Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
§ 1. Понятие международного частного права и его место в системе права
Курс международного частного права (в дальнейшем - МЧП) является одним из сложнейших, поскольку его усвоение требует знаний в области гражданского, финансового, трудового, международного публичного права. Само понятие международного частного права в течение длительного времени дискутируется в правовой литературе и единства мнений не достигнуто.
<CLOSETEST1< FONT>Термин международное <CLOSETEST2< FONT>частное право впервые был использован американским юристом Джозефом Стори в его работе «Комментарии к иностранному и внутреннему конфликтному праву», изданной в 1834 г. Он рассматривал отношения, в которые вступают иностранцы, нормы, которые регулируют и помогают регулировать эти отношения, то есть отсылочные или коллизионные нормы, и сгруппировал их вместе под названием МЧП. Дж. Стори <OPENTEST1< FONT>полагал, что МЧП регулирует внутригосударственные гражданские отношения и, таким образом, включал МЧП (а оно в его понимании – это совокупность коллизионных норм) в состав гражданского права. <QUEST1< FONT>Он положил начало цивилистической концепции понятия МЧП и места МЧП в системе права, у которой много сторонников и в настоящее время как в России, так и за рубежом (Звеков В.П., Лебедев С.Н., Кисиль В.И., Кучера З., Норт П., Фосетт Дж.Дж.).1
<CLOSETEST5< FONT>Следует отметить, <OPENTEST2< FONT>что правоведы, <OPENTEST3< FONT>придерживающиеся этой концепции, все-таки по-разному высказываются в отношении места МЧП в системе права: одни полагают, что МЧП – это часть гражданского права, которая рассчитана на то, чтобы регулировать отношения, в которых участвуют иностранцы, и как отдельная отрасль не существует (Брагинский М.И.,2 Норт П., Фосетт Дж.Дж.3 и др.); другие же (например, Бендевский Т.,4 Лунц Л.А.,5 Перетерский И.С.6 и др.) считают МЧП самостоятельной отраслью внутреннего права каждого отдельного государства и говорят о наличии российского МЧП, болгарского МЧП, английского МЧП и т.д. <CLOSETEST6< FONT>Но все эти авторы единодушно полагают, что международное публичное и международное частное право имеют единые основы. В частности, Звеков В.П. в вышеуказанном Курсе лекций пишет: «… в отечественной доктрине международного частного права неизменно отстаивалась идея единства исходных начал международного частного права и международного публичного права. К таким началам относятся общепризнанные принципы и нормы международного права, в том числе принципы суверенного равенства государств, мирного разрешения международных споров, невмешательства во внутренние дела, всеобщего уважения прав человека, сотрудничества, добросовестного выполнения международных обязательств».7
Данная теория подвергалась критике. Гаврилов В.В. пишет, что цивилистическая концепция «гипертрофированно преувеличивает роль и значение внутригосударственных источников МЧП и не признает в качестве таковых нормативные акты международно-правового характера».8 Совершенно очевидно также, что такие термины как, например, российское международное частное право или польское международное частное право, используемые приверженцами цивилистической концепции МЧП, содержит внутреннее противоречие, поскольку право может быть или российским, или международным. Кроме того, вряд ли можно согласиться с утверждением о наличии единых начал (т.е. принципов) у международного и внутреннего права.
<CLOSETEST7< FONT>Недостатки цивилистической <CLOSETEST8< FONT>концепции привели к появлению и иных воззрений на понятие МЧП и место МЧП в системе права. Другая концепция – интернационалистская, основана на мысли о том, что МЧП является частью международного публичного права. В российской правовой науке ее выдвинул профессор Крылов С.Б.9 Она была поддержана Грабарем В.Э. в его работе «Материалы к истории литературы международного права в России (1647-1917)», изданной в 1958 г. Грабарь В.Э. писал: «Международное гражданское право (которое часто именуется международным частным правом) представляет выделившуюся особую отрасль международного права, наряду с международным административным и международным уголовным правом».10 Но и в этой концепции легко найти недостаток. Если считать, что МЧП – это часть публичного права, то из этого утверждения следует, что юридические лица, физические лица, международные неправительственные организации, то есть невластные субъекты, становятся субъектами международного публичного права. Конечно, это спорно, то есть настолько спорно, что мало кто с этим соглашается, и интернационалистская концепция не получила большого распространения в науке.
<OPENTEST4< FONT>Нельзя не отметить и теорию о том, что международное частное право вообще не является отраслью какой-либо системы права, а является только отраслью науки, комплексом, изучающим нормы внутреннего и международного права (Макаров А.Н., Мюллерсон Р.А.).11 Условно можно назвать данную теорию негативной, поскольку ее сторонники сводят МЧП к отрасли науки.
Не трудно заметить, что все названные теории понятия МЧП игнорируют достижения других гуманитарных наук, в первую очередь – теории международных отношений.
Понятие «международные отношения» также требует толкования. В течение длительного времени под международными отношениями понимались отношения межгосударственные и, соответственно, правовой регулятор этих отношений обозначался термином «международное право» или, точнее, – «международное публичное право». Этим подчеркивалось, что только те образования, которые являются носителями публичного интереса, могут вступать в такие отношения и обладать при этом определенными правами и обязанностями.
<CLOSETEST9< FONT>Однако с середины прошлого века в литературе по теории международных отношений появились воззрения, что международные отношения изменились и превратились в действительно международные в точном смысловом значении этого термина (Мерль М., Розенау Дж., Шахназаров Г.Х.).12 Сторонники данного взгляда утверждают, что в настоящее время под влиянием многих факторов сложилась новая система международных отношений, в которой, наряду с государствами, действуют и другие акторы (от английского слова actor – субъект действия, лицо, которое принимает активное участие) – неправительственные организации, партии, транснациональные корпорации, субъекты федераций и пр. Например, Снапковский В. пишет, что «сегодня национальные государства перестали быть единственными акторами на мировой арене. Во второй половине ХХ в. все более активное участие в системе международных отношений стали принимать новые акторы — международные организации, форумы многосторонней дипломатии, многонациональные корпорации, крупные города, трансграничные регионы, индивиды. Повышение их роли и значения в международной жизни особенно проявилось в последние десятилетия ХХ в. Сегодня можно говорить о том, что на смену моноцентристской международной системе одного актора постепенно приходит полицентристская международная система множества акторов».13
Об этих новых, негосударственных участниках международных отношений пишут и другие специалисты (Цыганков П.А., Бурлацкий Ф.М., Галкин А.А., Бертон Дж.В.).14
<CLOSETEST10< FONT>Таким образом, представляется, что будет логически правильным говорить о международных отношениях в широком смысле (или в точном значении используемого термина), в которые вступают самые различные субъекты – государства, международные организации (межгосударственные и неправительственные), квазигосударства, транснациональные корпорации, физические лица, юридические лица, субъекты федераций, политические партии, общественные организации.
