ИнтратэкР 1994 ВВЕДЕНИЕ Что такое право Несмотря на обобщенные теоретические выкладки предоставляем

Работа добавлена на сайт samzan.net:

 

П.Сандевуар

 

ВВЕДЕНИЕ В ПРАВО

 

Москва

Издательская группа "Интратэк-Р"

1994

ВВЕДЕНИЕ

Что такое право?

Несмотря на обобщенные теоретические выкладки, предоставляемые словарями, издаваемыми для спешащих студентов, не всегда легко дать четкий и целостный ответ на такой вопрос.

Для студента юридического высшего учебного заведения право представляется, прежде всего, в виде суммы более или менее занимательных предметов, из которых необходимо запомнить достаточное количество принципов, законов и судебных решений, что должно помочь получить удовлетворительную оценку на экзамене.

Для преподавателя-юриста право — это, главным образом, научно разработанный и приспособленный к практическому использованию механизм юридической техники, который должен работать с высокой степенью прочности и точности.

Для адвоката право представляется, в первую очередь, в виде совокупности идей, предложений, толкований, инструментов, способных помочь его клиенту выиграть процесс и привести противную сторону к поражению на процессе.

Для судьи право — это, в основном, общий властный способ организации коллективной жизни миллионов индивидов, более склонных к спорам и противоборству, чем к поиску согласия и налаживанию сотрудничества, способ, символизируемый созданием уравновешенной системы Правосудия с большой буквы.

Для политического лидера право является, главным образом, действенным методом ослабления недовольства, возникающего по тем или иным поводам среди широких слоев граждан, позволяющим обеспечивать устойчивость власти, иногда извлекая из этого выгоду.

Для обычного гражданина право представляется в виде нагромождения на редкость путаных норм и требований, вызывающих скорее недовольство, чем удовлетворение, и чаще всего мешающих простым людям жить спокойно в свое удовольствие.

Сколько разных мнений, столько и разных определений права.

На самом деле право в той или иной степени сочетает в себе все вышесказанное.

Право — это некое целое, сложное и многообразное, которое может рассматриваться и оцениваться с самых различных точек зрения.

С одной стороны, право — это действительно все то, что о нем думают, все то, что в него включают.

С другой стороны, право выступает как в значительной степени однородная конструкция, отличающаяся рациональностью и действующая в целях защиты индивидов и обществ.

Многообразие и порой неясность права есть следствие смысла его существования. Однородность же права порождается сущностью его целей и назначения. Проблема заключается в том, что смысл существования права слишком часто входит в противоречие с его целями, понижая его эффективность.

Смыслом существования права является, прежде всего, сам человек. Человек и общество. Человек, живущий в обществе, сосуществующий с другими людьми и зависящий от них. Человек, сталкивающийся с другими людьми в своих индивидуальных отношениях. Одновременно — человек, состоящий в группах и в этом качестве сталкивающийся с другими группами в рамках отношений групп.

В общественной жизни люди и группы могут проявлять не только миролюбие, склонность к сотрудничеству, симпатию и солидарность, но и эгоизм, жадность, жесткость, стремление к превосходству над другими, чрезмерную требовательность и даже злонамеренность, — хищническое, в своем роде, поведение. Таким образом, общественная жизнь не всегда предоставляет примеры альтруизма и благородства, превращаясь в арену проявления желаний, интересов, конкуренции, стремлений к власти и господству. Будучи сферой защиты и сотрудничества в отношении людей и групп, общественная жизнь может оборачиваться противостоянием, спорами, столкновениями и нападками в том, что касается жизни индивидов и групп индивидов. Иными словами, говоря языком психологов и социологов, общественная жизнь есть сфера напряженности и конфликтов.

Цель права состоит в устранении споров, столкновений и противостояний; во внесении дисциплины в поведение людей, живущих в обществе; в использовании принуждения и силы для установления в любом случае мира и спокойствия в общественной жизни, для обеспечения защиты и безопасности общества и индивидов. Словом, целью права является обеспечение общественного порядка.

Важнейшим условием обеспечения общественного порядка, в чем бы он ни заключался, признается установление норм, то есть правил, нацеленных на регулирование коллективной жизни индивидов и групп индивидов во избежание свободной неограниченной игры желаний и интересов, господства напряженности и конфликтов, предшествующих анархии и социальному взрыву. Таким образом, важнейшее условие обеспечения общественного порядка состоит в осуществлении нормотворческой функции общества, заключающейся в определении норм и требовании их соблюдения.

В то же время, эта нормотворческая функция проявляется неодинаково, что тесно связано с существованием различных категорий правовых норм.

Некоторые из норм права являются по своей сущности относительно добровольными. Речь идет о нормах, обладающих слабой или незначительной принудительной силой, а также о нормах, действие которых ограничивается несколькими конкретными социальными группами. Это, например, социальные соглашения, правила вежливости, моральные установления, религиозные правила, регламенты отдельных социальных объединений. Такие категории правовых норм образуют ветвь нормотворческой функции, которая, рассматриваемая в узком смысле, носит название чисто социального регулирования. .

Другие категории правовых норм, наоборот, наделены большой материальной принудительной силой, из чего вытекает их властный характер. Здесь речь идет уже о политическом регулировании, и именно это политическое регулирование порождает нормы права.

При этом мы сталкиваемся с тем, что образует одновременно источник и сущность права, — с политикой: как с самой политикой, так и с политическим обществом и его традиционным институтом — государством. Если мы хотим устранить недостатки чисто социального регулирования, связанные с его добровольностью, частичным и фрагментарным характером, надо метить выше и бить сильнее. Многие отдельные общества, входящие в состав политического общества, сделать это не в состоянии. Но это в состоянии сделать государство, использующее такой рычаг, как право.

Что такое государство? Государство — это власть, суверенитет, сила, иногда даже слепое жестокое насилие. Государство — это также олицетворение политического общества, общества всеохватывающего, общества, представляющего и выражающего некое социальное целое на определенной территории для соответствующего населения. Следовательно, все вышесказанное относится — или должно относиться — к праву, а именно принуждение, сила, всеохватываемость, всеобщность. Если всеобщность и всеохватываемость права связаны с содержанием его норм, то принуждение и сила касаются вопросов правовых санкций.

Такова сущность права. Применение же его порождает, в свою очередь, новые понятия, новые значения, новые проблемы. Дело в том, что право — социально-нормативный феномен особой сложности. Философия политических обществ, традиции и надежды человеческих сообществ, умонастроения и темпераменты индивидов, входящих в одну и ту же социальную группу, более или менее глубокое влияние чисто социального регулирования, политическая ориентация различных социальных групп и их лидеров, уровень экономического и культурного развития обществ, — все это складывается и переплетается в процессе разработки и становления права, чтобы затем придать каждой юридической системе определенное своеобразие.

Наконец, помимо сущности права и разработки права остается еще один, нередко определяющий, этап — этап применения права. В связи с ним выявляются новые требования, новые трудности, для преодоления которых нужны дополнительные усилия.

Во-первых, применение права предполагает разработку — зачастую сложно и медленно протекающую — соответствующей науки о праве, что является необходимым условием придания праву точности, справедливости и, в значительной мере, эффективности. Наука о праве представляет собой наиболее технически подкрепленную часть права. Но это также и самый сложный для несведущего человека или начинающего юриста элемент права. Наука о праве — это своеобразный показатель, позволяющий оценивать юридическую "зрелость" данного конкретного общества, это преграда на пути попыток игнорирования или нарушения норм права.

Во-вторых, применение права предполагает создание целой системы правовых санкций. Эти санкции должны одновременно быть ясными, четкими и применяющимися в равной степени ко всем правонарушителям. А это не всегда легко осуществимо. В сфере правовых санкций качество юридических институтов, обоснованность принципов, строгость норм и смелость людей оказываются важнейшим условием обеспечения подлинной и наглядной эффективности той или иной системы права.

Учитывая сложность феномена права и множественность связанных с правом проблем, нетрудно понять, что не всегда можно легко определить и объяснить право. Именно такая попытка определения и объяснения права содержится в данной работе. В ней используется простой, не отягощенный, насколько возможно, техническими терминами язык, что должно способствовать легкому восприятию материала любым человеком, постигающим азы данной дисциплины. Автор постарался также изложить материал в ясной, доступной форме, останавливаясь на действительно основополагающих элементах и оставляя в стороне целый ряд проблем, носящих подчеркнуто технический либо второстепенный характер, рассмотрение которых усложнило бы материал, содержащийся на страницах данной работы.

Книга включает четыре части:

Часть первая: Общая характеристика права.

Часть вторая: Подразделения права.

Часть третья: Юридическая техника.

Часть четвертая: Правовые санкции.

 

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВА

 

ГЛАВА I

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

В соответствии с определениями, которые можно найти в научных трудах или университетских учебниках, право может представляться в виде относительно простого феномена, или, наоборот, намного более разнородного явления.

Описывая его в схематичном виде, право действительно достаточно легко определить. Однако при желании описать его во всеобъемлющей и синтезированной форме необходимо отдавать себе отчет, что речь идет об исключительно сложной нормативной технике, которую иногда крайне тяжело применять, последствия которой бывают достаточно жесткими, к которой примешиваются многочисленные и разнообразные элементы, характеризующие человеческое общество.

Мы рассмотрим определение права в четырех разделах:

— 1 — исходный пункт: обобщенная характеристика права;

— 2 — обоснование права;

— 3 — задачи права;

— 4 — конечный пункт: углубленное определение права.

 

1. ИСХОДНЫЙ ПУНКТ: ОБОБЩЕННАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВА

1.1. НОРМАТИВНАЯ ФУНКЦИЯ В ПОЛИТИЧЕСКОМ ОБЩЕСТВЕ

В фундаментальном смысле, право — это продукт политического общества. Оно является одним из движущих элементов государственной деятельности. Во всех государствах эту деятельность ведут самые высокопоставленные чиновники, которых в настоящее время обычно называют политическим руководством, "власть имущими" или государственными властями.

Основной задачей этих руководителей политического общества, этих правителей, таким образом, как можно догадаться, является править. Это — первая из их функций, правительственная функция в самом широком смысле.

Но что означает "править"? В толковых словарях мы можем найти, что "править" в собственном смысле слова — это держать штурвал судна, чтобы направлять его движение и вести его. В более широком значении, в политических обществах, те же самые словари определяют глагол "править" как осуществлять политическую власть, руководить государственными делами.

Более конкретно, скажем, что править — это обеспечивать порядок и развитие политического общества, принимая различные решения и, следовательно, беря на себя ответственность. В сфере политической науки обозреватели или действующие лица политической жизни предлагают нам разнообразные точки зрения на правление государством: править — это предусматривать, править — это выбирать, править — это принуждать и т.д. В каждой из этих формулировок, разумеется, есть доля истины. В общем виде, мы можем считать, что функция правления включает четыре последовательных стадии руководящей деятельности. Править политическим обществом — это предусматривать, выбирать, принимать решения и предписывать.

Прежде всего, предусматривать, т.е. предвосхищать, рассчитывать заранее на более или менее долгосрочный период будущее общества, используя все данные, характеризующие его на текущий момент. Поль Валери считал, что предусмотрение — это "предполагаемое основание всей политики".

Затем, выбирать, т.е. производить отбор среди различных фундаментальных подходов, которые определят ближайшие основные направления или будущее общества: между ожиданием и движением, между традиционализмом и модернизмом, между активизмом и фатализмом, между неведением и знанием, между трудом и отдыхом, между свободой и равенством, между агрессивностью и пацифизмом.

Далее, принимать решения, т.е. фиксировать четкие позиции в отношении главных или второстепенных элементов или гипотез, способных претворить в жизнь сделанный выбор.

Наконец, предписывать. Это — последняя стадия функции правления. Предписывать — это перейти от стадии размышлений к стадии действий, это формулировать приказы, распоряжения, разрешения и правомочия, это перевести решения в конкретные директивы и нормы, которые позволяют донести волю руководителей до всего общества и сделать ее обязательной для всех граждан.

Последняя стадия функции правления, стадия предписания поведения граждан, в то же время является первой частью нормативной функции политических обществ. На стадиях прогнозов, выбора и принятия решений речь идет о разработке принципов и норм, которые выделяют общие интересы всего коллектива. Подразумевается точное определение линий поведения, навязываемых отдельным людям или группам лиц с тем, чтобы ввести дисциплину всего политического общества в целом и обеспечить стабильность и безопасность каждого. Наконец, речь вдет о четком выявлении возможностей действовать и обязанностей каждого отдельного лица и каждой группы, чтобы добиться необходимого социального порядка, условия сплоченности и продолж1ггельного существования общества.

На этом, первом уровне нормативной функции государства устанавливаются лишь самые общие нормы. Однако эти общие нормы дополняются и уточняются на различных нижестоящих уровнях, о которых мы расскажем несколько позже и которые располагаются на разных ступенях Администрации, деятельности судов и даже юридической практики. В уже относительно развитых политических обществах именно совокупность правителей и чиновников, держащих в своих руках государственную власть, выполняют эту нормативную функцию, т.е. занимаются выработкой норм, регулирующих все общество в целом, для всех отдельных людей, для всех групп, на всех уровнях, для всех ситуаций и на абсолютно любые периоды времени.

Кроме того, особенно характерным образом нормативная функция государства должна предусматривать и устанавливать основной и определяющий элемент всей нормативной системы, а именно — элемент санкций по соблюдению норм. При этом подразумевается организовать, с одной стороны, систему вознаграждений, выделяемых тем лицам, которые в наилучшем виде будут соблюдать установленные нормы, а с другой стороны, что более распространено, систему наказаний, которым подвергаются все те, кто ставит свои индивидуальные интересы выше коллективных интересов и отказывается выполнять предписания или придерживаться запретов, содержащихся в нормах. Этот элемент санкционирования норм при разработке права представляет собой тем большую важность, что применение санкций в этой области характеризуется непосредственной опорой на политическую власть и весь ее арсенал силовых средств и материального принуждения.

 

1.2. ЭЛЕМЕНТАРНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Руководители политического общества выполняют две основные функции: функцию правления и нормативную функцию. С помощью первой функции они определяют тип общества, который они стремятся или желают создать, главные философские, социологические, политические, экономические, социальные и культурные показатели, на базе которых будет основываться это общество; они установят связи между этим обществом и другими политическими обществами, дружественными или враждебными; наконец, учитывая все это, они возлагают ответственность на все общество, а также несут личную ответственность перед своим народом и перед Историей.

С помощью второй функции, нормативной, правители определяют социальный порядок данного политического общества, они организуют в техническом и практическом плане жизнь общества, жизнь в общем и повседневную жизнь, поведение и поступки всех отдельных людей и групп, составляющих это общество. Они устанавливают принципы, отдают распоряжения, определяют нормы, которые станут обязательными для всех и несоблюдение которых наказывается так называемым принуждением или вынужденном, в случае необходимости физической материальной силой, а иногда даже, если в этом появляется потребность, жестким насилием, которое в ряде государств может доходить до драматического окончательного устранения группы со смертной казнью для нарушителей или упорствующих лиц.

Совокупность всех этих норм, претворяющих в жизнь нормативную функцию политических обществ и санкционированных принудительной силой политической власти, называется правом, а составляющие его нормы называются правовыми нормами или юридическими нормами. Почему "юридическими нормами? Просто потому, что с точки зрения этимологии, древние римляне называли право латинским словом "jus".

Таким образом, мы можем отныне на какое-то время запомнить самое общее определение права, определение, которое является пригодным для огромного количества обществ как в географическом, так и во временном пространстве. Следовательно, право — это совокупность норм и предписаний, издаваемых государственными властями и санкционируемых ими при помощи средств материального принуждения, которая регулирует отношения между отдельными людьми и группами людей в данном политическом обществе и которая имеет целью роздание всеобщего глобального социального порядка в рамках этого общества. Во Франции такая совокупность норм называется юристами объективным правом. Необходимо запомнить это уточнение.

 

1.3. ФОРМАЛЬНЫЙ И МАТЕРИАЛЬНЫЙ АСПЕКТЫ ПРАВА

Объективное право, таким образом, является следствием необходимости, которую испытывает любое политическое общество и которая представляет собой потребность в определенном социальном порядке. Чтобы удовлетворить эту потребность, внутри общества должна существовать нормативная функция: отдельные люди и группы должны соблюдать нормы поведения, установленные государственными властями под угрозой быть подвергнутыми ряду санкций на базе принудительной силы.

Однако такое видение вещей, а именно, выделение идеи подлежащих соблюдению обязательств, представляет собой только один из аспектов права. Этот аспект называется формальным, поскольку он всего лишь определяет чисто внешнюю сторону права, общие рамки — или форму, составляющие его, независимо от содержания этих рамок.

Вместе с тем, при анализе любой нормативной функции, наряду с формальным аспектом нормы — например, распоряжение, запрещение, разрешение — существует также и материальный аспект, т.е. то, что составляет саму материю норму, ее сущность или ее содержание. Разумеется, что наиболее важным в любой норме является не столько сознание того, что эта норма необходима, ни того, что она существует, ни даже того, что она существует в том или ином виде или формулировке, важнейшим же является ее содержание, т.е. точное поведение или четкие поступки, которые эта норма предписывает или запрещает.

Этот материальный аспект вводит новый элемент права. Вместе с внутренним юридическим элементом правовой нормы, вместе с чисто формальными рамками этой нормы — которые заключается в обязанности придерживаться того или иного поведения под страхом применения активных санкций — занимает свое место характер обязательства, т.е. то, что оно требует делать или не делать, вид поступков или подходов, предписываемых им. Начиная с этого момента право приобретает дополнительную характерную черту. Его задачи, сперва чисто технические, дублируются затем задачами интеллектуальными или, в более широком смысле, идеологическими.

Это объясняется тем фактом, что содержание правовой нормы и, как следствие, содержание всего права в целом не является чем-то чисто механическим, непредвиденным или случайным. Содержание права соответствует одной или нескольким идеям, распространившимся в данном обществе и рассматриваемым как важные для этого общества. Выражаясь иначе, содержание права в значительной степени соответствует определенной системе ценностей.

Чтобы подтвердить это конкретными примерами, рассмотрим ряд правил, которые смогли стать (или могли бы стать правовыми нормами.

— Правило N 1: любой женатый мужчина самостоятельно располагает всем имуществом и доходами от работы своей супруги.

— Правило N 2: любой гражданин мужского пола может иметь несколько жен. Он свободно разводится с ними.

— Правило N 3: замужняя женщина обладает такой же полной дееспособностью, как и ее супруг. Как и он, женщина непосредственно участвует в моральном и материальном управлении семьей.

— Правило N 4: два лица одного пола могут свободно вступать в брак между собой.

— Правило N 5: дети в возрасте от 8 до 12 лет не могут быть принуждены работать более сорока восьми часов в неделю на заводах, фабриках и в мастерских.

— Правило N 6: изнасилование несовершеннолетней или незамужней женщины наказывается наложением штрафа в размере от 1000 до 2000 франков. В случае изнасилования замужней женщины дли женщины, сожительствующей с мужчиной, сумма штрафа может быть сокращена наполовину.

— Правило N 7: прямой налог равен для всех граждан вне зависимости от объема собственных средств каждого.

— Правило N 8: государство является единственным наследником движимого и недвижимого имущества, оставленного любым скончавшимся лицом.

Все эти правила имеют что-то общее: формальный аспект права. Все они, действительно, устанавливают принципы организации того или иного политического общества, они формулируют права или обязанности, обязательства, возможности или запреты, они санкционируются при помощи средств материального принуждения со стороны государства. Тем не менее, эти правила сильно отличаются одни от других в отношении материального аспекта права, в плане содержания норм и в плане системы ценностей.

Действительно, необходимо отдавать себе отчет в том, что различные возможности или обязанности, закрепленные в этих нормах, возникли не на основе простой случайности. Они вытекают, и те, и другие, из определенной концепции человеческих обществ, из определенного понятия о мужчине, о женщине, о ребенке, а также из определенной концепции семьи, молодежи, труда, солидарности.

Каждая из этих норм в своей собственной манере отражает определенную философию общества, достаточно четкую философию, хотя и неодинаковую в различных обществах. Понятно, что при выборе той или иной нормы для своей организации каждое конкретное политическое общество должно учитывать и определять то, что является для него желательным, оно должно также уточнить то, что будет считаться второстепенным, бесполезным или вредоносным. Следовательно, оно должно опереться на систему ценностей, характеризующую это общество, т.е. на свое представление о человеке и о мире, о его морали и, в более общем виде, о том, что считается нужным для него, поскольку достойно уважения или является источником пользы.

С учетом этого материального аспекта права мы можем представить себе всю сложность права. Средство коллективной дисциплины, но также и идеологическое и культурное отражение общества, право выходит далеко за рамки своего чисто технического аспекта и достигает уровня философских суждений и оценок о человеке и обществе. Средство социального порядка, право также является отражением человека.

 

2. ОБОСНОВАНИЕ ПРАВА

2.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Как в своем формальном аспекте, так и в материальном, право, таким образом, является постоянной величиной во всех человеческих обществах. Это — плод человеческого разума, по меньшей мере такой же универсальный, как и политика, религия, нравственность или искусство.

В этой связи уже не удивляет, что вопрос его обоснования смог породить, начиная с великих цивилизаций Античных времен и до современной эпохи, огромное количество концепций, доктрин, идейных течений, разработанных или развитых авторами различных направлений и тенденций. Философы, моралисты, политологи, социологи, юристы с пристрастием, а иногда и с упорством пытались решить этот сложный и многосторонний вопрос обоснования права.

В чем заключается проблема обоснования права? Опираясь на формальный и материальный аспекты права, т.е. рассматривая обязательный характер и анализируя содержание правовых норм, необходимо расшифровать основное значение права, значение понятия права. Обнаружить, что такое право само по себе, выявить то, что составляет основу юридической реальности, то, что является сущностью той или иной правовой нормы либо той или иной совокупности правовых норм. Другими словами, возможно, в более практической перспективе, необходимо объяснить и оправдать авторитет правовой нормы. Откуда право берет свой авторитет и каков может быть объем этого авторитета?

Эти поиски фундаментального значения права обычно ведутся в связи с философскими размышлениями, собственными для каждой эпохи и для каждой страны. В частности, существуют глубокие различия между обоснованием права в восточных и западных обществах, в светских и теократических обществах, в обычных и традиционных обществах или высокоразвитых и индустриальных. Мы ограничимся в этой работе очень кратким обзором огромной панорамы философии права в странах Запада.

Общее юридическое основание для большинства западных стран действительно сформировалось на базе различных течений греческой философии, вклада, внесенного римскими юрисконсультами, и разных направлений христианской теологии. Это общее основание для западных стран в первой половине XX века было поставлено под сомнение разнообразными течениями, связанными с марксизмом.

Основное различие, которое проявляется при изучении совокупности доктрин или концепций, относящихся к обоснованию или к понятию права на Западе, — это, несомненно и абсолютно классическим образом различие между двумя крупнейшими категориями доктрин: идеалистическими доктринами и реалистическими доктринами.

 

2.2.ИДЕАЛИСТИЧЕСКИЕ ДОКТРИНЫ

В рамках проблемы обоснования права идеалистические доктрины характеризуются одним общим пунктом, заключающимся в утверждении постулата, по которому право главным образом разрабатывается на основе идеального представления о юстиции.

В любом обществе, каково бы оно ни было, право является всего лишь выражением философской концепции юстиции, т.е. абсолютной юстиции, рассматриваемой как фундаментальная моральная ценность. Как следствие этого, независимо от обычных правовых норм, действующих в любом обществе, существует идеальное право, перманентное и общее для всех людей, иначе говоря универсальное и незыблемое, которое должно соблюдаться руководителями политического общества.

Это идеальное право часто называется естественным правом, поскольку оно рассматривается и представляется как вытекающее из естества вещей, как соответствующее естественной потребности юстиции, неотделимой от существования человека и его деятельности, а для некоторых даже и как предшествующее образованию организованного общества.

Эти идеалистические доктрины подразделяются на две группы течений: религиозный идеализм и светский идеализм.

— По мнению сторонников религиозного идеализма, обосновывает авторитет правовых норм именно то, что они прямо или косвенно проистекают от божества. Право, таким образом, является выражением тожественного разума и имеет целью установить в данном обществе порядок по воле Бога или богов, либо создать то, что в средние века называлось всеобщим благом.

Эту концепцию приняли римские юрисконсульты — стоики, а также все теологи христианства, в частности, Тертулий и святой Августин, в первые века христианской эры, святой Томас Акенийский в Средние Века и испанцы Виториа и Суарец в XYI веке. Доктрины естественного права божественного происхождения также защищались социальными католическими течениями XIX и XX веков.

— По мнению сторонников светского идеализма, наоборот, право не появляется из божественного источника, оно является созданием самой человеческой натуры, результатом того, что человек есть мыслящее и разумное существо, сознающее требования и обязанности, связанные с жизнью в обществе. Различные доктрины, примыкающие к светскому идеализму, в свою очередь делятся на две подкатегории.

* Первая из этих подкатегорий — это подкатегория права, основанного на морали. Согласно этой концепции, авторитет правовой нормы вытекает из идеальной морали, приводящей в движение человеческое существо и побуждает его действовать образом, соответствующим духу справедливости. Существует естественная мораль, свойственная человеческой натуре целиком, которая вытекает из особенного положения человеческого существа во вселенной, из нерушимого достоинства человека и представляет собой вышестоящее право, которое никто не может преступать.

Среди сторонников этой концепции необходимо отметить, в частности, Платона и Аристотеля в Античной Греции, Жана Бодэна на завершающем этапе Французского Ренессанса, затем целую юридическую школу общеевропейского масштаба и значительного объема, названная школой права природы и человека, представленной, прежде всего, голландцем Гротиусом, немцем Пюфендорфом и швейцарцем Бюрламаки. К этой школе права природы приблизился также Джон Лок в Англии в XYIII веке и Жан-Жак Руссо во Франции в XYIII веке.

Хотя и ослабленные развитием реалистических и научных концепций с начала XIX века, более или менее благоприятные теории естественного права тезисы все же продолжают отстаиваться отдельными лицами в современную эпоху, такими авторами, как Морис Ориу, Жэни, Ле Фюр, Поль Рубье во Франции, Жан Дабэн в Бельгии, Гельмут Коинг в Германии и Джордж дель Веччио в Италии.

* Вторая подкатегория светского идеализма — это подкатегория права, основанного на разуме. Согласно этой концепции, естественное право обосновывается не непосредственно на морали, поскольку мораль, конечно, является слишком инстинктивной и субъективной, а на человеческом разуме, т.е. рациональном и объективном усилии человека, определяющем фундаментальные высшие нормы, которые должны соблюдаться в любой коллективной жизни с тем, чтобы сохранить способность к действиям и свободу каждого индивидуума.

Таким образом, существует универсальный, рациональный и незыблемый закон, стоящий выше любой отдельной местной нормы, которого должно придерживаться каждое общество. Человеческий разум, применяемый к открытию естественных законов, распоряжающихся отношениями между живущими в обществе людьми, выявляет постулаты поведения в коллективной жизни, а право является конкретным применением этих постулатов с учетом всех обстоятельств к тому или иному политическому обществу.

Среди авторов, разделяющих эту концепцию, можно выделить греческих стоиков, Цицерона и его школу римских юрисконсультов, а также, в современную эпоху. Канта и Монтескье.

2.3. реалистические доктрины Наряду с идеалистическими доктринами права или в противоположность им начиная с XYIII века появляются реалистические доктрины, характеризующиеся отказом от понятия естественного права. Все эти доктрины отвергают признание существования универсальной юридической истины, действующей на человеческие разум и сознание всегда и повсеместно. Для этих доктрин право — это эмпирический опыт человеческого общества. Выделяемое из универсалистских идеологий, освобожденное от субъективных концепций, от мистики, от мнений и верований, право представляется и изучается само по себе.

Право, в основном, является нормативной реальностью, оно само отражает реальность социальную. Право появляется в данном обществе и в данную эпоху. При изучении, описании и толковании права в расчет принимаются только нормы, существующие в действительности, и это независимо от любых ссылок на трансцендентные или высшие понятия, предположительно универсальные и незыблемые. В соответствии с этими реалистическими доктринами право содержит исключительно нормы, реально действующие на данный момент в определенном политическом обществе, то, что называют еще позитивным правом. От этого происходит название позитивистских школ, которое получили большинство тенденций, связанных с этой категорией доктрин.

Совокупность реалистических доктрин может быть разделена на пять основных течений, а именно: исторический реализм, социологический реализм, государственный позитивизм, юридический позитивизм и марксистские течения.

— По концепции исторического реализма право основывается на глубокой сущности политического общества в том виде, в каком она постепенно сформировалась в ходе истории этого общества. Именно все прошлое данного общества в целом создает право этого общества. Таким образом, право получает свой авторитет из многовековых обычаев, возникших в коллективе в соответствии с природой и характером входящего в него населения. Право — это историческая характеристика политического общества, такая же, как и язык, нравы или политический режим; оно является "продуктом внутренних молчаливых сил" этого общества. Исторический реализм, очевидно, появился на базе теорий, развитых Монтескье и английским историком Эдмондом Бьюрке; однако в значительной мере его прославила известная немецкая историческая школа, главным образом представленная Савиньи, ее главой, Густавом Хьюго и Пуштой.

— Согласно концепции социологического реализма право основывается на совокупности социальных фактов и феноменов, которые возникают и развиваются в определенную эпоху. Оно отражает социальные потребности, социальные функции, в случае необходимости вытекает из борьбы интересов, иногда из настоящих сражений, и в этой связи оно является отпечатком самой социальной жизни. В этой концепции именно социальные потребности, или даже социологические, в широком смысле, в том виде, как их ощущает один и тот же народ, наделяют право его обоснованностью и авторитетом. В большей степени в философском и социологическом плане эта концепция была развита Бентхэмом и Стюартом Миллом в Англии, а также Огюстом Комтом и Дюркгеймом* во Франции. В чисто юридическом плане ее утверждал крупный немецкий юрист Ихеринг во второй половине XIX века и Леон Дюги во Франции в начале XX века.

— В соответствии с концепцией государственного позитивизма право рассматривается как абсолютно лишенное всякой инфраструктуры — и, в ряде случаев, всякой оболочки — исторической и социологической, которая характеризует политическое общество. Следовательно, право само себя выражает согласно содержанию норм, определенных и применяемых в позитивной реальности данного общества. Право является всего лишь отражением воли лиц, обладающих политической властью, т.е. правителей. Авторитет права обосновывает именно суверенитет политического общества. Таким образом, содержание права определяется исключительно и произвольно государством, которое по своему усмотрению может изменять устанавливаемые им нормы, не будучи никак связанным высшими и неписанными нормами. Отправную точку государственного позитивизма можно найти у таких авторов, как Гоббс и Гегель, однако четко ее выразили сторонники так называемой школы интерпретации в XIX веке (в частности, французские юристы Обри и Ро), затем немцы Лабан и Желлинек в начале XX века, а также Каррб де Малберг во Франции в период 1920-1940 гг.

— Концепция юридического позитивизма представляет собой некоторым образом противоположную позицию позитивистскому реализму. Здесь источник норм, их объяснение и их оправдание отходят на второй план; в расчет принимается только существование и обязательный характер норм в четко указанный момент времени и на данной территории. Само право является своим собственным обоснованием. Оно получает свой авторитет только из себя самого: право должно соблюдаться поскольку оно есть право, т.е. условие социального порядка в политическом обществе.

До определенной степени само содержание норм более не имеет такого значения: материальный аспект права устраняется его формальным аспектом, являющимся обязательством сам по себе, рассматриваемым независимо от содержания нормы. Эту концепцию выдвинул, в частности, Остин в Англии в XIX веке, но она была доведена до высшей ступени своей логической четкости нормативистской теорией Ганса Кельзена в Австрии в XX веке. По Кельзену право — это всего лишь совокупность специфических обязательных предписаний, абсолютно изолированных от прочих гуманитарных наук, таких, как психология, социология, политология, мораль или религия. Эти обязательные предписания не являются ни истинными, ни ложными, они — это только воля их авторов. Само государство больше не является фундаментальным и унифицирующим элементом этой совокупности предписаний.

Действительно, все право в целом представляет собой обширную систему норм, подчиненных одни другим, начиная с самой важной и высшей нормы и кончая самыми скромными и индивидуализированными нормами. Каждая из этих норм, таким образом, приобретает свою собственную ценность, а государство теперь остается только простым архитектурным остовом, скрытым под совокупностью этих норм и поддерживающим ее. Государство остается всего лишь образом, простой ссылкой для описания всей юридической системы политического общества в целом.

Нормативистская концепция рассматривает право как чисто логическую систему, исключительно техническую и абсолютно отдельную от намерений, идей или ценностей. По мнению нормативистов, сущность права — это просто наличие нормы и ее сочетание с высшими и низшими нормами. Если изучать нормативистскую теорию Кельзена более углубленно, то она, разумеется, может показаться немного сухой сама по себе, однако это хорошо проделанная работа.

— Наконец, марксистские течения представляют право как результат социально-экономической реальности общества. В определенном обществе право обосновывается именно волей имущих классов применять все меры принуждения, необходимые для того, чтобы подчинить себе классы управляемых. В так называемом буржуазном обществе право отражает и выражает господство капиталистов, хозяев средств производства в экономике, над пролетариатом, огромной массой чернорабочих, поставленных в неблагоприятное положение и являющихся источником рабочей силы. Право, таким образом, становится главным средством эксплуатации трудящихся капиталистами, а также инструментом предупреждения и подавления выступлений, которые может вызвать эта эксплуатация.

В социалистическом обществе, которое незамедлительно последует за присвоением средств производства трудящимися, право выполняет две функции: функцию ликвидации последних капиталистических элементов и последних ростков буржуазного общества, с одной стороны, и функции организации социалистического общества путем уравнительного распределения доходов и воспитания граждан, с другой стороны. Обоснованием права в этом случае является создание строго уравнительного социального порядка.

В коммунистическом обществе, последней стадии марксистского теоретического процесса, отказ от имущества и общая трансформация менталитета должны устранить любые столкновения интересов. Все граждане самопроизвольно исполняют свои разнообразные социальные обязанности, и право исчезает ввиду феномена ликвидации государства и любого его аппарата принуждения.

Некоторые более современные марксистские течения преломляют это вековое и, в конечном счете, идеализированное видение вещей и более или менее принимают в расчет два исправляющих фактора. С одной стороны, тот факт, что право не является результатом действия исключительно экономических факторов, а с другой стороны (и прежде всего), тот факт, что даже в социалистическом обществе право воздействует, в свою очередь, на всю экономическую инфраструктуру при помощи естественной работы индивидуальной психологии и изменения общей системы торговых обменов.

 

3. ЗАДАЧИ ПРАВА

3.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Как проявление нормативной функции в политическом обществе право не может быть ограничено простым описательным или разъяснительным подходом. Проблема обоснования права стоит в центре вопроса объяснения юридических феноменов, вопроса причинности, аналогичного для большинства традиционных наук. При изучении обоснованности права мы попытаемся выявить его фундамент и определить те моменты, которые объясняют его существование и его авторитет.

Однако право — это нормативная дисциплина. Являясь условием социального порядка политического общества, право предписывает тот вид поведения и те поступки, которые должны быть усвоены всеми, и устанавливает те возможности и обязанности, которые должны соблюдаться. Если право ослабляется или раздробляется, то на свободу выходят инстинкты и чувства, получают развитие эгоистические устремления и притязания, обостряются конфликты и напряжение, и общество приближается к анархии.

Знание права, таким образом, должно требовать не только объяснения феноменов, но также и оценки этих феноменов. Поскольку право не является исключительно причинным, оно имеет какую-либо задачу. Право должно что-либо реализовать, оно должно вести к определенному результату; другими словами, оно должно быть оперативным.

Как мы уже упоминали об этом, право должно создавать социальный порядок политического общества. Или, скорее, определенный социальный порядок, поскольку социальный порядок сам по себе является изменчивой и разнообразной реальностью, способной охватывать многочисленные концепции и понятия. В этом и состоит проблема целенаправленности права. Эта проблема относится к функциям права: речь идет об установлении того, что право должно построить или осуществить, о постановке перед правом целей и задач. Обоснование права выявляет то, чем было создано право, а целенаправленность права показывает то, зачем оно было создано.

Проблема целенаправленности права состоит, следовательно, в том, чтобы определить общие задачи, возлагаемые на право, и сформулировать высшие цели всего социального порядка политического общества в целом.

В этой связи мы попытаемся обозначить некоторое количество основных понятий, более или менее четких или абстрактных, узких или широких: публичный порядок, возвеличивание группы, человеческое достоинство, уважение личности, власть, безопасность, свобода, прогресс, процветание, равенство, солидарность и т.д., а также, разумеется, "справедливость", на которую всегда делают ссылку. В зависимости от различных течений, подразумевают коммутативную или распределительную справедливость, как их предложил различать Аристотель; либо общую справедливость, выведенную святым Томасом Акинским; либо универсальную справедливость по определению Монтэня, Лейбница или Руссо; не стоит забывать и появившуюся последней социальную справедливость, как ее понимают католики, протестанты, экономисты, марксисты, папские послания и т.д. Также говорят о естественной справедливости, о семейной справедливости, о справедливости в оплате труда, о фискальной справедливости и т.д.

Еще сильнее, чем в предыдущем вопросе обоснования права, в проблему целенаправленности права вторгается понятие ценностей и возникает правовая относительность. Это означает, что при решении проблемы целенаправленности права возникают разногласия между разумом, опытом, волей, эгоистическими устремлениями, идеями, интересами или силами.

При этом мы сталкиваемся с конфликтом доктрин, еще более острым, чем в вопросе обоснования права: конфликтом между индивидуалистическими или субъективистскими доктринами с одной стороны, и этатистскими или объективистскими доктринами с другой стороны.

 

3.2. ИНДИВИДУАЛИСТИЧЕСКИЕ ДОКТРИНЫ

Общую концепцию, занимаемую сторонниками индивидуалистических доктрин, достаточно легко понять. Эта позиция сводится к утверждению, что высшей и самой главной задачей права является сама человеческая личность. Иначе говоря, высшая задача права — это защита индивидуума.

Совсем не обязательно возвеличивание этой человеческой личности любой ценой, однако гарантируется утверждение естественного превосходства отдельного человека над группой. Защищаемая личность при этом не является изолированной, это — человек, рассматриваемый в отношениях с себе подобными, это не человек — дикое существо, а человек — существо домашнее, социальное лицо. Тем не менее, это социальное лицо, этот человек все равно считается высшей ценностью, в соответствии с которой должна строиться любая юридическая система.

Согласно этой концепции и на основании очень четкой формулы, именно общество создано для человека, а не человек для общества. Без всякого сомнения, общество необходимо, но оно не является естественным организмом, который может естественным образом и легитимно установить свою власть над человеком и ограничить его свободу; оно является всего лишь структурой, предназначенной для того, чтобы дать человеку возможность проявить свои способности и таланты и применить их на практике.

Между свободой и порабощением человека право должно стремиться поставить на первое место свободу как условие действительной реализации личности и достоинства человеческого существа, хозяина своей судьбы.

 

3.3. ЭТАТИЧЕСКИЕ ДОКТРИНЫ

И наоборот, общая позиция, занятая сторонниками этатистских доктрин, основана на противоположной точке зрения. Эта точка зрения заключается в утверждении, что высшей или главнейшей задачей права является не личность, а само общество, политическое общество, а именно Город или Государство.

Политическое общество должно рассматриваться как центр, или даже как сущность социальной жизни людей. Именно благодаря ему, благодаря его существованию и его организации отдельные люди все становятся действующими эффективными лицами, каждый на своем уровне. Именно благодаря ему люди получают свои самые ценные приобретения и могут продвигаться вперед по пути цивилизации и прогресса. Наконец, именно благодаря ему люди могут получить гарантии против анархии и обеспечить свою безопасность от зависти и злобы враждебных групп. Следовательно, именно к обществу, которое должно считаться высшей ценностью, и к его развитию и совершенствованию должна стремиться любая юридическая система.

Согласно этой концепции и в противоположность индивидуалистическим доктринам, не общество создано для человека, а человек создан для общества и должен ему служить, должен вносить свой вклад в то, чтобы превратить его в настоящее коллективное лицо, стоящее выше всех и являющееся единственным хозяином судеб людей.

В соответствии с такими взглядами право не может исходить от людей и служить в первую очередь их интересам; право — это дисциплина, которую требует жизнь в обществе, которая должна служить обществу и превозносить его. Следовательно, право должно стремиться поощрять организацию и сплоченность общества как условие эффективной реализации всеобщих интересов и условие доминирования глобальной социальной структуры над всеми отдельными людьми.

До определенной степени государство — это все, а люди — это ничего. Между свободой и подчинением человека право должно постоянно выбирать подчинение, т.к. только оно способно положить конец желаниям и эгоистичным устремлениям людей, уничтожить экономическую или идеологическую борьбу или конкуренцию и, наконец, создать монолитное и компактное сообщество, способное сконцентрировать максимум авторитета и действующее — как они надеются — на основе силы и мощи.

 

3.4. ЗАДАЧИ ПРАВА В ЗАПАДНЫХ СТРАНАХ

А — Эволюции понятий

Историческое большинство примитивных обществ — по крайней мере если они начали создавать зачатки юридической системы — склонялись к объективистским или этатистским концепциям права, часто требовавшим практически абсолютного подчинения отдельного лица идеям или воле группы и наказывавшим в крайне жесткой или даже жестокой форме стремления или попытки освободиться.

Позже в Античной Греции появились народы, характеризовавшиеся, с одной стороны, очень идеалистической философией в плане обоснования права, а с другой стороны — исключительно этатистской концепцией в плане его целенаправленности. Как в сфере политической философии — концепций, так и в сфере позитивного права — конкретных достижений — греки той эпохи без колебаний подчинили личность государству, сокращая или уничтожая большинство свобод, а иногда, например при Платоне, доходили до идеи устранения собственности и даже семьи. Политический и юридический режим города, например Спарты, до конца данного исторического периода оставался наиболее известным и знаменитым примером этой концепции, главным образом основанной на всевластии группы в отношении личности, а также на практике доводов и суждений, способных создать сильное государство.

Именно римляне, отчасти под влиянием философских течений приходящей в упадок Греции — стоицизма и эпикурейства в частности, — а также под воздействием своего собственного характера, самыми первыми обратились к индивидуалистическим концепциям права. Оставшись идеалистами в плане обоснования права, римляне попытались описать право как предназначенное не только для пользы группы, но и для служения самим людям, для защиты всех или отдельных интересов личности. В различных определениях справедливости, данных римскими юрисконсультами, четко проявилась идея или забота о том, чтобы в организации Города образовалось что-либо, стоящее выше коллективных институтов. Этим вышестоящим элементом стали уважение и защита человеческой личности.

Раньше, чем все другие народы Античности, самые известные римляне несомненно осознали достоинство личности даже в отношении государства, они поняли необходимость найти баланс в защите прав и свобод всех людей. Это привело их даже, по утверждению некоторых толкователей, к по меньшей мере философскому отказу от рабства, повсеместно распространенного в ту эпоху.

После падения Римской Империи и политической раздробленности Раннего Средневековья, этатические концепции права, в основном, стали доминировать в большинстве западных стран. Начиная с XYI века, однако, ряд мыслителей начал возмодить в доктрину защиту индивидуальных прав. Именно с этого момента можно отметить частичное и ограниченное обновление индивидуалистической концепции права.

Во Франции наибольший размах в обновлении индивидуалистических концепций права дала Революция 1789 г. С общей точки зрения разработанное в эту эпоху право предоставляло максимум прав и гарантий личности, иногда даже в ущерб интересам отдельных социальных групп или социальной структуры в целом.

В конце XIX века, тем не менее, такое положение заметно изменялось под давлением близких к социализму теорий, которые в свою очередь привели к возникновению в течение XX века двух антагонистических разновидностей этатистской концепции права с коллективистскими и фашистскими политическими режимами. В первой из них право подчиняет человеческую личность абсолютной власти государства только на переходный период до гипотетического освобождения личности и ослабления государства. Во второй — право подчиняет человеческую личность абсолютной власти государства в соответствии с националистической и натуралистической концепцией — иногда даже биологической — социального сообщества, стремясь возвысить чистоту и глубинные силы группы с целью создания сильного господствующего государства. При сохранении всех пропорций, почти как в некоторых древнегреческих городах...

 

Б — Школы и авторы

В плане идей философы, юристы и создатели доктрин распределились на две крупные категории концепций — индивидуалистические и этатистские, — а некоторые школы и течения присоединись к более или менее промежуточным или синтезированным концепциям.

— Среди сторонников индивидуалистических концепций можно отметить, прежде всего, греческих стоиков и эпикурейцев: Зенон, Эпиктет, Эпикур; затем, естественно, Цицерона и нескольких других римских юрисконсультов, таких, как Ульпиен или Гай. В XYI веке можно отметить теоретиков, которых называли "монархомаками" и которые выступали против существовавших абсолютистских теорий: в частности, Франсуа Отман и Юбер Ланге. В XYII веке — большинство приверженцев школы естественного права, о которой мы уже рассказывали. Кроме того, большое число философов, среди которых следует выделить Джона Лока, Спинозу, Жан-Жака Руссо, Канта и Бэнтхэма, а также Фихте, по крайней мере в его ранних произведениях.

— Среди сторонников этатистских доктрин в первую очередь следует упомянуть греческих философов классического периода во главе с Платоном и аристотелем. Затем перейдем к Средневековью — Данте и Марсиль из Падуи. Начиная с XYI века следует отметить Макиавелли, разумеется, а также Жана Бодэна и Гоббса, Гегеля и Шеллинга, а примерно с 1800 г. и Фихте. Во всех течениях XIX века, а затем и XX века необходимо выделить большинство членов французской социологической школы под предводительством Августа Конта и Дюркгейма, а также социалистов Сен-Симона, Маркса и Энгельса, и солидаристов, таких, как Леон Буржуа. Кроме того, в тот же самый период, добавим, хотя и с большим количеством оттенков, с одной стороны, сторонников эволюционизма во главе с Дарвином и, с другой стороны, такого крупного немецкого юриста, как Ихеринг.

Поскольку всегда существуют центристы, соглашатели и сторонники четкой середины, некоторые течения предприняли попытки синтезировать эти две антитезные категории доктрин, синтезировать точки зрения, благоприятствующие личности, и точки зрения, выделяющие общество или государство? Заслуживают похвалы старания двух основных школ, действовавших с промежутком в несколько веков: вначале школа всеобщего блага (святой Томас Акинский и теологи Средневековья); затем течение социальных католиков начиная с XIX века.

 

4. КОНЕЧНЫЙ ПУНКТ:

УГЛУБЛЕННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

4.1. ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОРЯДОК

В данном политическом обществе наряду с чисто социальным регулированием, организующим и дисциплинирующим отдельных лиц и различные социальные группы с большей или меньшей степенью строгости, существует также совокупность норм, издаваемых общественными властями с целью организовать и дисциплинировать все общество. Являясь характеристиками общего менталитета общества и отражая прошлое и возможности его членов, эти нормы образуют политическое регулирование, задача которого состоит в введении специфического социального порядка политического общества. Наряду с социальным порядком в самом широком смысле существует также социальный порядок в узком смысле, более определенном, более точном и более принудительном, чем первый, это -— характеристика политической) общества и существует только в нем: это — юридический порядок, или, в соответствии с часто употребляемым выражением, юридические предписания.

Юридический порядок, следовательно, — это прежде всего совокупность норм, изданных общественными властями с целью придать структуру политическому обществу, организовать и устроить коллективную жизнь в рамках этого общества. Крупный французский юрист Леон Дюги определял юридический порядок следующим образом: "Я подразумеваю под юридическими предписаниями, или под более коротким и более удобным выражением "юридический порядок", социальное положение, существующее на данный момент в соответствии с правовыми нормами, налагаемыми на людей в определенной социальной группе, и с юридическими ситуациями, связанными с ними". При желании найти более простое определение, можно назвать юридическим порядком коллективный образ жизни общества в том виде, в каком его сформировала совокупность юридических норм, действующих в данном обществе.

Юридический порядок — это порядок, преобладающий в обществе, порядок, всегда являющийся объемным, иногда становящийся даже значительным, несоразмерным в современных развитых обществах, и обуславливающий всю жизнь этого общества в целом. Это — порядок, основанный на поисках и установлении высших целей политического общества и основного социального порядка этого общества при помощи гармонизации всех интересов и стремлений, а также равновесия сил.

Юридический порядок должен быть создан и осуществлен образом, значительно отличающимся от социального порядка, установленного при помощи различных средств, применяющихся в чисто социальном регулировании. Они отличаются друг от друга как по своим задачам, так и по характеристикам и средствам.

В этой связи юридический порядок проявляется специфическим образом, в основном обращенном в сторону технических задач и велений эффективности.

 

4.2. ЭЛЕМЕНТЫ, ХАРАКТЕРИЗУЮЩИЕ ПРАВО

Те исследования, которые мы провели после выработки элементарного определения права, показывают нам всю сложность этого нормативного построения человеческого общества. В свою очередь, эта сложность доказывает нам недостаточность слишком упрощенных определений, которые, освобождая право от некоторых понятий или дополнительных пояснений, тем самым размывают его представление и значение.

Рассматриваемое с универсальной точки зрения, право образует величественную и многостороннюю реальность, различающуюся в зависимости от эпохи и общества, а также в своих поисках оперативной организации человеческого общества, создает такую реальность, которая может быть благожелательной или враждебной, способной на лучшее или на худшее.

Углубленное определение нелегко сделать упрощенным. При желании провести примерный обзор различных элементов или различных фундаментальных понятий, появляющихся внутри права или внедряющихся в него, мы сталкиваемся с необходимостью перечислить целый ряд пунктов, может быть, способных не пояснить окончательно данную проблему, но, по крайней мере, насколько это возможно продвинуться в ее описании и понимании.

— Пункт первый

Первый элемент необходимо напомнить прежде всех других. Этот элемент важен сам по себе, поскольку, как мы уже об этом упоминали, он представляет собой обоснование всей нормативной системы. Это — элемент социального порядка, необходимое условие для сплочения группы людей. Право в первую очередь имеет целью определить и создать социальный порядок в политическом обществе.

Первая основная идея, характеризующая право, сводится к следующему: прежде всего право является любой ценой, техникой организации общества, т.к. первоочередной и главнейшей проблемой группы людей становится проблема ее внутренней сплоченности. Крайне необходимо избегать анархии, разлагающей и опустошительной, оставляющей социальную группу без единства, без планов и без действий на пути гражданской войны, на милость всем притязаниям извне.

Как фактор социального порядка, право должно преследовать две дополнительные цели: с одной стороны, обеспечивать социальную слитность и общую безопасность в политическом обществе, а с другой стороны, обеспечивать более мощное регулирование законов с тем, чтобы наилучшим образом обезопасить отдельных лиц и группы от антагонизмов и агрессивных проявлений социальной жизни.

— Пункт второй

Затем необходимо напомнить о втором элементе, элементе политического общества. То есть не только право устанавливает социальный порядок политического общества, но и, как необходимое следствие этого, само право разрабатывается и применяется руководителями политического общества, а именно, правителями или общественными властями.

Вторая фундаментальная идея, характеризующая право, заключается в следующем: право неизбежно проявляется как инструмент управления политическим обществом, т.е. как инструмент политики. Содержание права и его применение, таким образом, отражают в более или менее прямой и систематической форме (в зависимости от данного общества) общий консенсус, властвующий в рамках этого общества, волю руководящих им правителей и выявленное в нем соотношение сил.

Потребности и реальности политики, основные моменты, которые она определяет, иногда также эгоистичные устремления или компромиссы, к которым она подталкивает, — все это пронизывает значительную часть юридической системы общества. Это означает, что мы подходим здесь к относительности права. В большей или меньшей мере право может являться средством защиты либо средством доминирования. Благодаря политике, право может становиться как средством защиты слабых от сильных, так и средством доминирования сильных над слабыми.

— Пункт третий

Не забудем упомянуть и о третьем фундаментальном элементе. Этот элемент связан с особым качеством, которым обладает право и о котором мы уже говорили в более общей форме, а именно, что право является нормативной деятельностью. Такое замечание может показаться тавтологией, но все равно оно имеет решающее значение для правильного понимания права, т.к. в конечном счете на протяжении всеобщей истории большое число обществ с легкостью могли доказать, что хорошей армии и надежной полиции вполне хватало для создания эффективного и даже продолжительного по времени социального порядка. Следовательно, социальный порядок сам по себе не объясняет феномен права.

Третья основная идея права заключается в том, что право является составной частью нормативной функции, т.е. представляет собой систему норм или правил, которые необходимо соблюдать и выполнять. Главным образом эти нормы разделяются на два основных вида: либо это нормы, налагающие обязательства, либо это нормы, предоставляющие права, обязанности и права, относящиеся к отдельным лицам и к группам, с тем, чтобы создать структуру общества и сбалансировать социальные взаимоотношения.

Однако совокупность этих прав и этих обязанностей ведет к появлению нового облика права. Такого облика, который мы до этого момента не рассматривали, а постепенно будем изучать в дальнейшем. Это более не право, видимое снаружи, это — право, видимое изнутри: т.е. различные части права, а также некоторые основные элементы юридической техники.

— Пункт четвертый

Четвертый элемент, также достойный упоминания, касается на этот раз содержания права. Это — элемент, который для упрощения можно назвать ценностным элементом. В этой связи идея состоит в следующем: право не совершается неизвестно как и неизвестно кем, право есть творение определенной группы людей. Право в каком-либо обществе всегда совершается либо всеми членами этого общества, либо более или менее значительной группой, возглавляющей это общество или управляющей им.

Однако на основании этого право не должно устанавливать любые нормы поведения или взаимоотношений. Разрабатывая содержание норм, предписывающих обязанности или наделяющих правами отдельных лиц или группы, авторы правовых норм отражают четкую волю, предпочтения, философские подходы, культурные или технические позиции, другими словами, в общем виде.. идеи и ценности. Эти идеи или ценности исходят от всего данного общества в целом либо всей или части группы, доминирующей в этом обществе.

Это означает, что право, представляя собой фактор порядка и стабильности, не является, тем не менее, неподвижной и окончательной конструкцией. Наоборот, право изменяется, а иногда и очень быстро: если меняются ценности, появляются новые идеи, эволюционирует мышление, модифицируются социальные реальности или технические возможности и т.д. Как выражение социального человека, право отражает общество, и общество в движении.

--- Пункт пятый

Пятый элемент права также необходимо отметить, это -— его чисто утилитарный характер. Мы уже рассказывали, что политическое регулирование отличается от чисто социального регулирования, оно более обширно и более объективно. Оно стремится создать всеобщий и глобальный социальный порядок. В связи с этим оно обращается не к индивидуальному человеку, а исключительно к человеку социальному.

При этом возникает мысль, что право характеризуется не человеческой или культурной целенаправленностью, а технической целенаправленностью. Оно в меньшей степени занимается человеческой личностью в ее сущности и ограничивается только организацией общества. Стремясь прежде всего к созданию социального порядка, право не пытается улучшить человека в самом себе, а всего лишь направляет конкретную личность в ее взаимоотношениях с себе подобными. Иначе говоря, право не стремится достичь совершенства человека, а довольствуется улучшением социальной жизни — в крайнем случае, самого общества, если это возможно.

Часто связанное ценностями и идеологией в своем содержании, право чаще всего остается объективным по своей целенаправленности. С этой точки зрения, в противоположность морали, пытающейся улучшить человека, или религии, стремящейся приблизить его к Богу, право всего лишь стремится быть осуществленным, и не более того.

— Пункт шестой

Имеется еще и шестой важнейший элемент права, элемент, являющийся определяющим для эффективности права:

элемент материального принуждения. Как мы уже это отмечали, как инструмент политического общества, разработанный общественными властями, право главным образом опирается на силу. И это верно, поскольку право не преследует субъективных или возвышенных целей, а стремится всего лишь быть осуществленным.

Следовательно, не важно, исполняют ли люди правовые нормы, поскольку являются хорошими, или альтруистами, или лицемерами, или боятся наказания, главным остается то, что они осуществляют право, т.к. общество потребовало этого от них. Поэтому, если человек отказывается исполнять правовую норму, то общество должно его принудить к этому, при необходимости применив материальную силу, т.е. физическое насилие. При этом фундаментальная идея и принцип, хорошо известный от всех сторонников публичного порядка, заключается в изречении: "сила должна оставаться за законом".

Функция права состоит в создании и поддержании социального порядка, усмиряя социальную напряженность и окончательно устраняя противостояние между личностями или между группами. Если эта функция не может быть обеспечена добровольным или мирным путем, то ее выполнение достигается при помощи принуждения, а в случае необходимости, жесткого насилия. Для подавляющего большинства юристов, как древних, так и современных, самой сущностью права является так называемая "принудительность": право и принуждение логически и реально неразделимы.

— Пункт седьмой

Наконец, седьмой элемент права также нельзя оставить без внимания — это научный характер права. Подчас объемная и сложная совокупность норм, во всяком случае глобальная нормативная конструкция, подчиненная обязательному требованию точности и четкости, право должно быть наполнено определенным техническим содержанием, необходимым для его детального и конкретного применения.

Таким образом, характерная мысль, которую следует запомнить, сводится к тому, что право должно стать подлинной научной конструкцией, на которой будет строиться так называемая наука права. Эта наука права становится, в свою очередь, фундаментальным элементом реализации права, а также самой привилегированной дисциплиной в юридических школах и университетах. В этой связи наука права заключается в многообразии дисциплин или предметов, занимающихся объективным изучением особой категории явлений: юридических явлений.

В качестве научной конструкции право должно добиваться точности и решимости в разработке норм, надежности и справедливости в их сочетании и применении. Научный аспект права позволяет возвести право в сплоченную и гарантирующую безопасность систему нормативных функций, наделяя его такими качествами, как ясность, четкость и достоверность, без которых право быстро оказалось бы оставленным на милость капризов и произвола политических деятелей.

 

4.3. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Какое определение можно дать праву после изучения всех этих различных пунктов?

Напомним, прежде всего, что право существует постольку, поскольку человек обладает желаниями и интересами и стремится претворить их в жизнь своей волей. Право существует, т.к. живущий в обществе человек является эгоистичным, жадным и жестоким созданием по отношению к другим людям, а иногда даже несознательным и преступным. Право существует потому, что сплоченность групп людей, общественный прогресс и само выживание человеческого общества требуют энергичного и всеобщего принуждения. Право — это отчасти тот хлыст, который служитель щелкает в зоопарке.

Напомним, наконец, что важнейшей целью права является упорядочение деятельности индивидов — членов общества путем установления норм или линий поведения, которые они должны соблюдать при реализации их различных социальных связей. Таким образом, право есть метод организации общества, нацеленный на снижение социальной напряженности и устранение конфликтов. Право призвано учредить и поддерживать такой социальный порядок, который налагает на индивидов и социальные группы определенные обязанности, одновременно гарантируя им правоспособность и конкретные права. Как отмечает видный французский юрист Мишель Виралли, "право представляется прежде всего как чрезвычайно сложный механизм, как нечто необъятное, устрашающее, принуждающее и даже притесняющее, но одновременно, с другой точки зрения, успокаивающее и защищающее... В определенной мере право — это лицо общества, подавляющего индивида или помогающего ему".

Итак, углубленное определение права учитывает ряд следующих элементов, в большей или меньшей степени отражающих рассмотренные нами выше проблемы:

Право представляет собой нормотворческую деятельность политического общества, обусловленную несовершенством индивидов и социальных групп и основанную на необходимости организации и развития человеческого общества. Право нацелено на установление общего и всеохватывающего социального порядка в рамках общества посредством определения объективных норм, налагающих на индивидов и социальные группы обязанности и предоставляющих им права, осуществление которых гарантируется материальной силой политической власти. Эта нормотворческая деятельность образует систему предписаний на основе согласия, воли и соотношения сил и ведется и развивается в соответствии с принципами логики, строгости и точности, присущими научно-техническим методам.

 

 

ГЛАВА 2

ОСНОВНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРАВА

Право является прежде всего совокупностью норм. С этим связано используемое, как уже отмечалось, во французской юридической терминологии понятие объективного права. Оно называется объективным, поскольку его нормы применяются вообще, внеличностно в отношении всех индивидов и всех групп данного конкретного общества. Эту совокупность норм, действительно существующих в данном обществе в данное время, называют также позитивным правом, — чтобы отличать его от гипотетического совершенного права, свободного от идеалистических правовых теорий, состоящего из предписаний, соответствующих высшему идеалу справедливости, то есть от права, называемого, как уже говорилось, естественным.

Эта совокупность норм, составляющих объективное право, обладает рядом только ей присущих особенностей, связанных с происхождением норм, их содержанием, сущностью, значением. В этой главе будут рассмотрены следующие вопросы:

1 — источники права;

2 — право и чисто социальное регулирование;

3 — права и политика;

4 — всеобщность и всеохватываемость права.

 

 

1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

В абстрактном смысле объективное право — это свод правил, действующих в отношении политической общности. Но откуда конкретно проистекает это объективное право и связанные с ним нормы? В этом и состоит проблема источников права. Необходимо выяснить, каким образом возникают правовые нормы. Появляются ли они спонтанно, будучи постепенно сформировавшимся неформализованным выражением умонастроения какой-либо социальной группы, или, наоборот, преднамеренно и явно, представляя собой четкое и однозначное формулирование определенного волеизъявления? Итак, проблема источников права заключается в изучении различных способов технической разработки правовых норм в практическом плане.

Сначала мы рассмотрим общую картину источников права, после чего перейдем к несколько более подробному изучению одного из таких источников, являющегося ныне наиболее важным, — к изучению закона.

 

1.1. ОБЩАЯ КАРТИНА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

С классической точки зрения различают три крупных источника права: обычай, закон, судебная практика. Эти три основных источника права могут в некоторых случаях дополняться теми или иными второстепенными или косвенными источниками, роль которых невелика.

 

А — Обычай

Анализируя существующие источники права, мы прежде всего используем исторический подход: один из источников предшествовал всем остальным прежде, чем стал ими вытесняться. Этот первый хронологический источник права известен под названием "обычай". Что такое обычай? Для юриста обычай является нормой, возникающей спонтанно внутри некоей социальной группы, вытекающей из общественного сознания и, вследствие постоянного, длительного и явного ее применения, приобретающей обязательный характер и материальную силу по причине признания ее публичной властью, что является важнейшим свойством любой юридической нормы. Таким образом, обычай — это привычка, обыкновение, ставшее юридически обязательным.

В первобытных обществах обычай составлял и до сих пор еще составляет практически единственный источник права. В древних обществах он также представлял собой основной источник права, обладая как таковой большим значением. Например, во Франции на протяжении всего периода средневековья и Старого Режима большая часть правовых норм проистекала из обычая. Эта отличительная черта старого французского права сохранялась вплоть до Революции 1789 года.

Начиная с XIX века почти во всех современных государствах и развитых юридических системах обычай утратил свою некогда преобладавшую роль, уступив место другому источнику права, почти повсеместно ставшему основополагающим, — закону.

 

Б — Закон

Что такое закон? Рассматриваемый в качестве важнейшего источника права, закон представляет собой любую письменную правовую норму, отчетливо сформулированную любым полномочным органом государственной власти и обладающую абстрактным, общим и устойчивым характером ее применения.

Такое определение позволяет без труда выявить отличия данного источника права от обычая.

Первое отличие связано с условием появления закона. Закон возникает не вследствие процесса постепенного формирования правовой нормы, как то происходит с обычаем, а в качестве результата четкого и конкретного решения. В отличие от обычая, с которым иногда трудно ознакомиться и который не менее трудно четко и ясно описать, закон повсеместно является общедоступным, в связи с чем можно получить точное знание его содержания.

Второе отличие состоит в условиях выражения закона. Закон разрабатывается не какой-либо социальной группой в целом, а отдельным конкретным властным органом; таким образом, можно легко установить автора или авторов закона. Это отличие порождает очень важное обстоятельство, касающееся степени восприятия нормы права индивидами. Если обычай относительно точно выражает волю группы в целом, то закон представляет собой, как правило, выражение воли его авторов. В отличие от обычая, зачастую расцениваемого как довольно прочный оплот противостояния тирании, закон, будучи плодом деятельности того или иного властного органа, может представлять опасность установления господства правителей над простыми гражданами (подданными), опасность авторитаризма или насилия. Именно по этой причине ряд крупных современных государств — особенно это касается англосаксонских стран — с настороженностью относятся к письменному законодательству, до сих пор отдавая, насколько это возможно, предпочтение обычным нормам.

Наконец, третьей отличие закона от обычая связано с условиями применения закона. В то время, как обычай затрагивает преимущественно географически узкие социальные группы, закон имеет всеобщее применение, обязательное для целого района, страны или даже обширной империи, а также обязательное для всех индивидов и всех групп индивидов, затрагиваемых данной конкретной правовой нормой. Эта существенная особенность закона упрощает действие норм права, делает их более эффективными, а также препятствует проявлению пристрастий и несправедливости.

