
В противоположность таким договорам (обоснованным, материальным или каузальным) возможны договоры (сделки), "отвлеченные от своего основания, когда контрагенты обязываются, не указывая вовсе на основание. Договоры заключаются при обоюдном намерении сторон, чтобы один согласился исполнить установленное действие в пользу другого" <*>. Это так называемые абстрактные договоры. Вместе с тем вряд ли следует согласиться с тем, что абстрактными являются сделки, возникшие без всякого основания. Как пишет А.С. Кривцов, "никакое обязательство немыслимо без существования causа. Никто не будет переносить на другое лицо какую-либо ценность без получения известной выгоды от верителя или сознательного отрицания эквивалента, как это имеет место при дарении" <**>. Если речь идет об абстракции от causа договора, такая абстракция имеет только тот смысл, что в интересах динамичности гражданского оборота она не указывается, а кредитор, в свою очередь, освобожден от обязанности указывать на causa obligationis при предъявлении требования к должнику.
--------------------------------
<*> Там же. С. 83.
<**> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Юрьев, 1898. С. 181.
Другое деление обязательств предполагает определение характера взаимосвязи обязательств друг с другом. Различают обязательства, являющиеся главными (obligations principales) и принадлежностными (дополнительными, obligations accessoriae), или побочными. Как отмечает Д.И. Мейер, главное обязательство - то, которое существует само по себе; принадлежностное же составляет дополнение к главному, так что предполагает существование главного обязательства и с его прекращением прекращается само собой <*>. Речь идет о так называемых обеспечительных обязательствах.
--------------------------------
<*> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 108.
1.2. Обеспечительные обязательства
Обязательство, каким оно является в настоящее время, дает кредитору, прежде всего, право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. В связи с этим исполнение обязанностей, возложенных на должника, обеспечивается, по справедливому утверждению Б.М. Гонгало, системой мер организационного, экономического и правового порядка, установленных в государстве; само существование законодательства обеспечивает исполнение обязательств. Законом устанавливаются принципы исполнения обязательств, предусматривается недопустимость одностороннего отказа от обязательства или изменения его условий, устанавливается возможность принудительного исполнения обязательств и т.д. <*>. Государственная обеспеченность, т.е. высокая гарантированность действия права, есть объективное свойство позитивного права <**>.
--------------------------------
<*> Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: СПАРК, 1999. С. 55 - 56.
<**> Алексеев С.С. Философия права: История. Современность. Проблемы. Тенденции. Перспективы. М.: Норма, 1999. С. 33.
Между тем, по словам Д.И. Мейера, "конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны обязанного лица; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие". Здесь позволим себе привести ставшую классической формулировку Д.И. Мейера о том, что "юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той верности, которой недостает ему по существу, как праву только на действия другого лица" <*>.
--------------------------------
<*> Мейер Д.И. Русское гражданское право. С. 179. См. также: Шпанагель Ф.Ф. Гражданско-правовые средства обеспечения своевременного исполнения обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1983. С. 1; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юрид. лит., 1974. С. 232.
Такие приемы также представляют собой обязательства, по общему правилу являющиеся дополнительными (акцессорными) по отношению к обеспечиваемому (основному) обязательству. В российской юридической литературе и праве они именуются способами обеспечения исполнения обязательств; в международном частном праве, правовых системах других государств используется категория обеспечительного интереса.
Прежде чем продолжить анализ, необходимо уточнить используемые понятия. Как было сказано, в российском праве неустойка, залог, задаток, поручительство, банковская гарантия и удержание объединены общим термином "способы обеспечения". Каким образом соотносятся между собой понятия "способы" и "средства" обеспечения? Словарь русского языка С.И. Ожегова определяет "способ" как действие или систему действий, применяемых при исполнении какой-либо работы, при осуществлении чего-нибудь, а "средство" - как прием, способ действия для осуществления чего-нибудь <*>. То есть способ следует понимать как путь реализации соответствующего средства. В таком же значении категории "способ" и "средство" используются в российской юридической литературе, при этом говорится о "правовом способе", "правовом средстве" <**>. Полагаем, что в ряде случаев с известной долей условности данные понятия могут использоваться как равнозначные, однако необходимо иметь в виду их различное лексическое значение.
--------------------------------
<*> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. чл.-кор. АН СССР Н.Ю. Шведовой. М.: Рус. яз., 1986. С. 656, 660.
<**> См.: Константинова В.С. Гражданско-правовое обеспечение исполнения хозяйственных обязательств: Дис. ... докт. юрид. наук. Саратов, 1988. С. 62 - 63.; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984. С. 87.
Остановимся на категории "правовое средство". Под правовым средством в целом понимается определенный правовой инструментарий, с помощью которого участники правоотношений могут решать стоящие перед ними правовые задачи.
Б.И. Пугинский выделяет среди различных правовых средств (по признаку функционального назначения) средства обеспечения реализации прав и юридических обязанностей, классифицируя их следующим образом: а) меры имущественной ответственности; б) способы защиты гражданских прав; в) меры оперативного воздействия; г) меры имущественного обеспечения исполнения обязательств или специальные средства обеспечения обязательств <*>.
--------------------------------
<*> См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 90 - 91.
Б.М. Гонгало, не соглашаясь с рассмотренным выше подходом, предостерегает, что в результате пересмотра сложившейся практики выделять комплекс мер, призванных обеспечивать исполнение именно обязательств, способы обеспечения могут попросту "раствориться" среди иных правовых средств, гарантирующих реальность норм права <*>. Также полагаем, что указанное обобщение правовых средств в едином понятии "средства обеспечения реализации прав и юридических обязанностей" не имеет под собой основания. В том числе и потому, что объединению подверглись правовые средства, являющиеся разнопорядковыми правовыми категориями <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 58.
<**> См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 38 - 39.
В указанном выше содержании неустойки, залога, задатка, поручительства, банковской гарантии и удержания эти понятия могут быть представлены и как средства права, поскольку являются целостными правовыми объектами, и как правовые способы, поскольку каждое из них воплощает в себе особый путь защиты интересов участников правоотношений <*>.
--------------------------------
<*> См.: Пустомолов И.И. Средства обеспечения обязательств как формы гражданско-правовой ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар: Изд-во Кубан. гос. аграрн. ун-та, 2002. С. 14.
Далее необходимо отметить, что выделение научной категории "правовое средство", с одной стороны, и конкретных видов средств, которым корреспондируют (соответствуют) институты права, с другой, создает известную двойственность терминологии <*>. Например, банковская гарантия может исследоваться в качестве правового средства либо как институт, совокупность норм (узконормативно). Представляется, что наилучшим образом выявить сущность банковской гарантии - одного из способов обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве, международном частном праве - возможно, если рассматривать ее как правовое средство, а также как обязательство, поскольку значительный интерес представляет, прежде всего, механизм действия банковской гарантии. В равной степени данное утверждение справедливо и для документарного аккредитива. Между тем анализу норм российского гражданского права, а также негосударственному регулированию (в международном частном праве) будет отведено особое внимание.
--------------------------------
<*> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984. С. 89.
По мнению некоторых авторов, принятый в законодательстве Российской Федерации термин "обеспечение исполнения обязательств" не совсем точно отражает сущность данного института. Со старым термином прежде всего связывают устаревшее понимание средств обеспечения как мер профилактического характера, в связи с чем предлагается заменить понятие "обеспечение исполнения обязательств" на "обеспечение обязательств". Но и термин "обеспечение обязательств" при буквальном его толковании также неточно отражает сущность правового обеспечения. Правильнее было бы говорить "обеспечение исполнения обязательств", вкладывая в данное понятие следующий смысл: "обеспечение обязательств гражданско-правовыми средствами" <*>. Такое понимание обеспечения наиболее точно соответствует его содержанию в праве.
--------------------------------
<*> Пустомолов И.И. Указ. соч. С. 16 - 17.
Кроме того, Б.М. Гонгало полагает важным различать понятия "обеспечение обязанностей" и "обеспечение обязательств" как комплексы мер, побуждающих должника исполнять обязательства надлежащим образом под страхом невыгодных для него последствий и (или) гарантирующих интересы кредитора в случае неисправности должника <*>. Так, угроза наступления ответственности и применение мер ответственности, в том числе опасность того, что в случае нарушения обязательств будут взысканы убытки, непосредственное взыскание убытков обеспечивают правомерное поведение обязанных лиц.
--------------------------------
<*> См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 55 - 58.
Указанный пример был приведен не случайно. В правовой литературе в течение длительного времени доминировал взгляд на средства обеспечения исполнения обязательств как на меры стимулирующего характера <*>. Сторонники такой точки зрения главную задачу обеспечения видели в профилактике нарушения обязательств, поскольку опирались на постулат советского права: для государственных предприятий никакой эквивалент исполнения обязательства не может заменить реального исполнения <**>. По-другому и не могло быть, так как в условиях социализма задача обеспечительных средств обоснованно сводилась к побуждению должника надлежащим образом исполнить свою обязанность, т.е. к стимулированию. Между тем и в настоящее время в российской правовой науке данная позиция является преобладающей.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> См., например: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 130; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 384.
Под "мерой" понимается "средство для осуществления чего-нибудь". См. в кн.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 297.
<**> См.: Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр.; Пер. и вступ. ст.: В.А. Туманов. М.: Прогресс, 1998. С. 204.
Однако сущность средств обеспечения не может сводиться только к восстановлению, как на это указывает И.И. Пустомолов <*>. При рассмотрении гражданско-правовых отношений, характеризующихся началом равенства участников, воля которых не зависит друг от друга, они ничем не связаны, друг другу не подчиняются. За основу должны приниматься интересы каждой из сторон обязательства - и должника, и кредитора.
--------------------------------
<*> См.: Пустомолов И.И. Указ. соч. С. 20 - 21.
В гражданско-правовых отношениях обеспечение направлено прежде всего на сохранение экономических интересов сторон правоотношений. В связи с этим акцент только на восстановительную функцию обеспечения, т.е. гарантирование интересов кредитора, означал бы предоставление необоснованной защиты прав только одной из сторон имущественных отношений в ущерб правам другой стороны - должника в обязательстве.
Выделяя две стадии функционирования обеспечения обязательств, следует согласиться с мнением, что на первом этапе, т.е. до совершения правонарушения, обеспечение выполняет стимулирующую и профилактическую функцию, способствуя надлежащему исполнению обязательств должником под страхом наступления невыгодных для него последствий. В то же время кредитор стимулируется тем, что "имеет существенный интерес быть уверенным в исполнении обязательства" <*>.
--------------------------------
<*> Пустомолов И.И. Указ. соч. С. 19.
В отношении должника второй этап, который начинается с момента нарушения обязательства и продолжается до окончания процесса восстановления нарушенного состояния у кредитора, носит карательный характер, а в отношении кредитора - восстановительный. Следует согласиться с тем, что здесь (на втором этапе) рассматриваемые средства обеспечения исполнения обязательств тесно связаны с мерами гражданско-правовой ответственности.
Как пишет И.И. Пустомолов, "по мере того как за обеспечительными средствами все более признается восстановительная сущность, происходит постепенное сближение этой категории с категорией гражданско-правовой ответственности, которая также все чаще заявляет о себе как средстве восстановительного характера" <*>. То есть речь идет, прежде всего, о схожей правовой направленности правовых средств <**>.
--------------------------------
<*> Пустомолов И.И. Указ. соч. С. 19 - 20.
<**> По словам Б.И. Пугинского, любое правовое средство является лишь проводником от цели к результату, инструментом достижения цели. См. в кн.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 196.
Более того, указанный автор идет дальше, предлагая рассматривать обеспечительные средства в качестве форм гражданско-правовой ответственности <*>. Такой подход, по нашему мнению, не совсем верен. Действительно, на так называемом втором этапе действия обеспечения возможно говорить об общей функциональности указанных правовых средств. Это правило справедливо, например, для неустойки, но не более того.
--------------------------------
<*> См.: Пустомолов И.И. Указ. соч. С. 31 - 32.
В то же время не во всех случаях происходит слияние реализации обеспечения и применения мер гражданско-правовой ответственности. Напротив, при получении кредитором денежного возмещения за счет поручителя либо гаранта такой вид обеспечения исполнения обязательств не может быть признан "формой реализации гражданско-правовой ответственности".
Необходимо также учитывать, что существование средств обеспечения обязательств во многих случаях ограничивается (заканчивается) стимулирующей и профилактической функциями, т.е. обеспечение, являясь дополнительным (акцессорным) обязательством, прекращается надлежащим исполнением основного обязательства.
На основании изложенного представляется, что наиболее точно отражает понятие обеспечения исполнения обязательств следующее определение: под способами обеспечения исполнения обязательств следует понимать предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований (интересов) кредитора.
Между тем необходимо, главным образом с практической точки зрения, учитывать, что помимо классических средств, предусмотренных законодательством и образующих систему способов обеспечения исполнения обязательств, другие правовые средства также обладают обеспечительными свойствами, поскольку они призваны укрепить положение кредитора в обязательстве.
Однако такой подход не ведет к обесцениванию категории обеспечения исполнения обязательств. Здесь при осуществлении анализа за основу должна браться непосредственная цель, функциональная направленность соответствующего правового инструмента. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют своей непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение, но их функциональная направленность иная.
В то же время ГК РФ относит неустойку и к способам обеспечения исполнения обязательств (ст. 329), и к мерам гражданско-правовой ответственности (ст. 330). Когда говорится о стимулирующей функции неустойки, то речь идет о неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора, то имеется в виду гражданско-правовая ответственность <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: СПАРК, 1999. С. 59, 146.
При рассмотрении документарного аккредитива подчеркивается такое его несомненное достоинство, как возможность своевременной оплаты продукции, гарантированность платежа. Это достигается тем, что при аккредитивной форме расчетов "покупатель, заранее капитализируя суммы на аккредитивном счете, тем самым уже обеспечивает немедленную оплату продукции, которую производит учреждение банка поставщика" <*>.
--------------------------------
<*> Крылова З.Г. Исполнение договора поставки. М.: Юрид. лит., 1968. С. 116. Необходимо отметить, что в приведенном примере речь идет о так называемом покрытом аккредитиве, т.е. частном случае, одном из видов аккредитивов. "Аккредитив зачастую рассматривается не как форма расчетов, но и как своеобразное обеспечение платежа за товары, работы, услуги". См. в кн.: Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 467 - 471.
Способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные п. 1 ст. 329 ГК РФ, образуют систему обеспечительных мер. Целостность такой системы обусловлена функциональным единством данных мер - все они призваны гарантировать исполнение обязательства.
Существует мнение, в соответствии с которым основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков и взыскание неустойки, а способы, названные в ст. 329 ГК РФ, являются дополнительными. Здесь необходимо обратить внимание, что любое из средств обеспечения имеет свою узкую, специальную направленность и избирательное применение. Попытки расширения сферы применения какого-либо из них за счет наделения правами основного (главного) средства не будут успешными, поскольку сразу отразятся на его эффективности <*>. Таким образом, налицо функциональная связь мер обеспечения исполнения обязательств различной целевой направленности.
--------------------------------
<*> См.: Пустомолов И.И. Указ. соч. С. 31.
Вместе с тем все средства обеспечения исполнения обязательств с некоторой долей условности могут быть классифицированы.
Г.Ф. Шершеневич выделяет следующие основные категории правовых средств, служащих цели обеспечения обязательств. Первая - когда верители (кредиторы) ввиду возможности неблагоприятных последствий стараются обеспечить свой интерес заранее путем привлечения к обязательству других лиц, имущество которых отвечало бы за обязательство должника, или же выделения из всего состава имущества должника известной индивидуально определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов. Этой цели отвечают поручительство и залог. Вторая категория правовых средств - случаи, когда кредитор бывает чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил именно то действие, к которому он обязался. Поэтому кредитор старается побудить его к точному выполнению обязательств, указывая на еще более невыгодные последствия при уклонении. Этой цели служат преимущественно задаток и неустойка. Таким образом, Г.Ф. Шершеневич называет следующие средства обеспечения обязательств: а) задаток; б) неустойка; в) поручительство; г) залог и заклад <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 190 - 191.
Б.И. Пугинский различает средства обеспечения по механизму их применения. Так, он указывает, что залог и задаток предполагают предварительное выделение и передачу другой стороне имущества, которое предоставляется в обеспечение другой стороне. Такой порядок значительно упрощает воздействие на нарушителя по сравнению с поручительством и гарантией. Задаток и залог могут быть обращены в свою пользу самой стороной по договору, причем незамедлительно после нарушения обязательства, тогда как для реализации гарантии или поручительства нередко приходится прибегать к содействию правоохранительных органов <*>.
--------------------------------
<*> См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 147 - 148.
Действительно, выбор способа обеспечения во многом зависит от существа основного обязательства. В связи с этим особенности того или иного вида обеспечения обязательства и его возможности должны учитываться применительно к каждой конкретной ситуации. Для обязательств, возникающих из договора займа, кредитного договора, иных обязательств, имеющих целью получение денежных сумм от должника, наиболее предпочтительными выглядят такие способы обеспечения, как залог, поручительство и банковская гарантия. В то же время обязательствам, заключающимся в выполнении определенной работы или оказании услуги, соответствует неустойка, поскольку в данном случае интерес кредитора состоит в получении определенного результата. Цели, которым служат средства обеспечения обязательств, можно условно разделить на: а) стимулирующие должника к исполнению обязательства в натуре; б) защищающие интересы кредитора при нарушении обязательств; в) стимулирующие должника к исполнению обязательства, а при его неисполнении - защищающие интересы кредитора.
Положения об обеспечении исполнения обязательств имеются в гражданском законодательстве государств как континентальной Европы, так и относящихся к англо-американской правовой системе. Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9 "Обеспечение сделок". При этом сфера применения соответствующих норм раздела определяется согласно п. п. 2 и 3 ст. ст. 9 - 102 следующим образом: "Настоящий раздел применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию, ипотеку недвижимости, доверительную собственность на движимое имущество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением. Применение настоящего раздела к обеспечительному интересу в каком-либо обеспечительном обязательстве не затрагивается тем обстоятельством, что такое обязательство обеспечено сделкой или интересом, к которым настоящий раздел неприменим" <*>.
--------------------------------
<*> Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М.: Междунар. центр фин.-экон. развития, 1996 (Современное зарубежное и международное частное право). С. 344.
В качестве примера международного частноправового регулирования следует обратить внимание на работу Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) над проектом руководства для законодательных органов по обеспеченным сделкам <*>.
--------------------------------
<*> Работа над проектом руководства для законодательных органов по обеспечительным сделкам ведется начиная с 2000 г. В состав рабочей группы входят все государства - члены Комиссии ЮНСИТРАЛ, в том числе и Российская Федерация. О роли ООН в регулировании международной торговли см. также: Тюрина Н.Е. Право международной торговли: Учебное пособие. Казань: Центр инновац. технологий, 2003. С. 35 - 37.
Решение ЮНСИТРАЛ провести работу в области законодательства об обеспеченном кредитовании было принято в ответ на необходимость установления эффективного правового режима, который устранил бы правовые препятствия обеспеченному кредитованию и мог бы, таким образом, оказывать благоприятное воздействие на наличие и стоимость кредитов <*>. То есть, как видно, деятельность рабочей группы ЮНСИТРАЛ направлена на унификацию законодательных норм о способах, инструментах обеспечения исполнения кредитных обязательств.
--------------------------------
<*> Предварительная повестка дня следующей, восьмой, сессии (Вена, 5 - 9 сентября 2005 г.) Рабочей группы VI (Обеспечительные интересы) Комиссии ЮНСИТРАЛ, п. 4 (аннотированная предварительная повестка дня). См.: www.un citral.org/uncitral/ru/commission/working_groups/6Security_Interests.html. 2005. 15 авг.
Между тем ЮНСИТРАЛ с учетом расхождения в политике и праве государств избрала путь создания не типового закона, а более гибкий подход - формулирование свода принципов и руководств для законодательных органов.
В настоящее время работа над проектом руководства направлена главным образом на регулирование использования в качестве обеспечения по кредиту ключевых коммерческих активов, таких как товары, включая инвентарные запасы и оборудование, торговую дебиторскую задолженность. Между тем вопрос о целесообразности включения в проект руководства таких инструментов, как простые векселя, чеки, аккредитивы, депозитные счета и интеллектуальной промышленной собственности, дополнительно изучается.
1.3. Банковская гарантия и документарный аккредитив
как средства обеспечения исполнения обязательств
Среди правовых средств, служащих цели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, в последнее время возросла роль банковской гарантии и документарного аккредитива, которые имеют особое значение для внешнеторговых операций. Данные обязательства имеют множество общих черт, в том числе одинаковый субъектный состав (эмитент - банковское учреждение), сходство содержания - платеж при предоставлении документов (документарный характер), независимость от основополагающего контракта.
Новой для отечественной практики является банковская гарантия <*>. В гражданско-правовой доктрине данный институт обычно рассматривается во взаимосвязи с поручительством. Так, встречаются случаи определения банковской гарантии в качестве разновидности поручительства или, по меньшей мере, проводится сравнение поручительства и банковской гарантии с целью выявления отличительных черт последней. Причина видится в том, что и при поручительстве, и при банковской гарантии возмещение происходит за счет третьего лица - поручителя или гаранта. Иными словами, речь идет о привлечении к ответственности такого лица вместо должника.
--------------------------------
<*> Термин "гарантия" используется в частном праве и в иных значениях: гарантия спокойного владения вещью (обязанность продавца передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, ст. 460 ГК РФ), гарантии качества товара от недостатков товара (обязанность продавца передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, ст. 469 ГК РФ) как составная часть обязательства продавца по договору купли-продажи. Подробнее о гарантийных обязательствах см.: Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право. 1997. N 8 - 9. С. 156 - 160, 130 - 133.
Применительно к поручительству долгое время не существовало определенности в вопросе, как следует понимать выражение "поручитель обязывается отвечать за исполнение обязательства". Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что "поручительство представляет юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, СОВЕРШИТЬ ЗА ДОЛЖНИКА ЭТО ДЕЙСТВИЕ ИЛИ ВОЗНАГРАДИТЬ ВЕРИТЕЛЯ ЗА НАРУШЕНИЕ ЕГО ПРАВА" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 187.
В настоящее время господствующей является точка зрения, согласно которой "содержание поручительства сводится к его ответственности перед кредитором третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего обязательства. Поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только лишь нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным" <*>.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1950. С. 257.
"Обязанность поручителя отвечать за исполнения обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к предоставлению того, к чему обязывался должник. Он может быть просто не способен по объективным причинам выполнить это. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником" <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 250.; См. также: Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения: В 5 т. Т. 2 / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 1177.; Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: ЦентрЮрИнфор, 1998.
Принятие поручительства порождает возникновение нового обязательства, имеющего вместе с тем придаточный (акцессорный) характер по отношению к основному, им обеспечиваемому. Образуются как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и в качестве придатка к основному обязательству второй слой - обязательство из договора поручительства (между кредитором и поручителем). В соответствии с придаточным характером поручительства, этот договор получает юридическую силу только тогда, когда имеет юридическую силу основное обязательство, обеспеченное поручительством. Если основное обязательство будет признано по определенным основаниям недействительным, не получает правовой силы и договор поручительства. Кроме того, акцессорный характер обязательства из поручительства проявляется в том, что оно прекращается при прекращении основного обязательства. Поручительство также следует основному обязательству при переходе прав требования к другому лицу.
Однако деловой оборот, прежде всего в сфере международной торговли, требовал появления особых способов обеспечения обязательств, при которых кредитор получал бы наибольшие (твердые, абсолютные) гарантии скорейшего получения возмещения в случае неисполнения обязательств должником. Таким способом обеспечения исполнения обязательств стала банковская гарантия - самостоятельное обязательство гаранта перед кредитором, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер.
Если обратиться к истории возникновения этого института, то основными факторами, обусловившими появление и распространение банковской гарантии в международном обороте в начале 70-х гг. прошлого века, Л.А. Бирюкова, обобщая высказывания зарубежных авторов, называет следующие: во-первых, расширение экономических связей, появление крупномасштабных и долгосрочных финансовых проектов (например, строительство аэропортов), что, в свою очередь, влечет увеличение риска неисполнения обязательств; во-вторых, такие средства, как аккредитив и вексель, снижают риски, связанные только с осуществлением платежей, в то время как банковская гарантия может обеспечивать любые обязательства; в-третьих, нежелание банков выступать поручителями, поскольку они рискуют оказаться вовлеченными в споры между сторонами обеспеченного обязательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Вып. 5. Екатеринбург, 2002. С. 66 - 73.
Содержание банковской гарантии состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями данного гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Несмотря на особый статус, банковская гарантия служит той же функциональной цели, что и другие способы обеспечения исполнения обязательств.
В чем состоит принципиальное отличие банковской гарантии от иных мер обеспечения обязательств, включая поручительство?
Прежде всего, это специальный субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать субъекты, являющиеся специализированными организациями, работающими на рынке финансовых услуг. Здесь следует сделать оговорку о том, что в международной практике в качестве гарантии применяются как платежные обязательства банка, страховой компании, так и любого другого юридического или физического лица, выданные в письменной форме и содержащие обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования <*>.
--------------------------------
<*> См.: ст. 2 Унифицированных правил МТП для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458.). Неофициальный перевод опубликован в кн.: Международное частное право: Сборник нормативных документов / Сост. и автор вступит. ст. Н. Ерпылева. М., 1994.; ст. 2 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.) // СПС "КонсультантПлюс".
Сужение субъектного состава участников отношений, связанных с банковской гарантией, отраженное в ст. 368 ГК РФ, вызвало критику в юридической литературе. Так, Ю.В. Петровский отмечает, что ограниченность субъектов гражданского права, имеющих возможность возложить на себя обязательство, в принципе не должна быть присуща институту обеспечения исполнения обязательств, входящему составным моментом в общую часть обязательственного права. Он полагает, что эта особенность банковской гарантии является причиной ее отрешенности от делового оборота <*>.
--------------------------------
<*> См.: Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид. акад., 2001. С. 170 - 171.
Тем не менее введение в правовую систему Российской Федерации именно таких (по содержанию) норм о банковской гарантии имеет юридическую логику. Законодатель ставил своей целью, основываясь на международном опыте применения гарантии как независимого, самостоятельного обязательства, максимально отграничить новый институт от поручительства и гарантии, в то же время придать ему вид деятельности, осуществляемой на профессиональной основе, в том числе установив правило о возмездном характере сделки по выдаче банковской гарантии.
Одной из главных отличительных черт банковской гарантии (в юридической литературе такие черты именуются также принципами), выделяющей ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, является независимость обязательства по банковской гарантии от основного обязательства, ее абстрактность <*>. Необходимо обратить внимание на то, что вопрос о принадлежности банковской гарантии к числу абстрактных обязательств является дискуссионным и будет подробнее рассмотрен далее.
--------------------------------
<*> См.: Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли / Пер. с англ. Шмиттгофф К.; Отв. ред. А.С. Комаров. С. 229; см. также: Павлович Я.А. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-Юрист. 2004. N 24. С. 3.
Принцип независимости банковской гарантии находит свое выражение в том, что действительность обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности обязательства, ею обеспечиваемого. Банковская гарантия не прекращается также и с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром. Этот принцип проявляется и в том, что "основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обязательства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству" <*>. Между тем использование по отношению к банковской гарантии термина "неакцессорность" представляется не соответствующим сути обеспечительного обязательства, поскольку термин "акцессорный" означает "дополнительный" и по смыслу должен применяться ко всем дополнительным обязательствам <**>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 478.
<**> См.: Бирюкова Л.В. Указ. соч. С. 68.
Все рассмотренные особенности банковской гарантии служат одной цели - наилучшему обеспечению интересов кредитора в основном обязательстве.
Документарный аккредитив представляет собой особого рода соглашение о платеже, обязательные участники которого именуются как приказодатель и банк-эмитент. В силу такого соглашения банк-эмитент по поручению приказодателя обязуется произвести платеж в пользу указанного приказодателем третьего лица (получателя, бенефициара). Совершение платежа связывается с рядом условий, прежде всего представлением определенных документов <*>.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Расчеты по аккредитиву: Нормативное регулирование, понятие и правовая природа // Учен. зап. Ульянов. гос. ун-та. Вып. 3 (7). Серия "Государство и право: Проблемы, поиски решений, предложения" / Под ред. В.В. Иглина. Ульяновск: Изд-во ун-та, 1998. С. 92 - 93.
Такая конструкция документарного аккредитива, относящегося к способам осуществления расчетов, между тем указывает на присутствие у аккредитива свойств способа обеспечения исполнения обязательств.
Не случайно среди видов аккредитивов выделяют так называемый резервный аккредитив, представляющий собой обязательство банка произвести платеж бенефициару или акцептовать выставленные тратты, если последний своевременно исполнит условия аккредитива, которые во внешнеторговых сделках неизменно включают требования о предоставлении документов. Банку также могут быть даны указания о предоставлении полномочий на платеж, акцепт или негоциацию тратт против обусловленных документов другому банку. При этом резервные аккредитивы (аккредитивы stand-by) в международной практике зачастую применяются вместо банковских гарантий <*>.
--------------------------------
<*> См.: Григорьева Е.Т. Международные правила для резервных аккредитивов // Аудит и банки. 1998. N 4. С. 77.