Несомненно и то, что изменилось само содержание таких международных отношений. Прежде всего, следует отметить, что возросло количество не властных субъектов, вступающих в международные отношения, увеличилось их влияние (особенно это касается транснациональных корпораций и международных неправительственных организаций), они превратились во влиятельный фактор международной жизни, с которым государства не могут не считаться.
Во-вторых, деятельность не властных субъектов расширилась: они стали заниматься не только торговлей, но и активно участвовать в разработке международных договоров, актов международных межгосударственных организаций, вести наблюдение за исполнением международных актов, их имплементацией во внутреннее законодательство государств, проводить международные акции и пр.
Нормами какого права регулируются отношения не властных акторов на международной арене? Они не могут регулироваться нормами внутреннего права, поскольку ни одно государство не может в одиночку регулировать международные отношения. Однако каждое государство может предъявлять требования к своим гражданам и юридическим лицам, вступающим в эти отношения, предусматривая определенные правила, вводя ограничения или устанавливая разрешительный порядок. Что же касается международного публичного права, то оно в полной мере регулирует эти отношения.
Вот несколько примеров:
Такого рода примеры многочисленны и свидетельствуют о том, что международные отношения, в которые вступают не властные субъекты, являются частными и регулируются достаточно сложно. В этом регулировании принимают участие, в первую очередь, нормы международного права и, кроме того, нормы внутригосударственного права. При этом необходимо обратить внимание на то, что нормы внутригосударственного права принимают участие в регулировании международных отношений опосредованно – через своих граждан и юридических лиц, устанавливая для них разрешения и запреты. Вступая в отношения с иностранными субъектами, граждане и юридические лица соответствующего государства обязаны выполнять предписания своего государства; при осуществлении деятельности или действий (например, при регистрации или расторжении брака) на территории другого государства, частные субъекты обязаны также выполнять требования права этого государства. Таким образом, можно утверждать, что в этих случаях применяются нормы не только коллизионного права определенного государства, но и нормы его материального, а также процессуального права.
<QUEST2< FONT>Регулирование отношений с иностранными не властными субъектами осуществляется нормами международного частного права, о чем уже говорилось выше. При этом существуют различные мнения в отношении предмета МЧП. Перетерский И.С. полагал, что «Международное частное право изучает отношения гражданско-правовые».15 Дмитриева Г.К. пишет, что «В сферу международного частного права входят гражданская право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; отношения собственности иностранных физических и юридических лиц; отношения, вытекающие из внешнеэкономических (торговых, посреднических, монтажно-строительных и т.д.) договоров; финансовые и кредитно-расчетные отношения; отношения по использованию результатов интеллектуального труда (авторские, патентные и др.) иностранных физических и юридических лиц; отношения по перевозке зарубежных грузов; наследственные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом, и другие. И хотя данный перечень далеко не полный, ясно, что все они относятся к отношениям, аналогичным предмету гражданского права».16 В английской правовой литературе превалирующей является точка зрения, что международное частное право присутствует во всех отраслях частного права в той степени, в которой возникают вопросы юрисдикции английских судов, признания и исполнения иностранных судебных решений, а также выбора права.17
Для ответа на вопрос о предмете международного частного права следует напомнить, что, во-первых, не властные акторы современных международных отношений весьма разнообразны и в их числе находятся властные, но не суверенные субъекты – субъекты федераций; во-вторых, весьма часто эти акторы вступают в международные отношения не гражданско-правового характера (что уже отмечалось выше в отношении международных неправительственных организаций). Соответственно, предмет международного частного права не ограничивается вопросами гражданско-правовыми, а включает в себя вопросы трудового, семейного, административного, финансового права, а также вопросы международного гражданского процесса.
<CLOSETEST3< FONT>Учебный курс <CLOSETEST4< FONT>международного частного права подразделяется на общую и особенную части. В общей части рассматриваются вопросы понятия МЧП, его принципы, источники, субъекты, общие понятия МЧП, в особенной – вопросы собственности, международное экономическое право, международная охрана авторского и патентного права, вопросы семейного, наследственного права, международный гражданский процесс (включая арбитраж и другие альтернативные способы разрешения споров).
§ 2. Принципы международного частного права
<CLOSETEST11< FONT>Международное публичное и частное права имеют единые основные начала – общие принципы, требования которых одинаково обязательны для соблюдения всеми участниками международных отношений. В доктрине международного частного права по этому вопросу не имеется разногласий. В частности, Лунц Л.А. писал: «ряд основных начал международного публичного права имеет определяющее значение и для международного частного права»18. Богуславский М.М. также отмечает, что «…в международном частном праве используется ряд общих начал международного частного права. Определяющее значение здесь имеют прежде всего принципы суверенитета государств, невмешательства во внутренние дела, недопущение дискриминации (принцип недискриминации). В области международного частного права…большое значение имеет принцип соблюдения каждым государством как своих договорных обязательств, так и общеобязательных для всех государств норм и принципов международного права».19
Как уже отмечалось, современное международное частное право регулирует международные отношения невластных субъектов. Вступая в международные отношения, эти субъекты обязаны руководствоваться теми основными правилами, которые в течение длительного времени вырабатывались для государств, поскольку государства сообразуют свое внутреннее законодательство с общими (основными) принципами международного права и, соответственно, устанавливают и правила поведения для своих физических и юридических лиц, в том числе и на международной арене. Эти принципы обладают высшей юридической силой в международных отношениях, а также во внутреннем праве государств, им свойственна императивность, они выступают в качестве критерия законности, системообразующего фактора и могут быть основой для принятия решений по конкретным делам.20 При этом следует подчеркнуть, что регулируя международные отношения невластных субъектов, общие принципы в своем действии приобретают особенности.21
Соответствующие принципы зафиксированы в Уставе Организации Объединенных Наций от 26 июня 1945 г.22 и Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, одобренной на XXV сессии Генеральной Ассамблеи ООН 24 октября 1970 г.23.