 

В — Судебная практика

Наряду с обычаем и законом существует третий важный источник права — судебная практика. Под судебной практикой понимается совокупность решений, выносимых судьями и судами по итогам рассматриваемых ими дел. Как правило, во всех развитых юридических системах приговоры судей и судов содержат само решение, а также его мотивировку. Из изучения решения и мотивировки можно непосредственно, либо путем индуктивного рассуждения вывести правовую норму, которая была применена в ходе данного конкретного процесса. Таким образом, из судебных решений выводится то, что британские юристы называют "решающим основанием". Это решающее основание нередко служит моделью для последующих процессов по идентичным или подобным делам. Используя такой метод, юристы выводят из содержания судебных решений полноценные нормы права.

Судебная практика может выступать в качестве важного источника права двояко. В странах, закладывающих в основу своих правовых систем преимущественную роль писанного закона, задача судебных инстанций состоит, как правило, в дополнении, уточнении или замещении соответственно недостаточно развитых, неясно сформулированных или несуществующих правовых норм; кроме того, суды могут модернизировать давно существующую норму права, более или менее устаревшую в ходе общественного развития и не отвечающую уже социальным потребностям. В этом случае судебная практика является дополняющим источником права. В качестве примеров можно привести как французское право, так и правовые системы большинства государств континентальной Европы.

В странах, юридические системы которых базируются на приоритете обычных норм, суды в своих решениях подтверждают, уточняют или фиксируют правовые обычаи. Таким образом, обычные нормы находят свое подтверждение в судебной практике или даже заменяются ею. В современной Великобритании, например, под обычаем понимаются в основном судебные прецеденты, рассматриваемые как полноценные нормы права. В подобных странах судебная практика является фундаментальным источником права; изменения и дополнения в нее может вносить закон, играющий второстепенную роль. Такова правовая ситуация в большинстве англосаксонских стран и стран, испытавших влияние британского права. С определенными оговорками это характерно, судя по всему, для некоторых разделов исламского права в той мере, в какой проявляется стремление отойти от устаревших и не соответствующих современным условиям положений Корана.

 

Г — Дополнительные источники права

Независимо от трех вышеупомянутых основных источников права — обычая, закона и судебной практики — существуют дополнительные источники права, роль которых не следует недооценивать. Речь идет, во-первых, об общих принципах права, формулируемых судьями или упоминающихся в ряде законодательных документов общего характера. Речь идет, во-вторых, о точках зрения и мнениях, официально исходящих от тех или иных органов государственной власти; в качестве примера приведем известные во Франции ответы министров на письменные вопросы депутатов парламента. В-третьих, речь идет о юридической практике, то есть о деятельности адвокатов, нотариусов, юридических советов, различных юридических служб, а также, в некоторых случаях, экспертов при судебных инстанциях: все они могут давать особые толкования норм права, вводить новые положения и формулы, касающиеся исполнения законодательных актов, разрабатывать новые типы юридических документов и т.п.

Наконец, среди косвенных источников права следует упомянуть доктрины; под доктриной понимается совокупность точек зрения авторов, занимающихся юридическими проблемами. К ним относятся, в основном, преподаватели-правоведы, судьи, прокуроры, практикующие адвокаты. Доктрины выражаются в различных трудах по вопросам правоведения, таких как научные работы, учебники, справочники, докторские диссертации, а также находят проявление в юридических журналах, публикующих теоретические статьи, текущую информацию по вопросам законодательства и юриспруденции, комментарии судебных решений и др. Оставаясь косвенным источником права, доктрины, тем не менее, играют заметную роль во многих юридических системах, участвуя в разработке права путем изложения, объяснения, толкования, изменения или даже оспаривания тех или иных правовых норм. В то же время, правильнее было бы считать доктрины не столько источником, сколько путеводителем в области права.

 

1.2. МАТЕРИАЛЬНЫЙ ЗАКОН И ФОРМАЛЬНЫЙ ЗАКОН

. Во французском языке слово "закон" двусмысленно. Оно может принимать как широкое, так и узкое значения. С точки зрения источников права наиболее важным является различие между законом в материальном смысле и законом в формальном смысле.

 

А — Материальный закон

Понятие материального закона связано с тем, что называют законностью в широком смысле этого слова. Именно такое значение придается термину "закон", когда речь идет о законе как источнике права, отличающемся от обычая и судебной практики. В этом значении понятие закона охватывает, как мы уже видели, совокупность правовых норм, как правило писанных, утвержденных органами государственной власти любого уровня и обладающих всеобщим характером их применения.

Этот материальный закон, то есть законность в ее широком понимании, включает нормы как международного, так и государственного права. Что касается норм международного права, то речь идет, главным образом, о международных договорах и соглашениях, а также о нормах, определяемых компетентными органами Европейского сообщества. Что же касается внутригосударственных норм, то они вытекают из решений, принимаемых на всех уровнях политико-административной иерархии различными субъектами государственной власти.

Во Франции такие нормы устанавливаются важнейшим правовым актом — Конституцией V Республики, а также менее масштабными и более скромными юридическими актами, такими как постановление мэра, постановление директора департаментской службы сельского хозяйства, решение директора больницы или заведующей детским садом. В порядке исключения материальный закон включает даже некоторые неписанные принципы общего характера, установленные судебными инстанциями: речь идет, во-первых, об основных принципах республиканского законодательства, сформулированных Конституционным советом, и, во-вторых, об общих принципах права, сформулированных Государственным советом.

По существу, понятие материального закона, то есть закона, рассматриваемого в качестве источника права, соответствует наиболее широкому толкованию большей части писанных правовых норм общего характера, так как это определено в известном выражении: "Никто не может отговариваться незнанием законов". Более или менее полный список составных элементов материального закона, являющегося основным источником французского права, включает более двадцати нормативных категорий. Все они содержатся в представленной ниже таблице.

 

 

ЗАКОН — ОСНОВНОЙ ИСТОЧНИК ПРАВА (ЗАКОН В МАТЕРИАЛЬНОМ СМЫСЛЕ)

— Конституция V Республики- Международные договоры и соглашения, ратифицированные или одобренные полномочными государственными инстанциями

— Общеевропейские нормы

— Основные принципы законодательства Республики, формулируемые Конституционным советом

— Формальные законы: референдумные законы, конституционные законы, обычные законы парламентские законы

— Общие принципы права, формулируемые Государственным Советом

— Ордонансы

— Указы Премьер-министра или Президента: указы, одобренные в Госсовете, обычные указы

— Постановления министров

— Постановления префектов

— Постановления или решения руководителей администраций округов и департаментов

— Постановления или решения начальников различных государственных административных служб

— Решения окружных советов

— Постановления председателей окружных советов

— Решения генеральных советов

— Постановления председателей генеральных советов

— Решения муниципальных советов

— Муниципальные постановления

— Постановления или решения начальников административных служб местных коллективов

 

 

ЗАКОН КАК ВЫРАЖЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ

(ЗАКОН В ФОРМАЛЬНОМ СМЫСЛЕ) 

 

Парламентские законы конституционные законы органические законы обычные законы

— Особая процедура

— Правительство — автор законопроектов

— Парламентарии — авторы законопредложений

Процедура принятия

Рассмотрение в первой палате — первое чтение

Рассмотрение во второй палате — первое чтение

При согласии — принятие

При несогласии:

Рассмотрение в первой палате — второе чтение

При согласии (и согласии второй палаты) — принятие

При несогласии:

Рассмотрение во второй палате — второе чтение

При согласии — принятие

При несогласии:

Приостановление обсуждения по просьбе правительства (при необходимости — после первого чтения)

Смешанная паритетная комиссия:

— рассмотрение обоих одобренных текстов;

— разработка единого текста

Национальное собрание — рассмотрение единого текста

Сенат — рассмотрение единого текста, одобренного

Национальным собранием

При согласии — принятие

Крах процедуры в случаях:

— отсутствия единого текста;

— одобрения различающихся текстов;

— отклонение текста одной из палат

Национальное собрание — новое чтение

Сенат — новое чтение текста, одобренного Национальным собранием

Национальное собрание - окончательное чтение

 

Б — Формальный закон

Что касается формального закона, то это понятие имеет более узкое значение. Речь идет о нормах кок общего, так и частного характера, сформулированных органами законодательной власти, что отличает их от актов, исходящих от органов исполнительной и судебной властей. Во Франции субъектом законодательной власти является парламент и в исключительных случаях — сам французский народ. Исходя из ныне действующей Конституции, можно выделить несколько видов формальных законов.

Конституция позволяет президенту Республики в порядке исключения выставлять некоторые законопроекты на всенародное голосование, называемое референдумом. Принимаемые таким путем законы называют референдумными.

Однако чаще всего законы принимаются специально уполномоченным для этого органом — парламентом. Французский парламент состоит из двух палат: Национального собрания и Сената. Законы, принимаемые этими двумя палатами, называются парламентскими и подразделяются на три вида. Это, во-первых, конституционные законы, посредством которых вносятся изменения в текст Конституции, во-вторых, органические законы, устанавливающие общие условия организации и функционирования основных отраслей государственной власти, и, наконец, обычные законы — таких законов, естественно, больше всего, — являющиеся результатом обычной текущей законодательной деятельности.

Во Франции законодательная инициатива может исходить из двух источников. Либо она исходит от правительства — и в этом случае речь идет о законопроекте, либо она исходит от членов парламента (депутатов или сенаторов) — и в этом случае речь идет о законопредложении. При этом за правительством остается право решать вопрос об открытии обсуждения законопроекта или законопредложения.

Что касается утверждения закона в парламенте, то принятие единого текста обеими палатами облегчается благодаря так называемой системе "качелей", в соответствии с которой текст обсуждается попеременно то одной, то другой палатой вплоть до достижения согласия обеих палат на утверждение одного и того же единого текста. Во избежание бесконечного перехода текстов из одной палаты в другую глава правительства может применить процедуру разблокирования, сводящуюся к созданию смешанной паритетной комиссии в составе депутатов и сенаторов и к предоставлению решением правительства Национальному собранию права самостоятельного и окончательного принятия закона.

Здесь представлена упрощенная схема принятия формального закона во Франции.

 

2. ПРАВО И ЧИСТО СОЦИАЛЬНОЕ

РЕГУЛИРОВАНИЕ

Как уже отмечалось, право, выполняя нормотворческую функцию, отличается от простого социального регулирования присущим ему этатистским характером и типом связанного с ним принуждения. В то же время, это отличие не означает, что право не может — и даже не стремится — сблизиться в том, что касается содержания его норм, с механизмом социального регулирования и воспринять некоторые из его правил, которым вследствие этого будет придан юридический характер.

Примеры такого рода можно без труда обнаружить как в сфере социальных соглашений, так и в областях норм морали и религиозных норм.

 

2.1.ПРАВО И СОЦИАЛЬНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ

Применительно к социальным отношениям, если какое-либо правило вежливости или учтивости имеет общественное значение, выходящее по своим масштабам за рамки простой полезности такого вида регулирования, то государственная власть без колебаний введет такое правило в состав юридической системы, превратив его в норму права. В качестве примера можно привести правило вежливости, требующее уступать сидячие места в залах ожидания и в общественном транспорте пожилым людям и инвалидам. Это правило было возведено в норму права применительно к большинству видов общественного транспорта и выразилось в нумеровании мест. В этом случае отказ уступить место может повлечь за собой положение штрафа. Равным образом социальное соглашение относительно недопущения оскорблений, наносимых окружающим, было воспринято французским правом, установившим режим таких правонарушений, как публичное и непубличное оскорбления.

Как в прежние времена, так и сейчас право нередко вмешивается в вопросы, традиционно относящиеся к области социальных соглашений и связанные в различными сторонами общественной жизни. В подобных случаях право вбирает в себя те или иные принципы или модели поведения, превращая их опять-таки в юридические нормы. Ниже, при рассмотрении степени распространения права, будут приведены несколько примеров на эту тему.

 

2.2. ПРАВО И НРАВСТВЕННЫЕ НОРМЫ

Применительно к вопросам нравственности, следует отметить, что и здесь существует a priori четкое различие между нормами права и нормами морали. Это различие без труда объясняется тем, что право не стремится —- чего нельзя сказать о морали — к совершенствованию человеческого сознания путем постоянных поисков добра: право стремится, прежде всего, обеспечить эффективность социального механизма. Теоретически и по своей сути право нейтрально с точки зрения нравственности, оно может быть и соответствующим морали, и не зависящим от морали, и противоречащим морали.

Право нейтрально по отношению к морали, если речь идет о нормах права, устанавливающих лишь технические принципы, не влияющие на совершенствование индивидов: правостороннее движение на дорогах, организация службы по уборке улиц, регламентация охоты или рыбной ловли и пр.

Право противоречит морали, если речь идет о нормах права, юридически закрепляющих ситуации, не совместимые с понятием нравственности: по французскому праву, лицо, укравшее какое-либо имущество, может стать его законным собственником по истечении определенного периода непрерывного владения данным имуществом; лицо, сумевшее договориться о продаже им какого-либо имущества по цене, неестественно превышающей действительную стоимость данного имущества, вправе требовать выплаты ему этой сверхестественной цены; лицо, обеспеченное в финансовом отношении, имеющее живущих в нищете брата или сестру, не обязано оказывать им помощь и т.д. Такие юридические институты, как страховое право, право товариществ с ограниченной ответственностью, позволяют бесчисленному количеству индивидов и групп действовать непоследовательно, совершать ошибки или даже заниматься мошенничеством, оставаясь вне поля действия моральной обязанности по личному возмещению нанесенного ими ущерба.

В то же время, поскольку право есть отражение общественных умонастроений, нет ничего удивительного в том, что многие понятия и нормы морали во многих юридических системах включены в состав права, будучи преобразованы в юридические нормы, подкрепленные материальными средствами принуждения. Примеров тому бесчетное множество. Во французском праве это все нормы, касающиеся ответственности за доказанное правонарушение; нормы, связанные с обязанностью по оказанию помощи любому лицу, находящемуся в опасности; нормы, касающиеся обязанности по содержанию некоторых нуждающихся в этом родственников; норма, зафиксированная в статье 6 Гражданского кодекса и требующая соблюдения добрых нравов при заключении контрактов; нормы, касающиеся добросовестного установления и выполнения своих обязательств; нормы, запрещающие использование мошеннических средств в юридических отношениях и мн. др. В английском праве многие юридические институты также основаны преимущественно на нравственных концепциях, оказывавших большое воздействие на англичан в ходе всей их исторической эволюции. Значительная часть индусского права построена на учении о дхарме — системе обязанностей, в основе которой лежит поиск добра и моральная справедливость.

 

2.3. ПРАВО И РЕЛИГИОЗНЫЕ НОРМЫ

Применительно к области религиозных норм, проблема взаимосвязей между нормами права и нормами религии оказывается более сложной, чем в том, что касается сфер морали и социальных соглашений. Это, несомненно, объясняется тем, что религии в состоянии формировать общественные и иногда политические силы значительного масштаба, в ряде случаев балансирующие на грани слепого убежденного фанатизма.

Отсюда — наличие правовых систем, полностью отделенных от религиозных норм и даже враждебно настроенных в отношении любого религиозного влияния. Таковы, в частности, марксистские атеистические коллективистские общества, в которых одной из задач права является воспрещение любых религиозных проявлений и рассуждений.

Наряду с этим, существуют правовые системы, полностью построенные на той или иной религиозной концепции. Речь идет об особом случае так называемых теократических обществ, в которых принципы и правила общественного поведения одновременно имеют характер божественных установлений и юридических норм. Со времен средневековья до наших дней наиболее яркими примерами теократической организации общества являются исламские страны.

Во многих обществах сформировались более уравновешенные правовые системы, где право, не отождествляясь с религией, учитывает в то же время религиозные правила, придавая некоторым из них качество юридических норм.

Например, правовые системы различных государств Западной Европы восприняли значительное количество норм религиозного происхождения. Это количество скромнее в странах с сильным светским фактором, таких, как Франция, Германия, и намного внушительнее в странах, где сильно влияние католической церкви — в Италии и особенно в Испании.

Даже в странах с сильным светским фактором ряд писаных норм права и судебных решений носят на себе специфический отпечаток религиозных правил. Это находит свое выражение в применении некоторых особых принципов в личных, профессиональных, дисциплинарных, бюджетных, налоговых и иных областях. Так, например, во Франции священник, преподающий в частном коллеже или состоящий при государственной больнице, подчиняется не директору коллежа или больницы, а непосредственно епископу, который в любой момент может отозвать его из учреждения; в ходе судебного процесса допускается принесение мусульманином клятвы на Коране. В Германии налогоплательщики сами, в зависимости от их религиозных убеждений — католических или протестантских, — распределяют часть своих налогов на прибыль.

В странах с более сильным религиозным влиянием религиозный фактор в праве может выступать активнее, идет ли речь об установлении особых обязанностей тех или иных индивидов или групп или о предоставлении им особых привилегий, некоторые из которых многим нашим современникам могут показаться излишними. В частности, в Испании вплоть до 1976 года священник, обвинявшийся в совершении уголовного преступления, представал перед государственным судебным органом только при наличии предварительного согласия на то местного епископа; при этом процесс проходил при закрытых дверях, и в случае осуждения обвиняемого срок заключения отбывался им не в тюрьме, а в монастыре. В той же Испании, в порядке отступления от общих принципов законодательства на основании Кодекса канонического права, до 1979 года все католические священники были освобождены от военной службы; до сих пор, во исполнение соглашений 1979 года, прохождение священниками военной службы обставлено многочисленными условиями.

 

3. ПРАВО И ПОЛИТИКА

Проблема взаимосвязей между правом и политикой до сих пор нередко игнорируется или недооценивается многими юристами. Это происходит, однако, не из-за незнания, а по причине деликатного характера этой проблемы и связанного с ним риска субъективности, вызываемого любой попыткой углубленного анализа.

Отметим, что по данному вопросу существуют две различные теории. Ряд ученых считают, что политика подчинена или должна быть подчинена праву, тогда другие авторы настаивают на обратном. Как же разобраться в этой проблеме на практике с точки зрения позитивного права?

 

3.1. ПОЛИТИКА, ПОДАВЛЯЮЩАЯ ПРАВО

При попытке максимально возможной объективной оценки действительности трудно спорить с утверждением, которое далеко не у всех вызывает энтузиазм: во взаимоотношениях между правом и политикой последняя, как правило, доминирует. Это наиболее простая формула, отрицая которую, сложно оставаться объективным. Но надо пойти дальше: право представляется не иначе как в качестве инструмента осуществления политики. Как отмечалось выше, начало права знаменует завершение функции правительства в широком смысле, то есть основной задачи, возложенной на руководителей политического общества. В этом качестве право непосредственно участвует в определении общественных интересов Данного конкретного общества. Таким образом, содержание права представляет собой определенный выбор, сделанный обществом, определенную ориентацию общества. Наконец, рассматриваемое в целом, право предписывает уважение некоторых ценностей, выработанных политическим обществом или установленных его руководителями.

Вследствие этого, необходимо определить положение права не только в системе общественных ценностей в их широком понимании, но и в системе чисто политических ориентации.

С одной стороны, существуют правовые системы, резко отличающиеся одни от других. Есть право свободных обществ, право авторитарных обществ и право тоталитарных обществ. Есть право аристократических обществ, право феодальных обществ, право корпоративных и право демократических обществ. Есть, далее, право реакционных государств, консервативных государств, прогрессивных государств, коллективистских государств. Есть право открытых государств и государств-тюрем. Во всех этих случаях речь идет неизменно о природе определенного юридического режима; речь идет неизменно о праве.

С другой стороны, значительная часть правовых норм в любом политическом обществе отражает и конкретизирует основные устойчивые принципы общественной организации так, как эти принципы определены или даже вменены в обязанность политическими руководителями. В то же время, некоторые крупные политические деятели открыто положили нормы права в основу различных методов политической деятельности.

В феврале 1965 года генерал де Голль заявил: "Нашими средствами являются законы, регламенты, информация, налоги, тарифы, субсидии". За большей частью этих элементов стоит право.

Право может не только выражать политику и быть средством ее осуществления, но и оказаться в полном подчинении политике, быть подавленным политикой. В авторитарных государствах право напрямую связано с политической пропагандой, являясь ее привычным средством. Оно перестает даже быть инструментом политики и используется в угоду политическим руководителям или господствующей политической силе. В соответствии с несколько опасной формулой, право становится ничем иным, как "узаконенной силой".

В демократических странах, независимо от политической ориентации того или иного правительства, право также может обесцениваться демагогическими заявлениями или эгоистичными стремлениями политических деятелей, руководителей, или господствующих политических групп. В этом случае право уже не является выражением политики в лучшем смысле слова, а становится выражением политики в худшем, будничном смысле слова. Право в такой ситуации больше не нацелено на поиск форм единства и сплочения в общественной жизни и деятельности, превращаясь в политический инструмент политиканов, иногда не имеющих сколько-нибудь существенной поддержки избирателей и стремящихся к достижению единственной цели — сохранению своих привилегий, титулов, почестей, должностей или голосов.

 

3.2. ПОЛИТИКА, ОГРАНИЧЕННАЯ ПРАВОМ

Превосходство политики над правом имеет свои пределы. При определенных условиях политика может и должна подавляться правом или, по крайней мере, подчиняться праву, находиться в зависимости от него. Такой переворот в естественных взаимосвязях вполне логично объясняется научным характером права. Как уже отмечалось, право является нормативной системой значительного масштаба. Эта система представляет собой не простое нагромождение совершенно не зависящих друг от друга норм, а единую ткань, комплекс принципов и норм, сочетающихся и находящихся во взаимодействии друг с другом, иногда запутанных до такой степени, что это порождает неясные ситуации и затруднения, которые юристам приходится изучать, и разрешать.

Таким образом, относительно разработанное и усовершенствованное право не составляется и не применяется наобум. Оно представляет собой совокупность норм, связанных с полномочиями, формой, процедурой, принципами толкования и взаимосвязи, применением и исполнением законодательства. Все это, в целом, предполагает, как уже указывалось, разработку общей жесткой юридической техники.

Юридическая техника призвана способствовать превращению права в некую систематизированную и жесткую целостность, которую никто, включая политических руководителей, не мог бы насильственно и произвольно нарушить. В этом смысле, даже авторитарным режимам приходится иногда использовать ширмы и прибегать к уловкам, способным служить прикрытием предпринимаемых ими слишком быстрых и резких действий. Это тем более справедливо, если речь идет о либеральных политических режимах, где формально-научный характер права, требования юридической техники, применяемой всеми институтами, связанными с созданием, применением права и правовым контролем, являются препятствием для чрезмерных требований, прихотей и самоуправных действий политиков. Если политические руководители предпринимают какие-либо шаги вопреки праву или во изменение права, последнее будет сопротивляться путем ограничения их свободы действий, предотвращения их самоуправства, вскрывания их истинных намерений. Да, политика формирует право, но право в свою очередь реагирует на политику, внося в нее дисциплинирующий элемент и вынуждая политиков действовать открыто, справедливо и ответственно.

4. ВСЕОБЩНОСТЬ И ВСЕОХВАТЫВАЕМОСТЬ ПРАВА

Будучи условием сохранения социального порядка в политическом обществе, право обладает двумя дополнительными особенностями, связанными с его распространением. Речь идет, во-первых, о всеобщем характере права и, во-вторых, о его всеохватываемости. С учетом этих двух особенностей право затрагивает всех индивидов и все социальные группы, а также охватывает все их действия и поступки.

 

4.1. ВСЕОБЩНОСТЬ ПРАВА

Из этих двух особенностей всеобщность права представляется наименее спорной и наиболее однозначной. Для реального поддержания социального порядка в политическом обществе право должно руководить всеми индивидами и всеми группами данного конкретного общества. Ни один индивид и ни одна группа независимо от ее размера и принадлежности (частная или государственная) не должны стоять вне права. Таким образом, право должно царствовать над всеми гражданами государства, в какой бы стране они ни находились, а также, по крайней мере, в отношении общественных действий, над всеми иностранцами, временно пребывающими или постоянно проживающими на территории данного государства. Известная поговорка "никто не может отговариваться незнанием законов" является, по существу, косвенной иллюстрацией всеобщего характера права.

Такова необходимость. В то же время всеобщность права не означает, что все государственные юридические нормы полностью и безусловно применяются в отношении всех индивидов без каких бы то ни было изъятий и исключений. История и современность показывают, что во многих политических обществах, существовавших ранее или существующих в настоящее время, позитивное право предполагает или допускает существование юридических различий между теми или иными категориями или группами индивидов.

Эти различия объяснялись в прежние времена политическими, религиозными или социологическими причинами. В старом французском праве законы были неодинаковы для дворян, простолюдинов и духовенства, как неодинаковы они были для католиков и протестантов. Во многих античных обществах ряд законов варьировался в зависимости от этнического происхождения индивидов; такая же ситуация была характерна позже для некоторых крупных восточных империй, в частности, для Османской империи. До сих пор некоторые действующие законы о территориальной организации имеют различное применение в рамках одной и той же страны в зависимости от тех или иных местных особенностей.

В то же время, отметим, что в рамках таких юридически индивидуализированных категорий и групп также проявляется всеобщий характер права, вследствие чего, в конечном итоге, все индивиды и группы подчинены определенному юридическому порядку, то есть действует принцип, согласно которому никто не может находиться вне права.

 

4.2. ВСЕОХВАТЫВАЕМОСТЬ ПРАВА

В отличие от всеобщего характера права его всеохватываемость является с теоретической точки зрения предметом некоторых сомнений и колебаний. Сущность всеохватывающего характера права проста: право, являясь условием и инструментом обеспечения общего социального порядка в политическом обществе, способно проявляться и действовать во всех аспектах и обстоятельствах общественной жизни.

В том, что касается общественной жизни индивидов и групп, включая ситуации личного характера, справедливо то утверждение, что, коль скоро ситуации личного характера могут быть известны окружающим и оказывать воздействие на окружающих, нет таких ситуаций, действий или поступков, которые при необходимости не могут стать предметом юридического рассмотрения. Если есть соответствуйте намерения и решение политических властей, опирающихся на силу, имеющуюся в их распоряжении или представляемую ими, право может охватывать любые вопросы, как материального, так и духовного свойства, как физического, так и морального, как психологического, так и умственного характера. Конечно, право не может все сделать, поскольку это не промышленность, и сама природа права удерживает его функции в определенных рамках; назначением же права является всем управлять. Это утверждение породило теоретическую концепцию, которую называют обычно панюридической.

Панюридическая концепция нашла своего оппонента в лице школы, известной ныне как школа не-права. Эта последняя доктрина оспаривает панюридический постулат о всеобщем управлении как главном назначении права, противопоставляя ему идею не-права применительно к некоторым видам и категориям социальных связей. Идея не-права, выдвигаемая противниками панюридической концепции, означает "отсутствие права применительно к некоторым человеческим связям, в которых право с теоретической точки зрения должно присутствовать". Эта теория представляется сомнительной в силу нескольких причин.

Первая причина состоит в том, что очень большое число ситуаций, рассматриваемых как ситуации не-права, являются ситуациями, связанными с обычным социальным регулированием. Относительно таких ситуаций, обладатели государственной власти решили в свое время не регламентировать юридически соответствующие виды общественной деятельности, сочтя достаточными обычные принципы чисто социального регулирования. Огромное количество примеров такого рода можно найти в либеральных странах, предоставляющих индивидам большую свободу действий. Однако, если право хочет отнять такую свободу, установив юридическое регулирование той или иной ситуации, оно может это сделать, поскольку оно призвано это делать. Если оно этого не делает, значит оно реализовывает юридический принцип свободы, который также относится к области права.

Вторая причина заключается в том, что в большом числе прочих ситуаций, представляемых в качестве примеров теории не-права, мы оказываемся свидетелями ситуации вполне юридического характера, отличающейся, однако, тем, что требования юридической техники или практические или финансовые обстоятельства создают преодолимые или непреодолимые препятствия на пути применения права. Например, если индивид знает, что он имеет некоторое право, он должен быть в состоянии это доказать; если он не может этого сделать в силу запутанности доказательства или неспособности собрать свидетельские показания, он не будет защищен правом. Однако соответствующее решение вопроса устанавливает само право, что позволяет избежать злоупотреблений, несправедливости и беспорядка. Равным образом само право оговаривает такие виды ситуаций с целью возможного ослабления их негативных последствий.

Наконец, третья причина состоит в том, что другие ситуации, также представляемые в качестве примеров теории не-права, являются следствием простой юридической близорукости. Теоретики не-права утверждают, что существуют места не-права и время не-права. Если, например, индивид незаконно поселился в квартире, то он с юридической точки зрения является незаконным пользователем, которого собственник может выселить, обратившись за помощью в суд. В то же время, согласно действующему законодательству, выселение не может произойти ночью или в зимнее время. Теоретики не-права считают, что, например, ночь есть период не-права, поскольку она полностью препятствует собственнику в совершении в данный момент действий против незаконного пользователя. Совершенно очевидно, однако, что здесь нет какой бы то ни было ситуации не-права. Дело лишь в том, что в дневное время действует право, защищающее собственника, тогда как в ночное время — право, защищающее незаконного (в данном случае) пользователя. Как бы то ни было, право остается и действует.

Итак, можно считать, что право имеет всеохватывающий характер, и этот его аспект находится в тесной связи с всеохватывающим характером компетенции самого политического общества. Если политические руководители намерены направлять действия индивидов в русле принципов, соответствующих той или иной концепции общества, то право оказывается в их распоряжении, чтобы упорядочить любой аспект, любой поступок, любое поведение, любое обстоятельство в общественной жизни.

Сама история свидетельствует о такой задаче права, состоящей в регулировании самых разнообразных, как часто, так и редко встречающихся, социальных связей, составляющих человеческую жизнь. Идет ли речь об авторитарных или либеральных политических режимах, как только какая-либо проблема в силу единственно факта своего наличия или в силу своего возможного воздействия затрагивает уже не одного или нескольких отдельных индивидов, а часть общества или все общество в целом, происходит правовое вмешательство в проблему, нацеленное на установление более или менее насильственным путем —ив любом случае в коллективном масштабе — жесткого порядка регулирования соответствующей деятельности или соответствующего поведения.

Примеров тому очень много. Применительно к вопросам семьи можно напомнить о законе Спарты, наказывавшем мужчин, которые отказывались жениться, а также супругов, которые не имели детей. В Афинах муж, умиравший раньше жены, имел право выбрать для нее второго супруга. В Риме во времена ранней империи каждый мужчина должен был иметь по крайней мере одного законного ребенка. В Карфагене, наоборот, аристократические семьи обязаны были приносить в жертву своих первенцев. В разные эпохи появлялись королевские указы или административные циркуляры об официальном изъятии детей: таков был указ Людовика XV в отношении детей из семей протестантов, распоряжение относительно детей, неполноценных с расовой точки зрения, действовавшее во время гитлеровской оккупации Польши в 1940 году.

В том, что касается одежды и украшений, примечателен спартанский закон о запрете на ношение усов; действовавший в Риме закон Оппиа запрещал женщинам носить золотые украшения и роскошную одежду; запрет на роскошь широко применялся в Империи инков; во время Второй империи во Франции специальная директива министра государственного образования запрещала преподавателям носить бороду и усы; в XX веке в Турции Ататюрк запретил ношение фески, а позднее, уже в начале 80-х годов, студентам запретили носить бороду; черные полковники, пришедшие к власти в Греции в 1967 году, запретили мальчикам носить длинные волосы, а девушкам — одевать мини-юбки; во Франции в 60-е годы нынешнего века многие директора лицеев запрещали находиться в помещениях лицея в лыжных брюках и мини-юбках; исламский режим в Иране сурово и даже жестоко наказывает женщин за отказ носить чадру.

Что касается повседневной жизни, то в Вавилонской империи каждая женщина, рожденная в этой стране, должна была один раз в жизни отправиться в храм Венеры и отдаться там иностранцу; в Афинах публичному осуждению подлежал всякий, кто отказывался указать правильную дорогу заблудившемуся прохожему; в Империи инков незамужние женщины должны были становиться служанками или наложницами аристократов; королевскими указами от 1256 и 1291 годов во Франции были запрещены азартные игры; при Старом режиме католикам не разрешалось работать слугами у протестантов или нанимать слуг-протестантов; различные политические режимы во многих государствах ограничивали или запрещали употребление алкоголя или табачных изделий: это касается Османской империи XVI века, Испании времен Золотого века, Соединенных Штатов, Бельгии, Польши, СССР, исламских государств и др. В некоторых греческих городах до принятия законов Солона отец имел право продавать своих дочерей, причем иногда продажа устраивалась с аукциона. Во время гитлеровской оккупации Польши в этой стране под страхом смертной казни был запрещен любой товарный обмен.

И этот список примеров далеко не полный.

 

ГЛАВА 3

СИСТЕМЫ ПРАВА

Право есть проявление нормативной функции политического общества. Таким образом, каждое политическое общество, каждое государство вырабатывает свое собственное право в зависимости от присущих ему характеристик, состояния его развития, его философии, идеологии, верований и устремлений. В определенном смысле, право того или иного конкретного общества носит уникальный характер, будучи выражением освоенной этим обществом особой концепции социального порядка, а также подтверждением той задачи, которую общество возлагает на право. Как уже отмечалось, право является отражением общества. Различным политическим обществам, различным странам и даже различным историческим эпохам присущи различные государственные правовые системы со своими особыми базовыми принципами, юридическими концепциями и категориями, со своими особыми построениями, исполнением и назначением правовых норм. Так, вполне естественно, отличаются друг от друга французское право, .испанское право, швейцарское право, право США, право СССР, китайское право, индийское право, японское право и др.

В то же время, несмотря на подобное многообразие права разных стран, в нем прослеживаются некоторые сходные черты и определенная техническая, политическая и культурная взаимосвязь. Тщательное сравнительное исследование позволяет распределить право разных стран по нескольким большим группам права, именуемым системами права.

Мы рассмотрим системы права в пяти разделах:

1 — романо-германская система;

2 — система общего права;

3 — система коллективного права;

4 — система исламского права;

5 — докапиталистические системы обычного права.

 

1. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ СИСТЕМА

Эта система объединяет разновидности права, вытекающие из римского права античных времен — периода с Y века до н.э. до падения Римской империи в 476 году. Римская правовая мысль постепенно пришла к созданию невиданной по тем временам юридической системы высокого технического уровня. В то же время, романо-германская система не является простой копией римской системы. Речь идет о происходившем примерно с XII века развитии, совершенствовании и существенном обогащении римского права за счет таких источников, как, например, германские обычаи, исследования средневековых теологов или философия естественного права. Эта система права затрагивает ныне либеральные страны континентальной Европы, страны Латинской Америки, Ближнего Востока, франкоговорящие страны Африки, а также Японию и Индонезию. Таким образом, эта система права включает три подсистемы, а именно подсистему латинского права, подсистему германо-скандинавского права и подсистему латиноамериканского права.

Романо-германская система права характеризуется прежде всего очень тесной взаимосвязью различных законодательств как с точки зрения общего концептуального направления, так и в плане юридической техники. Речь идет, в частности, о явном сходстве основных юридических понятий при одинаковом обобщенном взгляде на понятие нормы права, рассматриваемой здесь в первую очередь как преобладающее правило поведения. Речь идет также о почти полном совпадении в иерархии различных источников права, где главную роль играет писаная общая норма права. Речь идет, кроме того, об одной и той же структуре отраслей и ветвей внутри права. Речь идет, наконец, об одинаковых системных принципах представления и общего деления норм права в сочетании со свойственной юридической мысли определенной тенденции к абстрагированию; при этом абстрагирование более четко проявляется в германском праве и менее четко — в скандинавском праве.

Если говорить подробнее, то романо-германская система характеризуется одной и той же тенденцией к кодификации норм, одним из тем же стремлением к простоте, точности, ясности и строгости в составлении норм, одним и тем же общим принципом превосходства писаной нормы над мнением или убеждением судей. В этой системе право напрямую связано с систематизацией и обобщением, осуществляемыми в строгом соответствии с доктриной, играющей здесь чрезвычайно важную роль; оно также связано с толкованием и объяснением законодательных или административных формулировок, что является выражением пренебрежительного отношения к казуистике, которая низводит норму права на уровень простых конкретных ситуаций.

В целом, общая философия романо-германской системы отражает настороженность в отношении индивидуализма или, по крайней мере, поиск методов противостояния чрезмерному проявлению индивидуализма. В политическом плане философия этой системы содержит в известной мере отказ от консерватизма или, в крайнем случае, стремление к поддержанию эволюции, рассматривая закон как неотъемлемый инструмент социально-политической демократии.

 

2. СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА

Вторая большая система права объединяет законодательства, порожденные или вытекающие из права, разработанного в Англии королевскими судебными инстанциями со времени нормандского завоевания (1066 год). Эта система напрямую затрагивает почти все англоязычные страны, а также, хотя бы косвенно, все государства Британского Содружества. Таким образом, система общего права — прямой наследник английского права; до сегодняшнего дня многие страны рассматривают английское право как модель, от которой иногда можно отойти, но которую в любом случае следует принимать во внимание и даже почитать.

На заре своего существования общее право было правом новым и общим, то есть единственным для всего королевства, образовавшегося в Англии после нормандского завоевания вплоть до прихода к власти Тюдоров в 1485 году, правом, заменившим собой многочисленные местные обычаи. В течение этого периода старые обычаи постепенно отодвигались в тень королевскими судьями при решении ими дел, входивших в их компетенцию. Королевские суды создали право, где ключевую роль играли судебная практика и вопросы процедуры. Это право вырабатывалось судьями в результате свободного приспособления и толкования прежних обычаев; нормы права устанавливались в связи с процессами, возбуждавшимися истцами.

Поначалу такие процессы не всегда легко было не только вести, но и возбуждать, поскольку общее право провозглашало крайне формалистский принцип, по которому истцы должны были следовать процедурам, формулам и методам представления доказательств, которые не только чрезмерно подробно оговаривались, но и были многочисленны и разнообразны в зависимости от возможных видов судебных действий. Для преодоления трудностей и недостатков, связанных с системой общего права, в XY и особенно XYI веках вошла в действие другая система правосудия, очень скоро ставшая конкурентом общего права и получившая название системы equity (право справедливости — прим. перев.). Таким образом, постепенно система equity превратилась во второй — наряду с системой общего права — источник права, предназначенный для уравновешивания недостатков системы общего права применительно к ряду областей деятельности или для исправления и дополнения норм самого общего права. Однако, в скором времени судьи права справедливости также встали на путь разработки права с преимущественным значением судебной практики, придавая процедуре и предшествующим судебным решениям внимания больше, чем общим принципам и абстрактным правилам. В настоящее время, с тех пор, как была проведена реформа 1875 года, все британские суды вправе в равной степени применять нормы общего права и права справедливости.

Так или иначе, будучи следствием своеобразного процесса формирования английского права, система общего права существенно отличается от романо-германской системы. Прежде всего, это отказ от римского права, несмотря на четырехсотлетнюю оккупацию Англии римлянами. Кроме того, это особая концепция права, рассматривающая юридическую норму не столько как общее абстрактное правило поведения, сколько в качестве средства разрешения споров. Отсюда — развитие права с преобладающей ролью судебной практики и неписанной нормы, права, сосредоточенного скорее на ходе судебного процесса, судебной процедуре и представлении доказательств, чем на логическом поиске путей разрешения! споров. Таким образом, система общего права включает те! правовые комплексы, где основным юридическим источником является судебная практика, опирающаяся на юридические прецеденты, то есть на ранее вынесенные судебные решения. В отличие от романо-германской системы, система общего права имеет преимущественно процедурный и прагматический, нежели законодательно-систематический характер. Эта система права в большей степени индуктивная, чем дедуктивная, скорее опытная, чем логическая. В этой системе содержится немало юридических понятий, совершенно отличных или даже неизвестных романо-германской системе права. Несомненно, система общего права предлагает индивиду более явную защиту от общественного произвола. С другой стороны, есть основания считать такую юридическую систему отразителем взглядов аристократического или консервативного общества. Этим, очевидно, объясняется современный рывок в развитии законодательного права в рамках всей системы общего права, берущий начало одновременно с распространением концепций социализации.

 

3. СИСТЕМА КОЛЛЕКТИВИСТСКОГО ПРАВА

Эта система занимает особое положение среди прочих правовых систем. Речь здесь идет не только об очень молодой системе, появившейся после советской революции 1917 года, но и о системе, стоящей по сути в видоизменении и извращении прав, изначально относившихся к романо-германской системе. До 1917 года российское право, оставаясь сравнительно молодым, имело четко выраженную связь с римским правом.

Известно, что целью марксистско-ленинских государств является построение коммунистических обществ без государств и без правовых систем, управляемых методами чисто социального регулирования в основном социалистической моралью и нормативными предписаниями конкретных обществ. Однако, таких обществ еще не существует, и на данный момент мы можем говорить лишь о социалистических государствах, характеризующихся всевластием единственной! коммунистической партии в политической области, почтив полным обобществлением средств производства в экономике и наличием обширной и противоречивой юридической системы.

Система коллективистского права применялась в СССР на протяжении большей части XX века, а после Второй мировой войны распространилась на социалистические, народные или демократические республики Центральной Европы. В конце 80-х годов эти политические режимы рухнули, однако в ряде неевропейских стран еще действует право, проникнутое коллективистским духом, пусть даже оно испытало влияние цивилизационных факторов и ценностей, которые были присущи местным народам на протяжении многих веков.

В целом, система коллективистского права, несмотря ни на что, унаследовала некоторые черты романо-германской системы: речь идет о более или менее сходной терминологии, об аналогичной, по крайней мере теоретически, структуре, об идентичной концепции нормы права, рассматриваемой как общее абстрактное правило поведения. Однако, в остальном мы имеем дело с совершенно отличной и даже противоположной системой права, являющейся нормативным выражением полностью чуждой либеральному духу общественной философии. В соответствии с системой коллективистского права важнейшая задача права отнюдь не состоит в учреждении общественного порядка путем определения принципов разрешения споров, в достижении справедливости в отношениях между индивидами или в установлении социального равновесия; коллективистское право рассматривается как инструмент экономической организации общества и воспитания граждан. Тогда как в свободных странах в соблюдении права заинтересованы прежде всего индивиды и затем государство, коллективистские страны являют собой пример обратного: в соблюдении права государство заинтересовано больше, чем частные лица. В системе коллективистского права нарушения юридических норм рассматриваются не как проявления индивидуализма или акты негражданского поведения, а как действия, направленные против строящегося коммунистического общества. Таким образом, коллективистский юридический порядок носит характер несравнимо более политизированный, Централизованный и принудительный, чем юридический порядок свободных обществ.

 

4. СИСТЕМА ИСЛАМСКОГО ПРАВА

Четвертая большая система права представляет собой наиболее яркую иллюстрацию религиозного права. Речь идет об исламском праве. Будучи правом теократических политических режимов, исламское право является неотъемлемой частью исламской религии. Это то, что мусульмане именуют шариатом, что означает "путь, которым следует идти" и который определяет модели поведения мусульман в общественной жизни. Коран, священная книга мусульман, является не только сборником божественных установлений и заповедей, ниспосланных Аллахом Мухаммеду, но и фундаментом мусульманского права, "основным законодательным источником". Если попытаться объяснить это понятиями, близкими христианам, то Коран сочетает в себе одновременно катехизис и Гражданский кодекс.

Таким образом, исламское право — это особенность преимущественно теократических обществ, где государство играет подчиненную роль по отношению к религии, являясь гражданским воплощением ислама. Вследствие этого, исламское право кардинально отличается от всех прочих правовых систем как в плане его источников, так и с точки зрения его структуры и его основных идей.

Результатом религиозной сущности исламского права является его преобладающая ориентация на определение обязанностей верующего и гражданина при второстепенном значении признаваемых за гражданином социальных прерогатив. Кроме того, возникшее в YIII веке н.э. и утвердившееся в IX-Х веках, исламское право имеет несколько архаичный характер в том, что касается некоторых его институтов, отличается присутствием казуистики в методах юридического рассуждения и несистемным подходом к юридической технике. В то же время, старое и незыблемое, но при этом гибкое и полное ресурсов исламское право оказалось способным к однообразному применению во многих обществах стремится в настоящее время приспособиться к нравственной эволюции и техническому прогрессу. Это происходит путем осторожного использования обычаев в конкретных ситуациях, широкого применения факультативных норм права и соглашений, наконец, путем непосредственного вмешательства органов власти, действующих во исполнение их законодательных полномочий.

В более частном плане, необходимо отметить, что религиозная составляющая исламского права обусловливает его своеобразие в решении вопросов юридических санкций. Нередко законодательные акты исламского права не дают четкого определения санкций в отношении тех, кто нарушает нормы права. Дело в том, что важнейшей санкцией, которой подвергается правонарушитель, является санкция религиозная, то есть состояние греха, в котором пребывает тот, кто отказывается выполнять свои общественные обязанности. Индивид, нарушающий исламское право или оспаривающий его установления, становится еретиком, что ведет к исключению его из общества верующих и наложению на него Аллахом наказаний при переходе грешника в мир иной. В рамках такой трансцендентной юридической системы чисто земные наказания рассматриваются как второстепенные или вспомогательные.

 

5. ДОКАПИТАЛИСТИЧЕСКИЕ СИСТЕМЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА

Последние крупные правовые системы, а именно докапиталистические системы обычного права, не образуют единой группы. Эти системы во многом отличаются одна от другой, крайне разнообразны как в исторической ретроспективе, так и в настоящее время. Схематически можно разделить их на индуистское право, правовые системы Дальнего Востока и африканские правовые системы.

— Индуистское право — это право сообществ, связанных с индуизмом. Оно образует комплекс традиций и обычаев, порожденных постулатами индуистской философии, зафиксированными в сборниках и трактатах, именуемых "сутрами". Элементом этой философии является "дхарма" — свод различных правовых норм, густо перемешанных с религиозными нормами и обычаями. Индуистские обычаи, ориентированные преимущественно на обязанности индивидов — членов коллектива, очень разнообразны и затрагивают нередко ту или иную конкретную касту или под-касту. Соблюдение обычаев есть условие включения индивидов в различные социальные группы, играющие большую роль в обществе подобного типа.

Традиционное индуистское право основано, таким образом, на первоочередном значении дхармы и обычаев при вспомогательной — не более того — функции законодательства и судебной практики.

— Правовые системы Дальнего Востока характеризуются, прежде всего, их второстепенным значением в нормотворчестве и слабой ролью в общественной организации. В большинстве дальневосточных обществ установление общественного порядка связано главным образом с различными методами социального контроля, применение и закрепление которых облегчается работой по воспитанию и убеждению. В обществах, долгое время остававшихся феодальными и авторитарными, западные понятия рационализма, индивидуализма, критики и даже распределительной справедливости и человеческого достоинства находят слабый отклик и являются малоэффективными. Жесткие абстрактные юридические построения, строгий порядок вынесения санкций чужды членам таких обществ. При этом в них существует целая система — иногда достигающая высокого совершенства — правил поведения неюридического характера, основанная на социальных соглашениях, обычаях, правилах вежливости, морали, чести, общественной гармонии. Такое чисто социальное регулирование, опирающееся на наличие традиционных связей типа "опека-подчинение" между высшим и низшим, нередко носит принудительный характер в большей степени, чем юридические нормы правовых систем Запада. Таким образом, во многих дальневосточных обществах право играет незначительную роль при ограниченных функциях законодательства, слабой или просто посреднической роли судебной практики, при почти отсутствующей доктрине. Даже в странах, подвергшихся мощному западному влиянию, как, например, Япония, где существует большое количество законов и даже кодексов законов, являющихся порождением романо-германской системы права, сохраняется ощутимое воздействие традиционного права, вследствие чего японцу, например, довольно сложно защищать свои личные интересы путем обращения в суд. Во Франции возбудить дело против своего соседа неизмеримо легче, чем в Японии.

— Африканские системы права на протяжении веков были, по преимуществу, системами обычного права, не выходившими за пределы круга вопросов организации племени или деревни, определения личного и семейного статусов, поддержания экономических отношений в рамках небольших сельских обществ. В XIX веке колонизация внедрила европейские системы права во все типы отношений, нерегулируемых обычаями: речь идет о континентальных правовых системах Франции, Бельгии, Испании, Португалии, а также о системе общего права применительно к британским колониям. Со времени обретения африканскими государствами независимости в середине XX века их национальными руководителями предпринимались усилия по сближению древних традиций, выраженных в обычаях, с современными принципами, необходимыми странам, находящимся на пути экономического и политического развития. Это очень сложная работа, поскольку многие принципы обычного права находятся в явном противоречии с принципами современных юридических систем. Подорванные религиозным воздействием христианства и ислама, значительно ослабленные в колониальный период в результате влияния западной философии, африканские системы обычного права подвергаются сейчас совместному давлению со стороны политики, экономики, национализма, рационализма и модернизма. Раньше или позже это сражение закончится, и исход его вряд ли может вызывать сомнения.

 

 

ЧАСТЬ 2

ПОДРАЗДЕЛЕНИЯ ПРАВА

 

ГЛАВА 4

ПРИНЦИПЫ КЛАССИФИКАЦИИ РАЗЛИЧНЫХ ЧАСТЕЙ ПРАВА

Право является основным инструментом нормативной функции политических обществ. Его цель — установление общего всеохватывающего социального порядка. Его задача — определение правил поведения, обязательных для всех членов данного общества. Будучи условием выполнения нормативной функции, право регулирует отношения между индивидами или группами индивидов в рамках политического общества.

При этом такие отношения между индивидами или группами индивидов могут быть очень многообразными — как в плане происхождения норм, так и с точки зрения регулируемых областей деятельности. Это разнообразие социальных связей обусловливает и разнообразие юридических связей, призванных объединить индивидов и группы индивидов в единое целое. В связи с этим, для облегчения рассмотрения, изучения и применения юридических норм внутри комплекса права проводятся различия и разграничения. Так, различают несколько крупных основных категорий права, которые в свою очередь подразделяются на вторичные ветви права или на более частные темы: это и есть подразделения права.

Здесь мы рассмотрим важнейшие принципы классификации различных частей права, обратив внимание на:

1 — значение подразделений права,

2 — различие между частным правом и публичным правом.

 

1. ЗНАЧЕНИЕ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ ПРАВА

1.1. НЕОБХОДИМОСТЬ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ ПРАВА

В большинстве обществ регулируемые правом социальные связи характеризуются большим или даже очень большим разнообразием. Социальное отношение между индивидом, непреднамеренно утерявшим или испортившим доверенное ему имущество, и владельцем этого имущества, отличается от отношения между лицом, укравшим имущество, и владельцем имущества. Социальное отношение между двумя индивидами по поводу приобретения или продажи собственности отличается от отношения между налогоплательщиком и органом государственной власти по поводу уплаты налога. Социальное отношение между госпитализированным больным и врачом частной клиники не обязательно совпадает с социальным отношением между пациентом и врачом государственной больницы. Социальное отношение между мужем и женой отличается от отношения между начальником и его секретарем.

Таким образом, подразделения права позволяют устанавливать характеристики правовых норм и распределять их по категориям согласно их юридической природе и области их применения с тем, чтобы можно было модулировать содержание и порядок применения норм в зависимости от их отличительных черт. Дробление права на общие категории, ветви или темы не является при этом раз и навсегда установившимся в том или ином виде, как и не является общим для всех правовых систем или даже полностью идентичным в рамках одной и той же системы. Однако с развитием общества и усложнением социальной жизни уточняется и усложняется и дробление правовой системы данного общества на подразделения.

 

1.2. ОТНОСИТЕЛЬНОСТЬ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ ПРАВА

Необходимо отметить, что наличие подразделений права не представляет само по себе абсолютной ценности. Вопрос о подразделениях права является относительным по двум причинам.

Во-первых, подразделения права относительны, поскольку они различны в разных правовых системах. Они довольно тесно связаны с присущими каждому из политических обществ образом мышления и методами рассуждения, а также с характеристиками каждой из правовых систем. Так, большое, по существу, фундаментальное различие относительно подразделений права существует между. романо-германской системой и системой общего права. В частности, как уже отмечалось, романо-германское право подразделяется на частное право и публичное право, тогда как общее право покоится на основе его разделения на собственно общее право и право справедливости. Кроме того, эти базовые категории включают в себя различные ветви и подкатегории права, отличающиеся в зависимости от конкретных правовых систем, объединяющие нередко совершенно разные юридические темы, предполагающие применение специфических процедур или даже выражающие настроение и наклонности тех или иных юристов. Равным образом другие правовые системы отличаются свойственными или основными и второстепенными подразделениями права. Исламское право основано на различии между понятием "усул", что означает корни права, и понятием "фуру", иначе -- ветви права. Традиционное индуистское право базируется на различии между дхармой — нормами, касающимися личной жизни, и артхой — нормами, регулирующими торгово-экономические отношения.

Однако и в рамках одной и той же правовой системы подразделения права относительны. Это объясняется сложностью или даже невозможностью членения социальных связей. В результате многие юридические связи оказываются сложными связями, касающимися многих правовых вопросов. Лучше специализироваться одновременно по нескольким ветвям права при том, что очень трудно быть специалистом только в какой-либо одной области права. Вследствие этого юридическое образование должно быть изначально всеохватывающим. Например, в рамках романо-германской системы разделение права на основные категории, специализированные ветви или частные темы права отвечает в большей степени педагогическим и практическим потребностям, призванным облегчить обучение и профессиональную специализацию, чем основным техническим потребностям.

 

2. РАЗЛИЧИЕ МЕЖДУ ЧАСТНЫМ ПРАВОМ И ПУБЛИЧНЫМ ПРАВОМ

2.1. ПРИНЦИПЫ РАЗЛИЧИЯ

В настоящее время почти в каждом праве, относящемся к романо-германской системе, базовая классификация покоится на различии между частным правом и публичным правом. Каково основание этого различия и каковы здесь практические соображения?

Как известно, право есть свод норм, устанавливаемых органами государственной власти и предназначенных для регулирования отношений между индивидами и группами индивидов в рамках того или иного конкретного политического общества.

Изучение многообразных социальных отношений, свойственных политическому обществу, обнаруживает возможность выделения здесь двух основных типов связей между индивидами и группами индивидов. Прежде всего, речь идет об отношениях, касающихся личной жизни индивидов и групп индивидов и рассматриваемых как частные отношения, то есть отношения, не касающиеся индивидов и организаций, напрямую связанных с государственными структурами. Так, частная клиника является частным объединением, тогда как больница общины — государственным объединением; директор больницы общины — государственный служащий до тех пор, пока он находится в своем кабинете или при исполнении своих служебных обязанностей, если же он находится дома или не при исполнении обязанностей, он становится частным лицом. Что касается частных лиц, то они должны иметь возможность действовать в своих взаимоотношениях более или менее свободно, преследуя свои личные интересы и будучи независимыми как друг от друга, так и от самого общества. При этом, естественно, должны соблюдаться действующие нормы права.

В то же время, наряду с такими отношениями, связывающими между собой частных лиц и касающимися их собственных интересов, существуют отношения, вытекающие из того факта, что политическое общество представляет собой специфическое образование, находящееся выше всех прочих социальных образований, имеющее своих собственных руководителей, свои собственные органы и структуры и выражающее свои собственные интересы, а также интересы членов данного общества в целом. Для удовлетворения требований и нужд общества его руководители, в свою очередь, устанавливают связи между собой или с частными лицами, индивидами либо группами индивидов.

Первая категория социальных связей, затрагивающая отношения между частными лицами по поводу защиты их личных интересов, порождает нормы частного права. Вторая категория социальных связей, включающая отношения между частными лицами и самим политическим обществом по поводу защиты высших коллективных интересов, порождает нормы публичного права.

В частности, отношения между владельцем земельного участка и предпринимателем по поводу строительства здания есть отношения частного права, однако отношения между тем же предпринимателем и мэром общины по поводу выдачи разрешения на строительство являются отношениями, регулируемыми публичным правом. Равным образом, отношения между кредитной компанией и ее клиентами регулируются частным правом, в то время как отношения между этой же компанией и налоговой инспекцией, представляющей государственную налоговую службу, являются отношениями публичного права. Аналогично, отношения между объединением свободных врачей и архитектурным бюро по поводу строительства клиники будут отношениями частного права, тогда как подобные отношения между государственными органами социального обеспечения и тем же архитектурным бюро по поводу строительства общественной больницы являются отношениями, регулируемыми публичным правом.

Таким образом, частное право и публичное право имеют каждое свое особое назначение. В целом, назначением частного права является защита индивида, целью же публичного права является защита политического коллектива.

 

2.2.НАЗНАЧЕНИЕ ЧАСТНОГО ПРАВА

Частное право — это право, нацеленное на организацию и регулирование существования и деятельности частных лиц, индивидов и групп индивидов, рассматриваемых с точки зрения их личной независимости. Таким образом, оно отражает развитие индивидуализма и либерализма в рамках конкретного политического общества. Чем более развито частное право, тем в большей степени данное общество проникнуто либеральной политической философией. Посредством частного права государство определяет и вводит в действие общую юридическую схему осуществления всех видов частной социальной деятельности, организует общество, проводит упорядочение законодательства, стремясь к установлению некоторого равновесия между слабым и сильным. В то же время, в пределах этой схемы каждый в равной мере свободен при условии строгого соблюдения законов, обычаев и всех остальных норм права. Под свободой здесь понимается свобода действий, представляющихся целесообразными и предпринимаемых для защиты своих интересов. При наличии частного права каждый должен соблюдать правила игры, в противном случае против него применяются юридические санкции. Так или иначе, выигрывает сильнейший.

Рассмотрим, например, коммерческую деятельность. Общие юридические рамки этого вида деятельности определяются частным правом. Оно уточняет правила вступления частного лица в коммерческую деятельность, а также правила открытия магазина или лавки. Кроме того, частное право определяет и регулирует отношения, устанавливающиеся между торговцем и его поставщиками с одной стороны, и торговцем и его клиентами с другой стороны. Наконец, частное право вводит некоторые ограничения для торговой деятельности, устанавливает ее пределы, усиливая функцию законодательства по защите прав и интересов всех частных лиц, связанных с торговой деятельностью: поставщиков, клиентов, а также банкиров, кредиторов, арендодателей помещений, партнеров, служащих или продавцов, других торговцев — соседей или конкурентов. Все эти вопросы регулируются нормами частного права, действующими в области торговой деятельности.

В то же время, в рамках этих норм при условии их строгого соблюдения коммерсант может предпринимать любые действия, которые ему представляются целесообразными. Он свободен. Свободен работать так, как он считает нужным, свободен устанавливать свои цены, определять условия труда своих служащих, заниматься рекламой, свободен экономически развиваться, свободен даже возлагать некоторые финансовые риски на своих профессиональных партнеров, свободен также вызывать разорение кого-либо из своих более слабых и менее динамичных соседей или конкурентов. Таким образом, право выступает здесь в роли регулятора, который при всем прочем оставляет место для проявления инициативы, конкуренции, динамизма и эффективности. Такова суть частного права.

 

2.3. НАЗНАЧЕНИЕ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Публичное право — это право, лишенное индивидуалистического наполнения. Его назначение связано не с индивидом, а с обществом в целом. В политическом обществе индивид имеет собственную ценность, поскольку является важнейшим элементом базы общества, главным условием его жизнеспособности и развития. С другой стороны, политическое общество проявляет заботу об индивидах. Как уже отмечалось, оно должно обеспечивать взаимодействие всех составляющих его членов, определять для себя общие функции и задачи, намечать виды деятельности и цели общественного значения, гарантирующие эффективность работы общества. Таким образом, общество в целом как государственный коллектив имеет свои собственные интересы, отличные от интересов частных лиц или даже противоречащие им.

Итак, частное право не может регулировать все социальные связи, существующие в политическом обществе. Любое политическое общество нуждается, по крайней мере, в некотором количестве общих или частных организационных норм и в некотором количестве норм финансового характера. Кроме того, для осуществления общественных функций необходимо наличие дополнительных социальных связей между частными лицами и представителями государственной власти. Публичное право включает все подобные нормы, нацеленные на организацию политического общества и налаживание его отношений с частными лицами.

В отличие от частного права, являющегося преимущественно индивидуалистическим правом, публичное право имеет коллективистскую сущность. Его цель — отстаивание общественных интересов в отношениях с частными лицами. Это право, которое основано на принудительной власти политического общества, а также на превосходстве общих интересов над частными интересами. Следовательно, публичное право нельзя назвать эгалитарным, напротив, оно имеет тенденцию к неравноправию. Это не право равновесия и сотрудничества, а право подчинения и принуждения. Особые требования социального, а иногда даже "политического" характера в решениях, принимаемых в рамках публичного права, всегда играют более значительную роль, чем в решениях, связанных с частным правом.

Опять-таки в противоположность частному праву, выступающему в качестве права соперничества и имеющему в некотором роде эгоистичный характер, публичное право — это право распределения, которому свойствен некоторый альтруизм. Общество выше частных лиц, при этом оно обладает уникальной специфической функцией. Как правило, оно не призвано защищать эгоистичные, индивидуальные или групповые интересы, оно, как мы видели, призвано определять и отстаивать интересы всех членов общества, общественные интересы в самом широком смысле слова — то, что обычно называют общими интересами. В публичном праве носители государственной власти доминируют над частными лицами; они могут налагать на них многочисленные обязанности в интересах коллектива в целом; в то же время, они не могут нормально действовать сами по себе, в индивидуальном качестве; они неизбежно вынуждены действовать только и исключительно в общих интересах.

Будучи правом одновременно неравноправного и альтруистского характера, публичное право представляет собой нечто вроде права равновесия между индивидом и политическим коллективом, представленным носителями государственной власти. Причем речь идет о крайне шатком равновесии. По этой причине публичное право оказывается нередко хрупким, подверженным своеволию правителей, не всегда способным противостоять несправедливым или самоуправным действиям. Публичное право — это право риска, требующее высокого гражданского сознания как от правителей, так и от политических партий и политических деятелей.

В заключение можно сказать, что в романо-германской системе права частное право представляет собой политический рычаг регулирования интересов частных лиц, индивидов и групп, тогда как публичное право регулирует коллективные интересы общества, взятого в целом. Однако членение права продолжается и внутри этих двух основных правовых категорий. Для более четкого понимания содержания права необходимо ознакомиться с различными ветвями как частного, так и публичного права, а затем рассмотреть особую категорию смешанных или специальных прав. Здесь речь пойдет только о французском праве.

 

ГЛАВА 5

ЧАСТНОЕ ПРАВО

На протяжении нескольких тысячелетий частное право было, по существу, основной частью права в целом. При этом оно ограничивалось гражданским правом и уголовным правом. По мере развития современных индустриальных обществ частное право значительно обогатилось, стало многообразнее. В этой главе мы не будем касаться уголовного права, поскольку о нем речь пойдет в главе, посвященной смешанным и специальным правам (глава 7).

Основные ветви частного права рассматриваются здесь в четырех разделах:

1 — гражданское право,

2 — торговое право,

3 — трудовое право,

4 — другие ветви частного права.

 

1. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

1.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Гражданское право есть важнейшая составляющая частного права и даже всего права в целом. Настоящий юрист не может не знать его. Даже если со временем он его в той или иной мере забывает, в прошлом он все равно с ним неизбежно сталкивается или изучал. Гражданское право — это основной инструмент постижения права; в значительной степени это юридический метод как таковой. Если право действительно стремится к "справедливости", то во многом это происходит и удается благодаря методам гражданского права. В этом смысле гражданское право является "основополагающим" правом.

Как определить гражданское право? В римскую эпоху это было основным правом civitas, правом Города, то есть правом римских граждан. Позже, во времена средневековья, а также при Старом Режиме, это было либо непосредственно римским правом, действовавшим в противовес каноническому праву и обычаям, либо правом индивидов и финансовых интересов в противопоставление праву преступных действий. После Революции 1789 года и вплоть до наших дней гражданское право представляет собой усовершенствованное и уточненное право текущей жизни, право общих обычных социальных отношений, затрагивающих всех индивидов с момента их рождения до момента их смерти.

 

1.2. СОДЕРЖАНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Если попытаться сделать обобщение, то в настоящее время гражданское право включает в себя юридические нормы, связанные с четырьмя большими группами общественных отношений, затрагивающих индивидов. Речь идет о естественных (биологических) связях, связях экономического характера, связях по поводу обмена и, наконец, связях по поддержанию равновесия в отношениях. Все эти нормы содержатся в грандиозном юридическом документе, изданном Наполеоном I в 1804 году и, естественно, претерпевшем значительные изменения с тех пор, — Гражданском кодексе. Рассмотрим вкратце каждую из этих четырех категорий гражданских юридических отношений.

— Первая категория — это категория отношений естественного характера. Действительно, существует необходимость правового регулирования отношений, вытекающих непосредственно из факта физического существования человеческих существ в мире и обществе; необходимо, чтобы право регулировало физиологические отношения, возникающие между индивидами, а также их последствия: различные сексуальные отношения, брак, сожительство, зачатие, образование семейных групп и т.д. Эта категория составляет важную часть гражданского права, именуемую правом лиц.