В силу наличия у банковской гарантии и документарного аккредитива общих черт <*> многие положения Унифицированных правил для документарного аккредитива, изданных МТП, в той степени, в которой они могут быть применены, применяются и к банковским гарантиям, за исключением доктрины строгого соответствия, не применяющейся к уведомлению о требовании, которое предъявляет бенефициар по гарантии исполнения по требованию. В результате этого в практике ряда стран встречается смешение форм банковской гарантии и аккредитива.
--------------------------------
<*> В правовой науке существует теория, отождествляющая документарный аккредитив с банковской гарантией. См. в кн.: Павлович Я.А. Расчеты по аккредитиву. С. 88.
Так, американские банки выдают свои гарантии на бланках аккредитивов, они именуются "аккредитив" и подчиняются Унифицированным правилам и обычаям по документарным аккредитивам, а в практике банков Федеративной Республики Германия встречается выставление аккредитивов в форме гарантий. Особое место среди различных видов аккредитивов занимает резервный аккредитив, в определенной части заменивший собой банковскую гарантию.
При определении своего отношения к полученному документу в той части, является ли он гарантией или аккредитивом, банк должен руководствоваться не формой документа, а его содержанием. Вместе с тем встречаются достаточно сложные формы смешения вышеуказанных обязательств.
В связи с этим основным при рассмотрении соотношения банковской гарантии и документарного аккредитива является определение места рассматриваемых институтов в системе гражданского права с учетом того, что банковская гарантия служит обеспечением исполнения обязательств, документарный аккредитив - одна из форм осуществления платежей.
При этом документарность, свойственная как банковской гарантии, так и аккредитиву, имеет свои специфические черты применительно к каждому из видов обязательств. Аккредитив фиксирует наличие действительного, уже существующего обязательства, поэтому его условия (за исключением срока действия) носят формальный характер, касаясь лишь оформления, номенклатуры и количества подлежащих предоставлению бенефициаром документов, против которых производится платеж.
В то же время условия банковской гарантии в основном носят материальный характер, касаясь описания обязательства, которого к моменту выдачи гарантии в материальном смысле, как правило, еще не существует.
Обязательства по банковской гарантии и документарному аккредитиву могут быть объединены общим понятием "независимые документарные обязательства". Такой термин иллюстрирует наиболее существенные из общих черт рассматриваемых обязательств и позволяет поставить данные обязательства рядом, несмотря на их различное функциональное назначение и место в системе (классификации) обязательств. Кроме того, данное понятие основано на сложившейся банковской практике: традиционно в кредитных учреждениях операции с банковскими гарантиями и документарными аккредитивами именуются документарными операциями.
§ 2. Правовое регулирование отношений по банковской
гарантии и документарному аккредитиву по
законодательству РФ и в международном частном праве
В настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии, открытием документарного аккредитива регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии и документарного аккредитива.
Такое положение дел характерно не только для российского законодательства. Специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств, в том числе Франции, Германии, Швейцарии, не содержат.
Среди международно-правовых актов в данной области необходимо отметить Конвенцию ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.) <*>, подготовленную ЮНСИТРАЛ. Конвенция была подписана США, Панамой, Сальвадором, Республикой Беларусь, к ней также присоединились такие государства, как Кувейт, Тунис и Эквадор <**>. Она вступила в силу с 1 января 2000 г.
--------------------------------
<*> На русском языке Конвенция была опубликована в издании: Международное частное право. Сб. документов. М.: БЕК, 1997. С. 633 - 640.
<**> По состоянию на 1 января 2004 г.
Важной чертой Конвенции является определение общих принципов и черт, свойственных как независимым гарантиям, так и резервным аккредитивам. Она призвана облегчить использование данных инструментов, особенно в тех случаях, когда в силу сложившихся в соответствующих странах традиций контрагентам по международным сделкам доступно использование только одного вида гарантийного обязательства <*>.
--------------------------------
<*> Речь, прежде всего, идет о США, где исторически банковские гарантии выдавались на бланках аккредитивов.
Так, Конвенция (ст. 2) дает единое понятие для гарантии и резервного аккредитива как независимого обязательства, выдаваемого банком, другим учреждением или лицом (гарантом, эмитентом), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала (приказодателя или иного лица).
То есть Конвенция применяется как к видам сделок, играющих роль классического способа обеспечения исполнения обязательств (платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства), так и к расчетным инструментам (платеж причитается по наступлении иного обязательства и др.). При этом в качестве эмитента (лица, выдающего обязательство) допускается возможность появления в качестве кредитного учреждения не только банка, но и любого иного лица.
Российская Федерация в данной Конвенции не участвует, и, по нашему мнению, объективная необходимость в присоединении к ней отсутствует, поскольку недостаток внутреннего правового регулирования может быть восполнен отсылкой к соответствующим Унифицированным правилам МТП. Кроме того, сложилась практика применения российскими организациями, прежде всего банками, Унифицированных правил во внешнеэкономических отношениях. Однако несомненным достоинством Конвенции является формулирование на основе выявления общих черт гарантии и резервного аккредитива единого понятия "независимое обязательство".
Как уже говорилось, во внутригосударственном и во внешнеторговом коммерческом обороте большая роль отводится документам, изданным МТП: Унифицированным правилам для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325); Унифицированным правилам для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 548); Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, в редакции 1993 г. (публикация МТП N 500). Далее по тексту настоящей главы будет использоваться понятие "Унифицированные правила" применительно ко всем трем указанным документам.
Вопросы применения Унифицированных правил решаются в различных государствах в зависимости от господствующих в той или иной стране доктрины и принципов конституционного и коллизионного права <*>. В частности, судебная практика Франции, США и некоторых других стран признает за Унифицированными правилами силу международных обычаев и обыкновений. "Это означает, - писал Л.А. Лунц, - правила в странах, где они приняты и где ими руководствуются, служат на практике prima facie указателем того, какие нормы международного права или какие международные обыкновения существуют и должны быть приняты к руководству" <**>.
--------------------------------
<*> Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы / Предисл. М.И. Свешникова; Под ред. А.Б. Альтшулера. М.: Междунар. отн., 1968. С. 138 (автор гл. V "Документарное инкассо и аккредитивы в расчетах с развивающимися странами и развитыми капиталистическими странами" - Л.Б. Волков).
<**> Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., 1975. С. 341 - 343.
Применительно к документарному аккредитиву в соответствии с рекомендациями МТП национальные банковские ассоциации или отдельные банки официально заявили о своем намерении руководствоваться Унифицированными правилами для документарных аккредитивов. Так, в частности, Внешторгбанк СССР в соответствии с решением совета банка присоединился к Унифицированным правилам для документарных аккредитивов, еще действовавшим в редакции 1962 г. Инструкция Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам" <*> содержит Унифицированные правила в редакции 1983 г. в качестве приложения, в связи с этим они являются обязательными для всех учреждений банка, а также для организаций - клиентов банка, осуществляющих расчеты по аккредитиву (п. 132, абз. 3 указанной Инструкции).
--------------------------------
<*> Инструкция Внешторгбанка СССР N 1 от 25 декабря 1985 г. о порядке совершения банковских операций по международным расчетам. М.: Финансы и статистика, 1986.
Наряду с этим постоянно и повсеместно в международной практике в банковские гарантии и аккредитивы включается указание о распространении на них действия соответствующих Унифицированных правил. Согласно положениям Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (ст. 1) они применяются к любой гарантии, которую гарант обязался выдать и в которой указано, что она составлена в соответствии с настоящими Правилами и обязательна для всех сторон в гарантийном обязательстве, если иное прямо не указано в гарантии или дополнении к ней.
Значит ли это, что Унифицированные правила (как для гарантий, так и для документарных аккредитивов) могут быть определены, в противовес "своду обычаев и обыкновений", в качестве категории "общих условий", применяемых только при наличии ссылки на них в тексте конкретного договора? И.С. Зыкин полагает, что правовая природа Унифицированных правил является более сложной и не может быть определена только лишь понятием "кодификация обычаев и обыкновений" либо понятием "общие условия". В связи с этим он пишет: "...вряд ли решающее значение для определения правовой природы правил имеют соответствующие положения из них самих. Нужно помнить о специфике негосударственного регулирования, особенностях приобретения различными формами его выражения юридически значимого характера. Важная роль тут принадлежит судебно-арбитражной практике" <*>.
--------------------------------
<*> Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. М.: Междунар. отн., 1994. С. 237.
В данном контексте в литературе отмечалось, что, хотя суды и арбитражи и принимают во внимание отсылку в аккредитиве к Унифицированным правилам, наличие таковой все же, как представляется, не выдвигается в качестве обязательного условия их применения и основания признания за ними юридической силы.
В связи с этим применительно к документарному аккредитиву показательно решение Торгового суда Парижа, вынесенное в 1976 г., согласно которому было отклонено утверждение одной из спорящих сторон о том, что Унифицированные правила для документарных аккредитивов представляют собой лишь рекомендацию. В решении говорилось, что Правила отражают обычаи, являющиеся источником права, и в качестве таковых могут действовать при отсутствии прямо выраженной отсылки на них сторон, если последние не исключили в той или иной степени их применение <*>. Данной позиции придерживается судебная практика Италии, США, ФРГ и ряда других стран, признающая Унифицированные правила в качестве международных обычаев и обыкновений, в результате чего отпадает необходимость в прямо выраженной отсылке к ним сторон. Это положение в равной степени можно отнести к советской, а затем и российской доктрине и практике расчетов посредством аккредитива. Иной подход наблюдается в Великобритании, где данные Правила не рассматриваются в качестве торговых обычаев и обыкновений <**>.
--------------------------------
<*> См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 237.
<**> См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 201.
Как следует из ст. 1 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, они подлежат применению к тем аккредитивам, в тексте которых содержится соответствующая оговорка о подчинении данным Унифицированным правилам. При этом условии Унифицированные правила становятся частью аккредитивного соглашения, положения которого являются обязательными для всех участников <*>. Вместе с тем данное положение не исключает применение Унифицированных правил в силу отраженных в них обычаев и обыкновений. Такой довод вытекает из ст. 867 ГК РФ, которая прямо указывает на возможность регулирования расчетов посредством аккредитива помимо закона также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота <**>.
--------------------------------
<*> См.: Казакова Н. Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов // Внешняя торговля. 1994. N 4. С. 16.
<**> См.: Павлович Я.А. Расчеты по аккредитиву. С. 86.
Таким образом, при отсутствии соглашения сторон о подчинении расчетов по договору в форме аккредитива Унифицированным правилам для документарного аккредитива они подлежат применению в части, не противоречащей российскому законодательству. Данное положение может быть применено и к практике операций, связанных с выдачей банковских гарантий в части применения к ним соответствующих Унифицированных правил.
Унифицированные правила, хотя и обнаруживают общие черты с типовыми условиями, не сводятся к ним полностью. В то же время указанные Правила не сводятся целиком к обычаям и обыкновениям. Сам факт существования последних, в принципе, не зависит от их фиксации в каком-либо документе подобного рода. Однако авторитетность такого рода документов, безусловно, способствует упрочению или становлению включенных в них положений в качестве широко признаваемых обычаев и обыкновений. Не случайно в литературе отмечалось, что включенные в Унифицированные правила положения частично созданы МТП. Это происходило вследствие необходимости изложения обычаев и обыкновений в систематизированном, упорядоченном виде, формулирования (в случае их несовпадения) правила поведения, приемлемого для большинства участников делового оборота, приспособления правил к имеющимся условиям <*>.
--------------------------------
<*> См.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. С. 235, 238.
Следовательно, Унифицированные правила, несомненно базирующиеся на сложившихся в практике обычаях и обыкновениях, не являются простым их отражением. Подтверждением этого является тот факт, что, в частности, правила и обычаи для документарных аккредитивов применяются и в тех странах, где соответствующие обычаи и обыкновения не успели сложиться из-за отсутствия практики расчетов посредством аккредитива.
С точки зрения процесса формирования и фактически незамедлительного регулятивного воздействия Унифицированные правила в некоторой степени могут быть сопоставимы с нормативными актами, хотя и существуют значительные различия между указанными формами правового регулирования. В данном случае "традиционная и хорошо известная вероятность трансформации обычаев и обыкновений в непосредственно исходящие от государств формы права дополняется возможностью их перерастания в единообразные своды" <*>.
--------------------------------
<*> Международное частное право: Современные проблемы. С. 409 - 410.
Унифицированные правила принадлежат к такой категории источников международного частного права, которые в российской правовой теории получили общий термин "негосударственное регулирование" <*>. Использование данного наименования основано на необходимости различать предписания (нормы), являющиеся результатом нормотворческой или правоприменительной деятельности государств или их органов (нормы международного договора, национального законодательства и др.), и предписания, возникающие в процессе деятельности участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с такой деятельностью (обычные правила, договорные условия, арбитражная практика и др.).
--------------------------------
<*> Там же. С. 405 - 406.
Обобщая изложенное, подчеркнем, что Унифицированные правила представляют собой особую форму негосударственного регулирования, в основе признания которой лежит авторитет организации, их издающей.
Унифицированные правила являются также одним из источников, составной частью lex mercatoria. В буквальном переводе с латинского языка указанное словосочетание означает "торговое право", однако, как правило, данный термин используется без перевода, при этом в него вкладывается особый смысл. Согласно определению Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, проистекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность той общности, которую составляют участники международной торговли <*>. Сторонниками теории lex mercatoria выдвигается тезис о появлении обособленной от национальных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономические операции. В правовой литературе такую совокупность норм называют третьей правовой системой, отличной от национальных правовых систем и международного частного права <**>.
--------------------------------
<*> См.: Goldman B. La lex mercatoria dans les contracts et L'arbitrage internationaux: Realite et perspectives // J. droit intern. 1979. N 3. P. 475 - 505.
Как указывает Н.Е. Тюрина, "что касается участников внешнеторговых сделок, то для них выбор права в любом случае сопряжен с дополнительными рисками, так как с каждым новым контрагентом могут возникать и новые правила. Тогда как унифицированные нормы и международный характер lex mercatoria - это как раз те требования, которым должно отвечать эффективное право международной торговли". См. в кн.: Тюрина Н.Е. Указ. соч. С. 9.
<**> См.: Berger Klaus Peter. The Lex Mercatoria Doctrine and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts // Law and Policy in International Business. 1997. N 28 (4) Summer. P. 956.
Понятие "правовая система", используемое авторами, пишущими о lex mercatoria, не должно вводить в заблуждение, поскольку в данном случае оно является условным, сами авторы, применяющие указанный термин, объясняют, что речь идет не о юридической системе, а о параюридической. В данном случае термин "право, правовая система" понимается условно с той точки зрения, что он включает в себя понятие нормативной регулирующей системы. В связи с этим нельзя говорить об источниках lex mercatoria как о замкнутом, завершенном перечне.
Среди источников транснационального права указывают так называемое международное законодательство и международный торговый обычай. В первую категорию включаются международные конвенции, а также типовые законы, разрабатываемые на международном уровне в качестве модели для национальных нормативных актов.
В понятие международного торгового обычая вкладывается гораздо более широкое, чем в национальных системах права, содержание. Это обычаи и обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил.
Встречается также несколько иная трактовка элементов, составляющих lex mercatoria. Так, к ним относят некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, документы международных организаций, носящие рекомендательный характер, обычаи и обыкновения, арбитражные решения. При этом указывается, что данный перечень не носит исчерпывающего характера. В результате под понятие lex mercatoria подводятся как нормы, которые регулируют отношения сторон и при отсутствии на них ссылки в контракте, так и те условия, для применения которых необходимо упоминание об этом в тексте договора <*>.
--------------------------------
<*> Международное частное право: Современные проблемы. С. 398 - 399.
Как особая нормативная система lex mercatoria имеет свой специфический механизм применения. Основу его составляет воля сторон. Как отдельные нормы и принципы, входящие в эту систему, так и lex mercatoria в целом применимы при наличии об этом соглашения сторон международной коммерческой сделки. Подобное соглашение может быть выражено различными способами: прямой отсылкой к lex mercatoria, отсылкой к обычаям международной торговли или к общим принципам права, оговоркой в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.
Таким образом, применение к правоотношениям сторон по банковской гарантии, документарному аккредитиву соответствующих Унифицированных правил возможно также в силу отсылок к lex mercatoria, обычаям международной торговли или к общим принципам права, оговорки в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.
Глава 2. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ И
ДОКУМЕНТАРНОМУ АККРЕДИТИВУ
§ 1. Банковская гарантия
1.1. Понятие банковской гарантии
Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
В указанной статье Кодекса воспроизведен в более приемлемой для понимания (с точки зрения российского правового менталитета) и применения форме п. "а" ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458). Как говорилось ранее, в российском праве был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской. Однако гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями <*> и страховыми организациями. Такое ограничение, на наш взгляд, оправданно. Тем более что и Унифицированные правила для гарантий по требованию были рассчитаны в первую очередь на платежные обязательства кредитных организаций. Далее предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.
--------------------------------
<*> Согласно ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (РГ. 1996. 10 февр. N 27) под небанковской кредитной организацией понимается кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.
Учеными, работавшими над проектом нового российского Гражданского кодекса, обращалось внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужили именно Унифицированные правила для гарантий по требованию <*>, посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использования банковских гарантий.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> На данное обстоятельство, в частности, указывал В.В. Витрянский. См. в кн.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 475.
Вместе с тем простое заимствование положений правил не имело места: содержание многих норм было творчески переработано, приближено к российской действительности и традициям российского законодательства. В частности, Ю.В. Петровский, в зависимости от степени заимствования отдельных положений и принципов Унифицированных правил по отношению к ГК РФ, выделяет четыре группы норм, посвященных банковской гарантии <*>:
--------------------------------
<*> Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. С. 18 - 21. См. также: Аванесова Г.А. Банковская гарантия в международной торговле // Хозяйство и право. 1998. N 9. С. 51.
- заимствованные полностью;
- заимствованные частично;
- незаимствованные;
- содержащиеся только в ГК РФ.
Остановимся только на некоторых важных особенностях положений ГК РФ.
Прежде всего, следует обратить внимание на то, что нормы о банковской гарантии помещены в гл. 23 ГК РФ, тем самым однозначно определена правовая природа данного института в качестве одного из способов обеспечения обязательств. На функциональное предназначение банковской гарантии обеспечивать надлежащее выполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) указано также в п. 2 ст. 369 ГК РФ.
Унифицированные правила (п. "а" ст. 10) и ГК РФ (п. 2 ст. 375) предоставляют гаранту разумный срок для рассмотрения требования бенефициара с приложенными к нему документами об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Однако если в соответствии с Унифицированными правилами по истечении такого срока требование бенефициара подлежит обязательному удовлетворению либо отказу в платеже при несоответствии предоставленных документов условиям гарантии, то, согласно п. 2 ст. 376 ГК РФ, гарант вправе сообщить об этом бенефициару и принципалу (если ему до удовлетворения требования бенефициара стало известно о том, что основное обязательство, обеспечиваемое банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям или недействительно). Полученное же гарантом повторное требование подлежит обязательному удовлетворению гарантом. Так, если Унифицированные правила могут быть условно названы правилами для гарантий по первому требованию, то соответствующие положения ГК РФ - нормами о гарантиях по повторному или второму требованию бенефициара.
Благодаря сохранению принципа независимости гарантии от основного обязательства, в ГК РФ была закреплена возможность для гаранта, принципала если не защититься от недобросовестных требований бенефициара, то, по крайней мере, отодвинуть во времени их удовлетворение.
Помимо этого, в отличие от указанных Унифицированных правил (ст. 16), объем ответственности гаранта перед бенефициаром (согласно п. 2 ст. 377 ГК РФ) за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств не ограничивается (если в гарантии не установлено иное) суммой, на которую выдана гарантия.
ГК РФ также устанавливает положение о праве гаранта предъявить регрессное требование к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару в соответствии с условиями банковской гарантии (ст. 379). Полагаем, что Унифицированные правила, не имеющие аналогичного по содержанию положения, не отказывают тем самым гаранту в предъявлении такого требования, а выносят за пределы своего регулирования последующие отношения между гарантом и принципалом.
Кроме того, ряд норм Унифицированных правил не был воспроизведен в § 6 гл. 23 ГК РФ постольку, поскольку Кодекс содержит необходимые общие положения, которые также могут быть применены для регулирования отношений по банковской гарантии, в том числе нормы ст. 10 "Пределы осуществления гражданских прав", гл. 22 "Исполнение обязательств", гл. 25 "Ответственность за нарушение обязательств". Так, определение содержания понятий "в разумный срок", "разумная заботливость" могут быть найдены соответственно в ст. 314 (абз. 2 п. 2) и ст. 401 (абз. 2 п. 1) ГК РФ. Для толкования терминов "в письменной форме", "письменно" необходимо применить аналогию закона, в частности ст. 434 ГК РФ "Форма договора" (п. 2).
Необходимо отметить, что большинство норм о банковской гарантии, содержащихся в ГК РФ, носит диспозитивный характер, т.е. иные по содержанию правила могут быть установлены в гарантии. Данное обстоятельство послужило основанием для критики в юридической литературе частого использования такого метода правового регулирования <*>.
--------------------------------
<*> См.: Олейник О. Банковская гарантия и проблемы ее применения // Хозяйство и право. 1996. N 1. С. 64 - 65; Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. М.: Инфра-М, 1998. С. 88.
На наш взгляд, высказываемая критика не совсем оправданна. Поскольку предметом регулирования в данном случае являются гражданско-правовые отношения, основанные на признании свободы договора, с мнением о том, что "нормативный комплекс, регулирующий банковские гарантии, должен в большей степени содержать предписания и запреты, нежели дозволения" <*>, согласиться трудно. Такой подход ГК РФ должен быть оценен скорее положительно, нежели получить отрицательную окраску. Так, например, если это прямо предусмотрено в тексте самой гарантии, гарантия может быть отзывной, вступать в силу через определенный срок после ее выдачи, права по ней могут быть переданы другому лицу. Все перечисленные характеристики позволяют в большей степени удовлетворить интересы сторон в случае, если это необходимо по условиям конкретной сделки. Единственно, с чем можно согласиться, так это с тем, что диспозитивный характер норм о банковской гарантии может в ряде случаев повлечь за собой увеличение продолжительности переговоров сторон об условиях будущей гарантии.
--------------------------------
<*> Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 88.
1.2. Место банковской гарантии в системе гражданского права
Как уже отмечалось, банковская гарантия является новым институтом для российского законодательства, введенным в оборот с 1 января 1995 г. Однако, на наш взгляд, нельзя говорить об абсолютной новизне данного правового средства для отечественной правоприменительной и банковской практики.
Действительно, в советский период развития гражданского права упоминание о банковских гарантийных операциях применительно к внутригосударственной торговле встречается только в литературе начала - середины 20-х гг. XX в. (в период действия новой экономической политики). В это время, в частности, определению правовой природы гарантийных операций банков были посвящены статьи А.А. Шиши <*>, М. Цыпкина <**>.
--------------------------------
<*> См.: Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. N 4. С. 18 - 26.
<**> См.: Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков // Кредит и плановое хозяйство. 1927. N 1 - 2. С. 83 - 87.
Намечая этапы развития советского гарантийного кредитования, А.А. Шиша определял, что первоначально гарантийные операции, а затем и гарантийное кредитование возникли и получили свое внедрение внутри страны на почве попыток привития кредитных операций в среде хозяйственников в связи с недостаточностью средств у кредитных учреждений. Такой характер носили гарантийные операции банков на Нижегородской ярмарке в 1922 и 1923 гг., а также гарантийные кредиты по сделкам между госпромышленностью и кооперацией. Особенно усилились гарантийные операции в 1924 г., когда промышленность встала на путь кредитования низовой кооперации <*>. Развитие данного правового средства шло в таком направлении, что в это время в специальной литературе велась оживленная дискуссия о необходимости учреждения особого гарантийного органа для операций во внутренней торговле.
--------------------------------
<*> См.: Шиша А.А. Указ. соч. С. 18 - 21.
Важная деталь: А.А. Шиша приходит к выводу о том, что рассматриваемые им гарантийные операции банков выходят за пределы ст. 236 ГК РСФСР 1922 г. (договор поручительства) и как чисто кредитные операции банка должны обсуждаться по правилам банков, установленным ими для этого вида кредитования. Такой подход, по мнению автора, обоснован, поскольку гарантийные кредиты открываются банками на одинаковых условиях со всеми прочими кредитами, причем банк при выдаче гарантии обеспечивает свои интересы получением векселей, фондов, товаров и других ценностей. Между тем действовавший в тот период времени ГК РСФСР в разделе о поручительстве, как пишет А.А. Шиша, таких соглашений, осложненных особыми условиями и обеспечениями, не предусматривает <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шиша А.А. Указ. соч. С. 22.
В более поздние годы никто из юристов не возвращался к необходимости использования банковской гарантии во внутреннем обороте. Более того, применительно к поручительству в авторитетном комментарии к ГК РСФСР 1964 г. говорилось: "В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания" <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 249.
В 50 - 60-е гг. XX в. в работах советских ученых, посвященных проблематике международного частного права, банковская гарантия рассматривалась как особая разновидность поручительства. При этом отмечались в качестве основных особенностей обязательства, возникающего из банковской гарантии, его акцессорный характер, тесная связь с другим, ранее возникшим правоотношением, зависимость от наличия и содержания такого правоотношения.
В указанный период в целях практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательства был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства - гарантия, приспособленная к плановой централизованной экономике.
В ГК РСФСР 1964 г. предусматривалось применение гарантии, выданной одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством СССР и РСФСР. При этом определение гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало, и в то время на данный способ обеспечения исполнения обязательств распространялись правила ГК РСФСР о поручительстве.
Однако имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства.
Во-первых, в соответствии со ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. гарантия могла быть выдана только организацией, а из содержания ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. следовало, что таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласно постановлениям Правительства СССР, действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог выступать только вышестоящий для организации-должника орган <*>.
--------------------------------
<*> См.: СП СССР. 1965. N 21. Ст. 156.
Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятия либо для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. Во всех случаях субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта - его вышестоящий орган, также являющийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.
В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части - со счета гаранта.
В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком в силу своего статуса вышестоящей организации, на которую возлагалась обязанность финансирования деятельности должника, не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к последнему.
В таком виде гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств просуществовала до 3 августа 1992 г., когда на территории РФ были введены в действие Основы гражданского законодательства. Основы исходили из синонима понятий поручительства и гарантии. В любом случае гарантия - и в смысле ГК РСФСР 1964 г., и в смысле Основ гражданского законодательства - не имеет ничего общего с банковской гарантией, предусмотренной ГК РФ 1994 г.
Для дополнения картины можно также обратить внимание на специальный нормативный акт - Инструкцию Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 о порядке совершения банковских операций по международным расчетам, в которой словосочетание "банковская гарантия" использовалось в такой редакции: "Внешторгбанк СССР МОЖЕТ ОБЕСПЕЧИВАТЬ в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, ПОСРЕДСТВОМ БАНКОВСКИХ ГАРАНТИЙ (ПОРУЧИТЕЛЬСТВ) и иных видов обеспечения, применяемых в международной практике". Банковские гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, при отсутствии прямой оговорки об обратном подчинялись советскому законодательству (п. 345 Инструкции N 1). Этим обстоятельством, на наш взгляд, объясняется равнозначное понимание вышеуказанной Инструкцией банковской гарантии и поручительства. Других норм, помимо норм о поручительстве, действовавший в тот период времени ГК РСФСР 1964 г. не содержал. Однако Инструкция допускала подчинение выдаваемых банком гарантий Унифицированным правилам по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325).
Как отмечается в литературе, указанные Унифицированные правила не делали попыток раскрытия правовой природы гарантии ни как поручительства, ни как самостоятельного обязательства, в них просто описывались и определялись различные типы гарантий через определение сторон, участвующих в различных видах договорных гарантий, определение существа обязательства, обеспечиваемого гарантией. Основополагающим признаком публикации МТП N 325 является то, что требование по гарантии могло быть удовлетворено, только если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого неисполнения.
Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. использовались и продолжают использоваться, хотя в определенной мере их требования оказались далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики, чтобы завоевать всеобщее признание.
С учетом изложенного очевидно, что истоки банковской гарантии в ее сегодняшнем содержании и понимании обнаруживаются в практике банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.
Однако до принятия Государственной Думой ФС РФ 21 октября 1994 г. части первой ГК РФ российское гражданское законодательство (объединяя в этом понятии и законодательство советского периода) института банковской гарантии или подобного этому института в своем составе не содержало.
Обобщая особенности данного института, необходимо указать на такие его отличительные признаки, как: а) принадлежность банковской гарантии к числу способов обеспечения исполнения обязательств и, соответственно, его основное функциональное назначение - обеспечивать надлежащее выполнение обязательства, а в случае его невыполнения - предоставлять кредитору денежное возмещение; б) независимость банковской гарантии от основного обязательства; в) осуществление выплаты денежных средств гарантом по требованию бенефициара.
Следует также обратить внимание, что банковская гарантия является самостоятельным правовым институтом.