В области международного частного права действие этого принципа приобретает
определенное своеобразие. Особое значение приобретает запрет использовать экономическое давление в отношении других субъектов. Если в международном публичном праве в качестве мер экономического давления называют экономическую блокаду, бойкот, эмбарго, задержание (арест) морских судов и пр.24, то в международном частном праве это будет любое принуждение (к заключению сделки, партнерству, вступлению в брак и пр.). Правоотношение, возникающее под угрозой применения силы, является недействительным.
Что касается средств разрешения споров, то в международном частном праве они довольно разнообразны. К ним относятся непосредственные переговоры, примирительная процедура, мини-процесс (мини-трайл), частное судейство, суд, арбитраж (третейский суд), механизм международных организаций. Если в международном публичном праве используются только международные средства разрешения споров, то в международном частном праве возможно использование как международных средств (например, механизма международных организаций), так и внутригосударственных (суд, третейский суд и др.).
Рассмотрим указанные проявления принципа невмешательства. Во-первых, государство как властный субъект не должно вмешиваться во внутренние дела субъектов международного частного права. Однако возникает вопрос о границах контроля со стороны государства за деятельностью физических и юридических лиц. Что касается физических лиц, то их права и обязанности обычно конституционно закреплены и гарантированы. Они имеют право на судебную защиту их законных прав и интересов.
В отношении юридических лиц государство осуществляет таможенный, налоговый, валютный, административный контроль. В разных государствах этот контроль отличается различной степенью жесткости. Юридические лица могут обжаловать действия государственных органов в суд.
Что касается второго проявления, то обычно вмешательство в дела государства осуществляется со стороны транснациональных корпораций (ТНК). Именно поэтому Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 12 декабря 1974, устанавливает, что «транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дала принимающего государства»26. Более того, она предусматривает право государства регулировать и контролировать деятельность ТНК и принимать меры по обеспечению того, чтобы такая деятельность соответствовала его экономической и социальной политике.
В отношении невмешательства субъектов международного частного права в дела друг друга следует отметить, что каждое физическое и юридическое лицо, международная неправительственная организация, действуют самостоятельно. Например, юридические лица при заключении внешнеэкономических сделок не имеют права выдвигать требования, касающиеся изменения устава партнера, изменения видов деятельности и пр.; физические лица не должны диктовать выбор супруга(ги) в брачных делах и пр.
Свободно выбирая себе партнера из другого государства, юридические и физические лица в своей деятельности обязаны соблюдать такие правила как запрещение демпинга, свободный доступ к морю, взаимная выгода и др.
<OPENTEST6< FONT>В настоящее время этот принцип понимается более широко – как сотрудничество в целях развития. Предполагается, что сотрудничество субъектов международного частного права должно строиться на взаимовыгодной основе, вести к повышению благосостояния. Сотрудничество в целях развития ярко проявляется в экономических отношениях. Каждое юридическое лицо развивает внешнеэкономическую деятельность с целью получения прибыли, расширения производства, и, в конечном итоге, удовлетворения потребностей все большего количества потребителей.
<CLOSETEST12< FONT>В международных невластных отношениях все субъекты взаимодействуют на началах равенства. Они юридически равны. Ни один из субъектов не вправе получать для себя какие-либо правовые преимущества, вступая в невластные отношения. Особое значение данное положение имеет для государства. Государство обладает суверенитетом и как суверенное образование пользуется иммунитетами в отношении осуществления правосудия другого государства.
Однако суверенные субъекты при заключении соглашений с невластными субъектами (юридическими лицами, ТНК и др.) не могут ссылаться на наличие у них иммунитетов. В 2004 г. ООН одобрила и открыла для подписания Конвенцию о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности,27 в статье 10 которой говорится, что « 1. Если государство заключает коммерческую сделку с иностранным физическим или юридическим лицом и, в силу применимых норм международного частного права, разногласия относительно этой коммерческой сделки подлежат юрисдикции суда другого государства, это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве дела, возникшего из этой коммерческой сделки». На региональном уровне действует Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г.28 Положения данной Конвенции предусматривают, что государство не может ссылаться на наличие у него иммунитета, если оно само признало юрисдикцию суда другого государства, если судебное разбирательство касается трудового соглашения, права на недвижимость, авторского права и др.
Во внутреннем законодательстве ряда государств также содержатся правила в отношении иммунитета государств. В частности в ГК РФ установлено (ст. 1204), что к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом.
<CLOSETEST13< FONT>Действие принципа добросовестного <OPENTEST8< FONT>исполнения обязательств в сфере международного частного права предполагает, что все субъекты международного частного права обязаны добросовестно выполнять:
требования, вытекающие из общепризнанных принципов и норм международного права, из международных договоров;
требования законодательства соответствующих государств;
обязательства, принятые на себя по контрактам.
Принцип равноправия и самоопределения народов. Действие его выражается в требовании не дискриминации в отношении наций, борющихся за свою независимость. Такие нации – временные субъекты международного права, имеют право на участие в экономических, культурных и иных международных отношениях.
Вопросу о специальных принципах международного частного права в правовой доктрине уделялось недостаточно внимания. Как правило, в учебниках по международному частному праву соответствующего раздела нет. Исключения составляет учебник Ануфриевой Л.П., где вопросу принципов международного частного права посвящена Глава 9.29 При этом в отношении принципов международного частного права Ануфриева Л.П. указывает, что к «основным началам МЧП» следует отнести «национальный режим, взаимность, режим наибольшего благоприятствования, реторсии, а также публичный порядок, обход закона и обратную отсылку»30. Данная позиция является спорной, поскольку к принципам отнесены общие понятия международного частного права, которые не обладают качествами императивности, всеобщности и иными, присущими категории принципов.
Специальные же принципы характеризуются тем, что они регулируют определенную группу общественных отношений, имеют нормативное содержание и не противоречат общим принципам международного права.