Таким образом, право лиц является довольно подвижной и очень конкретной частью гражданского права. Оно, прежде всего, устанавливает нормы естественной и социальной идентификации индивидов: речь идет о зачатии, рождении, имени, жилище, семейной принадлежности, смерти. Эти идентификационные нормы важны как для общества в целом, так и для каждого индивида в отдельности, поскольку они создают благоприятные условия, облегчающие опознание различных членов общества и приведение их к ответственности. Кроме того, право лиц фиксирует нормы, регулирующие союз мужчины и женщины. Это нормы, связанные с браком, разводом, а также, при необходимости, простым совместным проживанием и сожительством. Это, далее, нормы, касающиеся понятия и порядка эпизодических сексуальных связей, которые не обязательно приводят к тем или иным последствиям, однако всегда могут вызвать рождение ребенка или выявить супружескую неверность. Наконец, право лиц устанавливает нормы родственной связи: в каком юридическом состоянии находятся дети, рожденные в браке, и в каком — внебрачные дети, каковой юридическое положение детей желанных, неожидавшихся и брошенных? Как юридически защитить случайно родившихся детей, обманутых матерей, а также мужчин, которым приписывают ложное отцовство? Как решать проблемы, связанные со все более частыми абортами, зарождением детей в пробирках, родами по заказу и т.д.?

— Вторая категория социальных отношений, регулируемых гражданским правом, объединяет основные отношения экономического порядка. Сама эта категория включает три типа таких основных отношений, а именно владение имуществом, объединение имущества и передача имущества.

В упрощенном виде имущество можно определить как все то, что имеет экономическую ценность, то есть может быть оценено в денежном эквиваленте. Исходя из этого, надо установить, что входит в разряд имущества, а также понять, как можно владеть имуществом. Решением этих двух вопросов занимается частное право в той его части, которая известна под названием вещного права. Оно определяет понятие фондов: это общий объем оцениваемых в денежном эквиваленте имущества и долговых средств, принадлежащих кому-либо и рассматриваемых как единое целое, в рамках которого актив должен обязательно соответствовать пассиву. Вещное право определяет также понятие собственности на имущество: это важнейшая прерогатива, наделяющая кого-либо правом пользования и распоряжения имуществом "абсолютным образом при недопущении использования, запрещенного законами и установлениями", как об этом говорится в Гражданском кодексе. Вещное право устанавливает, кроме прочего, различные виды вхождения в право собственности и использования этого права в отношении себя самого и в отношении других лиц: объем и пределы понятия собственности, узуфрукт, пользование, различные виды сервитута, совместная собственность, множественная собственность и др.

В рамках той же категории основных отношений экономического порядка гражданское право регулирует две другие группы социальных связей, возникающих по поводу имущества: речь идет об объединении имущества и о передаче имущества. Под объединением имущества понимается юридическое состояние имущества при объединении физических лиц, например, в случае заключения брака. Решением связанных с этим вопросов занимается право матримониальных режимов. Хотим мы того или нет, союз мужчины и женщины неизбежно влечет ^а собой полное, умеренное или незначительное объединение имущества. Гражданское право определяет различные системы объединения имущества, которыми могут воспользоваться супруги. Что касается передачи имущества, то право предусматривает ряд методов, в соответствии с которыми имущество в полном объеме или частично может быть передано в состав другого имущества. Проблемы подобного рода возникает, прежде всего, естественно, в случае смерти физического лица. Такая проблема может искусственно порождаться и при жизни индивидов: право собственности на имущество, предполагая право на распоряжение имуществом, предполагает и право на его передачу другому индивиду. Вопрос передачи имущества обусловливает появление проблемы иного рода: речь идет об учреждении и организации особой системы перехода имущества в рамках семейных групп, являющихся главными ячейками общественной жизни как с естественно, так и с психо-социологической и экономической точек зрения. Такой переход имущества регулируется разделом частного права, получившим название права наследования и дарения.

— Третья категория социальных связей, регулируемых частным правом, это категория отношений обмена. Термин "обмен" рассматривается здесь в широком значении скорее с социологической, чем с узко экономической точки зрения. Имеется в виду совокупность общественных отношений, посредством которых индивиды приходят к согласию по поводу реализации чего-либо: проекта, какой-либо операции, работы, сотрудничества, гарантии и т.п. Такое согласие воплощается в юридическом акта, играющем важнейшую роль в частном праве, а именно в контракте или соглашении. Что такое контракт? Ответ находим в Гражданском кодексе: "Контракт есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязуются в отношении одного или нескольких других лиц дать, сделать или не делать чего-либо". Это определение содержится в статье 1101 Гражданского кодекса. Итак, отношения обмена регулируются особой частью гражданского права — контрактным правом.

Контрактное право устанавливает, прежде всего, различные типы контрактов, которые их участники могут заключать в зависимости от преследуемых ими целей. В определенном аспекте, заключение брака есть контракт; акт дарения есть контракт; однако эти виды контрактов связываются скорее с правом лиц и правом дарения. К контрактному же праву относятся акт продажи, арендный контракт, контракт о займе, предпринимательский контракт, трудовой контракт, транспортный контракт, представляющие собой наиболее часто встречающиеся виды контрактов. Сюда же можно отнести передачу на хранение, договор поручения, страховой контракт, контракт о строительстве недвижимости, договор поручительства и др. Кроме того, контрактное право определяет юридический режим контрактов, базирующийся на различии двух основных этапов осуществления контракта: этапа заключения контракта и этапа исполнения контракта. Опираясь на устанавливаемые им нормы, контрактное право стремится привести свободу различных участников контракта в соответствие с возможным неравноправием сторон. Оно также определяет и уточняет требования, вытекающие из взаимно взятых обязательств и из необходимости обеспечения достаточной надежности того, что называются юридической коммерцией. С учетом вышесказанного, контрактное право является одним из наиболее устойчивых и подробно разработанных с научной точки зрения разделов частного права.

— Наконец, четвертая категория социальных связей, регулируемых гражданским правом, является категорией связей по поддержанию равновесия в отношениях. В общественной жизни между положениями различных ее участников — членов общества устанавливается некое равновесие. В случае, если индивид оказывается жертвой несчастного случая или происшествия, случившегося по вине другого индивида и нанесшего первому индивиду ущерб, это равновесие нарушается, что обусловливает необходимость возмещения ущерба лицом, его нанесшим. В этом — суть обязательственного права.

Ответственность индивида может возникать в ситуациях двух типов. Во-первых, ситуация несчастного случая может возникнуть в отношениях между двумя индивидами ~- партнерами по контракту в связи с исполнением данного контракта. В этих обстоятельствах говорят о договорной ответственности, определяемой в зависимости от юридической природы и условий контракта. Во-вторых, возможна ситуация, характеризующаяся отсутствием каких-либо юридических отношений между лицом, причинившим ущерб, и лицом, его понесшим. В этом случае правовая связь между ними возникает исключительно вследствие данного конкретного несчастного случая или происшествия. Такая ответственность называется деликтной.

В обоих типах ситуаций обязательное право призвано определить общий режим ответственности, а именно условия, связанные с так называемым действием, породившим ущерб, обязательства участника контракта, партнером которого является лицо, понесшее ущерб (в рамках договорной ответственности), обязательность или необязательность наличия вины (в рамках деликтной ответственности), возможность вины или неосторожных действий самой жертвы, наличие причинно-следственной связи между действием, порождающим ущерб, и самим ущербом, условия возмещения ущерба и др. Это целая система очень важных норм, позволяющих квалифицировать положение жертвы и наказать виновного, норм, подчас сомнительных или проблематичных, представляющих, как правило, большую свободу действий судам, рассматривающим дела об ответственности. Обязательственное право является правом, тесно связанным с судебной практикой.

 

1.3. ОБЩЕСТВЕННОЕ ЗНАЧЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Как видим, гражданское право охватывает огромную часть социальных связей. В значительной мере оно регулирует повседневную жизнь. При этом оно оказывает косвенное воздействие на каждого отдельного человека и на общество в целом. Рассматривая общественную жизнь во всем многообразии ее аспектов, регулируемых гражданским правом, нельзя не отметить ту большую социальную, нравственную и даже политическую роль, которую играет эта ветвь частного права. Как и большинство других ветвей права, гражданское право является, в первую очередь, правом описательным, позволяющим характеризовать или, как говорят юристы, квалифицировать и затем регламентировать действия, ситуации и виды деятельности социально-экономической направленности. В то же время, это право, оказывающее существенное влияние на поведение индивидов как в плане индивидуальной, так и в плане социальной психологии, право, влияющее на формирование облика общества.

Учитывая биологические характеристики человеческих существ, а также по-прежнему проявляющийся эгоизм индивидов и групп индивидов, решения, предлагаемые гражданским правом вне зависимости от эпохи и вида ситуаций или обстоятельств, вызывают совершенно определенные социально-психологические последствия и реакцию. Эта реакция и эти последствия могут быть как прямыми, так и косвенными, но они неизбежны, причем чаще всего тесно взаимосвязаны и даже предсказуемы. Более того, во многих случаях они желаемы.

Напомним несколько фактов из истории. Преимущественно из-за гражданского права общество до Революции 1789 года пребывало в застывшем состоянии как в вопросах семьи, так и в вопросах экономики. То, что при Старом Режиме возраст матримониального совершеннолетия составлял 25 или даже 30 лет, объяснялось стремлением воспрепятствовать ранним бракам как результату любви с первого взгляда или юношеского всплеска эмоций. Такая норма была нацелена на предотвращение разводов в больших семьях, поскольку человек в возрасте 25 или 30 лет более взвешенно относится к жизни и своему будущему, чем юноша или девушка 18-20 лет. Равным образом, большое число норм касалось имущественных вопросов и утверждало целостность недвижимого имущества с целью защиты крупных семейных фондов и сохранения привилегий, связанных с собственностью на землю, являвшейся главным источником власти, титулов и почестей.

В настоящее время многочисленные нормы гражданского права продолжают влиять на умонастроение индивидов и общее состояние различных социальных групп.

— Что касается права лиц, то значение, которое придается браку или свободному союзу, наличие или отсутствие препятствий в процедуре развода, правовое положение детей, появившихся на свет различным образом, вызывают многообразные и важные последствия для индивидуальной психологии членов общества, как и для коллективной психологии общества в целом.

— Что касается вещного права, понимаемого в широком смысле, то представляется излишним подробно описывать социальное значение права владения имуществом и политическое значение понятия собственности на имущество. В зависимости от широты толкования понятий индивидуальной, коллективной или государственной собственности речь может идти о самых разных и даже противостоящих типах общества и типах психологии. Различные методы решения проблем, связанных с матримониальными режимами, степень самостоятельности, признаваемой за супружескими парами в этом отношении, играют подчас ключевую роль в хозяйственной и повседневной жизни супругов, принцип наследования по старшинству, условия передачи имущества при жизни или в результате смерти, выбор между полной свободой дарителя и принудительным назначением первоочередного или привилегированного бенефициара, — все это ведет к политическим, социальным, экономическим и психологическим последствиям, влияющим на жизнь семей, на развитие других социальных групп и общества в целом. Такие последствия могут оказаться предметом газетных статей, могут проявиться в ходе самой истории, а могут, наоборот, оказаться скрытыми в толще семейных архивов, защищенные тайной нотариальных исследований.

— Что касается контрактного права, гражданское право играет существенную роль при определении способности индивидов и групп индивидов к принятию на себя обязательств, при установлении степени доверия и возможности мошенничества, что предшествует заключению контракта, а также, в целом, при оценке общей готовности народа данной страны к свободной деятельности. В зависимости от правовых норм, вводящих общий и различные частные режимы контрактов, общество может рассматриваться как более или менее ориентированное на свободу, разумный контроль, терпимость или опеку; как общество здравомыслящих, либо же, как общество слабоумных. В рамках соотношения «свобода — безопасность» контрактное право ищет, — но не всегда находит — путь достижения равновесия между сильным и слабым. При этом устанавливается юридическая система, призванная в той или иной мере гарантировать выполнение обещаний, обеспечивать наличие хотя бы небольшой информации о содержании контрактов, добиваться относительной четкости договорных обязательств сторон, насколько возможно эффективно препятствовать появлению невыполнимых или незаконных положений в контрактах, совершению скрытых махинаций, и все это — во имя торжества частности, нравственности, общественного порядка, сознательной ответственности. Успех относителен. Слишком много законов и норм носят расплывчатый либо очень сложный характер, слишком многими из них можно пренебречь, слишком многие из них нетрудно обойти. Очень часто те, в чьих руках сила и власть, стремятся утвердить свой закон в ущерб просто Закону. Слабые же действуют нередко наскоком, неосторожно, забыв о собственной слабости. Таковы черты общества, где каждый приспосабливается по-своему: один лучше, другой хуже. Но, как бы то ни было, гражданское право следит за ситуацией, преследуя важнейшую цель — сохранение общественного спокойствия.

— Что касается обязательственного права, очевидно, что здесь возможно применение самых разных концепций, среди которых право должно делать выбор. Так, речь может идти о системе так называемой субъективной ответственности, вытекающей из факта совершения преднамеренных действий, повлекших причинение ущерба; о системе полусубьективной ответственности, вытекающей из факта совершения непреднамеренных действий, причинивших ущерб, лицом, сознающим ответственность за свои действия; о системе объективной ответственности, вытекающей из факта совершения какого бы то ни было незаконного или недопустимого действия, рассматриваемого отдельно, независимо от степени сознания лицом, причинившим ущерб, своей вины. Кроме того, речь может идти о системах ответственности, основанной на обязательном доказательстве вины лицом, понесшим ущерб, либо основанной на изначально предполагаемой вине лица, нанесшего ущерб. Речь может также идти о системах так называемой безвинной ответственности, основанной на иногда непредсказуемых действиях животного или на воздействии какого-либо предмета, находившихся вне контроля со стороны их хозяина или владельца и причинивших ущерб при отсутствии какой бы то ни было вины со стороны последних.

Выбор той или иной системы гражданской ответственности определяет тип социальной жизни, характерный для данного общества, а также психологию и поведение индивидов и групп индивидов. В зависимости от выбранной системы преимущественное внимание может уделяться наказанию виновных в причинении ущерба, поощрению осторожности в поведении граждан, соблюдению законодательных установлений, развитию чувства гражданской ответственности, более или менее прочной защите пострадавших от ущерба. В исключительных случаях речь может идти об абсолютной ответственности, то есть об ответственности, возникающей вопреки факту наличия вины в действиях лица иного, нежели прямой участник действия, причинившего ущерб, — самого пострадавшего или третьего лица. Такая ситуация, согласно французскому праву, возникает при некоторых видах автомобильных аварий. В этих случаях полностью исчезает понятие моральной ответственности, и на замену ему приходит понятие бесплатного автоматического страхования в пользу пострадавшего, даже если пострадавший частично или полностью повинен в происшедшем.

 

2. ТОРГОВОЕ ПРАВО

2.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТОРГОВОГО ПРАВА

Если оставить в стороне право криминальных дел, стоящее несколько в стороне от остальных подразделений права, торговое право является первой ветвью права, отделившейся от гражданского права и превратившейся в самостоятельную однородную структуру права. Это право стало развиваться во времена старой Франции, становилось все более обособленным при Старом Режиме и приобрело окончательную самостоятельность после Революции и при Первой Империи. Наряду с Гражданским кодексом, с 1808 года во Франции действует Торговый кодекс.

Торговое право — это право торговцев и торговых действий. Оно включает нормы, предназначенные для организации профессиональной торговой деятельности, понимаемой в широком значении. Следовательно, оно применяется одновременно к торговле, промышленности и финансовой деятельности за исключением добывающей и ремесленной промышленности. В настоящее время это право переживает период бурного развития.

Одна из основных проблем, с которой сталкивается торговое право, связана, естественно, с уточнением сферы его применения. Эта проблема состоит в определении критерия наличия коммерческого начала. Задача эта не из легких. В зависимости от того, рассматривается ли торговое право как нечто вроде профессионального права торговцев и промышленников — это так называемая субъективная концепция, — или оно рассматривается как право всех действий и операций торгового характера независимо от того, кто совершает эти действия и операции, — речь идет о так называемой объективной концепции, — различаются и сферы применения и содержание торгового права. Вследствие этого до сих пор нет единого мнения относительно точных пределов торгового права.

 

2.2. СОДЕРЖАНИЕ ТОРГОВОГО ПРАВА

Говоря конкретнее, торговое право детально регулирует, прежде всего, две большие области торговой деятельности, а именно ее основные структуры и юридический режим их практического функционирования. Что касается основных структур торговой деятельности, торговое право устанавливает общие организационные нормы реализации торговой профессии: имеются в виду описание и компетенция государственных и корпоративных учреждений, занимающихся профессиональной коммерческой деятельностью. Оно определяет, далее, важнейшие юридические институты, участвующие в коммерческой деятельности, в частности, общий статус коммерсанта, юридическое понятие торгового капитала, принципы организации торгового предприятия, организацию объединений и сетей предприятий. Наконец, оно предусматривает основные рычаги и методы торговой деятельности, регламентируя торговые действия, общий режим торговой аренды, определяя понятие торговой собственности и т.д.

Что касается практического ведения коммерческой деятельности, торговое право регулирует все вопросы, связанные с конкретным повседневным осуществлением торговли и работой промышленности. Оно определяет принципы и пределы коммерческой конкуренции; регламентирует вопросы, касающиеся незаконных соглашений и доминирующих позиций, а также фабричных, торговых или служебных марок, организует системы выявления бесчестной конкуренции, системы торговой рекламы, промышленной собственности; определяет порядок регламентирования цен, внешней торговли, стимулирования продаж и др.

Как видим, торговое право представляется в виде права делового мира. Оно устанавливает также определенный экономический режим и определенную экономическую политику. Это, кроме того, право движимых богатств, право обращения и умножения этих богатств. В торговом праве выражается переход торговой практики на более высокий уровень юридического регулирования. Торговое право не лишено известного спекулятивного характера: будучи правом организованного и сплоченного профессионального слоя, стремящегося к динамизму, торговое право выступает как право инициативы и движения, право поиска выгоды, право надежды на обретение торгового могущества. В коммерческой области роль собственно права выделяется намного явственнее, чем в гражданском праве. Особо большое значение, придаваемое такому источнику права, как обычай, специфическая роль некоторых юридических и экономических институтов, таких как торговые обязательства, ценные бумаги, кредит, сбережения, личное банкротство, восстановление по решению суда, — все это ориентирует торговое право одновременно на справедливость и на эффективность, на прямоту и на риск. Подчас его называют правом сильных. Может быть, здесь и содержится преувеличение, однако, действительно, нельзя не согласиться с тем, что предпринимательский дух неотделим от определенной готовности к риску, что, в свою очередь, предполагает наличие сил в начале пути или хотя бы в момент достижения цели. Прибавим к этому вес исторических традиций, коллективного умонастроения и экономической психологии, и перед нами — так непохожие друг на друга смельчаки, любители риска, сторонники осмотрительности и осторожности, пленники страха, — словом, те, кто хочет выиграть, и те, кто боится проиграть.

 

3. ТРУДОВОЕ ПРАВО

3.1. СОДЕРЖАНИЕТРУДОВОГО ПРАВА

В отличие от торгового и, естественно, гражданского права, трудовое право является очень молодым. Ограничивавшееся поначалу вопросами защиты только промышленных рабочих от бесконечных притязаний хозяев промышленной революции, оно существенно расширило сферу своего применения, включив в нее всех наемных работников от простых подмастерий и сельскохозяйственных рабочих-поденщиков до высших должностных лиц, иногда даже затрагивая капиталистов-руководителей коммерческих компаний.

На сегодняшний день трудовое право можно представить как совокупность юридических норм, касающихся социальных — индивидуальных и коллективных — связей, порождаемых оплачиваемым трудом, если такой труд несет в себе отношение подчинения между работодателем и наемным работником. Эти нормы зафиксированы в Трудовом кодексе, являющемся основным документом, на законодательную разработку и совершенствование которого ушло много труда и много лет в период с 1910 по 1973 годы. Трудовое право регламентирует, прежде всего, общую организацию трудовых отношений, предусматривая, что крайне важно, учреждение Инспекции труда. Далее, оно уточняет юридический режим трудового контракта — важнейшего акта, определяющего отношения между наемным работником и его работодателем. Нормами трудового права регламентируются, в частности, вопросы заработной платы и трудовых споров, решаемые специальными судебными инстанциями. Наконец, трудовое право определяет различные виды коллективных трудовых отношений, предусматривая, например, нормы, связанные с существованием и деятельностью тех или иных трудовых объединений, нормы, касающиеся участия таких объединений в регламентировании труда, а также нормы, регулирующие трудовые отношения на предприятиях. Кроме того, сравнительно недавно в трудовом праве были зафиксированы принципы служебного продвижения трудящихся и общего развития предприятий.

 

3.2. ОСОБЕННОСТИ ТРУДОВОГО ПРАВА

Специфика трудового права порождена совмещением двух факторов — практического и экономического. Под практическим фактором понимается необходимость почти всех индивидов поддерживать свое существование благодаря обладанию рабочим местом, под экономическим же фактором понимается в целом неоспоримое превосходство работодателя над просителем рабочего места и над наемным работником. Трудовое право призвано компенсировать в большей или меньшей степени это неравенство двух сторон путем установления между ними юридического равновесия, несколько отличного от известного гражданскому праву экономически нейтрального равновесия в собственном смысле слова.

В целом, трудовое право представляется как антииндивидуалистическое, которому, например, свойственно особое значение, придаваемое объединениям и коллективным процедурам. Это также конкретное право, специально предназначенное для защиты тех или иных категорий наемных работников на тех или иных категориях предприятий при тех или иных категориях условий труда в рамках тех или иных областей деятельности. Это, далее, относительно неустойчивое право, в большей степени зависящее от идеологического, экономического, политического контекста, имеющегося в данном конкретном обществе, в данной конкретной области деятельности в течение данного конкретного периода времени. Общая социально-экономическая конъюнктура, быстрее или медленнее, неизбежно оказывает воздействие на толкования и решения, выносимые многими институтами во исполнение установлений, разработанных трудовых правом. Добавим также, что изучение трудового права позволяет лучше разбираться в фундаментальных проблемах социально-экономической системы общества, ведет к более ясному пониманию различных базовых данных, конкретных реальных событий, встречающихся трудностей и недостатков.

 

4. ДРУГИЕ ВЕТВИ ЧАСТНОГО ПРАВА

Среди других ветвей частного права особое внимание следует обратить на социальное право, международное частное право и частное судебное право.

 

4.1. СОЦИАЛЬНОЕ ПРАВО

Понимаемое в широком смысле, социальное право включает две группы юридических норм, в которые они объединены в известной мере с педагогическими целями, однако при этом нормы обеих групп кодифицированы отлично одни от других в плане источников права. Первая группа норм представляет собой право социального обеспечения, вторая образует право семейное и социальной помощи.

Право социального обеспечения включает все юридические нормы, посредством которых общество гарантирует всем или части своих членов защиту от некоторых видов болезненных событий, квалифицируемых обычно как "социальные риски" и способных поставить под угрозу или ухудшить личное или семейное положение индивидов. В качестве таких рисков выступают болезнь, материнство, инвалидность, старость, безработица, семейные расходы и пр. Право социальной помощи имеет более четкое предназначение: оно включает различные юридические системы, посредством которых общество помогает индивидам, находящимся в течение более или менее длительного времени в бедности и нужде; речь идет о брошенных детях и детях, которым угрожает опасность, о стариках и лицах, лишенных средств к существованию, о нетрудоспособных больных, о лицах и семьях, лишенных достатка, и т.п. Если право социального обеспечения базируется на понятии страхования, то в основе права социальной помощи лежит понятие благотворительности.

 

4.2. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

Международное частное право являет собой резко отличающуюся от всех прочих ветвь права. Речь здесь идет о категории юридических норм, нацеленных на сглаживание и выравнивание различий между частноправовыми комплексами разных стран. Международное частное право есть проекция частного права на международные отношения, которая, насколько возможно, должна соответствовать интересам защиты французского юридического порядка. Например, французский грузовик, перевозящий продукты питания за счет одного из португальских предприятий, стал причиной дорожно-транспортного происшествия в Испании, в результате чего произошла порча груза. Суд какой страны должен рассматривать это дело и на основании какого из национальных законодательств? Француженка сочетается гражданским браком с марокканцем во Франции. Проживая позднее в Марокко, она без труда расторгает брак, поскольку в этой стране законным считается брак религиозный. Но может ли она вновь выйти замуж по французским законам, вернувшись на родину? Мусульманин женится дважды у себя на родине, где допускаются полигамные браки. С обеими женами он переезжает во Францию, где вскоре оставляет вторую супругу. Имеет ли она право требовать взыскания алиментов с бывшего мужа в стране, отвергающей полигамию и считающей, что она нарушает общественный порядок? Все эти вопросы решаются в рамках международного частного права. Кроме них, международное частное право занимается проблемами, связанными с гражданством индивидов и государственной принадлежностью групп, а также с условиями пребывания иностранцев во Франции.

 

4.3. ЧАСТНОЕ СУДЕБНОЕ ПРАВО

Частное судебное право, называемое также по традиции гражданской процедурой, объединяет юридические нормы, касающиеся различных формальных действий, выполнение которых необходимо для передачи спора или сложной юридической детали на рассмотрение суда для получения его официального решения. Это право имеет огромную практическую значимость, которую мы сможем оценить при изучении юридических санкций.

Наконец, наряду с этими основными ветвями частного права существуют подкатегории, вторичные ветви права, более или менее отстоящие от его традиционных ветвей. В качестве примеров можно привести сельское право и страховое право, порожденные гражданским правом, а также транспортное право, вышедшее из недр торгового права. Назовем еще потребительское право, банковское право, обменное право, право недвижимости, право художественной и литературной собственности и пр. Наличие таких подразделов отчетливо свидетельствует о бурном развитии права в наши дни, а также является ответом на существующие ныне неоспоримые практические и педагогические требования.

 

 

ГЛАВА 6

ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО

В целом, возраст публичного права невелик. В сравнении с некоторыми традиционными или вышедшими из применения разделами частного права публичное право можно даже назвать новым правом. Хотя ряд его составных частей имеют длительную историю — это, в частности, некоторые фундаментальные элементы конституционного права, принципы и нормы фискального характера, — формирование, структурирование и начало развития публичного права в рамках романо-германской системы датируются не ранее, чем XYIII веком.

В наши дни из традиционных составляющих публичного права рождаются новые темы и специализации, такие, как, например, право публичных свобод, право общественных служб, экономическое публичное право и др. Однако, для составления четкого представления о сущности и сфере действия французского публичного права достаточно ограничиться рассмотрением четырех основных его разделов, а именно:

1 — конституционного права,

2 — административного права,

3 — финансового публичного права,

4 — международного публичного права.

 

 

1. КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО

1.1. СУЩНОСТЬ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

Конституционное право представляет собой ветвь права, наиболее тесно связанную с политикой. По существу, конституционное право более или менее обстоятельно регулирует саму политическую деятельность.

Мы уже знакомы с основными характеристиками политического общества, политической власти и политической деятельности. Задачей конституционного права является установление определенного социального порядка в организации политической власти и в ведении политической деятельности. Юридическое регулирование механизма государственного управления и управленческой деятельности вообще в том виде, в каком она рассматривалась выше, нацелено на установление некоторой дисциплины социальных связей вплоть до уровня высших субъектов политической власти. Конституционное право выражает и развивает идею управления политическим обществом скорее на началах рациональности и организованности, чем посредством силы, насилия, доброй воли, случайностей, расчетливого предательства.

Эта концепция достойна похвалы и, конечно, необходима, однако ее довольно сложно воплотить в жизнь. Это связано с тем, что политические руководители, обладающие силой, на которую опирается право, не любят быть стеснены или ограничены какими-либо нормами, сужающими их свободу действий и наносящими удар по их эгоизму, их амбициям, их стремлению к власти. Этим объясняется тот факт, что конституционное право, оставаясь в важнейших своих принципах старым правом, является в то же время правом молодым с точки зрения его развития.

На протяжении истории многие политические общества существовали без настоящего конституционного права или имели крайне неразвитое конституционное право, ограничивавшееся, как правило, несколькими нормами, касавшимися приобретения и передачи власти, что было важно для предотвращения заговоров и убийств, которые в течение многих веков сопутствовали решению вопросов передачи политической власти. Иногда сами эти нормы порождали или вызывали насилие, примером чему служит пресловутый закон братоубийства, действовавший в Османской империи в XV-XVII веках. В то же время конституционное право постепенно пополнялось нормами, связанными с организацией, а затем с ограничением власти.

Вплоть до конца XVIII века конституционное право было почти во всех случаях крайне ограниченным правом, опиравшимся преимущественно на обычаи. Однако, по мере становления различных направлений философии политического либерализма, развития теорий народного суверенитета и общественного договора, появления мощных современных демократий конституционное право существенно расширялось, почти повсеместно превратившись в писанное право. Увидели свет новые политико-юридические документы, фиксировавшие основные принципы и нормы организации и функционирования механизма государственного управления. Эти документы известны нам как конституции, и именно этот термин привел к появлению современного названия "конституционное право".

 

1.2. СОДЕРЖАНИЕ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

Итак, уровень развития конституционного права меняется в зависимости, как от исторической эпохи, так и от конкретного государства. Дело в том, что нормы права, ограничивающие свободу действий политических руководителей в данном конкретном обществе, могут быть составлены либо в интересах самих политических руководителей, стремящихся избежать возможных взаимных столкновений в процессе осуществления политической власти, либо в интересах граждан, и в этом случае нормы права призваны рассредоточить властные полномочия правителей с целью действенного обеспечения свободы граждан. Таким образом, различают конституционное право, ограничивающееся вопросами организации власти, конституционное право, распространяющееся на сферу осуществления власти, конституционное право, затрагивающее вопросы участия граждан в организации власти, и, наконец, конституционное право, связанное с вопросами участия граждан в осуществлении власти.

В наши дни конституционное право достигает высокого уровня развития, что в наибольшей степени относится к демократическим режимам. Оно не ограничивается больше конституциями — документами относительно сжатого и местами декларативного характера, а распространяется на всю совокупность обычных законов, декретов, парламентских регламентов, обычаев, судебных решений, а также различных шагов и действий, предпринимаемых в политической жизни.

В целом, конституционное право вбирает в себя все нормы, касающиеся организации и функционирования органов государственной власти. Это, прежде всего, основополагающие принципы политического общества, принципы, помогающие дать характеристику обществу в рамках общей теории государства: автократическое это общество или демократическое, монархическое или республиканское, аристократическое или народное, является ли политический режим парламентским или президентским и т.д. Это, далее, принципы распределения власти между ее носителями: во Франции ими являются парламент, президент республики, правительство. Это, затем, процедуры назначения руководителей: выборы, персональное назначение, а также роспуск, отставка. Это, наконец, нормы, определяющие полномочия правителей, конкретные условия осуществления власти, отношения и связи, устанавливающиеся между различными субъектами власти, а также общие принципы географического распределения власти: насколько велика должна быть автономия, предоставляемая региональным и местным административно-территориальным единицам, и другие подобные вопросы.

 

1.3. СЛОЖНОСТИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

Знание конституционного права, пусть в общих чертах, очень полезно для граждан, следящих за политической жизнью и стремящихся к ее пониманию. Это право имеет также огромное значение для политической свободы. В то же время, конституционное право требует осторожности, ясности ума, смелости и реализма. Осторожности — поскольку это право испытывает постоянное воздействие напряженности, скрыто, но неизбежно, присутствующей в отношениях между носителями власти и простыми гражданами, а также между нынешними действующими субъектами власти и теми, кто стремится к обладанию ею. Ясности ума — поскольку многие нормы конституционного права прямо или косвенно встречают преграду в виде силы, которой располагают правители, в виде их естественного эгоизма, а иногда и пренебрежения правовыми установлениями, более того, подчас такое пренебрежение демонстрируют сами юристы; в результате, многие нормы конституционного права уязвимы в том смысле, что их нетрудно обойти или просто нарушить. Смелости — поскольку юрист должен противиться всякому нарушению права со стороны того или иного правителя, той или иной политической группировки или партии; это его долг, это его работа; он должен во всеуслышание критиковать попытки нарушения правовых норм, разоблачать мошенничество, фарисейство, махинации, открывать общественности глаза на неблаговидные, бесчестные поступки правителей и политических группировок. Реализма — поскольку конституционное право не отражает всей палитры государственной политической деятельности. Почти всем политическим режимам свойственен некоторый разрыв между духом и буквой конституции и политической реальностью. Эта политическая реальность зачастую намного сложнее правовых норм и почти всегда складывается на благо правителей. Более того, в ряде стран конституционное право выступает не более, чем ширмой, фасадом, за которым скрывается сущность политических режимов, опирающихся на чистую силу, где правители прибегают к насилию, интригам, а народы находятся в услужении, одураченные, забитые, запуганные, вынужденные делать простой выбор между долгим терпением и взрывом отчаяния. Таков мир, в котором мы живем.

 

2. АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО

2.1. СУЩНОСТЬ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

Административное право играет в публичном праве роль, сходную с "ролью гражданского права в праве вообще. Иными словами, административное право является одновременно областью обычных отношений в рамках публичного права, правом текущей жизни в административном плане, а также важнейшим с научной точки зрения разделом, использующим и развивающим самые передовые методы юридической техники. Если конституционное право можно представить как наиболее доступную ветвь публичного права, то административное право является самым обширным, самым существенным и, в той или иной мере, самым закрытым его разделом. При этом для знатока оно не перестает быть увлекательным и интересным.

То, что юристу сравнительно легко дать определение административного права, вовсе не означает, что не знакомому с ним человеку или новичку столь же легко понять его определение. Дело в том, что в той или иной стране административное право может существовать, а может и отсутствовать, причем отсутствовать по совершенно разным причинам. В странах же, где оно существует, административное право является правом с "изменяемой геометрией", то есть содержание его может быть больше или меньше по объему. Остановимся на этом подробнее.

 

2.2. ОПРЕДЕЛЕНИЕ АДМИНИСТРАЦИИ

Во всех современных государствах политическая власть, исходя из установок либерализма или в силу необходимости, разделена на несколько крупных ветвей, в большей или меньшей степени соответствующих знаменитой теории Монтескье — теории разделения властей, по которой различаются власть законодательная, власть исполнительная и власть судебная. Законодательная власть принимает законы, являющиеся основополагающими документами политической, экономической и социальной организации общества, исполнительная власть исполняет законы, судебная же власть, представленная судьями и судами, выносит решения по спорам.

Административное право — это по преимуществу право исполнительной власти. Основываясь на конституции и законах, принятых парламентом, исполнительная власть призвана повседневно и непосредственно обеспечивать решение всей совокупности задач организации и функционирования коллективной жизни государства. Эти задачи исполнительная власть может решить только путем использования огромных человеческих и материальных ресурсов политического происхождения, но юридического и практического свойства и назначения, ресурсов, объединенных в механизм, именуемый государственной администрацией или просто администрацией, Итак, администрация представляет собой систему деятельности, учрежденную правителями и предоставленную в распоряжение исполнительной власти с целью внедрения в общество организационного и регулирующего начала, предусматриваемого политическими правителями.

В отличие от законодательной и судебной функций функция администрации состоит в "администрировании", то есть в управлении и руководстве повседневными делами политического общества. Это руководство заключается в учреждении! органов деятельности, распределенных по территории, органов, предназначенных для проведения в жизнь основополагающих принципов, заложенных в конституции и действующем законодательстве, для удовлетворения потребностей граждан и, в целом, для регулирования всех проблем, которые могут возникнуть в организации коллективной жизни граждан и государства в целом.

Администрация учреждает различные органы, службы, бюро, властные инстанции, должности, в задачу которых входит установление необходимых связей между государством и частными лицами в тех областях, где государство считает свое вмешательство целесообразным. Администрация обеспечивает применение конституции и законодательства к конкретным обстоятельствам, управление государственными делами со стороны соответствующих органов исполнительной власти.

 

2.3. АДМИНИСТРАЦИЯ И ПРАВО

В связи с таким определением администрации встает вопрос: может ли и должна ли государственная администрация подчиняться праву? Это непростой вопрос, вызывающий расхождение во мнениях.

— Первым возможным ответом на него является ответ отрицательный. История привыкла к такому ответу на этот вопрос. Отрицательный ответ согласуется с концепцией государств более или менее традиционного и авторитарного типа, где политическая философия рассматривала административную власть как продолжение политической власти, свободной от каких бы то ни было помех, не подпадающей ни под какой юридический контроль. Это воплощение абсолютистской, в той или иной мере, философии, довольно распространенной до XVIII века и выражавшейся в знаменитой поговорке тех времен: "Король всегда прав".

Негативная концепция юридического контроля за администрацией продержалась до наших дней и остается в силе в авторитарных государствах. В таких странах существует много административных органов, именуемых административными институтами, но при этом не существует административного права. Конечно, администрация подчиняется некоторым правилам организации и функционирования, однако эти правила в большинстве своем имеют внутреннее для администрации значение, не действуя за ее пределами. Иначе говоря, в таких странах административные органы должны соблюдать те или иные нормы, но в случае нарушения последних право наложения санкций за подобные действия принадлежит исключительно высшим должностным лицам. Простые граждане или подданные не располагают или почти не располагают юридическими средствами, с помощью которых они могли бы заставить носителей административной власти соблюдать административные нормы.

В чем преимущество данной концепции? Совершенно очевидно, что преимуществом здесь располагают правители: эта концепция делает администрацию практически всемогущей, а значит активной, деятельной и действенной. Столь же очевидным является и ущербное положение граждан: в данной системе они никак не защищены от превышения полномочий или произвола со стороны субъектов администрации и могут лишь молчать и повиноваться. Простой гражданин стремится просто, устоять перед решениями различных административных органов. Такая концепция известна под названием концепций полицейского государства.

— Второй возможный ответ — разумеется, положительный. Он вытекает из философии политического либерализма, берущей начало в XVIII веке.

В рамках концепции политического либерализма, аналогично тому, как политическая власть естественно порождается социальной общностью в целом и принципом народного суверенитета, административная власть не может рассматриваться как скрыто используемый инструмент находящихся у власти политических руководителей. В рамках концепции политического либерализма административная власть, сама администрация располагает некоторой способностью к организации и деятельности, поскольку наличествует необходимость обеспечения какими-либо органами и инстанциями всеобщего социального порядка, однако такая власть обязательно должна быть ограниченной. И в этом смысле она ограничена! тем, что администрация — как и сами политическая власть — ни в коей мере не нацелена на удовлетворение собственных интересов правителей, не предназначена для защиты тех или иных частных, индивидуальных или групповых интересов; задачей администрации является защита коллективных интересов, свойственных всем членам общества. Как об этом говорится в административном праве, администрация имеет своей задачей удовлетворение общего — или общественного — интереса. Таким образом, в своих отношениях с частными лицами носители административной власти не могут действовать исключительно в свою пользу, преследуя свои собственные интересы прямо или косвенно, но они вынуждены так или иначе реализовывать общие интересы, то есть интересы, затрагивающие в данном конкретном обществе всех или почти всех. С учетом этого, для ограничения административной власти и рассредоточения деятельности администрации в интересах всех членов общества должны быть выработаны четкие правовые нормы, определяющие организацию административной власти, ее полномочия, ее средства, контроль ее деятельностью. В этом заключается так называемая концепция правового государства.

Концепция правового государства знаменует собой очень важный прогрессивный этап в развитии общего и повседневного управления обществами, принявшими на вооружение эту концепцию. Сама же по себе, эта концепция связана с двумя типами ее применения: речь идет о системе частно-правового администрирования и о системе административного права.

 

2.4. ЧАСТНО-ПРАВОЕ АДМИНИСТРИРОВАНИЕ

Первая система воплощения в жизнь концепции правового государства может изначально показаться наиболее простой и наименее связанной с традиционными юридическими схемами: имеется в виду подчинение администрации простому праву общества, то есть частному праву. Рассуждение здесь таково: существует право для частных лиц — частное право; частные лица должны соблюдать частное право, коль скоро частное право обеспечивает социальный порядок; в свою очередь, администрация также должна участвовать в поддержании социального порядка; следовательно, она также должна соблюдать частное право. Здесь все ясно, все логично, все соответствует либеральному духу.

Это, действительно, соответствует либеральному духу. Более того, это в высшей степени соответствует либеральному духу. Как уже отмечалось, частное право носит преимущественно эгалитарный характер. Едва нормы установлены, как все оказываются в равном положении, то есть образуется строгое равенство признаваемых за каждым членом общества способностей и возможностей. Каждая индивидуальная воля автономна, никто не вправе навязывать свою волю другим без их явного или молчаливого на то согласия. При таком раскладе администрация выступает в роли субъекта, определяющего пути реализации общего интереса, причем ее деятельность разворачивается в обстановке равенства по отношению к гражданам. Благодаря частному праву, одинаково воздействующему на администрацию и на граждан, последние практически гарантированы от возможного административного произвола и защищены администрацией в плане их интересов и свобод. Если правители намереваются применить в отношении граждан особые или чрезмерные методы принуждения, они могут сделать это только после вмешательства и с разрешения законодателей. В этом — суть системы частно-правового администрирования.

Система частно-правового администрирования, несомненно, порождает очень широкий административный либерализм. В то же время, она не лишена некоторых недостатков. Дело в том, что при такой системе граждане, конечно, защищены от превышения администрацией своих полномочий, но прямым следствием этого обстоятельства является тесная зависимость администрации от воли частных лиц. Любая частная, индивидуальная или групповая воля может, опираясь на нормы частного права, сорвать административное действие, поставив тем самым под угрозу защиту общего интереса. Слишком слабая для принятия мер принудительного характера, администрация окажется не менее слабой и в вопросах ограничения или пресечения действий, порождаемых частными интересами в ущерб требованиям общего интереса. При такой системе эффективность администрации неизбежно окажется под сомнение: частно-правовое администрирование порождает слабую административную власть, находящуюся в зависимости от воли частных лиц, что ведет к ее бездеятельности и неэффективности.

Именно в связи с этим возникает понятие административного права.

 

2.5. ОПРЕДЕЛЕНИЕ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

Понятие административного права представляет собой нечто вроде компромисса между системой полицейского государства и системой частно-правового администрирования. Здесь администрация в соответствии с принципом и политической волей подчинена праву и призвана гарантировать защиту интересов и свобод частных лиц. Однако, право, применяемое в администрации, является здесь особым правом, отличным от частного права, правом, которое само по себе в силу своей собственной природы ставит общий интерес выше частных интересов. Это особое право и называют административным правом. При этом, в противоположность частно-правовому администрированию, речь ведут о системе административного режима.

По своему значению административное право отвечает двум взаимодополняющим идеям. Во-первых, это право дает администрации ощутимые преимущества, предоставляя ей исключительные полномочия, привилегии, которыми не могут располагать частные лица и которые обычно называют прерогативами государственной власти. Эти привилегии придают административному праву неэгалитарный характер; они позволяют администрации возвышаться над частными лицами и ставить, всякий раз по мере необходимости, требования защиты общего интереса выше требований защиты частных интересов. Основополагающая идея состоит в том, что задача, стоящая перед государственной администрацией, крайне своеобразна и заключается в организации, руководстве, решении всех вопросов, связанных с приоритетом общего интереса, противостоящего эгоистичным, если не алчным, частным интересам, мало учитывающим коллективные и общие интересы. Итак, администрация должна быть сильнее граждан. Этой мыслью проникнута известная юридическая поговорка: "Общий интерес выше частного интереса".

Во-вторых, для административного права характерна не идея могущества, а, наоборот, идея права, то есть норм, которые следует соблюдать, пределов, за которые не следует выходить, — идея ограничений общего интереса. Согласно административному праву, администрация не только имеет привилегии, но и подчинена многочисленным нормам -— основным и второстепенным, — которые нацелены уже на защиту простых граждан и частных интересов, которые способны препятствовать попыткам администрации зайти слишком далеко в осуществлении ее прерогатив или совершить действия, граничащие с пристрастием или произволом. Основная идея заключается в том, что при защите общего интереса необходим учет силы, слабости администрации и пределов ее деятельности.

 

2.6. СОДЕРЖАНИЕ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

В тех странах, где оно существует, административное право определяется с трудом. Причина того, как уже отмечалось, связана с тем, что речь здесь идет о праве с "изменяемой геометрией", то есть о праве, сфера действия которого различна в зависимости от конкретных стран и конкретных исторических периодов.

Пределы административного права распространяются одновременно в сторону системы полицейского государства и в сторону системы частно-правового администрирования. В ряде случаев некоторые действия администрации, имеющие особую важность в политическом или административном плане, совершаются вопреки нормам права, и администрация получает при этом свободу произвольных действий. Во Франции это касается, например, определенной категории действий — список их ныне очень ограничен, — именуемых правительственными действиями. В других странах, включая демократические, эта категория может быть представлена достаточно широко.

В других случаях административное право в некотором смысле растворяется в системе частно-правового администрирования. Считается, например, что если администрация расценивается как действующая неизбежно во имя общего интереса, то некоторые ее действия могут совершаться просто и обычно без какого-либо специального учета общего интереса или при косвенном либо второстепенном его учете. В этом случае администрация не нуждается в своих прерогативах государственной власти и может действовать в точности на том же уровне, что и частные лица, следуя нормам частного права. Во Франции довольно большое число связей между частными лицами и администрацией восходит — пусть в порядке исключения из принципа административного режима — к частному праву: это и гражданское право, и торговое право, и трудовое право и др.

Надо четко иметь в виду, что административное право — это не право всех отношений между частными лицами и администрацией, это право отношений административного характера, которые вытекают из отношений властвования. Это право отношений между частными лицами и властвующей администрацией — администрацией как государственной властью, по выражению юристов. В разных странах в разные периоды времени при разной величине областей административной деятельности, покоящихся на переплетении связей государственного властвования, различным по своему охвату является и содержание административного права.

Французское административное право особенно обширно и усовершенствовано. Оно включает три основные, равные по значению части: право административной организации, право административной деятельности и нормы, связанные с контролем за административной деятельностью.

 

А — Право административной организации.

Этот первый раздел административного права является, без сомнений, наиболее простым, поскольку носит описательный характер, и наиболее узнаваемым. Его цель — приведение в сочетание различных уровней административной организации, распределенных по территории страны и по конгломерату служб. Важнейшими понятиями здесь являются централизация, деконцентрация и децентрализация. Здесь же оговариваются полномочия, законодательно передаваемые собственно государству, округам, департаментам и общинам. Здесь же определяется механизм децентрализации служб, которые во Франции именуются общественными учреждениями: речь идет о государственных больницах, лицеях, центрах социальной помощи и др.

 

Б — Право административной деятельности

Объем этого второго раздела административного права наиболее велик: он включает в себя регулирование всей массы полномочий, предоставляемых административным службам. Это и есть право административной деятельности. Оно различает нормы, касающиеся средств административной деятельности, и нормы, касающиеся условий этой деятельности. Нормы, касающиеся средств деятельности, исходят, в основном, из трех базовых теорий: теории юридических актов, которые могут приниматься административными органами власти, с раскрытием важного понятия нормативных полномочий администрации; теории административных служащих, объединенных в систему, известную как местная или общенациональная госслужба; теории административного имущества: имеется в виду недвижимость, движимое имущество, различные материалы, юридические действия в отношении этого имущества и т.д. Нормы, касающиеся условий административной деятельности, также опираются на три основания: на теорию административного надзора, предназначенную для обеспечения общественного порядка; на теорию общественных услуг, призванную обеспечить предоставление гражданам некоторого количества услуг, способных облегчить коллективную жизнь и гарантировать защиту общего интереса; наконец, на право государственных служб, представляющее собой совокупность особых установлений, применяемых к различным специализированным административным службам, таким как национальная оборона, народное образование, общественное здравоохранение, дела молодежи и спорта, правовой режим общественного транспорта, правовой режим энергетики и др.

 

В — Нормы, связанные с контролем за административной деятельностью

Третий большой раздел административного права касается, естественно, вопросов контроля за администрацией. Действительно, недостаточно подчинить администрацию праву; надо, сверх прочего, как и в частном праве, предусмотреть систему судебных инстанций, которые смогут гарантировать соблюдение права административными органами власти;

Здесь возможны различные модели; в частности, Франция постепенно ввела в действие совершенно особую систему административных судей — систему, специально приспособленную к сложности возникающих задач. Именно эти судьи за последние полтора века смогли утвердить механизм защиты граждан от превышения администрацией своих полномочий, и этот механизм достоин того, чтобы без тени шовинизма назвать его одним из лучших в мире. Однако с ним связана одна непростая проблема, которую мы рассмотрим ниже, когда перейдем к изучению правовых санкций.

В целом, французское административное право достаточно молодо, обширно и достаточно усовершенствовано. Разработка, в основных чертах, французской системы административного режима поэтапно протекала с 1789 года до революции 1848 года. Однако развитие и совершенствование этой системы никогда не останавливалось и не останавливается до сих пор. Рассматриваемая во всемирном масштабе, эта система считается образцом успеха; она оказала большее или меньшее влияние на формирование или видоизменение систем административного права многих стран мира. Эта система значительно усиливает эффективность, динамичность, силу администрации, но ни в коем случае не ее всемогущество; эта система укрепляет администрацию, предстающую как механизм! либеральный, уважающий свободы и интересы граждан, механизм, ограниченный правом, механизм, представители которого не используют свои широкие полномочия для претензий на обладание правом последнего и решающего слова, не забывают, что, как и по законам частного права, точку в любом административном споре ставит судья.

Детальное изучение французского административного права может оказаться трудным для новичка, но именно эта детализация обусловливает богатый выбор возможных судебных решений. Это право, тесно связанное с судебной практикой, право, предоставляющее большие или меньшие полномочия административным органам власти в зависимости от объема текущей административной деятельности с целью достижения наибольшей эффективности работы администрации и защиты свобод граждан. Это глубоко детализированное право, одновременно дерзкое и осторожное. Среди демократических административных систем именно французское административное право является наиболее совершенным: это достижение, хрупкое достижение, которое непростительно было бы однажды потерять. Для самой Франции это подлинное юридическое богатство; для иностранцев — предмет немалого удивления; для некоторых народов, увы, это нечто невообразимое, подобное земному раю.

 

3. ФИНАНСОВОЕ ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО

3.1. СУЩНОСТЬ ФИНАНСОВОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Финансовое публичное право, называемое также иногда финансовым правом, образует ветвь публичного права, объединяющую нормы, касающиеся отношений финансового характера между политическим обществом и его гражданами. Фундаментом и предметом этого права является та общая реальность, с которой все индивиды и все государства отлично знакомы с тех пор, как исчез прямой обмен: речь идет о деньгах. Для осуществления намеченной им политики, общество нуждается в ресурсах, которые позволили бы ему произвести затраты. Те способы, посредством которых эти ресурсы окажутся в руках общества, а также процедуры осуществления расходов регулируются более или менее четкими нормами, в той или иной мере определяющими задействованные интересы, будь то коллективные интересы или интересы отдельных граждан. Государственный интерес состоит, как правило, в более или менее принудительном получении ресурсов путем использования различных методов, целью которых является превращение частных средств — средств граждан — в государственные средства. Собранные государством денежные средства подпадают под действие ряда правовых норм, связанных с денежным обращением и нацеленных на устранение опасности расточительства и хищений для удовлетворения отдельных частных интересов. Со своей стороны, частные лица, за счет средств которых пополняется государственная казна, вправе рассчитывать на справедливость государства и на защиту с его стороны от чрезмерных требований и незаконных действий. Таково назначение финансового права.

Действующее в современных государствах финансовое публичное право представляется в известной мере как многообразное. Оно имеет своим источником конституционное право, поскольку важнейшие его нормы закреплены в конституции, затрагивая при этом административное право, определяющее и регулирующее статус и деятельность многих финансовых институтов. В то же время, финансовое право выступает как совершенно самостоятельная ветвь права. Добавим к этому, что во многих современных государствах, охотно допускающих государственное вмешательство в экономику, некоторые разделы финансового права являются воплощением или отражением — с большей или меньшей наглядностью — господствующих политико-экономических или финансово-экономических теорий, что придает ныне финансовому праву одновременно политический и экономический характер, увеличивающий не только сложность этой ветви права, но и ее непостоянство. Фактически мы сегодня можем вполне констатировать наличие в современном финансовом праве постоянного противоречия между экономическим характером цели многочисленных норм этого права и отчетливо юридическим — что естественно для правового государства — характером их формальной сущности.

 

3.2. СОДЕРЖАНИЕ ФИНАНСОВОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

ФИНАНСОВОЕ ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО ВКЛЮЧАЕТ ТРИ БОЛЬШИХ РАЗДЕЛА:

— Первый раздел представляет собой так называемое бюджетное право, содержащее нормы, связанные преимущественно с государственными финансами, ресурсами, расходами, то есть нормы, обычно заносимые в документ под названием государственный бюджет. Государственный бюджет — это юридический акт, описывающий и предписывающий на каждый бюджетный год определенные доходы и расходы всех государственных учреждений страны. По существу, бюджетное право затрагивает, главным образом, нормы, касающиеся самой подробной части бюджета, а именно его расходной части. Речь идет о всей совокупности норм, определяющих организацию, распределение расходов, а также контроль за институтами и процедурами, связанными с осуществлением государственных расходов: это основные бюджетные принципы, принципы разработки, исполнения и контроля за исполнением бюджета. Кроме того, бюджетное право может включать особые нормы, касающиеся государственных ресурсов, в частности, режима государственных займов.

— Второй крупный раздел финансового права объединяет бессчетное количество норм, связанных с налоговой системой, то есть системой налогообложения. Налог есть способ принудительного распределения бюджетного бремени между всеми членами политического общества. Совокупность норм, устанавливающих и распределяющих налоги, составляет налоговое право, основным источником которого является огромный тяжеловесный документ, известный не столько своим объемом, сколько присущей ему путаницей, — общий кодекс налогов. Знаменательной чертой налогового права является его высокая техничность: если оставить в стороне общее понимание его основных принципов и знание его важнейших разделов в качестве элемента юридической культуры, то следует признать, что в вопросах деталей налоговое право базируется на практике и специализации. Особыми подразделениями налогового права являются международное налоговое право и таможенное право.

— Наконец, третий раздел финансового права представляет собой государственный финансовый учет. Сюда относятся юридические и технические нормы, применяемые к финансовым операциям, производимым государственными учреждениями. Речь идет не о каком-то простом техническом или практическом инструменте, используемом служащими государственной администрации, а о крупном юридическом комплексе, предназначенном для контроля за правильностью финансовой деятельности. С точки зрения его концепции и его механизмов в целом, государственный финансовый учет нацелен как на улучшение управления государственными финансами и повышение эффективности их использования, та и на укрепление финансовой ответственности тех, кто управляет общественными фондами, ответственности и политической, и гражданской. Государственный финансовый учет выступает в роли юридического способа предохранения общественных денежных средств — то есть средств налогоплательщиков — от бездумного или грабительского отношения ним выборных должностных лиц или государственных служащих, считающих подчас, что их собственный капитал куц важнее денег налогоплательщиков.

 

4. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО

4.1. СУЩНОСТЬ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Международное публичное право — это ветвь права, регулирующая межгосударственные отношения, то есть включающая нормы, касающиеся организации и развития того, что называют международным сообществом. Это странное и даже в чем-то "несчастное" право. Оно странное, поскольку, крайне незначительно влияя на события, оно существует скорее, в умах юристов и дипломатов, чем в реальной международной практике. Ему "не везет", поскольку, всегда сея мир, оно часто пожинает войну. Самым печальным для него является то, что чем более многообразным и эгалитарным становится мировое сообщество, чем острее становится угроза всеобщей войны и опасность государственного терроризма, тем боле отчетливо проявляются две эти черты международного права»,

Международное публичное право основывается на категории относительности, являющейся ущербной для любо) юридической системы: его нормы имеют значение лишь постольку, поскольку они признаются различными государствами. В международном публичном праве не существует никакого высшего органа власти, никакого действенного суди который располагал бы достаточной принудительной силой способной, во что бы то ни стало добиться строгого соблюдения правовых норм и предметного выполнения юридически решений. Двусмысленность и призрачность международного права заключаются в том, что оно считает возможным организовать общество и установить социальный порядок, основываясь на идее консенсуса. По этой причине международное право постоянно мечется между своими стремлениями объективной реальностью. Стремления его состоят в установлении международного общественного порядка и заложении основ межгосударственной солидарности. Объективная же реальность предстает в виде мирового сообщества, объединяющего не индивидов и не группы индивидов, а государства — самостоятельные, независимые, суверенные, эгоистичные, считающие себя полными хозяевами в пределах своих территорий.

При всем этом международное публичное право имеет очень четкое содержание, делающее юридические рамки межгосударственных отношений с помощью целой системы норм, институтов, процедур и даже судебных инстанций.

 

 

4.2. СОДЕРЖАНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Международное публичное право имеет свои специфические источники: международные договоры и соглашения, обычаи, общие принципы, в ряде случаев — акты одностороннего характера. Нормы международного права определяют общую организацию государств, объединений государств и международных организаций. В настоящее время наиболее влиятельными международными организацией являются ООН (Организация Объединенных Наций), ЮНЕСКО (Организация Объединенных Наций по вопросам Образования, Науки и Культуры) и МОТ (Международная Организация Труда), компетенция которых носит универсальный характер. В Европе наиболее значительными являются Европейское Экономическое Сообщество и НАТО (Организация Северо-Атлантического Договора — организация военного характера).

Нормы международного права фиксируют также условия организации и использования международных пространств — моря, наземных и речных международных путей сообщения, атмосферного и космического пространств и т.д. Кроме того, международное право регламентирует поддержание мирных отношений между государствами, а также приведение в действие механизма международной ответственности.

Наконец, международное право занимается сложными проблемами мирового сообщества, останавливая нормы разрешения международных конфликтов. Речь идет, во-первых, о мирном разрешении конфликтов путем вмешательства международной судебной инстанции, обладающей всемирной компетенцией, а именно Международного суда, заседающего в Гааге. Речь идет, во-вторых, о разрешении конфликтов путем применения силы при более или менее детальной регламентации условий использования военных рычагов принуждения в отношениях между государствами: имеется в виду применение силы под контролем ООН, установление юридического режима военных действий.

Все это связано с международным публичным правом. И все это не лишено пользы, более того, нередко это оказывается крайне необходимым. Но это с трудом можно назвав правом. По крайней мере, эта ветвь публичного права содержит в себе наиболее слабый юридический элемент. Это туманное и расплывчатое право, лишенное механизма бесспорного принуждения. Международное публичное право основывается не на принуждении, а на доброй воле государств, соглашающихся следовать международным нормам. В поддержании и развитии международных отношений международное публичное право играет своего рода посредническую роль. Устанавливаемые им нормы вытекают по преимуществу либо из социальных соглашений, либо из понятий морали и нравственности: в результате мы имеем дело не с политическим регулированием а с обычным социальным регулированием в рамках мирового сообщества. В стремлении к самооправданию теоретики международного публичного права утверждают, что речь должна идти не о праве подчинения, а о праве сотрудничества. Однако результат от этого не меняется.

 

 

ГЛАВА 7

СМЕШАННЫЕ ИЛИ СПЕЦИАЛЬНЫЕ ПРАКА

Различие между частным правом и публичным определяется как целями их норм — защита в одном случае частных, в другом общественных интересов, — так и характером норм — в одном случае они основаны на эгалитарном подходе, в другом — на принципе неравенства.

Так или иначе, право нацелено на регулирование большей части общественных отношений. Если обратиться к деталям, то эти общественные отношения и сама общественная жизнь предстает чрезвычайно сложной. Между этими двумя большими группами юридических связей неизбежно существуют промежуточные области, с которыми связано много неясностей и расходящихся оценок.

По этой причине некоторые ветви права трудно классифицируемы. Такая трудность объясняется либо тесным соприкосновением элементов частного права и элементов публичного права, либо довольно устойчивым равновесием между частно-правовыми и публично-правовыми нормами. Эти ветви права представляют собой так называемые смешанные или специальные права. Наиболее важным и наиболее известным из смешанных прав во всех политических обществах является уголовное право. Однако в последнее время в эту своеобразную категорию вошли некоторые другие ветви права.

Здесь смешанные права рассматриваются в трех разделах:

1 — уголовное право;

2 — другие смешанные права внутреннего права;

3 — право Европейского Сообщества.

 

 

1. УГОЛОВНОЕ ПРАВО

1.1. СУЩНОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Уголовное право включает совокупность юридических норм, касающихся так называемых уголовных правонарушений и санкций, налагаемых за совершение таких правонарушений. Уголовными правонарушениями являются индивидуальные или коллективные действия, расцениваемые обществом как особо серьезные или нарушающие общественный порядок и в этом качестве обусловливающие необходимость обеспечения уже не индивидуальной, а коллективной защиты.

Наказание за правонарушение является, таким образом, уголовной санкцией -— санкцией, предназначенной не для устранения или возмещения ущерба, нанесенного жертве антиобщественного деяния, а для наложения на правонарушителя наказания большей или меньшей степени тяжести. Речь здесь идет не об установлении равновесия между двумя частными лицами или между частным лицом и обществом; речь идет о принудительном наложении взыскания или наказания на индивида, поведение которого представляет угрозу для общества, в качестве принятия особых или общих мер предотвращения социально опасных действий. Под особыми мерами понимаются меры, нацеленные на то, чтобы преступник или правонарушитель не повторил своего антиобщественного поступка. Под общими мерами понимаются меры, нацеленные на то, чтобы никто из членов общества не совершал противозаконных действий. Уголовное право — это, по преимуществу, право предупреждения и наказания.

Не удивительно, что в уголовном праве есть элементы, напрямую связанные с публичным правом, ведь уголовное право отражает реакцию общества и государственной власти на социально опасные действия. Подавление таких действий — дело самого общества, встающего на пути преступника. С другой стороны, уголовное право содержит ряд элементов, относящихся к частному праву, коль скоро оно регулирует реакцию жертвы на действия правонарушителя, предоставляя ей право возбуждать вмешательство государственных органов. В этом смысле уголовное право противопоставляет двух индивидов. Кроме того, подавляющая часть норм уголовного права нацелена на пресечение посягательств на положение и интересы частных лиц; наконец, как юридическая техника этого права, так и предназначенная для ее применения судебная система ближе к частному праву, чем к публичному праву.

 

1.2. СОДЕРЖАНИЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА

С точки зрения источников, основная часть норм уголовного права зафиксирована в двух юридических документах — уголовном кодексе и уголовно-процессуальном кодексе. По своему содержанию уголовное право обширно и включает четыре важнейшие части.

— Первая часть именуется общим уголовным правом. Уголовное право несет в себе, прежде всего, комплекс норм, определяющих главные принципы и общие условия уголовной ответственности. В этой части оговариваются основные элементы самого понятия правонарушения; содержится знаменитая классификация правонарушений (contravention, delit, crime); указываются различные виды уголовной ответственности, а также общие нормы определения наказаний, будь то штраф, содержание под стражей, временное или пожизненное лишение свободы с пребыванием в тюрьме или колонии.

— Вторая часть уголовного права — часть, видимо, наиболее важная в политическом и практическом плане. Это часть, предназначенная для конкретного использования, часть, устанавливающая список всех действий, поведений, поступков и недостатков, расцениваемых обществом как особенно нетерпимые и в силу этого подлежащих обязательному уголовному наказанию. Эта номенклатура правонарушений образует специальное уголовное право, определяющее понятие и юридический режим каждого типа правонарушений. Это, например, правонарушения, касающиеся физической безопасности индивидов: отказ в оказании помощи лицу, находившемуся в опасности; преднамеренные или непроизвольные удары и ранения, преднамеренное или случайное убийство, аборт и др. Это также правонарушения, связанные с различием или противопоставлением полов: оскорбление нравственности, изнасилование, покушение на целомудрие, растление несовершеннолетних, сводничество и пр. Это, далее, имущественные правонарушения: кража, мошенничество, злоупотребление доверием, вымогательство, шантаж, поджог или случайный пожар и т.д. Это, наконец, многие другие правонарушения, вызывающие необходимость обеспечения моральной безопасности индивидов, защиты детей, семьи, государственной власти, экономической деятельности и пр.

— Третья часть уголовного права связана с криминальной ветвью частного судебного права, о котором вкратце упоминалось при описании частного права. Речь идет об уголовной процедуре, включающей все нормы, касающиеся преследования за правонарушения, подготовки и хода уголовного процесса, протекающего в судебных инстанциях. Это очень обширный свод норм, нацеленных на согласование общественного интереса, состоящего в быстрой и эффективной борьбе с правонарушениями, и интереса индивидов, заключающегося в функционировании эффективных процедур защиты и обеспечении непоколебимой уверенности в правильности определения вины.

— Наконец, третья часть уголовного права регламентирует вопросы конкретного, практического осуществления наказания. Это — так называемое пенитенциарное право, устанавливающее нормы организации системы пенитенциарных учреждений, условия судебного контроля за исполнением наказания, различные юридические режимы обычного исполнения наказания, а также разного рода специальные режимы — обязательные или рекомендуемые, — применяемые с учетом особенностей положения тех или иных заключенных: такими особенностями могут быть несовершеннолетие, болезнь, инвалидность, наркомания, рецидивизм и др.