Вместе с тем в российской правовой литературе встречаются попытки подвести понятие банковской гарантии под ту или иную знакомую, хорошо изученную правовую категорию. На первых порах после введения в действие части первой ГК РФ это было связано с необходимостью элементарного понимания и обоснования применения нового правового института. Так, в одном из комментариев к ГК РФ А.Л. Меламед подчеркивает, что ранее "в ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству и на нее распространялись посвященные поручительству правила...". Далее автор, комментируя норму ГК РФ о вступлении банковской гарантии в силу (ст. 373), пишет: "В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" разъяснялось, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В настоящее время извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу" <*>. В рассмотренном толковании банковская гарантия представляется ничем иным, как результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.
<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 570, 573 - 574.
Принципиальное отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее гарантии как особой разновидности поручительства отмечается Т.А. Фадеевой, которая, полагая, что основанием привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является гарантийный случай, находит сходные черты и различия между банковской гарантией и договором страхования <*>. При этом под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств или перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требований об уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Как справедливо указывает Б.М. Гонгало, такая позиция подрывает провозглашенную законом независимость банковской гарантии, поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставится в зависимость от поведения должника по основному обязательству и от наступления гарантийного случая <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 612.
<**> См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 136 - 137.
В.А. Белов, рассматривая соотношение поручительства с правоотношением по страхованию, определяет, что последнее характеризуется тем, что включает обязанность <*> одной стороны - специализированной организации (страховщика) - выплатить по требованию другой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежную сумму (страховое покрытие) при условии наступления страхового случая за счет периодических капитализированных взносов страхователя (страховых платежей).
--------------------------------
<*> См.: Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. С. 86 - 89.
При этом цель вступления в страховое правоотношение на стороне страхователя, по мнению автора, - гарантировать возмещение своих имущественных потерь или обеспечение компенсации вреда, причиненного личности, жизни или здоровью застрахованного лица материализацией страхового риска (наступлением страхового случая). Далее проводится аналогия с тем, что страховщик является своего рода гарантом страхователя: он гарантирует, что страховой риск не материализуется, страховой случай не наступит, а если это произойдет, то он - гарант, страховщик - обязуется уплатить страхователю такую сумму, чтобы он не ощущал никаких неблагоприятных последствий страхового случая. В связи с этим юридическим фактом, влекущим реализацию страхового правоотношения, по мнению В.А. Белова, может быть не только неисполнение какого-либо обязательства, но и любые иные действия и события, подпадающие под понятие страхового случая <*>. Таким образом, указанный ученый отмечает схожесть целей, которыми руководствуются страховщик и бенефициар, устанавливая необходимость заключения договора страхования и предоставление банковской гарантии.
--------------------------------
<*> См. определение понятия страхового случая: Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" // РГ. 1993. 12 янв. N 6.
Рассмотренный подход характерен не только для российской цивилистики. С точки зрения правового эффекта и порождаемых юридических последствий западные юристы неоднократно подчеркивали схожесть банковской гарантии, договора поручительства (suretyship) и договора страхования (insurance) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Жамен С., Лакур Л. Торговое право / Под общ. ред. К. Лобри. М.: Междунар. отн., 1993. С. 216 - 217.
Вместе с тем необходимо отличать банковскую гарантию от страхования. Прежде всего, банковская гарантия в системе гражданского права относится к числу способов обеспечения исполнения обязательств; обязательство же по страхованию - одно из самостоятельных видов обязательств. Различен и субъектный состав правоотношений: выдавать гарантии по законодательству РФ вправе банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, заключение договоров страхования - исключительная прерогатива страховых организаций. Различен механизм исполнения по банковской гарантии и получения страхового возмещения. Банковская гарантия выражает обязательство уплатить кредитору должника денежную сумму при получении от кредитора письменного представления об ее уплате; страховое правоотношение - обязательство специализированной организации выплатить по требованию другой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежную сумму и т.д.
Другую, крайнюю, позицию занимает Е.А. Павлодский, полагающий, что банковская гарантия вообще не является способом обеспечения исполнения обязательств. По его мнению, отнесение банковской гарантии к таковым "имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств" <*>.
--------------------------------
<*> Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. N 5. С. 25.
В связи с этим определенный интерес представляет опубликованная в 1927 г. статья М. Цыпкина "Акцептно-гарантийные операции банков и их возможное применение в практике советских банков", в которой, в частности, исследуется возможность отнесения банковской гарантийной операции к определенному виду операций: кредитных, эмиссионных или же имеющих комиссионный либо страховой характер <*>.
--------------------------------
<*> См.: Цыпкин М. Указ. соч. С. 83 - 87.
По определению М. Цыпкина, сущность акцептно-гарантийных операций заключается в том, что банки представляют кредитующемуся не наличные деньги и даже не право выставлять на себя чеки в пределах открытого кредита, а лишь свою подпись. Этой подписью банк обязывается произвести платеж держателю векселя. В этом случае имеет место акцепт. Подпись банка может являться ручательством в том, что если одна из договаривающихся сторон, обязанная к уплате известной суммы денежных средств в определенный срок либо к возврату полученного денежного аванса, своего обязательства не выполнит, то платеж этот произведет банк. В данном случае речь идет о гарантии.
В том числе М. Цыпкин говорит, что "легче всего усмотреть в акцептно-гарантийных операциях специфическую комиссионную страховую операцию". В этом автора убеждает и то обстоятельство, что, в частности, по гарантийным операциям "банк взимает комиссионное вознаграждение, высота которого определяется стоимостью услуг определенного банка и страховой премией за риск" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 86 - 87.
Ответом на данную позицию была статья М.В. Богуславского, опубликованная в журнале "Кредит и плановое хозяйство" N 5 за тот же 1927 г.
М.В. Богуславский полагает, что "совершенно не прав автор, когда он трактует бланковую, ничем не обеспеченную банковскую гарантию, как чисто страховую операцию. Основанием для этого отождествления послужило, по-видимому, что обе операции ничем не обеспечиваются, что обе они отличаются повышенной степенью риска, и что они должны производиться с большой осторожностью. Но ведь необеспеченность страховых операций - правило, необеспеченность гарантийных операций - исключение" <*>.
--------------------------------
<*> Богуславский М.В. Акцептно-гарантийные операции // Кредит и плановое хозяйство. 1927. N 5. С. 66 - 68.
По мнению М.В. Богуславского, гарантийная операция относится к категории кредитных, в том числе по следующим основаниям. Всякая гарантия теоретически и практически может превратиться в ссуду при неаккуратности того, за кого выдана гарантия. Кроме того, на первый взгляд может показаться, что в момент выдачи гарантии, поскольку нет перемещения реальных ценностей, она не является кредитной операцией. Однако "при более детальном рассмотрении вопроса, это оказывается не так. Когда продавец (кредитор) мало знает покупателя (должника) или считает его настолько ненадежным, что не решается ему отпустить в кредит товар без гарантии банка, то заключаемая ими сделка, в сущности, основывается на том, что продавец "доверяет" свой товар гаранту-банку, а последний "доверяет" его уже своему клиенту-должнику (покупателю). Здесь происходит, несомненно, основанное на доверии как бы двойное перемещение ценностей" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 68.
Помимо этого, автор к кредитной характеристике гарантии добавляет характеристику эмиссионной сделки, полагая, что гарантия имеет две стороны:
- предоставление банком-гарантом кредита своему клиенту (должнику-покупателю), за которого выдается гарантия;
- использование банком-гарантом своего (хотя и не оформленного) кредита у кредитора-продавца.
Рассматривая отнесение гарантийной операции к комиссионной сделке, М.В. Богуславский справедливо указывает, что "гарантия не играет роли посредника, так как стороны находят друг друга и устанавливают все условия сделки без участия гаранта, который обычно стоит перед фактом наметившихся и выявившихся отношений между продавцом и покупателем" <*>.
--------------------------------
<*> Богуславский М.В. Указ. соч. С. 68 - 69.
Представляется, что есть все основания согласиться с характеристикой операции по выдаче банковской гарантии в качестве кредитной <*>. В том числе имея в виду следующие обстоятельства: равноценность рисков, принимаемых на себя финансовой организацией, при предоставлении кредита и выдаче гарантии; заключению банком соглашения с клиентом о предоставлении банковской гарантии в любом случае предшествует оценка его финансового положения; в ряде случаев возможные регрессные обязательства банка дополнительно обеспечиваются одним из способов, указанных в ст. 329 ГК РФ.
--------------------------------
<*> Л.Г. Ефимова отмечает, что экономисты рассматривают предоставление гарантии как разновидность кредитных операций банка. См. в ст.: Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: Понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3.
Подводя итог, необходимо еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданском праве России является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.
1.3. Существенные черты (принципы) банковской гарантии
Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии. При этом за основу должны браться содержание конкретных положений ГК РФ, Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г., а также арбитражная практика и практика третейских судов по рассмотрению споров.
В юридической литературе встречается различное выделение существенных черт, признаков банковской гарантии, позволяющих отличить ее от других правовых средств и, прежде всего, такого способа обеспечения исполнения обязательств, как поручительство.
Между тем все ученые-цивилисты единодушны в одном: главным, существенным признаком банковской гарантии является независимость банковской гарантии от основного обязательства. Данную характеристику в силу ее особой значимости также именуют принципом банковской гарантии.
В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство. Кроме того, такое обязательство независимо и от обязательства, выраженного в соглашении о предоставлении банковской гарантии (в том числе обязательства принципала выплатить гаранту вознаграждение) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-Юрист. 2004. N 24. С. 3.
Вместе с тем некоторые авторы находят формулировку ст. 370 ГК РФ ("Независимость банковской гарантии от основного обязательства") несколько некорректной. Так, например, А.Л. Меламед пишет: "Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант проводит платеж в случае неисполнения принципалом основного обязательства" <*>.
--------------------------------
<*> Меламед А.Л. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // РЮ. 1995. N 7. С. 13.
Действительно, в требовании к гаранту бенефициар указывает, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в то же время данная обязанность носит "сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к форме письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром" <*>, о чем свидетельствует норма п. 2 ст. 376 ГК РФ.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 479.
Таким образом, от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром, а не сама банковская гарантия.
Здесь сложно согласиться с мнением Ю.В. Петровского, который, анализируя норму ст. 370 ГК РФ, приходит к выводу о необходимости исключения из текста данной статьи фразы "в отношениях между ними", поскольку она, по его мнению, не несет никакой реально существующей смысловой нагрузки и создает предпосылки для ошибочного или, по крайней мере, спорного толкования принципа независимости банковской гарантии <*>. Однако полагаем, что ошибки здесь нет. Законодатель посчитал необходимым дополнительно акцентировать, в каких именно отношениях, т.е. между какими лицами, обязательство гаранта независимо от обеспечиваемого обязательства. В практике могут возникать достаточно сложные споры, в том числе с участием всех трех сторон этого сложного правоотношения - принципала, гаранта и бенефициара. На регулирование именно таких ситуаций рассчитано действие рассматриваемого уточнения.
--------------------------------
<*> См.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 35 - 36.
Уникальный характер банковской гарантии по российскому гражданскому праву состоит в том, что, в отличие от других предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, обязательство гаранта не следует судьбе основного обязательства, а, как заметил Ю.В. Петровский, "пребывает в своеобразном, индивидуально-правовом, обособленном регулировании, изолированном от какого-либо влияния со стороны основного обязательства" <*>.
--------------------------------
<*> Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 35 - 36.
Независимый характер обязательства гаранта проявляется в следующих аспектах:
- действительность обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности обязательства, ею обеспечиваемого;
- перевод долга в основном обязательстве на другое лицо не влечет за собой прекращения обязательства гаранта и не может являться основанием освобождения гаранта от исполнения обязательства;
- банковская гарантия не прекращается одновременно с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром.
Принцип независимости банковской гарантии состоит и в том, что "основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обязательства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству" <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 478.
Как указывается в п. 2 ст. 375 ГК РФ, гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичную по содержанию норму содержит также ст. 9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемые в соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием, для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.
Сравнение указанных норм выявляет еще одну важную деталь, на которую поставлен акцент в Унифицированных правилах: соответствие представленных бенефициаром документов условиям гарантии должно определяться по внешним признакам. Именно такой метод проведения проверки гарантом представленных документов согласуется с принципом независимости банковской гарантии, поскольку в противном случае гарант может умышленно либо в силу заблуждения перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее - к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.
В связи с этим обоснованным выглядит мнение Ю.В. Петровского о необходимости внести изменения в п. 2 ст. 375 ГК РФ. Однако норма данного пункта после слов "приложенные к нему документы" может быть дополнена словами "ПО ВНЕШНИМ ПРИЗНАКАМ" и далее по тексту без изменений, а не словами "по внешнему виду", как это предлагает указанный автор <*>. Такое дополнение, по нашему мнению, является более точным.
--------------------------------
<*> См.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 39 - 40.
Что касается обстоятельств, относящихся к основному обязательству, в частности, свидетельствующих о его исполнении должником либо прекращении по иным основаниям или признании его недействительным, то они не могут рассматриваться в качестве оснований к освобождению гаранта от исполнения принятого на себя обязательства. В этих случаях действующее законодательство РФ предоставляет гаранту право немедленно сообщить о таких обстоятельствах бенефициару и принципалу. Как уже отмечалось, аналогичного по содержанию условия Унифицированные правила не содержат. Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (ст. 376 ГК РФ).
По мнению В.В. Витрянского, "практический смысл указанного положения заключается в том, что гарант, сообщивший об известных ему обстоятельствах, касающихся действия основного обязательства, не может быть признан находящимся в просрочке по своему обязательству перед бенефициаром до получения от него повторного письменного требования по истечении разумного срока на его рассмотрение" <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 478 - 479.
В связи с этим Президиумом ВАС РФ в информационном письме от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии" <*> (далее - письмо Президиума ВАС РФ N 27) делается следующий вывод: "При наличии доказательства прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требования бенефициара", при этом действия последнего расцениваются как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 88.
Изложенная рекомендация Президиума ВАС РФ нуждается в специальном рассмотрении, поскольку ее последовательное применение в практике рассмотрения судами споров может создать исключение из принципа независимости банковской гарантии.
Особо следует подчеркнуть, что применение ст. 10 ГК РФ должно быть подкреплено соответствующими доказательствами. То есть должно быть доказано, что, несмотря на то что бенефициару было известно об исполнении основного обязательства, в том числе в части недействительности основного обязательства, указанной лицом умышленно, с целью получить неосновательное обогащение, им было направлено повторное требование гаранту. Как показывает имеющийся практический опыт, основные судебные тяжбы в связи с этим будут приходиться на наиболее сложные случаи, когда основное обязательство признано в судебном порядке недействительным, а бенефициар между тем предъявляет гаранту требование об исполнении.
Проблема недобросовестного требования в гарантийных и аккредитивных обязательствах давно известна международной практике и имеет свои пути разрешения. Именно обман (при наличии у банка прямых доказательств) является единственным исключением из принципа независимости в зарубежной банковской деятельности <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: Право и практика международной торговли / Пер. с англ.; Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1993. С. 225 - 230.
Вернемся к рассматриваемому положению письма Президиума ВАС РФ N 27. Одним из условий, названных в качестве основания возможного отказа судом в удовлетворении требования бенефициара, является прекращение основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением. Отсюда Ю.В. Петровским делается ошибочный вывод о том, что прекращение основного обязательства по иному основанию не может повлечь отказ судом в удовлетворении требования бенефициара <*>.
--------------------------------
<*> См.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 42.
Прежде всего, указанный вывод содержит логическую ошибку <*>. Необходимо обратить внимание, что в письме Президиума ВАС РФ N 27 была обобщена имевшая место практика рассмотрения судами споров по банковской гарантии, т.е. в основу такого обобщения положены материалы конкретных судебных дел. Президиум ВАС РФ рассмотрел наиболее типичные, с его точки зрения, споры и сделал необходимые выводы. Рекомендации, данные высшим арбитражным органом в связи с этим, могут быть применимы только к спорам с равноценными условиями. Если ВАС РФ дается рекомендация о том, что в определенной ситуации судом может быть отказано в удовлетворении требования бенефициара, это означает ровно то, на что указывается. Но из этого совершенно не следует, что в других случаях судом требование бенефициара подлежит удовлетворению.
--------------------------------
<*> См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 127 - 130.
Далее следует иметь в виду, что основное обязательство может быть прекращено не только надлежащим исполнением, но и предоставлением отступного, зачетом и по другим основаниям, предусмотренным ГК РФ. Полагаем, что, независимо от основания прекращения обязательства, бенефициару может быть отказано в удовлетворении требования по гарантии, если будут доказаны рассмотренные выше обстоятельства. Это также справедливо для ситуаций, когда основной договор был признан недействительным. В противном случае бенефициару предоставлялось бы неосновательное обогащение.
И последнее. письмо Президиума ВАС РФ N 27 носит для судов и участников арбитражного процесса информационный характер и только отчасти рекомендательный. При рассмотрении конкретного судебного дела с учетом его обстоятельств, представленных по делу сторонами доказательств, суд может прийти к решению об удовлетворении требования по гарантии, руководствуясь все тем же принципом независимости гарантийного обязательства от обязательства, в обеспечение которого оно выдано (основного обязательства).
Таким образом, можно констатировать, что принцип независимости обязательства гаранта состоит в том, что основанием отказа в удовлетворении требования бенефициара не могут служить какие-либо обстоятельства, связанные с движением (изменением, переводом долга, прекращением, недействительностью) основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.
С принципом независимости обязательства по гарантии тесно связано рассмотрение вопроса о том, является ли обязательство по банковской гарантии абстрактным <*>. Здесь также необходимо различать независимость обязательства гаранта перед бенефициаром и независимость самой банковской гарантии.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Независимость или абстрактность? С. 3.
Используемый в ст. 370 ГК РФ термин "независимость" был истолкован некоторыми российскими авторами как "абстрактность" банковской гарантии.
Так, Л.Г. Ефимова обосновывает свой вывод об абстрактности банковской гарантии тем, что "банковская гарантия - обязательство не перед стороной договора о предоставлении гарантии, а перед третьим лицом - бенефициаром. Поэтому отсутствие или утрата основания не приводят к недействительности банковской гарантии, коль скоро она уже выдана, поскольку третье лицо (бенефициар) не является стороной договора, из которого возникло обязательство гаранта выдать гарантию и его основание". Далее автор, рассматривая упоминаемое выше письмо Президиума ВАС РФ N 27, а именно п. 3, пишет: "В нем указано, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Следовательно, действие банковской гарантии не зависит от ее основания. Поэтому ее можно квалифицировать как абстрактную сделку" <*>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. М: НИМП, 2001. С. 595.
Между тем Л.А. Бирюкова, анализируя мнения зарубежных ученых по вопросу абстрактности банковской гарантии, приходит к выводу о том, что единой точки зрения относительно независимости банковской гарантии, равно как и относительно независимости обязательства гаранта, не существует. Ситуация осложняется, по ее мнению, использованием различных терминов - "независимость" и "абстрактность". Абстрактность гарантии противопоставляется акцессорности поручительства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии. С. 66 - 73.
При совокупном наличии каких условий обязательство может быть отнесено к категории абстрактных? А.С. Кривцов определяет, что это, прежде всего, письменная форма сделки. "Кусок бумаги, с написанными на нем словами должника об общем признании долга, представляет собой, по крайней мере, внешним образом, совершенно отдельный факт. Отсюда - недалеко, с правовой точки зрения, придать ему изолированное и самостоятельное значение при существовании, кроме того, некоторых других дальнейших условий" <*>.
--------------------------------
<*> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1898. С. 183.
Кроме того, необходимым условием абстрактности называется переносимость обязательства. Отсюда вытекает презумпция, что обязательству придана самостоятельная экономическая роль. При отсутствии данного требования нельзя говорить об абстрактности.
Следующий признак абстрактности обязательства - это то, что оно имеет своим предметом требование заменимых вещей res fungibiles. При наличии указанных условий возникает презумпция того, что обязательство является абстрактным. "Тот, кто выдает подобный документ, действует с сознанием, что он лишился этим имущественного объекта, который "в известной степени" приобретает САМОСТОЯТЕЛЬНОЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ, переходя из рук в руки, подобно тому, как переходят деньги, и который, в большинстве случаев, не остается в обладании первоначального верителя" <*>. Таким образом, для абстрактного обязательства требуется письменный документ в общей форме, т.е. такой, который не содержит указания на causa, но имеет своим предметом способное переходить из рук в руки право требования заменимых вещей <**>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 185.
<**> См.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Серия "Классика российской цивилистики". М.: Статут, 2003. С. 247 - 248.
Отсюда, по нашему мнению, к категории абстрактных можно отнести только такие обязательства, которые обладают известной экономической самостоятельностью, наделяются свойствами имущества, становясь предметом гражданского оборота. Кроме того, банковская гарантия не может быть отнесена к категории абстрактных и по признаку отсутствия указания на causa.
Рассмотрим названные положения применительно к обязательству гаранта перед бенефициаром, основываясь на соответствующих нормах ГК РФ.
Экономическая функция банковской гарантии, равно как и других указанных в ст. 329 ГК РФ способов, состоит в обеспечении исполнения обязательства. Следовательно, ближайшая правовая цель принятия на себя обязательства гарантом (выдачи банковской гарантии) заключается в предоставлении обеспечения (ст. 369 ГК РФ). Указанная цель усматривается из содержания банковской гарантии. Кроме того, обеспечительная сделка не может совершаться, а обеспечительное обязательство не может существовать в отсутствие основного (обеспечиваемого) обязательства. Также не может обеспечиваться недействительное требование. Так, сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим обязательством неисполнение принципалом основного обязательства.
Предоставленное гаранту в соответствии с п. 2 ст. 376 ГК РФ право возможно рассматривать в качестве возражения требованию кредитора (бенефициара) из основания сделки с некоторой долей условности. Указанная условность состоит в том, что полученное гарантом повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Между тем, как ранее говорилось, сложившаяся судебная практика свидетельствует, что возражения гаранта могут быть приняты судом, если будет доказан факт намерения бенефициара получить за счет гаранта неосновательное обогащение <*>.
--------------------------------
<*> См.: письмо Президиума ВАС РФ N 27.
И последнее. Права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы другим лицам (ст. 372 ГК РФ). Однако это правило носит диспозитивный характер, самой гарантией может быть предусмотрено правомочие бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу. Переход права требования по гарантии оформляется в порядке, предусмотренном для общегражданской цессии.
Имели место случаи, когда для облегчения оборотоспособности банковских гарантий некоторые российские коммерческие банки не указывали должника по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству. Такое обязательство становится аналогичным простому векселю, однако из-за отсутствия ряда вексельных реквизитов таковым признано быть не может. Кроме того, бенефициар при предъявлении требования к гаранту должен указать принципала-должника и то, в чем конкретно состоит неисполнение принципалом основного обязательства. С большой степенью вероятности такого рода обязательство не может быть признано банковской гарантией, поскольку здесь утеряно свойство являться обеспечением исполнения обязательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45. С. 2.
Обобщая изложенное, следует согласиться с А.А. Рубановым, который считает, что российское гражданское право делает особый акцент на связи банковской гарантии с основным договором <*>.
--------------------------------
<*> См.: Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 65.
Следовательно, обязательство гаранта не может рассматриваться в отрыве от основного обязательства (п. 1 ст. 369, п. 1 ст. 374, п. 1 ст. 375 ГК РФ) и от обязательства, возникшего в связи с заключением соглашения о предоставлении гарантии (ст. 379 ГК РФ).
Таким образом, банковская гарантия по российскому праву не является самостоятельным объектом гражданского оборота, не обладает всеми необходимыми признаками абстрактного обязательства и не может быть без погрешности причислена к таким обязательствам. Независимость обязательства гаранта перед бенефициаром в отношениях между ними носит ограниченный характер, указанными отношениями и исчерпываясь <*>.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Независимость или абстрактность? С. 3.
Сравнивая норму ст. 370 ГК РФ о независимости гарантии с положением п. "в" ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г., становится более очевидным отличие банковской гарантии по российскому праву и гарантии в международном частном праве. Отличие это уже упоминалось ранее и состоит в том, что последняя представляет собой самостоятельный объект гражданско-правовых отношений, тогда как банковская гарантия в ГК РФ рассматривается в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств и, несмотря на свой "независимый характер", несет на себе нагрузку вторичного обязательства.
При этом, формулируя основной принцип банковской гарантии, ГК РФ говорит о ее независимости, но не дает ответа на вопрос: независимость от чего? Что касается Унифицированных правил, то они в первую очередь говорят о самостоятельной природе гарантийного обязательства, а затем определяют, что гарантия как самостоятельное соглашение независима от основного контракта или тендера, на которых она основывается.
Ответить на вопрос, может ли гарантия, основанная на Унифицированных правилах, быть признана абстрактным обязательством, возможно, только лишь анализируя условия конкретной гарантии. В любом случае, следует признать, что такая гарантия является формальным или документарным обязательством, она менее связана с основным обязательством. Как минимум, на гарантию "не давит" необходимость быть обязательством вторичным, служить обеспечением исполнения.
Гарантия будет являться абстрактным обязательством только тогда, когда она станет самостоятельным предметом гражданского оборота, и обязательства по такой гарантии будут свободно передаваемы другим лицам. В данном направлении видится перспектива развития гарантийных операций. Однако некоторые авторы, например Г.А. Аванесова, уже поспешили наделить банковскую гарантию всеми свойствами имущества, назвав ее "самостоятельным объектом, на который участники гражданского оборота могут иметь вещные права (например, право собственности)" <*>.
--------------------------------
<*> Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: Изд-во Гос. ун-та, 1999.
С принципом независимости банковской гарантии тесно связано решение вопроса о том, каким образом влияет исполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на судьбу основного обязательства, и, в частности, на объем прав требования бенефициара к должнику.
В ГК РФ нормы, регулирующие данный вопрос, отсутствуют. В связи с этим, в силу существующего у гаранта права предъявления регрессных требований к принципалу, применяя по аналогии нормы о поручительстве, В.В. Витрянский приходит к выводу о том, что исполнение гарантом обязательств по банковской гарантии в соответствующей части погашает основное обязательство принципала перед бенефициаром <*>. Действительно, противоположный вывод допускал бы неосновательное обогащение бенефициара (кредитора) и противоречил бы принципу справедливости.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 479.
Видимо, это как раз тот случай, когда можно говорить о применении к правоотношениям по гарантии общих принципов обеспечения обязательств. В силу вторичного характера гарантийного обязательства его исполнение в части предоставления бенефициару возмещения взамен исполнения основного обязательства лишает последнего требовать как от гаранта, так и от принципала исполнения обязательства в соответствующей части, погашает в этой части основное обязательство. Рассматриваемая ситуация прямо противоположна описанной в п. 2 ст. 376 ГК РФ, когда гаранту до удовлетворения требования бенефициару становится известно об исполнении, недействительности основного обязательства. Здесь гарант связан независимостью банковской гарантии от основного обязательства, обязанностью рассмотреть требование бенефициара с точки зрения соответствия условиям гарантии. В то время как в случае исполнения основного обязательства гарантом (в том числе предоставления частичного возмещения) должник (принципал) вправе возражать против неосновательного требования бенефициара.
Помимо рассмотренного ранее принципа независимости, в отечественной литературе в качестве существенных черт банковской гарантии выделяют также специальный субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией, а именно предоставление гарантии только банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией.
Кроме того, отношения гаранта и принципала характеризуются тем, что, за редким исключением, банковская гарантия выдается на возмездной основе (п. 2 ст. 369 ГК РФ). Вопросы, связанные с уплатой принципалом вознаграждения и его размером, по сложившемуся мнению, должны разрешаться в соглашении о выдаче банковской гарантии. Вместе с тем, если соглашение не содержит условия о цене, должна быть уплачена цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Аванесова Г.А. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. С. 65 - 68.
Размер платы за предоставление банковской гарантии различен в каждом конкретном случае, при этом гарантом учитываются следующие факторы:
- риск платежа бенефициару по гарантии;
- вероятность возмещения принципалом уплаченных сумм;
- операционные расходы и другие обстоятельства.
Вознаграждение за выдачу банковской гарантии является доходом гаранта, полученным за сам факт выдачи банковской гарантии и не зависящим от того, будет ли гарантия фактически использована бенефициаром.
Иная точка зрения на определение вознаграждения высказывается В.А. Беловым, который полагает, что вознаграждение - это специальный резервный фонд для гаранта. По его мнению, плата В МОМЕНТ ВЫДАЧИ гарантии намного предпочтительней потому, что в случае требования бенефициара к гаранту о выплате обусловленной суммы у того уже будет в наличии часть денег принципала, которые пойдут на погашение обязательства <*>. Такой подход неверен, поскольку требование к гаранту предъявляется не во всех случаях, а вознаграждение составляет доход кредитной организации за совершение специальной банковской операции.
--------------------------------
<*> См.: Белов В.А. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Бизнес и банки. 1996. N 17. С. 4.
Возникает еще один вопрос: в какой момент должно быть уплачено вознаграждение гаранту? При буквальном толковании содержания п. 2 ст. 369 ГК РФ можно прийти к выводу, что, поскольку вознаграждение подлежит уплате "за выдачу гарантии", это означает, что вознаграждение должно быть уплачено до фактической выдачи гарантии. В свою очередь, порядок, сроки, равно как и сумма вознаграждения гаранта за выдачу банковской гарантии, должны устанавливаться в соглашении между принципалом и гарантом.