К специальным принципам международного частного права следует отнести:
Иностранные граждане, пребывающие или проживающие в Российской Федерации, могут свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру, другие государственные органы за защитой своих прав и интересов.
Данный принцип действует и в сфере международного частного права. В договорах о правовой помощи содержится отдельная статья, которая касается предоставления национального режима гражданам договаривающихся государств при обращении в суды, прокуратуру, другие государственные органы за защитой своих прав и интересов.
Отдельно следует сказать о не дискриминации граждан непризнанных государств. К непризнанным государствам можно отнести Приднестровскую Молдавскую Республику, Абхазию. Граждане этих государств заключают браки, воспитывают детей, вступают в иные частноправовые отношения. Браки, заключенные на территории этих государств, будут признаваться вне пределов их территории. Кроме того, российский суд не может отказать в признании и исполнении решений судов непризнанных государств, касающихся прав граждан и юридических лиц, именно в силу действия принципа не дискриминации.
§ 1. Понятие субъекта международного частного права. Основные и не основные субъекты
Субъектом права является лицо, на которое распространяется действие норм этого права. Понятие субъекта права дается обычно только в доктрине. Что касается науки международного частного права, то следует отметить, что специалисты в области МЧП используют термин «субъекты МЧП», но не дают понятия используемого термина.1
МЧП регулирует международные не властные отношения, т.е. отношения, в которые вступают в основном не суверенные акторы (участники) – физические и юридические лица, международные неправительственные организации, ТНК, политические партии, общественные организации, муниципалитеты, субъекты федераций. Эти акторы являются субъектами внутреннего права государств, субъектами же МЧП они становятся только тогда, когда в правоотношении имеется иностранный участник. Таким образом, субъекты МЧП – это участники международных невластных отношений. Участниками этих отношений могут быть и суверенные образования – государства, а также их образования – международные межгосударственные организации, временные образования – нации, борющиеся за свою независимость, и квази-государства (Ватикан).
Все эти субъекты обладают различным правовым статусом и могут быть подразделены на две группы – основные субъекты и неосновные субъекты.
Основными субъектами <CLOSETEST1< FONT>являются такие акторы, международные отношения которых всегда регулируются нормами МЧП. К этой группе субъектов относятся физические лица, юридические лица, международные неправительственные организации, транснациональные корпорации, общественные организации, политические партии, муниципалитеты, субъекты федераций.
Неосновные субъекты - <QUEST1< FONT>это государство, международные межгосударственные организации и нации, которые борются за свою независимость. <CLOSETEST3< FONT>Данные образования участвуют в основном в международных публичных отношениях и становятся субъектами МЧП только в том случае, когда они вступают в отношения с невластными субъектами или властными, но не суверенными субъектами (например, с субъектами федераций). Если государство вступает в отношения с другим государством, то такого рода отношения регулируются нормами международного публичного права. <CLOSETEST2< FONT>Но если государство заключает контракт с юридическим лицом, то такого рода отношения будут регулироваться нормами МЧП. Это так называемые диагональные отношения.
§ 2. Государство как субъект международного частного права. Иммунитет государства
Государство – суверенное образование. Все государства равны в публично-правовых международных отношениях и одно государство не обладает юрисдикцией в отношении другого (Par in parem imperium non habet, Par in parem non habet jurisdictionem). Государство пользуется иммунитетом, когда оно выступает в качестве такого властного субъекта. Это означает, что государство имеет право на изъятие из-под осуществления правосудия другого государства.
Иммунитет охватывает все стадии судебного процесса, начиная от предъявления иска и кончая исполнением судебного решения. Соответственно различают несколько видов иммунитета – судебный, от предварительного обеспечения иска и от принудительного исполнения судебного решения.
<OPENTEST2< FONT>Наконец, тесно связан с этими тремя видами иммунитетов также иммунитет государственной собственности, то есть считается, что имущество государства нельзя арестовать, отчуждать каким-то принудительным путем, налагать на него арест и т.д.
<OPENTEST3< FONT>Длительное время практика государств по вопросу иммунитета государств весьма различалась. Одни государства считали, что они пользуются иммунитетом и в международных публичных отношениях и в международных невластных отношениях, т.е. распространяли иммунитеты и на область МЧП. Это была практика и теория так называемого абсолютного иммунитета.2 В дальнейшем эта практика подвергалась серьезной модификации, появляется теория, а затем и практика функционального иммунитета. <QUEST2< FONT>Сущность функционального иммунитета заключается в признании иммунитета только за той деятельностью государства, которая является официальной, публичной, когда государство выступает в качестве суверенного субъекта (acta jure imperii), если же государство вступает в невластные отношения, осуществляет внешнеторговые операции (acta jure gestionis), то оно иммунитетом не пользуется.
Хлестова И.О. пишет: «В 40 - 50-е гг. XX века зарубежной доктриной были сформулированы основные положения теории функционального иммунитета. <CLOSETEST5< FONT>Начиная с 70-х гг. XX века законодательные акты, основанные на теории функционального иммунитета, были изданы в Австралии, Аргентине, Великобритании, Канаде, Сингапуре, США, ЮАР».3
Теория функционального иммунитета получила в настоящее время международное признание. Комиссия международного права ООН с 1949 г. включала в свою повестку дня вопрос «Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности». Работа над этой проблемой была завершена только в 1999 г. Комиссия представила в ООН проект статей о юрисдикционных иммунитетах государств и работа над проектом была завершена в 2004 г. открытием для подписания Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Конвенция в силу еще не вступила. В ст.5 данного документа закрепляется положение о наличии у государства иммунитета в отношении себя и своей собственности от юрисдикции судов другого государства. Статьи 10-17 устанавливают исключения из этого общего правила в отношении коммерческих сделок, трудовых договоров, возмещения ущерба личности и собственности, и др.
Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г.4 <CLOSETEST6< FONT>предусматривает ряд случаев, когда государство иммунитетом не пользуется: если государство выступает в качестве истца или третьего лица; если судебное разбирательство связано с обязательством государства, которое в силу имеющегося соглашения должно быть осуществлено на территории государства, где происходит судебное разбирательство; если судебное разбирательство связано с трудовым соглашением, заключенным между государством и физическим лицом; если государство участвует с одним или несколькими частными лицами в обществе, ассоциации или юридическом лице, имеющем свое местонахождение в государстве суда; если разбирательство касается прав промышленной собственности и т.п. Таким образом, случаи, когда государство иммунитетом не пользуется, предусмотренные Европейской конвенцией, относятся не только к коммерческой деятельности государства, но и к другим случаям участия государства в международных невластных отношениях.