С точки зрения целей уголовное право предстает в виде права, постоянно стремящегося к достижению удовлетворительного равновесия между многочисленными и порой взаимоисключающими тенденциями. Это право должно заботиться одновременно о справедливости, полезности и эффективности. Сталкивающееся с конфликтами кризисных периодов и отдыхающее в периоды спокойствия, уголовное право будто разрывается между вопросами защиты общества в целом, защиты отдельных индивидов, защиты жертв и защиты виновных. Обеспечивать одновременно столько видов правовой защиты крайне сложно. Для решения этой проблемы предлагается реформировать уголовный кодекс. Это, конечно, намного проще, чем исправить преступников.

 

2. ДРУГИЕ СМЕШАННЫЕ ПРАВА ВНУТРЕННЕГО ПРАВА

В рамках все более многочисленных ветвей права разделение на частное право и публичное право в наши дни постепенно смягчается. Хотя само различие сохраняется, в этих ветвях права наблюдается все больше смешений и взаимопроникновений. Такое положение является следствием растущего вмешательства государства в социально-экономическую жизнь в целом. Такие ветви права, как трудовое право или сельское право уже имеют в своем составе ряд норм публично-правового характера. При этом существует несколько ветвей права, которые могут рассматриваться как смешанные, поскольку являются примерами более или менее равного распределения их норм по двум основополагающим правовым группам. Речь идет, главным образом, о морском праве, о воздушном праве, а также о строительном праве и праве городского строительства.

 

2.1. МОРСКОЕ ПРАВО

Морское право — это очень старая ветвь права, которая с самого начала обрела смешанный характер, поскольку соединила в себе и частные, и общественные интересы. Возможно, эта ветвь права содержит больше всего наложений, соприкосновений и даже взаимопроникновений норм публичного права и частного права. Типичными примерами в этом смысле являются правовой режим мореплавания, организация экипажей судов, статус капитанов судов. Среди норм, в которых доминирует роль публичного права, выделяются нормы, определяющие статус моря, регламентирующие работу портов и управление судами, устанавливающие порядок морской записи и морскую дисциплину. В качестве же норм частно-правового характера можно привести нормы, касающиеся морского кредита, операций по транспортировке и продаже ответственности судовладельца, порядка морского страхования и т.д. Кроме того, морское право включает значительную часть международно-правовых норм, устанавливающих юридический режим моря и его производных.

 

2.2. ВОЗДУШНОЕ ПРАВО

Нет ничего удивительного в том, что, в отличие от морского права, воздушное право — право молодое, возникшее во второй четверти XX века. Это сводное право, которому более, чем морскому праву, свойственно сочетание частного права и публичного права, а также внутреннего права и международного права. В число таких частно-правовых норм входят нормы, связанные с юридическим статусом того, что называют здесь "летательным аппаратом", с деятельностью предприятий воздушного транспорта, с юридическим режимом транспортных контрактов, а также с ответственностью транспортировщиков. К нормам публично-правового характера относятся некоторые нормы, оговаривающие организацию и правовой режим транспортных предприятий, связи и отношения между предприятиями и государством, организацию аэропортов и др. Среди норм международно-правового характера содержатся, в основном, нормы, регулирующие статус и компетенцию международных организаций, действующих в сфере воздушного транспорта, национальность и регистрацию летательных аппаратов, основные принципы воздухоплавания, свободы воздухоплавания, а также обеспечение безопасности воздушных полетов.

 

2.3. СТРОИТЕЛЬНОЕ ПРАВО И ПРАВО ГОРОДСКОГО

СТРОИТЕЛЬСТВА

Строительное право и право городского строительства является чисто внутренним правом, которое, взяв начало от нескольких очень старых норм, превратилось сегодня в чрезвычайно развитое право, также покоящееся на сочетании частно-правовых и публично-правовых норм. От частного права оно взяло общее регулирование вопросов индивидуальной собственности, нормы общности-владения и совместной собственности, статус строителей недвижимости, регулирование предпринимательских сделок, а также принципы ответственности в вопросах строительства. От публичного права оно заимствовало общие принципы использования земель, административное регулирование собственности, включая знаменитое разрешение на строительство и юридический режим земельных участков; далее, режим специальных операций оборудования и реставрации, контроль за сохранностью недвижимости, контроль за санитарным состоянием и безопасностью недвижимости. Следует также упомянуть неизбежные налоговые аспекты строительной деятельности, проявляющиеся в большом количестве различных строительных налогов и сборов. В целом, как видим, речь идет о подлинно современном праве, характерными чертами которого являются его широта и тщательность разработки, а также все большая принудительность, способная сковать или даже парализовать инициативу частных лиц.

К смешанным правам, находящимся ныне на стадии формирования или развития, относятся, прежде всего, экологическое право и ядерное право.

 

3. ПРАВО ЕВРОПЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

3.1. СУЩНОСТЬ ПРАВА СООБЩЕСТВА

Под правом Сообщества понимается право Европейского Сообщества, вытекающее из парижского 1951 года, римского 1957 года и брюссельского 1965 года договоров и обретающее все более четкую структуру по мере юридической и политической эволюции Сообщества. Речь о совершенно особом праве, которому одновременно присущи черты наднационального права и внутреннего права, и которое применяется во всех странах Сообщества. Оно отличается от классического международного права постольку, поскольку оно образует автономный международный правовой режим, интегрированный в право стран — членов Сообщества, вследствие чего это право непосредственно применяется политическими руководителями и судебными органами этих государств. Иногда право Сообщества расценивается как по существу федеральное право.

Нормы права Сообщества представляют собой сегодня обширный правовой комплекс, обогащение и развитие которого не останавливается ни на один день. Право Сообщества как совокупность определенных юридических норм превратилось в особую юридическую дисциплину, имеющую свои основные и вторичные подразделения, свои характерные черты, своих специалистов.

 

3.2. СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА СООБЩЕСТВА

В целом, право Сообщества включает две большие части, а именно институциональное право и материальное (субстанциональное) право.

 

А — Институциональное право Сообщества

Речь идет главным образом о проблемах политической, административной и юридической организации. Это, во-первых, нормы, касающиеся статуса, функций и полномочий различных органов и институтов Сообщества. К таким органам относятся, прежде всего, политические органы Сообщества: Европейский парламент, Европейский совет и Европейская комиссия. К ним относятся также консультативные учреждения политического или административного характера. К ним, наконец, относятся судебные и контрольные инстанции, а именно Суд первой инстанции, Судебная палата и Палата счетов.

Во-вторых, институциональное право включает нормы, касающиеся источников права и иерархии юридических актов в рамках Сообщества: договоров и соглашений, регламентов, директив и решений. Кроме того, сюда входят нормы, регулирующие сочетание юридического режима Сообщества и внутренних юридических режимов стран — членов Сообщества.

 

Б — Материальное право Сообщества

Оно, как, видно из названия, включает сущностные нормы права Сообщества, то есть нормы, регулирующие поведение и деятельность индивидов и групп в различных областях, входящих в сферу применения европейских договоров. Таким образом, речь идет о своде норм, составляющих экономическое право, цель которого — формирование на всей общей территории стран — членов Сообщества единого внутреннего рынка со свободным движением лиц, товаров, услуг и капиталов.

Рассматриваемое в целом, материальное право устанавливает, во-первых, нормы, определяющие режим экономических свобод, действующих в отношении различных участников экономической жизни Сообщества: конкретную организацию свободного движения физических лиц и имущества, запрет на дискриминацию между государствами — членами Сообщества, запрет на виды действий, противоречащих принципам здоровой конкуренции и др. Материальное право устанавливает, во-вторых, принципы и нормы осуществления общих экономических мер и действий в странах — членах Сообщества.

Рассматриваемое в деталях, материальное право связано с изучением норм, действующих в Сообществе, которые затрагивают различные юридические дисциплины, относящиеся к компетенции Сообщества и интегрированные во внутреннее право стран Сообщества. Таким путем постепенно сформировались специализированные разделы права Сообщества: европейское торговое право, европейское налоговое право, европейское социальное право, а также сельскохозяйственное право, банковское право, транспортное право и др. Материальное право Сообщества — это предметное, действенное, повседневно применяемое, но иногда трудно и долго разрабатываемое, право будущей единой Европы.

 

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ

ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА

 

ГЛАВА 8

ОБЩИЕ ЭЛЕМЕНТЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

Помимо своих фундаментальных особенностей и философско-социологических аспектов, право представляет собой отрасль науки, являясь в этом качестве особым способом мышления, разрешения проблем и преодоления встречающихся в жизни трудностей. С целью не только облегчения, но и обеспечения высокого уровня разработки и исполнения юридических норм, юристы поддерживают и развивают науку о праве, задачей которой является достижение справедливости и эффективности правовых норм. Инструментом этой науки является юридическая техника.

Прежде чем мы перейдем к подробному рассмотрению юридической техники, необходимо уточнить значение некоторых общих понятий, определяющих или демонстрирующих общие рамки науки о праве. Эти общие элементы мы изучим путем последовательного анализа:

1 — определения юридической техники,

2 — языка права.

 

1. Определение юридической техники

Как известно, право есть некая сумма норм. Эти нормы нужно обдумать, сформулировать, затем понять их, дать им толкование, установить между ними необходимые сочетания. Надо также уточнить их сущность и пределы, порядок их обычного применения и возможные исключения. Наконец, их необходимо применять к конкретным ситуациям, приспосабливая абстрактные формулировки к реальным обстоятельствам, нередко с трудом поддающимся анализу и разрешению.

Для достижения этих целей, для получения глубоких, точных и основательных знаний в области правовых норм и юридических ситуаций и ведется разработка науки о праве и юридической технике.

Юридическая техника представляет собой костяк науки о праве. Она не должна пониматься в узком смысле слова, ограничиваясь лишь вопросами терминологии, определяющими или уточняющими условия использования языка права и логической структуры юридического рассуждения. Напротив, она должна пониматься в широком смысле слова, то есть включать все умозрительные и материальные средства и способы исследований и толкований в области права. Следовательно, юридическую технику можно определить как совокупность средств и методов, посредством которых цели, намечаемые или преследуемые властными органами гражданского общества, укладываются в русло правовых норм и достигаются путем действенного исполнения этих норм. Иными словами, юридическая техника — это совокупность научно разработанных методологических способов, используемых при создании и применении норм права.

Наука о праве и знания о праве должны быть точными и строго упорядоченными. Для выполнения этого требования и существует юридическая техника, основная идея которой должна сочетать в себе систематизацию и учет нюансов, поскольку в своем первоначальном виде норма права представляет собой некое общее и абстрактное правило, касающееся целых категорий индивидов или групп. Такое правило должно применяться к некоторой сумме схожих социальных отношений, каждое из которых носит, тем не менее, свою специфику, что в юриспруденции называют отдельными случаями.

Юридическая техника позволяет сузить рамки действия нормы, определив ее применение в тех или иных отдельных случаях с учетом их возможных особенностей. Она позволяет также упростить систему права, что связано с требованием ясности и точности формулирования общих норм, а также с необходимостью обеспечения гарантий — возможно более прочных — правильности их конкретного применения. Однако это не так-то просто.

Применение юридической техники постоянно связано с двумя задачами: повышение действенности права за счет логичности рассуждения и прочности доказательства, повышение эффективности общественной деятельности путем обеспечения юридической стабильности и приспособления к текущей эволюции. Сначала — рассуждение: вся техника права — науки нормативной — вращается вокруг рассуждения. Хороший юрист должен быть корифеем логического рассуждения. Если философ должен быть специалистом в области интеллектуального размышления, связанного с разработкой идей, то юрист должен быть мастером в области размышления, связанного с подготовкой прочных и достоверных доказательств. Затем — юридическая стабильность: юридическая техника —- это именно техника, то есть набор специфических и кодифицированных способов, не зависящих один от другого, от которых непросто уклониться. В этом смысле юридическая техника, будучи в достаточной степени разработанной, становится дисциплинирующим фактором, барьером, препятствием на пути абстрактных стремлений или самоуправных действий, нацеленных на захват юридического пространства. Она предоставляет знания о конкретных условиях применения какого-либо акта, совершения какого-либо действия, позволяет предвидеть конкретные юридические последствия, вытекающие из какого-либо акта, действия или ситуации. Благодаря существованию юридической техники невозможно в области права утверждать что угодно, а если и делать это, то делать открыто, смело и откровенно игнорируя принципы рассуждения. Все это освобождает право от чрезмерно деформированных, если не ошибочных, рассуждений и, как уже подчеркивалось, уберегает его от недовольства и самоуправных действий представителей политической власти.

 

2. Язык права

2.1. ОСОБЕННОСТИ ЯЗЫКА ПРАВА

Язык права — важнейший элемент юридической техники, поскольку он связан непосредственно с выражением права. Отсюда немедленно и неизбежно вытекает довольно сложная проблема: будучи наукой, право должно обязательно располагать специфическим с технической точки зрения языком, однако, являясь наукой нормативной, применяемой к действиям всех членов общества, право должно говорить на общедоступном языке. Ряд двусмысленностей, встречающихся в языке права, вызван преимущественно этим двойственным обстоятельством.

Действительно, медики, математики, инженеры, архитекторы нередко пользуются особыми, нередко малопонятными, техническими терминами и выражениями, не употребляющимися в повседневной речи. Это никого не удивляет, поскольку такой технический язык связан с предметами и ситуациями, с которыми большинство людей в будничной жизни не сталкиваются. С другой стороны, законы пишутся для всех и касаются повседневно возникающих ситуаций; даже простые юридические акты могут иметь зачастую серьезные последствия. В итоге язык права является в известной степени языком специализированным, однако порожденным частично обычным языком, на который он нередко оказывает влияние, подвергаясь в свою очередь и обратному влиянию со стороны языка повседневного общения.

Напомним, что право есть совокупность правил поведения индивидов и групп в обществе, предписывающих каждому определенную форму действий и формирующих принцип решения спорных вопросов. Для того, чтобы каждый хорошо понимал, что он должен и чего не должен делать, а также знал, как был применен закон к его конкретному случаю во время процесса, язык права должен в целом отвечать трем условиям: он должен быть точным, ясным и достоверным.

Вследствие этого язык права включает термины как словаря повседневной речи, так и из научно-технического словаря. Повседневные термины употребляются, как правило, в институциональных вопросах и в вопросах общей связи фактических ситуаций. Технические термины предпочтительны, при подробном изложении норм, при детальном анализе юридических ситуаций, а также при толковании юридических феноменов. Определяя поведение людей и устанавливая условия решения споров, право должно иметь подробный и четко определенный словарь терминов, способствующий обеспечению высокой точности языка права. Действия того, кто тайно изымает имущество без ведома его владельца, отличаются от действий того, кто добровольно принял имущество от его владельца, а затем отказался вернуть данное имущество. Покупающий имущество с условием немедленной его оплаты действует иначе, нежели покупающий имущество с условием его оплаты в следующем месяце. Все эти тонкости и различив должны быть отражены в юридическом словаре.

 

2.2. ОСНОВНЫЕ КАТЕГОРИИ ТЕРМИНОВ

Различают три основных категории понятий и выражений юридической терминологии.

Первая категория включает термины повседневной речи, сохраняющие в системе языка права значение, почти полностью совпадающее с их обычным значением. Используемые в гражданском праве термины брак, развод, наследство, контракт являются обычными и понятными с точки зрения повседневной речи. Такие довольно пространные термины, как институт, решение, нарушение относятся как к обычному, так и к специальному юридическому языкам. Отметим также такие слова, как алиби в уголовном праве, душевнобольной в гражданском праве, аккредитовать в торговом праве и международном праве, заработная плата в трудовом праве, столкновение судов в морском праве и т.д.

Вторая категория терминов языка права включает такие слова повседневной речи, которым юриспруденция придает иной особый смысл, нередко чисто технического характера. Здесь уже несведущий человек может растеряться, не понять термин, впасть в заблуждение. Иногда встречаются неожиданные случаи употребления терминов. Так, в уголовном праве слово "ecrou" означает не гайку, произведенную ремесленником, а аутентичный акт, официально удостоверяющий помещение заключенного в тюрьму и выход из нее. В финансовом праве слово "licence" означает не падение нравов и не диплом о высшем образовании, а обычное административное разрешение на ведение той или иной экономической деятельности. В гражданском праве термин "jouissance", являющийся предметом шуток для нескольких уже поколений студентов, означает, однако, не наслаждение, а более строгое понятие: для юриста этот термин означает приносящее выгоду пользование какой-либо вещью.

К этой второй категории относятся и многие другие термины. Стороной является лицо, непосредственно участвующее в каком-либо юридическом действии, а лицо, не являющееся стороной, становится третьим лицом (соответственно "partie" и "tiers" — прим. перев.). "Achalandage" — это не вся клиентура коммерческого фонда, но только та ее часть, которая привлечена в большей степени интересами помещения капитала, чем личностью главы фонда. Assiette — это база для вычисления размера налогов и отчислений. Exeption — мера оборонного характера, moyen — аргумент, отсутствие не означает неприсутствия, владение не означает собственности, incapable не значит ни на что не годный, платеж не отождествляется с денежной суммой и т.д. Давно уже организации потребителей напоминают нам, что задаток отличается от частичной уплаты в счет долга. Особый смысл имеют и такие термины, как concession, resolution, transaction, commandement, ressort, expedition, recompense, complainte, academic, даже budjet и др. Однако, достаточно привыкнуть к 1 этому, чтобы это не казалось слишком сложным.

Намного труднее воспринимать термины третьей категории. Речь идет о чисто технических и даже научных терминах, при употреблении которых непосвященные — даже из числа политиков или журналистов — делают ошибки. Droit reel — это не действительное и неоспоримое право, а вещное право, то есть право, напрямую затрагивающее какую-либо вещь: дело в том, что древние римляне называли вещь словом "res". Comourants — это лица, принадлежащие к одной и той же семье, скончавшиеся одновременно, вследствие одного и того же несчастного случая, что вызывает большие юридические трудности при рассмотрении нотариусом вопроса о судьбе наследства. Отказ и утрата — два разных понятия. Не следует путать публикацию, нотификацию и уведомление. Уклонение от уплаты налогов не является неуплатой налогов. Под преторианским правом понимается ныне право, вытекающее из судебной практики. Парламентским политическим режимом называется не всякий политический режим, предполагающий наличие парламента, — такой последний режим называется представительным. Необходимо также знать точное значение таких терминов, как право выкупа, декрет, постановление, решение, обвиняемый, подсудимый, продажа с торгов, судебное разбирательство, освобождение от налога, облегчение налогообложения, дебюджетизация расходов, домашнее движимое имущество, завещатель, замена исполнения обязательства, отсутствие состава преступления, умышленное правонарушение, поручение о производстве отдельных следственных действий и др.

 

2.3. МНОГОЗНАЧНОСТЬ СПЕЦИАЛЬНЫХ ТЕРМИНОВ

Рассматривая внимательнее юридическую терминологию, нетрудно заметить, что некоторые термины, употребляемые в одной или нескольких областях права, имеют различный! смысл. Такие термины называются полисемичными, то есть многозначными. В гражданском праве термин сожительство имеет два значения обычное и техническое. В обычном значении сожительство — это, как известно, факт проживания двух супругов под одной крышей. В техническом же значении сожительство понимается как обязанность каждого из супругов соглашаться на вступление в половые сношения с другим супругом. С юридической точки зрения люди вступают в брак не только для того, чтобы объединить свое имущество, обязанности, семьи или просто обогатиться или ждать алиментов, но и для того, чтобы заниматься любовью друг с другом. Человек должен знать, на что он идет. Как говорят специалисты в области гражданского права, вещи должны использоваться в соответствии с их назначением.

Равным образом, detention в гражданском праве означает понятие, совершенно отличное от понятия detention в уголовном праве. Термин mandat имеет принципиально разные значения в гражданском праве, конституционном праве, международном праве и уголовно-процессуальном праве. По-разному понимается термин mutation в гражданском праве, торговом праве, административном праве и трудовом праве. Слово obligation в гражданском праве не следует путать с тем же словом, употребляемым применительно к праву торговых компаний. Иначе, нежели в гражданском праве, трактуется термин arbitrage в конституционном праве. Термин concession, имеющий несколько значений в административном праве, добавляет совершенно отличные от них значения при употреблении в областях гражданского права, торгового права и международного права. Отличные друг от друга понятия именуются термином delaissement в гражданском праве и морском праве. Все вышесказанное вполне касается и таких терминов, как acceptation, actif, nantissement, adhesion, denonciation, emploi, majorite, administration, directive, engagement, liquidation, revocation и др. Этот список далеко не полный, и приведенные в нем примеры относятся к числу наиболее простых.

В ряде случаев можно натолкнуться на настоящий словарные ловушки. Так, например, члены товарищества (societe) называются associes, тогда как члены ассоциации (association) — societaires. Довольно странно... Некоторые кредиторы в частном праве носят название chirographaires. Несведущим может показаться, что речь идет о кредиторах, имеющих некие особые привилегии, которых лишены остальные кредиторы; на самом же деле речь идет, напротив, об обычных кредиторах, получающих выплаты в последнюю очередь, после привилегированных кредиторов, залогодержателей и ипотечных кредиторов.

Наконец, как и во многих других науках, в праве есть термины, оригинальность и сложность которых нацелена на удовлетворение скорее изысканных вкусов любителей кроссвордов, чем рядового аппетита студентов— будущих юристов. Это такие термины, как antichrese, emphyteose, anatocisme, usucapion, staries, surestaries, а также синаллагматический контракт, пигноративный контракт и др.

Иногда язык права превращается как бы в профессиональный жаргон. Чаще всего это происходит, когда практикующие юристы используют чрезмерно сложные наукообразные термины, устаревшие выражения, унаследованные от римского права и старого французского права, которые зачастую служат не столько для обозначения каких-либо важных понятий, сколько для придания своим словам цветистого наукообразного стиля. В настоящее время предпринимаются усилия по "омоложению" языка права.

Овладение юридической терминологией — дело сложное и медленно осуществимое, требующее внимания и времени. Молодому юристу приходится постоянно заглядывать в словари юридических терминов, которые несложно найти в продаже и в юридических библиотеках. Некоторые словари довольно лаконичны, другие дают полную и подробную информацию. Хорошим методом является самостоятельное составление по мере изучения права своего собственного словаря юридических терминов.

 

ГЛАВА 9

ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ

Применение права требует определения и использования некоторых важнейших понятий, являющихся общими рамками развития права в целом. Эти понятия в определенной степени представляют собой код, позволяющий проникнуть внутрь права и обеспечить его применение. Прежде всего, необходимо определить действенность и объем прав и прерогатив, предоставляемых различным субъектам общественной жизни. Затем следует точно установить, какие индивиды или группы индивидов могут быть носителями прав и обязанностей, предоставляемых правом. Наконец, надо выделить способы возникновения прав, прерогатив и обязанностей.

Все эти проблемы напрямую связаны с основными понятиями права, которые будут рассмотрены здесь в четырех разделах:

1 — субъективные права,

2 — субъекты права и юридические лица,

3 — правосубъектность и полномочия,

4 — юридические акты и юридические факты.

 

 

1. Субъективные права

1.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУБЪЕКТИВНОГО ПРАВА

Понятие субъективного права — первое основное понятие, с которым сталкивается юрист. Это понятие довольно трудно определить и описать в деталях.

Как уже неоднократно говорилось, право в том виде, в каком мы его до этого момента излагали, — а именно, объективное право — выступает как совокупность норм, наделяющих индивидов теми или иными правами и прерогативами, одновременно налагая на них определенные обязанности. В соответствии с французским правом, если какая-либо юридическая норма предоставляет индивиду одно из прав, связанных с совершением действий в отношении других индивидов, считается, что за данным индивидом признается "право". Так, например, владелец квартиры имеет право продать ее любому лицу по своему выбору, должным образом отработавший положенное время служащий имеет право на получение зарплаты, лицо, пострадавшее от несчастного случая, имеет право требовать от виновника несчастного случая возмещения ущерба с выплатой процентов и т.д. Здесь речь идет уже не об объективном праве, поскольку в данном случае мы имеем дело с индивидуальными ситуациями. Следовательно, право рассматривается здесь в рамках конкретных частных ситуаций, то есть понимается в субъективном смысле. Такое право и называют субъективным.

Итак, следует иметь в виду, что во французской юридической терминологии слово "право" используется в нескольких значениях, двумя важнейшими из которых являются понятия объективного права, объясненного нами выше, и субъективного права, рассматриваемого как право на совершение действия, предоставляемое индивиду в отношении других индивидов на основании юридической нормы. Авторы ряда работ начального или вводного характера стремятся на первых же страницах одновременно дать определения обоих этих понятий термина "право". Польза от этого сомнительна хотя бы потому, что поспешное сопоставление столь отличных друг от друга значений термина "право" неизбежно порождает путаницу в восприятии этих понятий неспециалистами или начинающими юристами. Итак, существует, во-первых, собственно "право", являющееся объективным правом и представляющее собой совокупность правил нормативного характера, определяемых и гарантируемых политической властью в обществе; во-вторых, существует другое понятие, имеющее совершенно иное значение, но также выражающееся термином "право" и понимающееся как субъективное право, являющееся по существу простым элементом юридической техники объективного права — элементом, отсутствующим во многих правовых системах. Так, право в его субъективном значении — понятие, с трудом воспринимающееся британцем, мусульманином, японцем или китайцем.

Последнее замечание при ближайшем рассмотрении не столь удивительно, каким кажется на первый взгляд, поскольку даже для француза понятие субъективного права не всегда ясно. Это понятие не только представляет сложности для его определения, но и является предметом дискуссий, иногда подвергается критике вплоть до призывов к отказу от него.

Представляется однако, что понятие субъективного права — это важнейший и необходимый элемент юридической техники, являющийся, впрочем, таковым в любой юридической системе. Задача заключается в установлении того, чем является или чем может являться субъективное право, в определении его сущности и его пределов.

Субъективное право есть признаваемая за индивидом или за группой индивидов способность иметь в своем распоряжении, используя сообразно своим намерениям с целью получения преимуществ, материальные средства политической власти, характеризующие право и составляющие его основание.

Например, я одолжил своему другу Тибо сумму в 10.000 франков. Однако, некоторое время спустя моя просьба о возвращении долга натолкнулась на отказ: ссылаясь на проблемы с работой, на экономические трудности и т.д., Тибо отказался вернуть деньги. В этих условиях я обладаю субъективным правом в отношении Тибо: имея в руках подписанное дебитором признание долга, опираясь на статью 1134 Гражданского кодекса, фиксирующую обязанность по возвращению задолженных сумм, я располагаю известными прерогативами в отношении Тибо. Я имею право обратиться в суд, который предпишет Тибо вернуть долг, вынудит его сделать это, при необходимости, путем конфискации его автомобиля; другого движимого имущества, может быть, даже с использованием силы, с помощью полиции. Вооруженный моим субъективным правом, я имею все основания быть жестким и неуступчивым. Даже судья не может давать какие-либо оценки этому моему праву, будучи лишь обязанным защищать мое право и обеспечивать его удовлетворение. Судебный исполнитель распорядится о продаже автомобиля или другого движимого имущества моего дебитора, и за счет полученных таким образом средств мне будет возмещена одолженная мною денежная сумма. Итак, с помощью судьи и публичной власти я заставлю Тибо соблюдать право.

Разве я неправ, действуя так? С моей точки зрения я, конечно, прав, поскольку как юрист знаю, что правовые нормы создаются для того, чтобы их соблюдали; в противном случае не стоило бы и заботиться об их выработке. Я одолжил Тибо некоторую сумму денег: он должен вернуть ее, причем по первому же моему требованию. Жестко, но вполне логично.

С другой стороны, может быть, я неправ с точки зрения Тибо? В конце концов, возможно, что финансовые дела у меня шли хорошо, я не испытывал срочной потребности в вышеупомянутой сумме денег, вследствие чего вполне мог подождать до тех пор, пока Тибо не решит свои финансовые проблемы. Возможно, Тибо действительно находился в очень трудном финансовом положении, например, из-за болезни жены или ребенка, из-за потери или угрозы потери работы, ощущая себя психологически на краю пропасти и ожидая от меня снисходительности и великодушия. Учитывая это, не представляет ли жесткая логика субъективного права опасности превышения некоторых разумных пределов в осуществлении признаваемых таким образом за индивидумами прав и правоспособностей? Не возникает ли при этом угроза взрыва социальных связей как следствие воцарения безбрежного эгоизма?

В этом и состоит проблема субъективного права, выливающаяся иногда в тяжелые драмы, о которых нам сообщают газеты. Неуступчивый кредитор требует от торговца или мелкого предпринимателя немедленной выплаты крупного долга или настаивает на объявлении должника банкротом — и последний кончает жизнь самоубийством. Компания EDF отключает электричество в доме, жильцы которого из-за бедности не могут оплатить используемую ими электроэнергию, а теперь вынуждены освещать квартиры с помощью свечей — и в доме возникает разрушительный пожар, вызванный простой неловкостью ребенка. О каких бы группах или категориях населения ни шла речь, далеко не для всех жизнь бывает легкой.

 

1.2. СУЩНОСТЬ И ПРЕДЕЛЫ СУБЪЕКТИВНОГО ПРАВА

Субъективное право есть простой элемент техники права. Однако и в этом вопросе мы сталкиваемся с самим существом права. Право — это определенный способ общественной организации, обеспечивающий структурирование и функционирование общества. Если бы кредиторы не были достаточно требовательны, почти никто из дебиторов не рассчитывался бы по долгам. Когда EDF отключает электричество, эта компания, возможно, проявляет чрезмерную неуступчивость; однако, если бы она этого не делала, не породило ли бы такое ее поведение множества неоплаченных счетов? В организованном обществе перебор с правами заслуживает критики, но не меньшей критики заслуживает и отказ от выполнения обязанностей.

Обязанности — именно с ними в наибольшей степени связана неоднозначность понятия "субъективное право". Объективное право определяет одновременно и права и обязанности. И любая юридическая норма может рассматриваться двояко: как орудие в руках того, кому она приносит выгоду, и как орудие, направленное против того, в отношении кого она выступает в качестве средства принуждения. Если я покупаю телевизор или какой-либо иной бытовой аппарат, я имею право требовать его предоставления мне, но одновременно обязан оплатить продавцу цену аппарата. В свою очередь, продавец имеет право требовать оплаты цены и обязан обеспечить должным образом предоставление мне аппарата.

Ссылаясь на внутреннюю жесткость субъективного права, солидаристы, социалисты и марксисты подвергали критике или отвергали само это понятие, утверждая, что оно ведет к чрезмерному индивидуализму, к "абсолютизму прав" и отрицанию обязанностей. Огюст Конт заявлял даже, что "у человека нет другого права, кроме как выполнение его обязанности". Эта замечательная идея — гражданская, благородная, яркая... но она такова лишь при одном условии: все должны следовать ей. В противном случае она ничего не значит.

Итак, юридически не подлежит сомнению, что понятие субъективного права должно быть признано и получать развитие только в тесной связи с понятием обязанности, принуждения. Причем это замечание должно быть всеохватывающим, касаться всех прав и всех обязанностей, всех индивидов и всех групп членов данного общества, поскольку взаимозависимость индивидов в данном конкретном обществе есть не только взаимозависимость функций и связей, но и взаимозависимость обещаний, обязательств и действий, взаимозависимость прав и взаимозависимость обязанностей. Несомненно, признание субъективных прав является условием наличия объективного права.

Действительно, объективное право есть право только в том случае, если оно реально гарантируется публичными властями и применяется в пользу защищаемых им индивидов. Объективное право обеспечивает наделение правоспособностью и правами всех индивидов и всех групп политического общества. Оно предоставляет также индивидуальную и исключительную защиту этих прав и правоспособности от любых их нарушений и любых действий, связанных с превышением полномочий. Что касается субъективного права, то оно предоставляет индивиду возможность настоятельно требовать от других уважения его собственных прав, вытекающих из объективного права.

Итак, субъективное право представляет собой юридическую связь между двумя индивидами, из которых один может делать что-то, осуществляя свое право, а другой — дать ему возможность действовать или поддержать его. Как видим, субъективное право предполагает некоторое неравенство индивидов, наделяя одного определенной властью в отношении других. Однако надо хорошо понимать сущность права в его объективном значении. Право — не мораль, а метод политического, властного регулирования общественной жизни. Его общей задачей является, как уже говорилось, установление коллективной общественной дисциплины путем ограничения индивидуальных проявлений эгоизма и регулирования, или частичного регулирования, действия права сильного. Следовательно, право должно обеспечивать равновесие между сильным и слабым, несмотря на все проявления силы и все проявления слабости, следуя в той или иной мере концепции правосудия, которую Жубер выразил следующими словами: "Правосудие есть право слабого". При этом надо знать, кто является слабым, и кто является сильным. Не следует здесь путать правосудие с милосердием, право с моралью. Бедняк, добивающийся предоставления ему услуги, слабее богатого коммерсанта; однако, получив или даже использовав предоставленные услуги, именно он, который заплатит установленную цену, становится сильным. Конечно, в экономическом отношении он по-прежнему слабее, но с точки зрения контракта и порожденного им правового отношения он сильнее. Коммерсант же, согласившись предоставить услуги до получения средств в счет оплаты их цены, оказывается более слабым в рамках возникшего таким образом правового отношения. Поскольку речь идет об укреплении позиции слабого перед сильным, необходимо так или иначе наделить слабого правами, достаточными для того, чтобы он смог сравняться с сильным, а может быть даже и превзойти его. Эту функцию и призвано выполнить субъективное право. Если же субъективное право открывает дорогу злоупотреблениям, то задачей объективного права является ограничить его, но только путем перераспределения правовой силы. Отказ от такого подхода ведет к растворению права в морали или в массе общественных соглашений, то есть, в конечном счете, к его исчезновению.

Проблема субъективного права по-разному оценивается в различных слаборазвитых и традиционалистских правовых системах, носящих явный отпечаток методов простого социального регулирования. Например, в современном китайском праве, традиционно основывающемся при принятии решений скорее на принципах учтивости и морали, примирения и справедливости, чем на строгих принципах права, недавно введенная техника субъективного права рассматривается как подлинный шаг вперед на фоне недостатков и шаткости традиционных методов.

С технической точки зрения существуют различные определения субъективного права. Его называли "правом воли, предоставляемым в юридическом порядке", "юридически защищенным интересом", "принадлежностью интереса", "прерогативой, связанной с имуществом" и т.д. В действительности субъективное право есть юридическое отношение между двумя индивидами, один из которых может требовать, а другой должен соглашаться. Это основа, инструмент, посредством которого в распоряжение индивида под судебным контролем передаются публичные прерогативы, что является частью механизма соблюдения и исполнения законов.

Опять-таки с технической точки зрения от субъективного права следует отличать простые права, функции и ложные права. Простое право — это открытая для индивида возможность выбора, не порождающего для прочих индивидов никаких действительных обязанностей, как, например, в случае использования простого права на отказ от наследования. Функции - это прерогатива или ряд прерогатив, применяемых не столько в пользу их носителя, сколько в пользу третьего лица (например, власть отца или власть родителей). Ложные права — это индивидуальные или коллективные интересы, определенные путем широковещательных, если не демагогических заявлений, не имеющих никакой конкретной юридической опоры: это право на жизнь, право на труд, право на охрану здоровья, право на счастье и т.д.

Субъективное право предполагается самой целью применения объективного права. Оно представляет собой право принуждения, переданное местным коллективом частному лицу в его собственных интересах в соответствии с процедурой, предусмотренной объективным правом. Объективное право должно следить за тем, чтобы субъективное право не превратилось с легкостью в орудие войны против индивидов. Такое "сдерживание" затрудняется растущим эгоизмом как сильных, так и слабых. Однако объективное право устанавливает необходимые преграды, обеспечивает конкретную юридическую защиту от возможных злоупотреблений со стороны) носителей субъективных прав. Это достигается путем определения и даже ограничения прав, разработки юридических статутов, единообразно применимых к целым категориям индивидов, а также путем использования специальных юридических теорий, среди которых наиболее характерной в этом плане является так называемая теория злоупотребления правами.

 

2. СУБЪЕКТЫ ПРАВА И ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА

2.1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ

Здесь мы встречаемся еще с одним базовым понятие юридической техники. Мы знаем уже, что объективное правее регулирует поведение индивидов и групп, во-первых, налагая на них обязанности, которые они должны соблюдать, и, во-вторых, наделяя их правами и прерогативами, в том числе все теми же субъективными правами, или предоставляя им простые права и свободы. Однако для успешного осуществления этих субъективных прав и этих обязанностей надо определить индивидов и группы индивидов, которые могут пользоваться этими правами Щ должны соблюдать эти обязанности. Итак, необходимо определить носителей прав и обязанностей. В результате возникает понятие субъекта права или юридического лица.

Субъект права — это индивид или группа индивидов способный(-ная) быть носителем прав и обязанностей. Статус субъекта права — это качество, превращающее индивида или группу индивидов в центр прав, интересов и обязанностей, установленных в законном порядке, а также поднимающей этого индивида или эту группу индивидов до уровня активного и ответственного участника правовой жизни. Если субъект права рассматривается с точки зрения его прав и прерогатив, то о нем говорят как об активном субъекте права. Если же он рассматривается с точки зрения его обязанностей, то о нем говорят как о пассивном субъекте права.

Важнейшим вопросом, рассмотрением которого мы здесь и ограничимся, является установление различных субъектов права, существующих в современных обществах, в том числе во французском праве. Прежде всего, следует выделить две крупные категории субъектов права: во-первых, физические лица и, во-вторых, юридические лица.

 

2.2. ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

Физическими лицами являются в основном индивиды — мужчины и женщины, населяющие планету. В цивилизованных обществах все люди обладают статусом субъектов права, что позволяет им получать пользу от своего биологического существования, преследуя свои личные цели и интересы. Но так было не всегда. В античных обществах, а также в некоторых неразвитых обществах рабы не являлись субъектами права. Они не имели ни прав, ни обязанностей в строго юридическом смысле слова; они рассматривались как вещи, находящиеся в полном распоряжении их владельца. Они ничем не владели, даже собственными детьми, которые в любой момент могли быть отняты у них и проданы. Поскольку они были умнее животных, им, самое большое, предоставлялось иногда право заключения простейших контрактов от имени их владельцев, например, совершение сделки или заказ материалов. На сегодняшний день такая социологическая ситуация почти повсеместно отсутствует. Не исключена, однако, возможность восстановления такой ситуации в том или ином виде в результате, например, ядерного катаклизма. Однако сегодня мы можем утверждать, что все индивиды составляют первую категорию субъектов права — категорию физических лиц.

Обычно животных не относят к субъектам права. Однако, иногда может создаться впечатление, что право признает их таковыми. В этой связи вспоминаются некоторые курьезные случаи. Некогда знаменитый Калигула намеревался провозгласить своего коня римским консулом. А в средние века в Европе возбуждались уголовные дела против животных. В Шотландии свинья, сожравшая одного из своих поросят, была приговорена к побиванию камнями. В Швейцарии судебный исполнитель торжественно объявил о судебном преследовании пиявок из Женевского озера, дело которых рассматривалось затем в суде в присутствии сторон. Во Франции несколько раз административные инстанции официально обращались к папе с ходатайством об отлучении от церкви некоторых вредных насекомых; дела возбуждались против гусениц, скарабеев и ряда домашних насекомых, которые находились под защитой их собственных адвокатов и имели своих собственных представителей в лице синдиков или даже попечителей, специально назначенных в связи с юным возрастом насекомых. Сейчас, в конце XX века, англичане официально производят награждения полицейских собак, что превращает последних в частичных субъектов права. Но все это, конечно, из области исторических курьезов.

 

2.2. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА

 

А — Понятие юридического лица

Помимо физических лиц существует другая большая категория субъектов права, включающая объединения лиц. Независимо от индивидуальных интересов и целей, право регулирует и коллективные интересы и цели. Эти коллективные интересы и цели выражаются и реализуются объединениями лиц. Некоторые из таких объединений лиц в соответствии с законом наделены статусом участников правовой жизни, то есть статусом субъектов права.

Например, если пять индивидов, пять физических лиц решают объединиться для совместного осуществления того или иного вида деятельности, они могут, следуя существующим правовым нормам и, выполнив определенные условия, породить шестого субъекта права, отличного от первых пяти и основывающегося на них, призванного выражать конкретные объединенные интересы первых пяти физических лиц. Естественно, эти первые пять физических лиц сохранят свой статус самостоятельных субъектов права. При этом, созданные и оформленные таким образом объединения лиц, превращающиеся в субъектов права, становятся носителями прав, предоставляемых им на основании существующих юридических норм, а также, одновременно, носителями обязанностей — в соответствии с теми же юридическими нормами. Эти объединения лиц, признаваемые в юридическом порядке субъектами права и рассматриваемые как их вторая категория, называются юридическими лицами.

Физические лица действуют только и исключительно в рамках частного права (или, разумеется, в частном разделе смешанных прав). Что касается юридических лиц, то они могут действовать как в рамках частного права, так и в рамках публичного права. Это замечание показывает необходимость проведения различия между юридическими лицами частного права и юридическими лицами публичного права. Первые действуют, как правило, с целью удовлетворения сугубо личных интересов, тогда как вторые нацелены на достижение целей общественного значения.

 

Б. Юридические лица частного права

На сегодняшний день категория юридических лиц частного права включает четыре вида учреждений. Речь идет о компаниях, ассоциациях, объединениях экономических интересов и фондах.

— Компания — это строящееся на контрактном основании объединение лиц, пришедших к согласию относительно соединения имущества и возможностей с целью последующего разделения прибылей, то есть денежных или материальных выгод, в пользу финансового состояния каждого из членов компании. Компании называются коммерческими, если их деятельность заключается в ведении коммерции, то есть покупки с целью перепродажи при внесении изменений в товар или без такового. Компании называются гражданскими, если их деятельность не имеет коммерческого направления, то есть не играет в процессе оборота богатств посреднической роли, связанной с получением прибыли. Как правило, такие компании работают в областях сельского хозяйства, ремесленного производства, в сфере недвижимости, в интеллектуальных областях и в области свободных профессий. Поскольку в праве возможно все, недавно во Франции появились компании состоящие из одного-единственного физического лица. Такие компании стали называть "униперсональными предприятиями". Это, конечно, юридическая аномалия, и, несмотря на то, что их деятельность отвечает определенным потребностям, существование таких "предприятий" абсурдно.

— В отличие от компаний, ассоциации, являющиеся объединениями индивидов или даже конфедерациями таких объединений индивидов, осуществляют деятельность, которая в основном не предполагает получение прибыли в пользу их участников. Ассоциации вправе действовать в самых разных областях, но, в отличие от компании, они не производят раздела прибылей. Таким образом, ассоциация вполне может иметь доходы, и в этом смысле многие ассоциации очень богаты, ассоциация может совершить коммерческую сделку или даже вести постоянную коммерческую деятельность, но она не имеет права распределять выручку среди своих членов и вынуждена, в той или иной, форме реинвестировать доход, вновь вкладывая средства в свою деятельность.

Не все ассоциации являются юридическими лицами. Условием придания ассоциации статуса юридического лица является соответствующее заявление и передача государственному административному органу устава ассоциации, а также помещение информации об этом в "Журналь офисьель". Число действующих во Франции официально объявленных ассоциаций достигает примерно 800 тысяч, и их деятельность разворачивается в самых разных областях. Цели их деятельности» могут быть связаны как со спортом, искусством, туризмом, так и с образованием, культурой, религией, наукой, техникой и т.д. Ассоциации могут заниматься и социальным обеспечением, и изучением и защитой животных. Ряд ассоциаций ведут исследования и предпринимают действия по развитию социальной солидарности, общественной конкуренции и тли Например, есть ассоциации, занимающиеся защитой ряда категорий нуждающихся во всем мире, а есть и ассоциации, препятствующие осквернению кошками и собаками маленьких памятников погибшим, стоящих на небольших деревенских площадях.

— Объединения экономических интересов стали создаваться только с 1967 года и представляют собой некую промежуточную форму между компаниями и ассоциациями. И задачей является способствовать сотрудничеству между несколькими промышленными и торговыми предприятиями в таких, в частности, областях, как научно-технические исследования, изучение новых рынков, создание центральных объединенных закупочных контор. Их замысел довольно прост, они могут учреждаться с собственным капиталом или без такового, они могут быть нацелены на извлечение прибыли или не нацелены на это, они могут заниматься гражданской или коммерческой деятельностью. В то же время, они не справе осуществлять деятельность, отличную от деятельности их членов.

— Фонды — это некоторые суммы частного имущества, на постоянной основе предоставленные для выполнения работ общественного значения. Это качество общественного значения и связанный с этим статус юридического лица признаются за ними на основании указа, подписываемого главой правительства. Среди множества существующих фондов назовем фонд "При Гонкур", Фонд Франции, Целевой фонд и др. Во Франции их около 250.

 

В — Юридические лица публичного права

В число юридических лиц публичного права ныне входят шесть категорий учреждений, а именно: государство, округа, департаменты, общины, общественные учреждения, а также стоящая несколько в стороне и имеющая свои особенности категория объединений общественных интересов.

— Государство, естественно, является важнейшим юридическим лицом публичного права как с точки зрения истории, так и в плане современной иерархии. Если политическое общество, взятое в целом, стремится самоутвердиться и приступить к осуществлению своих прав, оно должно предстать в виде юридического лица. В прежние времена такие юридические лица назывались "город", "королевство", "империя", ныне это "государство". Применительно к Франции, государство есть юридическое лицо, состоящее из 56 миллионов французских граждан. Если "народ" — понятие социологическое, "нация" — понятие историческое, то "государство" есть понятие юридическое.

— Вслед за государством идут юридические лица публичного право, именуемые местными коллективами, или территориальными коллективами. Государство может делегировать часть своих полномочий нижестоящим коллективам, наделяя их при этом самостоятельностью в вопросах принятия решений, выражающейся в признании за ними статуса юридического лица. Обладая статусом юридического лица, местные коллективы свободно пользуются своими правами и выполняют возложенные на них обязанности. Эти коллективы называют еще территориальными, поскольку они имеют свои географические границы, то есть обладают территорией, внутри которой могут осуществлять довольно широкие полномочия. Речь идет об округах, департаментах и общинах. Прочие административно-территориальные единицы, такие как район или кантон, не получили законодательным путем статуса субъекта права, следовательно, они не являются юридическими лицами и не имеют сколько-нибудь значительной самостоятельности.

— Что касается общественных учреждений, то эти юридические лица публичного права не имеют территориального характера. Здесь статус юридического лица признается не за административно-территориальными округами, а за общественными службами. Таким образом, общественное учреждение, занимающееся научной, культурной, социальной, финансовой, промышленной, торговой и т.д. деятельностью, может на основании закона получить статус юридического лица, что предполагает его право самостоятельного управления предоставлением вверенных ему услуг. Общественных учреждений во Франции очень много. В качестве примеров приведем высшие учебные заведения, лицеи, коллежи, общественные больницы, центры социального обеспечения в общинах кассы муниципального кредита, торговые палаты, другие профессиональные палаты, EDF, SNCF, RATP (соответственно: Французская электроэнергетическая компания. Национальная компания железных дорог и Парижской автономная транспортная сеть. — Прим. перев.) и др.

— Объединения общественных интересов — институт введенный в 1982 году, — представляются собой категорией юридических лиц публичного права, частично схожей, с точки зрения публичного права, с объединениями экономически интересов, как те известны частному праву. Речь идет об учреждениях с довольно узкой компетенцией, созданных несколькими общественными учреждениями, занимающимися вопросами исследований и технологического развития, либо такими учреждениями во взаимодействии с рядом других юридических лиц публичного или частного права. Объединения общественных интересов создаются только и исключительно для решения конкретных задач и на ограниченный срок. Как правило, их роль сводится к налаживанию сотрудничества или обмена между учреждениями и службами, ведущими научно-технологические исследования общественного значения. Согласно действующему законодательству, объединения общественных интересов не имеют права ни на получение, ни на раздел прибыли.

 

 

3. ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ И ПОЛНОМОЧИЯ

3.1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ

Коль скоро существуют права и обязанности, коль скоро существуют субъекты права, способные к применению или исполнению этих прав и обязанностей, возникает проблема отношений и соотношения между теми и другими. Следует определить, какие именно субъекты права и в каких именно условиях осуществляют права и выполняют обязанности: в этом и состоит проблема правосубъектности и полномочий.

Итак, в целом, эта проблема связана с реализацией прав, Необходимо точно устанавливать, имеет ли право юридического вмешательства лицо, ссылающееся на некоторое право, отказывающееся от выполнения обязанности или проводящее какую-либо юридическую операцию.

Термины правосубьектность и полномочия близки по смыслу, но далеки от того, чтобы быть синонимами. Правосубъектность можно определить как общую способность к обладанию или осуществлению прав и обязанностей, тогда как полномочие — это понятие более узкое и предполагающее способность к совершению того или иного юридического акта или той или иной категории юридических актов, а также способность к возбуждению следствия или судебного разбирательства по какому-либо делу или категории дел.

 

3.2. ПОНЯТИЯ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТИ

Понятие правосубъектности распадается на два различных понятия: правоспособность и дееспособность.

Применительно к проблеме реализации прав необходимо различать два элемента, а именно обладание правами и применение прав. Например, всем известно, что ребенок обладает целым набором прав, но не может сам их использовать применение этих его прав в порядке замещения ребенка и от имени ребенка возлагается на его родителей либо его опекуна.

— Правоспособность определяется как способность обладать правами и обязанностями, то есть как обладание правом создания и применения прав. С этой точки зрения, все субъекты права имеют правоспособность, что соответствует общему принципу личной свободы. В то же время, некоторые лица могут быть лишены правоспособности в отношении ряда прав: супруги не имеют права заключить между собой сделку о купле-продаже; пациент не имеет права оформить завещание в пользу своего врача; обычная ассоциация не имеет права бесплатно приобретать имущество и др. В целом, юридические лица частного права и общественные учреждения связаны принципом специализации, по которому им запрещено выходить за рамки их социального объекта, то есть за рамки видов деятельности, указанных в их уставных документах. Таким образом, принцип специализации лишает этих юридических лиц правоспособности в отношении любых прав, не связанных с предметом их непосредственной деятельности.

— Дееспособность определяется как способность самостоятельно осуществлять свои права и свои обязанности, способность самостоятельно предпринимать юридические действия. Этого полностью или частично лишены очень многие категории лиц: дети несовершеннолетнего возраста, которым не предоставлена досрочная дееспособность, душевнобольные, расточители, физически или морально истощенные лица, в некоторых законодательных системах — замужние женщины и др. Ассоциации, провозглашенные преследующими общественные интересы, некоторые общественные учреждения вправе принимать дары и завещанное имущество только по разрешению правительства.

 

3.3. ПОЛНОМОЧИЯ

Термин "полномочия" не следует путать с термином "правосубьектность", он не является его синонимом, а употребляется обычно для определения прав и компетенции субъектов права. Традиция употребления этого термина такова, что он в большей степени применяется к юридическим лицам, нежели к физическим лицам, причем чаще к юридическим лицам публичного права, чем к юридическим лица частного права. Рассуждая в терминах частного права, можно например, сказать, что коммерческая компания имеет прав увеличить свой капитал, но непосредственное решение этот вопроса входит в круг полномочий определенного органа компании, а именно — общего собрания членов и акционеров. Однако, в силу установившейся тенденции предпочтение отдается термину "право".

В публичном праве, наоборот, значимость принимаемых решений выдвигает на первый план термин "полномочия". Под этим понимается законодательно обоснованная способность органа публичной власти к совершению тех или иных юридических действий. Действительно, в публичном праве физические лица, предпринимающие действия юридического характера, сами по себе ничтожны и могут действовать только от имени юридических лиц публичного права. Несмотря на это, закон предоставил им право ведения деятельности общественного значения на всей территории данного конкретного местного коллектива.

Очевидно, что отправной точкой здесь является распределение полномочий. Наделение полномочиями — это сущность публичного права. Важнейшим условием удовлетворения общественных интересов является то, что каждый орган публичной власти должен точно знать, что он должен и чего не должен делать, что он может и чего не может делать, а также точно знать условия и пределы своей деятельности. Вся деятельность юридических лиц публичного права определяется набором их полномочий.

Полномочия могут быть определены и рассмотрены следующим образом. Прежде всего, выделим функциональные полномочия, то есть полномочия по созданию и применению права; именно их и называют обычно полномочиями: полномочия по принятию законов, полномочия по исполнению законов, полномочия по созданию конкретных юридических ситуаций и т.д. Затем идут материальные полномочия, определяющие поле практического применения компетенции полномочия общего характера, полномочия в области средних учебных заведений, в области обеспечения, в экономической области, в области охраны общественного порядка и пр. Существуют также территориальные полномочия, осуществление которых связано с конкретным районом местности: полномочия мэра действительны в его общине, председателя окружного совета — в его округе и т.д. Не следует, наконец, забывать и о временных полномочиях, выполнение которых связано с продолжением полноценной деятельности публичные юридических лиц или органов публичной власти: в частности, выходящее в отставку правительство не имеет права принимать особо важные решения; сотрудник государственного органа, официальное назначение которого еще не состоялось» не может предпринимать действия юридического характера. Иногда говорят о так называемых личных полномочиях, определяемых количеством субъектов права, которых такие полномочия могут затронуть: например, муниципальная библиотека обладает полномочиями, ограниченными количеством читателей; университет обладает полномочиями, ограниченными количеством его персонала и зачисленных студентов и т.д. Но это, скорее, второстепенный аспект вопроса.

 

4. ЮРИДИЧЕСКИЕ АКТЫ И ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

Чтобы квалифицироваться в качестве действительных и осуществимых, субъективные права и обязанности неизбежно должны быть явными, ощутимыми и неоспоримыми. Они представляются таковыми посредством правовых феноменов, под которыми понимаются юридические акты и юридические факты. Таким образом, юридические акты и юридические факты являются источниками обязанностей и субъективных прав. Речь идет о преднамеренных или непроизвольных действиях и, в некоторых случаях, о простых обстоятельствах, порождающих правовые последствия, то есть вносящих изменения в совокупную юридическую организацию общества.

 

4.1. ЮРИДИЧЕСКИЕ АКТЫ

Юридические акты — это действия, представляющие собой открытое выражение правовой воли их участников. Автор юридического акта намеревается, ставит себе целью произвести те или иные юридические последствия: либо породить субъективное право, либо передать его кому-либо, либо ликвидировать то или иное субъективное право, либо породить или ликвидировать ту или иную обязанность. Таким образов автор юридического акта намеревается предпринять определенное юридическое действие. Вот почему в ряде случай юридический акт, рассматриваемый с точки зрения его содержания, называют negotium (латинское слово, означающее "дело"). К юридическим актам относятся прежде всего различные источники объективного права, которым мы уже уделили внимание: Конституция, законы, регламенты, административные акты и пр. Наряду с ними существует бесчисленное множество юридических актов, принимаемых на законных основаниях во исполнение норм объективного права любыми субъектами права, имеющими соответствующие правомочия. Покупая одежду или продукты питания, входя в автобус, делая заказ в ресторане, устраиваясь в кресле в парикмахерской, мы совершаем юридические акты. Как налогоплательщик, выплачивающий налог, так и студент, оформляющий заявление с просьбой о допуске к экзамену, совершают юридические акты.

Известны два вида юридических актов. Они отличаются друг от друга по количеству их авторов. Если юридический акт совершается одним лицом или одним объединением лиц, он называется односторонним. Если он совершается двумя и более лицами, между которыми с их взаимного согласия возникает правовое отношение, то такой юридический акт называется контрактом или соглашением.

В частном праве односторонние юридические акты встречаются в порядке исключения, поскольку принцип юридического равенства всех индивидов не дает возможности какому-либо лицу самостоятельно и явочным путем ввести в действие принудительные меры — или даже предоставить преимущества — в отношении другого лица. Наиболее распространенным односторонним актом частного права является завещание, от которого, впрочем, наследник может отказаться. Другим таким примером служит признание внебрачного ребенка отцом или матерью.

Однако, фундаментальным юридическим актом частного права является контракт, поскольку он основан на взаимном согласии воли сторон. Контракт может быть двусторонним, если подписан двумя лицами, или многосторонним, если под ним стоят подписи более чем двух участников. Но право всегда сопряжено со сложностями. Так и здесь: помимо вышеуказанных видов контрактов, существуют так называемые "односторонние" контракты. Односторонний контракт — это тот же контракт, то есть оформленное согласие между двумя лицами, но такой контракт порождает обязательства лишь для одной из его сторон. Простейшим примером одностороннего контракта является контракт о передаче в дар. Если контракт не является односторонним и порождает определенные права и обязанности взаимно для каждой из сторон, он называется синаллагматическим. Довольно сложное слово для обозначения такой простой вещи...

В публичном праве, в отличие от частного права, в основе всего лежат именно односторонние акты. Это акты, разрабатываемые самостоятельно органами публичной власти и обязательные для граждан и подчиненных. Речь идет о законах, указах президента Республики, постановлениях мэров, решениях директоров лицеев и детских садов. Здесь односторонний акт выражает отношения подчиненности между публичными властями и гражданами, что отражено во французском законодательстве.

Однако публичному праву известны, и неплохо известны, и контракты. Чаще всего они встречаются здесь в синаллагматической форме. Речь идет о совокупности контрактов, именуемых административными. Административный орган путем достижения согласия воли заключает контракт с частным лицом, порождающий взаимные права и обязанности. Таковы, например, соглашение с предпринимателем о строительстве дороги или о поставках материалов, соглашение с просителем служебного места о выполнении какой-либо работы, соглашение с семьей об аренде участка земли на кладбище, соглашение с владельцем кафе о контроле за отпуском табачных изделий и пр.

И в частном праве, и в публичном праве есть ряд особых категорий контрактов, ограничивающих или даже исключающих пусть не само согласование воли сторон, но свободу обсуждения и изменения положений контракта для одной из сторон контракта. Речь идет о контрактах, в которых одна сторона намного сильнее — в экономическом или социальном плане — другой стороны, что позволяет первой без труда навязать второй свою волю в том, что касается содержания контракта. В результате эта вторая слабая и зависимая сторона будет свободна лишь принять или отклонить в целом предлагаемое ей содержание контракта. Такие категории контрактов называют контрактами присоединения, контрактами-моделями или управляемыми контрактами. Подобные контракты заключаются, в частности, по вопросам общественного транспорта, водоснабжения, энергоснабжения, газоснабжения, телефонной абонентской связи, страхования, добровольного поступления на военную службу. Такую же форму имеют многие контракты, заключаемые с административными органами.

Отметим, наконец, что юридические акты составляются, как правило, в письменной форме, но если закон не настаивает на обратном, они могут быть устными. Они могут даже вытекать из какого-либо простого жеста или знака, иногда основываться на молчаливом или неявном проявлении воли сторон. Существуют контракты, заключенные устно или по телефону; устные односторонние решения принимаются иногда административными служащими; простой утвердительный кивок в аукционном зале означает согласие на данную цену; зеленый или красный сигнал светофора представляет собой административное решение, разрешающее продолжать движение или предписывающее относиться, и т.д. В ряде случаев судебная практика — впрочем, в порядке исключения — признала за обычным молчанием определенное юридическое значение.

 

4.2. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

Вторым после юридических актов источником обязанностей и субъективных прав являются юридические факты. Юридические факты выступают либо в виде ситуаций и простых фактических обстоятельств, либо в виде преднамеренных или непроизвольных действий, которые в силу самого своего совершения производят те или иные юридические последствия, выражающиеся в приобретении или ликвидировании прав или обязанностей.

Примерами простых фактических ситуаций являются факты рождения, смерти, болезни, физической немощи, достижения определенного возраста. В 15 или 18 лет можно жениться или выходить замуж; в 18 лет приобретается гражданская ответственность и статус избирателя; в 23 года можно становиться присяжным заседателем или президентом Республики; в 60 или 65 лет наемный работник автоматически исключается из числа экономически активного населения. Что же касается действий, которые, напомним, могут быть как преднамеренными, так и непроизвольными, то к ним относятся и различного рода несчастные случаи, и разнообразные правонарушения, влекущие причинение более или менее значительного ущерба. В качестве примеров можно привести неосторожное движение, приведшее к порче вещи, оскорбления, нанесшие ущерб репутации, преднамеренные или случайные удары и ранения, кража, убийство, пожар — возникший в результате преднамеренного поджога, непроизвольный или даже случайный, и др.

Различие между юридическим актом и преднамеренным юридическим фактом состоит главным образом в стремлении к порождению права. В юридическом акте такое стремление обязательно присутствует, тогда как в юридическом факте, даже преднамеренном, его нет. Автор преднамеренного юридического факта, безусловно, желает совершить некоторое действие, но не стремится вызвать какие-либо правовые последствия. Если я наношу удар по лицу типу, который слишком меня раздражает, он может подать жалобу и добиться возмещения за мой счет причиненного ему ущерба. Как видим, юридический характер факта вытекает из вызванных им правовых последствий, однако лично я не стремился вызвать такие последствия. Я нанес физический удар с целью унизить данного человека или преподать ему урок, но только не с целью последующей выплаты ему возмещения за причиненный ущерб. Именно пострадавший, воззвав к закону, добился выплаты ему возмещения.

 

ГЛАВА 10

КОНЦЕПЦИИ И ЮРИДИЧЕСКИЕ ПОСТРОЕНИЯ

Знание фундаментальных понятий права позволяет с относительной точностью установить пределы юридического пространства, своего рода поле и ориентиры права. В рамках этого поля происходит разработка, структурирование и применение права.

На разных этапах своего развития юридическая техника использует многообразие элементов как интеллектуального, так и практического характера, нацеленных на облегчение решения любых проблем, порождаемых деятельностью в области права. Среди этих элементов наиболее важное место занимают концепции, а также юридические построения.

В данной главе последовательно будут рассмотрены:

1 — концепции,

2 — юридические категории,

3 — юридические институты,

4 — принципы, теории и доктрины.

 

1. КОНЦЕПЦИИ

1.1. ЗНАЧЕНИЕ КОНЦЕПЦИЙ В ПРАВЕ

Как особая другая система знаний, право использует ряд концепций, то есть абстрактных, обобщенных идей, построенных либо на основе опыта, либо на чисто умозрительной основе. Мозг черпает из глубин интеллекта или из реальности общественности жизни те элементы и характерные черты, которые составят затем общую картину концепции. Последняя есть образ, отражающий действительность и способствующий ее объяснению и толкованию.

Учитывая простор поля применения права, нет необходимости объяснять причину существования столь большого количества концепций, часть которых носит более широкий, часть — более узкий характер. Вполне естественно существование явных различий в масштабе среди таких концепций, как концепции правосудия, воли, общего интереса, а также концепций нераздельности владения, гражданства, прямой демократии и др.

Концепции играют очень большую роль в вопросах юридической техники. Прежде всего, они являют собой отпечатки, модели юридических явлений, встречающихся в общественной жизни. Они также выполняют функцию принципов классификации при изучении различных юридических ситуаций и проявлений права в жизни общества. Кроме того, они являются руслом ведения рассуждений при толковании норм права и при решении спорных вопросов. В целом, они являются факторами упрощения, столь необходимыми с учетом всего многообразия и сложности частных случаев юридической практики, а, также факторами точности и четкости при изучении не только собственно юридических феноменов, но и всей массы явлений общественной жизни. При этом, конечно, существует опасность того, что юридические концепции, как любое умозрительное обобщение, предполагают чрезмерную систематизацию или относительное деформирование реальности. Это обязательно должно учитываться любым юристом.

Некоторые концепции многозначны. Такова, например, концепция общего права. Общее право представляется как частное право в противовес публичному праву; оно же представляется как гражданское право, рассматриваемое как исходное и важнейшее право любого общества; оно же может представляться и как обычная часть права, рассматриваемая в качестве противоположности его особым, частным, исключительным аспектам. Применительно к этой последней концепции, утверждается, например, что административное право есть общее право деятельности административных органов или что ответственность в области ядерных катастроф является ответственностью исключительного характера в отличие от гражданской ответственности общего права.

Другие концепции носят характер "развивающих", "дополняющих", "толкующих", то есть развиваются как ответвления от одной базовой концепции. В частном праве таковыми являются концепции собственности, совместной собственности и множественной собственности; концепции коммерческой собственности, промышленной собственности литературно-художественной собственности; в публичной праве таковыми предстают концепции централизации, деконцентрации полномочий, децентрализации, федерализма, кон-федерализма и др. Все эти концепции тесно взаимосвязаны и, будучи четко уяснены, могут способствовать быстрому анализу сложных юридических ситуаций.

Ряд концепций имеют фундаментальное значение для тех или иных отраслей права. Такова в гражданском праве концепция воли, из которой вытекают понятия согласия на юридический акт, злоупотребления правами и пр. Такова в административном праве концепция общего интереса, породившая понятия общественной власти и господства общего интереса. И таких примеров множество.