И последнее. О вознаграждении гаранта говорит только ГК РФ. Унифицированные правила для гарантий по требованию аналогичного положения не содержат. Это объясняется тем обстоятельством, что в ГК РФ гарантии придан статус операции (услуги), осуществляемой специальными субъектами (банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями) на профессиональной основе.
Выдача банковской гарантии обычно квалифицируется в отечественной литературе в качестве односторонней сделки <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> См.: письмо Президиума ВАС РФ N 27; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 478.; Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 137 - 138.
В то же время, по мнению В.А. Хохлова, "банковская гарантия может быть как односторонней, так и многосторонней сделкой: все зависит от конкретных обстоятельств, от фактических отношений сторон". К такому выводу автора приводит учет следующих моментов: "Факт выдачи гарантии (отдельного письма, подписанного только гарантом) может рассматриваться в качестве оферты, а факт выдачи кредита может быть отнесен к конклюдентным действиям и, тем самым, выполнить функции акцепта. Кроме того, отношения сторон могут быть оформлены и трехсторонним (бенефициар, гарант, принципал) договором" <*>.
--------------------------------
<*> Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Изд-во Волж. ун-та, 1997. С. 170.
Отношения, возникающие по поводу банковской гарантии, действительно могут быть оформлены документом, подписанным гарантом и принципалом или гарантом, принципалом и бенефициаром. Однако этот факт не является критерием для определения правовой природы банковской гарантии. Что касается выдачи кредита либо совершения иных положительных действий со стороны бенефициара, предусмотренных договором с принципалом, то опять же обязательство по банковской гарантии независимо от основного обязательства. По этой причине, на наш взгляд, некорректным является рассмотрение в качестве акцепта и оферты действий, служащих исполнением отличных друг от друга, являющихся основным и акцессорным обязательств.
Для выдачи банковской гарантии достаточно выражения воли одного лица - гаранта. Следовательно, речь идет об односторонней сделке (п. 2 ст. 154 ГК РФ). В результате возникает одностороннее обязательство гаранта, в соответствии с которым последний обязуется уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате, т.е. обязательство возлагается только на одну сторону - гаранта.
Вместе с тем, руководствуясь указанным критерием отграничения односторонних сделок от договоров (количество лиц, выражение воли которых необходимо и достаточно для совершения сделки), Ю.В. Петровский приходит в выводу о том, что субъективное отношение бенефициара не может оставаться безразличным для других участников правоотношений, связанных с банковской гарантией. Поскольку не всякое отношение лица к сделке имеет значение, а только такое субъективное отношение лица, которое находит внешнее проявление, таким волеизъявлением может стать уведомление бенефициара, направленное гаранту, о принятии банковской гарантии, т.е. о согласии с ее условиями, являющееся в этом случае необходимым и достаточным условием для возникновения гарантийного обязательства. С таким условием вступления гарантии в силу гарантийное обязательство, по мнению указанного автора, приобретает договорный характер <*>.
--------------------------------
<*> См.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 87 - 96.
Банковская гарантия представляет собой договор, т.е. двустороннюю сделку, и по мнению Н.Ю. Ерпылевой. Позиция данного автора в характеристике сделки по выдаче банковской гарантии фактически сходна с позицией Ю.В. Петровского: договор в таком случае заключается посредством направления гарантом бенефициару текста гарантии и, если по истечении определенного в гарантии срока от него не поступит возражений, считается, что соглашение достигнуто <*>. Следует также обратить внимание, что Унифицированные правила для договорных гарантий также говорят о гарантии как о соглашении, т.е. сделке, имеющей как минимум двух участников: гаранта и бенефициара (см., например, п. п. "в", "с" ст. 2).
--------------------------------
<*> См.: Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в международном банковском праве // Банковское право. 2000. N 3.
Действительно, согласие бенефициара с условиями гарантии имеет важное значение - только такая гарантия будет иметь фактическую силу, служить обеспечением обязательства.
Однако полагаем, что условия гарантии должны формулироваться и устанавливаться принципалом и бенефициаром на стадии заключения основного договора исходя из потребностей такого договора. Затем уже согласованные сторонами основного обязательства условия гарантии только переносятся в соглашение о выдаче банковской гарантии между принципалом и гарантом в качестве содержания обязательства гаранта - выдать гарантию с определенными условиями. В дальнейшем выдача банковской гарантии будет иметь строго формальных характер, при этом гарант не вовлекается в урегулирование отношений между принципалом и бенефициаром, что опять же согласуется с принципом независимости. Такая совершаемая гарантом сделка будет являться односторонней.
Под выдачей гарантии следует понимать передачу (направление) ее бенефициару - лицу, которому в соответствии со ст. 368 ГК РФ гарант по просьбе принципала дает письменное обязательство уплатить денежную сумму. То, каким образом документ поступит к бенефициару, должно предусматриваться в соглашении о предоставлении банковской гарантии: либо он будет непосредственно вручен бенефициару гарантом, либо передан принципалу для его последующего направления бенефициару. Здесь следует согласиться с Ю.В. Петровским, что, ПОКА БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ НАХОДИТСЯ У ГАРАНТА И НЕ ПЕРЕДАНА БЕНЕФИЦИАРУ, нельзя говорить о реализованном волеизъявлении гаранта на установление обязательства, вступлении банковской гарантии в силу <*>. Однако, исходя из содержания норм ст. 373 ГК РФ, акцент должен ставиться именно на выдаче банковской гарантии, т.е. "покидании пределов" гаранта в порядке, установленном в соглашении о предоставлении банковской гарантии.
--------------------------------
<*> См.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 86 - 87.
В письме Президиума ВАС РФ N 27 рассмотренная теоретическая проблема получила следующее толкование: "Статья 368 Кодекса, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства перед кредитором, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром". И далее: "Кроме того, в соответствии со статьей 373 Кодекса, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное". На основании данных положений ГК РФ Президиум ВАС РФ делает следующий вывод: "Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства". Таким образом, Президиумом ВАС РФ признается, что установление обязательства по банковской гарантии носит характер односторонней сделки и это, однако, не исключает возможности заключения соответствующего договора, одной из сторон которого будет являться бенефициар.
С учетом изложенного здесь и далее будем придерживаться общего правила о том, что выдача банковской гарантии является односторонней сделкой.
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Это означает, что в случае если сумма основного обязательства при определенных действиях гаранта возросла и превысила сумму гарантии, он будет отвечать лишь в пределах суммы гарантии.
Однако ответственность гаранта перед бенефициаром за ненадлежащее исполнение собственного обязательства по выданной им гарантии не ограничивается суммой гарантии, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 377 ГК РФ).
Банковская гарантия является срочным обязательством. Согласно п. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а именно письменное требование подтверждается также практикой рассмотрения дел ВАС РФ. В том числе по одному из дел Президиум ВАС РФ отменил решение арбитражного суда об отказе в иске, предъявленном бенефициаром гаранту, по мотиву предъявления указанного иска за пределами срока, определенного банковской гарантией, и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для принятия такого решения послужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска к гаранту по истечении срока, установленного гарантией, письменное требование бенефициара было предъявлено в пределах этого срока. Между тем гарант каких-либо возражений по поводу предъявленного бенефициаром письменного требования не заявлял <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 86 - 87.
Указанное судебное дело приведено в качестве иллюстрации порядка применения п. 2 ст. 374 ГК РФ.
Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. содержат более детализированные положения о порядке предъявления требования бенефициаром, рассмотрении его гарантом, основаниях отказа в удовлетворении требования. В ст. 19 говорится, что все документы, указанные в гарантии и необходимые для предъявления платежного требования, должны быть предоставлены гаранту до истечения срока действия гарантии в момент ее выдачи, в противном случае платежное требование должно быть отклонено гарантом.
Помимо этого, необходимо также отметить документарный или формальный характер гарантийного обязательства, диспозитивные правила о безотзывности банковской гарантии и непередаваемости прав по ней. Причем безотзывность банковской гарантии и непередаваемость прав по ней предусматриваются и ГК РФ (ст. ст. 371, 372), и Унифицированными правилами для гарантий по требованию 1992 г. (ст. ст. 4, 5), если иное прямо не указано в гарантии или дополнении к ней. И в заключение можно также обратить внимание на обязательный письменный характер обязательства по банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ, п. п. "a", "d" ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по требованию).
1.4. Соглашение о выдаче (предоставлении)
банковской гарантии
Установление правоотношений сторон по банковской гарантии в литературе представляется в качестве сложного юридического состава, определяемого двумя элементами - юридическими фактами. Первым элементом называется соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципалом и гарантом; вторым - одностороннее обязательство гаранта, или собственно банковская гарантия в узком смысле слова <*>.
--------------------------------
<*> Ю.В. Петровский вторым элементом сложного юридического состава, основываясь на диспозитивности ст. 373 ГК РФ, называет договор. См. в кн.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 94.
В соглашении должны быть определены следующие вопросы:
- основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;
- срок, в течение которого должна быть выдана банковская гарантия, и срок ее действия;
- размер обязательства гаранта;
- размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;
- порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.
В связи с этим в российской судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, определяющее в том числе размер и порядок выплаты вознаграждения гаранту? На этот вопрос сложившаяся судебная практика отвечает отрицательно.
В частности, В.В. Витрянским приводится пример <*>, когда ВАС РФ отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене решения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, составляющей обязательство указанного банка. Основные доводы протеста заключались в том, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействительной.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 477.
ВАС РФ указывает, что банковская гарантия отражает волеизъявление сторон на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные законом признаки. Вопрос же о возмездности (безвозмездности) банковской гарантии, по справедливому заключению суда, касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара <*>.
--------------------------------
<*> Там же.
Определение правовой природы правоотношений между принципалом и банком-гарантом в связи с выдачей банковской гарантии вызвало известный спор в теоретической науке. Одним из сложившихся мнений является следующее: указанные правоотношения представляют собой правоотношения из договора комиссии. В частности, Г.А. Аванесова полагает, что соглашение о предоставлении гарантии по своей сущности и целям является договором купли-продажи <*>. Свою позицию она поясняет следующим образом.
--------------------------------
<*> См.: Аванесова А.Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. С. 65 - 67.
По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (банковскую гарантию) в собственность другой стороне (принципалу), а принципал обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму. Принципал, получив банковскую гарантию, может владеть, пользоваться и распоряжаться ею, т.е. приобретает право собственности на гарантию. Обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: а) вручения товара покупателю или указанному им лицу; б) предоставления товара в распоряжение покупателя или указанного им лица; в) сдачи товара перевозчику или организации связи. Обязанность гаранта по передаче банковской гарантии также считается исполненной в аналогичные моменты.
Существенно то, что банковская гарантия, в конечном счете, подлежит передаче принципалом бенефициару и используется последним, хотя принципал как собственник гарантии может никому ее не передавать. Банковская гарантия предусматривает обязательство гаранта не перед покупающим ее принципалом, а непосредственно перед бенефициаром. Это дает повод для ошибочной трактовки соглашения как договора комиссии. Однако оба рассматриваемых момента, по мнению Г.А. Аванесовой, не изменяют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом предметом договора купли-продажи может быть всякая вещь, находящаяся в гражданском обороте и являющаяся собственностью продавца.
Но с этим трудно согласиться. Рассматривая содержание принципа независимости, мы пришли к выводу, что банковская гарантия не может быть признана абстрактным обязательством, поскольку для этого не обладает всеми необходимыми признаками, не является самостоятельным объектом гражданского оборота. Банковская гарантия порождает, прежде всего, не вещное, как полагает Г.А. Аванесова, а обязательственное правоотношение, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) становятся обязанными по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Действительно, своей независимостью от правового основания юридическая природа банковской гарантии в определенной степени близка обязательству уплатить, выраженному в ценной бумаге. Однако с точки зрения законодательства и практического применения ценной бумагой, а следовательно имуществом, такое обязательство признано быть не может. В связи с этим В.А. Белов условно обозначает банковскую гарантию как "обязательство, имеющее режим ценной бумаги" <*>, что, однако, не может являться оправданием толкования соглашения о выдаче банковской гарантии как договора купли-продажи.
--------------------------------
<*> Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45. С. 1 - 2; N 46. С. 5.
Может ли соглашение о предоставлении гарантии быть отнесено к категории договоров в пользу третьего лица? В соответствии со ст. 430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. При кажущейся внешней схожести правовой связи участников отношений по банковской гарантии, обусловленной присутствием третьего лица (бенефициара), с правовой моделью договора в пользу третьего лица соглашение о предоставлении гарантии не может быть отнесено к указанной категории договоров. Обязательство гаранта по соглашению с принципалом состоит в совершении действий по выдаче (предоставлении) банковской гарантии с определенными условиями. Законодательство РФ не предоставляет права бенефициару требовать от гаранта выдачи гарантии, если в силу тех или иных оснований бенефициар свое обязательство не исполняет. Право требования возникнет у бенефициара только на основании обязательства банка-гаранта уплатить бенефициару денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В свою очередь, одностороннее обязательство банка-гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается третьему лицу - бенефициару.
С учетом изложенного соглашение о предоставлении банковской гарантии следует рассматривать в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора, служащего основанием для принятия на себя банком-гарантом одностороннего обязательства по выдаче банковской гарантии об исполнении третьему лицу (бенефициару) и опосредующего в связи с этим отношения сторон.
В заключение можно отметить, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является договором консенсуальным (для его заключения достаточно достижения соглашения сторон о совершении сделки, облаченного в письменную форму) и возмездным (за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 104 - 105.
Ю.В. Петровский, кроме того, называет соглашение о предоставлении банковской гарантии договором свободным, взаимосогласованным и срочным.
1.5. Виды банковских гарантий
Основной классификацией гарантий является их деление на гарантии по требованию и условные гарантии. Отмечалось, что при подготовке нового ГК РФ исходным материалом для формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные МТП в 1992 г. (публикация МТП N 458). При гарантии по требованию гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара. Письменным требованием могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия. Требование должно быть представлено до истечения срока, определенного в гарантии.
Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой ВАС РФ.
При условной гарантии, по определению К. Шмиттгоффа, обязательство гаранта обычно действует по предъявлении какого-либо документа, например решения суда или арбитража в пользу бенефициара, сертификата нейтрального лица, удостоверяющего наличие подлежащего уплате бенефициару долга <*>, письменного согласия принципала с претензией и суммой, подлежащей выплате. Признаком таких гарантий является то, что требование по гарантии может быть удовлетворено только в том случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого невыполнения.
--------------------------------
<*> См.: Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. С. 228.
При этом правоотношения в связи с выставлением тендерных гарантий, гарантий исполнения и возврата платежа в международной практике урегулированы посредством норм Унифицированных правил для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325). Определенную часть банковских гарантий составляют гарантии, выдаваемые в связи с заключением внешнеторговых сделок. В целом их можно разделить на две основные группы: гарантии в обеспечение интересов экспортеров и гарантии импортерам <*>.
--------------------------------
<*> См.: Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы. С. 311 - 318.
Под гарантией экспортеру понимается гарантия выполнения импортером платежей на условиях соответствующего внешнеторгового контракта, которые имеют различное содержание в зависимости от характера основной операции и формы расчета, предусмотренной контрактом. Такая гарантия может иметь несколько разновидностей.
Гарантия выполнения импортером платежей при расчетах в форме инкассо содержит обязательство банка произвести платеж в размере суммы, указанной в документах, покрывающей поставленный на условиях контракта товар, если импортер не произведет оплату в срок, установленный в контракте. Гарантии такого рода могут предусматривать, что товарные документы подлежат пересылке через банк-гарант.
Гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера - внешнеторговый контракт, предусматривающий расчеты в форме аккредитива. Обычно содержит условия, при наступлении которых аккредитив должен быть открыт, а часто и условия самого аккредитива. В этом случае гарантия призвана обеспечить интересы экспортера, если импортер в нарушение условий контракта не даст обслуживающему его банку поручение на открытие аккредитива.
Гарантия возврата кредита. Если поставки по внешнеторговому контракту производятся на условиях коммерческого кредита (отсрочки платежа), предоставляемого одной из сторон контракта другой, то в целях обеспечения своевременности осуществления платежей импортера в погашение кредита может быть выдана банковская гарантия.
Гарантия оплаты гарантийных сумм. Условия внешнеторгового контракта могут предусматривать право импортера удерживать некоторую часть стоимости поставляемого товара (5 - 10%) до тех пор, пока не будет установлено полное соответствие товара по качеству (количеству) условиям контракта. Обычно это имеет место при поставках комплектного оборудования, причем уплата гарантийных сумм устанавливается импортером после достижения пущенным в эксплуатацию оборудованием обусловленных контрактом показателей. Выдаваемая в этих случаях гарантия банка обеспечивает экспортеру своевременное получение удержанных покупателем сумм в соответствии с условиями контракта.
Гарантии импортеру обычно представляют собой гарантии, обеспечивающие возмещение ему убытков или возврат уплаченного аванса в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения экспортной поставки.
Гарантия возврата авансовых сумм. Если условиями контракта предусмотрена уплата импортером экспортеру аванса (в размере полной стоимости поставки или ее части), последний принимает на себя обязательство представить банковскую гарантию в обеспечение возврата аванса при невыполнении (полном или частичном) поставки. Такие гарантии обычно предусматривают случаи неисполнения обязательства в отношении количества товара, так как удовлетворение претензий по качеству товара регулируется сторонами на основании условий контракта в предусмотренном им порядке.
Гарантии в связи с участием в торгах (аукционах), или тендерные гарантии, обеспечивают исполнение участниками торгов обязательств перед их организаторами произвести платежи по итогам торгов в соответствии со сделанными участниками торгов предложениями.
Существуют и другие виды гарантий. Встречная гарантия имеет место при следующих обстоятельствах. Покупатель (подрядчик в договоре строительного подряда) просит продавца (либо заказчика) предоставить гарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка в своей собственной стране, но банк предоставляет гарантию местному банку в стране покупателя, а не непосредственно в пользу покупателя. Местный банк затем предоставляет в пользу покупателя встречную гарантию. При этом особое значение придается тождественности условий контргарантии условиям основной гарантии. В результате выдачи такой гарантии складывается ситуация, аналогичная положению при компенсационном аккредитиве.
Супергарантия является особым видом косвенной гарантии и представляет собой фактическую гарантию гарантии. Супергарантию обычно требует бенефициар, который желает получить дополнительно к гарантии банка должника также гарантию более известного банка. Условия выдаваемых гарантий должны совпадать между собой.
Помимо этого, крупные международные договоры соответственно предполагают выдачу банковских гарантий на особо крупные суммы. В этих случаях банки прибегают к методу синдицирования в целях распределения риска гарантов и выдаче таких гарантий как синдицированных обязательств <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. С. 228.
Гарантии в связи с компенсационными сделками. При заключении внешнеторговых контрактов, предусматривающих компенсационные поставки, стороне, которая должна производить исполнение первой, ее контрагентом может быть предоставлена банковская гарантия в обеспечение своевременного выполнения встречных поставок.
В практике банков встречаются и другие гарантии, близкие к рассмотренным типам. Это гарантии, выдаваемые в связи с совершением операций против документов, формально имеющих какие-либо несоответствия установленным требованиям (например, при оплате чека, расчетах по аккредитиву); гарантии, связанные с мореплаванием; гарантии при получении страховых сумм без наличия страхового полиса и др.
§ 2. Документарный аккредитив
2.1. Понятие аккредитива
В соответствии с п. 1 ст. 867 ГК РФ при расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель. Данное определение дополняется условием, содержащимся в п. 1 ст. 870 ГК РФ: для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из условий исполнение аккредитива не производится.
К настоящему времени аккредитивная форма расчетов в России получила большее распространение в экспортно-импортных операциях, чем внутри государства. Прежде всего, не сложилась сама практика применения этого, несомненно удобного как для плательщика, так и для получателя средства расчетов.
В советский период сфера использования аккредитива во внутригосударственных расчетах также была неширока <*>. В экономической литературе 50-х гг. XX в. можно встретить указание на то, что не более 3% всех расчетных операций Госбанка производилось в форме аккредитива <**>. В тот период развития государства в силу специальных постановлений правительства аккредитив использовался в расчетах за лес, отпускаемый для капитального строительства, чем стимулировалось тщательное соблюдение поставщиками сроков поставки леса. Им пользовались при иногородних расчетах за поставляемое горючее между нефтесбытовыми организациями, с одной стороны, и совхозами - с другой, в некоторых других случаях. Кроме того, переход в расчетах между постоянными контрагентами от акцептной к аккредитивной форме осуществлялся согласно действовавшему в то время законодательству в случае серьезного нарушения заказчиком сроков оплаты отгруженной ему продукции. То есть аккредитив применялся в том числе в качестве одной из гражданско-правовых санкций к неисправному плательщику <***>.
--------------------------------
<*> Ростовцева Н.В. выделяет четыре этапа развития аккредитивной формы расчетов в России: с 1931 по 1954 гг., с 1954 по 1967 гг., с 1967 по 1992 гг. и с 1992 по настоящее время. См. в кн.: Ростовцева Н.В. Правовое регулирование аккредитивной формы расчетов: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: Изд-во Рос. ин-та интел. собственности, 1998. С. 69 - 84.
<**> См.: Рубинштейн Я.Е. Денежные расчеты социалистических предприятий. М.: Госфиниздат, 1951. С. 33.
<***> См.: Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М.: Госюриздат, 1956. С. 139 - 142; Либерман Ф.Х. Вопросы расчетов за продукцию и услуги в практике Госарбитража. М.: Госюриздат, 1959. С. 27; Пилецкий А. Безналичные расчеты и хозяйственная реформа. М.: Финансы, 1969. С. 54; Файнштейн А.А. Договорная ответственность социалистических организаций: По праву зарубежных европейских стран - членов СЭВ. М.: Междунар. отн., 1975. С. 126; Куник Л.Я. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М.: Экономика, 1976. С. 150 - 153.
Таким образом, отсутствие сложившейся практики расчетов посредством аккредитива при его несомненном преимуществе как способа, обеспечивающего относительный паритет рисков обеих сторон - получателя и плательщика, можно назвать одним из факторов, сдерживающих его широкое применение и в настоящее время <*>.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Расчеты по аккредитиву: Нормативное регулирование, понятие и правовая природа // Учен. зап. Ульян. гос. ун-та. Вып. 3 (7). Серия "Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения" / Под ред. В.В. Иглина. Ульяновск: Изд-во ун-та, 1998. С. 85 - 86.
2.2. Субъекты аккредитива
Инициатором открытия аккредитива выступает лишь одна сторона договора, например импортер по договору внешнеторговой купли-продажи. Последний, обращаясь в банк, передает ему свои инструкции по открытию аккредитива, которые составляются в соответствии с условиями договора (контракта). Банк-эмитент вступает, в свою очередь, в правовые отношения с банком, на который будет возложена обязанность произвести платеж получателю либо акцептовать или учесть переводной вексель. Исполняющий банк вступает в отношения с получателем средств (бенефициаром).
Схема может быть и более простой, если банк-эмитент и исполняющий банк совпадают в одном лице. В последнем случае согласно ч. 2 п. 1 ст. 867 ГК РФ к банку-эмитенту, производящему платежи получателю средств либо оплачивающему, акцептующему или учитывающему переводной вексель, применяются правила об исполняющем банке.
Коротко определим функции банков, участвующих в расчетах посредством аккредитива.
Банк-эмитент. Под ним в соответствии с Унифицированными правилами и сложившейся банковской практикой понимается тот банк, который непосредственно по поручению своего клиента (приказодателя аккредитива) открывает аккредитив, т.е. принимает на себя ответственность перед бенефициаром за осуществление платежа, акцепта или негоциации переводных векселей (тратт) против документов, представленных бенефициаром. Такая ответственность следует и из рекомендованной МТП формулы открытия безотзывного аккредитива: "По поручению и за счет фирмы... (указывается приказодатель аккредитива - импортер) мы (указывается банк-эмитент) открыли безотзывный аккредитив / пользу фирмы... (указывается бенефициар аккредитива - экспортер)" <*>.
--------------------------------
<*> Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы. С. 160 - 161.
Авизующий банк. Согласно положениям ст. 9 Унифицированных правил авизование представляет собой передачу аккредитива от банка-эмитента бенефициару через банк-посредник (авизующий банк), уполномоченный на это банком-эмитентом <*>. В функции авизующего банка входит проверка с "разумной тщательностью по внешним признакам" и подтверждение подлинности (аутентичности) аккредитива, который он авизует. При этом такой банк не принимает на себя никаких обязательств перед бенефициаром по платежам и лишь должен в случае неподтверждения аутентичности аккредитива сообщить об этом бенефициару.
--------------------------------
<*> См.: Казакова Н.А. Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов // Внешняя торговля. 1994. N 4. С. 17 - 18.
Исполняющий банк. Под ним в соответствии со ст. ст. 2, 9 Унифицированных правил понимается банк, который в качестве субъекта аккредитивной сделки непосредственно осуществляет все или часть операций по расчетам с бенефициаром, как-то: извещение об открытии аккредитива (авизование), прием, а также в определенных случаях проверку документов, платеж, акцепт или негоциацию. При этом следует иметь в виду, что назначение банка в качестве исполняющего банком-эмитентом является только лишь передачей полномочий на осуществление платежей, но не полномочием принять на себя ответственность за платежи. В ч. 3 ст. 10 Унифицированных правил указывается, что исполняющий банк, если он только не подтвердил аккредитив, не несет перед бенефициаром никакой ответственности за платеж, акцепт или негоциацию даже в том случае, если он принимает и отсылает документы банку-эмитенту. Если же исполняющий банк произвел платежи бенефициару против надлежащих документов в соответствии с условиями аккредитива, он вправе требовать от банка-эмитента возмещения всех платежей и расходов <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 19.
Подтверждающий банк. В соответствии со ст. ст. 9, 10 Унифицированных правил подтверждение аккредитива означает, что исполняющий банк принимает на себя ответственность за исполнение инструкций аккредитива в том же объеме, что и банк-эмитент. В отношении аккредитивов, предусматривающих применение тратт, подтверждение согласно Унифицированным правилам означает также обязанность банка негоциировать переводные векселя (тратты) получателя без оборота на трассанта.
Однако в целом подтверждение аккредитива исполняющим банком рассматривается скорее как своего рода гарантирование этим банком обязательств банка-эмитента. Тем самым подтверждающий банк становится стороной в аккредитиве и приобретает статус исполняющего банка, имеющего право на возмещение банком-эмитентом всех его платежей, произведенных по аккредитиву.
2.3. Соотношение аккредитива и договора между
приказодателем и бенефициаром. Принципы аккредитива
Каково же основание возникновения аккредитива? Аккредитив как условное одностороннее обязательство банка-эмитента берет свой источник из договора, заключенного между приказодателем аккредитива и бенефициаром. Как правило, это договор внешнеторговой купли-продажи. В частности, обязательство покупателя оплатить товар, приобретенный по договору купли-продажи, закреплено в ст. 54 Венской конвенции "О договорах международной купли-продажи товаров" 1980 г., в которой говорится, что обязательство покупателя уплатить цену включает принятие таких мер и соблюдение таких формальностей, которые, согласно договору или законам и предписаниям, могут потребоваться для того, чтобы сделать возможным осуществление платежа.
Нередко фактическое открытие аккредитива является условием вступления договора в силу. Во всяком случае, невыполнение импортером обязательства по открытию аккредитива есть нарушение условий договора.
Некоторые авторы полагают возможным рассматривать осуществление экспортером предусмотренной договором отгрузки товаров как встречное исполнение по отношению к открытию импортером аккредитива. Отсюда, в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. В свою очередь, если встречное исполнение произведено, несмотря на непредставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана представить такое исполнение. Таким образом, экспортер, отгрузивший товар, несмотря на то что аккредитив не был открыт в его пользу, в результате чего не был произведен платеж, вправе потребовать от импортера его оплаты <*>.
--------------------------------
<*> Правовое регулирование банковской деятельности. С. 191 - 192.
Применение аккредитива возможно также и при осуществлении расчетов по договорам подряда, возмездного оказания услуг и др.
Однако по своей природе аккредитив представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи, поставки или иного договора, и банки при исполнении условий аккредитивной сделки ни в коей мере не связаны условиями такого рода договоров, даже если какая-либо ссылка на такой договор включена в аккредитив (ст. 3 Унифицированных правил). Более того, при отсутствии в аккредитиве указаний по какому-либо вопросу банк при приеме от бенефициара документов будет руководствоваться не условиями договора, а положениями закона, установленными в соответствии с ним банковскими правилами, обычаями делового оборота, применяемыми в банковской практике. Несомненно, что аккредитив открывается банком на основании инструкций приказодателя, составляемых в соответствии с условиями договора. Поэтому при включении в договор условия о расчетах посредством аккредитива сторонам необходимо определить и основные условия аккредитива: вид аккредитива, наименование банка-эмитента, наименования авизующего и исполняющего банков, сумму аккредитива, перечень документов, представляемых получателем, и требования к ним, сроки для представления документов и другие условия.
С момента открытия аккредитива возникает новое, обособленное от первоначального договора обязательство, - обязательство банка-эмитента при соблюдении бенефициаром условий аккредитива осуществить в его пользу платеж или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать на это полномочие другому банку (ст. 867 ГК РФ).