В отношении иммунитета государства закреплен различный подход в ГПК РФ и АПК РФ. <OPENTEST4< FONT>Пункт 1 ст. 401 ГПК РФ предусматривает, что предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом. <CLOSETEST7< FONT>В то же время п. 1 ст. 251 АПК РФ предусматривает, что иммунитетом государство пользуется в том случае, если оно выступает в качестве носителя власти. Таким образом, из АПК РФ вытекает, что в коммерческих отношениях государство иммунитетом не пользуется. Учитывая эти положения, Хлестова И.О. пишет: «Очевидно, что нормы АПК РФ и ГПК РФ, посвященные иммунитету иностранного государства, противоречат друг другу. Согласно АПК РФ при разрешении экономических споров предоставление иностранному государству судебного иммунитета и иммунитета от предварительных мер основано на теории функционального иммунитета. Однако в соответствии с ГПК РФ в спорах с участием граждан, например спорах относительно обязательств, возникающих из причинения вреда, иностранному государству предоставляется абсолютный иммунитет. Это ведет к неравенству участников гражданско-правовых отношений, что не соответствует п. 1 ст. 1 ГК РФ. Для того, чтобы устранить это противоречие, защитить права и законные интересы российских граждан и юридических лиц, вступающих в частноправовые отношения с иностранным государством, следует принять федеральный закон об иммунитете иностранного государства, который основывался бы на теории функционального иммунитета»5.
§ 3. Международные межправительственные организации - субъекты международного частного права
Международные межправительственные организации (ММПО) также могут выступать в качестве не основных субъектов МЧП. Поскольку они не занимаются коммерческой деятельностью, то их диагональные соглашения обычно ограничены областью трудовых отношений, а также обеспечением их нормального функционирования (покупка мебели, офисного оборудования и пр.). <OPENTEST5< FONT>Обычно в международных не властных отношениях эти организации выступают в качестве юридических лиц. Данное положение закреплено в уставах многих ММПО (ст. 39 Устава МОТ, ст. 146 Устава МАГАТЭ и др.), в соглашениях о привилегиях и иммунитетах соответствующих международных организаций. В частности, в ст.1 Генерального соглашения о привилегиях и иммунитетах Совета Европы от 2 сентября 1949 г. установлено: «Совет Европы является юридическим лицом. Он правомочен заключать договоры, приобретать движимое и недвижимое имущество и распоряжаться им и возбуждать дела в суде».
<OPENTEST6< FONT>Следует отметить, что ММПО являются юридическими лицами особого рода и их правовой статус весьма отличается от статуса национальных юридических лиц. Это отличие заключается, в первую очередь, в наличии у ММПО иммунитетов и привилегий.
<OPENTEST7< FONT>В ст.3 Генерального соглашения о привилегиях и иммунитетах Совета Европы говорится, что «Совет, его имущество и активы, где бы и в чьем распоряжении они ни находились, пользуются иммунитетом от любой формы судебного вмешательства, кроме конкретных случаев, когда Комитет министров в явно выраженной форме отказывается от такого иммунитета. Однако при этом понимается, что никакой отказ от иммунитета не распространяется на судебно-принудительные и судебно-исполнительные меры».6 Сходные положения зафиксированы в Конвенции о привилегиях и иммунитетах Евразийского экономического сообщества от 31 мая 2001 г.7
<QUEST3< FONT>Об иммунитетах межгосударственных организаций системы ООН писала Нешатаева Т.Н.8 Нешатаева Т.Н. пишет: «Международные иммунитеты межправительственной организации могут возникнуть только на договорной основе и предоставляются ей в силу функциональной необходимости. Межправительственная организация наделяется международным иммунитетом с целью создания такого статуса, при котором она сможет беспрепятственно осуществлять свои полномочия международного характера, оставаясь независимой от действия национального права и судопроизводства отдельных государств».9
Кроме иммунитетов ММПО наделены привилегиями, такими как неприкосновенность их помещений, архивов и документов (они не подлежат обыску, реквизиции, конфискации); освобождение от прямых налогов и сборов, пошлин и других платежей, взимаемых на территории государства пребывания; официальные средства связи пользуются не менее благоприятными условиями, чем те, которые предоставляются дипломатическим миссиям.
Привилегиями и иммунитетами пользуются не только сами организации, но и должностные лица и сотрудники ММПО, а также члены их семей.
ММПО как юридические лица в области МЧП могут заключать частноправовые сделки. Эти сделки заключаются на основе внутреннего права соответствующей международной организации и практически изъяты из-под действия национального права государства местонахождения ММПО.
Таким образом, можно констатировать, что термин «юридическое лицо» в отношении ММПО используется условно и эти организации в МЧП обладают особым правовым статусом.
§ 4. Международные неправительственные организации как субъекты МЧП
Международные неправительственные организации (МНПО) являются активными участниками международных невластных отношений и относятся к категории основных субъектов. В соответствии с резолюцией ЭКОСОС 288(Х) от 27 февраля 1950 г. к категории МНПО относится «любая международная организация, не учрежденная на основании межправительственного соглашения». Комитет ЭКОСОС по неправительственным организациям считает, что организация является международной, если она имеет филиалы по крайней мере в трех государствах.
<QUEST4< FONT>МНПО характеризуются рядом признаков. Во-первых, они не преследуют цели извлечения прибыли. Их деятельность носит некоммерческий характер. Во-вторых, они обладают определенной организационной структурой. Главные органы – общие собрания членов, имеющие различные наименования (генеральная ассамблея, конференция и др.). К главным органам относятся также исполнительные комитеты, бюро, советы и др. Членство не является обязательным признаком неправительственной организации, поскольку институты и фонды членов не имеют. Последний признак – правомерность ее деятельности: цели и характер деятельности организации не должны противоречить общим принципам международного права.