 

1.2. ОСНОВНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНЦЕПЦИИ

Юридические концепции крайне разнообразны. В общем праве мы встречаемся с концепциями существа и формы, обратного действия и отсутствия обратного действия, преторианского права и справедливости, нарушения и ответственности. В гражданском праве приходится иметь дело с концепциями консенсуализма и формализма, имущества и нераздельности владения, концепцией процесса и др. В конституционном праве мы сталкиваемся с концепциями легитимности, гражданства, прямой демократии, представительной демократии, посреднической демократии и др. Административное право оперирует концепциями общего интереса, общественного порядка, общественной власти, а также концепциями общественной силы, общественных услуг, законности, превышения полномочий и т.д. Из области международного права известны концепции признания государства, международного соглашения, международного обычая, нейтралитета, состояния войны и др. В трудовом праве существуют концепции предприятия, трудового контракта, наемного труда, профсоюзной деятельности и пр. К каким бы отраслям права они не относились, юридические концепции выражают и представляют различные аспекты юридической деятельности, облегчают восприятие и изучение всего многообразия явлений права, являются своего рода двигателем всей системы юридической техники.

 

2. ЮРИДИЧЕСКИЕ КАТЕГОРИИ

2.1. РОЛЬ ЮРИДИЧЕСКИХ КАТЕГОРИЙ

Для облегчения исследования и анализа явлений права юридическая техника прибегает к некоторым умозрительным построениям, выработанным на основе использования и организации тех или иных элементов прав и именуемым юридическими категориями.

Итак, юридические категории представляют собой общие концептуальные рамки размещения различных элементов юридической деятельности в зависимости от их особенностей, их свойств и их сходных черт. Целью установления таких рамок является сведение воедино нормативных положений и основных решений, связанных с тем или иным конкретным вопросом, областью деятельности или правовой проблемой.

Наряду с концепциями, юридические категории представляют собой один из важнейших элементов техники права. Они являются действенным фактором точности и четкости при анализе юридических актов и юридических фактов, дающим возможность их теоретического осмысления с целью последующего распределения бесформенной поначалу массы феноменов по конкретным направлениям в соответствии с четко сформулированными идеями. Юридические категории позволяют идентифицировать и классифицировать юридические феномены путем определения их так называемой "юридической природы", что заключается в принадлежности феномена к той или иной правовой категории. Как и концепции, юридические категории помогают более точно аналитически расчленить общество с точки зрения права, упорядочить социальные факты и благодаря этому облегчить изучение и толкование правовых феноменов.

 

2.2. ОСНОВНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КАТЕГОРИИ

Наличествующие во всех отраслях права, юридические категории довольно многочисленны. В общем праве мы сталкиваемся с понятиями актов-норм, актов-условий, актов-моделей, а также с понятиями общих принципов права, приобретенных прав и др. В гражданском праве известны такие категории, как движимое имущество, недвижимое имущество, вещные права, личные права, интеллектуальные права, взаимозаменяемые вещи, незаменяемые вещи, продажа, аренда, гарантии и пр. В коммерческом праве используются категории промышленных групп, полных товариществ, акционерных обществ, акций, облигаций, коммерческих сделок, коммерческих ценных бумаг и пр. Административное право оперирует категориями административных актов, исполнительных актов, консультативных заключений, местных коллективов, общественных контрактов, общественных служащих, мер по поддержанию общественного порядка, предоставления общественных услуг и др. В финансовом праве мы имеем дело с такими категориями, как бюджетное финансирование государственных органов, новые меры, прямые налоги, косвенные налоги, налоговые сборы, неналоговые сборы и др. Из уголовного права известны такие юридические категории, как политические преступления, военные преступления, преступления общего права, оправдательные обстоятельства, смягчающие обстоятельства, отягчающие обстоятельства и т.п. Полный список существующих юридических категорий — чтение скучное и утомительное. Однако изучение различных отраслей права помогает со временем воспринимать эти категории как нечто несложное и легкодоступное.

 

3. ЮРИДИЧЕСКИЕ ИНСТИТУТЫ

3.1. ПОНЯТИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ИНСТИТУТА

С юридической точки зрения термин "институт" имеет несколько значений. Прежде всего, под институтом понимается любой орган, любое учреждение, структура и функционирование которого определяются нормами права. Так, например, институтами являются парламент, Банк Франции, Комеди Франсэз. В более узком значении понятие института представляет собой важнейшую концепцию юридической теории, стремящуюся к объяснению общественной жизни через организацию индивидов в рамках "промежуточных корпусов", внутри которых устанавливаются системы разделения прав и поддержания равновесия сил. Наконец, в третьем значении термин "институт" является инструментом юридической техники.

С точки зрения юридической техники, юридические институты являются, в основном, механизмами установления норм права, то есть представляют собой отдельные узлы правовых норм, определяющие юридическую ситуацию в целом. Существуя наряду с концепциями и категориями, юридические институты несут в себе фактор целеполагания, выводя цель, общую для различных правовых норм и, следовательно, связывающую их в единое целое.

Например, в гражданском праве существуют институт семьи, институт наследования и др. Институт семьи объединяет все правовые нормы, касающиеся организации и деятельности этой общественной единицы, давая различные толкования этого института (семья как очаг ведения домашнего хозяйства или семья как средство продолжения рода), устанавливая принципы управления им (управляет ли муж единолично или оба супруга в равной степени), выделяя условия расширения семьи (законные дети, внебрачные дети, усыновленные дети), определяя экономические возможности семьи (доходы и бытовые расходы), связь между семейными доходами и семейными расходами), сводя воедино существующие правовые нормы по защите семьи (семейные ассоциации, социальная помощь, льготы, предоставляемые отдельным семьям) и даже поддерживая прочность семьи (защита фамилии, порядок семейных воспоминаний, порядок фамильных погребений). Институт наследования так же объединил различные правовые нормы, связанные с открытием и передачей наследства, принципы передачи наследуемого имущества и возложения соответствующих расходов, а также особые правила расчетов по пассиву наследства.

 

3.2. ОСНОВНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ИНСТИТУТЫ

Помимо вышеуказанного, гражданское право знает институты собственности, брака и др. В коммерческом праве действуют институты коммерческой компании, коммерческого фонда, ликвидации имущества. Для конституционного права имеют значение институты демократической формы правления, представительной формы правления, федерализма административное право оперирует институтами общественного учреждения, городского устройства, планирования. Этот список можно продолжать.

Внутри основных институтов, обширных и сложных, или наряду с ними существуют второстепенные специализированные юридические институты. Институт семьи предполагает например, наличие институтов бракосочетания, развода, продолжения рода, власти отца или власти родителей. Институт представительной формы правления может включать институты двухпалатного парламента, выборов, ответственности правительства. В трудовом праве предполагается наличие институтов профессиональных союзов, забастовки и пр.

В ряде случаев узел правовых норм, составляющий юридический институт, обеспечивает точное распределение субъективных прав и обязанностей всех лиц, затрагиваемых данным институтом, или участвующих в данной юридической ситуации. При этом институт будет дополнительно выполнять функцию поддержания общественного равновесия, а юридическая терминология все чаще будет выдвигать на первый план слово "статус". Имеется в виду, например, статус супругов, статус коммерческой собственности, статус собственника, статус квартиросъемщика, статус аренды, статус государственного служащего и т.д.

Понятием юридических институтов открывает новый аспект функционирования сферы правовых норм — аспект, способный сам по себе вызывать длительные последствия и способствовать систематизации конкретных явлений общественной жизни и юридической деятельности в области того или иного института. Как заметил великий немецкий ученый Ихеринг, юридические институты представляют собой "костяк права, на котором крепится все его содержание, состоящее из норм права".

 

4. ПРИНЦИПЫ, ТЕОРИИ И ДОКТРИНЫ

4.1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ

Если концепции, категории и институты могут рассматриваться как структурные элементы права, составляющие тот самый "костяк", о котором говорил Ихеринг, то принципы, теории и доктрины являются скорее сущностными, операциональными элементами. Это — право в действии, право, стоящее перед выбором: какому типу норм отдать предпочтение? на каком варианте толкования права остановиться? какой способ применения права избрать? Это уже не столько интеллектуальный, сколько, шире, философский аспект проблемы. Принципы, теории и доктрины в юриспруденции выражают юридическую мысль в действиях и решениях.

Принципами здесь, как и в большинстве наук, являются предложения, понятия, идеи, либо фундаментальные, либо просто важные, опирающиеся на здравый смысл, на практику судебных решений, иногда исходящие из сделанного выбора, и составляющие нормы, модели и цели, которых будет придерживаться и по которым будет строиться юридическое рассуждение. Таким образом, принципы играют ключевую и направляющую роль в разработке и толковании права.

Теории в данном случае — в наиболее строгом, классическом значении этого слова — являются внутренне организованными методическими умозрительными конструкциями дидактического и синтетического характера. Это внутренне слаженные системы восприятия и объяснения тех или иных юридических категорий или тех или иных юридических институтов, системы, разработанные одним или несколькими авторами, представляющими иногда крупную тенденцию или целую школу юридической мысли.

Наконец, помимо принципов и теорий, юристу приходится иметь дело с доктринами. Как известно, в отличие от научной теории, стремящейся, в основном, к констатации и описанию феномена с целью его последующего объяснения, доктрина нацелена на распространение и даже насаждение идеи как старта для ее последующего применения. По этой причине доктрина носит более жесткий и более догматический характер, нежели теория. Юридические доктрины помогают юристам в истолковании некоторых юридических построений, а также в устранении пробелов в знаниях в тех или иных областях права.

 

4.2. ПРИМЕНЕНИЕ

Что касается принципов, то они распадаются на несколько категорий: фундаментальные, общие и частные — в зависимости от того места, которое каждый из них занимает в политико-юридической системе общества, а также в зависимости от их значения в соответствующих отраслях права.

Среди самых важных юридических принципов, несомненно, должен быть назван принцип законности, по которому ни один индивид, ни одна группа индивидов, ни один орган политической, административной или судебной власти не вправе действовать вопреки закону в широком понимании этого слова. Сюда же относится принцип личной свободы, по которому индивиды должны иметь возможность действовать самостоятельно и своевольно, не подвергаясь какому бы то ни было неправомерному принуждению, при условии соблюдения установленных законом пределов такой свободы, связанных с общими интересами. Здесь же следует упомянуть принцип равенства граждан, принцип свободы совести, принцип права на оборону. Носящий скорее технический характер, но не потерявший оттого своего фундаментального значения во французском праве, принцип разделения административных и судебных властей породил в нашей стране около 200 лет назад разделение права на частное и публичное. Как видим, изучение права позволяет выделить и использовать большое количество принципов разного значения и масштаба.

Что касается теорий, то их можно насчитать немало. В общем праве с понятием юридического лица связаны теория процесса, теория фикции, теория реальности. В гражданском праве заметную роль играет теория неосновательного обогащения. В коммерческом праве применяются теории всеобщности права, всеобщности факта, бестелесной собственности. Конституционное право знаменито своими теориями общественного договора, политического договора, национального суверенитета, народного суверенитета, парламентского суверенитета. В административном праве большое значение имеют теория общественных услуг, теория принудительных действий. В международном праве при решении вопросов распространения суверенитета обращаются к теории открытия, теории прилегания и др.

Что касается доктрин, то в силу их большей или меньшей пристрастности их количество значительно уступает количеству принципов и теорий. Отметим, тем не менее, такие доктрины, как важная доктрина автономии воли сторон в гражданском праве; ряд доктрин, связанных с юридическим понятием коммерческого предприятия, в коммерческом праве различные доктрины, касающиеся изучения криминальных намерений, в уголовном праве, ряд разнообразных доктрин, обосновывающих целесообразность национализации предприятий, в административном праве; знаменитую доктрину Монро в международном праве, дополненную доктринами Полка и Гранта, а также хорошо известную доктрину Драго.

 

 

ГЛАВА 11

ИНСТРУМЕНТЫ

Рассмотрение инструментов, используемых в науке о праве, продвинет нас дальше по пути изучения юридической техники. Оставив важнейшие понятия, составляющие общую структуру права, мы переходим теперь к анализу его внутреннего содержания, то есть элементов его внутреннего устройства, отражающих специфику данной общественной науки — науки о праве.

Конечно, большая часть таких инструментов не являются присущими только и исключительно науке о праве, будучи интеллектуальными методами абстрактного характера, используемыми для аналитической работы в различных областях знаний. В то же время, их применение в системе права характеризуется рядом особенностей, связанных с юридической спецификой. Как молоток используется и столяром, и сапожником, и каменщиком, и кузнецом, и стекольщиком, и скульптором, и ювелиром, однако каждым из них — в своей особенной форме и на основании различных способов применения, так и инструменты, о которых здесь пойдет речь, могут применяться в областях иных, нежели наука о праве. Однако юрист будет использовать их особенным образом, приспосабливая их к своей работе, к чисто юридической практике, то есть, применяя их при определении, формулировании, анализе и толковании норм права, а также при решении юридических проблем.

Некоторые инструменты носят в большей степени методологический характер, другим свойствен технологический характер. Инструменты будут рассмотрены здесь в семи разделах:

1 — определения и классификации;

2 — различия и квалификации;

3 — представительства и замещения;

4 — уступки и делегирования:

5 — презумпции и фикции;

6 — отступления и обобщения;

7 — срок давности и отказы.

 

1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ И КЛАССИФИКАЦИИ

1.1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ

В системе права определения являются очень многочисленными и часто применимыми. Любое определение состоит в указании значения слова или выражения. В науке определение фиксирует в лаконичной формулировке совокупность особенностей данного конкретного понятия или явления. В науке о праве определения обязательно должны быть инструментальными, то есть одновременно четкими и функциональными и, насколько возможно, полными и содержательными.

Нередко разработка юридических определений проходит с трудом. Древние римляне утверждали, что "любое юридическое определение несет в себе опасность". Юридическое определение должно стремиться объединить в общей и отвлеченной формуле все особенности юридического понятия или юридического феномена. Определение должно быть способным наполнить конкретным юридическим смыслом термины, нередко взятые из повседневной речи. Оно должно также исключать любую двусмысленность, делая ясным и достоверным толкование и применений той или иной нормы или группы норм права.

Необходимо различать определения законодательные (основанные на законодательных или нормативных документах), вытекающие из судебной практики (то есть из судебных решений) и доктринальные (предлагаемые каким-либо автором или какой-либо школой права). Законодательные определения являются не только юридическими инструментами, но и, в большинстве случаев, самостоятельными правовыми нормами. Это значит, что несоблюдение законодательного определения является в глазах судей нарушением законодательства. Этот факт, играющий большую роль во всех областях права, имеет особое значение в уголовном праве.

Определения представляются то относительно широкими, то более или менее узкими, то чрезмерно суженными. За исключением нескольких родовых или общеупотребляемых терминов, определения являются техническими элементами права. Продажа — это конкретная юридическая операция, отличная от предоставления займа или сдачи внаем. Кража есть правонарушение, отличное от мошенничества или злоупотребления доверием. Закон не является регламентом. Под понятие административного регламента подпадает далеко не каждый административный акт. Декрет имеет большее значение, чем постановление. Термины движимое имущество, доходы с имущества, собственное имущество, возмещение, экспромиссия, умышленное убийство, неумышленное убийство, доверитель, исполнитель поручений, заведование имуществом, распорядитель, налог и др. имеют свое конкретное техническое значение, которое необходимо знать для того, чтобы лучше ориентироваться в юридических нормах и их толкованиях. В ряде случаев, когда особенно трудно сформулировать определение, закон прибегает к методу перечисления. Это носит менее отвлеченный и более иллюстрированный характер, однако несет в себе недостаток в точности и достоверности.

 

1.2. КЛАССИФИКАЦИИ

После установления определений юристы переходят к классификации. Речь идет о распределении таких различных элементов юридической практики, как феномены, права, акты, вещи, факты общественной действительности, по классам, по порядку, по родам, видам, типам и т.д. Эта работа заключается в упорядочении юридических явлений по принципу систематизации на основе аналогий и различий. Это и является классификацией, позволяющей установить логический порядок, четкое, и даже геометрическое, разграничение, при необходимости — формальную иерархию понятий, феноменов и ситуаций права. Классификация сведет воедино отличающиеся на первый взгляд одно от другого явления, которые будут поставлены в сочетание с целью облегчения их рассмотрения, анализа и толкования.

Право применяет большое число классификаций. В качестве примера приведем различные классификации лиц (физические и юридические лица; правоспособные и неправоспособные), классификации субъективных прав (вещные, личные и интеллектуальные права; имущественные и внеимущественные права), классификации вещей и имущества и т.д. Существуют также различные классификации юридических актов, классификация обязательств, классификация нарушений (в связи с вопросами ответственности), ущербов, способов их возмещения. Есть также классификации право нарушений и наказаний уголовного права и др. Все эти классификации представляют большой интерес как в плане ясности норм права, так и в плане их юридического анализа и применения. Классификации являются определяющим элементом развития и совершенствования системы права в целом.

 

2. РАЗЛИЧИЯ И КВАЛИФИКАЦИИ

2.1. РАЗЛИЧИЯ

Различия также являются часто применяемым способом юридического анализа. Они заключаются в определении характеристик феномена путем его отделения от прочих более или менее схожих с ним юридических феноменов. Этот способ анализа облегчает признание юридического феномена недостоверным или спорным в отличие от других известных и установленных феноменов. Путем вскрывания различий между феноменами можно способствовать изучению данных конкретных фактов или элементов, их пониманию, что упрощает их определение и классификацию.

Наука о праве содержит бессчетное количество примеров применения метода установления различий. Возможно даже выведение различий второго порядка. При этом, сначала выделяются важнейшие методологические различия, имеющие в глазах юристов обычное, постоянное применение. Таково, в частности, различие между сущностью (внутренним наполнением, "материей" какого-либо права или юридической ситуации) и формой (внешними для права элементами, обусловливающими, однако, его законность). Таково, далее, различие между принципом (общая или обычная норма) и исключением (особый или специальный случай применения нормы), различие между lex lata (позитивная, существующая норма) и lex ferenda (желательная норма, которую следует выработать).

Затем выводятся основные технические различия, также повседневно используемые. Речь идет, в частности, о различии между общим правом и исключительным или специальным правом, о различии между материальным правом и процессуальным правом, о различиях между односторонним актом и контрактом, между актом регламентационного характера и актом индивидуального характера, между прямыми налогами и косвенными налогами и пр.

Наконец, выделяются обычные различия, общие для нескольких областей права или свойственные одной из них. Это, например, различие между актом, засвидетельствованным у нотариуса, и незасвидетельствованным актом, различия между несколькими формами отмены юридического акта, различия между контрактами синаллагматическим и односторонним, между контрактами коммутативным и рисковым, между открытой и скрытой передачей в дар, между аутентичным, олографическим и мистическим завещаниями и т.д. Существуют различия между кадровым государственным служащим и сотрудником, работающим по контракту, между общественным и частным достоянием административного органа, между распорядителем и бухгалтером, между различными видами налогов и т.д.

 

2.2. КВАЛИФИКАЦИИ

После установления определений, классификаций и различий юрист может приступать к квалификации. Квалифицировать что-либо означает охарактеризовать это нечто путем присвоения ему какого-либо качества. В праве под квалификацией понимается умозрительная операция, состоящая в принятии к рассмотрению акта, факта, юридической ситуации или даже индивида с целью отнесения их к тому или иному существующему в праве и юридически определенному понятию. Квалификация — одно из важнейших действий, предусматриваемых наукой о праве. Она переводит феномен из совокупной реальности в область юридического восприятия, она умозрительно сообщает этому феномену качество или связывает его с юридическим элементом, которые обеспечат его правовой эффект.

В системе права квалификация представляет собой оценку и подачу конкретных феноменов таким образом, чтобы ввести их в рамки того или иного юридического понятия, той или иной юридической категории. Таким образом, квалификация означает переход от частного к общему, от конкретного к абстрактному. Нередко такая операция требует большой тонкости и пространственного мышления. Ряд авторов утверждают, что норма права есть гипотетический императив. Это означает следующее: когда речь идет о норме права, применяющейся с тем или иным конкретным фактам, необходимо выделить из числа всех имеющихся фактов те только те, которые связаны с данной нормой. При этом квалификация становится инструментом абстрактного толкования норм права, нацеленного на определение форм их применения.

Например, норма права предполагает, что мэр общины или другой носитель административной власти того же уровня может распорядиться о временном закрытии кафе, в которых произошли драки. Предположим, что в одном из кафе произошла ссора между двумя посетителями: обменявшись резкими словами, они стали толкать друг друга или хватать друг друга за лацканы пиджака. Если в этом месте оказался полицейский, или если была подана жалоба, необходимо квалифицировать ссору, то есть определить, можно ли назвать ее "дракой" в том смысле, в каком это понимается соответствующей нормой права, или, наоборот, ее можно рассматривать как безобидный спор, не дающий оснований для применения соответствующей нормы права. Решение этого вопроса, напрямую связанного с вопросом о закрытии кафе, зависит от квалификации данного реального факта.

Равным образом, если закон вводит особый налог на предметы роскоши, формируя, этим самым новую норму права, то эта норма права не несет в себе никаких конкретных уточнений. Она будет четко определена только в том случае, если другие нормы будут содержать квалификацию предметов, которые должны рассматриваться как предметы роскоши, вследствие чего будут подлежать дополнительному налогообложению. Действительно, что это такое — предметы роскоши? Относятся ли к ним икра, микроволновые печи, золотые часы, железнодорожный билет в купе первого класса, большой мотоцикл, небольшой автомобиль? Относятся ли к ним книги об искусстве, крем для загара, лыжные ботинки? Здесь также необходима квалификация как база для применения нормы права к тому или иному аспекту, общественной (в данном примере — торговой) деятельности.

Важнейшей целью квалификации является точная идентификация юридического явления и определение его места среди юридических понятий и концепций, иначе говоря, — выявление "юридической природы" явления. Юридическая природа феномена является в некотором смысле его юридическим "удостоверением личности"; именно она определяет правовой режим феномена, то есть совокупность связанных с ним норм права, применяющихся ко всем феноменам того же класса или той же категории.

 

3. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА И ЗАМЕЩЕНИЯ

3.1. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

Рассмотрением представительств начинается изучение совокупности собственно технических инструментов права, то есть таких инструментов, которые не связаны с общими научными методами, но имеют прямое отношение определению и применению субъективных прав и обязанностей. Представительство — это юридический инструмент, посредством которого юридическое лицо может действовать от имени и за счет другого юридического лица таким образом, что последствия акта, заключенного "представителем", будут действовать непосредственно в отношении "представляемого", как если бы он сам заключил такой акт. Как видим, речь идет о замене одного лица другим в том, что касается выполнения юридического акта, затрагивающего исключительно первое лицо.

С трудом поддающаяся логическому объяснению с технической точки зрения в связи с действием принципа юридической автономии индивидов и других субъектов права, система представительства превратилась, тем не менее, в важнейший правовой механизм. Часто используемая в гражданском праве, еще чаще — в торговом праве, в увеличенном масштабе перенесенная в публичное право посредством механизма юридического лица, применяемая в международном праве при поддержании международных отношений, система представительства является не только удобным инструментом, которым могут воспользоваться субъекты права, лишенные возможности самостоятельно предпринимать действия, но и необходимым юридическим средством замены в ряде случаев, связанных с неспособностью выполнения действий. На практике представительство может вытекать из законодательного акта, из решения суда, из положений договора, либо основываться на теории вероятности. К этому добавляется понятие неполного представительства, выражающегося в системе действий по уполномочию в гражданском праве, в комиссионной системе, существующей в торговом праве. Коллективное применение метода представительства законодательно основано на понятии качества юридического лица, все члены которого всегда представлены его руководящими органами, предусмотренными и учрежденными на законных основаниях.

 

3.2. ЗАМЕЩЕНИЯ

Замещения являются часто используемым в юридической практике методом. В самом широком смысле слова замещения представляют собой средство замены или смены вещи или лица при предоставлении какого-либо права или установлении какой-либо юридической ситуации. Этот юридический инструмент позволяет достичь самых разных целей: он помогает поддержать и стабилизировать некоторые юридические ситуации, несмотря на все необходимые или возможные их изменения; он способствует улучшению и совершенствованию благоприятных ситуаций в юридической практике, которые могут быть преждевременно устранены; он содействует обеспечению непрерывного действия и преемственности всей совокупности прав и полномочий в случаях исчезновения или упразднения тех или иных учреждений и юридических лиц частного права или публичного права.

Переходя к более подробному рассмотрению вопроса, отметим, что существует несколько разновидностей замещения. Многие замещения происходят в связи с имущественными сделками: такие замещения называются суброгациями. Различают личную и вещную суброгацию. Прочие замещения связаны со свободной или наследственной передачей имущества: это замещения в собственном смысле слова. Среди них различают обычные и фидеикомиссионные замещения. Правда, последний тип замещения не допускается в современном французском праве из-за своего, говоря политическим языком, чрезмерно консервативного характера.

Наиболее часто метод замещения применяется в юридической практике в виде личной суброгации. Она может использоваться при оплате кредита и заключается в замещении — в рамках двусторонних отношений кредитора с дебитором — первоначального кредитора новым кредитором вследствие выплаты новым кредитором прежнему кредитору суммы долга дебитора. Иными словами, осуществляется переход долга, сопровождающийся заменой одного лица другим при оплате долга. На практике, основные преимущества суброгации сводятся к расширению гарантий платежа для нового кредитора и к возможности продления срока платежа для дебитора. Личная суброгация является старым и хорошо устоявшимся способом замещения, до сих пор активно используемым применительно к отношениям, как частного, так и публичного права. Более того, суброгация позволила создать совершенно новые современные юридические формулы. Все методы страхования, административных гарантий, перехода ответственности, а также функционирование системы социального обеспечения, практика поручительства, система кредитных карточек, практика факторинговых контрактов опираются на процедуру суброгации.

 

4. УСТУПКИ И ДЕЛЕГИРОВАНИЯ

4.1. УСТУПКИ

В широком смысле слова под юридической уступкой понимается добровольная передача какого-либо права, какой-либо обязанности, какого-либо полномочия. Этот инструмент юридической практики может применяться в самых разных случаях и с самыми разными целями. В зависимости от конкретных обстоятельств уступающий — "цедент" — стремится к получению преимуществ, связанных с динамичным, облегченным, прочным и устойчивым управлением его имуществом, тогда как лицо, в пользу которого совершается уступка, — "цессионарий" — нацелен на получение прибыли от выгодных операций, удачного помещения капитала, обеспечения дополнительных гарантий и даже совершения спекулятивных действий. Применяемый чаще всего в области частного права, метод уступки встречается также в системах внутреннего и международного частного права.

На практике, сфера применения уступок очень обширна. Речь идет, в частности, об уступке кредита -г- наиболее значительной из всех разновидностей уступок и представляющей собой соглашение, по которому кредитор добровольно уступает свои права в отношении дебитора третьему лицу, которое занимает место кредитора. Речь идет также об уступке долга, встречающейся намного реже, более того, использующейся во французском праве в порядке исключения; посредством такой, уступки дебитор передает свой долг третьему лицу, которое занимает место дебитора. Речь идет, далее, об уступке наследственных прав, то есть о доле наследства; об уступке спорных прав, что часто имеет место в вопросах ответственности и, кстати, иногда связано с обманом и мошенничеством; об уступке имущества, уступке контракта, уступке земельного участка в обмен на будущие сооружения, ставшей ныне часто применимой в связи с размахом строительства. Частным случаем использования механизма уступок является арендная уступка в международном праве, состоящая во временной передаче одним государством в пользу другого государства компетенции в отношении части территории, находящейся под его суверенитетом. Во всех случаях право устанавливает и гарантирует преимущества одних и намерения и право на отказ других.

 

4.2. ДЕЛЕГИРОВАНИЯ

Будучи двоюродными сестрами — если не бедными родственниками — уступок, делегирования в широком смысле слова представляют собой инструмент права, позволяющий поручить кому-нибудь осуществление полномочия или права, в обычных обстоятельствах принадлежащих делегирующему лицу. Применение этого метода различается в частном и публичном праве.

В частном праве делегирование предполагает трехстороннюю операцию, при которой одно лицо поручает другому взять обязательства перед третьим лицом. Первое лицо называется делегирующим, второе — представителем, третье — принимающим. Это очень удобный юридический механизм, использование которого открывает дорогу к достижению самых разных целей. Метод делегирования применяется как в случаях предоставления денег в дар или в порядке займа, так и в случаях продажи ипотечной недвижимости или при использовании аккредитивов в банковском праве. Делегирование облегчает расчеты по долгам между коммерсантами и в этом качестве прочно обосновалось в рамках торгового права. Делегирование в частном праве может быть либо полным, когда делегирующее лицо полностью освобождается от обязанности в отношении третьего лица, либо неполным, если представитель несет лишь часть соответствующих полномочий делегирующего. Из простых соображений осторожности в частном праве чаще применяется неполное делегирование.

В публичном праве техника делегирования проще. Она заключается в предоставлении одним органом власти другому разрешения на выполнение за него одного или нескольких его полномочий. Делегирование часто используется в административном праве, а также находит применение в конституционном праве и финансовом праве. Оно позволяет освободить начальников служб, нередко перегруженных работой, от лишних или второстепенных функций, передаваемых путем делегирования помощнику или кому-либо из подчиненных.

Юридическая техника различает два вида делегирований: делегирование полномочий и делегирование права подписи. Делегирование полномочий означает действительный и постоянный переход компетенции в пользу представителя, лишающего делегирующий орган власти его полномочий и способного удержаться в случае персональных изменений в составе органа власти. Такое делегирование остается в силе до момента его отмены. Делегирование права подписи носит более ограниченный характер. Оно не лишает делегирующий орган власти его компетенции, и последний может продолжать осуществление своих полномочий одновременно с сотрудником-представителем, следя за решением наиболее сложных вопросов или беря их решение на себя. Кроме того, в случае персональных изменений в составе органа власти, делегирование права подписи теряет силу и должно быть при необходимости возобновлено. Обычно делегирование в области публичного права должно разрешаться законодательными актами, подобными тем, которые наделили делегирующие органы власти соответствующей компетенцией.

 

5. ПРЕЗУМПЦИИ И ФИКЦИИ

На практике в применении или толковании юридических феноменов или ситуаций, иногда случается, что реальность настолько тяжело оценить, что становится невозможным достичь абсолютной достоверности. Для подобных случаев юридическая наука должна была ввести целый ряд приемов или ухищрений для того, чтобы добиться бесспорных решений. Основными из таких приемов являются презумпции и фикции.

 

5.1 ПРЕЗУМПЦИЯ

Презумпции представляют собой юридический метод толкования, заключающийся в признании установленным неизвестного или неточно выявленного факта индуктивным путем, основываясь на другом факте, известном или вероятном с точки зрения статистики или психологии. Такой метод очень часто применяется в юридической практике, в самых разных ее областях. Некоторые презумпции стали общеизвестными. Такова, например, презумпция статьи 312 Гражданского кодекса, которая предполагает, что супруг женщины автоматически является отцом детей этой женщины, зачатых ею в данном браке. Еще один пример — это презумпция статей 313 и последующих, которая оценивает срок беременности в промежутке от минимум 180 дней до максимум 300 дней. Некоторые презумпции в достаточно сильной степени вторгаются в область произвола. Это относится, например, к презумпциям о порядке кончины одновременно погибших наследников, как это устанавливают статьи 720-722 Гражданского кодекса.

В обычном порядке презумпции закрепляются законом. Это — легальные презумпции. Они гораздо более многочисленны в частном праве, чем в государственном праве. Некоторые из этих презумпций могут быть опровергнуты противоположным доказательством, которое, впрочем, иногда трудно установить. Это — простые презумпции. С другой стороны, многие легальные презумпции абсолютно не могут быть опровергнуты. В их отношении даже представление доказательства отвергается без всякого изучения. Такие презумпции называются неоспоримыми или абсолютными. Тем не менее, четкое различие между этими двумя категориями не всегда можно провести.

Если презумпции устанавливаются не законом, то их может сформировать судья в ходе процесса. Действительно, судья имеет право самостоятельно сделать логический вывод, который обуславливает презумпцию. В этом случае их называют фактическими презумпциями или презумпцией человека. Закон указывает только на то, что такие презумпции должны быть важными, точными и согласованными. При всех сложностях современной жизни это ограничение становится все больше и больше практически пустой формулировкой. В настоящее время фактические презумпции настолько же многочисленны в частном праве, как и в государственном праве, хотя в государственном праве используемые судьями формулировки имеют тенденцию к менее явному применению ссылок на различные презумпции.

 

5.2 ФИКЦИИ

Фикция представляет собой еще более искусственный и произвольный технический прием, чем презумпция. Фикция — это способ разработки права,6 при котором юридическая ситуация создается при незнании или в явном и добровольном противоречии с конкретной естественной реальностью. Она определяет юридический прием, который станет обязательным для всех и будет находиться под защитой от любого опротестования. Таким образом, фикция является юридическим образованием, противоречащим реальности, но используемым для достижения ряда юридических последствий или желаемых судебных решений. Можно сказать, что применение фикций ведет к закреплению вымысла в праве.

Фикции сыграли очень важную роль, они были крайне полезны во всех архаичных и зачаточных юридических системах. В настоящее время их применение не полностью утратило свое значение, иногда сохранилось в значительной степени, хотя в некоторых странах оно было сильно ограничено. Во Франции количество фикций особенно велико в наследственном праве, но можно их обнаружить практически во всех правовых отраслях. Наиболее знаменитая из всех фикций — это, по-видимому, поговорка "Незнание закона не освобождает от ответственности". В условиях характерного для нашего времени появления огромного числа законов и регламентов эта формулировка становится фикцией даже для самих юристов. Также можно напомнить о принципе декларативного действия разделения наследственного имущества, согласно которому каждый наследник получает свою долю наследства непосредственно от покойного, даже после того, как имущество несколько лет находилось в нераздельном владении. Кроме того, можно упомянуть о приемах представления к наследованию, в соответствии с этой нормой только еще зачатый ребенок считается родившимся каждый раз, когда такое решение совпадает с его интересами. Аналогичным образом, при превращении в движимое имущество недвижимость будет рассматриваться, как движимое имущество, а при превращении в недвижимое имущество движимость будет рассматриваться как недвижимое имущество и т.д.

Не следует постоянно критиковать юридические фикции. Их существование оправдывается исключительно преследуемой целью. Эта цель иногда соответствует стремлению к порядку и эффективности, иногда желанием упростить юридические отношения, а иногда своеобразным поискам справедливости на грани или наперекор истине? Тем не менее, они остаются одними из существующих приемов и в этом смысле обычно являются достоянием самих законодателей. Толкование фикций всегда носит ограничительный характер.

 

6. ОТСТУПЛЕНИЯ И ОБОБЩЕНИЯ

Здесь мы встретимся с техническими правовыми методами, которые хотя и являются необходимыми или полезными средствами юридических предписаний, но при этом не всегда воспринимаются положительно. Становясь чрезмерным — как это иногда и происходит — их применение может ввергнуть право в более или менее обширную и характерную несправедливость.

 

6.1 ОТСТУПЛЕНИЯ

Отступления представляют собой прием, который позволяет нанести ущерб общей норме, не соблюдать то, о чем гласит закон, какое-либо правило, соглашение и т.д. в особых или специальных целях или интересах. Следовательно, речь идет об особом исключении из общеправовой нормы, которое извлекает пользу из этого или может причинить вред какому-либо правовому предмету. Отступления бывают либо по соглашению либо легальными. Отступления по соглашению связаны с контрактом, по которому одна из сторон уступает в пользу другой дополнительные преимущества по сравнению с предусматриваемыми в законе или, наоборот, вынуждается взять на себя более тяжелые или дорогостоящие обязательства. Законодательство вполне допускает такой вид отступлений, если они не затрагивают законов, касающихся общественного порядка и высокой морали. Что касается легальных отступлений, то они устанавливаются законом в обычном порядке, однако уместность их применения определяет ряд представителей государственной власти: президент Республики, некоторые органы административной власти, в ряде случаев руководящие судебные чиновники и т.д. Такие отступления бывают либо индивидуальными, либо коллективными, то есть распространяются на целую категорию лиц.

В строго правовом плане система отступлений может а priori показаться шокирующей, поскольку наносит ущерб фундаментальному принципу французского права — равенству граждан перед законом, торжественно провозглашенному в статье 6 Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Тем не менее, в плане методов юридической практики отступления представляются как аппарат, позволяющий внести некоторую гибкость и приспособляемость в ряд жестких совокупных регламентации. Учитывая все более разнообразные потребности в современном обществе, отдельные общие устойчивые нормы становятся неадаптированными или неадекватными возникающим ситуациям. В этом случае отступления дают возможность приспособить общую норму к особым оправданным случаям. Известно, например, что президент Республики может отменить некоторые запреты на вступление в брак по причинам наличия родственных связей или супружества; что прокурор Республики имеет право разрешить молодым людям пожениться до достижения ими возраста вступления в брак, установленного законом, и т.п.

К несчастью интенсивное, неумелое или заинтересованное использование системы отступлений может поставить под угрозу саму полезность этого метода. В ряде случаев отступления вызвали нейтрализацию основной нормы либо породили пристрастность и самоуправство: когда государственные органы власти, преимущественно административные, преследуют цели, отличные от известных общественных интересов, или ограничиваются защитой исключительно частных интересов, впадают в протекционизм, зависть или враждебность. В некоторых областях применение отступлений стало настолько систематическим, что иногда отступление принимало вид нормы, а общая норма становилась исключением. В государственном праве целые сектора, художественно выражаясь, были наводнены отступлениями: урбанистическое право, положение государственное службы, сектор высших учебных заведений, сектор вмешательства в экономику, налоговое право и т.п.

В настоящее время возможность создавать отступления стала "больным местом" государственного права. Иногда она даже приводит к настоящей продажности административных актов. При наличии системы отступлений, которая активно действует и уже не контролирует себя, закон практически идет к саморазрушению.

 

6.2 ОБОБЩЕНИЯ

Обобщения представляют собой противоположность отступлениям. При этом внутри общей нормы более не изолируется отдельный случай, и, наоборот, общая норма разрабатывается на базе нескольких отдельных случаев. Следовательно обобщение — это интеллектуальная операция, которой на всю категорию правовых сюжетов либо на совокупность ряда категорий распространяются юридические положения и решения, применяемые к ограниченному количеству лиц. Если обобщения совершаются продуманным и осторожным способом, то они приносят пользу, когда же они ведутся поспешно и опрометчиво, то могут оказаться спорными или вредоносными.

В законодательстве и регламентации техника обобщения обычно называется "македонийским эффектом", что связано с древней историей. Чтобы положить конец финансовой неумеренности молодого патриция по имени Македо, император Великой Римской империи Веспазиен провел сенатское решение, которое полностью запрещало всем сыновьям богатых родителей брат деньги взаймы. Вслед за этим такой метод более или менее часто применялся очень многими законодателями. Уже в наше время не является редкостью, когда законы или административные регламенты ограничивают или ликвидируют всеобщую свободу, чтобы воспрепятствовать индивидуальным злоупотреблениям и излишествам. Этот метод нельзя осуждать просто сам по себе, ведь система обобщений дает возможность предотвратить такие явления, как заразительность или эффект масляного пятна. Тем не менее, он открывается для критики и становится неблагоприятным, когда используется исключительно по причинам упрощения, опасений или слабости, как временная полумера при недостатке пунктуальности властей, из страха прямо наказать нескольких виновных, и даже для сокрытия неумения и некомпетентности.

 

7 СРОК ДАВНОСТИ И ОТКАЗЫ

7.1 СРОК ДАВНОСТИ

В сфере юридических понятий сроки давности представляют собой метод приобретения или утраты субъективных прав по истечение определенного срока. Согласно этому методу фактическая ситуация, продолжающаяся в течение некоторого времени, трансформируется в окончательную ситуацию, если при этом выполняется ряд условий, установленных законом. Например, если торговец продал какой-либо товар частному лицу, не являющемуся торговцем, он должен направить этому последнему счет или платежное требование в определенный срок, который установлен законом в два года. Когда этот срок истек, торговец утрачивает право требовать оплату за поставленный товар. Если государственный служащий не получил оплату за свой труд в любой форме, которую ему обязана выдавать его администрация, он может потребовать ее выплаты в течение четырехлетнего периода. По истечении четырех лет его право на возмещение исчезает и Администрация на полностью законных основаниях может отказать ему в возврате должной суммы. Приговоренный к лишению свободы преступник, которому удалось в течение двадцати лет уклоняться от исполнения наказания, будет освобожден от отбывания своего срока.

Метод срока давности может показаться нелогичным и ненормальным, а, по некоторым мнениям, и несправедливым, поскольку он ведет к сознательному и добровольному устранению какого-либо права или обязательства его обладателя. Этот метод, тем не менее, соответствует идее, что субъективными правами нельзя пренебрегать, и что обладатели прав должны проявлять определенные старания для их реализации и защиты. С другой стороны, срок давности представляет преимущества для облегчения поддержания общественного порядка и социального мира путем закрепления некоторые приобретенных положений, для обеспечения защиты третьих лиц, введенных в заблуждение мнимыми ситуациями, а также для гарантирования непрерывности прав, несмотря на уничтожение или исчезновение документов, относящихся к этим правам. Это всего несколько причин, объясняющих наличие такого понятия, как срок давности, практически во всех отраслях права: в гражданском праве, торговом праве, трудовом праве, административном и финансовом праве, и даже в социальном и уголовном праве.

Существует два различных вида сроков давности. Действительно, разделяются сроки давности, по которым приобретаются права или срок давности для приобретения, и срок давности, который устраняет права, или срок давности для утраты. Срок давности для приобретения, в основном применяется к вещному праву (напомним, это права, касающиеся какой-либо вещи). Именно так дело обстоит с правом собственности, пользованием чужим имуществом, правом пользования, жилищным правом, сервитутами и т.д. В этом случае срок установлен в тридцать лет: это так называемый тридцатилетний срок давности. В некоторых случаях и при определенных условиях срок снижается до десяти-двадцати лет: это так называемый сокращенный срок.

Срок давности для утраты применяется к вещным и личным правам, за исключением, однако права собственности и нескольким другим правам.

Срок для общего права также установлен в двадцать лет, однако очень часто закон ограничивается гораздо более короткими сроками. В частности, можно привести примеры десятилетнего срока для коммерческих задолженностей между торговцами; пятилетнего срока для задолженностей арендаторов или наемных работников; четырехлетнего срока для всех задолженностей государства и местных органов власти; двухлетнего срока для коммерческих задолженностей между торговцами и клиентами — не торговцами, для задолженностей, относящихся к медицинским, хирургическим, фармацевтическим или зубоврачебным услугам, для гонораров адвокатов и поверенных в делах; годичного срока для выплат по актам судебных исполнителей; шестимесячного срока для задолженностей в сфере гостиничного и ресторанного обслуживания и т.д.

 

7.2 ОТКАЗЫ

Права могут в равной степени утрачиваться не только в результате небрежности или бездеятельности их обладателей, но и согласно ясно выраженной воле. В этом случае речь идет об отказах, которыми активный субъект права по собственному желанию отвергает предоставленные ему преимущества: вещные или персональные права, простую возможность или оптацию. Таким образом, возможно, отказаться от задолженности, наследства, пользования чужим имуществом, права собственности на движимое и недвижимое имущество, получения компенсации, пользования сроком давности, пособия, административного назначения, получения права, награждения орденом и т.д. Тем не менее, в ряде случаев отказ запрещается. Он не может применяться в частном праве, например, в отношении не подлежащих использования прав, таким, как не переходящие по наследству права, среди которых отметим права, связанные со статусом и дееспособностью личности, родительской или родственной властью, положением главы семьи и т.д. В государственном праве отказ тоже не может быть применен в отношении осуществления административных полномочий, а также привилегий Администрации.

Различаются два вида отказов: подлинные и ложные. Подлинные отказы характеризуются, по существу исключительно намерениями отказаться от какого-либо преимущества, а именно, желанием избавиться или освободиться от права, ставшего бесполезным или стеснительным. В этом случае процедура отказа упрощается законами либо судебной практикой: в обычном порядке отказ может быть односторонним и не должен быть принят, чтобы вступить в силу. Ложные отказы характеризуются намерением проявить щедрость, то есть желанием дать что-либо кому-либо. По сути, речь идет о более или менее скрытой передаче прав. В этом случае отказ должен являться двусторонним. Некоторые отказы такого рода даже закрепляются в форме соглашений без всякой оплаты или за вознаграждение, в зависимости от преследуемый целей. Поскольку с правами нельзя обходиться произвольно отказ, в принципе, носит безвозвратный характер. Следовательно, есть прямая заинтересованность тщательно взвесить все факторы перед тем, как воспользоваться этим приемом.

 

ГЛАВА 12

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА

Методы деятельности юриста в большинстве своем носят внутренний существенный характер по отношению к правам и обязанностям. Однако юридическая техника использует также и другие приемы, обладающие намного более внешним характером по отношению к тем же самым правам и обязанностям. Эти приемы участвуют только в практическом осуществлении прав и обязанностей, в их конкретном применении и, иногда, в их гарантировании. Следовательно, это — более прагматические, более утилитарные приемы, чем методы и орудия, описанные выше, которые характеризуются, в основном, эмпирическими или оперативными аспектами. Можно также их квалифицировать как приемы юридической техники, но следует уточнить, что при этом подразумеваются не индивидуальные приемы, не узкоспециальные знания юристов — профессионалов, а методы общего применения или обобщенные технические приемы. Чаще всего они предписывают не различными законами или регламентами.

Мы рассмотрели эти приемы по шести разделам:

1 — опубликование и вступление в силу юридических актов,

2 — формы и обряды,

3 — процедуры и сроки,

4 — обеспечение и солидарная ответственность,

5 — поговорки, обычаи и стилистические положения,

6 — юридическая документация

 

1. Опубликование и вступление в силу юридических актов

Для того, чтобы обеспечить соблюдение норм права, обязательно нужно добиться их известности. Это необходимо для административных законов и регламентов, которые часто затрагивают значительное число граждан или групп населения, однако это является не менее важным и для актов индивидуального значения, которые также должны быть доведены до сведения заинтересованных лиц. Некоторые чисто индивидуальные акты, и даже абсолютно частные акты тоже должны быть известны всем, поскольку они способны нанести ущерб правам других или создать определенную юридическую ситуацию в отношении третьих лиц. С тем, чтобы все эти акты были доведены до сведения граждан, которых они непосредственно или косвенно касаются, закон предусматривает нормы по опубликованию юридических актов.

Опубликование — это действие, заключающееся в снятии всякого характера секретности с юридических актов, доводя их в добровольном порядке до сведения всех граждан либо, в ряде случаев только заинтересованных лиц. Это действие является крайне важным, поскольку оно становится необходимым условием обязательной силы правовых норм, а следовательно, и их вступления в силу, их применения, их действительности или просто их распространения на третьих лиц. Например, закон, который не был опубликован в "Журналь офисьель" ("Официальная газета"), может существовать лишь юридически, в виде проявления воли законодателей, однако он не приобретает никакого обязательного характера для граждан; продажа недвижимого имущества, которая не прошла стадию опубликования, предусмотренную законом, будет считаться действительной между продавцом и покупателем, но она не будет распространена на кредиторов продавца, которые смогут, тем не менее, изъять данную недвижимость в ^ принудительном порядке, как будто факт продажи не имел места.

Опубликование юридических актов различается в зависимости от характера таких актов. Для административных законов и регламентов обязательным способом предания гласности является публикация, то есть распространение актов при помощи средств массовой информации. В настоящее время ^ этот способ чаще всего принимает форму размещения в официальных сборниках документов. Для законов и декретов публикация должна состояться в Журналь офисьель; постановления министерств публикуются либо в Журналь офисьель, либо в министерском бюллетене. Акты местных децентрализованных органов административной власти публикуются в официальном сборнике документов округа, департамента или общины. С другой стороны, публикация административных регламентов может быть в достаточной степени обеспечено применением любого способа, признаваемого удовлетворительным для этих целей, как, например, публикацией в прессе, вывешиванием объявлений, публичным обнародованием и т.д. В случае необходимости или в экстремальный ситуации даже закон может быть опубликован в такой форме.

Когда административный акт носит исключительно индивидуальный характер, его публикация не является необходимой. Это логично, поскольку этот акт касается только одного лица и, кроме того, он может принимать персональный или даже конфиденциальный характер. Обычный способ предания гласности индивидуальных актов заключается в извещении, которое представляет собой средство персонального информирования и чаще всего состоит в направлении письма по месту жительства заинтересованного лица, вовлеченного в дело. Для индивидуальных административных актов даже возможная публикация не может заменить такое личное извещение. Тем не менее, в этом случае публикация будет считаться достаточной мерой, если речь идет об индивидуальных актах коллективного характера. Так происходит, например, с опубликованием в виде вывешивания объявлений в школах или публикации в прессе по итогам сдачи экзаменов на получение степени бакалавра или любого другого экзамена или конкурса. Некоторые индивидуальные административные акты в ряде случаев способны нанести ущерб третьим лицам. Эти акты в обязательном порядке должны стать объектом не только извещения, но и публикации. Наиболее часто приводимый пример — это выдача разрешения на строительство, которая элементарно может вызвать убытки отдельных владельцев недвижимости, расположенной по соседству с застраиваемым участком. Любое разрешение на строительство, таким образом, должно быть опубликовано путем вывешивания объявления в мэрии и на данном участке. Наконец многочисленные акты чисто частного характера также могут привести к более или мене важным последствиям для третьих лиц, или даже нанести им ущерб в ряде случаев. Таковы, в частности, акты которые могут иметь обширную сферу действия, которые могут стать основанием для относительно многочисленных юридических связей, возможно, с иногда неустановленными лицами. Так происходит, например, с продажей недвижимого имущества, торговых предприятий, судов; также это относится к введению закона недвижимого имущества, уступкам по задолженности, отказам от наследства или от общности имущества супругов, кроме того, это применяется к ведению торговой или ремесленной профессиональной деятельности, уставам торговых компаний, а также к актам и действиям в сфере гражданского состояния и правоспособности. Подобные акты, даже являющиеся исключительно частными, тоже должны пройти через ряд мер по опубликованию. В зависимости от каждого случая применяемый способ предания гласности будет более или менее действенным. В настоящее время наиболее привычной процедурой остается обязательное занесение в официальный регистр, возложенное на государственного чиновника или специального служащего. Например, существуют: регистр актов гражданского состояния, регистр недвижимого имущества, регистр торговли и компаний, перечень профессий, различные регистры или перечни канцелярий судов и т.д. Извлечения — в виде копий из этих регистров открыты для общественного ознакомления в других случаях, необходимая гласность достигается путем вывешивания объявлений или помещением в крупнейших газетах или специализированных изданиях, иногда даже путем обязательного включения в Журналь офисьель (для заявлений об отсутствии, изменения имени, заявлений об образовании ассоциаций и т.д.) В исключительном порядке некоторые акты частного права должны сопровождаться индивидуальным уведомлением о решении суда со стороны судебного исполнителя. Это происходит, например, при передаче задолженности, о которой обязательно должны быть уведомлены должники.

 

2. ФОРМЫ И ОБРЯДЫ

Юридические акты предстают перед юристом с двух различных сторон: с одной стороны, по их внутреннему содержанию, т.е. их предмету, а с другой стороны, по внешним элементам, указывающим на то, что они являются выражением чьей-либо воли. В упрощенном виде, можно сказать, что эти внешние элементы представляют собой "форму" юридического акта. Следовательно, формы и обряды — это определенное количество особых условий, которые явным образом, иногда даже в очень конкретном или открытом виде выражают волю авторов юридического акта. Например, в обычных условиях можно сказать, что вступление в брак происходит, главным образом, по частному взаимному согласию жениха и невесты в отношении решения пожениться, как, как выражаются юристы, по обмену согласиями. Однако можно представить себе, что значение решений такого рода, охватывающих большую часть будущего и личной жизни данной пары, требует каких-то внешних осязаемых проявлений такого соглашения между обоими супругами. Так, в некоторых архаичных или устаревших системах права простого обмена согласиями не было достаточно для установления действительности брака. К этому необходимо было добавить, например, жест жениха, берущего невесту на руки, что символизировало ее отрыв от своей семьи, и насильно вводящего ее в свой дом или замок. Таковы были правила формы. Уже в наше время вступление в брак также требует соблюдения ряда правил формы, таких как опубликование извещения о предстоящем бракосочетании, поздравление специальным государственным служащим, присутствие свидетелей, роспись в официальной книге и т.д.

Древние, варварские и средневековые системы права придавали огромное значение формам. Права тогда носили формалистический характер. Современные системы права отказались от такой преувеличенной роли форм, таким образом, перейдя к так называемой концепции консенсуализма, тем не менее, какое-то минимальное количество форм часто все еще остается необходимым для порядка: в частности, для того, чтобы обязать авторов важных актов действовать с полным знания дела и после всестороннего обдумывания, либо чтобы обеспечить защиту третьих лиц, либо чтобы гарантировать юридическую безопасность торговых комплексов и т.д.

В современной системе французского права большинство правил формы охватывают, прежде всего, внутренние формы, то есть те, которые содержатся в самом юридическом акте: дата, подпись, в ряде случаев парафирование каждой страницы, иногда также и включение ряда установленных формулировок. Кроме того, можно упомянуть об изложении причин, вызвавших принятие акта, это особенно важное правило формы в административном праве. Другие правила навязывают так называемые внешние формы, независящие от акта и добавляемые к нему. Например, составление акта в присутствии нотариата, вмешательство или привлечение определенных лиц: нотариуса, судебного чиновника, свидетелей и т.д. необходимых для совершения бракосочетания или развода.

В частном праве обрядами называют все формы, строгое соблюдение которых обуславливает действительность акта, то есть его обязательную силу. В государственном праве больше говорят о формах содержания. Такая терминология позволяет отличать формы в узком смысле, которые мы только что рассмотрели, от формальностей в более широком смысле, которые включают формальности опубликования, проверки или процедуры.

 

3. ПРОЦЕДУРЫ И СРОКИ

Здесь речь пойдет о технических приемах, которые отличаются от форм в узком смысле и обычно связываются с формальностями, рассматриваемыми в широком смысле.

 

3.1. ПРОЦЕДУРЫ

Процедура заключается в последовательности актов или операций, которые обычно должны быть осуществлены в определенном порядке в присутствии определенных представителей власти или частных лиц с целью добиться исполнения того или иного юридического акта. Если в этой последовательности операций был опущен какой-либо акт или элемент, то в обычных условиях весь процесс должен быть начат заново. Некоторые из этих процедур иногда кажутся стеснительными, громоздкими и дорогостоящими, но почти всегда они защищают интересы граждан или лиц, заинтересованных в принятии юридического акта. Действительно, соответствующая процедура является дополнительной, а иногда и определяющей, гарантией законности акта или справедливости юридической ситуации.

В частном праве четкие процедуры определяют разработку многих важных актов, в гражданском праве так происходит, например, с процедурой развода, процедурой опеки, процедуры усыновления, процедуры лишения родительской власти и т.д. В торговом праве — аналогичная ситуация, например, с процедурой учреждения акционерных обществ, различными процедурами ликвидации или восстановления предприятии, в последнее время с процедурами принятия срочных мер для согласованного урегулирования проблем предприятие и т.д. В трудовом праве встречаются различные процедуры увольнения служащих, процедуры разрешения трудовых конфликтов и т.д. В сельскохозяйственном праве выделим процедуру преимущественного предоставления сельскохозяйственных разработок и т.д.

В государственном праве достаточно большое количество юридических актов может быть принято только после проведения четких и очень кропотливых процедур. В конституционном праве голосование о принятии обычного закона подчиненно строгим мерам процедуры. В административном праве и финансовом праве процедуры являются еще более важными, поскольку основное внимание они уделяют защите прав и свобод граждан, а также контролю за деятельностью государственных органов. Некоторые из этих процедур широко известны, по крайней мере, в связи с их целенаправленностью и в их основных чертах. Такова, например, дисциплинарная процедура, согласно которой Администрация обязана предпринять целый ряд предосторожностей и консультаций перед тем, как наложить серьезное наказание на государственного служащего: изучить личное дело этого служащего, ознакомить его самого с делом, изложить претензии в его адрес, собрать заседание дисциплинарного совета, образованного в законном порядке и регулярно созываемого, периодически и в достаточной мере заслушивать этого государственного служащего, принять четкое решение по рассматриваемому делу, сформулировать определенное мнение и, наконец, дойти до стадии утверждения меры наказания вышестоящим иерархическим органом. Кроме того, можно отметить процедуру экспроприации, многочисленные процедуры в сфере городского благоустройства и т.д.

 

3.2 СРОКИ

Сроки также представляют собой одну из практических иллюстраций формализма в широком смысле слова в юридической сфере. Срок является определенным промежутком времени, в течение которого какой-либо акт, операция или действие должны быть осуществлены или, наоборот, в течение которого запрещено что-либо предпринимать. Таким образом, сроки предусматриваются либо для сохранения права, либо для уточнения или завершения разработки юридического акта, либо для сохранения существующего положения. Сроки устанавливаются как законодателями в законах или в нормативных актах (легальные сроки), так и судом (судебные сроки), а также сторонами юридического акта (сроки по соглашению). Их реалистичное содержание обусловлено тем фактом, что сроки носят хронологический, а следовательно, неизбежный характер: продолжительность срока а точнее, легального срока, не оставляется на рассмотрение частных лиц или судов. Истечение срока наступает с такой же неотвратимостью, как падает нож гильотины.

Какой цели служат сроки? В действительности, оправдания их существования или полезности сильно различаются. Часто они вводятся для того, чтобы заставить отдельных лиц действовать быстрее, ускоряя, таким образом, вступление в юридические отношения и ведя борьбу с бездеятельностью и небрежностью. Иногда причины обратные: в этом случае сроки используются, чтобы замедлить активность, возлагая на действующих лиц юридической жизни минимальное время для раздумий и консультаций. В некоторых случаях сроки защищают какое-либо дело достаточно уязвимого свойства от поспешных действий партнера. Иногда сроки носят чисто технический характер и соответствуют естественным или биологическим потребностям. Если вдова или разведенная женщина не может вновь выйти замуж до окончания определенного срока, так называемого вдовства, в течение трехсот дней после кончины мужа или распада брака, то это делается не для того, чтобы навязать ей период для раздумий, а исключительно, чтобы убедиться в отсутствии у нее еще одного ребенка, претендующего на наследство. Существуют различные категории сроков, которые не всегда легко различить. Мы уже встречались со сроками давности для приобретения имущества и сроками давности для утраты прав. Однако кроме этого существует много других видов сроков, которые связаны с реализацией или разделением прав. Например, супруг, испытывающий определенные подозрения в отношении законности ребенка, рожденного его женой, может использовать шестимесячный срок с даты рождения для возбуждения дела об отрицании отцовства. Родители, лишенные родительской власти, не могут потребовать ее восстановления до истечения годичного срока после лишения прав. Наследник, который принимает наследство при условии отвечать за долги лишь в пределах этого наследства, — в некоторых случаях это очень мудрая предосторожность, — располагает тремя месяцами с момента появления наследства и специальным двухнедельным сроком на размышление после окончания инвентаризации. В трудовом праве, в административном праве и в избирательном праве сроки крайне многочисленны и всегда играют определенную роль в юридических взаимоотношениях. Углубленное изучение сроков в правовой деятельности демонстрирует мощное практическое воздействие, а также социологический, психологический и иногда моральный эффект, которые может нести в себе этот важный элемент юридической практики.

 

4. ОБЕСПЕЧЕНИЕ И СОЛИДАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Обширная сфера юридической деятельности в повседневной жизни ограничивается понятием обязательств, рассматриваемых в их строго юридическом смысле, то есть правами кредитования и задолженности, образующих переход денежных сумм. В этой связи основной заботой любого кредитора естественно, является всестороннее обеспечение этого перехода денежных сумм, обеспечение полной выплаты задолженности должником. Если должник не справляется с этим, кредитор имеет право возбудить судебный иск об аресте его имущества, с тем, чтобы на основании продажи этого имущества получить компенсацию, эквивалентную размеру кредита. В юридическом плане такие действия абсолютно верны, однако они имеют один недостаток: иногда эта процедура оканчивается полным или частным провалом, если должник является неплатежеспособным. Действительно, случается, что должник, набрав слишком большую сумму долгов или, обратившись к слишком большому количеству кредиторов, не способен более покрывать все свои обязательства. Именно для более или менее надежного исправления такой ситуации, наносящей ущерб кредиторам, юридическая практика применяет различные способы, некоторые из которых предназначены для предоставления особых гарантий оплаты. Такие гарантии называются, в частности, обеспечением и солидарной ответственностью.

 

4.1 ОБЕСПЕЧЕНИЕ

Техника обеспечения заключается в использовании определенных приемов различного масштаба и эффективности, которые предоставляют определенным кредиторам определенные гарантии по реальной оплате их кредитов. Эта гарантия может применяться в связи с двумя основными видами ситуаций: при наличии одного кредитора техника обеспечения позволяет ему получить причитающуюся сумму, несмотря на частичную или полную неплатежеспособность должника, если же имеется несколько кредиторов, то механизм обеспечения дает некоторым из них получить деньги в первую очередь перед остальными. В этом втором случае часто используют термин "привилегии" или «привилегированные кредиты»

Виды обеспечения подразделяются на две большие категории, которые называются вещественным обеспечением и персональным обеспечением. Вещественное обеспечение, естественно, связано с какой-то вещью. Этот метод состоит в том, что одна или несколько вещей, принадлежащих должнику, предназначается для оплаты той или иной задолженности, для удовлетворения претензий того или иного кредитора. Вещественное обеспечение, связанное с движимым имуществом, называется недвижимым обеспечением. В этом ясно проявляется логика права как науки. Недвижимое обеспечение пользуется наибольшим спросом, прежде всего для крупных кредитов. Самый распространенный и самый известный вид недвижимого обеспечения называется ипотечным залогом. Это вспомогательное вещное право, предоставляемое кредитору в отношении недвижимого имущества должника, которое дает кредитору возможность налагать арест на имущество, в чьих бы руках оно не находилось, даже если оно уже было продано. Существует и другой вид недвижимого обеспечения, которое носит имя одного древнего варвара (о нем мы уже говорили) и называется antichrese. Практически этот вид обеспечения стал музейным экспонатом.

Движимое обеспечение, как правило, легче получить и использовать, однако оно применяется к кредитам среднего до малого размера. Наиболее известным является залог, который заключается в передаче в руки кредитора какого-либо движимого имущества, принадлежащего должнику, и служащего гарантией выплаты задолженности. Тем не менее, закон допуск каст некоторые случаи залога без лишения собственности: например, при покупке автомобиля. Другие виды движимого обеспечения применяются в особенных или очень специальных случаях: например, при покупке автомобиля. Другие виды движимого обеспечения применяются в особенных или очень специальных случаях: это право на удержание залога до погашения долга, являющееся своеобразным видом залога в виде движимого имущества; это также гарантирование (из торгового права), производимое с перемещением имущества или без него; наконец, это движимая ипотека, форма ипотечного залога, касающаяся исключительно дорогостоящего движимого имущества: морских и речных судов, самолетов.

Поскольку привилегии существуют везде, среди привилегированных кредиторов можно обнаружить и сверхпривилегированных. Такие кредиторы пользуются так называемой генеральной привилегией, т.е. автоматически распространяющейся либо на все движимое и недвижимое имущество, принадлежащее должнику, либо только на все его движимое имущество. В этом случае речь идет о защите особо уязвимых кредиторов или кредиторов, находящихся в исключительно неустойчивом положении. Две основные категории таких сверх привилегированных кредиторов — это наемные работники и службы социального обеспечения. Государство, с другой стороны, также оставило за собой генеральную привилегию с целью гарантировать свои налоговые кредиторы и целый ряд кредитов нефискального характера. Совершив великодушный поступок, государство согласилось, тем не менее, ограничить эту привилегию только движимым имуществом своих должников. Будем надеяться, что владельцы недвижимости за это ему благодарны.

Персональное обеспечение привлекает дополнительно одно или несколько лиц на сторону должника, присутствие которых повышает шансы кредитора на получение оплаты. Самым простым приемом является поручительство, т.е. система принятия третьим лицом на стороне должника обязательств по выплате долга кредитору в случае неплатежеспособности или нехватки средств у данного должника. Кроме того, существуют другие виды персонального обеспечения, которые связаны с несколько более широкой практикой юридической техники и называются солидарной ответственностью.

 

4.2 СОЛИДАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Принципы солидарной ответственности предполагает, в общем виде, существование нескольких должников или нескольких кредиторов в рамках одной и той же обязательственной связи. Таким образом, этот принцип заключается в основном, в создании единства, союза между различными должниками или различными кредиторами, с тем, чтобы каждый из них мог вмешаться или быть преследуемым за всю сумму обязательства.

Существуют несколько форм солидарной ответственности. Самая распространенная — это, несомненно, так называемая пассивная солидарная ответственность, которая возникает между рядом должников. Именно она создает различные виды персонального обеспечения, в том смысле, что шансы кредитора получить деньги ощутимо возрастают, поскольку он может обратиться к абсолютно любому из своих должников, требуя от него выплаты всей суммы задолженности. Пассивная солидарная ответственность организуется законом в многочисленных ситуация. Она может достигаться по соглашению, заключенному сторонами в виде контракта. В этом случае она должна быть четко обусловлена в гражданской сфере, тогда как чаще, всего применяется в сфере торговли. Кроме обычной солидарной ответственности, возникают как более совершенные, так и не вполне удачные формы пассивной солидарной ответственности. Системы солидарного поручительства встречаются в гражданском праве, а в торговом праве можно отметить поручительство по векселю; встречается практика так называемого обязательства in solidum, а также понятие неделимого обязательства.