В частности, в публикации N 459 МТП "Анализ конкретных ситуаций по документарным аккредитивам. Проблемы, вопросы, ответы" дается анализ ситуации N 6, когда аккредитив был выставлен со сроком действия в один месяц, отведенный для отгрузки, и в полтора месяца, отведенных для представления документов. Действие аккредитива продлевалось дважды, но когда по прошествии шести месяцев срок аккредитива истек, отгрузка все еще не была произведена, в результате чего покупатель понес финансовые убытки. В данном случае вина продавца состоит не в том, что он не использовал аккредитив, а в том, что он не исполнил свое обязательство по договору.
Таким образом, с точки зрения права аккредитив рассматривается как обязательство, действующее независимо от предшествовавшего ему правооснования, в рассмотренном случае - любого основополагающего контракта или соглашения, даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на такой договор (ст. 3 Унифицированных правил) <*>. Данный принцип аккредитива, по мнению М.М. Агаркова, делает его весьма близким к чеку и переводному векселю <**>.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Расчеты по аккредитиву. С. 86 - 87.
<**> См.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. М.: БЕК, 1994. С. 143.
Вместе с тем возникает вопрос, насколько независимость аккредитива от основополагающего договора предполагает его отнесение к абстрактным сделкам <*>. Анализ существенных черт аккредитивного обязательства может быть сделан с использованием следующих критериев.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. К вопросу о принципах документарного аккредитива и их практической применимости // Учен. зап. Ульян. гос. ун-та. Вып. 3 (10). Серия "Государство и право: Проблемы, поиски решений, предложения" / Под ред. А.И. Чучаева. Ульяновск: Изд-во УлГУ, 1999. С. 98 - 102.
Как следует из ст. 11 Унифицированных правил и сложившейся банковской практики, выставление аккредитива банком-эмитентом осуществляется посредством трансмиссионного сообщения (телеграммы, телекса, факса и т.д.). Основываясь на предусмотренной ст. ст. 160, 434 ГК РФ возможности заключения сделки в письменной форме как путем составления одного документа, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по сделке, следует сделать вывод о письменном характере аккредитивной сделки.
Следующим необходимым условием абстрактности аккредитива может являться переносимость обязательства. Отсюда вытекает презумпция, что обязательству придается самостоятельная экономическая роль. Согласно ст. 48 Унифицированных правил под переводным (трансферабельным) аккредитивом понимается аккредитив, по которому бенефициар имеет право уведомить банк, производящий платеж полностью или в рассрочку, акцепт или негоциацию, о том, что аккредитивом могут пользоваться полностью или частично одно или несколько лиц (вторые бенефициары). Между тем аккредитив может быть переведен только в том случае, если он прямо обозначен банком-эмитентом как переводной (трансферабельный). И последнее. Аккредитив имеет своим предметом право требования заменимых вещей - res fingibiles.
Однако самостоятельного экономического значения аккредитивное обязательство не несет, имея сильную привязку к основному обязательству, являясь средством расчетов по нему. Иначе говоря, аккредитивное обязательство всегда содержит указание на causa. Из чего следует, что аккредитив не может быть отнесен к числу абстрактных обязательств.
2.4. Теоретические построения правоотношений сторон
в связи с расчетами по аккредитиву
Для более полного выяснения правовой природы документарного аккредитива обратимся к анализу тех правоотношений, которые возникают в процессе осуществления расчетов посредством аккредитива.
К настоящему времени в теоретической науке сложилось следующее обоснование правовой природы отношений между приказодателем, банком-эмитентом и бенефициаром.
Платежное обязательство банка-эмитента перед бенефициаром является главным элементом аккредитивных правоотношений. Оно представляет собой "АККРЕДИТИВ В УЗКОМ СМЫСЛЕ СЛОВА". Остальные обязательственные правоотношения являются либо предварительными, либо дополнительными по отношению к этому основному обязательству <*>. Основываясь на нем, продавец отгружает товар, а банк покупателя принимает, негоциирует или оплачивает отгрузочные документы. Естественно, что соответствующий эффект может иметь только такое обязательство банка-эмитента, от которого последний не смог бы отказаться. Такое обязательство, именуемое безотзывным аккредитивом, предусматривается ст. 3 Унифицированных правил для документарных аккредитивов (публикация МТП N 500) и ст. 869 ГК РФ.
--------------------------------
<*> Новоселова Л.А. выделяет в аккредитивной форме расчетов две основные стадии. На первой из них продавец и покупатель товаров в договоре купли-продажи соглашаются о платеже и определяют форму расчета за товары по аккредитиву. Вторая стадия связана с открытием аккредитива и выполнением банком денежного обязательства по поручению покупателя оплатить продавцу товар. См. в кн.: Правовое регулирование банковской деятельности. С. 187.
В зарубежной доктрине, главным образом англосаксонской, считается, что обязательство банка-эмитента перед бенефициаром основано на договоре между ними, а само выставление аккредитива (т.е. отправление аккредитивного письма, телеграммы или соответствующего авизо) рассматривается как оферта банка-эмитента бенефициару. При этом некоторые сторонники этой теории считают, что для заключения договора достаточно молчаливого согласия бенефициара, в то время как другие полагают, что здесь налицо длящаяся оферта, которая не может быть отозвана банком-оферентом до истечения срока действия аккредитива (отсюда и название - безотзывный аккредитив) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Валютные отношения во внешней торговле СССР. Правовые вопросы. С. 167 - 169; Harfield А. Letters of Credit // The Banking Law Journal. 1959. N 2. P. 96.
По всей видимости, нет оснований рассматривать отношения между банком-эмитентом и бенефициаром по безотзывному аккредитиву как договорные. Выставление безотзывного аккредитива - односторонняя сделка банка. Поэтому с момента открытия безотзывного аккредитива банком-эмитентом последний, независимо от акцепта бенефициара, не может в течение срока действия аккредитива ни изменить, ни аннулировать его, даже если этого требует приказодатель, и даже если изменен или расторгнут договор между приказодателем и бенефициаром.
Что касается отзывных аккредитивов, то согласно сложившейся практике они могут быть отменены или аннулированы банком-эмитентом. Унифицированные правила, например, не признают за ними качества твердых юридических обязательств банка. Выставление отзывного аккредитива в пользу бенефициара также следует признать односторонней сделкой банка.
На ранних этапах развития аккредитивной формы расчетов имела место попытка свести конструкцию аккредитива к договору банковской гарантии <*>. Данная теория основывалась на общих чертах, которые объединяют аккредитив с банковской гарантией: одинаковое основание - сделка купли-продажи (иная сделка); одинаковый субъект - банк; сходство содержания - платеж при условии предоставления документов, т.е. документарный характер. Кроме того, общим также является независимость банковской гарантии и документарного аккредитива от основного обязательства (ст. 3 Унифицированных правил, ст. 370 ГК РФ). От основного обязательства также не зависит предусмотренное банковской гарантией (документарным аккредитивом) обязательство перед бенефициаром (получателем), в том числе и срок действия такого обязательства.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Расчеты по аккредитиву. С. 88 - 92.
Однако существуют определенные различия данных обязательств, основными из которых являются следующие: платеж по гарантии, поскольку он связан с неисполнением основным должником своего обязательства по договору, носит исключительный характер; платеж же по аккредитиву является нормальным регулярным действием банка. Отсюда следует, что банковская гарантия относится к способам обеспечения обязательств, а документарный аккредитив - к средствам расчетов.
Достаточно часто в практике встречается смешение перечисленных правовых средств. Так, например, аккредитив, который содержит обязательство банка произвести платеж в случае, если таковой не будет осуществлен в обусловленный срок покупателем, на самом деле является не чем иным, как гарантией, которой придана аккредитивная форма, с тем чтобы уведомить банк приказодателя о том, какие условия предъявляются банком бенефициара на случай возможных требований по обеспеченному таким способом обязательству <*>.
--------------------------------
<*> См.: Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы. С. 152 - 153, 156.
Таким образом, очевидно, что теория, отождествляющая документарный аккредитив с банковской гарантией, не дает объяснения юридической природы аккредитивных правоотношений, имея в виду вышеперечисленные отличия рассматриваемых правовых средств.
Другая попытка теоретического обоснования правоотношений по аккредитиву - конструкция договора цессии, основывающаяся на том, что приказодатель передает бенефициару свои платежные требования к банку, открывшему аккредитив. Однако такая структура не принимает во внимание правовое основание отношений между приказодателем и бенефициаром - договор. То есть в данном случае происходит смешение понятий причины и следствия. Кроме того, при уступке права требования должна произойти замена лица в обязательстве. Вместе с тем при расчетах посредством аккредитива отношения между приказодателем и банком-эмитентом сохраняют силу. Данная теория не получила большого распространения.
Противоположной позиции при определении правовой природы правоотношений между приказодателем, банком-эмитентом и бенефициаром по аккредитиву придерживается В.А. Белов. Признавая аккредитив односторонним условным обязательством банка-эмитента совершить платеж, акцептовать или учесть тратты, он делает следующий вывод: "ОТКРЫТИЕ АККРЕДИТИВА означает ПЕРЕВОД ДОЛГА С КОНТРАГЕНТА-ИМПОРТЕРА НА ОБСЛУЖИВАЮЩИЙ ЕГО БАНК. Согласие на такой перевод со стороны экспортера выражается во внешнеторговом контракте в виде условия о применении аккредитивной формы расчетов". И далее: "Разборки" же между банком и его клиентом - приказодателем аккредитива - экспортера никак не касаются, остаются за рамками его внимания" <*>.
--------------------------------
<*> Белов В.А. Практика вексельного права. М.: ЦентрЮрИнфор, 1998. С. 283.
Но с данной точкой зрения можно согласиться лишь частично. Так, при открытии банком-эмитентом аккредитива не происходит безусловной замены лица в обязательстве из договора между приказодателем и бенефициаром. Как было отмечено, аккредитив является независимым обязательством банка и не связан каким-либо образом с обязательством из договора купли-продажи. Допустим, все же замена лица в указанном обязательстве произошла. По договору внешнеторговой купли-продажи экспортер обязан передать в собственность импортера, а импортер принять и оплатить определенный товар. К моменту открытия аккредитива товар еще не поставлен импортеру. В данном случае должна идти речь об одновременном переводе долга и уступке права требования <*>. Но какое отношение банк, обладающий специальной правосубъектностью, по своему определению не занимающийся торговой деятельностью, может иметь к товару, поставляемому экспортером <**>? Кроме того, данная конструкция не принимает во внимание сложившуюся банковскую и судебную практику, положения Унифицированных правил и действующего законодательства РФ. В частности, п. 5.14 Положения о безналичных расчетах в РФ устанавливает, что все претензии к импортеру, кроме возникших по вине банка, рассматриваются сторонами без участия банка (общее правило).
--------------------------------
<*> М.И. Брагинский не исключает возможность возникновения на практике потребности в одновременном переходе долга и прав по одному и тому же договору.
С наиболее простым вариантом такой ситуации приходится сталкиваться при комиссии. В соответствии со ст. 986 ГК РФ лицо, действовавшее в чужом интересе, заключая договор с третьим лицом, переводит на заинтересованное лицо обязанности по сделке, заключенной им с третьим лицом, и одновременно с обязанностями к заинтересованному лицу переходят также права по заключенной сделке. Более сложный вариант замены лица в обязательстве связан с продажей предприятия как имущественного комплекса. К складывающимся в подобных случаях отношениям применяются в одно и то же время соответствующие нормы о переходе прав и о переводе долга. См. в кн.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 380 - 381.
<**> И.Б. Иловайский также указывал, что теории перевода долга так и не удалось объяснить условный характер обязательства по аккредитиву, его срочности и независимый характер обязательства банка-эмитента и исполняющего банка перед получателем средств. См. в кн.: Иловайский И.Б. Аккредитив как форма безналичных расчетов. Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград: Изд-во Академии МВД России, 2001. С. 94 - 95.
Большое распространение получила теория, описывающая правоотношения между приказодателем и бенефициаром как договор поручения (мандата). Остановимся на описании данной конструкции.
Основанием возникновения аккредитивного обязательства является поручение плательщика (приказодателя) об открытии аккредитива, которое он дает обслуживающему его банку. Содержанием поручения является принятие на себя банком-эмитентом обязательства перед третьим лицом (бенефициаром) совершить в соответствии с указаниями приказодателя одно или несколько действий либо уполномочить другой банк (исполняющий банк) совершить эти действия. В этой теории банк-эмитент рассматривается как уполномоченный или агент приказодателя, несущий перед ним ответственность за добросовестное исполнение поручения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Эрделевский А. О расчетах по аккредитиву // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 38 - 43.
Полагаем, что в данном случае правоотношения между банком-эмитентом и приказодателем имеют большее сходство с договором комиссии, поскольку банк-эмитент действует от своего имени, но по поручению и за счет приказодателя. В обоснование этого положения можно привести следующий довод. Ввиду того что совершение аккредитивных сделок относится к банковским операциям, такого рода сделки не могут осуществляться от имени клиента.
Так, М.М. Агарков определял товарный аккредитив как "операцию, по которой банк обязуется уплатить за счет своего контрагента (клиента), но от своего имени определенную сумму третьему лицу против представления последним распорядительных товарных бумаг (коносамент, складочное свидетельство и др.). Клиент банка является комитентом, а банк - комиссионером" <*>. При этом данный автор указывает, что сложная юридическая природа аккредитивной операции представляет собой комиссию плюс заем, обеспеченный залогом распорядительных документов.
--------------------------------
<*> Агарков М.М. Основы банковского права: Учение о ценных бумагах. С. 143.
В развитие данной доктрины рядом авторов предлагается допустить применение к отношениям по аккредитиву при отсутствии специальных норм, регулирующих эти отношения, аналогию закона общих норм о договоре комиссии. Рассматриваемая теоретическая конструкция находит свое отражение в ряде специфических черт аккредитива. Она отражена и в формулировках, используемых при открытии аккредитива. Она удобна для использования во взаимоотношениях между приказодателем и банком, а также между банками. Однако такая конструкция не разъясняет всех сторон и последствий возникновения аккредитивной сделки. Основной недостаток этой теории заключается в том, что она не оговаривает самостоятельной ответственности, которую несет банк за платеж по аккредитиву.
Особо следует обратить внимание на взаимосвязь между банком-эмитентом и исполняющим банком в аккредитивном правоотношении. Предоставление банком-эмитентом исполняющему банку полномочий производить платежи, оплачивать, акцептовать или учитывать переводные векселя понимается в юридической литературе и как возложение исполнения обязательства на третье лицо.
В частности, Л.Г. Ефимова и Л.А. Новоселова, основываясь на точке зрения о том, что применение к отношениям по аккредитивной сделке общих норм, регулирующих отношения по договору комиссии, возможно лишь с учетом значительной специфики указанных отношений, совершенно обоснованно указывают, что АККРЕДИТИВНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО СВЯЗЫВАЕТ ТОЛЬКО ПРИКАЗОДАТЕЛЯ И БАНК-ЭМИТЕНТ И НЕ ПОРОЖДАЕТ НИКАКИХ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ МЕЖДУ БАНКОМ-ЭМИТЕНТОМ И БЕНЕФИЦИАРОМ, А ТАКЖЕ МЕЖДУ ИСПОЛНЯЮЩИМ БАНКОМ И БЕНЕФИЦИАРОМ <*>. Банки действуют на основании поручения приказодателя и только перед ним несут ответственность за надлежащее исполнение обязанностей по аккредитиву. Бенефициар не имеет права требовать исполнения обязательства от банка, а при нарушении банком своих обязательств - не имеет права требовать применения к банку мер гражданско-правовой ответственности, поскольку он не является стороной в договоре расчетного счета, во исполнение которого открывается аккредитив.
--------------------------------
<*> Как если бы речь шла о правоотношениях, вытекающих из договора комиссии и субкомиссии соответственно.
Таким образом, по мнению указанных авторов, аккредитивное поручение не является договором в пользу третьего лица, а признается обязательством об исполнении третьему лицу. Требования, возникающие в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением банком аккредитивного поручения, бенефициар вправе предъявить к приказодателю, который несет перед ним ответственность как за собственные нарушения, так и за ненадлежащее выполнение обязательств банками, исполнившими аккредитивное поручение, на основании ст. 403 ГК РФ <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: Ответственность за нарушение при расчетах. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 1996. С. 44.
В то же время в соответствии со ст. 872 ГК РФ возможно возложение непосредственной ответственности перед бенефициаром на исполняющий банк в случае необоснованного отказа такого банка в выплате средств по покрытому или подтвержденному аккредитиву. Авторы в данном случае поясняют, что речь идет о нарушении обслуживающим бенефициара банком своего обязательства по договору банковского счета. Правовое положение исполняющего банка в этом отношении аналогично правовому положению банка получателя средств при расчетах платежными поручениями.
Полемизируя с авторами, трактующими отношения между банком-эмитентом и исполняющим банком как возложение исполнения обязательства на третье лицо, А. Эрделевский выдвигает следующие аргументы.
Согласно ст. 867 ГК РФ банк-эмитент должен обязаться произвести платежи либо обязаться дать полномочия исполняющему банку произвести такие платежи. Если бы закон указывал, что банк-эмитент должен принять на себя обязательство произвести платежи самостоятельно либо путем выдачи соответствующего поручения исполняющему банку, суждение о наличии в структуре отношений по аккредитиву возложения обязанности на третье лицо было бы бесспорным, поскольку обязанность произвести платежи в обоих случаях лежала бы на банке-эмитенте, а различие между ними состояло бы только в способах исполнения этой обязанности (самостоятельно или с помощью исполняющего банка). Вместе с тем закон не устанавливает безусловной обязанности банка-эмитента произвести платеж. Должник может возложить на третье лицо лишь обязанность, лежащую на нем самом. Банк-эмитент обязуется лишь дать полномочия исполняющему банку произвести платежи, и, следовательно, как только такие полномочия исполняющему банку банком-эмитентом даны, принятое последним на себя по отношению к приказодателю обязательство следует считать выполненным <*>.
--------------------------------
<*> См.: Эрделевский А. О расчетах по аккредитиву // Хозяйство и право. С. 37 - 38.
С данной точкой зрения не согласна Н.А. Казакова. См. в кн.: Казакова Н.А. Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. С. 17.
Подобным образом рассматривает отношения между банком-эмитентом и исполняющим банком и Л.Б. Волков, который, подкрепляя свою точку зрения сложившейся арбитражной практикой и мнениями других теоретиков права, полагает следующее. Применяемая банком приказодателя формулировка "откройте аккредитив" или "просим открыть аккредитив" означает, что банк, давший аккредитивное поручение, не может рассматриваться как банк-эмитент, так как он не принял на себя обязательств перед приказодателем. Таким образом, указанный автор выделяет две группы правоотношений: отношения между банком приказодателя - банком-эмитентом и отношения между банком-эмитентом - исполняющим банком.
Положение банка, давшего другому банку поручение об открытии аккредитива, Л.Б. Волков признает сходным с положением приказодателя по аккредитиву. Однако правоотношения между банком-эмитентом и приказодателем, с одной стороны, и банком, дающим поручение об открытии аккредитива по просьбе своего клиента-приказодателя, - с другой, имеют и существенные различия. Правоотношения между первыми во многом определяются условиями договора о кредитовании, договора банковского счета, а вторые правоотношения основаны исключительно на корреспондентских отношениях.
Конечно, и на банк приказодателя, дающий поручение об открытии аккредитива, распространяются соответствующие нормы Унифицированных правил и ГК РФ об обязанности возместить платежи, произведенные банком-эмитентом и исполняющим банком в связи с исполнением данного поручения. Однако следует иметь в виду, что банк приказодателя в этом случае действует лишь как поверенный приказодателя, а не от своего имени. Поэтому здесь не исключена возможность перенесения ответственности за возмещение этих затрат на его доверителя <*>.
--------------------------------
<*> См.: Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы. С. 172 - 175.
Полагаем, что применение конструкции договора поручения к отношениям между приказодателем и банком, дающим аккредитивное поручение, является в определенной степени искусственным, в том числе и по следующему основанию. Как было ранее указано, правоотношения между банком, дающим аккредитивное поручение, и банком-эмитентом основаны на корреспондентских отношениях. Каким образом при этом банк, дающий аккредитивное поручение, - участник корреспондентских отношений - может действовать от имени своего клиента? Рассуждая подобным образом, можно прийти к выводу о том, что банки, исполняющие поручения своих клиентов о перечислении средств, вступая для этого в отношения с другими банками, действуют от имени своих клиентов. Полагаем, что в отношениях между банками и их клиентами в целом не может идти речь о договоре поручения в силу того, что банк, в отличие от своих клиентов, обладает специальной правосубъектностью.
Не совсем верной является также попытка рассмотрения правоотношений между приказодателем по аккредитиву, банком-эмитентом и бенефициаром по аналогии с правоотношениями, вытекающими из договора комиссии, и между банком-эмитентом, исполняющим банком и бенефициаром - с правоотношениями, вытекающими из договора субкомиссии. Как было отмечено выше, аккредитивное поручение не порождает никаких договорных отношений между банком-эмитентом и бенефициаром, а также между исполняющим банком и бенефициаром, как если бы речь шла о договоре комиссии (субкомиссии). В то же время некорректно применять форму договора комиссии частично, только к правоотношениям между приказодателем по аккредитиву и банком-эмитентом, и субкомиссии - к правоотношениям между банком-эмитентом и исполняющим банком.
Существуют и другие правовые теории, объясняющие те или иные стороны аккредитивных отношений и находящие применение в практике различных стран. В том числе аккредитив относят и к ценным бумагам. Между тем, соглашаясь с тем, что основным признаком ценных бумаг является оборотоспособность, при потенциальной передаваемости прав по аккредитиву действующее законодательство нигде не обязывает передавать его вместе с документом.
Однако, по нашему мнению, можно утверждать, что ни одна из концепций не содержит исчерпывающей интерпретации всей совокупности отношений по аккредитиву, а их авторы в той или иной степени пытаются "подогнать" аккредитив под определенную гражданско-правовую конструкцию <*>.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Расчеты по аккредитиву. С. 92 - 93.
Теоретически неверно рассматривать аккредитив и как синтетический договор, представляющий собой соединение тех или иных элементов договоров, с внешней стороны частично напоминающих договор поручительства (комиссии), уступки права требования (перевода долга), договор в пользу третьего лица, кредитный договор и некоторые другие <*>. Отношения по аккредитиву возникают на основе единого юридического факта - соглашения между приказодателем аккредитива и получателем средств, в котором аккредитив установлен в качестве формы расчетов, и вся последующая цепь правоотношений подчинена одной-единственной цели: осуществлению платежа бенефициару <**>.
--------------------------------
<*> Так, Л.Г. Ефимова придерживается точки зрения, что аккредитив как расчетная операция состоит из ряда сделок, правовая природа которых различна. По ее мнению, при возникновении споров следует рассматривать содержание каждой отдельной сделки и на основе этого разрешать конкретное спорное отношение. См. в кн.: Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 129.
<**> См.: Иловайский И.Б. Указ. соч. С. 97 - 98.
Полагаем, что аккредитив является особой, самостоятельной (своего рода соглашением - sui generis), сложной категорией современной правовой науки, представляя собой целостную систему правоотношений.
Вместе с тем нельзя не признавать, что теоретические изыскания относительно правовой природы правоотношений по аккредитиву обусловлены строго практической целью: применить к таким правоотношениям по аналогии закона нормы действующего законодательства, что позволило бы решить множество спорных моментов. Действительно, российское законодательство лишь в общих чертах устанавливает правовое положение субъектов аккредитивной сделки, их права и обязанности, ответственность. Практически не определены особенности правового положения субъектов правоотношений при использовании отдельных видов аккредитивов, например резервного аккредитива. В связи с этим возникающие вопросы (споры) могут быть разрешены за счет применения не противоречащих действующему российскому законодательству сложившихся в мировой банковской практике обычаев и обыкновений, кодифицированных МТП в виде Унифицированных правил.
2.5. Виды аккредитивов
Существует несколько видов и разновидностей аккредитивов. Наиболее существенным многими авторами признается деление аккредитивов на отзывные (revocable) и безотзывные (irrevocable).
Отзывный аккредитив может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом без предварительного уведомления бенефициара. Пункт 3 ст. 868 ГК РФ исходит из того, что аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное. Унифицированные правила (ст. 6) устанавливают, что все аккредитивы должны ясно указывать, являются ли они отзывными или безотзывными. При отсутствии такого указания аккредитив будет считаться безотзывным, т.е. данное правило прямо противоположно установленному ГК РФ.
Вместе с тем Унифицированные правила содержат определенные гарантии для авизующего банка по отзывному аккредитиву (ст. 8). Так, банк-эмитент обязан:
- предоставить возмещение банку, уполномоченному на осуществление платежа по предъявлении акцепта или негоциации по отзывному аккредитиву, за любой платеж, акцепт или негоциацию, произведенные этим банком по получении им уведомления об изменении или аннуляции против документов, которые по внешним признакам соответствуют условиям аккредитива;
- предоставить возмещение другому банку, уполномоченному на осуществление платежа с рассрочкой по отзывному аккредитиву, если этот банк до получения им уведомления об изменении или аннуляции принял документы, которые по внешним признакам соответствуют условиям аккредитива.
По мнению Л.Б. Волкова, отзывные аккредитивы представляют собой как бы переходную ступень от документарного инкассо, при котором банк не несет ответственности за платеж, к другой, более совершенной форме, при которой банк становится не только гарантом платежа, но и субъектом самостоятельного платежного обязательства, полностью независимого от обязательства покупателя, т.е. переход к безотзывным аккредитивам <*>. Речь идет о том, что изменение, аннуляция отзывного аккредитива осуществляется банком-эмитентом по инициативе приказодателя. Поэтому отзывный аккредитив не создает необходимых гарантий и преимуществ, характеризующих аккредитивную форму расчетов, и практически мало применяется во внешней торговле. Так, Внешторгбанк СССР в Инструкции N 1 указывает, что отзывные аккредитивы, как правило, не должны применяться в расчетах по советскому экспорту (п. 135). При этом в письме Внешторгбанка СССР от 24 августа 1987 г. N 417/28 о применении наиболее выгодных условий и форм расчетов по контрактам с фирмами и организациями капиталистических и развивающихся стран определяется, что наиболее выгодной для советского экспорта формой расчетов является безотзывный аккредитив (п. 1).
--------------------------------
<*> См.: Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы. С. 149.
Согласно п. 1 ст. 869 ГК РФ безотзывным признается аккредитив, который не может быть отменен без согласия получателя средств. Полагаем, что при формулировании данной нормы ГК РФ было пропущено обстоятельство о невозможности изменения условий такого аккредитива без согласия получателя средств. Такой вывод логически следует из определения отзывного аккредитива, данного ранее в п. 1 ст. 868 ГК РФ как аккредитива, который, напротив, "МОЖЕТ БЫТЬ ИЗМЕНЕН или отменен банком-эмитентом", а также из содержания абз. 2 ст. 869 ГК РФ. В связи с чем, во избежание двоякого толкования содержания безотзывного аккредитива, считаем необходимым изложить п. 1 ст. 869 ГК РФ в следующей редакции: "Безотзывным признается аккредитив, который не может быть ИЗМЕНЕН или отменен без согласия получателя средств".
В свою очередь, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (ст. 9) содержат диспозитивную норму, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено соглашением об аккредитиве, условия безотзывного аккредитива не могут быть ни изменены, ни аннулированы без согласия авизующего банка и бенефициара по аккредитиву.
В зависимости от существа обязательства участвующих в аккредитивной операции банков-корреспондентов безотзывные аккредитивы могут быть подтвержденными или неподтвержденными.
При использовании безотзывного неподтвержденного аккредитива банк-эмитент не может отозвать свое обязательство перед бенефициаром без согласия последнего, но авизующий банк не принимает на себя самостоятельной ответственности по исполнению аккредитива.
Подтверждение безотзывного аккредитива другим банком (подтверждающим банком) в силу переданных ему полномочий или по просьбе банка-эмитента составляет твердое обязательство подтверждающего банка в дополнение к обязательству банка-эмитента. Отсюда следует, что обязательство подтверждающего банка не является акцессорным по отношению к обязательству банка-эмитента, т.е. выданным только на случай неисполнения последним своих обязательств по аккредитиву, но рассматривается как независимое, самостоятельное обязательство (абз. 2 ст. 869 ГК РФ, п. "в" ст. 9 Унифицированных правил).
Однако для того чтобы подтверждающий банк принял на себя такое обязательство, должны быть соблюдены следующие условия:
- аккредитив должен быть открыт как безотзывный;
- аккредитив должен четко содержать полномочие банка-эмитента банку-корреспонденту добавить свое подтверждение.
Отзыв, аннулирование, равно как и изменение условий безотзывного подтвержденного аккредитива, возможны только лишь с согласия подтверждающего банка. Вместе с тем подтверждающий банк может принять решение сообщить бенефициару о внесении изменений в аккредитив без распространения своего подтверждения на такие изменения. При этом он должен без задержки уведомить об этом банк-эмитент и бенефициара.
Таким образом, следует признать, что безотзывные подтвержденные аккредитивы являются выгодными для экспортера, поскольку в наибольшей степени обеспечивают получение исполнения по договору от импортера.
Помимо рассмотренных условий, ст. 867 ГК РФ содержит указание на следующие два вида аккредитива: покрытый (депонированный аккредитив) и непокрытый (гарантированный). При открытии покрытого аккредитива банк-эмитент обязан перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия такого аккредитива.