Существуют критерии для определения международного характера деятельности неправительственной организации:
<OPENTEST8< FONT>МНПО являются образованиями невластных субъектов и, как правило, вступают только в международные невластные отношения. В области МЧП они обычно по статусу приравниваются к благотворительным или некоммерческим объединениям и в своей деятельности обязаны соблюдать внутреннее законодательство государства, в котором находится их штаб-квартира. Иммунитетами и привилегиями МНПО не наделены.
§ 5. Юридические лица – субъекты международного частного права
Юридическое лицо – это категория, которая известна праву не всех государств мира. В ряде стран общего права данное понятие не используется (например, в Индии). Аналогом юридического лица там является категория «корпорация». В дальнейшем изложении используется условный термин «юридическое лицо», которым обозначаются коммерческие предприятия любых стран мира.
<CLOSETEST9< FONT>Какого-то единого понятия юридического лица в международном частном праве не существует. Понятие юридического лица пришло из римского права, где оно применялось к единению людей; впоследствии в каждом государстве это понятие приобретало какие-то свои черты. Если проанализировать все понятия юридического лица, которые даются по праву разных государств, то можно насчитать всего две черты, являющихся общими для всех юридических лиц: они выступают в обороте от своего имени и сами несут ответственность по своим обязательствам.
<QUEST5< FONT>Юридические лица определенным образом можно классифицировать. Прежде всего, самое крупное деление – это деление на юридические лица публичного права и юридические лица частного права. <CLOSETEST10< FONT>К юридическим лицам публичного права относят такие юридические лица, которые созданы не для извлечения прибыли. Это такие образования, как университеты, муниципалитеты. В некоторых странах само государство считается юридическим лицом.
Вторая категория в данной классификации – это юридические лица частного права, т.е. те, которые созданы для извлечения прибыли. Эта категория включает многочисленные и весьма разнообразные образования, которые также можно классифицировать. В государствах с дуалистической системой права, т.е. имеющих гражданский и торговый кодекс (например, ФРГ, Италия) различают юридические лица гражданского права и юридические лица торгового права. В государствах с монистической системой (имеющих только гражданский кодекс), естественно, такого деления быть не может.
Классификацию можно проводить и по другим основаниям. Например, если в качестве критерия классификации взять собственность, то тогда юридические лица можно подразделить на государственные, частные, муниципальные, юридические лица со смешанным капиталом, юридические лица с иностранным капиталом.
Если же в качестве критерия классификации использовать организационно-правовую форму, то юридические лица можно подразделить на акционерные общества, товарищества, общества с ограниченной ответственностью и др.
<OPENTEST9< FONT>Правовое положение юридических лиц определяется, в основном, по внутреннему праву государств. Это общее правило, которое имеет исключения. В частности, в Европейском союзе известны категории европейской компании и европейского кооператива, правовое положение которых определяется Регламентами Совета ЕС.10 Кроме того, в практике государств используется категория совместных предприятий (международных хозяйственных объединений), правовое положение которых определяется международными договорами. Наконец, в 1984 г. была заключена Межамериканская конвенция о правоспособности и дееспособности юридических лиц в международном частном праве, которая определяет правовой статус юридических лиц.
Существует разные подходы в различных государствах к определению правового положения юридического лица. Такие подходы проанализированы в правовой доктрине.11
Большинство государств, в том числе и РФ, определяют правовое положение юридического лица по месту его регистрации. Например, п. 1 ст. 1202 ГК РФ предусматривает, что личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.
Итак, закон места учреждения действует для определения правового положения юридического лица. Если необходимо определить, это юридическое лицо или не юридическое лицо, каково его положение, каковы отношения между участниками, следует посмотреть законодательство государства, где оно учреждено. Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. указывали, что «теория места учреждения компаний не лишена недостатков, поскольку предоставляет неограниченные возможности манипуляций (например, создание фиктивных компаний по месту нахождения их контор, единственным назначением которых является регистрация деловой переписки, так называемые «компании почтового ящика», «Briefkastenfirma»)12.
В некоторых странах используется иной метод: правоспособность юридических лиц определяется по закону местонахождения руководящего органа. Например, такой метод используется в Германии.
Третий возможный вариант – это определение статуса юридического лица по месту его деятельности. Первые два варианта были широко известны праву разных государств в течение длительного периода времени, а последний появился только после второй мировой войны, когда развивающиеся государства, на территории которых осуществляли деятельность иностранные компании, решили эту деятельность поставить под контроль. В законодательстве практически всех арабских государств указано, что правоспособность юридического лица определяется по закону места его деятельности.
Как бы не определялся статус юридических лиц по внутреннему праву государств, каждое государство само устанавливает возможность для этих лиц участвовать в международных отношениях, предусматривая ограничения в осуществлении внешней торговли (например, запрет на торговлю определенными видами товаров, валютные правила, и др.), устанавливая правовой режим, льготы и пр.
Внутреннее право государств предусматривает возможность образования на своей территории юридических лиц с участием иностранного капитала. Это могут быть предприятия со стопроцентным иностранным уставным капиталом и со смешанным капиталом, т.е. с частично иностранным капиталом.
Что касается образования за границей юридических лиц со стопроцентным уставным капиталом, то практика государств в этом отношении весьма различается: одни государства допускают образование таких предприятий, другие же устанавливают ограничения. Эти ограничения могут касаться отдельных отраслей хозяйства (например, во Франции не допускается создание иностранных предприятий в области туризма, энергетики, радио, телевидения и др.; по законодательству РФ – в авиационной, военной промышленности) или же вообще их создание не допускается.
<QUEST6< FONT>Юридические лица со смешанным капиталом (совместные предприятия) обычно образуются по частноправовому договору, предусматривающему процентное соотношение отечественного и иностранного капитала, сферы деятельности, организационно-правовую форму, структуру и пр. Порядок образования и деятельность таких юридических лиц регулируется внутренним законодательством. Юридические лица со смешанным капиталом могут образовываться и путем приобретения акций, долей в уже действующем отечественном предприятии.
В Российской Федерации возможность создания таких предприятий предусмотрена в Федеральном законе об иностранных инвестициях 1999 г.13 Правовое положение этих юридических лиц в основном приравнено к статусу российских юридических лиц, однако Закон предусматривает для них определенные гарантии и льготы, если доля иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале составляет не менее 10%, и, кроме того, имеются некоторые особенности в регистрации таких образований.