Что же касается активной солидарной ответственности, то речь идет об отношениях между несколькими кредиторами. Она создается, например, для открытия банковского кредита! или для проведения некоторых операций в сфере облигационных займов. Также активная солидарная ответственность может играть более или менее значительную роль в практике использования совместных банковских счетов. Кроме того» она применяется в ряде более специфических случаев.

 

5. ПОГОВОРКИ, ОБЫЧАИ И СТИЛИСТИЧЕСКИЕ

ПОЛОЖЕНИЯ

Юридическая жизнь является источником трудностей, серьезных или незначительных, но в любом случае неистощимых по количеству и разнообразию. Все то, что представляет собой становление личностей и группы и их деятельности, но или поздно может породить проблемы или вопросы, которые должны быть решены правом. Однако законы или положения обычного права не в состоянии предусмотреть и урегулировать все трудности, улаживание которых возложено на право. Перед лицом новых сложностей или неопределенных решений юристы-практики, адвокаты, судьи, создатели доктрин — иногда должны восполнять своим опытом и воображением недостатки деятельности и нечеткие установки законодателей. Когда закон не говорит ничего или когда он выражается туманно или даже противоречиво, право должно использовать прагматические методы разрешения трудностей, иногда конкретные юридические рецепты, которые дадут возможность разобраться со всеми спорными вопросами. Практика и юриспруденция в таких случаях обращаются к юридическим поговоркам, обычаям и стилистическим положениям.

 

5.1 ПОГОВОРКИ

Правовые поговорки, также называемые юридическими изречениями или максимами, это анонимные и традиционные решения, предлагаемые для некоторых конкретных сложностей социальной жизни; эти решения часто разрабатываются на основе жизненного опыта и нередко выражаются в лаконичной формулировке, составленной в виде пословицы, кроме того, они вводятся в право в качестве элемента анализа и юридического толкования.

Целый ряд таких поговорок даже был четко закреплен в отдельных статьях законов, другие из них используются на практике в юриспруденции в качестве практических решений, призванных скомпенсировать молчание закона или, иногда, адаптировать устаревший закон. Появляющиеся на основании конкретных констатации, установленных опытным путем выводов или изречений социального поведения, поговорки обычно рассматриваются как образующие своеобразный прагматический и научный обычай, в отличие от народного обычая, нормального источника права.

Количество таких поговорок достаточно велико, но некоторые из них в ходе развития современного общества ослабили свое значение или отмерли. Из числа наиболее важных или известных можно назвать в качестве примера следующие поговорки: Summum jus, summa injuria (доведенное до крайности право — это верх несправедливости); Pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться); дополнения следуют за главным; всегда ожидают добрую волю; мошенничество разрушает все; кто может больше всех, может меньше всех; никаких привилегий без документа; сила — это не право; мертва моя дочь, мертв мой зять и т.д.

 

5.2 ОБЫЧАЙ

Обычай — это практика, ставшая привычной в каком-либо округе или определенном месте, в деятельности или в профессии, либо в разработке того или иного вида контракта. Как и поговорки, отдельные обычаи, в конце концов, были введены в законы или административные регламенты, однако среди различных отраслей права остается очень большое количество обычаев, которые все еще применяются в качестве вспомогательных или подкрепляющих элементов анализа и толкования. В некоторых областях интенсивность их применения более или менее различается в зависимости от конкретных характеристик рассматриваемого дела.

Обычаи существуют либо правовые, относительно неоспоримые в тех или иных определенных обстоятельствах, либо так называемые фактические или уместные, с более гибким применением и менее систематической действенностью. Особенно многочисленны обычаи в сфере жилищного права, земельной собственности, в сельскохозяйственном праве, в лесном праве, в сфере торговли и промышленности, на бирже, в нотариальных делах и т.д.

 

5.3 СТИЛИСТИЧЕСКИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Стилистические положения — это, в некотором роде, те же обычаи, которые возникли в условиях контрактов или положениях односторонних актов и стали привычными и иногда систематическими, внутри отдельных юридических актов. Таким образом, речь идет о юридических формулировках или выражениях, составленных в письменном виде и приведенных к одной форме, которые одновременно представляют собой модель для практиков и защиту от риска совершить ошибку или пропуск. Такие положения, разработанные либо сторонами юридического акта, либо, что происходит более часть, практиками, обычно играют роль дополнений к закону, регулирующих юридические отношения частных лиц. Тем самым они приобретают бесспорную полезность с юридической точки зрения. Применяемые слишком часто, они все-таки содержат опасность того, что приведут к определенной рутине, к использованию устаревших формул, либо появлению бесполезных и громоздких излишеств. Употребляемые в чрезмерном количестве, эти положения иногда служат предлогом или прикрытием для незаконных действий.

 

6. ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ

Здесь мы подходим к наиболее практической и материальной стадии юридической техники. Чтобы иметь возможность руководить правом, применять и использовать юридические нормы, сами юристы и все граждане, которым надлежит соблюдать законы, должны иметь более или менее точное и обширное представление о праве. Первые — по профессиональной необходимости, вторые — в основном, в качестве заботы защитить свои права и интересы и знать свои обязанности, чтобы избежать неприятностей.

Такая необходимость в распространении сведений о праве и при возможности, в углубленном и специализированном знании его вызывает потребность в составлении юридической документации. Являясь дополнением к мерам гласности в отношении законов и регламентов, юридическая документация представляет собой материальную и публичную опору науки права.

Основной характерной чертой юридической документации в наше время, без всякого сомнения, является ее безграничность. При всем бесконечно возрастающем многообразии человеческой деятельности в развитых странах, при всей увеличивающейся сложности вытекающих из этого социальных отношений, наконец, при систематическом вмешательстве отдельных политических режимов право многих современных государств характеризуется сегодня почти патологическим гигантизмом. Каждая фундаментальная сфера становится практически самостоятельной вселенной. Количество и непостоянство законов, разнообразие их объектов, дробление административных регламентов, увеличение числа особых статутов и специальных режимов — все это делает точное знание права все больше и больше затруднительным даже для специалистов. Все это также требует создания очень развитой юридической документации, по мере возможности, легко доступной и удобной в обращении. Тем не менее, этого не всегда возможно добиться.

Более конкретно, юридическая документация включает несколько категорий средств. В основном следует упомянуть об официальных сборниках, частных периодических изданиях, справочниках и картотеках.

В число официальных сборников на первое место, разумеется, следует поставить внушительный Журналь Офисьель Французской Республики, одновременно политическое и юридическое издание, которое публикует, в основном, как парламентские дебаты в Национальном Собрании и Сенате, так и важнейшие юридические акты. Только чисто юридические публикации, называемые изданием законов и декретов, состоит из 12-15 тысяч страниц в год. При этом все же необходимо уточнить, во избежание чрезмерного удивления, что никто не читает Журналь Офисьель целиком. Из него выбирают то, в чем нуждаются. Среди прочих официальных сборников следует упомянуть Официальные бюллетени, распространяемые большинством министерств, сборники местных коллективов (административно-территориальных единиц), а также некоторые сборники по юриспруденции или доктринам, выходящие под эгидой крупнейших судов Франции.

Поскольку все жалуются на недостаточность опубликования законов только в Журналь Офисьель, были созданы многочисленные частные периодические издания, некоторые из них даже в конце XYIII века или в самом начале XIX века, с тем, чтобы облегчить ознакомление с правом для юристов. Эти периодические издания бывают либо общими, либо специализированными. Среди периодики общего содержания следует упомянуть, конечно, почтенные компании Даллоз и Сирей, которые почти уже два века остаются опорой юридической документации и маяком для практиков в изучении права. Эти издания являются общими, поскольку они распространяют документацию по законодательству, юриспруденции и доктринам во всех основных отраслях права. Специализированные издания включают юридические журналы, предназначенные в большей или меньшей степени либо составителям доктрин, либо практикам. В качестве вспомогательных к ним можно добавить большое количество чисто профессиональных журналов, бюллетеней ассоциаций и союзов, цель которых намного менее научна, а, в первую очередь, документарна и утилитарна.

Эпизодические издания включают то, что обычно называют "трудами". В это число входят книги по праву, издаваемые отдельно или в последовательных сериях, в зависимости от их полезности и спроса. Прежде всего, это — трактаты, учебники, справочники и памятки для юристов. Их пишут обычно преподаватели — профессора, намного реже — сами практики: судебные чиновники, адвокаты или другие лица. В настоящее время можно встретить также быстро растущее число трудов, специализированных по какой-либо отрасли или какой-либо точной проблеме права. Наконец, существуют докторские диссертации по праву, очень углубленные работы, представляющие главным образом научный интерес и являющиеся наиболее богатым выражением возможностей и достижений в юридических исследованиях в стране. Они попадают не в любые руки.

Юридические справочники — это, естественно, справочники в повседневном смысле, т.е. своеобразные тематические словари или описи специализированных методик. Однако, разумеется, очень углубленные словари или описи. Это не ежегодный выпуск Пти Ларусс. Они полностью переделываются или обновляются только три-четыре раза в столетие, однако, к счастью, содержат регулярные обновления. Для теоретиков, как и для практиков, это, можно сказать, — монументы. Они очень объемны и внушительны. Стоит только посмотреть на них всех вместе, строго расставленных рядами на полках библиотеки, так сразу же понимаешь, что не следует также пытаться выучить их наизусть. Но для юриста они являются лучшими друзьями. У них можно спросить все, что угодно: они знают все. Достаточно просто уметь говорить с ними.

Наконец, в юридическую документацию также входят картотеки. Как и во всех отраслях знания, юридическая картотека — это память. Память, занесенная на карточки или в компьютер, для того чтобы облегчить получение информации, обеспечить как прямой отбор, так и возможность возвращения информации обратно и нового ее извлечения. В картотеку можно занести все: законы, административные акты, решения из судебной практики, книги, появившиеся в журналах статьи и т.д. Некоторые картотеки предназначены только для профессионалов, отдельные даже являются корпоративными. Другие — открыты для всех юристов или даже для общественности. Как и справочниками, необходимо уметь ими пользоваться. Это также является частью обучения праву.

 

 

ГЛАВА 13

ЮРИДИЧЕСКИЕ РАССУЖДЕНИЯ

Мы только что рассмотрели различные средства, применяемые в юридической технике. Теперь нам остается только узнать, каким образом юрист на практике будет пользоваться этими средствами.

Поскольку право представляет собой деятельность человеческой мысли, юрист должен применять средства юридической техники аналогичным образом, как это делает любой человек, желающий воздействовать на людей или на вещи. То есть он будет подключать свой ум и рассудок: он будет рассуждать. Таким образом, юрист будет составлять рассуждения, т.е. связанную последовательность констатации, имеющих значение и четко соединенных друг с другом в соответствии с определенными принципами, последовательность, которая позволит прийти к выводам или решениям.

Мы проанализируем особенности юридических рассуждений по пяти разделам.

1 — характер юридических рассуждений;

2 — юридическая логика;

3 — логика толкования;

4 — логика аргументации;

5 — виды рассуждений.

 

 

1. ХАРАКТЕР ЮРИДИЧЕСКИХ РАССУЖДЕНИЙ

Не существует единого вида юридических рассуждений. Юридические рассуждения составляются, в действительности, не по исключительной абстрактной модели, а в разнообразных формах, в зависимости от правовых систем, от рассматриваемой юридической деятельности, а также в соответствии с общей концепцией, которую можно адаптировать к праву.

Прежде всего юридические рассуждения различаются по правовым системам. В зависимости от конкретной системы права, а иногда от конкретной отрасли права характер рассуждений будет изменяться в соответствии с основными характерными чертами данной системы и согласно коллективному образу мышления в той или иной стране. Юридические рассуждения не являются идентичными в законодательном или судебном праве, в абстрактном праве или в казуистическом, в комплектном или неполном праве. Рассуждения иногда оказываются толковательными и даже чисто грамматическими, очень приближенными к тексту и почти математическими, иногда они принимают характер гораздо более интуитивных и гибких рассуждений, предоставляющих значительную интеллектуальную свободу толкователю. В некоторых системах права юридические рассуждения должны даже отклоняться и включать в себя интеллектуальные действия, более близкие к применяемым в чисто социальном регулировании: рассуждения более социологического, морального или религиозного характера, чем строго юридические.

Кроме того, юридические рассуждения различаются в зависимости от рассматриваемой юридической деятельности. Например, техника рассуждений, применяемая законодательной властью, не обязательно будет использоваться властью административной. Техника рассуждения судьи будет часто отличаться от техники адвоката, юрисконсульта или научного исследователя. В рассуждениях и тех, и других, несомненно, можно легко обнаружить основные и доминирующие характерные черты теоретических юридических рассуждений, но в них также можно выявить специфические элементы или особенности, которые больше относятся к той или иной категории юристов. Можно отметить, например, что в связи со своей миссией, заключающейся в разработке фундаментальных норм общества, которые его формируют и ориентируют, законодатель в своих рассуждениях часто руководствуется ценностными суждениями, а иногда даже явно предвзятыми мнениями или политическими установками. Рассуждения администратора будут тем более обусловлены практическими интересами и требованиями достижения конкретных результатов. Рассуждения судьи, функция которого — осуществлять правосудие, будут отличаться от рассуждений адвоката, основной заботой которого является добиться благоприятного приговора для своего клиента. Юрист-теоретик, менее чувствительный к разнообразным тонкостям индивидуальных ситуаций, имеет склонность рассуждать в более абстрактной форме, применяя технику рассуждений, которая на первое место ставит формальную логику и использование чисто дедуктивных методов.

Юридические рассуждения также различаются в зависимости от концепции, которую можно применить соответственно к причинам существования права и его целям. Тот юрист, который считает, что первоочередной задачей права является создание определенной дисциплины в обществе, будет использовать вид рассуждений, главным образом основанных на идеях анализа и исследования логических достоверных фактов, и проявлять жесткую прямолинейность в толковании норм. Юрист, видящий основную задачу права, прежде всего, в том, чтобы определенным конкретным образом вершить правосудие, будет использовать другой метод рассуждений, основанный более на интуиции, проницательности или обыкновенном здравом смысле, часто приводя к преобладанию соображений справедливости над строгим и четким содержанием норм. Таким образом, правовые рассуждения часто оставляют место для фактических рассуждений.

Являясь относительно разнообразными по своей структуре, юридические рассуждения могут также показаться различными по их применению. В одних случаях юрист должен будет использовать методы рассуждений физика или специалиста по естественным наукам, если он будет вынужден, например, констатировать природное явление или материальные факты. В других случаях его рассуждения приближаются к методам социолога, если он должен принять во внимание нравы, обычаи или различную социальную практику. В третьих случаях он должен будет рассуждать, как психолог, если ему требуется составить, мнение о преднамеренном характере предосудительного действия; или как моралист, если он должен оценить наличие проступка либо измерить его тяжесть. Иногда ему даже придется составлять для себя доказательства почти медицинского характера, если он будет учитывать серьезность ранения или ясность сознания правонарушителя.

Кроме всех этих различных способов рассуждений, юрист также должен применять такие способы рассуждения, которые являются специфическими для его собственной области рассуждения, связанные с обычными методами и инструментами юридической техники. Он должен будет не только констатировать или оценить факты или явления, но и занять определенную позицию, авторитетно высказаться по этим фактам и этим явлениям. Он должен рассуждать, чтобы определять нормы, устанавливать подходы, вводить процедуры, толковать правила, окончательно разрешать конфликты и спорные вопросы. В этом проявляется особое действие юридических рассуждений: составление умозаключений о нормах и о применении правовых норм. При этом мы вторгаемся в область, долгое время остававшуюся вне интересов юристов, но с середины XX века и по настоящее время являющуюся объектом гораздо более развитых исследований в различных странах: область юридической логики.

 

2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛОГИКА

Следует начать с того, чтобы четко определить понятие юридической логики. Само выражение, в действительности, хотя и не отвергается, но, тем не менее, оспаривается. Истинная логика — это теоретическая наука, ветвь философии, задачей которой является формальное концептуальное изучение норм действительности. Таким образом, логика представляет собой общий метод рассуждения, технику мышления, носящую универсальный характер, независимо от рассматриваемого объекта или практикуемой науки. Философский словарь Лаланда определяет логику как "изучение концепций, мнений и рассуждений, рассматриваемых в тех формах, в которых они выражены, абстрагируясь от конкретной сферы, к которой они применяются". Такая наука логики — это чистая или формальная логика.

Выражение "юридическая логика" может первоначально показаться обманчивым, поскольку оно создает представление, что существует наука логики права, отличная от формальной логики. В действительности, нет специфической науки юридической логики, а есть только особое применение формальной логики к юридическим рассуждениям и действиям. Юристы привыкли считать, что их рассуждения должны основываться на достаточно строгой логической базе, специально адаптированной к нормативным функциям и к применению права. Такая логика позволяет избавить юриста от риска субъективной оценки явлений и в ряде случаев от некоторых неточностей или колебаний сознания. Кроме того, юридическая деятельность проистекает из характера и особых потребностей нормативной функции в человеческом обществе, которая ведет к отделению юридической логики от формальной и вызывает, таким образом, появление особой логики, так называемой деонтической логики, или логики норм. Однако так происходит, что в проведении своих рассуждений все-таки должен стремиться, настолько, насколько это, возможно, работать более в рациональном ключе, чем в иррациональном; скорее с опытом, чем с интуицией; чаще с нормой, чем с эмпиризмом; больше в спокойствии, чем с чувствами или эмоциями, скорее в соответствии с правосудием, чем по справедливости, этой форме правосудия для отдельных случаев. Если юридическая логика должна обязательно адаптироваться к потребностям реальности, она также должна сохранить и требования рациональности.

Логика, применяемая юристом, также, без всякого сомнения, является более логикой эффективности и логикой общества, чем чисто абстрактной и иногда слепой логикой, но, тем не менее, она не должна становиться расплывчатой, эластичной, неустойчивой или беспочвенной, что быстро лишит юридические ситуации всяких гарантий, а право — авторитета. Выражение "юридическая логика" в чисто научном плане должно быть приравнено к идее более или менее явного использования формальной логики в том виде, в каком это обычно практикуется юристами. В некотором смысле это то, что называется естественной логикой или конкретной логикой. Юридическая логика включает два основных элемента: логику толкования и логику аргументации.

 

3. ЛОГИКА ТОЛКОВАНИЯ

Толкование — это типичная деятельность юриста, прежде всего в римско-германской системе права. Толковать означает выделять точный смысл явления, делать ясным и очевидным то, что кажется нечетким, двусмысленным или запутанным, и при этом устанавливать и объяснять связи и взаимоотношения между мыслями, фактами, ссылками или указателями.

Любой юрист: работающий в Парламенте, в государственной администрации, юрист-доктринер, юрист-практик, судья, адвокат и т.д., — часто должен заниматься толкованием правовых норм и фактов, которые обуславливают их применение. Рассматриваемое с научной точки зрения, юридическое толкование, несомненно, обращается к элементарным правилам формальной логики. Таким образом, юрист в абсолютно классическом виде применяет дедуктивные действия для того, чтобы расположить согласно этим правилам концепции, принципы и аксиомы, вытекающие из всех тех норм, которые ему поручено применить или объяснить. В этом случае юридические умозаключения будут использоваться постоянно, часто в инстинктивной или подразумеваемой форме, позволяя исполнять законы, исходя из констатации определенных фактов, устанавливая затем соответствующую норму, и приходя, наконец, к логическому заключению. Под этим углом зрения, право иногда представляется как более или менее относящееся к математической науке, в связи с требованиями пунктуальности, точности и четкости, которые накладывают правильные юридические рассуждения. Естественно, это только образ, но этот образ предлагает определенную ориентацию юридического мышления.

Такое применение принципов и основных направлений формальной математической логики в юридической логике является абсолютно необходимым для справедливости рассуждений юриста. Однако не следует преувеличивать ее значение. Чистая логика, или математическая логика — это фундаментальная и неумолимая логика, созданная одновременно на базе систематической и слепой пунктуальности и величайшей тонкости при анализе. Юридическая логика — это логика, которая действует на основании социальных норм, предписанных политическими властями и призванных дисциплинировать отдельных лиц и группы людей. Следовательно, это есть прикладная и целенаправленная логика. Она не является логикой инертного мира, а принадлежит реальному миру, миру живому и действующему.

Целая часть юридической логики занимается определенным количеством фактов случайности, которые немного смягчают абсолютную строгость формальной логики. Установление задач, выбор средств, диалектическое соотношение между целями и средствами, иерархия ценностей, изменчивость правил, разнообразие видов мышления, эластичность концепций и категорий, взаимодействие механизмов и практики, — все это отклоняет юридическую логику к зонам разноплановости, изменяемости и неточности идей, которые отдаляют юридические рассуждения от формальной строгости и от логического совершенства математиков и компьютерщиков.

Например, юридическое толкование должно оперировать набором различных возможных методов, каждый из которых предлагает особый способ рассуждений. Выбор производится, в частности, между так называемыми толковательным и научным методами. При первом из них толкование ведется очень близко к тексту, с большой точностью, статья к статье, а иногда даже слова в слово. Во втором случае толкование намного более свободное, часто отходит от буквы текста, чтобы сохранить его дух или адаптировать его к эволюции общества.

В других случаях юридическое толкование должно применять экстралогические рассуждения, основанные на применении нелогических механизмов, предполагаемых законом. Так происходит, например, для всех толкований, исходящих из существования презумпций, фикций, сроков давности, отступлений и т.д. Это также подходит для некоторых видов толкований, ведущихся в рамках определенных формальностей или особых процедур.

Иногда юридическое толкование сталкивается с вмешательством относительно туманных концепций или понятий морального характера, которые делают затруднительным составление строгих методических рассуждений. Таковы, например, понятия проступка или юридической охраны в сфере гражданской ответственности; понятие интереса в контрактном праве, кроме того, понятия предприятия, политики, индивидуального или отдельного акта и т.д. В этих случаях юрист достаточно далеко отходит от строгости чисто логических принципов.

 

4. ЛОГИКА АРГУМЕНТАЦИИ

Юридическая логика служит не только для того, чтобы выявлять точный смысл или четкое значение юридических норм и явлений. Она также применяется непосредственно для достижения целей права: создать социальную дисциплину путем неукоснительного соблюдения норм и контроля за их исполнением. Таким образом, юридическая логика используется для убеждения граждан в необходимости или полезности наложенных на них правил, для убеждения судей в справедливости дела, для убеждения сторон в непредвзятости судебного решения и т.д. Юридическая логика, следовательно, вторгается в другую важную функцию юриста — функцию аргументирования. В этом случае юрист не только старается изложить значение норм и фактов, он стремится предложить и отстоять свое решение правовых проблем: проблем разработки норм, их изменения или использования. Его работа заключается уже не в освещении или объяснении, а убеждении. Убедить тех, кто творит закон, тех, кто должен его соблюдать, убедить судью, стороны, противников, того или иного практика и т.д. Здесь осуществляется не толкование, а утверждение, проявляется воля или необходимость убеждения. Это — логика аргументации, убедительности, то есть риторика в более или менее современном смысле. Логика аргументации использует два вида техники: научную и сентиментальную.

Юридическая аргументация, прежде всего, может быть рациональной аргументацией, обращающейся либо к рассуждениям формальной логики, либо, что более привычно, к рассуждениям конкретной логики. Она может относиться то к дисциплине, которую Аристотель называл аналитикой, то к" тому, что он называл диалектикой. В первом случае юрист стремится построить настоящие доказательства, исходя из какой-либо нормы или неоспоримого факта и, ведя свои рассуждения к тому, чтобы достичь их достоверности. Во втором случае юрист ограничивается строгими, четкими и точными рассуждениями, касающимися, однако, более спорных или не достоверных идей или элементов, с целью прийти к вероятным и правдоподобным решениям, а иногда просто к желательным или приемлемым решениям.

Однако юридическая аргументация может также быть гораздо менее рациональной аргументацией, в большей или меньшей степени использующей паралогические интуитивные, чувственные или открыто эмоциональные факторы. Член парламента, стремящийся оправдать положение закона, адвокат, пытающийся убедить судью, судья, осуществляющий правосудие на основе как Уголовного кодекса, так и своих убеждений, все они сознательно или подсознательно используют целый рад способов аргументирования, которые не слишком сильно связаны с логикой. Способов, которые, наоборот, проявляют стремление к нелогическим целям, направленным на защиту определенных ценностей: моральных, социальных, политических, личных, иногда даже эстетических. Сторонники такой направленной юридической аргументации, — это, естественно, адвокаты, более заботящиеся об эффективности, чем о логике, и обычно в тонкостях овладевшие искусством умело построенной дискуссии.

Примеров такой нерациональной юридической аргументации более чем достаточно. Они показывают, что юридические рассуждения не всегда являются рациональными и беспристрастными действиями, но могут и становиться орудием коварства, хитрости, чувств или эмоций. В этом случае юрист прибегает к психологическим аргументам: обращается к справедливости, к доброй или злой воле, к эгоизму или альтруизму, к правосудию, к солидарности, к великодушию или жалости. Он использует всю гамму социальных стереотипов, выражающих различные представления: несчастный арендатор, бесправный потребитель, эгоистичный владелец, требовательный начальник, симпатичный пьяница, потерявший голову подросток, истощенный безработный, закоренелый преступник, водитель, которому для существования необходим его грузовик, общество, ответственное за все проступки человек и т.д. Юрист также не упустит возможность сыграть на значении ценностей, соответствующих тому или иному типу общества, то или иной группе людей или социальной иерархии, как заметил один опытный адвокат, "для подтверждения мысли лучше получить свидетельство генерала в отставке, чем нищего на улице".

 

5. ВИДЫ РАССУЖДЕНИЙ

В детальном рассмотрении юридические рассуждения могут принимать множество различные форм. Юристы, не имея строгих ограничений доводами, относящимися к формальной логике, самостоятельно применяют все прочие виды аргументов и самые разнообразные способы мышления. Некоторые типы юридических рассуждений принадлежат, совершенно нормальным образом, к чистой логике, тогда как другие типы связаны с естественной логикой либо с риторикой, рациональной или чувственной.

 

5.1 ЧИСТАЯ ЛОГИКА

Формы рассуждений, относящихся к чистой логике, — это, главным образом, рассуждения дедуктивного типа или индуктивного типа, к которым также можно добавить рассуждения упрощенного вида, статистические рассуждения и рассуждения рационального оправдания.

Самая распространенная практика состоит в применении классических силлогистических рассуждений, содержащих главную часть, второстепенную часть и заключение. В праве силлогизм часто может быть сокращен до второстепенной части и заключения, более или менее подразумеваемого по причине его неизменности или бесспорности. Юридический силлогизм чаще всего включает три основных вида аргументов, т.е. самых классических: аргумент a fortiori ("тем более"), аргумент a contrario ("в противоположность") и аргумент по аналогии.

Индуктивные рассуждения, привычные для экспериментальных наук, также используются юристами для составления предложения или обобщающего заключения на основе единичных или специальных явлений или случаев. Индукция называется полной, если она позволяет прийти к уверенному заключению, и считается неполной или усиленной, если она приводит только возможному заключению.

Упрощенные рассуждения — это вид рассуждений, позволяющих представить причину явления, эффект которого только констатируется. Это рассуждения, ведущиеся на базе классического соотношения причины и следствия, которые, однако, иногда достаточно трудно осуществить.

Статистические рассуждения стремятся представить заключение, применимое к более или менее однородной совокупности, основываясь на поддающихся изменению характеристиках, затрагивающих небольшую часть этой совокупности. Это — применение к юридическим рассуждениям количественного анализа и понятия вероятности.

Рассуждения рационального оправдания используют силу очевидности, а также все аргументы рационального характера, которые могут послужить юристу в установлении истины или предложении верного решения. Этот вид рассуждений может сыграть очень важную роль в специализированной части юридической логики, называемой судебной логикой, логикой ведения и разрешения процессов.

 

5.2 ЕСТЕСТВЕННАЯ ЛОГИКА

Виды рассуждений, относящиеся к естественной логике, — это достаточно легко осуществимые рассуждения, знакомые большинству юристов. На практике эти рассуждения достаточно многочисленны и относительно разнообразны в чисто техническом плане. Принципы классификации этих различных рассуждений отличаются в зависимости от представляющих их авторов. Мы выделяем здесь рассуждения по тексту и рассуждения по методу.

Рассуждения по тексту основываются на анализе содержания или окружения норм и формулирующих их текстов. При этом юрист может использовать ряд конкретных силлогистических рассуждений, касающихся самой области норм. Он также использует аргумент положения, который, например, стремится выделить точное значение нормы в соответствии с ее местом в каком-либо тексте или во всем Кодексе. Кроме того, он использует так называемый аргумент a rubrica, который толкует норму согласно анализу названий, данных автором текста всему этому тексту, отдельной его части или главе. Несколько дальше от текста, но, тем не менее, относящийся к нему можно назвать аргумент подготовительных работ, крайне полезный в случае с незавершенными или неясными законами, который позволяет понять смысл статьи закона или другого акта путем изучения работ и дискуссий, приведших к данной редакции текста: общественные дебаты в парламентских ассамблеях, отчеты комиссии, изложение мотивов или доклады, по возможности сопровождающие законодательный или нормативный акт и т.д.

Что касается рассуждений по методу, то они могут быть очень разнообразными и вытекать иногда из опыта, проницательности или изворотливости толкователей. Самыми распространенными являются рассуждения по противоречию, рассуждения по обобщению и рассуждения по строгому толкованию. Первые заключаются в демонстрации того, что тот или иной тезис ведет к двум противоположным заключениям; вторые стремятся развить применение какой-либо нормы к большему числу случае или ситуаций; третьи, наоборот, подразумевают максимально возможное ограничение применения нормы, например, если она составлена в очень точной форме или сама по себе представляет исключение из более общего текста.

Все в тех же рамках конкретной логики юристы используют также и другие виды аргументов. Аргумент авторитета, который ссылается на престиж опытного автора или влиятельного суда; телеологический аргумент, которые опирается на смысл и задачи обсуждаемой нормы; натуралистический аргумент, который основывается на реальности ситуаций и характере вещей; аргумент абсурдности, который заключается в демонстрации неточности-тезиса из-за отсутствия связи с решениями, к которым он подводит. Кроме того, упомянем аргумент полноты, который стремится предложить решения, основанные на глобальном характере всей юридической системе: все, что не запрещено, разрешено; все, что не разрешено, запрещено и т.д.

 

5.3 РИТОРИКА

Наконец, юрист также прибегает к рассуждениям чистой риторики, которые могут перемещаться от самой ортодоксальной рациональности до всеобщей нерациональности. При этом все способы аргументирования используются, в основном, в зависимости от уровня их реальной или предполагаемой эффективности. Аргумент авторитета будет часто применяться, но уде отягощенный ценностями или понятиями чисто морального или социального характера. Повтор, усиление, конкретизация, образное иллюстрирование способствуют закреплению того или иного тезиса в умах оппонентов. Кроме того, часто будут применяться и ссылки на справедливость, общественные интересы, эволюцию нравов, относительность вещей, срочность и т.д. Иногда будут выдвигаться политические аргументы, эмоциональные аргументы, обращения к юридическому импрессионизму, к социальному обнищанию, к лицемерию и лжи, и даже прямо к лжесвидетельству. Ограничимся здесь всего одной иллюстрацией из области изнасилования, например, ясно, что в зависимости от адвоката, защищающего жертву или преступника, одна и та же девушка может быть поочередно представлена как очень скромная, стыдливая и невинная, с одной стороны, и как более или менее доступная или провоцирующая особа, с другой. Логика здесь абсолютно отсутствует, но право не всегда является логичным. Право — это не интеллектуальная игра; это также и не чисто процедурная техника или платонический церемониал; это — человеческий здравый смысл, борющийся с инстинктами и желаниями людей.

В заключение следует указать, что юридическая традиция и практика вызвали появление определенного ряда общих норм рассуждений, технических пословиц или методологических поговорок, которые часто облегчают работу толкователя? Это технические пословицы не имеют всеобщего и абсолютного значения. Это — путеводители и указатели. Им можно доверять в достаточно большом количестве ситуаций, поскольку их надежность кроется в их древности и практическом смысле; однако они не являются объектом математического или систематического применения. Среди наиболее известных пословиц и изречений упомянем следующие принципы: новый закон отменяет предшествующий, специальный закон отменяет общий закон, исключения толкуются в строгом смысле, молчание ни к чему не обязывает, законы созданы для бдительных граждан, сомнения относятся в пользу обвиняемого, никто не является хорошим судьей в своем собственном деле и т.д. Список этот длинен, а реальная эффективность многих из этих формулировок нуждается в проверке.

 

5.4 ЗНАЧЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

Таким образом, благодаря юридической технике, юрист или простой гражданин находят значительную безопасность и основательность в правовой науки и во всей юридической практике. Очень часто право является ясным, а решения четкими и бесспорными. Юрист, можно сказать, — это человек, который живет достоверностью. Однако в повседневной жизни, в связи с трудностями, напряженностью и конфликтами, окружающими существование людей, юрист или гражданин встречаются со многими неопределенностями и колебаниями, плодами сложности реального мира, противоречий коллективной жизни, злобности преступников, а иногда и неясностей или пропусков в законах. Так появляются сомнения, неуверенность или растерянность. Реальность показывает, что право не всегда автоматически несет в себе эту связную и успокаивающую логику, которую определяют основные принципы и общие нормы. Можно заметить, что правовые нормы иногда могут всего лишь составить обычное руководство для ведения юридических рассуждений, особенных для каждого конкретного случая. При тех сложностях, которые юристу поручено разрешить, он часто должен налаживать связь между твердостью актов и изменчивостью жизни. Он должен рассчитывать, прежде всего, на законы, вне всякого сомнения, но также он должен гарантировать варьирование и надежность их применения справедливостью своих суждений и тонкостью своего анализа. Разнообразие, гибкость и все ресурсы юридической техники дают, таким образом, возможность осуществить этот нелегкий переход от уверенности к определению хорошего или поискам лучшего. Обладая юридической техникой, право является не слепым механизмом, а испытательной и рациональной структурой, произведением четкости и проницательности. Таковой становится полезная и сложная задача юриста: упорядочение, умозаключение и разум.

 

 

ЭЛЕМЕНТЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

 

Общие элементы	Общий смысл юридической техники
	- Язык права -Субъективные права
Основные понятия	- Субъекты права - Правосубъективность и полномочия - Юридические акты и юридические факты
- Юридические концепции - Юридические категории - Юридические институты - Принципы, теории, доктрины
- Определения - Классификации - Различия	- Делегирования - Презумпции - Фикции
Инструменты	- Квалификации - Представительства - Замещения - Уступки - Опубликование - Формы и обряды	- Отступления - Обобщения - Срок давности - Отказы - Солидарная ответственность - Поговорки, обычаи, и стилистические положения
Юридическая практика	- Процедуры - Сроки - Обеспечение - Юридическая документация- - Характер рассуждения
Юридическое рассуждение	- Юридическая логика - Толкование - Аргументация - Виды рассуждений

 

 

 

ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ

ПРАВОВЫЕ САНКЦИИ

 

ГЛАВА 14

ОСНОВНЫЕ АСПЕКТЫ ПРАВОВОГО САНКЦИОНИРОВАНИЯ

При рассмотрении любой из различных нормативных функций опыт показывает, что граждане или группы людей не всегда добровольно и надлежащим образом соблюдают обязательные для них нормы. В целом ряде ситуаций некоторые граждане или группы лиц, находящихся под влиянием своего естественного эгоизма либо под давлением сиюминутного интереса, в более или менее категоричной форме отказываются выполнять отдельные нормы, специально возлагаемые на них.

Сталкиваясь с подобным негативным и разобщающим типом поведения, сами группы, опираясь на всех своих членов или на личную деятельность своих руководителей, должны отреагировать, прибегнув к мерам побуждения к соблюдению правил, которые могут доходить до энергичного убеждения и даже до более или менее организованного принуждения. Именно в этом и заключается проблема санкционирования правовых норм.

В самом праве также существуют подобные проблемы или трудности с выполнением. Аналогичным образом право вызывает у некоторых членов политического общества то или иное пассивное либо преднамеренное сопротивление, иногда противодействие и явное нежелание и даже реторсии и систематическое неподчинение. Политическое общество и само право отвечают на такие выступления против юридических норм всей своей специфической системой санкций, направленной на то, чтобы принудить всех граждан и все отдельные группы соблюдать право.

Мы рассмотрим основные аспекты правового санкционирования по трем разделам:

1-государственное принуждение,

2-разнообразие правовых санкций,

3-органы принуждения.

 

 

1. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ

При рассмотрении определения права мы постарались выделить основные и важнейшие характеристики права: а именно, его связь с государственным аппаратом и присущий ему элемент материального принуждения. Являясь привилегированным инструментом нормативной функции, право учреждается политическим обществом и обеспечивается специфическими атрибутами политической власти.

Таким образом, право приобретает принудительный характер, а иногда даже определяется в крайне сокращенном виде как "совокупность санкционируемых правил". Приведем достаточно расплывчатую формулировку, которая, тем не менее, показывает специфические характерные черты правового санкционирования: монополия государства и обращение к государственной силе, наряду с возможностью использования материального принуждения или физического насилия. В этом и заключается характер принудительности права: правовая санкция — это санкция, основанная на силе.

 

1.1 МОНОПОЛИЯ ГОСУДАРСТВА

Этатическая сущность права характеризует не только природу норм, но также их санкционирование. Правовое санкционирование становится исключительной сферой деятельности государства и некоторых органов общественной власти, представляющих его непосредственно или косвенно. Монополия государства проявляется в установлении санкции, провозглашении санкции и исполнении санкции.

 

А — Установление различных правовых санкций

Различные правовые санкции, прежде всего, предусматриваются и вводятся государством либо его надлежащим образом уполномоченными органами. В действительности, санкции по правовым нормам в обязательном порядке разрабатываются на тех же условиях и в соответствии с теми же формами, что и сами нормы. Они являются неотъемлемой частью юридического постановления и могут устанавливаться исключительно руководящими органами, по закону обладающими долей политической власти.

В случае особенно серьезных санкций, согласно основополагающим принципам большинства политических обществ, необходимо даже вмешательство законодательных властей или, по возможности, любого другого суверенного органа. Никакое отдельное лицо, никакая группа людей, никакие частные учреждения или руководящие органы не могут самостоятельно устанавливать юридические санкции.

 

Б — Провозглашение санкции

Затем правовые санкции провозглашаются государственными органами, действующими под контролем самого государства и под его ответственность. Никакое отдельное лицо, никакая частная или общественная группа, даже будучи абсолютно уверенными в своей правоте, не может самостоятельно отстаивать свои права и навязывать их реализацию в отношении соперников или противников. При этом подразумевается принцип, широко принятый практически во всех юридических системах, который гласит: "Никто не может быть судьей для себя самого".

Всегда в обязательном порядке необходимо обращаться для этого в государственные органы. Иногда это могут быть органы политического характера; в случае необходимости это также могут быть административные органы; однако в более распространенном и естественном виде речь идет о целом аппарате, специализирующемся на исполнении права и представляющем собой так называемую государственную службу правосудия. Государственная служба правосудия, таким образом, включает в себя различные органы, прямо или косвенно относящиеся, в зависимости от конкретной страны, либо к самой законодательной власти, либо к специализированному правительственному учреждению, каковым является министерство юстиции.

Все организации, все руководящие и административные органы или объединения, участвующие в реализации права, зависят, следовательно, от законодательной власти или от правительства через посредство министра юстиции. Наиболее характерные и важнейшие органы этого аппарата по исполнению права называются судами. Суды - это государственные учреждения, на которые возложена совершенно специфическая, особенная функция, связанная с исполнением права и разрешением сложностей в юридической сфере, именуемая судебной функцией.

 

В — Исполнение правовых санкций

Наконец, правовые санкции исполняются государственными служащими или чиновниками, действующими непосредственно под руководством и под контролем со стороны судов. Здесь мы вновь встречаемся с известным принципом: " Никто не может судить самого себя".

Однако даже по завершении судебного процесса, даже выиграв дело, даже добившись решения суда, предписывающего восстановить нарушенные права, истец не может самостоятельно восстановить справедливость и реализовать постановление судьи. В случае сопротивления второй стороны, официально и окончательно признанной неправой, выигравший дело истец должен обратиться к судебному чиновнику, наделенному статусом государственного служащего и называемому судебным исполнителем, который возьмет на себя уведомление проигравшей стороны о решении суда и займется возможными трудностями по его исполнению.

 

1.2 МАТЕРИАЛЬНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ

Здесь мы затронем наиболее характерный элемент права, необходимый и неотъемлемый атрибут, который отделяет его от всех других нормативных дисциплин. Право существует и реализуется только с применением специальных действий, навязывающих соблюдение правил лицам, совершающим неверные поступки. Эти действия — организованная сила, сила не духовная, мысленная, будь то моральная, религиозная или социальная; а сила физическая, материальная, в случае необходимости жесткая, способная доходить до самых крайних форм насилия против отдельных личностей или групп людей.

Правовые санкции, часто символизируемые "мечом правосудия", требуют, по своей сущности, эффективного использования материального принуждения. Без этого право более не является правом.

 

А — Конкретные аспекты материального принуждения

В более конкретном плане, материальное принуждение, характеризующее правовую санкцию, проявляется даже в рамках выносимых судами постановлений. В такой стране как Франция, например, в конце каждого судебного решения, принимаемого по завершению процесса, фигурирует особое положение, которое называется " исполнительной формулировкой". Эта исполнительная формулировка представляет собой распоряжение об исполнении приговора, распоряжение, выдаваемое судьей, действующим в данном случае на основании переданных ему правительством полномочий.

Текст такого акта одновременно является и очень четким и содержащим угрозу: " Французская Республика приказывает и требует от всех судебных исполнителей по настоящему документу принять к исполнению вышеуказанное постановление, от прокуроров и генеральных прокуроров Республики в Судах высшей инстанции — осуществлять за этим контроль, от всех руководителей и сотрудников государственной службы — оказывать необходимую помощь в случае обращения к ним в законном порядке".

Таким образом, исполнительная формулировка содержит внутри себя самой всю мощь политической власти и уступает часть этой власти каждому лицу, выигравшему судебный процесс. Если мы рассмотрим ключевые слова этой формулировки, то легко сможем выделить содержащиеся в ней упоминания о материальной силе. Республика, требует, приказывает, документ, исполнение, осуществлять контроль, государственная служба, необходимая помощь: таково краткое изложение исполнительной формулировки.

В правовом выражении, это — прежде всего, передача в распоряжение судящихся лиц, обладающих правами, признанными в постановлении суда; всего аппарата правосудия и всего .аппарата принуждения: судов, прокуроров, судебных исполнителей, банковской системы, сторожей зданий, слесарных рабочих, грузчиков, оценщиков на аукционах, национальной полиции, жандармерии, а в случае необходимости даже армии.

Кроме того, это — приказ о "привлечении в принудительном порядке", адресованный всем указанным организациям и представителям профессий: каждый и каждая из них обязаны подчиниться распоряжению судьи, и все они действуют под свою собственную ответственность, а также, в первую очередь и во всех случаях без исключения, под ответственность государства.

 

Б — Идеологические аспекты материального принуждения

В идейном плане, проблема материального принуждения и использования государственной силы в санкционировании права непрерывно вызывает различные дискуссии и борьбу мнений. В этой связи можно выделить идеалистические и реалистические концепции.

С точки зрения первых использование силы против человеческого существа в любом случае должно быть осуждено как варварское и унизительное. Поскольку человек по своей натуре является благородным, то именно общество развращает его своими требованиями и своим влиянием. Следовательно, использование силы остается спорным, и появляется необходимость в таком изменении общества, которое позволило бы создать справедливые, свободные и нерепрессивные коллективы, способные самостоятельно устранить социальные напряжения и конфликты.

По мнению сторонников реалистических концепций, наоборот, необходимо, чтобы социальная сила вмешивалась и дисциплинировала своей властью природные инстинкты, эгоистические и анархистские наклонности людей во избежание приведения общества в упадок и его распада. Даже если использование силы причиняет мучения человеку, потребность в социальной сплоченности предполагает определенное принуждение, что оправдывается опытом. А опыт, действительно, показывает, что даже при использовании принуждения люди лишь в незначительной мере склонны умерять или замалчивать свои личные интересы и действовать исключительно в общественных интересах. В подобных условиях, что произойдет с обществом, не имеющим ни права, ни требований, ни обязательной дисциплины, ни принуждения?

В действительности, в связи с этой проблемой, необходимо принимать во внимание то, что следует проводить различие между силой, примененной по праву, и силой внезапной, естественной. С точки зрения чистой этики, как и в более широком цивилизационном плане, подлежит осуждению именно применение к человеческим существам грубой силы, то есть силы произвольной, несдержанной, терроризирующей или варварской, а точнее, силы, которая может исходить из частного и даже общественного источника, но по сути представляет собой партизанскую силу группы мятежников или клана. И наоборот, право применяет силу организованную и скоординированную, силу позитивную, идущую от всего общества и находящуюся под надежным контролем как в ходе ее использования, так и по ее последствиям.

Таким образом, правовое принуждение является ответом на предшествующее ему иное принуждение, принуждение лица, которое отказывается исполнять норму политического значения и ставит под угрозу свободу или интересы других членов общественного коллектива.

Правовое принуждение также представляет собой ответ на уже существующую силу, рассматриваемую как анормальную и недопустимую, поскольку она является эгоистичной и антисоциальной. Это — организованное насилие в ответ на необузданное насилие; насилие общественное, коллективное и объединяющее в ответ на насилие частное, индивидуальное и разобщающее.

Право, действительно, насильственно, так как оно есть оружие. Однако, по меткому выражению немецкого юриста Ихеринга, оно-всего лишь "оружие в столкновении сил". Это — наименьшее из зол, предназначенное для того, чтобы предотвращать намного большее зло, заключающееся в анархии и распаде общества.

 

1.3 ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРИНУЖДЕНИЯ

В конкретной повседневной правовой деятельности, в так называемой юридической практике, материальное принуждение применяется только в исключительных случаях. Так происходит потому, что в большом числе юридических ситуаций нормы права соблюдаются отдельными лицами и группами людей более или менее самостоятельно.

Такой юридический порядок, который постоянно характеризовался бы недисциплинированностью людей и полностью основывался на принуждении, было бы крайне трудно поддерживать, и он оказался бы нежизнеспособным.

Тем не менее, такое положение никоим образом не ставит под сомнение принцип принудительности права. Ведь если некоторые лица добровольно соблюдают нормы права по свойственному гражданину чистому сознанию и взаимной услужливости, то большинство других делают это, в основном, ввиду возможного применения санкции и во избежание принуждения.

Иначе говоря, право уважается, главным образом, из-за общеизвестности его принудительного характера и той материальной силы, которая его поддерживает. Рассудительный человек быстро замечает, что добровольное исполнение норм обычно более выгодно, чем использование принуждения и издержки по санкциям. Правовое насилие, таким образом, чаще всего существует в качестве возможности, вероятности, фактора осторожности и устрашения перед лицом нарушения правил.

Однако, в некотором ряде случаев, можно встретить ярко выраженный отказ от соблюдения правовых норм. Некоторые лица отвергают тип поведения и поступков, предлагаемый правом, либо непосредственно посягают на права и интересы других лиц. Такой отказ от подчинения может быть вызван незнанием норм, неверной оценкой определенной ситуации, эгоизмом или алчностью, ревностью, злобой или враждебностью и т. д.

Во всех этих вариантах возможно сопротивление жертвы противоправного поведения, возбуждение дела и осуществление принуждения после вмешательства суда. Основным оправданием правового насилия, таким образом, является потребность в материальном принуждении с целью любой ценой поставить волю общественного коллектива выше индивидуальных и эгоистичных запросов, требований или капризов отдельных лиц или групп людей. При наличии поступков, противоречащих установленным нормам, и явных стремлений отказаться от соблюдения права, окончательно утверждается положение: сила должна оставаться за законом.

В более конкретном плане, юридическое принуждение может осуществляться различным образом. В повседневной жизни оно может выражаться в дисциплинарных действиях: семейных, общественных или профессиональных. По итогам процессов оно обычно проявляется в энергичных процедурах по исполнению постановлений суда, именуемые способами приведения в исполнение.

В частном праве для насилия иногда используются общественные силы, то есть полиция или жандармерия, чтобы провести операции самого крупного масштаба, встречающие особенно сильное или систематическое сопротивление: выселение лиц, незаконно занявших здание, оттеснение групп лиц, кочующих без разрешения, освобождение мастерских или предприятий, занятых бастующими и т.д.

В публичном праве насилие проявляется более регулярным образом и подчас с более широким размахом, в зависимости от обстоятельств и потребностей: выселение жильцов из зданий, признанных аварийными, различные операции по предотвращению беспорядков, по защите людей и имущества, по поддержанию порядка и т.д.

Наконец, наряду с таким относительно ограниченным насилием обыкновенного частного права или классического публичного права, следует упомянуть и о значительно более жестком виде насилия, каковым является уголовное: аресты правонарушителей и преступников, розыск банд и организованных преступных группировок, содержание и наказания в исправительных учреждениях, в ряде стран смертная казнь и т. д. При этом насилие является тем более ощутимым, энергичным и перманентным, что оно применяется к лицам, мало заботящимся о соблюдении правил, часто бросающих вызов обществу и иногда готовых на любые необдуманные или безрассудные шаги, чтобы попытаться ускользнуть от правовых санкций.

 

2. РАЗНООБРАЗИЕ ПРАВОВЫХ САНКЦИЙ

В праве применяется большое число различных санкций, являющихся, в зависимости от обстоятельств или обычаев, более или менее принудительными, более или менее жесткими, а также более или менее эффективными.

Иногда право использует в качестве санкционирования норм технику вознаграждения. Психологическое вознаграждение: частные или публичные поздравления, занесение на доску почета, награждение знаками отличия или грамотами, орденами и медалями и т.д.

Материальное вознаграждение: выплата денежных сумм или премий, предоставление различных материальных преимуществ, занесение в списки очередников на повышение, профессиональное или политическое продвижение, в некоторых случаях выделение служебного жилья и т.д.

Тем не менее, в юридической практике эффективность вознаграждений остается ограниченной. Среди различных возможных причин, объясняющих этот феномен, можно, в частности, отметить тот факт, что согласно человеческой натуре, предоставленное слишком большому количеству людей вознаграждение перестает считаться вознаграждением, в то время, как, наоборот, любой человек непосредственно питает личный интерес избежать наказания. Именно поэтому самый отличительный, а также самый эффективный аспект принудительного характера права проявляется в юридических наказаниях. В этой области арсенал средств также широк, и его постоянно пытаются расширить и усовершенствовать.

Из числа юридических наказаний можно выделить несколько систем: систему гражданских санкций, систему уголовных санкций, систему дисциплинарных санкций, а также, во второстепенном плане, категорию профилактических мер и мер безопасности.

 

2.1 ГРАЖДАНСКИЕ САНКЦИИ

Говоря о системе гражданских санкций, следует уделять большое внимание словарю. Во французской юридической лексике "гражданская санкция" — это, прежде всего, санкция, которая не является ни уголовной, ни дисциплинарной. Однако эта гражданская санкция свободно может оказаться связанной с нормой собственно гражданского права, либо торгового права, либо других отраслей частного права, равно как и с большинством норм публичного права.

В действительности, гражданская санкция — это любая санкция, объект которой ограничивается защитой только отдельных лиц или групп людей, пострадавших в результате ущемления их прав или нанесения ущерба их интересам. Это означает, что гражданская санкция стремится исключительно к законному удовлетворению жертвы противоправного поступка и не пытается наказать виновного в этом проступке.

Гражданские санкции подразделяются, в основном, на два вида: это либо восстановительные санкции, либо репарационные санкции. Восстановительные санкции применяются в тех случаях, когда возможно восстановление прежнего порядка; то есть возможно устранение нарушения правовой нормы путем перевода ущемленных прав или интересов в точности в такое же положение, в котором они пребывали до нарушения. При этом право прямо или косвенно возвращает человека в состояние полного осуществления своих субъективных прав, своих возможностей или интересов в том виде, в каком они находились изначально.

Например, некоторые юридические акты могут быть совершены неверным или незаконным образом. Таково завещание, составленное под принуждением со стороны третьего лица; муниципальное постановление, нарушающее закон, контракт, заключенный с отступлением от обязательных процедур или формальностей и т. д. Во всех этих случаях юридический акт может быть признан несуществующим, недействительным или аннулированным, а все его последствия ликвидируются.

Если контракт с двусторонними обязательствами не исполняется одной из подписавших его сторон, то другая сторона имеет право расторгнуть или аннулировать его. Аналогичным образом, жилец, который более не вносит арендную плату, будет выселен из занимаемого помещения; землевладелец, который построил ограждение, вторгнувшись на соседний участок, будет вынужден передвинуть эту ограду; если речь идет о строении, то владелец может получить распоряжение о сносе всей части постройки на захваченной земле.

Тем не менее, исполнение таких ограничительных санкций иногда оказывается затрудненным или невозможным. Действительно, в ряде случаев восстановление предшествующей юридической ситуации не может быть достигнуто.

Так происходит, например, с большинством контрактов, заключенных intuitus personae, то есть с учетом конкретной личности партнера. Когда картина была заказана у данного известного художника, литературное или музыкальное произведение — у данного автора или композитора, проект здания — у данного архитектора, а приведение контракта в исполнение постоянно откладывается, трудно прибегнуть к принуждению, чтобы добиться исполнения контракта, и в любом случае заказ будет испорчен или выполнен небрежно.

Аналогичная ситуация складывается с контрактами, касающимися незаменимого имущества или товаров, которые были разрушены или повреждены.

Так же происходит с практически всеми несчастными случаями, приводящими к нанесению телесных повреждений или определенным повреждениям имущества. Если несчастный случай с человеком вызвал, например, особенно тяжелые страдания, хроническое заболевание, ампутацию органа или смерть, то восстановление в предшествующее состояние становится абсолютно невозможным.

Во всех этих различных случаях право стремится исправить последствия ущерба, нанесенного пострадавшему, путем применения чисто репарационных, компенсирующих санкций. Лицо, нарушившее норму, недобросовестный партнер по контракту или виновный в несчастном случае будут принуждены выплатить пострадавшему определенную денежную сумму в качестве компенсации за причиненный ущерб. Это — эквивалентная компенсация.

 

2.2 УГОЛОВНЫЕСАНКЦИИ

В противоположность системе гражданских санкций система уголовных санкций представляет собой намного более энергичную и мощную форму принуждения. В этой сфере право стремится достичь уже не удовлетворения обладателя какого-либо права или интереса, ущемленного противоречащим существующим нормам поведением, а наказания лица, виновного в проступке, расцененном как особенно серьезном и наносящим ущерб всему обществу.

Таким образом, санкция здесь заключается не в восстановлении или репарации, а в наложении наказания на виновного или на ответственного, а именно, обязательное подчинение виновного такому состоянию или таким выплатам, которые считаются всеми неприятными и даже мучительными.

В системе уголовных санкций поступки или действия, расцениваемые как особенно вредящие обществу, называются уголовными правонарушениями. Уголовная санкция одновременно обладает исправляющим и искупительным характером для виновного, а также характером социальной защиты, направленным своим устрашающим воздействием на всех членов данного общества.

Уголовные санкции очень многообразны и различаются в зависимости от каждой страны или эпохи. Наиболее простыми из них являются штрафы, применяемые с достаточной мягкостью ввиду их несложного модулирования и изменяющиеся от самых низких ставок до огромных денежных сумм, в частности, в налоговой или таможенной областях. Затем выделяются различные степени лишения физической свободы: тюремное заключение, содержание под стражей, принудительные работы, либо на временной основе, либо пожизненно. Также различаются лишение прав или статуса: вызов в суд по месту постоянного жительства, высылка с территорий страны, лишение некоторых гражданских или политических прав, поражение в правах, приостановление действия ряда разрешений, таких как водительские права и т. д. В определенной степени также выделяется самая серьезная из санкций — окончательная ликвидация виновного, то есть смертная казнь.

 

2.3 ДИСЦИПЛИНАРНЫЕ САНКЦИИ

Что касается системы дисциплинарных санкций, то она применяется в более ограниченном масштабе, поскольку этот вид санкций касается автора противоправного поступка в его исключительно профессиональном положении или интересах, и это затрагивает только определенный ряд профессий. Речь идет, например, о призыве к порядку, о предупреждении, о выговоре, о понижении в должности, о досрочном переводе на пенсию, об увольнении и т.д.

 

2.4 ПРОФИЛАКТИЧЕСКИЕ МЕРЫ И МЕРЫ БЕЗОПАСНОСТИ

Наконец, категория профилактических мер и мер безопасности охватывает решения, которые не всегда носят характер определенной или окончательной санкции. Действительно, эти меры не представляют собой заслуженное наказание лица, виновного в нанесении ущерба или совершении противоправного поступка; скорее они являются мерами защиты некоторых отдельных лиц или некоторых групп людей, а иногда и всего населения, рассматриваемого с точки зрения статистики как единое целое.

Этот вид мер существует как в гражданском праве, так и в праве административном и уголовном. В гражданском праве можно, в частности, отметить отказ от воспитания детей после развода, лишение родительской или родственной власти и т.д.

В административном праве укажем временное отстранение государственного служащего от должности, официальное помещение в клинику опасного душевнобольного, автоматическая госпитализация особо заразного больного, снос здания, находящегося в аварийном состоянии и т.д.

В уголовном праве это — принцип превентивного задержания, запрет на посещение некоторых мест, поднадзорная свобода некоторых несовершеннолетних, обязательное лечение для алкоголиков и наркоманов и т.д.

 

3. ОРГАНЫ ПРИНУЖДЕНИЯ

3.1 ОБЩИЕ ВОПРОСЫ

Когда речь заходит об органах принуждения в правовой сфере, каждый прежде всего вспоминает об особой и специфической категории органов, о которых любой член общества имеет хотя бы общее или интуитивное представление: о судах.

Действительно, в общей теории правового государства, как и в реальной юридической практике какой-либо вид права или отдельная отрасль права, которая в конечном счете не может передана на рассмотрение и на решение суда, представляется как право незавершенное, несовершенное и неспособное установить необходимый социальный баланс или действительное правосудие. Подлинное санкционирование права связано, в конце концов, с судами.

Однако, после изучения реальности это положение нуждается в некотором уточнении, поскольку, если его действительно можно признать достаточно верным в принципе, то оно оказывается, напротив, относительно неточным в своем конкретном применении.

В правовой жизни, в повседневном течении юридической практики опыт показывает, что множество других органов кроме судов участвуют в исполнении права и его санкционировании. Когда президент Республики смещает министра, нарушившего принцип солидарности членов правительства, то он действует как политический орган, который налагает санкции за нанесение ущерба конституционному праву.

Когда административный директор или начальник отдела наказывает работника, допустившего ошибку при исполнении служебных обязанностей, он также принимает участие в санкционировании права.

Когда провизор лицея отчисляет особенно недисциплинированного учащегося, он сам становится органом, санкционирующим право.

Когда сотрудник дорожной полиции составляет протокол на водителя, только что пересекшего перекресток на красный сигнал светофора, этот водитель прекрасно понимает, что находится перед лицом органа, по закону наделенного функцией санкционирования права.

Вмешательство всех этих органов приемлемо, а иногда и необходимо, поскольку, если для наложения каждой санкции, для решения каждой проблемы и каждого затруднения приходилось бы обращаться в суд, проводить судебный процесс, ходатайствовать и составлять официальные протоколы, выдвигать обвинение, защищаться, приводить различные аргументы и ждать решения судьи, то без преувеличения можно сказать, что половина всего населения была бы вынуждена посвятить всю свою деятельность участию в разборе спорных вопросов, касающихся другой половины.

Следовательно, право не должно постоянно существовать в "военном положении", а суды — представлять собой единственные органы санкционирования права.

В такой неизбежной необходимости, как санкционирование права, вмешательство судьи или суда должно быть нормальным, естественным, натуральным и даже упрощенным и не очень дорогостоящим, однако оно должно являться крайним средством. Другие органы, другие процедуры, другие действия также могут привлекаться и быть задействованными с целью обеспечить исполнение правовых норм без постоянного использования мощной, огромной и эффективной, хотя и тяжелой и неповоротливой машины, которую представляет собой система судов.

 

3.2 ОРГАНЫ ПРИНУЖДЕНИЯ ВНЕ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ

Среди всех органов, обеспечивающих санкционирование права, до любого вмешательства суда или независимо от такового, отметим, прежде всего, некоторые политические органы, органы административного характера, а также ряд органов частного характера.

Политические органы — это, в основном, руководящие органы в сфере конституционного права, обладающие более или менее широкой компетенцией в дисциплинарной области. Так, например, председатель законодательной ассамблеи может призвать к порядку депутата, а как мы уже видели ранее, руководитель государства или правительства имеет право сместить министра.

Административные органы — это все административные директора, начальники отделов, вышестоящие работники и служащие администрации, наделенные распорядительными полномочиями, дисциплинарной компетенцией или контрольными и репрессивными функциями. Все эти органы могут вмешиваться либо самопроизвольно, в рамках своей обычной деятельности, либо по ходатайству отдельных лиц, правам которых был нанесен ущерб.

Например, любое лицо, несправедливо ущемленное решением какого-либо государственного чиновника, может направить протест или жалобу вышестоящему начальнику виновного с целью пересмотра неправомерного решения. Такая процедура называется иерархическим обжалованием. Она никаким образом не препятствует последующему обращению в суд. Органы частного характера — это, в основном, органы, которые вмешиваются на конвенционной основе, то есть по обязательному согласию всех сторон, участвующих в споре. Отдельные лица, желающие избавиться от медлительности или расходов судебного процесса, а в случае необходимости стремящиеся избежать гласности, неизбежной при обращении в государственные суды, в ряде случаев могут по общему соглашению решить передать возникший между ними спорный вопрос одному или нескольким экспертам или арбитрам, которые займутся поисками решения данного спора. Эта процедура называется арбитражной. Тем не менее, она не исключает возможности обращения в государственный суд по инициативе одной из сторон, несогласной с постановлением арбитража. Она также не препятствует необходимому обращению в эти суды в случае возникновения затруднений с приведением постановления в исполнение.

Однако, санкционирование права, порученное таким образом политическим, административным или частным органам, является больше практическим удобством, чем исполнением строгого правового принципа. Действительно, это удобство позволяет избежать поистине несчетного количества судебных процессов. Очень часто, за исключением ряда случаев из конституционного права, именно существование государственных судов обуславливает эффективность таких процедур. Политические, административные и даже частные процедуры санкционирования права в большинстве случаев остаются всего лишь предварительными или вспомогательными. При возникновении сложностей или неудач они не препятствуют последующему обращению в государственные суды, которые окончательно решают спорный вопрос.

По этой причине лицо, знающее, что оно виновато, часто не желает возбуждать процесс, проиграть который у него есть все шансы.

Аналогичным образом, человек, желающий разрешить спорный вопрос при помощи полюбовной и негласной процедуры арбитража, а не путем ведения публичных дебатов с четким соблюдением правовых норм судьей, не станет передавать на открытое официальное разбирательство спор, который мог бы остаться конфиденциальным.

В обоих этих случаях осторожность или полезность могут побудить отдельных людей и группы лиц, вовлеченных в такие параллельные процедуры, занять более реалистичную и сознательную позицию, которая устранит ненужные расходы, излишнюю медлительность, лишнюю огласку или напрасную драматизацию.

Со своей стороны, сами органы политического, административного или частного характера, занимающиеся санкционированием права, заинтересованы действовать с максимальной точностью и беспристрастностью, поскольку им известно, что в случае сомнительного поведения либо принятия незаконного решения спорные вопросы могут быть у них изъяты и переданы в государственные суды.

Таким образом, само существование государственных судов, возможности и прогнозируемые результаты обращения к ним могут в этих условиях облегчить санкционирование права независимо от вмешательства этих судов.

 

3.3 СУДЫ

В подлинной развитой юридической системе в настоящий принцип возведено то, что санкционирование права определяется и осуществляется специализированными органами, компетентными в этой сфере, не зависящими от чисто политических или административных руководящих органов, защищенными от любого давления или угроз.

Подлинное санкционирование права, санкционирование эффективное, аутентичное и ультимативное, принадлежит, таким образом, этим специфическим особым органам, называемым судами.

Что такое суд? В сфере права судом именуется орган, государственный или общественно-государственный институт, который в официальном порядке получил от общества полномочия по рассмотрению так называемых процессов.

Процесс — это спор между двумя или более лицами, касающийся противопоставляемых прав, который передан в официальном законном порядке в специализированный орган государственной власти. Этот орган разбирает процесс, то есть выносит решение, постановление, по данному спорному вопросу с четким соблюдением норм процедуры и расследования, четко исполняя законы, а также совокупность норм и принципов права. Термин "процесс" происходит, по-видимому, из понятия эволюции, постепенного изменения в ведении и развитии дела в суде.