В случае открытия непокрытого аккредитива исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента.
Особое место среди различных видов аккредитивов занимает резервный аккредитив, представляющий собой обязательство банка произвести платеж бенефициару или акцептовать выставленные тратты, если последний своевременно исполнит условия аккредитива, которые во внешнеторговых сделках неизменно включают требования о предоставлении документов. Банку также могут быть даны указания о предоставлении полномочий на платеж, акцепт или негоциацию тратт против обусловленных документов другому банку.
Как отмечалось ранее, в основном резервные аккредитивы (аккредитивы stand-by) применяются в международной практике вместо банковских гарантий. Впервые резервные аккредитивы появились в США, где в большинстве штатов до недавнего времени была запрещена выдача банковских гарантий. Однако сегодня резервные аккредитивы широко используются и в европейских странах, и не только в пользу американских бенефициаров <*>.
--------------------------------
<*> См.: Григорьева Е.Т. Международные правила для резервных аккредитивов // Аудит и банки. 1998. N 4. С. 77.
Во внешнеторговых сделках резервный аккредитив, так же как и обычный, приводится в действие представлением документов в соответствии с требованиями аккредитива. Различие между этими видами аккредитива состоит в следующем. Обычный аккредитив является средством платежа, который, как правило, обязывает бенефициара представить наряду с другими определенными документами транспортные документы. Резервный аккредитив направлен на защиту бенефициара в случае невыполнения своих обязательств другой стороной договора. Поэтому при резервном аккредитиве подлежащие представлению документы не обязательно должны включать транспортные документы и аккредитив может быть исполнен по представлении документов любого вида, например требования бенефициара либо его заявления о том, что другая сторона не исполняет свои обязательства.
По своему действию, таким образом, резервный аккредитив частично схож с банковской гарантией. Некоторыми авторами резервные аккредитивы рассматриваются "по существу как другой термин для обозначения гарантий" <*>. Другие авторы, признавая, что отличия гарантии от резервного аккредитива практически незаметны, видят их лишь в "БОЛЕЕ ДОКУМЕНТАРНОМ ХАРАКТЕРЕ аккредитива (необходимость предъявлять документы, описанные в аккредитиве)" <**>.
--------------------------------
<*> Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N 3.
<**> Horn N., Wymeersch E. Bank guarantees, stand-by letters of credit and performance bonds in international trade // Law of International Finance. Deventer Boston, 1989. P. 472.
В любом случае при отнесении конкретного обязательства к банковской гарантии или резервному аккредитиву необходимо руководствоваться не его наименованием, а содержанием такого обязательства. Необходимо также подчеркнуть, что для аккредитива, даже в таком его непривычном виде, как резервный аккредитив, первичной является, прежде всего, платежная функция.
В соответствии со ст. 1 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов они применяются к резервным аккредитивам по принципу mutatis mutandis, т.е. в той степени, в которой они могут быть применены к соответствующим правоотношениям. В то же время невозможно с достаточной точностью утверждать, какие из статей применимы к резервным аккредитивам, без знания специфики условий аккредитива в каждом конкретном случае. Их применимость (неприменимость) полностью зависит от существа резервного аккредитива. Однако положения Унифицированных правил о таких коммерческих документах, как транспортные документы, страховые документы, коммерческие счета, указания об отгрузке, считаются неприменимыми к резервным аккредитивам (публикация МТП N 489).
6 апреля 1998 г. Банковской комиссией МТП был одобрен проект Международной практики по резервным аккредитивам. Новые международные правила призваны регулировать резервные аккредитивы на том же уровне, что и Унифицированные правила. Однако, даже после введения новых правил, к резервным аккредитивам в зависимости от воли сторон могут применяться и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов <*>. Правила Международной практики по резервным аккредитивам вступили в силу с 1 января 1999 г. (публикация МТП N 590).
--------------------------------
<*> Подробнее о содержании новых правил см.: Григорьева Е.Т. Указ. соч. С. 79 - 80.
В зависимости от способа осуществления платежа документарные аккредитивы также подразделяют на:
- аккредитивы с немедленным платежом или платежом по предъявлении;
- аккредитивы с акцептом тратт;
- аккредитивы с рассрочкой платежа;
- аккредитивы с негоциацией.
Кроме того, Унифицированные правила (ст. 48) содержат понятие переводного (трансферабельного) аккредитива, который определяется следующим образом. Переводным (трансферабельным) является аккредитив, по которому бенефициар (первый бенефициар) имеет право просить банк, производящий платеж или платеж в рассрочку, акцепт или негоциацию, о том, чтобы аккредитивом могли пользоваться полностью или частично один или несколько бенефициаров (вторые бенефициары). Вместе с тем передача прав и обязанностей по такому аккредитиву требует согласия приказодателя, поручившего банку-эмитенту открыть аккредитив, а также банка-эмитента, принявшего на себя обязательство осуществить платеж.
Экспертным советом Банковской комиссии МТП в публикации N 489 "Дополнительный анализ конкретных ситуаций по документарным аккредитивам. Проблемы, вопросы, ответы" применительно к переводным аккредитивам рассматривалась следующая ситуация (ситуация N 288). Трансферабельный аккредитив был переведен второму бенефициару, который оказался не в состоянии выполнить условия контракта и попросил вернуть переводной аккредитив обратно первому бенефициару. Затем последний выразил желание перевести его другому второму бенефициару, что и было сделано банком.
Вместе с тем Унифицированные правила не предусматривают обратный возврат трансферабельного аккредитива первоначальному бенефициару и его последующий перевод новому бенефициару. В данном случае экспертный совет полагает, что перевод аккредитива следует считать несостоявшимся. После возврата аккредитива переводящий банк может перевести аккредитив другому бенефициару по просьбе первого бенефициара. Это и является первым действительным переводом аккредитива.
Кроме того, положение п. "g" ст. 48 Унифицированных правил о том, что "если иное не оговорено в аккредитиве, трансферабельный аккредитив может быть переведен только один раз", следует понимать в том смысле, что у второго бенефициара нет права просить о переводе аккредитива третьему бенефициару. Но если второй бенефициар возвращает переведенный аккредитив, то он тем самым восстанавливает его для первого бенефициара. В этом случае аккредитив вновь становится исполняемым для первого бенефициара, поскольку в действительности перевод не был осуществлен. Первый бенефициар при условии, что первоначальный аккредитив все еще остается в силе, опять наделяется правом просить о новом переводе. Однако, хотя ст. 48 Унифицированных правил не содержит положений, препятствующих такой просьбе первого бенефициара, переводящий банк должен оценить все обстоятельства перед тем, как принять решение.
Помимо рассмотренных, сложившаяся банковская практика знает самые разнообразные виды аккредитивов, имеющих своим основанием способ платежа: возобновляемые (револьверные), "досрочно открываемые", аккредитивы с "красной оговоркой", компенсационные аккредитивы, аккредитивы преимущественного действия и др.
Обобщая изложенное в предыдущих параграфах, посвященных банковской гарантии и документарному аккредитиву, еще раз отметим, что рассматриваемые обязательства подлежат определению прежде всего как регулятивные, имеют основанием своего возникновения одностороннюю сделку банка-эмитента и являются односторонними обязательствами.
В развернутой (видовой) классификации обязательств данные обязательства принадлежат к числу обязательств по возмездному оказанию услуг. А если проводить классификацию более дифференцированно, то банковская гарантия будет являться кредитным обязательством, а документарный аккредитив - относиться к числу обязательств по осуществлению расчетов. Вместе с тем банковская гарантия определяется как акцессорное (дополнительное) обязательство, имеющее своей направленностью обеспечение исполнения основного обязательства. В свою очередь, документарный аккредитив является самостоятельным обязательством. Кроме того, данные обязательства, по форме независимые от основного договора (договора, предусматривающего такой вид обеспечения либо форму расчетов), не могут быть отнесены к числу абстрактных, поскольку содержат указание на causa и не обладают самостоятельным экономическим значением.
И последнее. Исследуемые обязательства являются условными, для их исполнения обязанной стороной кредитор должен представить требование определенной формы, а также документы, указанные в обязательстве, или, другими словами, такие обязательства именуются документарными.
§ 3. Право, подлежащее применению к правоотношениям по
банковской гарантии и документарному аккредитиву
Возрастающая роль обычаев в регулировании международного торгового оборота не означает, однако, полного отказа от применения национального права, которое остается главным регулятором внешнеэкономических отношений. Отсылка сторон к lex mercatoria юридически действительна, если ее допускает национальное право. При этом продолжают действовать императивные нормы национального права, носящие публично-правовой характер. Таким образом, даже если стороны избрали в качестве регулятора своих контрактных обязательств lex mercatoria, обычаи международной торговли будут применяться в контексте подлежащего применению национального правопорядка.
Отсюда следует, что, несмотря на многочисленные недостатки коллизионного способа регулирования внешнеэкономических отношений <*>, объективно его роль по-прежнему велика. Данное положение в равной степени справедливо для регулирования обязательств по банковской гарантии и документарному аккредитиву.
--------------------------------
<*> См., в частности: Berger Klaus Peter. Center for Transnational Law (CENTRAL), University of Cologne, Germany. The Concept of the "Creeping Codification" of Transnational Commercial Law // www.tldb.de. 2004. 15 сент.
Основываясь на том, что обязательства, устанавливаемые банковской гарантией и документарным аккредитивом, действуют независимо от любого основополагающего обязательства, можно сделать следующий вывод: надлежащее право, регулирующее банковскую гарантию и документарный аккредитив как одностороннее обязательство банка-эмитента, никак не связано с основным обязательством.
При определении надлежащего права следует исходить из правовой системы, наиболее тесно связанной с обязательством, которой, вероятно, будет являться право той страны, где банк осуществляет свою деятельность и где выставляется банковская гарантия либо документарный аккредитив. Данный вид взаимосвязи основан на отношениях "банк-клиент", и в таких случаях действует презумпция права страны банка-эмитента <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI "Международное частное право". М.: Норма, 2002. С. 188 - 193.
Если же рассматривать банковскую гарантию и документарный аккредитив в качестве односторонней сделки, при таком толковании, согласно ст. 1217 ГК РФ, к обязательству банка подлежит применению право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательство по односторонней сделке, т.е. также право страны банка-эмитента <*>.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С. 210 - 212.
Указанное правило не носит обязательного характера и применяется в случае, если стороны не избрали право, регулирующее их правоотношения, либо если условия гарантии, документарного аккредитива не содержат применимого права.
Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. содержат диспозитивную норму аналогичного содержания. Если иное не предусмотрено в гарантии, то применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности гаранта или эмитента (в случае непрямой гарантии). Если гарант или эмитент имеют несколько центров деловой активности, то применимое право будет определяться местонахождением филиала, выдавшего гарантию. Необходимо пояснить, что под "центром деловой активности" понимается не столько место нахождения управленческих органов банка-гаранта, сколько место ведения основной коммерческой деятельности <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. С. 96 - 97.
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г., представляя собой достаточно подробное регулирование складывающихся в связи с аккредитивом отношений сторон, норм о применимом праве не содержат. Следует признать, что вопрос определения права, применимого к соглашению об аккредитиве, возникает достаточно редко, поскольку в большинстве стран банки при проведении расчетов по аккредитиву основываются на Унифицированных правилах и однообразие практики их применения исключает коллизию норм права.
В случае если необходимость определения надлежащего права аккредитива все же возникла, а в самом аккредитиве оговорка о применимом праве отсутствует, следует исходить из коллизионной привязки права страны, с которой аккредитив имеет реальную связь.
Так, при определении надлежащего права аккредитива К.М. Шмиттгофф предлагает исходить из того, что аккредитив порождает возникновение нескольких групп обязательственных отношений <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: Право и практика международной торговли. С. 211 - 212.
Что касается отношений между приказодателем по аккредитиву и банком-эмитентом, то правовой системой, наиболее тесно с ними связанной, будет, вероятно, являться право той страны, в которой банк осуществляет свою деятельность и где открывается аккредитив. К таким отношениям применима презумпция права страны банка-эмитента.
В том случае, когда в отношении участвует бенефициар по аккредитиву, наиболее тесно связанной системой права, вероятно, должно быть право страны авизующего (исполняющего) банка. Это положение применимо не только к отношениям между бенефициаром и авизующим (исполняющим) банком, но также и к отношениям между бенефициаром и банком-эмитентом.
Глава 3. ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО БАНКОВСКОЙ
ГАРАНТИИ И ДОКУМЕНТАРНОМУ АККРЕДИТИВУ
§ 1. Исполнение по банковской гарантии
С наступлением предусмотренного банковской гарантией гарантийного случая (неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства) бенефициар приобретает право требования по отношению к гаранту. В зависимости от обстоятельств, при которых выдается гарантия, и от взаимоотношений сторон по основному договору, ее условия могут предусматривать право бенефициара немедленно по наступлении гарантийного случая получить возмещение, но могут поставить выплату в зависимость от какого-либо условия. Соответственно, различают гарантии по требованию (безусловные гарантии) и условные гарантии.
Гарантия по требованию, содержащая наряду с определением гарантийного случая (невыполнение поставки, неоплата переводного векселя и т.п.) обязательство "уплатить по первому требованию", дает бенефициару возможность односторонне решить вопрос о реализации гарантии, и, таким образом, формальное право получить выплату по гарантии, независимо от наличия соответствующего материального права (невыполнения принципалом обязательства и возникновения у бенефициара в связи с этим убытков). Поэтому платеж банка по гарантии по требованию не является свидетельством признания гарантом материального права бенефициара на получение такого платежа, но является лишь выполнением формального обязательства <*>. При таких условиях не исключается возможность злоупотребления бенефициаром предоставленным ему правом требования по отношению к гаранту.
--------------------------------
<*> См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: Право и практика международной торговли / Пер. с англ. К.М. Шмиттгофф; Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1993. С. 320 - 321.
При условной гарантии гарант может поставить свое исполнение в зависимость от выполнения бенефициаром какого-либо условия или условий путем включения их в текст гарантии. По своей характеристике эти условия могут быть подразделены на две группы: касающиеся порядка выставления претензии и касающиеся непосредственно ее существа.
Несмотря на то что по существу из условий гарантии очевидно наступление обязательства гаранта лишь при неисполнении обязательства со стороны основного должника, бенефициар при отсутствии в тексте условной гарантии соответствующей оговорки имеет законное право предъявить гаранту требование, независимо от обращения к основному должнику. Следовательно, такая оговорка в значительной степени сокращает риск необоснованных выплат бенефициару.
Выплаты по гарантии могут быть также обусловлены выполнением какого-либо конкретного требования, например предоставления документов, подтверждающих факт неисполнения должником основного обязательства, факт причинения бенефициару убытков. При наличии такой оговорки банк-гарант получает возможность при определенных обстоятельствах отказать бенефициару в выплате по гарантии, но и сам несет риск отказа в возмещении выплаченной по гарантии суммы принципалом при обращении к нему в порядке регресса (если банк произвел выплаты в нарушение предусмотренных в гарантии условий) <*>. Кроме того, в случае включения в текст гарантии соответствующей оговорки, банк-гарант рискует быть втянутым в спор между бенефициаром и принципалом в связи с основным обязательством.
--------------------------------
<*> Там же. С. 323 - 324.
Осуществление гарантом выплат денежных сумм в пользу бенефициара является надлежащим исполнением гарантом принятой на себя обязанности <*>. В связи с этим при определении пределов обязательства и ответственности гаранта разграничивается само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее исполнение такого обязательства (ст. 377 ГК РФ). В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Во втором случае по общему правилу ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не установлено иное. В том числе к ответственности гаранта подлежат применению нормы об ответственности по денежному обязательству.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.
<*> Наряду с изложенным в литературе также встречается мнение, согласно которому гарант, исполняя обязательство по банковской гарантии, несет ответственность перед бенефициаром. См.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 625.
В связи с изложенным ошибочным представляется мнение, согласно которому банковская гарантия - это обязательство банка исполнить обязательство своего клиента либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке. Различие между точками зрения на осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как на исполнение гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром и исполнение гарантом обязательства принципала поясним на следующем примере.
Одним из видов банковских гарантий является гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера. Гарантия этого типа теоретически могла бы предусматривать ее реализацию при наступлении гарантийного случая одним из следующих путей: а) банк открывает аккредитив на условиях контракта, как он это сделал бы при наличии своего клиента-импортера, и производит с него оплату против представляемых товарораспорядительных документов; б) банк возмещает экспортеру по его требованию убытки, возникшие в связи с невозможностью исполнения из-за нарушения условий контракта импортером.
На практике обязательство банка по гарантии всегда имеет денежный характер и исполняется только путем уплаты определенной денежной суммы. Если допустить, что гарант принимает на себя исполнение обязательства принципала, то в случае его неисправности гарант обязан своими силами и за свой счет приобрести предмет договора и передать его бенефициару в соответствии с условиями договора (например, по договору поставки). В более широком плане этот пример можно распространить на любые обязательства, имеющие своим предметом индивидуально-определенные вещи.
В отличие от соответствующих норм ГК РФ, регулирующих правоотношения в связи с принятием поручительства и допускающих определенную неточность в формулировках, нормы о банковской гарантии достаточно четко определяют осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как исполнение принятого на себя обязательства перед бенефициаром <*>.
--------------------------------
<*> С данной точкой зрения не согласен В.А. Хохлов, полагающий, что платеж по гарантии есть ответственность как результат правонарушения принципала. Мнение автора основывается на следующих положениях:
- банковская гарантия может быть как односторонней, так и дву- или многосторонней сделкой;
- норме ст. 377 ГК РФ о пределах ответственности гаранта перед бенефициаром;
- норме ст. 374 ГК РФ о необходимости указать при истребовании гарантированных сумм, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия;
- денежной форме гарантии независимо от того, в чем заключается основное обязательство.
См. в кн.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Изд-во Волж. гос. ун-та. 1997. С. 171 - 172.
Что касается возможного определения характера ответственности принципала и гаранта перед бенефициаром как солидарной, необходимо пояснить следующее. Под солидарной ответственностью в соответствии с ГК РФ подразумевается, что кредитор имеет право предъявления требования об ответственности за нарушение обязательства к одному из должников, независимо от того, имеет ли должник возможность удовлетворить это требование или нет, спорное это требование или бесспорное и т.д.
Действительно, если в гарантии не предусмотрено иное, бенефициар имеет право предъявить гаранту требование, независимо от обращения к основному должнику. Однако ответственность принципала и гаранта не может быть названа солидарной, поскольку основанием ее возникновения применительно к каждому из лиц служат различные обязательства.
В.А. Белов, рассматривая соответствующие положения применительно к поручительству, прослеживает некоторую аналогию с вексельной ответственностью: на единых условиях, изложенных в каком-либо векселе, может быть принято несколько различных обязательств различными лицами, каждое из которых будет отвечать перед последним независимо друг от друга <*>. В литературе ответственность векселенадписателей предлагается именовать совместной. За некоторым изъятием, это наименование может быть также применено к ответственности принципала и гаранта перед бенефициаром. А именно надо иметь в виду, что размер обязательства гаранта, в отличие от обязательства принципала, ограничен суммой, указанной в тексте банковской гарантии.
--------------------------------
<*> См.: Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: ЦентрЮрИнфор, 1998. С. 53 - 58.
§ 2. Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс
В силу исполнения гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром гарант приобретает регрессное требование к должнику, становится кредитором по регрессному обязательству.
В соответствии со ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана банковская гарантия. Редакция данной статьи ГК РФ многими учеными признается не совсем удачной, поскольку она позволяет сделать следующие выводы. Например, А.Я. Максимович полагает, что "право регрессного требования гаранта основывается не непосредственно на законе, а на соглашении сторон - гаранта и принципала" <*>. По мнению Т.В. Богачевой, "указание на договорной характер регрессного обязательства означает, что при отсутствии такого соглашения ответственность принципала не наступает" <**>. С.В. Сарбаш указывает, что возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу "предоставлена гаранту при наличии договора с принципалом, где оговорено это право" <***>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.
<*> Гражданский кодекс РФ. Ч. 1: Научно-практический комментарий. С. 579.
<**> Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2002. С. 436.
<***> Сарбаш С.В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. N 2. С. 96.
Против такой позиции выступает В.В. Витрянский, справедливо указывающий, что норма, содержащаяся в ст. 379 ГК РФ, не устанавливает правила, по которому право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним <*>. Ранее М.М. Агарков, определяя бесспорность наличия права регресса при отсутствии специального соглашения, пояснял, что "ответственность должника перед кредитором устанавливается во всех случаях, чтобы укрепить позицию кредитора, а совсем не для создания необоснованного преимущества одному должнику за счет другого" <**>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 481 - 482.
<**> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву: В 2 т. Т. 1 // Избранные труды по гражданскому праву. М.: ЦентрЮрИнфор, 2002. С. 442.
Здесь также уместно вспомнить слова А.Х. Гольмстена, известного русского правоведа и педагога, представившего свой "Опыт построения общего учения о праве регресса" в 1913 г. Сделанные А.Х. Гольмстеном выводы об основании возникновения права регресса предельно ясно разрешают спор, который ведется в современной российской литературе по этому вопросу. Он пишет: "Формальным основанием права регресса является prima fasie закон, а затем и договор. Регресс, как обязательство, есть обязательство ex lege. Право регресса при наличии определенных условий возникает в силу закона; для возникновения его активного проявления воли не требуется - оно необходимо лишь для осуществления его. Но норма, закон, участвующий в порождении права регресса, ни в римском праве, ни в современных кодификациях не является общей нормой, обнимающей все разновидности права регресса. Но такое отклонение законодателя от прямой и определенной формулировки права регресса делу не вредит; благодаря этому все-таки нельзя сказать, что нет нормы, определяющей право регресса. Когда мы говорим, что для возникновения известного права необходима соответствующая норма, то этим вовсе не сказано, что норма должна быть ad hoc формулирована; данный закон может быть законом выводим; таким во многих случаях и является закон, на котором основано право регресса" <*>.
--------------------------------
<*> Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса // Юридические исследования и статьи. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1913. С. 157 - 186.
Таким образом, отсутствие соглашения между гарантом и принципалом, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходов в связи с исполнением банковской гарантии, не означает отсутствие такого права у гаранта, поскольку оно имеет своим основанием положения закона. В то же время когда в п. 1 ст. 379 ГК РФ указывается, что "право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом", имеются в виду порядок реализации указанного права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки осуществления принципалом выплат в пользу гаранта, форма осуществления расчетов и др. <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 142 - 143.
Следует признать, что формулировка ст. 379 ГК РФ не совсем удачна, в связи с этим необходимо согласиться с мнением Г.А. Аванесовой, которая полагает возможным внести изменения в данную статью, предусматривающие право регрессного требования гаранта к принципалу независимо от соглашения об этом, по аналогии с правами поручителя, исполнившего обязательство <*>.
--------------------------------
<*> См.: Аванесова Г.А. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. С. 70.
Это оправдано и тем, что Унифицированные правила для договорных гарантий и гарантий по требованию оставляют право гаранта на регресс за пределами своего регулирования.
Отмеченный пробел может быть в известной степени компенсирован путем внесения в соглашение между гарантом и принципалом условия об обеспечении возможного регрессного требования гаранта. Обычной банковской практикой является принятие принципалом на себя обязательства поддерживать на расчетном счете, открытом у гаранта, определенный остаток денежных средств и предоставление гаранту права бесспорного списания денежных средств с расчетного счета принципала в размере, эквивалентном сумме банковской гарантии, в случае осуществления гарантом платежа в пользу бенефициара.
Что касается возможности обеспечения регрессного обязательства залогом, поручительством и др. как условного обязательства, в отношении которого неизвестно, наступит или нет условие, с которым в будущем стороны связывали возникновение обязательства, наличие такой возможности представляется спорным.
Остановимся на определении самого понятия регресса - самостоятельного обязательства, имеющего свои основания возникновения.
В связи с этим несколько неточным является положение, сформулированное А.Х. Гольмстеном о том, что "регресс есть обязательство побочное по отношению к главному. Оно побочное в том смысле, что дополняет собой главное, является его последствием и притом естественным последствием исполнения главного". И далее: "Регресс является побочным обязательством по отношению к другому, которое в свою очередь может быть связано с третьим, по отношению к нему главным. Назовем это третье основным обязательством. Так, право регресса поручителя к должнику есть побочное по отношению к поручительству, а поручительство - придаточное по отношению к обязательству, им обеспеченному" <*>.
--------------------------------
<*> Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса. С. 160 - 162.
Что является основанием для вынесения суждения о неточности указанного определения, предложенного А.Х. Гольмстеном для толкования природы регрессного обязательства?
Прежде всего, регрессное обязательство отнюдь не дополняет собой другое обязательство. Если регрессное обязательство возникает в связи с исполнением регредиентом или регрессатом какого-либо другого обязательства, то первое не дополняет второго, поскольку последнее к этому моменту прекратилось исполнением. При этом если признать, что регрессное обязательство является побочным и дополняет главное, то можно прийти к выводу, что право регресса входит в состав главного обязательства в качестве его элемента. Это утверждение опровергается самим А.Х. Гольмстеном. Он указывает, что регрессное обязательство является естественным последствием исполнения главного обязательства.
Факт уплаты или получения денежных средств за счет регредиента либо регрессата, что порождает возникновение регрессного обязательства, является всего лишь частным случаем возникновения такового <*>.
--------------------------------
<*> В качестве примера возникновения регрессного обязательства из иных оснований можно привести следующий. Цессионарий требует обратно от цедента то, что он уплатил ему в связи с передачей права требования, которое впоследствии было определено как недействительное. Вместе с тем Гольмстен, охарактеризовав регрессное обязательство как побочное по отношению к главному, далее в своей работе приводит примеры, показывающие определенную условность такого определения. См. в кн.: Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса. С. 160 - 177.
Таким образом, под правом регресса следует понимать обязательство, в силу которого кредитор (регредиент) может потребовать от должника (регрессата) уплаты денег, передачи вещей или совершения иных действий либо вследствие платежа третьему лицу за счет должника или получения от третьего лица должником за счет кредитора, либо вследствие совершения третьим лицом действий, возлагающих на должника обязанность возврата полученного от кредитора <*>.
--------------------------------
<*> См.: Юдельсон К.С. Основные проблемы права регресса в советском гражданском праве // Учен. тр. ВИЮН. Вып. 9. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1947. С. 189.
Основаниями возникновения права регресса могут быть:
- уплата третьему лицу регредиентом за счет регрессата;
- получение от третьего лица регрессатом за счет регредиента;
- совершение третьим лицом действий, возлагающих на регрессата обязанность возвратить регредиенту непосредственно от него полученное.
Вышеперечисленные факты имеют, таким образом, правообразующее значение.
Помимо рассмотренного права гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, из банковской гарантии могут также вытекать и иные случаи регресса.
Согласно п. 1 ст. 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Аналогичные по содержанию нормы содержатся в Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 г. и в Унифицированных правилах для гарантий по требованию 1992 г. Нарушение этого условия может повлечь за собой потерю права регресса, если окажется, что бенефициар принял исполнение не только от гаранта, но и от принципала. В этом случае гарант вправе потребовать от бенефициара возврата необоснованно полученного.
§ 3. Ответственность банка за неисполнение, ненадлежащее
исполнение обязательства по банковской гарантии,
нарушение условий аккредитива
О.С. Иоффе писал, что "гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей" <*>. Здесь следует подчеркнуть, что для гражданско-правовой ответственности такие последствия служат средством полного восстановления нарушенного права потерпевшего лица. Характерной особенностью рассматриваемого вида ответственности, равно как и гражданско-правовой ответственности в целом, является ее компенсационный, имущественный характер.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 171 - 172.
Основанием гражданско-правовой ответственности является не что иное, как правонарушение, т.е. не соответствующее закону действие или бездействие - противоправное поведение. В том числе следует признать противоправным такое поведение должника, которое не отвечает требованиям, предъявляемым к надлежащему исполнению обязательств. Если обязательство возникает из договора, то противоправным признается поведение нарушившего условия договора должника. Если же в основе обязательства лежит односторонняя сделка, то противоправным будет поведение должника, не соответствующее условиям односторонней сделки <*>. Таким образом, единственным и всегда необходимым основанием договорной ответственности (в противовес ответственности деликтной) будет являться нарушение условий сделки.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: Проспект, 1996. С. 49; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 110.
Так, например, ответственность гаранта перед бенефициаром может наступить в результате нарушения гарантом принятого на себя обязательства, в том числе: а) неуплаты установленной суммы по требованию бенефициара; б) удовлетворения требования бенефициара не в полном объеме; в) просрочки в удовлетворении требования бенефициара.
При этом в международно-правовой доктрине единый правовой режим придается всем видам нарушения договора, будь то неисполнение или ненадлежащее исполнение. По этому пути идет и российское гражданское право.
Какие меры ответственности могут быть применены к гаранту за нарушение обязательства? Прежде всего необходимо обратить внимание на п. 2 ст. 377 ГК РФ, согласно которому ответственность гаранта, в отличие от нормы ст. 16 Унифицированных правил для гарантий по требованию, не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Вместе с тем делается оговорка о том, что иное может быть предусмотрено гарантией. В свою очередь, указанная выше норма Унифицированных правил носит императивный характер.