<OPENTEST11< FONT>Совместные предприятия (СП) могут быть образованы и по международному договору. Такие предприятия называют также международными хозяйственными организациями или объединениями. Они учреждаются для ведения совместной хозяйственной деятельности и только в тех случаях, когда предмет их деятельности представляет интерес для государств. Правовое положение этих образований определяется международным договором и уставом, являющимся приложением к договору, а также внутренним правом государства, в котором находится штаб-квартира, в той части, которая не урегулирована договором и уставом.
Эти СП образуются в форме акционерных обществ, акционерами которых являются не государства, а юридические лица, которые обычно перечисляются в Уставе. Органы – общее собрание, совет директоров или бюро, генеральный директор, ревизионная комиссия. СП регистрируется в качестве юридического лица по праву государства местонахождения.
Рассматриваемые СП бывают образованы по двусторонним и многосторонним договорам.
В качестве примера двустороннего СП можно привести российско-монгольское предприятие «Эрдэнэт», созданное в 1973 г. для сооружения и эксплуатации горно-обогатительного комбината на территории Монголии.
Многосторонние СП – это международное хозяйственное судоходное предприятие «Интерлихтер», созданное в 1978 г. по Соглашению, заключенному между Болгарией, Венгрией, СССР и Чехословакией; Европейское общество по финансированию закупок железнодорожного оборудования «Еврофима», созданное в 1955 г. по Конвенции, заключенной между 14 европейскими государствами.14
Рассмотрение юридических лиц в качестве субъектов МЧП позволяет сделать вывод, что данная категория отличается большим разнообразием, правовое положение юридических лиц в основном определяется нормами внутреннего законодательства государств. Только на региональном уровне имеются международные договоры, которые регулируют правовое положение юридических лиц.
Деятельность же юридических лиц в международных отношениях подчиняется требованиям общих принципов международного права, специальных принципов международного частного права, международных договоров и обычаев. Тем не менее эта деятельность вызывает озабоченность мирового сообщества, вследствие чего на Всемирном экономическом форуме (Давос, 31 января 1999 г.) Генеральный секретарь ООН Кофи А. Аннан призвал лидеров всемирного бизнеса принять и ввести в практику Глобальное соглашение.15
<CLOSETEST11< FONT>Глобальное соглашение не является юридически обязательным документом. Оно основано на добровольном исполнении его положений.
Глобальное соглашение является сетью, центр которого – Управление глобальным соглашением и шесть подразделений ООН: Управление Верховного комиссара по правам человека, Программа ООН по окружающей среде, Международная организация труда, Программа ООН по вопросам развития, Организация ООН по промышленному развитию, Управление ООН по наркотикам и преступлениям.
<QUEST7< FONT>В Глобальном соглашении <OPENTEST12< FONT>указаны десять принципов, которых должны придерживаться юридические лица:
В Глобальном соглашении содержатся конкретные правила применительно к каждому из принципов. Так, в отношении прав человека следует соблюдать нормы международного права и государства места деятельности. Кроме того, бизнес-сообщества, действуя вне страны их происхождения, могут распространять высокие стандарты прав человека в странах, где защита прав человека недостаточна. Уважение прав человека должно быть заложено в корпоративную политику и культуру.
§ 6. Физические лица – субъекты международного частного права
Физические лица могут становиться субъектами международного частного права в том случае, когда они вступают в отношения с гражданами других государств (заключают сделки, становятся наследниками, вступают в брак и пр.). Правовое положение физических лиц обычно определяется законом их гражданства. В том случае, когда гражданин одного государства оказывается на территории другого государства, он получает в нем статус иностранца.
Правовой режим иностранцев всегда определяется внутренним законодательством государства пребывания, но при этом он должен соответствовать требованиям международного права, международным стандартам в области прав человека. Нормы о правах иностранцев содержатся в ряде документов ООН, таких как Всеобщая декларация прав человека 1948 г., в универсальных международных договорах, таких как Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.16, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г.17, а также в региональных договорах, например, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.,18 Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г.19 и др.
В отношении иностранцев принята Декларация прав человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 40/144 от 13 декабря 1985 г.).20 Декларация предусматривает, что иностранцы имеют право на жизнь и личную неприкосновенность, право на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в личную и семейную жизнь, право на равенство перед судами, трибуналами и всеми другими органами и учреждениями и др. Отдельно оговорена свобода связываться с консульством или дипломатическим представительством своего государства или третьего государства, на которые возложена защита интересов государства, гражданином которого иностранец является.
В своем законодательстве государства должны учитывать такие общие правила, действующие в отношении иностранцев:
<QUEST8< FONT>Объем прав и обязанностей, которые иностранцы имеют на территории какого-то государства, называют правовым режимом.21 В учебниках по международному частному праву указываются в основном два режима для иностранцев: национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.22 Существует еще специальный правовой режим.
Когда говорят о национальном режиме, то предполагают, что иностранцы обладают тем же объемом прав и обязанностей, которые имеют собственные граждане. Богуславский М.М. указывает, что «принцип национального режима следует отнести к одному из основных начал международного частного права».23
<CLOSETEST12< FONT>Национальный режим всегда имеет исключения. Например, иностранцы обычно не обладают избирательными правами, не могут заниматься некоторыми видами деятельности и занимать некоторые должности, исполнять воинскую обязанность и пр. Однако в отдельных областях правового регулирования такой режим существует. Например, в наследственном праве иностранцы пользуются национальным режимом.
В области охраны интеллектуальной собственности, то есть в авторском праве, в отношении промышленной собственности, иностранцы тоже пользуются национальным режимом, но в отношении авторского права необходимо сделать оговорку: национальный режим применяется только для граждан государств, заключивших соответствующие международные договоры в области авторского права. А в отношении промышленной собственности, то есть в области патентного права, иностранцы пользуются национальным режимом.