Суды состоят из судей. Следовательно, судья — это лицо, основной функцией которого является разрешение спорных вопросов, применение законов в связи с конкретным спором, объявление, кто прав и кто виноват, на чьей стороне стоит право, и против кого выступает закон. Говорится, что судья "осуществляет правосудие". В такой формулировке подразумевается, прежде всего, основная деятельность судьи, то есть осуществление правосудия в том виде, в каком его определяет закон. Действительно, поскольку он осуществляет правосудие, принимая решения на основе права и в зависимости от права, подлинная функция судьи, согласно традиционно закрепленной формуле, заключается в "суждении права". Судья занимается тем , что латинисты называют функцией juris dictio, что вошло в грамотный французский язык в виде термина "fonction judiciaire" или "fonction juridictionelle" (судебная функция). В этой связи суды также называют более научным термином органы юрисдикции.

Таким образом, в конечном счете, санкционирование права осуществляется всей системой судов, созданной в данном обществе с целью конкретного повседневного исполнения права. Эта система представляет собой подчас комплексную структуру, состоящую из большого количества учреждений, специально адаптированных к выполнению функции "ведения суда" и обеспечения правосудия: они являются органами юрисдикции или судебными органами.

 

ГЛАВА 15

СУДЫ И СУДЕБНАЯ ФУНКЦИЯ

В большей части всех обществ исторически сложилось так, что в течение длительного времени судебная функция выполнялась или присваивалась высшими политическими либо религиозными лицами данного общества. В дальнейшем, по мере расширения или развития обществ, стали появляться относительно специализированные органы, которые в более или менее прогрессирующей и четко выраженной форме составляли судебный корпус.

Однако, согласно общепринятым в то время абсолютистским теориям, суды не обладали никакой собственной властью и осуществляли правосудие всего лишь от имени суверенного политического властителя и за его счет.

Наконец, с появлением и началом применения принципов политического либерализма, в особенности, под влиянием знаменитой теории разделения властей, выдвинутой, в частности, Монтескье, суды стали рассматриваться как органы, которые должны быть автономными и независимыми от политических и административных властей. Наряду с законодательной и исполнительной властями начали выделять власть вершить суд, то есть судебную власть, отвечающую за обеспечение судебной деятельности.

В чисто этимологическом и классическом смысле, на котором мы в данный момент остановимся, судебная деятельность, таким образом, в самом общем виде является деятельностью по разрешению спорных вопросов; это — деятельность, относящаяся к обеспечению правосудия, в его наиболее широком смысле, и к проведению процессов в судах.

Мы рассмотрим организацию судов во Франции по четырем разделам:

1 — общая организация судов во Франции,

2 — структура судов в сфере частного права,

3 — структура судов в сфере публичного права,

4 — суды вне классификации.

 

 

1. ОБЩАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ СУДОВ ВО ФРАНЦИИ

1.1 ВИДЫ СУДОВ

В крупном развитом государстве судебная функция представляется особенно важной и разнообразной. Виды ее могут различаться в зависимости от характера решаемых спорных вопросов, от их значимости, от места их возникновения, а также от потребностей надежного обеспечения правосудия.

Судебная деятельность, таким образом, может вестись органами, ставшими сегодня крайне многочисленными и разнообразными. С самой общей точки зрения, все эти органы должны различаться в соответствии с основными принципами классификации судов. Первый принцип классификации заключается в отделении судов в сфере общего права от судов чрезвычайных или специализированных. Второй принцип классификации сводится к разделению судов первой инстанции, апелляционных судов и кассационных судов.

— Первое различие

Судом в сфере общего права называется суд, получивший компетенцию для рассмотрения всей совокупности процессов, не ограничиваемой никакими рамками.

Напротив, чрезвычайные или специализированные суды — это суды, наделенные полномочиями по рассмотрению исключительно некоторых определенных видов процессов либо по разрешению четко установленной категории споров. Любое дело, любой процесс, которые явно не входят в компетенцию чрезвычайного суда, должны автоматически передаваться в суд в сфере общего права.

— Второе различие

Судом первой инстанции или первого уровня называется суд, который рассматривает дело в первый раз, как говорится, в качестве первого. Однако, поскольку суд вершат люди, этот суд может допустить ошибку и принять неверное или плохое решение. Поэтому, чаще всего, за некоторыми исключениями сторона, недовольная постановлением суда первой инстанции, может решить возбудить аналогичное дело в суде, стоящем иерархически выше первого. Это делается для того, чтобы провести новое рассмотрение своего дела и по возможности добиться более авторитетного решения.

Такая возможность соответствует крайне важному принципу обеспечения правосудия, который называют принципом двойной степени юрисдикции. Суд, стоящий иерархически выше суда первого уровня, именуется, следовательно, судом второго уровня, или, в более привычном виде, апелляционным судом. Апелляция — это название, данное способу обжалования, позволяющему передать постановление суда первого уровня, принимающего решения в первой инстанции, на рассмотрение суда, соответствующего вышестоящему уровню.

Наконец, в рамках второго различия выделяются кассационные суды, которыми называются суды, стоящие на вершине иерархической судебной лестницы и наделенные компетенцией не по пересмотру дел, решенных на более низком уровне, а по оценке юридической правильности принятых решений в последней инстанции.

 

1.2 РАЗРЯДЫ ЮРИСДИКЦИОННЫХ ОРГАНОВ

Во Франции общая структура судов достаточно широка. В общем виде, за исключением двух-трех специфических видов судов, все суды подразделяются на две крупные категории, явно отличающиеся одна от другой и различные по своей основе.

В первую категорию входят все суды, которые принимают решения в сфере частного права, а также в сфере уголовного права, тогда как вторая категория объединяет практически все суды, выносящие постановления по вопросам публичного права. В каждой из этих категорий можно найти как суды в сфере общего права, так и чрезвычайные суды, как суды первой инстанции, так и апелляционные или кассационные суды.

Следовательно, необходимо четко усвоить, что в общей организации судов во Франции существуют две основные крупные категории: с одной стороны, суды в сфере частного права, включая сюда же и уголовное право, а с другой стороны, суды в сфере публичного права. Именно это называется во Франции принципом двойственности юрисдикции.

В обычном языке юристов эти две основные категории судов чаще всего именуются "разрядами" юрисдикционных органов. Таким образом, выделяются, с одной стороны, разряд судов сферы частного права, а с другой стороны, разряд судов сферы публичного права. При этом следует уделить особенное внимание понятийному аппарату.

Принцип двойственности юрисдикции на практике породил во Франции заметное искажение юридического языка по сравнению с традиционными этимологическими определениями. Подобное своеобразие неизбежно вызвало некоторую путаницу среди неспециалистов и новичков.

Действительно, в этимологическом смысле судебная функция, или юрисдикционная деятельность, должна подразумеваться, как мы указывали выше, в своем самом широком, распространенном значении. При таком подходе термин юрисдикционная деятельность понимается в традиционном смысле определенной деятельности, или, точнее, деятельности определенного характера. Это — деятельность, вписывающаяся в понятие третьей власти, которое анализировал Монтескье; а именно, деятельность, заключающаяся в "суждении права", то есть разбирательстве процессов, разрешении спорных вопросов путем применения правовых норм. Это и есть судебная функция, рассматриваемая в ее материальном значении.

Однако двойственность юрисдикции во Франции появилась в конце XVIII века и развивалась в течение всего XIX века не в материальном контексте, а в контексте органическом, который касался главным образом не деятельности, а органов, полномочных вести тот или иной вид деятельности.

В таком контексте и по одновременно теоретическим, историческим и политическим причинам, суды в сфере частного права развивались по линии традиционной судебной власти Старого Режима Франции, тогда как суды в сфере публичного права появились и развивались в рамках чисто административных органов, то есть по линии не судебной, а исполнительной власти.

Отсюда и сформировалось это искажение французского юридического языка по сравнению с ортодоксальным языком: анализ судебной организации во Франции постепенно отходил от материальной концепции судебной функции и приближался, главным образом, к органической концепции. Результатом этого явилось следующее: стало привычным сохранять определение "судебный" исключительно за судами в сфере частного права и принять определение "административный" для всех судов в сфере публичного права.

Таким образом, хотя в этимологическом ортодоксальном языке "судебной функцией" или "судебным органом" следовало именовать любую функцию, состоящую в "суждении права", или любой орган, занимающийся рассмотрением судебных процессов, во Франции судебной функцией называют только такую функцию, которую исполняют суды, обеспечивающие соблюдение частного права; а под судебным органом подразумевают исключительно совокупность судов в сфере частного права, объединенных под контролем Кассационного суда.

Наконец, следует учитывать, что во французской судебной системе, разделенной на две основные категории судов, существуют, с одной стороны, суды в сфере частного права, которые общепринято называются судебными органами и составляют судебный разряд; а с другой стороны, существуют суды в сфере публичного права, которые повсеместно называют административными судами и которые составляют административный разряд.

Следовательно, суды в сфере частного права ведут деятельность судебного характера (материальная концепция) и принадлежат к так называемому во Франции судебному разряду или судебным органам (органическая концепция). Суды в сфере публичного права также ведут деятельность судебного характера (материальная концепция), но, наоборот, принадлежат к так называемому административному разряду или административным судебным органам (органическая концепция). Возможно, что это слишком сложно или запутанно для неспециалиста, но это именно так.

В конечном счете, эти два термина о судебной деятельности и о судебных органах стали этимологически двусмысленными во французском юридическом языке. В употреблении парламента, высшей администрации, в различных доктринах и даже в самой Конституции их значение практически всегда — органическое, то есть применяемое только к судам, действующим в области частного права.

При необходимости сослаться на материальную концепцию судебной функции, охватывая одновременно как суды в сфере частного права, так и суды в сфере публичного права, следует пользоваться юридическим понятийным аппаратом с величайшей осторожностью. Впрочем, для этих целей можно свободно использовать более нейтральное, более широкое и вместе с тем четкое выражение "юрисдикционная" деятельность, функция или орган.

 

2. РАЗРЯД СУДОВ СФЕРЫ ЧАСТНОГО ПРАВА ИЛИ СУДЕБНЫЙ РАЗРЯД

2.1 ЗНАЧЕНИЕ СУДОВ СФЕРЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

Прежде чем представить в общем виде совокупность судов, которые составляют разряд юрисдикционных органов частного права, необходимо сделать предварительно важное замечание. А именно, о том, что в этот разряд входят все суды, принимающие решения в соответствии с нормами частного права в его самом широком понимании; то есть включая в него уголовное право, обычно классифицируемое в категорию смешанных видов права в общей характеристике основных подразделений права. Можно даже констатировать, что существует подлинное органическое единство между некоторыми судами уголовного права и самыми обычными судами сферы частного права как такового.

Разряд судов сферы частного права включает огромное количество юрисдикционных органов самого разного характера. Более или менее приблизительное количество — 2500 судов. Многие из них вынуждены вести интенсивную деятельность и иногда оказываются чрезмерно перегруженными; другие же заседают лишь эпизодически и только для разбора очень специфических или своеобразных дел.

В рамках разряда юрисдикционных органов частного права существует большое различие в плане классификации этих органов — различие между судами, которые можно назвать обычными, с одной стороны, и судами специализированными, с другой.

Обычные суды принимают решения по делам гражданского и уголовного права; специализированные суды — по делам других отраслей частного права, а также по определенному ряду особых случаев уголовного права.

Самую сложную структуру имеет, несомненно, категория обычных судов. Однако, при приложении некоторых усилий образующую эту категорию систему юрисдикционных органов совсем нетрудно понять. Категория специализированных судов намного более диверсифицирована, чем категория обычных судов, но, несмотря на это она представляет собой гораздо более простую систему. Общая таблица категории юрисдикционных органов частного права представлена ниже.

 

2.2 ОБЫЧНЫЕ СУДЫ СФЕРЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

В разряде судов сферы частного права категория обычных судов соответствует иерархической структуре судов, распределенных по лестнице, состоящей из четырех ступеней. В самом низу расположена первая ступень, это — низшая ступень, которая не позволяет подняться высоко, это — уровень незначительных процессов.

Выше нее, вторая ступень образует самый обычный уровень, на котором и ведется вся текущая деятельность. Следующую позицию занимает третья ступень, соответствующая судам второго уровня. Наконец, на самой вершине лестницы располагается четвертая ступень; это — высший уровень, уровень кассаций, позволяющий контролировать все происходящее на лестнице в целом.

В общем виде, за некоторыми исключениями, стоящие на каждой из этих четырех ступеней судебной лестницы учреждения занимаются как гражданскими, так и уголовными делами.

— Первая ступень этой лестницы называется судом низшей инстанции. Таково его наименование в случаях, если этот суд рассматривает гражданские процессы. Если же он занимается уголовными делами, то его название изменяется на "полицейский суд". На этом уровне рассматриваются только самые незначительные дела, что, однако, не свидетельствует об их малочисленности. По гражданским вопросам суд низшей инстанции рассматривает иски на сумму, не превышающую 30000 франков. В сфере уголовного права полицейский суд выносит постановления по наименее тяжким уголовным преступлениям, которые называются нарушениями.

 

 

РАЗРЯД СУДОВ СФЕРЫ ЧАСТНОГО ПРАВА, НАЗЫВАЕМЫЙ В БОЛЕЕ ОБЩЕМ ВИДЕ РАЗРЯДОМ СУДЕБНЫХ ЮРИСДИКЦИОННЫХ ОРГАНОВ

 

ОБЫЧНЫЕ СУДЕБНЫЕ ОРГАНЫ	СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЕ ОРГАНЫ
Первый уровень  Административный суд	Окружные счетные палаты и Счетный суд Суд бюджетной и финансовой дисциплины Высший совет магистратуры
Второй уровень  Административный апелляционный суд	Судебные органы социальной помощи Судебные органы высшей школы Судебные органы профессиональных разрядов и т.д.
Третий уровень  Государственный совет

 

 

Во Франции существует примерно 450 «судов низшей инстанции.

— Вторая ступень лестницы обычных судов называется судом высшей инстанции. Этот суд обладает полномочиями по гражданским вопросам. Если суд высшей инстанции рассматривает уголовное дело, то его название меняется на "исправительный суд". Суд высшей инстанции компетентен рассматривать любые гражданские дела, которые не входят в компетенцию судов низшей инстанции. Исправительный суд полномочен принимать решения по уголовным преступлениям средней тяжести, называемым правонарушениями. Насчитывается приблизительно 180 судов высшей инстанции.

Эта вторая ступень, кроме того, включает один из видов судов, который можно считать самым оригинальным из всех французских судов. Этот суд называется судом присяжных. Речь идет о суде, чья компетенция охватывает исключительно уголовную сферу. Суд присяжных рассматривает самые тяжкие и опасные преступления, именуемые криминальными и подлежащие самому суровому наказанию. Суды присяжных являются юрисдикционными органами департаментов.

На этой же второй ступени судебной лестницы располагается также другой особенный юрисдикционный орган, специализирующийся на уголовных вопросах. Речь идет об институте следователей. Как на это указывает само наименование, этот орган не судит; он только расследует, то есть готовит судебный процесс, изучает все наиболее сложные криминальные и исправительные дела с целью оценить, имеется ли необходимость продолжать судебное преследование и возбуждать дело в компетентном судебном органе. Расследование ведется единственным судебным чиновником, который именуется следователем. Институт следователей является судебным органом, приданным суду высшей инстанции.

Суд низшей инстанции, полицейский суд, суд высшей инстанции, исправительный суд, суд присяжных и институт следователей относятся все вместе к судам первого уровня, следовательно, они рассматривают дела и ведут судебные процессы в первой инстанции.

- Третья ступень лестницы обычных судов — это уровень, соответствующий судам второй инстанции; то есть судам, которые рассматривают дела или ведут процессы вторично, в ходе апеллирования. Суд, компетентный в этих вопросах, называется апелляционным.

Апелляционный суд, в естественное продолжение различий, установленных на первой и второй ступенях, делится на гражданские и уголовные палаты. Этот суд полномочен пересматривать дела, решения по которым уже были вынесены любым судом первой инстанции. Существуют, однако, два исключения.

Первое исключение относится к ряду особенно незначительных процессов, рассмотренных судами низшей инстанции или полицейскими судами, которые не подлежат обжалованию ввиду простоты либо малой важности спорного вопроса.

Второе исключение касается процессов, решение по которым принимал суд присяжных: они также не подлежат обжалованию. Если решение суда не подлежит обжалованию, то о таком суде говорится, что он является первой и последней инстанцией.

В апелляционном суде заседает также апелляционный судебный орган, компетентный в сфере расследований криминальных и исправительных дел. Речь идет об органе, называемом палатой обвинений. В соответствии с обычным правилом двойственности юрисдикции, обжалование является факультативным в исправительной области, но становится обязательным в области криминальной, ввиду тяжести преступлений и наказаний за них. Палата обвинений пересматривает и оценивает судебные решения и некоторые акты расследования, принятые или представленные органами судебного расследования на первом уровне. Во Франции существует примерно тридцать апелляционных судов.

— Наконец, четвертую ступень судебной лестницы занимает единственный орган: Кассационный суд. Это — самый высший юрисдикционный орган во всем разряде судов сферы частного права. Часто его называют также Верховной палатой. Кассационный суд не представляет собой третьего уровня судебной системы, поскольку его роль состоит не в пересмотре переданных ему дел. Его функция заключается только в подтверждении соответствия решений нижестоящих судов нормам права, но без оценки фактов по каждому делу.

Именно этим объясняется то, что подача кассационной жалобы может привести только к двум результатам: либо оспариваемое решение подтверждается, либо оно признается недействительным. Обычно других ситуаций не возникает.

Данной своей функцией Кассационный суд может обеспечить так называемое "единство юриспруденции" в масштабах всей страны. Таким образом, Кассационный суд одновременно является как защитником права, так и судом- регулятором.

Кассационная жалоба может быть подана против любых решений, вынесенных судебными органами, действующими как последняя инстанция. А именно, это могут быть, главным образом, решения апелляционных судов и судов присяжных, а, кроме того, решения судов низшей инстанции или полицейских судов, принятые в первой и последней инстанции. Во втором случае постановление суда переходит непосредственно с первой на четвертую ступень судебной лестницы.

В обобщенном плане, суды высшей инстанции и апелляционные суды являются судами общего права в гражданской сфере, а суды низшей инстанции, таким образом, относятся к чрезвычайным судам.

В уголовной сфере можно считать, что все суды являются юрисдикционными органами общего права, но только в рамках их соответствующей материальной компетенции: компетенции либо в области нарушений, либо в области правонарушений, либо в области криминальных преступлений.

Все в том же обобщенном плане, называемые "судами" органы чаще всего относятся к первому уровню и обычно принимают решения. Органы, которые носят наименование "палата", всегда стоят рангом выше и выносят постановления.

Следователь составляет предписания; палата обвинений издает постановления. При необходимости объединить все эти различные виды судебных актов можно употреблять слова "решение", "приговор" и т. д. в широком смысле, это вопрос исключительно терминологии.

В разряде судов сферы частного права такова и есть категория обычных судов. Тем не менее, наряду с этой категорией разряд судов сферы частного права содержит и другую структуру, более разнообразную, но имеющую более простое строение. Это — категория специализированных юрисдикционных органов.

 

2.3 СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЕ СУДЫ СФЕРЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

Категория специализированных юрисдикционных органов частного права содержит целый ряд чрезвычайных судебных систем. Существование этих систем оправдывается иногда стремлением гарантировать определенную компетентность судей в достаточно узкоспециальных юридических секторах, и даже обширных и запутанных сферах законодательства, которые тяжело знать в подробностях без длительной специализации.

В ряде других случаев, их необходимость обусловлена потребностью сохранить определенный корпоратизм или некоторую конкретную эффективность в осуществлении правосудия. Кроме того, наличие этих органов объясняется в зависимости от специфического положения затрагиваемых подсудимых.

Такие специализированные судебные органы подразделяются на две группы: органы, которые действуют в ряде отраслей частного права в общем, с одной стороны, и органы, которые занимаются рядом уголовных дел, с другой.

— Специализированные судебные органы сферы частного права

В целом, таких насчитывается четыре. Различаются коммерческие суды, третейские суды, комиссии спорных вопросов социального обеспечения и суды сельских арендаторов.

Коммерческие суды представляют собой корпоративные юрисдикционные органы, предназначенные для коммерсантов и полномочные рассматривать процессы между коммерсантами или партнерами коммерческой фирмы, а также процессы, связанные с коммерческими сделками.

Третейские суды характеризуются своим средневековым названием, своей паритетной организацией и компетенцией, специализирующейся на рассмотрении индивидуальных трудовых конфликтов между нанимателями и наемными работниками. Каждое образование этого вида судебных органов состоит из равного количества нанимателей и наемных работников, а их председателем и его заместителем являются представители каждой из этих двух категорий с обязательной ежегодной ротацией. После реформы, проведенной в 1979 — 1980 г.г., во Франции существует приблизительно 300 третейских судов. В обязательном порядке в каждом округе суда высшей инстанции должен иметься как минимум один третейский суд.

Комиссий спорных вопросов социального обеспечения насчитывается около ста. Они рассматривают спорные административные и финансовые вопросы, которые порождает обширное и специфическое законодательство системы социального обеспечения. Эти юрисдикционные органы формируются в соответствии с так называемой системой городских советников, то есть они одновременно включают судей, избранных из категорий заинтересованных лиц, и профессиональных государственных судей. Для чисто технических спорных вопросов социального обеспечения: инвалидность, неспособность или непригодность к труду, — была введена несколько более специфическая система.

Наконец, суды сельских арендаторов образуют паритетные юрисдикционные органы, созданные для рассмотрения спорных вопросов, возникающих между владельцами сельской недвижимости и их фермерами или арендаторами. Их количество достигает 400.

Если мы оставим в стороне несколько отличающуюся от других систему рассмотрения спорных технических вопросов социального обеспечения, то можно заметить, что все эти специализированные судебные органы представляют собой только суды первой инстанции. Начиная со второго уровня, то есть с третьей ступени судебной лестницы, они присоединяются к нормальной иерархической структуре обычных судов сферы частного права: сначала — апелляционный суд, затем — Кассационный суд.

— Судебные органы, специализирующиеся на уголовных делах

В этой связи можно выделить суды по делам несовершеннолетних, военные трибуналы и морские коммерческие суды.

В 1945 году парламент принял решение о том, что проблемы социальной адаптации и преступности несовершеннолетних лиц должны рассматриваться и обсуждаться исключительно компетентными, авторитетными и специализирующимися в этой области судебными работниками. Таким образом, в настоящее время существует три специальных органа, участвующих в определении положения или вынесении приговора несовершеннолетним правонарушителям.

Прежде всего, это — судья по делам детей, компетенция которого охватывает дела, касающиеся наиболее серьезных проступков и нарушений, допущенных лицами младше 18 лет.

Судья по делам детей чаще всего действует в координации с обычным судебным следователем, однако, в отличие от него, судья наделен одновременно полномочиями вести расследование, выносить приговор и еще рядом функций в чисто гражданской или административной сфере.

Для аналогичных дел, приобретающих особенную важность, создан второй орган — суд по делам детей. Суд по делам детей обладает той же компетенцией, что и судья по делам детей, но он может налагать намного более суровые наказания. Кроме того, суд полномочен рассматривать преступления, совершенные лицами в возрасте до 16 лет.

Наконец, компетенция по рассмотрению дел о преступлениях, совершенных лицами в возрасте от 16 до 18 лет, принадлежит специальному образованию при суде присяжных, которое называется судом присяжных по делам несовершеннолетних.

В сфере воинских преступлений или преступлений, совершенных военными на службе, действует специальный судебный орган, созданный после реформы 1982 года. Речь идет об исправительном военном трибунале на уровне округа, который судит правонарушения, и о совершенно специфическом органе, который называется военный суд присяжных.

Военный суд присяжных представляет собой орган, сильно отличающийся по составу от суда присяжных в сфере общего права. Он обладает полномочиями судить воинские преступления, а также некоторые виды преступлений против государственной безопасности.

Исправительный военный трибунал и военный суд присяжных пользуются своей компетенцией исключительно в мирное время. Во время войны преступления военного характера и преступления против государственной безопасности рассматриваются еще более специализированными органами, именуемыми местными трибуналами вооруженных сил. Это несколько более военизированные суды, а следовательно, действуют они более энергично.

Наконец, в области торгового мореплавания целый ряд уголовных правонарушений в специфической морской сфере, не являющихся преступлениями, рассматривается специальными судебными органами, которые называются коммерческими морскими судами.

К таким правонарушениям относятся, например, столкновение судов, посадка судна на мель, оставление судна, присваивание руководства судном и т. д. Название этого вида судов обманчиво: в действительности, они никак не связаны с коммерческими судами, а представляют собой репрессивные судебные органы.

Судья по делам детей и суд по делам детей являются судебными органами первого уровня, решения которых могут быть обжалованы в отдельном образовании при апелляционном суде, именуемом специальной палатой по делам несовершеннолетних.

Суд присяжных по делам несовершеннолетних, военные судебные органы и коммерческие морские суды принимают решения в первой и последней инстанции. В этом случае обжалование невозможно. Тем не менее, разумеется, остается возможность подачи кассационной жалобы.

 

3. РАЗРЯД СУДОВ СФЕРЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА, ИЛИ АДМИНИСТРАТИВНЫЙ РАЗРЯД

3.1 ЗНАЧЕНИЕ СУДОВ СФЕРЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Здесь речь будет идти о второй крупной категории судов, входящей в судебную организацию во Франции. Эта категория объединяет практически все суды, которые при рассмотрении дел руководствуются нормами публичного права, а также, кроме этого, все судебные органы, которые выносят решения в административной и финансовой областях. По данной причине эта категория и называется в общем виде разрядом административных судебных органов.

По сравнению с чисто судебными органами суды административного разряда оказываются не столь многочисленными в количественном выражении. Однако этот факт абсолютно не снижает их значимости.

Действительно, именно эти суды каждый раз, когда возникает необходимость, принуждают соблюдать закон административные органы управления, обладающие государственной властью и подчас склонные превышать свои полномочия в ущерб частным лицам.

Наподобие разряда судов сферы частного права, разряд административных судебных органов также включает два различных вида судов, которые объединяют, с одной стороны, обычные суды сферы публичного права, а с другой стороны, достаточно большое количество специализированных судов.

Обычные суды сферы публичного права рассматривают дела, касающиеся основных или общих вопросов публичного права, тогда как специализированные суды занимаются процессами, связанными с крайне узкими областями либо высокоспециализированными вопросами.

Ниже представлена общая таблица категорий судов сферы публичного права.

 

 

РАЗРЯД СУДОВ СФЕРЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА,

в более общем виде именуемая

РАЗРЯД АДМИНИСТРАТИВНЫХ СУДЕБНЫХ ОРГАНОВ

 

		ГРАЖДАНСКИЕ ОРГАНЫ ЮРИСДИКЦИИ	УГОЛОВНЫЕ ОРГАНЫ ЮРИСДИКЦИИ
Ступени		Обычные	Специализированные	Обычные	Специализированные
Первая	Суд низшей инстанции	Коммерческий суд	Полицейский суд Третейский суд	Суд по делам несовершеннолетних. Исправительный суд
Вторая	Суд высшей инстанции	Комиссия по спорным вопросам социального обеспечения	Суд присяжных	Военные трибуналы
			Суд сельских арендаторов	Следователь	Коммерческие морские суды
Третья	Апелляционный суд (гражданская палата)		Апелляционный	палата исправительных апелляций палата обвинений
Четвертая	ПЯТЬ гражданских палат	ОДНА уголовная палата КАССАЦИОННЫЙ СУД

 

 

3.2. ОБЫЧНЫЕ СУДЫ СФЕРЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Категория обычных судов разряда административных юрисдикционных органов представляется в относительно простой форме. И действительно, она имеет всего три уровня судов, каждый из которых достаточно значителен.

На нижнем уровне располагаются административные судебные органы первой инстанции, которые носят двойственное наименование административные суды; на среднем уровне находятся административные апелляционные суды; наконец, на высшем уровне стоит уникальный орган, представляющий собой один из самых авторитетных институтов всей юридической и административной организации во Франции, который называется Государственный совет.

На территории Франции насчитывается 26 административных судов; в их округ, то есть географическую сферу компетенции, входит от двух до шести департаментов. Значение этих судов велико, поскольку большей частью именно на них конкретно и повседневно основывается справедливость административной деятельности и гармония отношений между органами управления и гражданами.

Действительно, административные суды являются защитниками публичного права во всей административной деятельности во Франции. Каждый раз, когда руководящий административный орган принимает незаконное решение или посягает на права граждан, против этого органа может быть возбужден процесс. И в большинстве случаев это дело будет рассматривать административный суд.

Этого не произойдет только в том случае, если в законе четко указывается на то, что дела такого рода должны рассматриваться другим судом. Административные суды относятся к юрисдикционным органам первого уровня; следовательно, они выносят так называемые постановления в первой инстанции, которые могут быть обжалованы в судебном административном органе вышестоящего уровня. Во Франции таким вышестоящим органом является либо административный апелляционный суд, либо Государственный совет.

Административные апелляционные суды — это недавно появившиеся административные судебные органы, поскольку они были созданы на основе закона от 31 декабря 1987 года. В настоящее время во всей Франции действует пять таких судов. В их сферу компетенции входит, главным образом, рассмотрение апелляций, поданных против большинства решений, принятых административными судами. В рамках своих полномочий административные апелляционные суды пересматривают дела в абсолютно аналогичном порядке, как апелляционные суды в сфере частного права делают это в отношении процессов, завершенных в первой инстанции. В этом и заключается нормальное применение принципа двойственности юрисдикции.

В делах, где административный апелляционный суд не может быть задействован, обжалованием решений административных судов занимается, как и в предыдущем случае, Государственный совет.

В разряде административных судебных органов Государственный совет может быть представлен как эквивалент Кассационного суда в разряде судов в сфере частного права, по крайней мере, в плане юрисдикционной иерархической структуры. Действительно, Госсовет представляет собой высший суд административного разряда и является одновременно цензором для нижестоящих судебных органов и регулятором административной юриспруденции. В этом качестве ему дано общепризнанное наименование "Верховная Ассамблея".

Тем не менее, в плане полномочий, Государственный совет несколько отличается от Кассационного суда в сфере частного права. Во-первых, Госсовет является не только судом. Непосредственный преемник Королевского совета при Старом Режиме, Государственный совет сначала был Верховным советом правительства. Только Наполеон Бонапарт постановил расширить его функции и возвести его в статус высшего судьи по делам, возбужденным против Администрации.

В настоящее время Государственный совет, таким образом, сочетает две функции: совета правительства и высшего административного судьи. Для этих целей он подразделяется на несколько отделов. Четыре отдела называются административными и сохранили функции совета правительства. Кроме того, существует еще один отдел, называющийся отделом спорных вопросов, и именно он представляет собой высший суд разряда административных юрисдикционных органов.

Во-вторых, Государственный совет, рассматриваемый исключительно как административный суд, также значительно отличается от Кассационного суда в сфере частного права в плане своих чисто судебных функций. В противоположность Кассационному суду, Госсовет является не только кассационным органом для обжалования решений, принятых в последней инстанции нижестоящими судебными органами. Он одновременно является судом первой инстанции, апелляционным судом и, наконец, кассационным судом.

Прежде всего, Государственный совет представляет собой суд первой инстанции, в том смысле, что наиболее важные административные дела должны возбуждаться не в административном суде, а непосредственно в Госсовете: в этом случае его постановление выносится в первой и последней инстанции и не подлежит никакому другому обжалованию.

Кроме того, Государственный совет — это апелляционный суд. Он рассматривает апелляции против решений, принятых административными судами, в тех областях, которые не входят в компетенцию административных апелляционных судов.

Наконец, Государственный совет является кассационным судом. После реформы 1987 года, учредившей административные апелляционные суды, Госсовет стал кассационным органом для постановлений, выносимых этими новыми судебными органами. Наряду с этим, как это было в прошлом, Госсовет также остается кассационным судом в отношении практически всех административных судебных органов второй категории, о которой мы упоминали, а именно, категории специализированных административных судебных органов.

 

3.3 СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫЕ СУДЫ В СФЕРЕ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Эта категория специализированных административных судебных органов представляет собой настоящий клубок. Клубок на грани анормального и даже, можно сказать, патологического. Действительно, речь идет о целом ряде судов административного характера, компетентных в подчас крайне особых или узкоспециальных областях, иногда очень ограниченных, которые создают своеобразную туманность с неопределенными границами.

Подобная ситуация приводит к некоторым сложностям в возбуждении или проведении административных процессов и, по крайней мере, слишком явным и даже чрезмерным образом ставит под сомнение единство и сплоченность административного правосудия. К счастью, компетенция Государственного совета в отношении всех этих специализированных органов позволяет внести хотя бы минимальную или кажущуюся однородность и слитность. Практически во всех случаях, как мы уже отмечали, Госсовет выполняет роль кассационного суда, а в некоторых других случаях, редких или незначительных, он вмешивается как апелляционный суд.

Категория специализированных административных судебных органов включает, в общем, около тысячи судов или органов с судебной компетенцией. Их можно сгруппировать в примерно 14 определенных видов, отдельные из которых имеют общенациональные полномочия, а другие действуют на уровне департамента или округа. Некоторые из этих судов обладают компетенцией в первой и последней инстанции, тогда как другие, напротив, располагают своим собственным апелляционным органом.

Наиболее крупными из этих специализированных административных судебных органов являются Счетный суд и Окружные счетные палаты, полномочные рассматривать дела о расчетах государственных бухгалтеров; Суд бюджетной и финансовой дисциплины, который занимается деятельностью распорядителей общественными средствами; Высший совет магистратуры, Высший совет по национальному просвещению и другие дисциплинарные судебные органы государственной системы образования на различном уровне; Банковская комиссия, судебные органы сферы социальной помощи, судебные органы профессиональных разрядов и т. д.

Среди еще более специализированных органов можно отметить, например, Комиссию по делам помощи беженцам и лицам без гражданства, Комиссию инженерных званий. Комиссии удостоверений личности профессиональных журналистов, дисциплинарные органы членов счетных комиссий и т. д.

 

4. СУДЫ ВНЕ КЛАССИФИКАЦИИ

Таких судов насчитывается три, и все они имеют только один уровень юрисдикции. Речь идет о Конфликтном суде, Конституционном суде и Высшей палате юстиции. Однако лишь два первых из них играют значительную роль в обычной юридической деятельности во Франции.

4.1 КОНФЛИКТНЫЙ СУД

Конфликтный суд — это суд, который появился непосредственно по причине существования во Франции двух крупных разрядов судов, абсолютно отличающихся друг от друга. Этот суд не похож ни на какой другой.

Действительно, за исключением нескольких очень редких и специфических случаев, этот суд не ведет процессов, а ограничивается тем, что указывает, кто должен их вести. Другими словами, он, в основном, определяет судебную компетентность одного из двух разрядов судебных органов.

В этом качестве рассматривает так называемые конфликты о прерогативах. Если, в связи с каким-либо делом, была допущена ошибка в установлении разряда судебных органов, которому следовало его поручить, или если сами суды не способны с точностью определить границы компетенции того разряда, к которому они принадлежат, то возможно или необходимо обратиться в Конфликтный суд. Суд изучит характер вопроса и, не вынося по нему постановления, передаст дело в тот судебный орган, который сочтет компетентным.

Если Конфликтный суд оценит, что дело должно рассматриваться в соответствии с нормами частного права, то он отошлет его в суд из разряда юрисдикционных органов сферы частного права.

Если же он, наоборот, решит, что процесс должен вестись на основе норм публичного права, то дело будет направлено в суд из разряда административных органов.

Тем не менее, занимаясь исключительно вопросами компетенции, Конфликтный суд призван также устанавливать ряд общих принципов, затрагивающих само содержание права, которые являются обязательными для всех судов обоих разрядов юрисдикционных органов.

Таким образом, в сложных или деликатных делах Конфликтный суд играет важнейшую роль. Но поскольку такие сложные или деликатные дела, к счастью, не возникают каждый день, его деятельность остается относительно ограниченной. Конфликтный суд выносит не более 30-40 постановлений в год.

 

4.2 КОНСТИТУЦИОННЫЙ СОВЕТ

Конституционный совет одновременно является и органом конституционного права, и конституционным судебным органом. В этом втором своем качестве он обладает основной и второстепенной компетенцией. Его основная функция заключается в обеспечении так называемого судебного контроля за конституционностью законов. На обычном языке это означает, что Конституционный совет представляет собой орган, следящий за тем, чтобы законы, которые принимает парламент, соответствовали действующей конституции.

К сожалению, для граждан, это — суд, дело в котором не может возбудить кто угодно. С момента своего образования по конституции 1958 года обратиться в него могли только президент Республики, премьер-министр, председатель Национального собрания и председатель Сената. Этого было недостаточно, ситуация объяснялась ограниченностью демократии.

После реформы 1974 года в Конституционный совет также могли обращаться шестьдесят депутатов верхней или нижней палаты парламента. Это была политически важная реформа, но она по-прежнему оставляет Совет вне досягаемости простых граждан.

Если Конституционный совет решает, что какой-либо закон или положение закона не соответствует конституции, то этот закон или это положение не могут быть приняты к исполнению. С 1958 года, а в особенности с 1974 года Конституционный совет играет все более важную роль в защите граждан от превышения политической власти или парламентской самостоятельности.

Он также способствует прогрессу и развитию публичного права путем выработки или уточнения некоторых основных принципов административного и конституционного права.

Во вторую очередь, Конституционный совет является судебным органом, следящим за правильностью выборов президента Республики и депутатов Национального собрания и Сената, а также за проведением конституционных референдумов.

 

4.3 ВЫСШАЯ ПАЛАТА ЮСТИЦИИ

Наконец, последний из существующих во Франции судов называется Высшая палата юстиции. Это — одновременно уголовный и политический судебный орган, созданный в соответствии с самой конституцией.

Палата является уголовным органом, так как она полномочна судить некоторые правонарушения, допущенные президентом Республики или членами правительства. Палата является политическим органом, так как она состоит исключительно из депутатов Национального собрания и членов Сената, то есть политических деятелей.

В плане компетенции, Высшая палата юстиции судит президента в случае предательства; судит членов правительства за преступления и правонарушения, совершенные ими при исполнении служебных обязанностей, а также за заговор против государственной безопасности. Дело в ней возбуждается после одинакового голосования обоих палат парламента.

В плане функционирования, Высшая палата юстиции является более эффективной, чем обычные судебные органы, ввиду высокопоставленного положения подсудимых; однако всегда существует опасность того, что ее решения будут приниматься скорее с учетом политических пристрастий, нежели во исполнение принципов подлинной справедливости. Справедливость как таковая уже представляет собой рискованное понятие, а политическая справедливость может оказаться сочетанием несовместимых слов.

 

ГЛАВА 16

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО РАССМОТРЕНИЮ СПОРНЫХ ВОПРОСОВ

Термин "рассмотрение спорных вопросов" является одним из относительно расплывчатых терминов, которым даются более или менее широкие определения в зависимости от конкретной системы права или конкретной страны. Во Франции, в стране, где санкционирование права обеспечивается, в первую очередь, судами, выражение "рассмотрение спорных вопросов" имеет преимущественно судебное значение.

Под таким углом зрения, скорее ограничительного характера, рассмотрение спорных вопросов можно, следовательно, считать деятельностью, заключающейся в выработке и конкретном применении правовой санкции путем вмешательства суда. Таким образом, спорный вопрос относится к тому, что является или могло бы стать объектом тяжбы, судебного разбирательства. Это и есть разрешение правовых споров с помощью судебных процедур.

В более приближенном к практике виде это также совокупность дел, возбужденных в судах и касающихся одной и той же правовой дисциплины либо одного и того же объекта. Именно в таком смысле говорят, например, о гражданских, коммерческих, административных и т. д. спорных вопросах, или о спорных вопросах ответственности, спорных вопросах, связанных с выборами, арендой, экспроприацией и т. д.

Мы разберем различные проблемы, относящиеся к рассмотрению спорных вопросов, по четырем разделам:

1 — различные аспекты деятельности по рассмотрению спорных вопросов;

2 — основные принципы деятельности по рассмотрению спорных вопросов или судебной деятельности;

3 — рассмотрение спорных вопросов в судебном порядке;

4 — рассмотрение спорных вопросов в административном порядке.

 

1. РАЗЛИЧНЫЕ АСПЕКТЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО РАССМОТРЕНИЮ СПОРНЫХ ВОПРОСОВ

Изучая деятельность по рассмотрению спорных вопросов под ограничительным углом зрения, сведенной к судебному вмешательству, следует выделить два ее аспекта: по содержанию и по процедуре.

 

1.1 СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЙ АСПЕКТ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО РАССМОТРЕНИЮ СПОРНЫХ ВОПРОСОВ

Содержательный аспект деятельности по рассмотрению спорных вопросов заключается в разрешении споров на основе права, то есть в толковании норм и приведении аргументации с целью добиться от судьи постановления, благоприятного для того или иного защищаемого либо истребуемого положения. При этом вступает в силу само содержание права, уточненное и развитое различными элементами юридической техники, дополненное и подкрепленное разнообразными средствами юридического обоснования.

Специалист по рассмотрению спорных вопросов должен применять одновременно свои юридические познания, свои мыслительные способности и, возможно, свою изобретательность, чтобы попытаться доказать обоснованность защищаемого им дела и юридическую правоту того решения, которое он предлагает или требует.

Действительно, мы установили, что различные правовые принципы и нормы должны интерпретироваться одни по отношению к другим, а иногда даже комбинироваться между собой. Каждый принцип и каждая норма обладают своей собственной логикой, предлагают то или иное решение, подчас не имея возможности претендовать на абсолютный приоритет над другими.

Кроме того, обязанности судьи представляют собой точную и конкретную задачу. В рассмотрении и вынесении решения по спорным вопросам судья не может вести себя как физик или философ: он является практиком, который не может слишком замыкаться в своей системе. Его функция состоит в разрешении реальных трудностей в условиях, максимально приемлемых для закона и для обоих сторон, с учетом сложности фактов и разнообразия ситуаций.

Как это часто подмечают наиболее опытные практики, перед судьей не всегда стоят два радикально противоположных решения, одно из которых выражает юридическую истину, а другое — ошибку или неправоту. В реальности судье часто приходится выбирать из целой гаммы вариантов, в каждом из которых имеются свои преимущества и недостатки.

В этом содержательном аспекте деятельности по рассмотрению спорных вопросов специалист становится мастером, располагающим различные нормы и различные факты одного и того же рода в споре таким образом, чтобы найти решение, наиболее приемлемое одновременно и для юридической необходимости, и для характера своей миссии.

С точки зрения деятельности по рассмотрению спорных вопросов правовая наука становится наукой противоречий. Каждая сторона, каждый участник и каждый привлеченный представляет свое собственное видение вещей и свои собственные рассуждения. Каждый отвечает и аргументирует в зависимости от высказываний других, дополняя, развивая и совершенствуя свои доводы в соответствии с утверждениями других.

Каждый максимально уточняет и углубляет свои рассуждения и свою "истину"; каждый черпает в точности, в тонкости, в хитрости, в заимствовании идей и выводов основания для своих требований, своих тезисов, своих аргументов, своих придирок ...

Адвокат истца не придет к тому же решению, что адвокат ответчика. Профессор-консультант не предложит, наверное, такое решение, которое подойдет судье. Сами судьи не обязательно рассуждают по одним и тем же критериям при одинаковой субъективной точке зрения и идентичных чувствах. И, тем не менее, в каждом из этих случаев представленное обоснование может оказаться корректно составленным, с точностью сочетающим определенную интерпретацию норм с определенной оценкой фактов.

Именно отсюда появился традиционный классический образ юриста, который имеет привычку постоянно "мудрствовать". Вы скажете, что это мания. Однако, учитывая все многообразие правовых норм, сложность фактических ситуаций, все более и более научный характер юридической техники в развитых системах права, такое поведение, сводящееся к систематическому углублению, тщательному анализу норм и фактов, этот образ мышления художника-миниатюриста, стремление удалить оболочку со всего, характеризующие специалиста по рассмотрению спорных вопросов, вовсе не является манией: это — необходимость. Необходимость для него и для других.

Высокопоставленные управленцы и деловые люди часто испытывают раздражение перед подобным отношением или поведением юристов. Время от времени они также демонстрируют определенную снисходительность или легкое пренебрежение в отношении юристов, которых кое-кто называет "тружениками юриспруденции".

Тем не менее, когда те же самые лица сталкиваются с серьезным спорным вопросом, они первыми спешат к юристу, к этому "придире", чтобы попросить его "помудрствовать" над их проблемой, и не один раз, а два или три, с целью легче добиться от суда решения, соответствующего их личным интересам.

В конце концов, этот содержательный аспект деятельности по рассмотрению спорных вопросов не имеет особой специфики, поскольку она представляет собой всего лишь продолжение, в плане санкционирования права, общей юридической деятельности или правовой науки в целом.

Тем не менее, деятельность по рассмотрению спорных вопросов имеет также и другой аспект, намного более технический и отличающийся от проблемы санкционирования права, это — ее процедурный аспект.

 

1.2 ПРОЦЕДУРНЫЙ АСПЕКТ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО РАССМОТРЕНИЮ СПОРНЫХ ВОПРОСОВ

Процедурный аспект деятельности по рассмотрению спорных вопросов крайне необходимо изложить, как в теоретическом, так и в практическом плане. Этот аспект сам по себе вызвал появление отдельной отрасли права или дисциплины юриспруденции, которая в настоящее время стала абсолютно независимой от других. Эта дисциплина называется судебным правом, или процедурой, или разрешением споров.

Действительно, суды не являются обычными органами или учреждениями. Они обладают своими собственными характерными чертами, вытекающими из функций и задач любого юрисдикционного органа. Следовательно, организация и деятельность судов должны отвечать четким требованиям, подчиняться строгим, иногда педантичным нормам с тем, чтобы обеспечить и гарантировать максимальную справедливость санкционирования права.

Право само по себе и любая юридическая деятельность представляют собой такую форму знания и работы, которая требует четкости, точности и пунктуальности; a fortiori следует добиваться аналогичных качеств для деятельности, заключающейся в обеспечении контроля за ними и применении к ним санкций.

С точки зрения процедуры судебное право, или разрешение споров может быть определено как совокупность юридических норм, регулирующих рассмотрение спорных правовых вопросов судебным путем. Другими словами, разрешение споров представляет собой особую технику ведения судебных процессов. Именно этот точный аспект деятельности по рассмотрению спорных вопросов мы кратко проанализируем ниже.

 

2. ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО РАССМОТРЕНИЮ СПОРНЫХ ВОПРОСОВ ИЛИ СУДЕБНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Применение всей системы санкционирования права, деятельность по рассмотрению спорных вопросов обладает, по сравнению с деятельностью частных лиц или обычных государственных органов, целым рядом специфических особенностей и имеет подчас решающее значение для надлежащего отправления правосудия. Эти особенности оказываются тем более необходимыми в правовом государстве, что судьи наделены довольно значительными полномочиями по определению наличия или объема прав отдельных людей или групп лиц, по распоряжению честью или имуществом своих сограждан, по провозглашению их виновными или невиновными, наконец, по принятию решения об их свободе, а иногда и жизни.

 

2.1 ТЕОРИТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

Прежде всего, в теоретическом плане деятельность по рассмотрению спорных вопросов или судебная деятельность представляет собой деятельность по юридическому контролю, основанную на строгости и точности, носящую волюнтаристский характер и направленную на поддержание общественного порядка.

Деятельность по рассмотрению спорных вопросов — это деятельность по юридическому контролю, в том смысле, что роль судьи всегда остается достаточно узкой: его функция сводится к вынесению решения на основе правовых норм. Поэтому бесполезно требовать от суда принятия мер благосклонности, благопристойности, великодушия, щедрости или даже гуманности. При выработке своих постановлений суд должен ограничиваться мотивами исключительно законности и обычно не может обосновывать их простыми соображениями уместности.

Деятельность по рассмотрению спорных вопросов — это также деятельность, основывающаяся на точности и четкости. Судебный процесс представляет собой разбирательство спора, касающегося четких прав или определенных интересов; рамки анализа и спектр возможных решений, находящиеся в распоряжении судьи, иногда чрезвычайно узки и не оставляют значительного простора для измышлений или фантазии. Разрешение спора — это очень точная и тонкая операция. Вольтер даже наделил эту деятельность почти математическим характером, когда заявил: "Любой судебный процесс есть проблема; необходимо иметь немного геометрический склад ума, чтобы его разрешить".

В-третьих, деятельность по рассмотрению спорных вопросов — это еще и волюнтаристская деятельность. Такой ее характер является следствием действия принципа, который иногда называют принципом инертности судебных органов. Это означает, что суд не может самостоятельно заняться каким-либо процессом или спором: он должен быть привлечен только добровольным и ясно выраженным обращением одной из сторон в деле, каковой становится ходатайствующий или истец. Судебный процесс никогда не является следствием случайности: право на его возбуждение принадлежит обладателю нарушенных или ущемленных прав.

Наконец, все в том же теоретическом плане, деятельность по рассмотрению спорных вопросов — это деятельность, имеющая целью защиту общественного порядка. Основной задачей судов, естественно, является отправление правосудия, которое должно осуществляться наилучшим возможным образом. Однако, прежде всего эта деятельность заключается в окончательном разрешении споров, распрей или раздоров с целью обеспечения социального мира.

Вмешательство судов служит не только для того, чтобы гарантировать каждому гражданину реализацию его прав, но и чтобы предотвратить ситуацию, когда противостояние и ссоры станут вечными и окончательно отравят социальные отношения и общественную жизнь.

Во исполнение этого принципа решения судов наделяются особенной силой и эффективностью, которая в праве называется властью постановления. Когда решение суда становится окончательным, после использования всех возможных путей обжалования или истечения их сроков, это решение приобретает необратимый характер и никто не может его изменить. Ставшее окончательным судебное решение является неприкосновенным даже для судьи, который его вынес.

 

2.2 ПРАКТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

В преимущественно практическом плане, с другой стороны, деятельность по рассмотрению спорных вопросов также обладает целым рядом особенностей. Это — деятельность противоречивого и процедурного характера, предназначенная для заинтересованных лиц, обычно ведущаяся вспомогательным механизмом юстиции и обусловленная представлением доказательств.

Деятельность по рассмотрению спорных вопросов — это деятельность, которая, прежде всего, основана на принципе, называемом принципом противоречия. Согласно этому принципу судья обязан выслушать на процессе все стороны, участвующие в деле.

Таким образом, судебный процесс становится сопоставлением всех противоположных требований, доводов и аргументов истца и ответчика, их сравнением, непременным и обязательным для надлежащего проведения расследования дела, без которого правосудие будет представлять собой всего лишь видимость или пародию.

Деятельность по рассмотрению спорных вопросов — это также деятельность, носящая по существу процедурный характер. Действительно, эта деятельность, осуществляемая судами, явным образом выделяется целой совокупностью самых четких норм, имеющих целью направить и гарантировать действия судьи и все операции участвующих в процессе сторон.

В задачи этих норм входит уточнить самым кропотливым и пунктуальным образом компетенцию судьи, порядок обращения в суд, технику возбуждения дела и ведения процесса, продолжительность отведенных сроков, полномочия судьи, принципы, относящиеся к вынесению постановления, способы обжалования принятых решений и т.д.

Процедурный аспект деятельности по рассмотрению спорных вопросов является надежным гарантом эффективности и непредвзятости механизмов по разрешению споров, но подчас он также становится причиной определенной медлительности или неповоротливости органов юстиции, а иногда и источником значительных материальных расходов.

Кроме того, деятельность по рассмотрению спорных вопросов является деятельностью, предназначенной исключительно для лиц, заинтересованных в разрешении юридического спора. Такой ее характер соответствует идее о том, что различные субъекты права должны сами проявить определенную озабоченность и приложить некоторые старания для защиты своих прав или интересов. Следовательно, судебный процесс не может быть так называемой "всенародной" операцией, то есть не может предлагаться любому отдельному лицу или группе людей для того, чтобы нападать на неизвестно кого за абсолютно любое поведение, не соответствующее закону.

Зал суда не может быть доступен любому жалобщику. Правовой субъект может надлежащим образом возбудить дело в суде только тогда, когда он обладает так называемым "иском о защите справедливости", а именно, юридическим полномочием обратиться в суд с требованием принять решение по спору, относящемуся к его законным правам или интересам. Практически во всех видах процессов судья требует того, чтобы истец доказал, что его права были нарушены или что его интересы были ущемлены тем лицом, которое станет ответчиком. Это требование отражено в классическом правиле, возведенном в подлинный основной принцип процедуры: "Нет интересов, нет и иска".

В-четвертых, деятельность по рассмотрению спорных вопросов представляет собой деятельность, которая не подчинена полной автономии подсудимых. Действительно, подсудимые не пользуются абсолютной свободой ведения процесса по своей инициативе и на свой лад. В достаточно обобщенном виде — за исключением нескольких иногда значительных замечаний — судебные процессы за каждую из участвующих в споре сторон ведут специальные помощники из сферы юстиции, каковыми чаще всего являются адвокаты, а в некоторых узкоспецифических случаях — поверенные лица.

- После проведенной в 1972 году реформы адвокаты являются, с одной стороны, мандатариями вовлеченных в процесс сторон, принимающими на себя в этом качестве задачи представлять их перед судом и совершать от их имени все акты процедуры по разрешению спора. С другой стороны, адвокаты становятся советниками своих клиентов, дающими им юридические консультации и защищающими подсудимых своими речами в суде. Профессия адвоката — это свободная и независимая профессия; на местном уровне адвокаты организуются по "разрядам" или по "степеням", этот термин показывает уровень суда, в котором адвокат выступает защитником.

Наконец, последний важный принцип, определяющий деятельность по рассмотрению спорных вопросов, — это необходимость так называемого представления доказательств. При разрешении спора любое право, любой интерес, любая юридическая ситуация, любая возможность или способность должны быть доказаны. Доказательство заключается в любом законном методе, при помощи которого одна из сторон четко устанавливает существование своего права или реальность своих претензий.

В суде доказательства приобретают первостепенное и почти всегда решающее значение. При отсутствии доказательств судья будет вынужден, иногда даже против своей воли, против своего личного убеждения, оставить без внимания указанные права или способности и отклонить иск неудачливой стороны, которая утратила доказательства своего права или не смогла собрать достаточные свидетельства. В этом случае судья должен отвергнуть ходатайство в пользу противной стороны. По закону доказательство прав является одним из условий правосудия.

 

3. РАССМОТРЕНИЕ СПОРНЫХ ВОПРОСОВ В СУДЕБНОМ ПОРЯДКЕ

3.1 ИСК, НАПРАВЛЯЕМЫЙ В СУДЕБНЫЙ ОРГАН

Рассмотрение спорных вопросов в судебном порядке включает совокупность норм, относящихся к различным делам, возбужденным в разнообразных судебных органах: гражданских судах как таковых, коммерческих судах, третейских судах и т. д.; не забывая, конечно, о делах, рассматриваемых в репрессивных судах.

В сфере судебных спорных вопросов лицо, желающее возбудить дело против другого лица, должен направить иск в судебный орган. Этот иск может подаваться в соответствии с одной из двух сильно различающихся моделей, в зависимости от того, возбуждается ли гражданский процесс или дело передается в уголовный суд.

В гражданском процессе, а именно, возбуждаемом в любом нерепрессивном судебном органе, иск подается обычным правовым путем, обусловленным исключительно характером затронутого права.

Гражданские процессы классифицируются, таким образом, по нескольким категориям. Вещные иски, для защиты вещного права, такого, например, как право собственности, или личностные иски, для защиты личных прав, таких, например, как доверие. Кроме того, существуют иски по движимому имуществу, когда оспариваемое право касается движимости, и иски по недвижимому имуществу, когда затронутые права связаны с недвижимостью и т. д.

В уголовном деле, возбуждаемом в любом репрессивном судебном органе, обращение в суд может принимать одну из двух отличающихся форм. Прежде всего, дела может быть возбуждено для всеобщих общественных интересов, поставленных под угрозу действиями виновного. Также оно может быть возбуждено для защиты собственных интересов жертвы правонарушения, которая в этом случае требует возмещения нанесенного ей ущерба.

В первом случае принятый иск будет называться публичным. Публичный иск направляется отдельным судебным учреждением, именуемым прокуратура. Прокуратура представляет в суде всеобщие общественные интересы: ее задача заключается в наблюдении за поддержанием общественного порядка, за защитой социальных интересов и за надлежащим исполнением законов.

Во втором случае направляемый иск называется гражданским. Этот иск подает жертва правонарушения или, в соответствующих ситуациях, ее наследники. В этом случае могут быть использованы два пути.

Если жертва стремится только возместить понесенный ущерб, она может удовлетвориться возбуждением дела в чисто гражданском судебном органе. Но если, кроме того, пострадавший хочет еще и наказать виновного, то он должен обратиться в уголовный суд. Гражданский иск пострадавшего, направленный в уголовный суд, автоматически сопровождается публичным иском, даже если прокуратура выступает против.

 

3.2 НАЧАЛО СУДЕБНОГО ДЕЛА

Любой иск в судебный орган конкретно вводится в действие первоначальным актом процедуры, который называется ходатайством. В гражданской сфере такое ходатайство принимает форму повестки, акта, составляемого судебным исполнителем, по которому истец предупреждает противную сторону о том, что ей придется предстать перед судом. Эта повестка просто отправляется ответчику. Затем копия повестки должна быть внесена в канцелярию суда для завершения регистрационных формальностей. Именно после этой регистрации дело считается юридически возбужденным в суде.

В уголовной сфере такое ходатайство принимает различные формы в зависимости от того, требует ли данное дело предварительного расследования материалов или нет. Если расследование не является необходимым, то прокуратура использует обычное извещение, отправляемое по почте, или же вызов в суд повесткой, составленной судебным исполнителем; пострадавшее лицо всегда действует с помощью повесток о вызове в суд.

Если расследование необходимо (дела об уголовных преступлениях, серьезных или комплексных правонарушениях), то прокуратура направляет следователю письменное заключение с целью информировать его; пострадавшее лицо направляет следователю жалобу, становясь гражданским истцом.

 

3.3 ПРОХОЖДЕНИЕ ИСКА

Прохождение иска также имеет свой порядок. В гражданской сфере это будет главным образом процедура так называемого обвинительного характера, то есть основная часть расследования дела возлагается на заинтересованные стороны или их адвоката, а судья при этом остается в большей мере арбитром, чем настоящим руководителем процесса.

В уголовной сфере процедура, в основном, носит так называемый следственный характер, то есть расследование дела направляется судебными чиновниками, наделенными очень широкими полномочиями для того, чтобы облегчить поиски истины.

По окончании этой процедуры суд переходит к исполнению своей юрисдикционной функции в ходе общего собрания всех сторон, участвующих в рассмотрении иска. Такое собрание называется судебным заседанием: работники суда заслушивают на нем каждую из сторон, отстаивающих свою позицию, и выносят свое решение по делу.

Как общее правило судебные заседания являются открытыми: любой человек может придти в суд и присутствовать на процессе. В некоторых случаях публичный характер судебного заседания может оказаться неуместным: при рассмотрении дел об установлении отцовства, о разводах, о нравах и т. д. В этих случаях заседание проходит негласно. Тогда говорят, что заседание прошло в "совещательной комнате". Напротив, само совещание судей всегда идет при закрытых дверях.

После вынесения судом решение, естественно, должно быть выполнено. Для этого, тем не менее, необходимо, чтобы оно стало окончательным, то есть не могло более являться объектом обжалования.

Действительно, как мы уже указывали, любое судебное решение может стать объектом различных путей обжалования, в частности, подачи апелляции или кассационной жалобы.

Поскольку в большинстве случаев использование этих способов обжалования препятствует признанию решения окончательным и, следовательно, его исполнение не может быть продолжено. При этом говорится, что такие пути обжалования имеют "приостанавливающий эффект".

В гражданской сфере только апелляция обладает таким приостанавливающим эффектом, а кассационная жалоба наделяется им лишь в исключительных случаях.

В уголовной сфере, принимая во внимание серьезность решений и их различные последствия, все способы обжалования, независимо от их характера, имеют такой приостанавливающий эффект. Это делается в интересах лица, признанного виновным. В противовес этому, сроки обжалования по уголовным делам обычно очень коротки.

 

4. РАССМОТРЕНИЕ СПОРНЫХ ВОПРОСОВ В АДМИНИСТРАТИВНОМ ПОРЯДКЕ

4.1 ПРОШЕНИЯ О РАССМОТРЕНИИ СПОРНЫХ ВОПРОСОВ В АДМИНИСТРАТИВНОЙ СФЕРЕ

Рассмотрение спорных вопросов в административном порядке включает совокупность норм, относящихся к делам, возбуждаемым в судебных органах административного разряда: в административных судах, в административных апелляционных судах, в Государственном совете и специализированных административных судебных органах. Здесь выражение "направление иска в суд" используется много реже: практически всегда употребляются выражения "прошение" или "прошение о рассмотрении спорного вопроса". Речь идет исключительно об обычных различиях в терминологии: лицо, подающее прошение в административный судебный орган, делает не что иное, как направляет иск в суд административного разряда.

В противоположность рассмотрению спорных вопросов гражданской сфере, где возбуждение дела в судебном органе представляет собой единый вид действий, разделяющихся на различные категории в зависимости от характера затронутого права, рассмотрение спорных административных вопросов подразумевает четыре разных вида этой процедуры, каждый из которых подчинен своему собственному юридическому режиму и иногда очень специфическим нормам.

Можно выделить два типа второстепенных спорных вопросов, имеющих ограниченное значение, каковыми являются спорные вопросы о толковании административных актов и спорные вопросы по нарушениям в сфере общественных дорог. Однако главным образом административные спорные вопросы включают два абсолютно различных типа, называемых, с одной стороны, спорные вопросы об аннулировании, а с другой стороны, спорные вопросы полной юрисдикции.

— Спорные вопросы об аннулировании, также именуемые оспариванием законности административных актов, представляют собой исключительно своеобразный вид спорных вопросов, относящийся только к административной деятельности. В то же время это — одна из наиболее мощных гарантий против превышения полномочий или произвола административных властей.

Созданный в самом начале существования Июльской монархии, Государственный совет стал достаточно совершенным техническим инструментом административной законности и защиты интересов и свобод граждан. Возбуждение дела в нем называется "обжалованием за превышение власти" и имеет целью передать в административный суд расцениваемый незаконным административный акт и добиться отмены этого акта и полного исчезновения его последствий. Речь идет не об обычном возбуждении дела в суде, направленном против одной из сторон, а о процессе против административного акта, в ходе которого суд выполняет роль контролера и цензора.

Любой вид нарушения закона может послужить основанием для обжалования за превышение власти. В целях внесения ясности чисто практическим образом судья группирует различные виды возможных нарушений закона в несколько категорий, называемых "случаи возбуждения" дела или "способы аннулирования" актов. Таким образом, можно обжаловать административные акты за некомпетентность, нарушение формы, незаконность процедуры, незаконность обоснования, отклонение от своих полномочий, явную ошибку в оценках и т.д.

— В противоположность аннулированию спорные вопросы полной юрисдикции представляют собой обычные вопросы, передаваемые на рассмотрение административного судебного органа. Они являются аналогами спорных вопросов, решаемых в судебном порядке в ходе гражданского процесса. При этом истец не пытается устранить объективное беззаконие в отношении содержания законов или регламентов, а преследует те же цели, что и истец, обращающийся в обычный суд. Он требует восстановления какого-либо права, легальной возможности или любого другого субъективного положения, которое не было признано или нарушалось административным органом.

В сфере спорных вопросов полной юрисдикции административный суд не ограничивается только контролем за внутренней законностью акта, он выполняет подлинную судебную функцию, заключающуюся в "суждении права", во взвешивании прав, оспариваемых различными сторонами и в закреплении легально установленных прав. В определенной степени, как часто говорилось в XIX веке, это — обыкновенный суд в административной сфере.

Спорные вопросы полной юрисдикции также называются "полноценными спорными вопросами". Это несколько эзотерическое название прекрасно оправдывает себя, если учесть, что спорные вопросы полной юрисдикции были окончательно квалифицированы в конце XIX века как противоположность спорным вопросам об аннулировании.

Действительно, тогда как при рассмотрении дела о превышении власти судья может принять решение только об отмене незаконного акта, не имея возможности наложить на виновный административный орган настоящее наказание, в другом круге вопросов административный суд получает все многообразие нормальных полномочий обычного судьи: он может не только проверять административные акты, но также и принудить виновный административный орган восстановить истца в положение полной реализации его прав.

Полномочия суда, таким образом, представлены здесь в полном объеме функции juris dictio: отсюда и название "полноценные" спорные вопросы или "полная" юрисдикция, данное этому виду обращений.

Как и в обычной судебной сфере, рассмотрение полноценных спорных вопросов или спорных вопросов полной юрисдикции ведется общим правовым путем, содержащим при детальном изучении целую гамму различных операций, определяемых по характеру затронутого права.