Отсюда следует, что при установлении размера и меры ответственности гаранта в гарантии, подчиненной праву Российской Федерации, приоритет отдается условиям гарантии. Это дало повод Г.А. Аванесовой сделать вывод о том (имея в виду особое положение гаранта среди участников товарного оборота), что ст. 377 ГК РФ позволяет гаранту освободить себя от ответственности в целом. Гарант также может предусмотреть как частичное, так и полное освобождение себя от обязанности возмещения убытков за допущенное нарушение <*>. Рассмотренное суждение справедливо, на наш взгляд, лишь отчасти: условия гарантии и положения об ответственности, как правило, устанавливаются в соглашении между принципалом и гарантом, последний лишь самостоятельно переносит согласованные условия в выдаваемое им обязательство.
--------------------------------
<*> См.: Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. Дис. ... канд. юрид. наук. М.: Изд-во Гос. ун-та, 1999. С. 127 - 128.
В случае, когда в гарантии не урегулирован вопрос об ответственности гаранта, необходимо исходить из общих положений гл. 25 ч. 1 ГК РФ об обязанности должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (ст. 393), а также об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395). Практика рассмотрения споров арбитражными судами свидетельствует о том, что наиболее удобна в применении, в том числе с учетом обстоятельств, подлежащих доказыванию в суде, последняя из указанных мер ответственности. Это в равной степени относится и не только к спорам об ответственности гаранта.
Все возможные нарушения гарантом обязательства по банковской гарантии, как справедливо указывает Г.А. Аванесова, могут быть сведены к пользованию денежными средствами: при нарушении срока удовлетворения требования бенефициара - вследствие просрочки в их уплате, при неудовлетворении требования бенефициара - к сбережению денежных средств за счет другого лица <*>.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С. 123 - 124.
Размер процентов определяется существующей в месте нахождения кредитора (в данном случае - бенефициара) учетной ставкой банковского процента (процентов годовых) на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование бенефициара, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.
Между тем при отсутствии в банковской гарантии условия об ответственности гаранта такая ответственность не исчерпывается уплатой процентов годовых согласно ст. 395 ГК РФ. Гражданское законодательство исходит из принципа полноты ответственности. Это значит, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Согласно п. 2 ст. 395 ГК РФ убытки подлежат возмещению в части, не покрытой процентами за пользование чужими денежными средствами.
Применительно к ответственности за нарушение обязательств по аккредитиву, как и к любому другому виду договорной ответственности, противоправность неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства презюмируется и не требует доказательств со стороны кредитора. Это вытекает из положения, установленного ст. 309 ГК РФ, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями.
Исполнение аккредитива как условного обязательства поставлено в зависимость от представления бенефициаром в течение срока действия аккредитива документов, подтверждающих выполнение всех его условий. Таким образом, открытие аккредитива порождает право бенефициара требовать осуществления платежа при представлении им документов в соответствии с условиями аккредитива.
Однако ответственность банка, исполняющего аккредитив, основывается не на аккредитивном обязательстве, а вытекает из договора расчетного счета, заключенного получателем денежных средств с ведущим его расчетный счет банком, в силу которого последний обязан зачислять все поступающие бенефициару денежные средства.
Требования, которые может предъявить бенефициар к банку, исполняющему аккредитив, сводятся к:
- своевременному зачислению на его расчетный счет суммы открытого аккредитива против документов, представленных бенефициаром в соответствии с условиями аккредитива;
- уплате неустойки (на основании соответствующих положений договора на расчетно-кассовое обслуживание), процентов за пользование чужими денежными средствами (в силу положений закона) при несвоевременном зачислении суммы аккредитива на расчетный счет.
Иные претензии бенефициара могут быть обращены только лишь к приказодателю, по поручению которого открыт аккредитив, и должны основываться на заключенном между ними договоре поставки, подряда, возмездного оказания услуг или любом другом договоре, при котором применяется данный вид расчетов.
В соответствии с принципом строгого формализма (строгого соответствия) аккредитива банк, осуществляющий исполнение, обязан отказывать в удовлетворении основанных на договоре требований бенефициара, не соответствующих содержащимся в аккредитиве условиям <*>.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. К вопросу о принципах документарного аккредитива и их практической применимости // Учен. зап. Ульянов. гос. ун-та. Вып. 3 (10). Серия "Государство и право: проблемы, поиски решений, предложения" / Под ред. А.И. Чучаева. Ульяновск: Изд-во УлГУ, 1999. С. 102 - 103.
Вместе с тем достаточно часто встречаются случаи неправомерного раскрытия исполняющим банком аккредитива, а именно - осуществления платежа в пользу бенефициара против документов, содержащих в себе изъян, либо при отсутствии некоторых документов.
Как следует из ст. 13 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, банк должен проверять все документы, указанные в аккредитиве, с разумной тщательностью для того, чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива. То есть банк не должен сверять соответствие представленных документов аккредитиву с точки зрения их содержания, что согласуется с принципом независимости документарного аккредитива.
Положение Унифицированных правил о том, что документы должны "по своим внешним признакам соответствовать условиям аккредитива", нуждается в разъяснении в свете п. "с" ст. 37, в котором говорится, что "описание товаров в коммерческих счетах должно соответствовать описанию их в аккредитиве. Во всех других документах товары могут быть описаны в общих терминах, не противоречащих описанию товара в аккредитиве".
В данном случае больше всего вопросов возникает в отношении "противоречащего описания товара". Несмотря на то что описания носят только терминологический характер, банки часто приостанавливают платежи по этой причине. Предлагается, чтобы описание товаров во всех документах соответствовало тому, которое дается в аккредитиве, и не приводилось бы в общих терминах.
С данной точкой зрения не согласен экспертный совет Банковской комиссии МТП, который полагает следующее. Имеет смысл в коммерческом счете, т.е. документе, выдаваемом поставщиком, описывать товары так же, как в аккредитиве. Товары часто описываются полностью в технических терминах, а для третьих сторон выдаются другие документы, не имеющие подробных сведений о товарах. Было бы невозможным описывать товары иначе, чем "в общих терминах, не противоречащих описанию товаров в аккредитиве" <*>.
--------------------------------
<*> См. ситуацию N 43 (Анализ конкретных ситуаций по документарным аккредитивам. Проблемы, вопросы, ответы. Публикация МТП N 459).
Л.А. Новоселова и Л.Г. Ефимова, основываясь на сложившейся в Российской Федерации арбитражной практике, указывают на то, что банки освобождаются от ответственности в случаях принятия ими документов, соответствующих по названию, если в заявлении на аккредитив не указывалось, кем такие документы должны быть выданы, каковы требования к их содержанию и оформлению <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: Ответственность за нарушение при расчетах. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М.: Инфра-М, 1996. С. 44 - 47.
В то же время действующее российское законодательство не содержит норм, касающихся оценки банками иных, кроме реестров счетов, документов, против представления которых должны производиться выплаты с аккредитива. При осуществлении выплат по аккредитиву исполняющий банк обязан проверить соблюдение поставщиком (бенефициаром) всех условий аккредитива, а также правильность оформления реестра счетов, соответствие подписей и оттиска печати поставщика на нем заявленным ранее образцам. Не принимаются к оплате реестры счетов без указания номеров или дат приема передаточных документов и вида транспорта, которым отправлен груз при приеме товара представителем покупателя в месте нахождения поставщика.
При этом в практике ВАС РФ достаточно большое количество рассматриваемых дел связано с осуществлением банками выплат по аккредитиву в нарушение только лишь одного вышеуказанного положения действующего законодательства РФ. В частности, такого рода ситуациям дана оценка в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 24 декабря 1996 г. N 2700/96 <1>; от 10 июня 1997 г. N 1061/97 <2>; от 30 января 1996 г. N 5979/95 <3>; от 8 октября 1996 г. N 7729/95 <4> и др.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 4.
<2> Вестник ВАС РФ. 1997. N 9.
<3> Вестник ВАС РФ. 1996. N 5.
<4> Вестник ВАС РФ. 1997. N 1.
В связи с этим автор настоящей работы полагает, что необходимо дополнить п. 1 ст. 870 ГК РФ следующим предложением: "Банк должен проверять все документы, указанные в аккредитиве, С РАЗУМНОЙ ЗАБОТЛИВОСТЬЮ для того, чтобы удостовериться, что ПО ВНЕШНИМ ПРИЗНАКАМ они СООТВЕТСТВУЮТ УСЛОВИЯМ АККРЕДИТИВА".
Помимо изложенного, необходимо определить, в каких случаях за нарушение условий аккредитива ответственность перед плательщиком несет банк, открывший аккредитив, либо исполняющий банк, а в каких - получатель средств по аккредитиву.
Общим правилом об ответственности перед плательщиком по вышеуказанному основанию является норма, установленная в п. 1 ст. 872 ГК РФ. Ответственность перед плательщиком несет банк, открывший аккредитив, а перед банком, открывшим аккредитив, - исполняющий банк. В частности, в Постановлении ВАС РФ от 25 ноября 1997 г. N 4285/97 <*> указывается, что согласно ст. 403 ГК РФ должник (банк, открывший аккредитив) отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которые было возложено исполнение. На этом основании было отменено решение первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска, мотивированное отсутствием доказательств вины банка, осуществившего открытие аккредитива.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
При этом следует согласиться с позицией О.С. Иоффе, который утверждал, что "ответственность за чужую вину не только не отступает от общего принципа ответственности за вину, а наоборот, единственно способна обеспечить доведение юридических санкций до непосредственного виновника нарушения. При взыскании возмещения с невиновного должника или кредитора нет собственно ответственности, а используется лишь юридико-технический прием, побуждающий того участника обязательства, который единственно на это управомочен, переложить возмещение уже в порядке подлинной ответственности на действительного виновника убытков" <*>. Аналогичное мнение было высказано М.М. Агарковым, который также признавал рассматриваемый институт особым юридико-техническим приемом, при этом выделяя две группы отношений: отношения между кредитором и должником, состоящими в обязательстве, и отношения из права регресса между должником и исполнителем обязательства <**>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 144 - 145.
<**> См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 130.
Дореволюционные российские цивилисты, рассматривая ответственность должника за неисполнение обязательства, возложенного им на третьих лиц, в основание своей концепции ставили прежде всего интересы кредитора. "Между верителем и таким посторонним лицом (т.е. лицом, на которое возложено исполнение обязательства) никакого отношения не существует, лицо это, не будучи обязано к чему-либо по отношению к верителю, как и всякое другое постороннее лицо, не может, строго говоря, нарушить права его по тому обязательству. С другой стороны, верителю нет дела до того, предполагает ли должник исполнить обязательство лично или употребить для этого посторонних исполнителей, следовательно, и права верителя не могут быть поставлены в зависимость от принятия должником того или иного порядка исполнения" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения: В 2 т. Т. 2 / Под ред. и с пред. И.М. Тютрюмова. Сост. А.И. Саатчиан. СПб., 1910. С. 248.
В.В. Витрянский приходит к выводу о том, что, поскольку третье лицо, на которое должником возложено исполнение обязательства перед кредитором, не будучи обязанным по отношению к последнему, не может в принципе нарушить права кредитора по этому обязательству, обстоятельства, свидетельствующие о наличии его вины, априори не могут быть предметом обсуждения при решении вопроса об ответственности должника за нарушение соответствующего обязательства.
Важное значение имеет и то обстоятельство, что всякий разумный и добросовестный участник имущественного оборота, возлагая исполнение своего обязательства на третьих лиц, должен предвидеть в качестве вероятного последствия такого шага возможность его неисполнения и, может быть, застраховать свой риск ответственности перед кредитором. Таким образом, возлагая исполнение своего обязательства на третье лицо, должник принимает на себя обязанность отвечать за его нарушение без учета обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины должника в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 618.
Исключение из рассматриваемого принципа в виде возможности возложения непосредственной ответственности на исполняющий банк установлено только лишь применительно к покрытому или подтвержденному аккредитиву (п. 3 ст. 872 ГК РФ).
При открытии покрытого (депонированного) аккредитива банк-эмитент обязан перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия обязательства банка-эмитента (п. 2 ст. 867 ГК РФ).
Подтверждение безотзывного аккредитива другим банком, а оно, согласно п. 2 ст. 869 ГК РФ, возможно только при безотзывном аккредитиве, в силу переданных полномочий или по просьбе банка, открывшего аккредитив, составляет твердое обязательство подтверждающего банка в дополнение к обязательству банка, открывшего аккредитив.
Вместе с тем в российском законодательстве отсутствуют четкие критерии, в каких случаях на исполняющий банк может быть возложена непосредственная ответственность. Поэтому при нарушении условий покрытого или подтвержденного аккредитива плательщику целесообразнее предъявить исковые требования к банку-эмитенту и привлечь в процесс исполняющий банк в качестве соответчика. По данному пути идет также арбитражная практика.
В то же время необходимо учитывать, что раскрытие банком аккредитива в нарушение его условий, очевидно, подразумевает под собой нарушение бенефициаром соответствующих условий договора с приказодателем. Требование последнего к банку о возврате выплаченных по аккредитиву сумм, по существу, означает, например, требование о повороте оплаты продукции, поставленной с нарушением условий аккредитива. Поэтому покупатель (плательщик по аккредитиву) может предъявить к поставщику (получателю) требование о возврате необоснованно выплаченных с аккредитива сумм и возмещении убытков, вызванных нарушением условий договора.
Однако, если возможность получить удовлетворение от получателя денежных средств по аккредитиву по тем или иным причинам отсутствует, у плательщика сохраняется право требования к банку, допустившему нарушение условий аккредитива. Так, например, в Постановлении ВАС РФ от 8 октября 1996 г. N 7729/95 рассматривается правомерность требований к коммерческому банку о взыскании в пользу плательщика ущерба, нанесенного выплатой денежных средств по аккредитиву с нарушением его условий. В том числе указывается, что раскрытие аккредитива было произведено против фиктивных грузовых квитанций.
Согласно ст. 15 Унифицированных правил банки не несут никаких обязательств или ответственности, в том числе за подлинность, фальсификацию какого-либо документа или за общие либо отдельные условия, указанные в документе либо нанесенные на него. В связи с этим экспертный совет Банковской комиссии указывает, что не следует забывать о том, что банки не могут видеть товар, скрытый за документами, а могут лишь рассматривать внешние признаки документов. В любом случае, несмотря на положения ст. 15 Унифицированных правил, если суд решает, что банк при проверке документов действовал небрежно, то банк, как правило, привлекается судом к ответственности.
Напротив, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 19 декабря 1995 г. N 7292/95 мотивирует свое решение об отказе плательщику по аккредитиву в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков следующим. Выплата денежных средств по аккредитиву была произведена исполняющим банком в нарушение условий аккредитива. Однако нарушение порядка расчетов, предусмотренного договором купли-продажи и отраженного в аккредитиве, изначально было допущено поставщиком, поэтому и спор о возврате денежных средств должен решаться в первую очередь между контрагентами по договору купли-продажи. Предъявляя иск к банкам, истец не представил доказательства невозможности получения спорной суммы от стороны по договору купли-продажи. Кроме того, ранее решением арбитражного суда был удовлетворен иск плательщика о взыскании задолженности по аккредитиву с получателя денежных средств.
Таким образом, нельзя сделать четкий вывод о наличии солидарной ответственности банка и поставщика перед плательщиком за выплаты, произведенные с нарушением условий аккредитивного поручения. Банк восстанавливает сумму таких выплат за счет списания этой суммы с расчетного счета бенефициара. Если банк нарушил условия выплаты денежных средств по аккредитиву, следовательно, бенефициар неизбежно нарушил соответствующие условия договора: не предоставил сертификата о качестве продукции, отгрузил ее в ненадлежащее место и т.д. Предъявляя банку требование о возврате выплаченных по аккредитиву сумм, приказодатель, по существу, требует поворота оплаты продукции, отгруженной с нарушением условий договора. Бенефициар, который возвратил плательщику сумму таких выплат, не имеет регрессного требования к банку. Перед нами два требования, направленные на одну и ту же цель <*>. Требование к бенефициару о выплате денежных средств основано на договоре между бенефициаром и приказодателем, требование к банку-эмитенту (исполняющему банку при покрытом подтвержденном аккредитиве) - на аккредитиве как условной односторонней сделке. Тем не менее удовлетворение одного из требований прекращает, конечно, и другое. В данном случае имеет место совместное причинение ущерба приказодателю со стороны исполняющего банка и бенефициара по аккредитиву.
--------------------------------
<*> См.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 151 - 153.
Предметом иска при нарушении условий аккредитива должны быть возврат денежных средств приказодателя, уплата неустойки, процентов годовых и, при необходимости, возмещение понесенных в связи с ненадлежащим исполнением обязательства убытков.
§ 4. Проблема злоупотребления правом со стороны бенефициара
по банковской гарантии и документарному аккредитиву
Предоставляя кредитору значительное удобство в получении возмещения в результате неисполнения контрагентом (должником) основного обязательства либо получении своевременной и надлежащей оплаты по основному обязательству, банковская гарантия и аккредитив между тем создают известный риск для должника <*>.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Злоупотребление гарантией // ЭЖ-Юрист. 2004. N 18. С. 10.
Такой риск обусловлен тем, что кредитор (бенефициар), основываясь на независимости рассматриваемых обязательств от основного обязательства, может воспользоваться предоставленным ему правом, фактически не нарушая закона, действуя при этом, однако, во вред должнику по основному обязательству.
По мнению Л.А. Бирюковой, риск существует в отношении обязанного лица, т.е. банка, принявшего на себя обязательство по гарантии либо аккредитиву <*>. Однако полагаем, что банки, в отличие от должника по основному обязательству, защищены от таких рисков существующими нормами закона и международного частноправового регулирования.
--------------------------------
<*> См.: Бирюкова Л.А. Злоупотребление правом в теории и практике применения норм о банковской гарантии // Цивилистические записки. Межвузовский сб. науч. трудов. Вып. 2. М.: Статут; Екатеринбург: Изд-во ин-та частного права, 2002. С. 280.
Прежде всего, установленным Унифицированными правилами стандартом проверки документов банками является надлежащее внимание <*> или разумная тщательность <**>, а также соответствие по внешним признакам документов условиям банковской гарантии либо аккредитива. ГК РФ применительно к банковской гарантии содержит требование проявления банком разумной заботливости при проверке документов (п. 2 ст. 375). Указанные понятия являются однопорядковыми, поскольку представляют собой степень, глубину приложения усилий банком при исполнении принятых на себя обязательств перед бенефициаром. Вместе с тем такие понятия заключают в себе также и пределы ответственности банка, так как обязанность банка ограничена требованием проверки документов на предмет соответствия условиям документарного аккредитива или банковской гарантии по внешним признакам.
--------------------------------
<*> См. ст. 9 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г.
<**> См. п. "а" ст. 13 Унифицированных правил и обычаев МТП для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.
Кроме того, Унифицированные правила прямо освобождают банки от ответственности в случае подделки любых документов, предоставляемых бенефициаром, а также в случае недобросовестности такого лица <*>. Сказанное означает, что в случае, если банк, осуществляя проверку документов с необходимой тщательностью, обычно требуемой при проведении такого рода операций, по внешним признакам и внешнему виду, т.е. без проведения специальных экспертиз, не определил, в частности, что документы являются поддельными, то он освобождается от ответственности перед должником.
--------------------------------
<*> См. ст. 11 Унифицированных правил для гарантий по требованию, ст. 15 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов.
Необходимо обратить внимание на то, что для гарантий обман или злоупотребление со стороны бенефициара всегда связаны с основной сделкой. Считается также, что предоставление определенных средств защиты гаранту и принципалу в таких случаях всегда представляет собой отступление от независимой природы гарантии <*>.
--------------------------------
<*> См.: Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N 3.
В российской судебной практике имели место случаи, когда судом действия бенефициара были расценены как злоупотребление правом. Так, хорошо известно судебное дело, фабула которого была изложена в информационном письме Президиума ВАС РФ N 27 <*>. В этом деле требования бенефициара были заявлены в отсутствие нарушения обязательства со стороны принципала.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
В другом случае (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29) бенефициар требовал выплаты суммы гарантии, притом что в связи с неисполнением обязательства принципалом бенефициар уже получил удовлетворение за счет реализации предмета залога, которым наряду с банковской гарантией было обеспечено основное обязательство <*>. В обеих ситуациях суд отказал бенефициару в удовлетворении его требования на основании ст. 10 ГК РФ ввиду бесспорных доказательств удовлетворения интереса бенефициара.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.
Относительно указанных судебных решений в литературе неоднократно высказывались мнения, что нельзя применить к рассматриваемым случаям "институт злоупотребления правом". Так, Е.А. Павлодский, ссылаясь на п. 2 ст. 376 ГК РФ, утверждает, что требование бенефициара при повторном заявлении должно быть удовлетворено "и в том случае, когда основное обязательство полностью исполнено. В противном случае следует прийти к выводу, что ГК РФ устанавливает норму, применение которой неминуемо приведет к злоупотреблению правом" <*>.
--------------------------------
<*> Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М.: Статут, 2000. С. 171.
Другой автор, В.И. Емельянов, считает, что решения судов об отказе в удовлетворении требований бенефициара неправомерны. По его мнению, "арбитражный суд отказался следовать конкретной норме закона, регулирующей рассматриваемые отношения. Статья 10 ГК РФ в этих случаях была использована для того, чтобы не применять закон, который суд посчитал неправильным" <*>.
--------------------------------
<*> Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 43.
Л.Г. Ефимова говорит, что "последовательное соблюдение принципа независимости банковской гарантии должно было бы привести к удовлетворению таких исков без выяснения состояния обеспечиваемого обязательства". Вместе с тем автор не столь категорична, поскольку полагает, что, "несмотря на высказанную критику, позицию арбитражных судов следует признать правильной, ибо удовлетворение требований бенефициара в рассматриваемых случаях могло бы породить серию ответных исков: гаранта к принципалу (из договора о предоставлении гарантии), принципала к бенефициару (из неосновательного обогащения), что вряд ли уместно" <*>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л. Банковская гарантия и договор // Хозяйство и право. 2000. N 10.
Напротив, Л.А. Бирюкова отмечает, что применение ст. 10 ГК РФ в таких случаях противоречит назначению указанной статьи. По ее мнению, основания для отказа судом в удовлетворении требований бенефициара содержатся в самих нормах о банковской гарантии. "Подобные действия бенефициара не соответствуют формальным требованиям, установленным непосредственно в отношении банковской гарантии, а именно: пункт 1 статьи 374 ГК РФ (основание для предъявления требований), пункт 1 статьи 369 ГК РФ (цель и функции банковской гарантии), пункт 1 статьи 378 и пункт 1 статьи 408 ГК РФ. Следовательно, такие действия являются не злоупотреблением правом, так как права на предъявление требований не возникло, а прямым нарушением норм права" <*>. В случае удовлетворения неправомерных требований бенефициара у другого лица возникает право на иск в связи с неосновательным обогащением бенефициара.
--------------------------------
<*> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 292 - 293.
При этом, поскольку перечисленные выше нормы не устанавливают последствий подобных нарушений, Л.А. Бирюкова для урегулирования спорных ситуаций предлагает обращаться, используя аналогию права (п. 2 ст. 6 ГК РФ), к общим нормам, устанавливающим "стержневые идеи и принципы гражданского законодательства", в частности к ст. 1 ГК РФ, закрепляющей принцип равенства субъектов гражданско-правовых отношений. Равенство предполагает, как справедливо указывает автор, соблюдение баланса интересов субъектов отношений при осуществлении ими своих прав и равную судебную защиту в случае их нарушения.
Соглашаясь в целом с мнением Л.А. Бирюковой, вместе с тем полагаем, что применение арбитражными судами РФ в качестве основания для отказа в удовлетворении требований бенефициара ст. 10 ГК РФ имеет под собой основания.
Прежде всего, следует принимать во внимание, что банковская гарантия представляет собой формальное обязательство. Ссылка в требовании бенефициара на нарушение основного обязательства принципалом представляет собой лишь соблюдение формы требования. На первый план, по сути, выходит сам факт предъявления требования бенефициаром. Кроме того, положения п. 1 ст. 369, ст. 374 ГК РФ представляют собой общие нормы, характеризующие банковскую гарантию как одно из средств обеспечения исполнения обязательств. Применение указанных норм, усиленное общими принципами гражданского законодательства, не во всяком случае может надлежащим образом обеспечить защиту интересов гаранта, а, в конечном счете, и принципала от недобросовестных претензий бенефициара. При этом, учитывая безусловность исполнения требования по гарантии и формальный характер такого требования, следует согласиться, что использование норм о недопущении злоупотребления правом является надлежащим способом защиты прав обязанных лиц.
По отношению к аккредитивам правило о том, что независимость аккредитива оканчивается там, где начинается обман, стало признаваться еще в 40-е гг. XX в. Независимые гарантии появились позднее, и на них оказала влияние концепция обмана, созданная для аккредитивов. В то же время между ними существует ряд отличий. Самое важное, что в случае для документарного аккредитива обман связан с представленными третьими лицами поддельными документами либо документами, содержащими ложные сведения. То есть это обман в документах, который не затрагивает принцип независимости, как это имеет место для гарантий <*>.
--------------------------------
<*> См. об этом подробнее: Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. С. 225 - 227.
В заключение необходимо еще раз подчеркнуть, что риск возникновения необоснованных требований бенефициара является риском должника по основному обязательству. Соответственно, в интересах такого лица совершить все необходимые действия для предотвращения удовлетворения подобных требований банком, в том числе через обращение в суды с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер <*>.
--------------------------------
<*> См.: Павлович Я.А. Злоупотребление гарантией. С. 10.
Заключение
Завершая исследование банковской гарантии и документарного аккредитива, необходимо еще раз обратить внимание на следующее.
Гарантия, в том числе банковская, и документарный аккредитив, широко используемые во внешнеэкономическом обороте, по справедливому замечанию многих отечественных ученых, во внутригосударственных отношениях применяются нечасто <*>. Указанное обстоятельство объясняется, прежде всего, новизной данных правовых средств для отечественного правопорядка, отсутствием необходимого опыта у банковского персонала и, не в последнюю очередь, нестабильностью российской банковской системы. События июня - июля 2004 г., когда вслед за отзывом лицензий у ряда небольших кредитных организаций последовала угроза нового системного банковского кризиса, отчасти показали справедливость сомнений скептиков <**>.
--------------------------------
<*> См., в частности: Петровский Ю.В. Указ. соч. С. 170 - 171; Полин Д.В. Правовое регулирование расчетов по аккредитиву в торговом обороте: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 3.
<**> По заявлению представителя рейтингового агентства Moody's Interfax, сделанного 22 октября 2004 г., последствия банковского кризиса лета 2004 г. оказались более тяжелыми, чем принято считать. "Вопреки утверждениям как властей, так и самих банкиров, кризис не закончился в июле и затронул не только ограниченное число московских банков", - говорится в специальном экспертном докладе. В качестве одного из критериев наличия кризиса в докладе приводится то обстоятельство, что в июле 2004 г. наблюдалась масштабная и практически всеобщая паника вкладчиков, после чего государством в лице Банка России были введены до того не существовавшие гарантии по вкладам в банках. См. об этом: www.interfax.ru/r/B/0/0.html?id_issue=10713914. 2005. 15 авг.
Между тем рассматриваемые правовые средства направлены на снижение риска предпринимательской деятельности путем создания дополнительных гарантий в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств одной из сторон. Активное использование банковской гарантии и документарного аккредитива могло бы существенно повысить эффективность заключения гражданско-правовых сделок. Не случайно банковская гарантия и документарный аккредитив получают все большее распространение в предпринимательской деятельности. Показательным является постепенное (хотя и незначительное) увеличение споров, связанных с такими обязательствами, в общей массе рассматриваемых арбитражными судами дел <*>.
--------------------------------
<*> Такой вывод вытекает из анализа содержащихся в СПС "КонсультантПлюс" постановлений федеральных арбитражных судов округов и постановлений ВАС РФ.
Возможно, по прошествии некоторого времени гарантия и аккредитив обоснованно займут отведенное им место. Анализ, проводимый юридической наукой, должен создать базу для более широкого использования данных правовых средств.
В представленной работе осуществлено комплексное исследование обязательств по банковской гарантии и документарному аккредитиву, установлены общие и существенные черты каждого из рассматриваемых обязательств, сформулировано общее понятие, в равной степени применимое и к банковской гарантии, и к документарному аккредитиву. Такое исследование позволило выявить общие подходы в определении юридической природы правоотношений сторон в связи с выставлением банковской гарантии и документарного аккредитива, установить место рассматриваемых институтов в системе гражданского права, а также сформулировать предложения практического характера по дополнению действующего российского гражданского законодательства.
Здесь не только обобщены и проанализированы последние направления в изучении банковской гарантии и документарного аккредитива, но в то же время проведено исследование с точки зрения общих позиций гражданского и международного частного права.
Библиография
Специальная литература
Аванесова Г.А. Банковские гарантии в международной торговле // Хозяйство и право. 1998. N 9.
Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: Изд-во Гос. ун-та, 1999.
Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. 1996. N 7.
Аванесова Г.А. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. 1999. N 3.
Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: ЦентрЮрИнфор, 2002.
Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности // Вопр. сов. граждан. права. Сб. статей / Под ред. М.М. Агаркова. Л.: Изд-во Акад. наук СССР, 1945.
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940 (Учен. тр. ВИЮН. Вып. 3).
Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. М.: БЕК, 1994.
Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Сов. гос. и право. 1946. N 3 - 4.
Агарков М.М. Проблемы законодательного регулирования банковских операций (К вопросу о Кредитном Уставе СССР). М.: Финансовое изд-во, 1926.
Алексеев И.Н. Об ответственности банков по аккредитивам: Юридическое обозрение // Кредит и хозяйство. 1929. N 12.
Алексеев С.С. О составе гражданского правонарушения // Правоведение. 1958. N 1.
Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т. 1: Основные вопросы общей теории социалистического права. Свердловск, 1972.
Алексеев С.С. Советское право как средство осуществления политики КПСС // Правоведение. 1997. N 5.
Алексеев С.С. Философия права: История. Современность. Проблемы. Тенденции. Перспективы. М.: Норма, 1999.
Алексеевский Б.А. Юридическое обозрение // Кредит и хозяйство. 1927. N 10 - 11.
Альтшулер А.Б., Белов А.П., Богуславский М.М. и др. Правовые формы научно-технического и промышленно-экономического сотрудничества СССР с капиталистическими странами. М.: Наука, 1980.
Альтшулер А.Б., Волков Л.Б. Аккредитив в международных расчетах: Новые международные правила по документарным аккредитивам // Внешняя торговля. 1964. N 6.
Альтшулер А.Б. Восток - Запад: Валютно-кредитные отношения (Организационно-правовой механизм). М.: Знание, 1979 (Новое в жизни, науке, технике, серия "Гос-во и право". N 1).
Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М., 1984.
Альтшулер А.Б. Правовые вопросы валютно-финансовых отношений в условиях социалистической экономической интеграции: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1975.
Альтшулер А.Б. Правовые вопросы расчетных и кредитных отношений СССР со странами народной демократии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1961.
Альтшулер А.Б. Сотрудничество социалистических государств: Расчеты, кредиты, право. М.: Междунар. отн., 1973.
Анненков К.Н. Система русского гражданского права. 2-е изд., пересм. и доп.: В 4 т. Т. 1: Введение в общую часть; Т. 2: Права вещные; Т. 3: Права обязательственные; Т. 4: Отдельные обязательства. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1899 - 1904.
Анненков К.Н. Система русского гражданского права. 2-е изд., пересм. и доп.: В 6 т. Т. 1: Введение в общую часть; Т. 2: Права вещные; Т. 3: Права обязательственные; Т. 4: Отдельные обязательства. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1899 - 1904.
Анненков К.Н. Начала русского гражданского права. Вып. 1. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1900.
Ансон В.Р. Основы договорного права / Пер. с 18-го изд. А.С. Александровского, А.С. Ахманова и С.М. Раппопорта; Под ред. Д.Ф. Рамзайцева. М.: Междунар. отн., 13-я тип. треста "Полиграфкнига", 1947.
Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Т. 1: Общая часть: Учебник. М.: БЕК, 2002.
Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Т. 2: Особенная часть: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2002.
Асканазий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л., 1926.
Бабикова С. Виды документарных аккредитивов согласно унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов // Хозяйство и право. 1999. N 1.
Баринов Н.А. Виды ответственности по договору бытового заказа // Проблемы применения основ гражданского законодательства и основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик: Сб. материалов. Саратов: Изд-во юрид. ин-та, 1971.
Баринов Н.А. Гражданско-правовые проблемы удовлетворения имущественных потребностей советских граждан: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1988.
Баринов Н.А., Константинова В.С. Развитие и совершенствование правоотношений в развитом социалистическом обществе // О роли юридической ответственности в условиях ускорения социально-экономического развития: Труды по правоведению. Тарту: Изд-во ун-та, 1987.
Баринов Н.А. Основы гражданского законодательства и основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик: Вопросы теории и практики. Саратов: Изд-во ун-та, 1981.
Баринов Н.А. Ответственность сторон по договору бытового заказа: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1970.
Басин Ю.Г., Диденко, А.Г. Имущественная ответственность и оперативные санкции в системе хозяйственного механизма // Правоведение. 1984. N 3.
Белов А.П. Злоупотребление правом во внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. 2000. N 3.
Белов А.П. Способы обеспечения исполнения обязательств во внешнеторговых сделках: Науч.-практич. пособие / Отв. ред. И.С. Ложников. М.: Изд-во внешнеэкон. центра СОВИНТЕРЮР, 1992.
Белов В.А. Вексельное законодательство России: Науч.-практич. комментарий. М.: ЦентрЮрИнфор, 1996.
Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. N 8.
Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45 - 46.
Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: ЦентрЮрИнфор, 1998.
Белов В.А. Практика вексельного права. М.: ЦентрЮрИнфор, 1998.
Белов В.А. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Бизнес и банки. 1996. N 17 (287).
Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве / Под ред. Е.А. Суханова. М.: ЦентрЮрИнфор.
Белов В.А. Эволюция понятия обязательства в российском гражданском праве // Гражданско-правовые обязательства: Вопросы теории и практики: Сб. науч. трудов. Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 2001.
Белякова А.М., Братусь С.Н., Гендзехадзе Е.Н. и др. Гражданское право: Учеб. для юрид. ин-тов и фак.: В 2 т. М.: Юрид. лит., 1969 - 1970.
Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: Теория и практика. М.: СПАРК, 2004.
Бирюкова Л.А. Злоупотребление правом в теории и практике применения норм о банковской гарантии // Цивилистические записки: Межвузовский Сб. науч. трудов. Вып. 2. М.: Статут; Екатеринбург: Изд-во ин-та частн. права, 2002.
Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Вып. 5. Екатеринбург, 2002.
Богуславский М.В. Акцептно-гарантийные операции // Кредит и плановое хозяйство. 1927. N 5.
Богуславский М.В. Международное частное право. М.: Междунар. отн., 1974.
Богуславский М.В. Международное частное право: Учеб. для вузов по спец. "Юриспруденция". М.: Юристъ, 2004.
Богуславский М.В. Международный коммерческий арбитраж. М.: ИГПАН, 1993.
Богуславский М.В. Правовое регулирование международных хозяйственных отношений: Очерки теории и практики экономического сотрудничества стран социализма. М.: Наука, 1970.
Богуславский М.В. Экспортно-импортные операции: Правовое регулирование / Под ред. В.С. Позднякова. М.: Междунар. отн., 1970.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997.
Вавин Н.Г. Научно-практический комментарий Положения о векселях 1922 г. М.: Юрид. изд-во Наркомюста, 1923.
Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы / Предисл. М.И. Свешникова; Под ред. А.Б. Альтшулера. М.: Междунар. отн., 1968.
Веденеев Е.В. Страховой случай по договору имущественного страхования (Вопросы доказывания) // Хозяйство и право. 1998. N 8.
Вильнянский С. Товарный аккредитив // Кредит и хозяйство. 1929. N 5.
Внешнеэкономическая деятельность: Международное частное право и российское законодательство: Сб. нормат. документов / Сост. и авт. вступ. ст. Н.Ю. Ерпылева. М.: Манускрипт, 1997.
Волков Л.Б. Правовые вопросы применения документарных аккредитивов во внешней торговле СССР // Сб. информ. материалов секции права ВТП. Вып. 19. М.: Междунар. отн., 1965.
Вольман И.С. Обязательства как обеспечение банковского кредитования (В порядке обсуждения) // Кредит и плановое хозяйство. 1928. N 2 - 3.
Вопросы международного частного права: Сб. статей / Под ред. Л.А. Лунца. М.: Госюриздат, 1956.
Гарантии и аккредитивы в современной банковской практике: Учебник. М.: Менатеп-информ, 1994.
Генкин Д.М. Справки о торговой кредитоспособности: Юридическое исследование. М.: Бр. Башмаковы, 1911.
Германское право. Часть I. Гражданское уложение / Пер. с нем. М.: Междунар. центр фин.-экон. развития, 1996 (Современное зарубежное и международное частное право).
Голевинский В.О. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872.
Голубович А.Д., Кулагин М.В., Миримская О.М. Валютные операции в коммерческих банках. М.: Менатеп-информ, 1994.
Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса // Юридические исследования и статьи: В 2 т. Т. 2. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1913.
Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: Дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1998.
Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: СПАРК, 1999.
Гонгало Б.М. Общие положения учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств // Цивилистические записки: Межвузов. сб. науч. трудов. М.: Статут, 2001.
Гордон М.В. Адольф Христианович Гольмстен // Вестник гражданского права. 1913. N 5.
Гордон М.В. Лекции по советскому гражданскому праву: Учебное пособие. Ч. 2 / Отв. ред. С.И. Вильнянский. Харьков: Изд-во ун-та, 1960.
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Науч.-практич. комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996.
Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Гос. изд. юрид. литературы; Красный пролетарий, 1949.
Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник для вузов по спец. "Правоведение" / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1992.
Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1996.
Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004. В 2 т. Том II. Полутом 1 (издание второе, переработанное и дополненное).
Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993.
Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998.
Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения: В 2 т. / Под ред. и с предисл. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. СПб.: Кн. маг. "Законоведение", 1910.
Гражданско-правовой договор в сфере предпринимательской деятельности / Т.А. Быкова, В.С. Константинова, Т.И. Хмелева. Саратов: Абрис, 1996.
Грибанов В.П. Основные проблемы осуществления и защиты гражданских прав: Автореф. дис. ... доктора юрид. наук. / М.: Изд-во Гос. ун-та, 1980.
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000 (Серия "Классика российской цивилистики").
Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей: Пособие для слушателей. М.: Знание, 1973.
Григорьева Е.Т. Международные правила для резервных аккредитивов // Аудит и банки. 1998. N 4.
Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права: Пролегомены к общей теории гражданского права: В 2 т. Т. 1. СПб., 1900.
Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. и вступ. ст. В.А. Туманова. М.: Прогресс, 1998.
Дженкс Э. Свод английского гражданского права: Общая часть. Обязательственное право. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941 (Учен. тр. ВИЮН. Вып. 4).
Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI "Международное частное право". М.: Норма, 2002.
Егоров В.В. Некоторые инструменты негосударственного регулирования в международной торговле: Правовые аспекты // Государство и право. 2000. N 8.
Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М.: Междунар. центр фин.-экон. развития, 1996 (Серия "Современное зарубежное и международное частное право").
Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М: Лекс-Книга, 2002.
Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств: Эволюция и перспективы // Право и экономика. 2003. N 10.
Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. 2003. N 12.
Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. М.: Инфра-М, 1998.
Ефимова Л.А. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 4.
Ефимова Л.А. Банковская гарантия: Понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1997. N 3.
Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. М: НИМП, 2001.
Ефимова Л.Г. Банковское право: Учеб. и практич. пособие. М.: БЕК, 1994.
Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: Ответственность за нарушения при расчетах: Комментарий законодательства и арбитражной практики. М.: Инфра-М, 1996.
Жамен С., Лакур Л. Торговое право / Под общ. ред. К. Лобри. М.: Междунар. отн., 1993.
Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. М.: Междунар. отн., 1994.
Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле: Понятие, применение, формирование, применимое право, типовые контракты. М.: Междунар. отн., 1983.
Иловайский И.Б. Аккредитив как форма безналичных расчетов: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград: Изд-во Академии МВД России, 2001.
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". М.: Статут, 2000 (Серия "Классика российской цивилистики").
Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975.
Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л.: Изд-во ун-та, 1955.
Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л.: Изд-во ун-та, 1949.
Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР: В 2 ч. Л.: Изд-во Ленингр. гос. ун-та, 1975 - 1978.
Иоффе О.С. Советское гражданского право: Курс лекций: В 3 ч. Ч. 1: Общая часть: Право собственности. Общее учение об обязательствах; Ч. 2: Отдельные виды обязательств. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1958 - 1961.
Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина империализма: Учебное пособие. Владивосток, 1974.
Казакова Н.А. Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов // Внешняя торговля. 1994. N 4.
Казакова Н.А. Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 1974 г.) // Внешняя торговля. 1976. N 2.
Каминка А.И. Устав о векселях. Закон 27 мая 1902 года с разъяснениями по законодательным мотивам, решениям Гражданского кассационного департамента и его отделов, судебного департамента и II общ. собрания Правительствующего сената и германских судов. 2-е изд. СПб., 1911.
Катков В.Д. Общее учение о векселе: Юридическое исследование. Харьков: Печатня С.П. Яковлева, 1904.
Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учеб. для вузов и фак. ун-тов. 2-е изд., испр. и доп. М.: Высш. шк., 1987.
Козырев В.А., Колесников В.И. Документарные платежи во внешней торговле. СПб., 1995.
Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М.: Юрид. лит., 1991.
Комиссаров В.П., Попов А.Н. Международные валютные и кредитные отношения / Под ред. Г.С. Лопатина. М.: Междунар. отн., 1965.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юр. фирма КОНТРАКТ; Инфра-М, 1997.
Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд., исп. и доп. / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1982.
Константинова В.С. Вина как условие ответственности по обязательствам поставки: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1970.
Константинова В.С. Гражданско-правовое обеспечение исполнения хозяйственных обязательств: Дис. ... докт. юрид. наук. Саратов, 1998.
Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1948.
Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. Харьков, 1928.
Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М.: Междунар. отн., 2001.
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958.
Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М.: Статут, 2003 (Серия "Классика российской цивилистики").
Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1898.
Крутицкий Н.А. Основания возникновения вексельного обязательства // Правоведение. 1999. N 3. С. 92 - 99.
Кузнецова Р.Г. Споры, связанные с применением аккредитивной формы расчетов // Науч.-практич. комментарий арбитражной практики. Вып. 1 / Отв. ред. Е.В. Анисимов. М.: Юрид. лит., 1968.
Кузьмин В.Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. М.: Юрид. лит., 1975.
Куник Л.Я. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М.: Экономика, 1976.
Лавров С.И., Фролов Б.А. Валютно-финансовые отношения предприятий и организаций с зарубежными партнерами. М.: Финансы и статистика, 1992.
Лазарева Т. Международно-правовое регулирование форм расчетов по внешнеторговым контрактам // Закон. 1995. N 12.
Ландкоф С.И. Торговые сделки: Теория и практика. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1929.
Левинсон М.Ф. Аккредитивы: Новый Гражданский кодекс и международные договоры // Российский юридический журнал. 1997. N 3.
Либерман Ф.Х. Аккредитивная форма расчетов // Хозяйство и право. 1984. N 3. С. 83 - 85.
Либерман Ф.Х. Вопросы расчетов за продукцию и услуги в практике Госарбитража. М.: Госюриздат, 1959.
Либерман Ф.Х. Применение аккредитивной формы расчетов // Советская юстиция. 1971. N 11.
Либерман Ф.Х. Шире использовать аккредитивную форму расчетов // Советская юстиция. 1963. N 21.
Либерман Ф.Х. Эффективнее использовать правовые средства для укрепления расчетной дисциплины // Сов. гос. и право. 1972. N 6.
Лордкипанидзе А. Гарантии платежеспособности по законодательству Англии и Франции // Законодательство зарубежных стран. Обзор информации. Вып. 162. М.: Изд-во ВНИИСЗ, 1979.
Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (Коллизионные вопросы). М.: Юрид. лит., 1972.
Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1948 (Учен. тр. ВИЮН. Вып. 14).
Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999.
Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002.
Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях / Отв. ред. В.В. Лаптев. М.: Наука, 1968.
Малеин Н.С. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль / Отв. ред. А.Г. Певзнер. М.: Наука, 1964.
Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. 1999. N 2.
Международное частное право (Действующие нормативные акты) / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. М.: Ин-т междунар. права и экономики, 1997.
Международное частное право: Сб. нормативн. документов / Сост. и авт. вст. ст. Н. Ерпылева. М.: Манускрипт, 1994.
Международное частное право: Современные проблемы: В 2 кн. Кн. 1 / Отв. ред. М.В. Богуславский. М.: Наука, 1993.
Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2004.
Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000.
Международные торговые и финансовые обычаи: В 3 т. Т. 2 / Под общ. ред. С.И. Кумок. М., 1995.
Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М.: Статут, 1997 (Серия "Классика российской цивилистики"). По испр. и доп. 8-му изд., 1902.
Минаева Т. Банковская гарантия: Теория и практика // ЭЖ-Юрист. 2000. N 7.
Нам К.В. Основные направления развития института договорной ответственности в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.
Нам К.В. Ответственность за нарушение обязательств: Теория и законодательство // Хозяйство и право. 1997. N 4.
Нам К.В. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право. 1997. N 8 - 9.
Нечаев В.М. Теория договора: Лекция, читанная в Моск. ун-те. М.: Тип. Мамонтова А.И. и К., 1888.
Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г.: История создания. Общая характеристика. Текст. Приложения. М.: Зерцало, 2002.
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве: Курс советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1950.
Новицкий И.Б. Обычаи гражданского оборота в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 1915. N 1.
Новицкий И.Б. Очерки гражданского права: Материалы к курсу лекций: Пособие для слушателей автора: В 2 ч. Ч. 2. М., 1921.
Новицкий И.Б. Регрессные обязательства между социалистическими хозяйственными организациями: Опыт обобщения арбитражной и судебной практики. М.: Госюриздат, 1952.
Новицкий И.Б. Сделки: Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954.
Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N 3.
Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. чл.-кор. АН СССР Н.Ю. Шведовой. М.: Рус. яз., 1986.
Олейник О. Банковская гарантия и проблемы ее применения // Хозяйство и право. 1997. N 1.
Ответственность за неисполнение денежного обязательства: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (Сб. документов) / Сост. и авт. коммент. М.Г. Розенберг. М.: Междунар. центр фин.-экон. развития, 1995.
Очерки международного частного права / Под ред. Л.А. Лунца. М.: ИМО, 1963.
Очерки по гражданскому праву: Сборник статей к 70-летию со дня рождения и 45-летию научной преподавательской деятельности Венедиктова А.В. / Отв. ред. О.С. Иоффе. Л.: Изд-во ун-та, 1957.
Павлович Я.А. Злоупотребление гарантией // ЭЖ-Юрист. 2004. N 24 (328).
Павлович Я.А. К вопросу о принципах документарного аккредитива и их практической применимости // Учен. зап. Ульян. гос. ун-та / Под ред. А.И. Чучаева. Ульяновск: УлГУ, 1999. Вып. 3 (10).
Павлович Я.А. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-Юрист. 2004. N 24 (328).
Павлович Я.А. Расчеты по аккредитиву: нормативное регулирование, понятие и правовая природа // Учен. зап. Ульян. гос. ун-та / Под ред. В.В. Иглина. Вып. 3 (7). Ульяновск: УлГУ, 1998.
Павлодский Е.А. Банковская гарантия: Комментарий к отдельным положениям Гражданского кодекса Российской Федерации // ЭЖ-Юрист. 1995. N 43 (окт.).
Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. N 5.
Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право: Учеб. для юрид. ин-тов и фак. 2-е изд., исп. и доп. М.: Госюриздат, 1959.
Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР / Под ред. А.Г. Гойхбарг. М.: Госиздат, 1925.
Перетерский И.С. Способы обеспечения обязательств (Задаток, неустойка, поручительство). М.: Ин-т сов. права РА НИОН, 1930.
Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид. акад., 2001.
Пилецкий А. Безналичные расчеты и хозяйственная реформа: Бухгалтерский учет. М.: Финансы, 1969.
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Серия "Классика российской цивилистики". М.: Статут, 1998.
Поленина С.В. Правовые вопросы иногородних расчетов между социалистическими организациями (Акцепт, аккредитив, особый счет): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1953.
Полин Д.В. К вопросу о понятии аккредитива в российском праве // Банковское право. 2001. N 2.
Полин Д.В. Правовое регулирование расчетов по аккредитиву в торговом обороте: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
Поллард А. и др. Банковское право США / Пер. с англ; Под ред. Я.А. Куник. М.: Прогресс, 1992.
Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М.: ЦентрЮрИнфор, 1997.
Правовое регулирование внешней торговли СССР / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Внешторгиздат, 1961.
Практика Международного коммерческого арбитражного суда: Науч.-практич. коммент. / Сост. и авт. коммент. М.Г. Розенберг. М.: Междунар. центр фин.-эконом. развития, 1998.
Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Изд-во Междунар. центра фин.-эконом. развития, 1996.
Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М.: БЕК, 2001.
Проблемы современного международного частного права: Сб. обзоров АН СССР, Института государства и права / Отв. ред. М.В. Богуславский и др. М.: ИНИОН, 1988.
Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984.
Пустомолов И.И. Средства обеспечения обязательств как формы гражданско-правовой ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар: Изд-во Кубанск. гос. аграрн. ун-та, 2002.
Раапе Л. Международное частное право / Сокр. пер. с 4-го нем. изд. А.М. Гурвича; Под ред. и с предисл. Л.А. Лунца. М.: Иностр. лит., 1960.
Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. М., 1952.
Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М.: Внешторгиздат, 1961.
Рамзайцев Д.Ф. Юридические особенности договора внешнеторговой купли-продажи // Советское государство и право. 1963. N 11.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 1997.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.Г. Розенберга "Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров" (издание второе, переработанное и дополненное) включена в информационный банк согласно публикации - Книжный мир, 2003 (издание четвертое, переработанное и дополненное).
Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи: Современная практика заключения: Разрешение споров. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во центра фин.-эконом. развития, 1996.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.Г. Розенберга "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" (издание второе, переработанное и дополненное) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное).
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Юрид. лит., 1995.
Розенберг М.Г. Правовое регулирование форм расчетов по внешнеторговым контрактам // Закон. 1995. N 1.
Розенбенг М.Г. Спор по вопросам, связанным с расчетами // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2. М., 1995.
Ростовцева Н.В. Правовое регулирование аккредитивной формы расчетов: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: Рос. ин-т интеллектуальной собственности, 1998.
Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. N 5.
Рубанов А.А. Международные вопросы ускоренного возмещения гражданско-правового вреда // Государство и право. 2000. N 8.
Рубинштейн Я.Е. Денежные расчеты социалистических предприятий. М.: Госфиниздат; Тип. им Котлякова в Лгр., 1950.
Рубинштейн Я.Е. Роль банков в советском хозяйстве. М.; Л.: Гос. изд., 1928.
Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий // Правоведение. 1999. N 3.
Савиньи Ф. Обязательственное право / Пер. с нем. Н. Мандро, В. Фукса. М.: Тип. А.В. Кудрявцевой, 1876.
Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Советское государство и право. 1957. N 4.
Сарбаш С.В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. N 2.
Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. N 11.
Тастевен Э. Аккредитивная форма расчета с капиталистическими фирмами по экспортным операциям // Внешняя торговля. 1958. N 7.
Титова Г.А. Расчеты по документарным внешнеторговым сделкам: Аккредитивы, документарное инкассо, банковские гарантии: Практ. пособие / Подгот. и пер. Г.А. Титова. М.: Банкцентр Ореол, 1995.
Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л.: Изд-во ун-та, 1959.
Тюрина Н.Е. Право международной торговли: Учеб. пособие. Казань: Центр инновационных технологий, 2003.
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов / Под ред. Н.А. Казаковой на рус., англ. яз. М.: Консалтбанкир, 1994 (Издания Международной торговой палаты).
Файнштейн А.А. Договорная ответственность социалистических организаций. По праву зарубежных европейских стран - членов СЭВ. М.: Междунар. отн., 1975.
Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора: Сб. статей / Под ред. С.С. Алексеева. М.: Статут, 2000.
Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М.: Госюриздат, 1956.
Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве / Под ред. П.Е. Орловского. М.: Изд-во АН СССР, 1959.
Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском гражданском праве / Отв. ред. Можейко В.Н. М.: Изд-во АН СССР, 1954.
Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юрид. лит., 1974.
Халфина Р.О. Право и хозрасчет / Отв. ред.: В.Н. Можейко. М., 1975.
Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996.
Хозяйственный механизм и гражданское право / Н.А. Баринов, Б.А. Волгин, Ю.Х. Калмыков и др. Саратов: Изд-во ун-та, 1986.
Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Изд-во Волж. ун-та, 1997.
Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков // Кредит и плановое хозяйство. 1927. N 1 - 2.
Шапира Жан. Международное право предпринимательской деятельности / Пер. с франц. Жан Шапира. М.: Прогресс, 1993.
Шерстобитов А. Правовое регулирование межбанковских расчетов // Закон. 1995. N 1.
Шершеневич Г.Ф. Вексельное право: Лекции. СПб.: Бр. Башмаковы, 1909.
Шершеневич Г.Ф. Курс лекций по гражданскому обязательственному праву, читанный в 1892/93 годах. проф. Шершеневичем Г.Ф. Казань, 1893.
Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: Лекции. 2-е изд. Казань: Тип. Имп. ун-та, 1892.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 11-е изд.: В 2 т. Т. 1. М.: Бр. Башмаковы, 1914.
Шиша А.А. Банковская гарантия. Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. N 4.
Шкундин З.И. О юридической природе расчетного счета // Советское государство и право. 1960. N 5.
Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли / Пер. с англ. К. Шмиттгофф; Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1993.
Шпанагель Ф.Ф. Гражданско-правовые средства обеспечения исполнения обязательств: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1983.
Экспортно-импортные операции. Правовое регулирование / Под ред. В.С. Позднякова. М.: Междунар. отн., 1970.
Эльяссон Л.С. Деньги, банки и банковские операции. М.: Экон. жизнь, 1926.
Эрделевский А. О расчетах по аккредитиву // Деньги и кредит. 1998. N 8.
Эрделевский А. О расчетах по аккредитиву // Хозяйство и право. 1997. N 3.
Юдельсон К.С. Основные проблемы права регресса в советском гражданском праве // Учен. тр. ВИЮН. Вып. 9. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1947.
Chortley. Law of Banking. London, 1950.
Ehrenzweig A. Private International Law. A Comparative Treatise on American International Conflict Law, Including the Law of Admiralty. Leyden, 1967.
Hanzekovic M. Contract Involving (Abstract) Bank Guarantees and Documentary Credit under Private International Law in International Contracts - Credit and Guarantee Financing // Hagnezagreb Essays on the International Trade / Ed. by Vocknil C.C. and Wade J.A. Vol. 6.
Harfield А. Letters of Ctedit // The Banking Law Journal. 1959. N 2.
Horn N., Wymeersch E. Bank guarantees, stand-by letters of credit and performance bonds in international trade // Law of International Finance. Deventer; Boston, 1989.
Goldman B. La lex mercatoria dans les contracts et L'arbitrage internationaux: Realite et perspectives // J. droit intern. 1979. N 3.
Macleod J.K. Damages: Reliance or Expectancy Interest // The Journal of Business Law. 1970.
Mann Pr. Fritz Alexander. The Legal Aspect of Money with Special Reference to Comparative Private and Public International Law. 5-th Ed. Oxford, 1992.
Merrymen J. The Public Law. Private Law: Distinctionin European and American Law // J. Public Law. 1968.
Nicholas B. French Law of Contract. London, 1982.
Radin Law Dictionary. New York, 1955.
Schmitthoff C. Editor. The Sources of the Law of International Trade, with special reference to East-West Trade. London, 1964.
Slater's Mercantile Law. 8-th Ed. London, 1933.
Treitel G. The Law of Contract. London, 1975.
Zonhair Kronfol. The Syndication of Risk in Unconditional Bonds in 1984 // Journal of Business Law. 1984. Jan.
Нормативно-правовые акты. Судебная практика
Конвенция Организации Объединенных Наций (ООН) о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (принята 11 дек. 1995 г. Резолюцией 50/48 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН) // Междунар. частн. право. Сб. документов. М.: БЕК, 1997. С. 633 - 640.
Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. (Текст) // Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. История создания. Общая характеристика. Текст. Приложения. М.: Зерцало, 2002.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. 5 дек.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Федеральный закон от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. 29 янв.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // СЗ РФ. 2001. 3 дек.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая. С алфавитно-предметным указателем. Официальный текст по состоянию на 1 января 1999 г. М.: Норма - Инфра-М, 1999.
Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" // СЗ РФ. 1996. 5 февр.
Закон Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" // РГ. 1993. 12 янв.
Инструкция Внешторгбанка СССР N 1 от 25 декабря 1985 г. о порядке совершения банковских операций по международным расчетам. М.: Финансы и статистика, 1986. С. 349.
Правила добровольного страхования риска непогашения кредитов, утверждены письмом Минфина СССР от 28 мая 1990 г. N 65 // БНА СССР. 1991. N 3.
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 15 марта 1934 г. // Сб. действующих постановлений Пленума и директивных писем Верховного Суда СССР. 1924 - 1944 гг. М.: Юриздат, 1946.
Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1997 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.
Постановление Президиума ВАС РФ от 11 июня 1996 г. N 8564/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
Постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 1996 г. N 5979/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 5.
Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 1996 г. N 7729/95 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 1.
Постановление Президиума ВАС РФ от 24 декабря 1996 г. N 2700/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 4.
Постановление Президиума ВАС РФ от 10 июня 1997 г. N 1061/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 9.
Постановление Президиума ВАС РФ от 25 ноября 1997 г. N 4285/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, ред. 1993 г. (публикация МТП N 500) // Международное частное право. Сб. нормат. документов / Сост. Н. Ерпылева. М., 1994.
Унифицированные правила для договорных гарантий, ред. 1978 г. (публикация МТП N 325) // Инструкция о порядке совершения банковских операций по международным расчетам. М., 1993.
Унифицированные правила для гарантий по первому требованию, ред. 1992 г. (публикация МТП N 548) // Международное частное право. Сб. нормат. документов / Сост. Н. Ерпылева. М., 1994.