В рамках обращения к полной юрисдикции выделяются, например, обращения в сфере ответственности, в контрактной сфере, в сфере пенсионного обеспечения чиновников, в налоговой сфере, в сфере выборов, в сфере назначений и т. д.

 

4.2 ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ОБРАЩЕНИЙ

С более конкретной точки зрения, административные процессы возбуждаются по ходатайству в судебный орган, которое в данном случае называется "жалоба". Отсюда и происходит название "жалобщик", часто даваемое ходатайствующему. О жалобе не сообщается ответчику, как в сфере гражданских спорных вопросов, она непосредственно передается в канцелярию соответствующего суда.

На этой стадии возникает значительное различие между обжалованием за превышение власти и обращением к полной юрисдикции. Согласно общим принципам судебной деятельности, обычно каждая жалоба в сфере административных спорных вопросов обязательно должна быть представлена при посредничестве адвоката. Тем не менее, с учетом особого характера обжалования за превышение власти, инструмента защиты всеобщей административной законности, а также личных интересов ходатайствующих, для всех видов обжалования за превышение власти сделано исключение из правила посредничества адвоката.

Эта мера была принята по соображенным экономии, с тем, чтобы облегчить рассмотрение споров о законности, поскольку гонорары адвокатов обычно выплачиваются за счет конфликтующих сторон. Поэтому обжалование за превышение власти стало исключительно недорогим правовым средством, все более широко применяемым в настоящее время. Естественно, посредничество адвоката не запрещено и действует в факультативном порядке для тех жалующихся на превышение власти, кто хотел бы воспользоваться квалифицированными советами.

После подачи жалобы в канцелярию суда здесь также включается установленная процедура. Однако, в отличие от гражданских спорных вопросов и по аналогии с уголовными делами, административная процедура является, в основном, следственной процедурой, ведущейся целиком и полностью судьей, который считается здесь настоящим руководителем процесса.

Именно судья привлекает ответчика, устанавливает сроки представления материалов, полностью обеспечивает проведение расследования и располагает достаточно широкими полномочиями, относящимися к получению доказательств.

Все это отнюдь не предполагает, что административный судья заботится об административном руководстве более, чем об интересах жалобщика. В случаях, когда ходатайствующий находится в особенно непрочном положении перед лицом привилегированного административного органа, все будет, скорее, наоборот. Административный судья стоит на защите только законности.

По завершении процедуры, как и в обычной судебной сфере, суд собирается на открытое заседание. В отличие от общей тенденции в проведении судебных заседаний, заседание административного суда всегда проходит очень строго: много письменных документов, мало слов, мало защитительных речей, мало театральных эффектов со стороны адвокатов.

Судебный чиновник, берущий слово последним, является очень важным действующим лицом административного суда. Он называется комиссаром правительства, но, несмотря на свой титул, вовсе не представляет правительство. Этот чиновник находится намного выше: он представляет закон, право, административную демократию; он является адвокатом политической свободы внутри государства. Его речь носит название "Выводы", слишком банальное слово для такой прекрасной миссии.

После того, как административный суд вынес свое решение, открываются пути его обжалования: основные — это апелляция или кассационная жалоба. Однако, в отличие от общего правила судебных спорных вопросов, способы обжалования в административной сфере не имеют никакого приостанавливающего эффекта. Таким образом, решение, вынесенное административным судебным органом, может быть приведено в исполнение незамедлительно, даже если оно еще способно стать объектом обжалования, даже если один из способов обжалования уже задействован.

Для того, чтобы смягчить возможные необратимые или жесткие последствия этого решения, предусмотрен целый ряд законных исключений, в основном, как кажется, в пользу Администрации.

Со своей стороны Государственный совет или административные апелляционные суды могут самостоятельно делать исключения из этого неприостанавливающего действия апелляции, принимая постановление о так называемой отсрочке в исполнении обжалуемого решения. Эта отсрочка предоставляется либо в пользу административного органа, либо в пользу частных лиц.

 

4. ЭФФЕКТИВНОСТЬ ПРАВОВЫХ НОРМ

По своим различным характеристикам или институциональным аспектам право представляется как наиболее привилегированная техника нормативной функции. В рамках общей проблемы соблюдения социальных норм вопрос об эффективности юридических норм должен, следовательно, занимать вспомогательное, смежное и побочное положение, вызывая трудности исключительно второстепенного характера.

Однако это вовсе не так. Если, в очень обобщенном виде, правовые нормы могут рассматриваться в своей совокупности как практически верно применяющиеся в соответствии с достаточно удовлетворительным коэффициентом эффективности, то это чаще всего будет свидетельствовать о невнимательном подходе или о приблизительном изучении вопроса, поверхностно истолкованными с учетом крайней сложности, которую приобретает глобальная и непрерывная организация крупного развитого общества.

Но как только мы перестанем рассматривать право в слишком обобщенном виде, с высоты, несколько игнорирующей огромную политическую ответственность, или с сухой бухгалтерской точки зрения статистика из министерства, то мы отдадим себе отчет в том, что право, так же как и другие инструменты регулирования общества, может иметь крупные проблемы с эффективностью.

Эти проблемы эффективности будут изучены в данной главе по четырем разделам:

1 — право и власть имущие,

2 — право и граждане,

3 — право и суд,

4 — право и общество.

 

 

1. ПРАВО И ВЛАСТЬ ИМУЩИЕ

Рассматриваемое с позиций власть имущих, эффективность права требует двух особенных качеств со стороны политических руководителей общества, необходимых для того, чтобы добиться надлежащего исполнения правил: воли и тщательности.

Прежде всего, воля и тщательность необходимы в международном контексте, чтобы гармонизировать различные законодательства и наилучшим образом регулировать столкновения законов в межгосударственных отношениях. Обычно международное частное право позволяет привести их в нужное соответствие и найти решения, принимаемые и соблюдаемые всеми. Но иногда, если руководители страны проявляют недостаточную волю и тщательность, национальные законы их государства могут остаться на бумаге и вызвать появление серьезных пробелов в праве. Такие недостатки возникают, в основном, в юридических отношениях между более или менее антагонистическими или противоположными системами права.

Приведем только один пример: всем понятно, что вступление европейской девушки в брак с выходцем из мусульманской страны может привести к одновременно драматической и тупиковой ситуации в случае развода и осложнений, связанных с воспитанием детей. В отношениях двух противостоящих правовых систем, каждая из которых содержит несоответствующие или несовместимые друг с другом варианты решений, недостатки права оказываются особенно плачевными и трудноустранимыми.

Чтобы обеспечить эффективность права, воля и тщательность руководителей страны должны также проявляться в чисто национальном контексте. Ведь следует заметить, что у большого числа власть имущих эта воля и эта тщательность не всегда являются основными качествами.

Они еще в меньшей степени оказываются основными качествами прослойки политиков в целом. Поэтому недостатки или слабости права могут стать в этой среде относительно многочисленными, часто повторяющимися, а иногда даже внушающими беспокойство или раздражение.

Отсутствие воли или тщательности может проявиться, в частности, как на стадии разработки норм, так и на стадии их исполнения.

 

1.1 РАЗРАБОТКА НОРМ

В отношении стадии разработки норм первым подводным камнем на пути эффективности права может оказаться плохое формулирование принципов или норм, обязательных для граждан. В техническом плане первым качеством любой юридической нормы должно быть совершенство ее редакции. Требования ясности, точности и четкости в определении обязательного поведения или санкций, предусматриваемых юридическим актом, не являются пустыми заботами. Это — необходимые и важнейшие условия эффективности правил.

Когда правовые нормы составлены в ясном и четком виде, право легко соблюдать, а толкование норм возможно максимально приблизить к математическому анализу, к точной, неукоснительной и тщательной логике. Но если правовые нормы оказываются плохо сформулированными, туманными или двусмысленными, то право становится намного более расплывчатым, неточным и трудно поддающимся толкованию. В большинстве случаев оно даже перестает быть всеобщим правом и остается правом индивидуализированным, частичным, реализуемым от раза к разу с относительной или сомнительной эффективностью.

В том же вопросе разработки правовых норм второй подводный камень на пути эффективности права кроется в плохом определении содержания норм. В этой связи следует сделать два замечания.

Первое замечание относится к невероятному гигантизму, характеризующему право во многих современных государствах и, в частности, во Франции. Некоторые авторы даже говорят о "нормативном исступлении", бушующем в отдельных странах, и делают намеки на так называемые "зарегламентировавшиеся" государства.

И действительно, при той галопирующей инфляции, которой часто бывает охвачено современное право, перед лицом неизмеримого изобилия и разнообразия норм, право рискует полностью утратить свои традиционные качества относительной единичности и постоянства, являющихся гарантиями надежности норм и безопасности социальных отношений.

Право становится все более и более сегментированным, разделенным, распавшимся на категории, иногда раздробленным по характеру норм и даже по времени. Возникает ощущение, что государство создает и оформляет право в соответствии с минутным настроением, что законы и регламенты становятся средне- или краткосрочными средствами деятельности.

В отдельные моменты даже представляется, что власть имущие создают право для удовольствия, чтобы любой ценой убедить самих себя или остальных в том, что они делают что-то новое, отличающееся от всего сделанного до них и превосходящее его.

Этим и объясняется то, что становится все более трудным знать все нормы, оценивать их изменения, а иногда даже и просто следить за юриспруденцией. Отсюда возникают противоречия между различными актами, сложности в сочетании норм, различия в толковании, а также подчас напряженность или тупиковые ситуации в юридических вопросах. Таким образом, по этим причинам право само может подорвать свой авторитет и оказаться погребенным.

Второе замечание связано с содержанием правовых норм, касающихся определения заложенных в них санкций. Слишком часто мы видим, как власть имущие соглашаются на очевидные несоответствия в различных санкциях, предусмотренных в случае нарушения правовых норм. Эти санкции —- более теоретические, чем конкретные, их намного легче предусмотреть на бумаге, чем применить на практике.

Эти санкции — слишком легковесные или слишком тяжело осуществимые в больших масштабах, или слишком эластичные, чрезмерно оставленные на усмотрение судьи и на его неограниченную власть. Таким образом, правосудие становится нерешительным или случайным, удачным или неудачным.

 

1.2 ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ

В отношении стадии применения норм первым таким подводным камнем на пути эффективности права является слишком большая снисходительность, слишком небрежное отношение власть имущих к нормам, которые они сами обязаны соблюдать. Когда в твоих руках сила, намного удобнее принуждать других, чем подчиняться самому. На протяжении всей истории человечества практически каждый из правителей подтвердил это в большей или меньшей степени. Однако в правовом государстве политические руководители должны сами соблюдать те нормы, которые они разработали. Но даже это все еще не является тем, чем нужно.

Во всех сферах публичного права многочисленные руководители и высокопоставленные административные чиновники слишком часто подают плохой пример недобросовестным соблюдением права. Слишком большое количество отступлений от правил сделало бесполезным целый ряд законов и регламентов.

В конституционном праве это, например, руководители, которые мошенничали с исполнением конституции, с объемом своих полномочий, с регулярностью консультаций с избирателями и т. д.

В административном праве это — руководящие административные органы, которые воспользовались своим привилегированным положением, чтобы приспособить отдельные нормы на пользу Администрации.

В финансовом праве это - нарушения, отклонения и злоупотребления, обнаруживающиеся в бюджетах на различном уровне, это — огромные, часто неограниченные полномочия, переданные Налоговой администрации в сфере разрешения спорных вопросов.

В международном праве это — государство, нарушающее договор, который оно само подписало, или отказывающееся возместить ущерб, нанесенный иностранным государствам и т.д.

В частном праве это — примиренческий подход к соблюдению законов, чрезмерная терпимость в поведении сильных и власть имущих, плохое регулирование закона сильнейшего, недостаточная защита самых слабых или необеспеченных и т.д.

Кроме того, в сфере соблюдения правовых норм существует и второй подводный камень на пути эффективности права. Это - слишком большая снисходительность руководителей к применению санкций, предусмотренных в законах и регламентах. Здесь примиренчество, косность, недостаточность индивидуальности или воинственности, отсутствие межведомственной координации, различные аспекты инертности, нехватка сил и средств контрольных и полицейских органов и т. д., — все это несет определенную долю ответственности в неэффективности права.

В многочисленных опросах руководители или высокопоставленные административные чиновники, действовавшие от своего имени, не могли даже перечислить случаи нарушения правовых норм или назвать имена нарушителей. В других ситуациях, когда нарушитель был выявлен и опознан, аппарат принуждения был не в состоянии принять меры либо получал распоряжение остановиться от вышестоящих политических, юридических или административных органов.

Аналогичные ситуации достаточно часто встречаются в сфере экономического контроля, вскрытия случаев мошенничества, несчастных случаев на работе или в ряде секторов полицейской службы. В уголовной сфере, согласно так называемому принципу уместности судебного преследования, прокуратура даже обладает правом отказаться от возбуждения публичного иска: в случае, когда в прокуратуру сообщают о правонарушении или о преступлении, она всегда может оценить возможные последствия данного дела и пользуется правом принять "постановление без последствий". В более пунктуальной, но все равно предосудительной форме, знаменитый закон об амнистии от 15 января 1990 года, относящийся к правонарушениям, допущенным в ходе дел о поддельных счетах, связанных с финансированием предвыборных кампаний или политических партий, в глазах многих людей представляет собой настоящий вызов, брошенный гражданскому духу и правовому государству.

Наконец, в рамках сферы применения правовых норм неэффективность права в ряде случаев оказывается обусловленной и организованной самим правом. Образуется своеобразное двухскоростное право, где вторая скорость позволяет значительно исказить или даже просто-напросто свести на нет правовую деятельность на первой скорости, то есть действие обычного нормального права. Государственные органы власти используют различную технику для того, чтобы осуществить эту уловку.

Первый способ заключается в замене частного права на публичное право. Если руководители государственного органа желают затруднить реализацию постановления, вынесенного судом на законных основаниях, они имеют право сослаться на требования общественного порядка и по этой причине запретить материальное исполнение решения суда.

Таким образом, осуществляется переход из сферы частного права в сферу административного права. Естественно, что в подобном случае пострадавший от такой несостоятельности судебного органа может потребовать компенсации через административный суд, однако частное право от этого будет обесценено не меньше. В данном случае дело будет иметь главным образом финансовые последствия.

Действительно, нанесенный праву ущерб не будет обращен против его авторов, все издержки покроют налогоплательщики. Во Франции, при возникновении убытков в связи с нарушениями общественного порядка именно налогоплательщикам приходится платить по счетам. Этот способ достаточно часто применяется в сфере неправомерного заселения домов или в сфере занятия служебных площадей забастовщиками.

Применение второй техники уловок еще более принижает значение права. Речь идет о также достаточно часто используемого метода так называемых законов о "признании действительным". Встает вопрос: признании действительным чего?

Проще говоря, признание действительными, в законном порядке и с наделением обратной силой, юридических актов или положений, которые были объявлены несоответствующими праву решением судебного органа. В этом случае законодатели вмешиваются и признают в ретроактивном порядке объявленные незаконными акт или положение, что отменяет решение суда.

В определенной степени допустимая в ряде безвыходных ситуаций, процедура использования законов о признании действительным, тем не менее, остается объектом острой критики за те злоупотребления, которые она неизбежно порождает, и за печальный пример, который она подает: пример законодателя, разрушающего право путем унижения судьи.

 

2. ПРАВО И ГРАЖДАНЕ

Рассматриваемая с точки зрения граждан, эффективность права не всегда оказывается в более привилегированном виде, чем с точки зрения власть имущих. Воспринимаемые в качестве субъектов права, индивидуально или коллективно, объединенные в рамках юридического лица или какой-либо организации, сами граждане не всегда стремятся добровольно и по своей природе соблюдать нормы права. Качеством, которое зачастую отсутствует у многих из них, в этой связи является дисциплинированность, необходимое и обязательное условие для любого вида общественной жизни.

 

2.1 В ОБЩЕМ ПЛАНЕ

В общем плане, мы уже констатировали, что большинство людей имеют склонность к повиновению, которое оказывается исключительно избирательным. Сторонники соблюдения норм, когда эти нормы им полезны, люди становятся намного более осторожными в отношении принудительных или неблагоприятных норм. Примиряющиеся с принципами и обязанностями, распространяющимися на других, люди стремятся их игнорировать или обойти, если сами попадают под их действие. Не удовлетворяясь лишь игнорированием норм, определенное количество граждан, кроме того, еще и пытается избежать наказания насколько это возможно.

Часто можно заметить, что перед лицом какой-либо принудительной меры или обязанности люди самостоятельно устанавливают баланс между преимуществами неподчинения и недостатками наказания. Этот баланс преимущество-недостаток составляется с учетом одновременно характера самой санкции, степени вероятности контроля за отступлением от норм и условий эффективного применения санкции. В юридической сфере такой подход проявляется еще более четко, чем в области чисто социального регулирования, в частности, ввиду общего и всеобъемлющего характера права.

Следует отдавать себе отчет в следующем: всякий раз, как предусмотренная и организованная правом санкция не может быть действенно применена в отношении отдельных лиц или групп людей, нарушивших норму, право становится неэффективным и иллюзорным.

Обыкновенный гражданин имеет тенденцию соблюдать закон только из простого страха перед санкцией, которую на него могут наложить. Поэтому право в большом количестве содержит меры принуждения, легкие или суровые, но всегда неприятные или раздражающие.

Как только мы опускаемся ниже какого-то определенного статистического порога эффективности применения санкции, правовая норма быстро начинает терять значительную часть своего авторитета и действенности. Затем негативное движение ускоряется само по себе, вовлеченное в психологический процесс, который развивается отныне в соответствии с эффектом маховика.

Когда санкция становится, таким образом, всего лишь гипотетической, правовая норма может, как и все другие правила, утратить основную долю своей эффективности и, тем самым, значительную часть смысла своего существования.

 

2.2 В ПРАКТИЧЕСКОМ ПЛАНЕ

В более практическом плане конкретный опыт показывает, что в повседневной жизни происходят неисчислимые нарушения права, многие из которых остаются безнаказанными для своих авторов. Постоянно происходит так, что как только принимается новый закон, целый ряд отдельных лиц или групп людей, иногда даже некоторые министерства и административные службы тут же находят способы обойти его более или менее непосредственным образом, прибегая к различным искусственным или замаскированным средствам, что иногда даже лишает новый закон его смысла.

В любом виде обычной юридической деятельности индивидуализм, субъективизм и эгоизм отдельных людей и их групп порождает огромное количество правонарушений, сознательных или несознательных, которые часто крайне трудно предотвратить или пресечь.

Примеров в этой области хватает. Это — должники, которые ложно объявляют себя неплатежеспособными с тем, чтобы уклониться от своих обязательств полностью или частично; торговцы, которые понемногу, но регулярно совершают махинации с количеством, весом, качеством, свежестью и ценой товаров, продаваемых своим клиентам; специалисты по коммерческому, производственному, налоговому и таможенному видам мошенничества и т. д.; с другой стороны, это — злоумышленники всех сортов, действующие хитростью, скрытно, в одиночку, под прикрытием или насильственным путем, чтобы обеспечить свою безнаказанность; еще кроме этого, это — жестокие отцы семейства, недостойные матери, которых даже сам врач не всегда отваживается разоблачить, поскольку ему известно, что в этом случае он обрекает избиваемого ребенка на беспризорное существование.

Естественно, нельзя забывать и о многочисленных нарушениях, более расплывчатых и нечетких, иногда разрозненных и спорадических, но все равно оказывающих негативное или разрушительное воздействие на эффективность права.

В качестве примера приведем здесь эгоизм крупных организаций, которые с большой легкостью навязывают неравные контракты; алчность многочисленных банковских учреждений, которые используют различные уловки и мошенничают с условиями предоставления финансовой помощи; бесстыдство аварийных ремонтников разного профиля, которые превращают срочную необходимость в настоящий источник шантажа и т.д.

Организации по защите потребителей составляют целые тома, переполненные примерами такого рода. Для придания веса своим словам назовем еще бесчинствующих начальников, слишком небрежных или апатичных работников, пристрастных или корыстных чиновников, случайных магазинных воров и т.д.

А также целые когорты почти профессиональных прогульщиков в трудовой сфере, симулянты или вечные отпускники, защищенные потворствующими им медицинскими справками, честные клиенты местных врачей и объект постоянной заботы нанимателей и начальников, постоянно преследуемых службой социального обеспечения и т.д.

А кроме этого, все прочие мелкие мошенники, которые в большей или меньшей степени играют с законами и регламентами, день ото дня самостоятельно вершат свое мелкое личное правосудие, сами себя наделяют высшим правом отрекаться от общества или мстить ему за себя, освобождают себя от текущих трудностей и компенсируют недобрые поступки людей небольшими льготами или мелочной снисходительностью к исполнению своих повседневных обязанностей.

Редко заставаемые врасплох, они всегда находятся в поисках новых уловок, всегда опасно балансируют на узкой грани между долгом и его забвением, между обязательностью и развязностью, между уважением закона и пожиманием плечами. Вся эта гибельная для права деятельность, естественно, становится более частой и более распространенной в периоды морального кризиса, через которые время от времени проходит общество...

 

3. ПРАВО И СУД

Рассматриваемая с точки зрения судьи, эффективность права наталкивается на препятствия, обычно носящие более технический характер, чем чисто психологический или социологический, хотя психология или социология также не утрачивают своего значения. Упреки, которые очень часто делаются системе юстиции во Франции, связаны, главным образом, с отсутствием простоты.

Правосудие во Франции представляется чересчур усложненным. Общественное мнение знает об этом или чувствует это, как явно демонстрируют итоги опросов. Результатом этого является тот момент, что в реальной повседневной жизни запутанность системы юстиции часто провоцирует многочисленные проявления неэффективности права. Мы в данной работе укажем пять таких категорий. Число, достаточно значительное само по себе.

 

3.1 ДОСТУП К ПРАВОСУДИЮ

Первая категория проявления неэффективности права, в его части, относящейся к судам, касается вопроса доступа к аппарату правосудия. Слишком часто этот доступ оказывается затруднен. Слишком много людей всех социальных слоев и всех культурных уровней испытывают огромные сложности и чувство полнейшей неуверенности при необходимости обратиться в судебный орган.

В наше время французская система правосудия характеризуется организацией более сложной, чем следовало бы: слишком много чрезвычайных судов, нехватка обычных судов, достаточной мере близких к гражданам, слишком много архаизмов и устаревших, подчас бесполезных церемоний, отягощающих процедур. Даже для осведомленного в юридических вопросах человека возбуждение дела в обычном суде низшей инстанции не представляет простой и само собой разумеющейся вещи.

Мы не станем подвергать все эти основы глубокому осуждению, однако заметим, что такой вид судебной организации является важным фактором географического удаления и психологического дистанцирования между судом и гражданином.

В несложных делах должно быть так же просто обратиться в суд, как и сходить на прием к своему врачу. В делах достаточной важности необходимо иметь возможность возбудить дело в суде с такой же легкостью, как и поступить на лечение в медицинский центр или в небольшую больницу. В связи с многочисленными случаями второстепенных правонарушений, сложность судебной организации оказывается серьезным фактором пассивности или покорности пострадавших, а также важной причиной неэффективности права.

 

3.2 СЛОЖНОСТЬ ПРОЦЕДУР

Вторая категория проявлений неэффективности права связана со сложностью процедурных норм. В многочисленных ситуациях некоторые процедурные нормы слишком вдаются в мелочи или оказываются трудновыполнимыми. В частности, гражданская процедура в целом является намного более сложной, чем административная, применяет бесполезно запутанные или эзотерические формулы и навязывает ряд ритуалов, чью подлинную эффективность еще требуется доказать.

Во всех видах процедур возникают многочисленные сложности, прежде всего, с проведением экспертиз, ставших сегодня почти систематическими. В самых простых делах экспертиза часто является дорогостоящей и с успехом могла бы быть заменена менее громоздкими и более экономичными процедурами. В сложных делах экспертиза становится затруднительной, щекотливой, а иногда даже рискованной. Тогда как судья всегда ждет от нее быстрого и четкого ответа, он часто получает его с опозданием или в расплывчатом виде. Многие эксперты прячут сложности исследования или свою личную неуверенность за туманными или искаженными формулировками, используя предложения с той или иной степенью сомнения, умело применяя приемы риторики и разглагольствования. Ожидая доказательств, судья, таким образом, получает всего лишь признаки, предположения либо догадки.

Доказательство: вот что еще представляет собой настоящую проблему в сфере эффективности права. Стоя на трибуне перед судом, недостаточно только сослаться на право, необходимо доказать, что это право существует; доказать, что это право было нарушено; наконец, доказать, что ты являешься жертвой этого нарушения. Представление таких доказательств возлагается на истца, то есть на лицо, возбудившее дело. При этом различные моменты могут затруднять представление доказательств: исчезновение материальных элементов правонарушения, сложность рассматриваемого дела, потеря элементов доказательств, цинизм ответчика, слабость или неточность свидетельских показаний, иногда даже страх свидетелей перед слишком известными, могущественными или влиятельными противниками и т.д.

В ряде случаев даже самому судье истина известна так же, как и истцу, однако этому последнему не удается ее доказать. Это очень четко проявляется в сфере уголовных дел: некоторые процессы, оставаясь загадочными для журналистов и общественного мнения, не составляют никакой тайны для полиции или для судей. Но если неоспоримого доказательства не было представлено, то судья оказывается парализованным.

 

3.3 СТОИМОСТЬ ПРАВОСУДИЯ

Третья категория проявлений трудностей в судебной деятельности связана со стоимостью правосудия. В настоящее время во Франции судьи вершат правосудие безвозмездно. Это означает, что работа судьи оплачивается государством.

Но, тем не менее, судебный процесс не становится от этого бесплатным: большое количество процессов даже очень дорогостоящи. Гонорары адвокатов, жалование судейских чиновников, расходы на процедуры и экспертизы, — все это, как правило, покрывается за счет сторон разбирательства.

Даже если человек уверен в подлинности своих притязаний и правоте своего дела, даже если он выиграл процесс, всегда остаются несократимые расходы на гонорары адвокатов и, возможно, оплата консультаций, взятых у специализированных юристов.

Когда судится орган государственной администрации, крупное предприятие, мощная ассоциация или обеспеченное лицо, расходы на процесс будут вполне допустимы.

По-другому дело обстоит с небольшими предприятиями, мелкими ремесленниками или торговцами, молодыми семьями, обладателями скромных доходов и т. д. Эти лица часто оказываются парализованы стоимостью судебного процесса и вынуждены идти на уступки или на сделки, которые сводят на нет реальное осуществление их прав. В 1851 году была создана организация, в настоящее время именуемая "судебная помощь", в задачу которой входит покрытие полностью или частично судебных расходов лиц с доходами, не превышающими определенных пределов.

Во всяком случае, стоимость правосудия неизбежно представляет собой определяющий фактор неэффективности права в отношении целой специфической категории судебных разбирательств: мелких споров.

Действительно, разнообразная деятельность в повседневной жизни часто порождает многочисленные мелкие юридические трудности, связанные с незначительными денежными суммами или интересами: невозвращенный небольшой долг, неожиданные покупки, слишком запоздавшая доставка, завышенная арендная плата, неправильные счета, незаконное перемещение ограды, случаи брака, некачественно выполненный ремонт, испорченная или приведенная в негодность одежда и т.д.

Во всех этих разных случаях стоимость судебного процесса часто превышает объем оспариваемой суммы. Поэтому большинство людей колеблются или опасаются обращаться в суд.

Существуют различные юридические способы для того, чтобы сократить судебные издержки, например, в суде низшей инстанции, в крайнем случае, можно отказаться от посредничества адвоката. Однако использование этих способов требует владения определенными знаниями или информацией, с которыми большинство людей оказываются малознакомыми. В этой связи право также не всегда является эффективным.

 

3.4 БЫСТРОТА ПРАВОСУДИЯ

Четвертая категория возможных трудностей в осуществлении правосудия затрагивает проблему времени. Для того, чтобы быть эффективным и полезным, правосудие должно действовать относительно быстро. Но французское правосудие действует медленно.

Конечно, понятно, что судебная процедура не может вестись с такой же скоростью, как коммерческое дело или дело медицинской срочности. Потребность в полном расследовании разбираемого дела и необходимость представления доказательств неизбежно ведут к совершению многочисленных актов, на которые уходит определенное время, иногда трудно сократимое.

Но особенно во Франции правосудие демонстрирует удивительную неприспособленность средств по отношению к потребностям. Доля национального бюджета, выделяемая на государственную службу юстиции, в настоящее время ничтожно мала по сравнению с важностью судебной функции и масштабами ее деятельности. Количество судебных работников явно недостаточна по сравнению с числом ежегодно проводимых процессов. Деятельность по рассмотрению спорных вопросов — это изучение, размышления и оценка, которые не приспособлены к количественному исчислению в соответствии с принципами производительности труда в промышленности.

Семидесятые годы совпали с так называемым феноменом "судебного бума", который значительно увеличил число возбуждаемых дел как в гражданских судах, так и в гражданских и административных. Тем не менее, в настоящее время число судебных работников во Франции осталось на уровне прошлого века, тогда как в некоторых других странах оно увеличилось почти втрое.

Таким образом, процесс средней важности, рассматриваемый от первой инстанции до кассации, может легко продолжаться в течение восьми или десяти лет. А медлительное правосудие, пусть даже и качественное, никогда не является эффективным. Слишком медлительное правосудие порождает пассивность граждан и побуждает сильные стороны играть на этой медлительности. Оно приводит к тому, что большое количество судебных постановлений лишается своей пользы и практической эффективности. Когда решение суда оказывается обесцененным временем, именно правовая санкция утрачивает свое значение, а само право растворяется в бесконечности и становится неестественным, фальшивым, иллюзорным.

 

3.5 БЕСПРИСТРАСТНОСТЬ СУДЕЙ

Наконец, пятая категория проявлений неэффективности права в функционировании юстиции связана с явлением намного более психологического характера, чем предыдущие: а именно, отсутствие объективности или независимости судьи. Этот вопрос представляется особенно деликатным, поскольку речь идет о реальности, которую достаточно сложно установить и измерить. Рассматриваемые дела оказываются самыми разными по характеру; некоторые из них являются сомнительными и вызывают дискуссии, а нетенденциозные исследования все еще остаются исключительно редкими. Тем не менее, этот феномен существует, от него нельзя отмахнуться, так как эффективность права может в этой связи оказаться поставленной под сомнение.

Опасность ослабления права в результате отсутствия объективности или независимости судьи может вытекать из двух основных факторов: профсоюзной принадлежности судебных работников и влияния политических властей. Было бы преувеличением утверждать, что эти два явления ставят правосудие в опасное положение. Однако, спорадически, есть основания констатировать, что некоторые постановления выносятся с настоящей субъективностью или под реальным давлением местных руководителей.

Во Франции, когда речь заходит о профсоюзном движении, все знают, что до политики недалеко. Судебный чиновник, постоянно и публично заявляющий о своей принадлежности к профсоюзу правого толка, вряд ли будет подходить к какому-либо делу тем же образом, что и судебный работник, повсеместно ссылающийся на свою принадлежность к левому профсоюзу. И наоборот.

Профсоюзные обязательства, по-видимому, не являются единственной причиной подобного поведения, но уж точно не лишены с ним определенной связи.

Кроме того, в некоторых делах или в некоторых категориях дел происходит то, что политическое руководство направляет настойчивые директивы или рекомендации судебным работникам. Такое политическое влияние проявляется, естественно, в относительно скрытой или замаскированной форме; иногда оно также применяется в более общей или официальной форме через посредство циркуляров министерства юстиции. На практике такое влияние можно встретить, прежде всего, в уголовной сфере.

В соответствии с тем, приходит ли к власти левое или правое правительство, это воздействие, разумеется, изменяется. При правом правительстве, например, будет предложено проявлять снисходительность к несчастным случаям на производстве, к коммерческим и торговым преступлениям, к крупным случаям мошенничества с налогами, вообще ко всем могущественным лицам и т.д.

Левое правительство будет рекомендовать терпимость по отношению к мелким правонарушителям, незаконным работникам, мелким мошенникам, мелким ворам, мелким хулиганам, короче говоря, ко всем мелким людям, и т. д. Дело обстоит именно так, и жизнь идет таким путем.

 

4. ПРАВО И ОБЩЕСТВО

Рассматриваемая с точки зрения всего общества, эффективность права зависит в большой степени от одного особенно желаемого и привлекательного качества, имеющегося в данном обществе: гражданского сознания. Гражданское сознание — это тот цемент, который обеспечивает крепость и выносливость общества.

Этот цемент состоит из целой смеси социально- исторических традиций, этических принципов, идеологических подходов, типов поведения или жизненных обычаев, которые порождают "стремление жить вместе", анализируемое социологами. От качества этого цемента частично зависит эффективность или поражение права либо отдельных его норм.

Чтобы построить действительно полезное и оперативное право, необходимо, таким образом, обладать набором качественных составных: групповым сознанием, духом социальной слитности, чувством коллективной жизни и всеобщей взаимозависимости в крупном обществе. Необходимо понимание того, что сила общества зависит одновременно от силы правителей и от силы каждого человека, от энтузиазма и усилий всех.

По этой причине право в целом основывается, как мы уже показали, на двойственной механико-психологической общности: субъективные права- обязанности. Права и обязанности.

В ряде случаев этот цемент оказывается низкого качества: в ходе периодов морального кризиса в обществе; в чересчур индивидуалистических, сверхтерпимых обществах и обществах вседозволенности; внутри чрезмерно эгоистичных или корпоративных групп. Все эти варианты приводят к различным явлениям блокирования или отвержения права: злоупотребление коллективными правами, злоупотребление общественными свободами, отклонение коллективного сознания.

 

4.1 ЗЛОУПОТРЕБИМЫЕ КОЛЛЕКТИВНЫМИ ПРАВАМИ

Злоупотребление коллективными правами может парализовать право намного серьезнее, чем злоупотребление правами индивидуальными, поскольку оно проявляется обычно в контексте соотношения сил, даже открытого конфликта, возможно, сопровождаемого шантажом государственных властей.

Во Франции типичным примером такого рода поведения является сфера права на забастовки. Регламентированное законодателями в ограниченном виде, право на забастовки иногда отклоняется от своего естественного предназначения и становится корпоративным орудием, по крайней мере, в некоторых секторах деятельности или некоторых государственных ведомствах.

Таким образом, реализация права на забастовки может нанести ущерб праву собственности и праву на труд, в частности, в случае занятия служебных помещений и выставления пикетов забастовщиков.

Например, в конце 1982 года забастовка, начатая на одном из крупнейших автомобилестроительных заводов, из-за неуважения к закону переросла в небольшую гражданскую войну на этом заводе.

С другой стороны, забастовка может быть начата без соблюдения законных ограничений и существующей регламентации. В конце 1985 года забастовка работников парижского транспорта без предварительного уведомления парализовала столицу и деятельность миллионов граждан только для того, чтобы воспрепятствовать судебному решению, затрагивающему численность персонала на транспорте.

Таким образом, при наличии определенных корпоративных интересов право, к несчастью, может все чаще и чаще терпеть поражение, и это становится естественным явлением.

 

4.2 ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ОБЩЕСТВЕННЫМИ СВОБОДАМИ

Злоупотребление общественными свободами также регулярно приводит в немалом количестве к нанесению праву серьезного ущерба. Типичными примерами из этой области являются корпоративные проявления отказа от соблюдения законов. По подстрекательству некоторых профсоюзных организаций или под влиянием фактических лидеров, применение в различной степени жестких методов в сфере общественных свобод направлено на заблокирование отдельных законов или регламентов, либо на затормаживание юридических процессов, находящихся в стадии разработки.

Подобные методы применяются, в основном, представителями малосконцентрированных профессий или в секторах, подверженных в той или иной степени внешнему влиянию: сельскохозяйственными работниками, мелкими коммерсантами, водителями грузовиков и т. д. Виды их проявлений могут носить то мирный и демонстрационный характер, то агрессивный и террористический.

Однако, во всех этих случаях происходит совершение насилия, активного или пассивного: устройство завалов на дорогах, блокирование морских портов, перекрывание границ, отказ от разгрузки скоропортящихся товаров, нападения на административные помещения, похищение или сжигание административных документов, нападения на иностранные грузовики, сосредоточение тяжелых машин и т.д.

При этом во многих случаях имеющееся соотношение сил также препятствует нормальному применению санкций, предусмотренных за подобные правонарушения. Даже если против некоторых виновных возбуждается дело, это не может компенсировать все неудобства или убытки, нанесенные гражданам в целом. В ряде ситуаций отдельные пострадавшие имеют право сослаться на причинение особенно значительного или специфического ущерба: этот ущерб, в конце концов, может быть покрыт государством, то есть налогоплательщиками. Неудача права становится, таким образом, еще более полной: граждане не только страдают, но одновременно и платят.

 

4.3 ОТКЛОНЕНИЯ КОЛЛЕКТИВНОГО СОЗНАНИЯ

Наконец, отклонения коллективного сознания также являются источником серьезных недостатков в праве. Эти отклонения даже могут оказаться еще более распространенными и опасными, чем большинство вышеуказанных случаев.

Действительно, в некоторых областях право ставится под сомнение не по причинам одной из описанных категорий или для защиты корпоративных интересов, а ввиду отказа или отрицания права на основе коллективной психологии. При этом значительная часть общества более или менее сознательно воспринимает привычки или модели поведения, абсолютно противоречащие закону. Можно сказать, что эта часть общества проникается своеобразной всеобщей атмосферой беззакония, рассматриваемого как приемлемое, повсеместное и даже нормальное, которое естественным образом разрешает многочисленные нарушения законов и регламентов.

Различные проявления этого феномена можно обнаружить и во Франции, среди которых выделим, в первую очередь, сферу налогообложения и сферу дорожного движения.

Каждому известно, что во Франции, впрочем, как и во многих других странах, мошенничество с налогами постепенно приобрело характер общенационального вида спорта. Гневно осуждаемое политическими лидерами, оно, тем не менее, процветает в течение веков. Оно продолжается, развивается; совершенствуется, модернизируется и лишь в очень исключительных случаях вызывает осуждение со стороны, как общества, так и самих власть имущих.

Сложный феномен, который все более и более развивается и распространяется в течение последних десятилетий, но недостаточно контролируется и карается по сравнению с числом и размахом его проявлений, налоговое мошенничество представляет собой особенно яркую иллюстрацию слабости и ограниченности права. Идет ли речь о махинациях с базой налогообложения или с расчетом ставки налога, о мошенничестве действиями или отсутствием их, путем сокрытия или завышения расходов, о мошенничестве индивидуальном или организованном, национальном или международном, феномен налогового мошенничества с поразительной четкостью разоблачает отсутствие патриотизма, доминирующее в обществе; а также, наверное, последствия недостаточной строгости самих руководителей в разработке и применении принципов и законов в сфере налогообложения.

В области дорожного движения неэффективность юридических норм и недостатки права принимают еще более очевидные и драматические формы, чем в сфере налогового мошенничества.

Ведь речь идет здесь не о денежной несправедливости между налогоплательщиками или о финансовых потерях для общества, а, прежде всего, о жизни и безопасности граждан или, в более общем виде, всех людей, передвигающихся по нашей территории. Ежедневно каждый из нас имеет возможность оценить, на каком уровне бесцельности, можно даже сказать бессилия и опошленности, находятся в настоящее время важнейшие положения правил дорожного движения.

Чтобы проехать побыстрее, удовлетворить потребности престижа или чувства высвобождения, некоторые граждане устанавливают закон сильнейшего на общественных дорогах, действуя в ущерб праву. На французских дорогах и на улицах городов для большинства водителей право практически уже ничего не значит. Или же, как иногда можно услышать, право становится совокупностью "норм доброй воли", которые можно соблюдать или игнорировать, в соответствии с личным желанием.

Это — неудача права, особенно достойная осуждения, поскольку общество платит за нее огромную цену: смерти, ранения, инвалидности, финансовые затраты, социальные издержки, а сколько человеческих или семейных драм...

 

ОБЩЕЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Практически во всех странах мира в рамках общественных отношений идет скрытая или явная игра, напоминающая игру кошки с мышкой, — игра, происходящая между носителями власти, общегосударственными или местными руководителями, почитаемыми и обладающими силой, могуществом, влиянием и независимостью, и теми, кем управляют — слабыми, изолированными, несведущими, то есть теми, кто может лишь подчиняться и уступать, поскольку право является слишком сложным и недоступным для них. Коль скоро право обязывает кошку сохранить мышке жизнь, кошка примиряется с этим и предоставляет мышке поле для свободы действий, однако при этом кошка делает все с тем, чтобы ее сила и ее господство оставались неизменными. Во всех странах мира есть люди и учреждения — и их очень и очень много, — которые стремятся обойти закон, следуя ему лишь в том случае, если он их защищает, и, отбрасывая его, если он им мешает или налагает на них какие-либо обязанности. Право должно противостоять таким лицам и учреждениям, стремясь сохранить курс на сбалансированную, эффективную и устойчивую организацию общества.

В этом состоит главная задача юристов. В мире, полном эгоизма и соперничества, напряженности и столкновений, в мире, где слишком многие используют правовые нормы с единственной целью восторжествовать над противником или уничтожить его, в мире, где слишком многие в равной степени стремятся к подчеркиванию своих прав и к отрицанию своих обязанностей, юристы должны уточнять пределы права, за которые нельзя выходить, и жестко и настойчиво требовать соблюдения правовых норм. В обществах, характеризующихся безрассудной игрой интересов и страстей — как индивидуальных, так и групповых, как частных, так и общественных, — именно юристы выступают в роли общественных миротворцев и регуляторов социальной жизни. В противостоянии безнаказанному совершению злодеяний и слишком настойчивому заявлению грубой силы, интриг и махинаций юристы стремятся утвердить или закрепить все лучшее, что может быть в коллективной жизни людей, пытаются достичь недостижимого равновесия между сильным и слабым, обращая свои взгляды к абстрактному расплывчатому понятию, которое с таким трудом поддается определению и внедрению, — к Правосудию.

 

 

СЛОВАРЬ

ABROGATION - (Отмена) Упразднение закона или административного акта

АСТЕ - (Акт) Письменный документ, необходимый для установления или доказательства юридической ситуации

АСТЕ ADMINISTRATE - (Административный акт) В формальном смысле — любое решение, исходящее от административного органа власти.

В техническом смысле — любой акт публичного права, даже, в порядке исключения, исходящий от частного лица.

АСТЕ JURIDICTIONNEL - (Судебный акт) Акт, исходящий от судебного органа

АСТЕ JURIDIQUE - (Юридический акт) Проявление воли, нацеленное на производство тех или иных правовых последствий

ACTION EN JUSTICE - (Действие в суде) Право обращения в судебную инстанцию с целью защиты своих прав и своих интересов

ALIENATION - (Отчуждение) Добровольная передача прав собственности на какую-либо вещь другому лицу

ANNULATION - (Аннулирование) Имеющая обратную силу отмена частного или публичного юридического акта административного или судебного характера

APPEL - (Обжалование) Метод опротестования решения, вынесенного судебным органом первой инстанции, вследствие чего дело передается на рассмотрение суда высшей инстанции

ARRET - (Постановление) Название судебных решений, вынесенных судебными инстанциями второй и высших ступеней

ARRETE - (Распоряжение) Исполнительное решение, принимаемое министрами и низшими административными органами власти

ASSIGNATION - (Вызов в суд) Судебно-исполнительный акт, посредством которого истец предлагает ответчику вместе предстать перед судом

AVIS - (Заключение) Юридический термин, которым обозначается суждение, выносимое административным органом в ответ на запрос консультативного характера

BARREAU - (Адвокатура) Группа адвокатов, приписанных к одному и тому же судебному органу высокой инстанции

BIEN - (Имущество) Общий термин, применяемый к любому праву или любой материальной вещи, в связи с котором возможно возникновение отношений собственности

BONNE FOI - (Добросовестность) Поведение, демонстрирующее честность в решении юридических вопросов и позволяющее избежать столкновения с теми или иными жесткими положениями законодательства

BONNES MOEURS - (Добрые нравы) Совокупность принципов и правил, устанавливаемых общественной моралью в данную конкретную эпоху, соблюдение которых обусловливает правомерность тех или иных действий или юридических актов

BUDJET - (Бюджет) Законодательный или административный акт, посредством которого устанавливаются и утверждаются доходы и расходы различных государственных учреждений

CAPACITE - (Правоспособность и дееспособность) Способность иметь права и обязанности и способность их самостоятельно осуществлять

CASSATION - (Кассация) Аннулирование высшей судебной инстанцией окончательного судебного решения последней инстанции, противоречащего действующему законодательству

CENTRALISATION - (Централизация) Система государственной администрации, в соответствии с которой все права по принятию решений прямо или косвенно передаются центральному правительству

CHOSE - (Вещь) Любой материальный предмет, к которому могут применяться субъективные права

CIRCULAIRE - (Циркуляр) Служебные инструкции, направляемые высшей административной инстанцией низшим в рамках иерархической структуры власти и предназначенные для направления их деятельности по исполнению действующего законодательства

CLAUSE - (Условие) Любое отдельное положение юридического акта, например, соглашения, договора, завещания

CODE - (Кодекс) Свод соответствующих законов и административных документов, касающихся одной и той же ветви права или одного и того же юридического объекта

CONCESSION - (Концессия) Административный контракт, по которому административный орган поручает частному лицу или учреждению управление общественной службой или строительство и эксплуатацию общественного сооружения; право частного использования какой-либо доли общественного имущества

CONFLIN D'ATTRIBUTION - (Конфликт компетенции) Связанное с судебными полномочиями противопоставление порядка обычных судебных органов порядку административных судебных органов

CONFLIT DE JURIDICTIONS - (Конфликт юрисдикции) Во внутреннем праве — связанный с судебными полномочиями конфликт между двумя судебными органами, относящимися к одному и тому же порядку судебных органов

CONSENSUALISME - (Консенсуализм) Принцип, в соответствии с которым правомерность юридических актов обусловливается преимущественно только согласием с ними заинтересованных лиц с учетом требований, касающихся формы или процедуры представления данных актов

CONSTITUTION - (Конституция) Как правило, письменный свод норм, связанных с организацией политических институтов и распределением полномочий между различными органами — носителями политической власти в государстве

CONTENTIEUX - (Конфликтный) Связанный с судебным процессом или с тем, что может являться предметом судебного процесса; также касающийся всех процессов, связанных с одним и тем же юридическим объектом или одной и той же областью права

CONTRAT - (Контракт) Вид соглашения, целью которого является создание одного или нескольких обязательств или совершение перехода вещного права

CONVENTION - (Соглашение) Любое согласие воли двух или нескольких лиц, влекущее за собой те или иные правовые последствия; в обиходной речи термины "контракт" и "соглашение" часто используются один вместо другого

COUTUME - (Обычай) Норма объективного права, вытекающая из устоявшегося и общеизвестного обыкновения, существующего в данной конкретной социальной группе

CREANCE - (Право требования) Личное право, на основании которого одно лицо может требовать от другого лица выполнения услуги; этот термин более широко используется в делах, связанных с передачей денежных сумм

DECENTRALISATION - (Децентрализация) Система государственной администрации, в рамках которой полномочия по принятию решений распределены между местными или функциональными подразделениями центральной власти, наделенными статусом юридического лица и свободными от иерархической структуры правительства

DECRET - (Декрет) Термин, применяемый исключительно к общим и индивидуальным исполнительным решениям, подписываемым либо президентом Республики, либо премьер-министром

DEFENDEUR - (Ответчик) Лицо, против которого возбуждается судебный процесс

DELAI - (Срок) Промежуток времени, в течение которого совершается то или иное правовое действие

DELIBERATION - (Рассмотрение и обсуждение дела в коллегиальном органе Также решение или документ, принятые коллегиальным органом после их обсуждения

DEMANDEUR - (Истец) Лицо, возбуждающее процесс против другого лица, называемого ответчиком

DEPENS - (Судебные издержки) Часть расходов, связанных с ведением процесса, которые по требованию выигравшего процесс истца могут быть возмещены ему проигравшим ответчиком, если иное не установлено решением суда

DESTINATION - (Предназначение) Обычное или общепринятое использование вещи или имущества

DESUETUDE - (Неприменяемость) Положение правовой нормы, формально остающейся в силе, но не применяемой на практике

DIRECTIVE - (Директива) Принцип или норма, посредством которых административный орган власти, обладающий правом оценки, устанавливает конкретную линию поведения во исполнение этого права

DISPOSITIF - (Постановление суда) Часть приговора суда, включающая решение, принятое судом по рассматривавшемуся вопросу

DOCTRINE - (Доктрина) Идея или мнение авторов, занимающихся юридическими проблемами; в широком смысле — сами эти авторы

DROIT PERSONNEL - (Личное право) Право кредитора требовать от дебитора исполнения обязательств

DROIT REEL - (Вещное право) Право, непосредственно касающееся вещи

ECHEANCE - (Срок платежа) Дата, к которой дебитор должен исполнить обязательства

EQUITE - (Справедливость) Способ решения споров на основании критериев преимущественно рационального или морального порядка при принижении или игнорировании роли чисто юридических норм

ESPECE - (Дело) Вопрос или ситуация, представленные на рассмотрение суда

ESTER EN JUSTICE - (Преследовать по суду) Участвовать в судебном процессе в качестве истца, ответчика или свидетеля

ETABLISSEMENT D'UTILITE PUBLIQUE- (Общественно полезное учреждение) Юридическое лицо частного права, ведущее общественно полезную деятельность и пользующееся в этом качестве льготным правовым режимом

ETABLISSEMENT PUBLIC - (Государственное учреждение) Орган центральной государственной власти

ЕТАТ CIVIL - (Гражданское состояние) Совокупность присущих лицу качеств, прежде всего в индивидуальной и семейной областях, принимаемых во внимание законом с целью определения тех или иных юридических последствий; это также государственные юридические услуги, выполняемые, как правило, мэрами, уполномоченными устанавливать и хранить акты, связанные с гражданским состоянием индивидов

EXCEPTION - (Изъятие) При решении споров — любое средство защиты, позволяющее ответчику аннулировать или ограничить требования истца

EXCES DE POUVOIR - (Превышение полномочий) Любой вид незаконных действий, способных привести к признанию недействительности административного акта

FAIT JURIDIQUE - (Юридический факт) Любое событие, связанное с человеческой жизнью или имеющее естественное происхождение, порожденное преднамеренно или непроизвольно, способное вызвать какие-либо правовые последствия, не являющиеся прямой целью совершения действий.

FAUTE - (Проступок) В широком смысле — любое поведение и любое действие индивида, коллектива или учреждения, демонстрирующее небрежение к закону, неосторожность, представляющее собой противозаконную деятельность и способное причинить ущерб.

FOND - (Сущность) Совокупность элементов юридического акта или юридической ситуации, затрагивающих сам предмет или саму суть тех или иных прав, — в отличие от элементов внешнего характера.

FORCE EXECUTOIRE - (Исполнительная сила) Правовое последствие, затрагивающее, в основном, судебные решения и позволяющее обеспечивать их исполнение с использованием, при необходимости, силы государственной власти.

FORCE MAJEURE - (Форс-мажорные обстоятельства) Непредвиденные, непреодолимые и не зависящие от человеческой воли события, освобождающие дебитора от его обязательств или освобождающие лицо, причинившее ущерб, от ответственности за нанесение этого ущерба.

FORMALISME - (Формализм) Юридический принцип, выражающий общую для законодательной и нормотворческой деятельности тенденцию к увеличению количества формальностей, необходимых для придания юридическим актам законной силы или для осуществления прав, вне зависимости от обычного учета воли заинтересованных сторон.

FORME - (Форма) Совокупность элементов юридического акта или правовой ситуации, связанных с внешним проявлением воли, то есть с представлением и способом действий при составлении акта или при создании ситуации.

FRUITS - (Доходы с имущества) Имущество различного рода в денежном или натуральном выражении, регулярно производимое вещами без изменения их сущности.

GARDE - (Хранение) Независимое право контроля и управления, осуществляемое лицом в отношении используемой им или доверенной ему вещи и позволяющее рассматривать это лицо как ответственного за ущерб, причиненный данной вещью.

HEREDITE - (Наследство) Все имущество, оставленное умершим лицом.

ILLEGALITE - (Незаконность) Свойство того, что противоречит закону в строгом смысле слова или, шире, совокупности правовых норм вообще.

INALIENABILITE - (Неотчуждаемость) Юридическое свойство имущества или права, которое не могут по закону стать предметом отчуждения.

INCOMPETENCE - (Некомпетентность) Неспособность органа государственной, политической, административной или судебной власти совершить юридический акт.

INFRACTION - (Правонарушение) Активное или пассивное поведение, запрещенное уголовным законодательством и наказываемое тем или иным конкретным образом на основании того же уголовного законодательства.

INSTANCE - (Инстанция) Цель актов и сроки судебной процедуры, образующие судебный процесс с момента возбуждения дела до момента вынесения окончательного приговора.

INSTRUCTION - (Расследование) Фаза судебного процесса, в ходе которой стороны устанавливают и уточняют свои требования, а суд собирает данные, необходимые для рассмотрения дела; в уголовном праве — допроцессуальная фаза, предназначенная для определения того, оправдывают ли выдвинутые обвинения обращение в судебный орган.

INTIME - Термин, применяемый к истцу, выступающему в качестве защитника при рассмотрении дела в порядке апелляции.

JOUISSANCE - (Пользование) Использование какой-либо вещи с правом получения от этого выгоды.

JUDICIAIRE - (Судебный) Связанный с правосудием и деятельностью судебных органов — в отличие от законодательной или административной деятельности; в более узком смысле — в соответствии с французским правом — связанный исключительно с деятельностью судебных органов, рассматривающих частноправовые вопросы.

JUGE - (Судья) В широком смысле — любое лицо, официально уполномоченное решать спорные вопросы, вынесенные на рассмотрение судебных органов.

JUGEMENT - (Приговор) В широком смысле — любое решение, вынесенное судьей по итогам судебного процесса; в узком смысле — решение судебного органа первой ступени.

JURIDICTION - (Юрисдикция) Задача или деятельность по осуществлению правосудия путем применения норм права.

(Судебный орган) Орган, учрежденный для ведения расследований и осуществления судебных функций в ходе процесса.

JURISPRUDENCE - (Судебная практика) Сумма решений, вынесенных различными судебными органами; также, в рамках одной из ветвей права, особая область юридической науки.

JUSTICE - (Справедливость в нравственном смысле) То, что идеально соответствует требованиям разума и принципам равноправия.

(Справедливость в юридическом смысле) Равновесие в общественных отношениях как цель исполнения норм позитивного права.

(Правосудие) Совокупность органов государственной службы, предназначенных для разрешения споров путем судебного вмешательства.

LEGS - (Завещанное имущество) Имущество, предназначенное для передачи по завещанию.

LIBERALITE - Любая безвозмездная передача имущества, совершаемая между живыми лицами или в связи со смертью лица.

LIQUIDATION - (Ликвидация имущества) Четкое, ясное, точное числовое определение объема имущества, подлежащего разделению, и суммы связанных с этим издержек.

LITIGE - (Спор) Общий термин для обозначения любого несогласия или противостояния, затрагивающего какие-либо права или интересы, отстаиваемые различным образом и способные породить конфликт.

LOI - (Закон) В широком смысле — любая правовая норма абстрактного и общего характера, постоянная в своем применении в узком смысле — писанная норма права, утвержденная парламентом, являющимся носителем законодательной власти.

MAGISTRAT - (Магистрат) Лицо, относящееся к судебному порядку и профессионально наделенное правом осуществления правосудия и выступления при этом от имени государства; в более широком смысле — лицо, уполномоченное осуществлять правосудия, даже если оно относится к судебно-административному порядку.

MEDIATEUR - (Посредник) Лицо, уполномоченное предлагать варианты решения спора, существующего между сторонами. В административной области — независимое лицо, уполномоченное содействовать упрощению и облегчению отношений между административными органами и гражданами без обращения в судебные органы.

MEMOIRE - (Заявление) Письменный документ, направляемый в суд и содержащий изложение требований и аргументов истца.

MINISTERE PUBLIC - (Прокуратура) Корпус судебных должностных лиц, относящихся к определенным судебным органам и уполномоченных контролировать исполнение законодательства и следить за соблюдением общественных интересов.

MINUTE - (Подлинник) Оригинал документа или аутентичного акта, составленного государственным служащим, содержащего подпись его автора и предназначенного к обязательному хранению органом власти — депозитарием, таким как канцелярия суда или нотариальное бюро.

MOTIFS - (Мотивы) Фактические и юридические причины, обусловливающие данное конкретное административное или судебное решение; в судебных решениях изложение мотивов всегда и обязательно предшествует изложению постановления.

MOYEN - (Средство) Оправдательный аргумент или элемент, используемый для поддержания того или иного требования, выставляемого в связи с процессом.

NORME - (Норма) Научный юридический термин, обозначающий общее внеличное правило поведения обязательного характера.

NOTIFICATION - (Нотификация) Способ предания гласности административных актов индивидуального характера, состоящий в персональном информировании лица о затрагивающем его решении; этот способ применяется также к судебным и внесудебным актам.

OBLIGATION - (Обязательство, долг) В гражданском праве — юридическая связь между двумя или несколькими лицами, на основании которой дебитор обязан осуществить по отношению к кредитору позитивную или негативную услугу; речь идет о пассивном аспекте личного права.

ORDONNANCE - (Ордонанс) Акт, принимаемый правительством с разрешения парламента и затрагивающий область законодательных полномочий; также -— вид решений, принимаемых магистратами, выступающими в качестве единственных судей.

ORDRE PUBLIC - (Общественный порядок) Политико-административная концепция организации коллективной жизни, способная гарантировать мир, спокойствие и безопасность в данном конкретном обществе; в более узком смысле — совокупность принципов и норм права, которым в рамках данной юридической системы придается особая сила.

PAIMENT- (Расчет) Выполнение соответствующего обязательства независимо от его предмета.

PARQUET- Распространенное название прокуратуры при обычных судебных органах.

PARTIE- (Сторона) Любое юридическое лицо, участвующее в договорном юридическом акте, — в отличие от третьих лиц; также — любое юридическое лицо, вовлеченное в судебный процесс.

PATRIMOINE - (Достояние) Все имущество и все обязательства данного конкретного юридического лица, как имеющиеся в наличии, так и будущие, образующие с правовой точки зрения единое целое, в отношении которого действует всеобщий юридический порядок.

PEINE - (Наказание) Санкция карательного характера, определяемая с целью предупреждения и пресечения правонарушений, предусмотренных уголовным законодательством.

PREJUDICE - (Ущерб) Понесенный лицом материальный или моральный урон.

PREUVE- (Доказательство) Подтверждение действительности факта, наличия права или существования юридического акта.

PROCEDURE - (Процедура) Совокупность актов, операций и формальностей, подлежащих выполнению при принятии какого-либо юридического акта или при обеспечении хода судебного процесса; также ветвь объективного права, включающая юридические нормы организации и функционирования судебных инстанций.

PROCES - (Процесс) Вынесение спора на рассмотрение суда.

PROCES-VERBAL - (Протокол) Письменный документ, составляемый компетентным органом власти с целью констатации фактов, анализа правовой ситуации или подведения итогов обсуждения какого-либо вопроса; также — письменный акт, посредством которого орган государственной власти устанавливает факты, способные вызвать уголовно-правовые последствия.

PROMULGATION - (Обнародование) Акт, посредством которого президент Республики официально заявляет о существовании того или иного закона и вводит его в действие.

PUBLICATION - (Опубликование) Способ предания гласности законов и административных актов, состоящий в доведении их до сведения граждан через средства массовой коммуникации.

PUBLICITE - (Гласность) Предусматриваемый объективным правом сложный механизм доведения до сведения заинтересованных лиц правовых норм, судебных решений, а также некоторых категорий юридических ситуаций и отдельных юридических актов.

PUISSANCE PUBLIQUE - (Государственная власть) Совокупность юридических лиц, рассматриваемых в их отношениях с гражданами в качестве выразителей суверенитета; с технической точки зрения — совокупность юридических лиц и органов власти, исполнения ими специфических норм и привилегий публичного права, — в противоположность исполнению норм частного права.

RECOURS - В общем смысле — любое право официальной открытой критики каких-либо актов или действий; в более узком смысле — термин, которым обычно обозначаются действия, возбуждаемые в административном судебном органе.

REFERE - (Срочное постановление) Судебная процедура срочного и исключительного характера, позволяющая добиться быстрого принятия судьей решения.

REGLEMENT ADMINISTRATE - (Административный регламент) Абстрактный общий внеличный административный акт — в отличие от административных актов индивидуального характера.

REQUERANT - (Податель ходатайства) Автор судебного заявления, особенно в административных судебных органах.

REQUETE - (Ходатайство) В общем смысле — любое заявление, направленное в орган власти, имеющий полномочия по принятию решений, прежде всего — в суд.

REQUISITOIRE - (Обвинительное заключение) Письменный акт, посредством которого представитель прокуратуры по завершении процедуры расследования доводит до сведения свое мотивированное заключение по рассматриваемому делу; в ходе судебного заседания — устное выступление представителя прокуратуры с изложением аргументации в пользу того или иного судебного решения, необходимого во имя защиты общественных интересов.

RESSORT - (Границы компетенции) Географический округ, в котором данный конкретный судебный орган осуществляет свои полномочия; в более широком смысле — область компетенции судьи или суда.

RETRATT - (Отзыв) Упразднение административного акта самим его составителем, имеющее обратную силу.

RETROACTIVITE - (Обратное действие) Свойство юридического акта, заключающееся в придании ему способности производить юридические последствия до начала его применения.

RISQUE - (Риск) Теория или система гражданской ответственности, в рамках которой ответственность юридического лица может возлагаться на какое-либо лицо даже при отсутствии вины в его действиях; также используется термин "безвинная ответственность".

SENTENCE - (Заключение суда) Общее название всех судебных приговоров и судебных решений; с технической точки зрения — обозначение приговоров, выносимых некоторыми судебными органами первой инстанции.

SIGNIFICATION - (Уведомление о решении суда) Нотификация судебно-процессуального акта, официально осуществляемая судебным исполнителем.

STIPULATION - (Оговорка) Выражение воли, явно содержащееся в контракте или соглашении; односторонний акт может нести в себе решение или распоряжение, но не оговорку.

SYNALLAGMATIQUE - (Взаимнообязывающий) Свойство контракта или соглашения, порождающее для сторон взаимные обязательства.

TIERS - (Третье лицо) Любое лицо, не связанное с данным конкретным юридическим актом или юридической ситуацией, также — в процессуальной терминологии — любое лицо, не находящееся в положении истца или ответчика.

TRANSACTION - (Судебное соглашение) Контракт, посредством которого стороны, участвующие в начинающемся процессе или споре, завершают этот процесс или спор путем достижения полюбовного соглашения через взаимные уступки.

VERDICT - (Вердикт) Решение, принимаемое судом присяжных после проведения дебатов.

VOIE DE FAIT - (Произвол) Исполнительное действие материального характера, совершаемое административным органом власти, являющееся открыто противозаконным, нарушающее основные права граждан и решительно наказываемое путем приостановления действия административных привилегий.

VOIES DE RECOURS - (Пути обжалования) Находящийся в распоряжении истцов инструмент судебной практики, способный обеспечить пересмотр или отмену решения суда.

VOIES D'EXECUTION - (Пути исполнения) Совокупность процедурных механизмов, посредством которых юридическое лицо с помощью и при поддержке органов государственной власти может добиться выполнения вынесенных в его пользу судебных решений.

1. Валерий Харламов
2. Раскрытие контекстуальных значений в переводе
3. 11 неделя
4. 1 Місцезнаходження лісництва ДП ldquo;Овруцький спецлісгоспrdquo; розташований в північносхідній частин
5. утверждаю Зав кафедрой ИД Г
6. Контрольная работа Рейтинг консалтинговых компаний Екатеринбурга 2014 080400 Управление персоналом
7. Тема 9. ОНОВЛЕННЯ ТЕХНІКО~ТЕХНОЛОГІЧНОЇ БАЗИ ПІДПРИЄМСТВА І ПРОДУКЦІЇ 1
8. Каждый обитатель нашего дома в котором жила и я знал насколько Уродливый был уродлив наш местный кот
9. сообщений что позволяет значительно повысить эффективность взаимодействия наших клиентов со своими заказч
10. Анализ влияния внешней среды на деятельность предприятия
11. Оренбургская теплогенерирующая компания 2
12. Тема - Школьные туристические лагеря
13. Разработка стандарта рабочего места
14. Расчет 2010 N 2 ПЕРВЫЕ ШАГИ ПОСЛЕ ОТМЕНЫ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ В 2010 г
15. Життя й революція
16. Comets
17. Асинхронные двигатели подразделяются на два вида одни имеют короткозамкнутый ротор вторые ' фазный
18. Вместе против наркотиков и СПИДа 1.html
19. Средняя общеобразовательная школа с углублённым изучением отдельных предметов ’ 56 города Курска
20. Причины и последствия мирового экономического кризиса

Материалы собраны группой SamZan и находятся в свободном доступе