<CLOSETEST13< FONT>Режим наибольшего благоприятствования имеет договорный характер. Обычно он предусматривается в договорах о торгово-экономическом сотрудничестве в виде формулировки, что граждане и юридические лица данного государства будут пользоваться на территории другого государства таким же режимом, который имеют граждане и юридические лица наиболее благоприятствуемой нации. Например, в ст. 4 Договора между Российской Федерацией и Республикой Польша о торговле и экономическом сотрудничестве от 25 августа 1993 г.24 установлено, что договаривающиеся стороны предоставляют друг другу в области торговли товарами режим наибольшего благоприятствования в отношении:
Комиссия международного права ООН в течение ряда лиц исследовала вопрос о наибольшем благоприятствовании, но она не рассматривала наибольшее благоприятствование в качестве правового режима для иностранцев, а как клаузулу (оговорку) в международном договоре.
Таким образом, можно сделать вывод, что наибольшее благоприятствование предусматривается только в отношении граждан и юридических лиц государств, с которыми заключены договоры, содержащие данную оговорку, а также только в отношении определенного вида деятельности или налогов, сборов, таможенных формальностей и др. Это означает, что наибольшее благоприятствование не является правовым режимом иностранцев в указанном выше смысле.
Фактически в каждом государстве иностранцы пользуются специальным режимом, т.е. обладают таким объемом прав и обязанностей, который установлен в государстве специально для них. Этот режим должен соответствовать международным стандартам в области прав человека, но при этом по объему прав и обязанностей он уже правового режима собственных граждан.
Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определено Федеральным законом РФ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» 2002 г.25 В соответствии с законом иностранцы разделены на три категории: временно пребывающие, временно проживающие и постоянно проживающие. Установлены основные права иностранных граждан: на свободу передвижения, на труд, право быть избранными в органы местного самоуправления. Права иностранных граждан связаны с рядом ограничений: иностранцы в РФ не могут занимать высшие государственные должности, быть судьями, прокурорами, заниматься некоторыми видами деятельности. Для осуществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации необходимо иметь специальное разрешение как самому работнику, так и работодателю – на привлечение иностранной рабочей силы. Статья 56 Кодекса торгового мореплавания РФ устанавливает, что иностранные граждане и лица без гражданства не могут занимать должности капитана, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста на судне под российским флагом. Особые правила устанавливает и Воздушный кодекс РФ.
§ 7. Транснациональные корпорации. Понятие, структура. Проблема правосубъектности ТНК. Правила поведения ТНК
<QUEST9< FONT>Транснациональная корпорация (ТНК) – это крупная фирма или группа взаимозависимых юридических лиц, имеющее обособленные подразделения (филиалы, дочерние предприятия) в различных государствах, проводящее согласованную политику. В настоящее время ООН относит к ТНК те корпорации, которые имеют дочерние предприятия не менее чем в двух странах, эти подразделения активно взаимодействуют друг с другом и проводят согласованную экономическую политику.
Появление ТНК было объективно обусловлено развитием рыночных отношений, тем, что многим предприятиям, которые активно развивались, недостаточно было национального рынка, и они начали вывозить за границу вначале капитал, а потом производство. Появившись в середине ХIХ в. ( первым основал за рубежом дочернее предприятие Сэмюэль Кольт) международные корпорации быстро распространились по всему миру. Этот пример оказался заразительным. За Кольтом последовала известная фирма «Зингер», которая основала свои предприятия во многих странах. Процесс вывоза за границу капитала и производств стал очень быстро развиваться: в 1901 г. 18 фирм США имели за границей 107 филиалов, а в 1913 г. их число увеличилось до 39 255; в настоящее время в мире существует более 64 000 ТНК, которые контролируют 830 000 подразделений в различных государствах.
В современном мире вывоз капитала и производств за границу привел к образованию гигантских корпораций, таких как «Дженерал электрик» (США), «Эксон» (США)», «Филипс» (Нидерланды), «Бритиш петролеум» (Великобритания), «Майкрософт» (США) и др.
Для их деятельности ТНК характерно, что они уже не ограничиваются сферой обращения, а действуют непосредственно в сфере производства, в основном – в передовых отраслях промышленности, что позволяет получать высокую прибыль. Деятельность ТНК – это не просто перенесение части операций (сбыт, производство) в другие страны, а разработка международной стратегии, в осуществлении которой разными способами и путями участвуют все части разветвленного по всему миру механизма ТНК. Внедряясь в экономику других государств, особенно – развивающихся, ТНК приобретают влияние не только на экономическое развитие этих стран, но и на их политику. Как правило, деятельность ТНК сопряжена с грабежом национальных богатств, использованием дешевой рабочей силы, большим влиянием на отдельные отрасли хозяйства. ТНК активно участвуют во всех глобальных процессах, происходящих в мире. ТНК контролируют приблизительно две трети мировой торговли, на них приходится около половины мирового промышленного производства, они контролируют четыре пятых всех патентов и ноу-хау в мире.
Необходимо подчеркнуть, что ТНК весьма различаются по сферам деятельности, количеству дочерних подразделений, размеру капитала, организационной структуре. Например, Дженерал электрик является промышленным конгломератом, а Майкрософт занимается программным обеспечением и услугами, Интел – компьютерами, Эксон – нефтью и газом. Одни ТНК имеют по 2-3 подразделения в других странах, другие – по несколько сотен.
В правовой и экономической литературе даются различные определения ТНК и их юридического статуса.
Литкевич В.С. рассматривает ТНК как «группу юридических лиц»26. Указывая на экономическое единство, он не рассматривает признаков единства с правовой стороны. Куликов Р.А. рассматривает ТНК как «корпорацию, состоящую из группы формально самостоятельных юридических лиц, принадлежащих разным национальным правовым системам, реально контролируемым однонациональным, подчиненным lex societatis, капиталом головной компании, созданной путем волеизъявления частных лиц на бессрочной основе, путем держания акций (долей) в уставном капитале последних, управленческим контролем или договором подчинения, и тем самым представляющую собой фактически единое целое»27
Существует точка зрения28, согласно которой ТНК представляет собой новое явление на международное арене, образования, которые появились объективно в силу развития интеграционных связей, в силу экономической интеграции, в силу развития рыночных отношений, и поэтому они представляют собой определенное единство и являются самостоятельным субъектом МЧП. Ляликова Л.А. пишет: «ТНК – это не просто конгломерат самостоятельных компаний, координирующих свою деятельность. Ее отличительной особенностью служит то, что многочисленные предприятия, находящиеся в различных странах, сведены в единую, управляемую из одного центра, предпринимательскую единицу».29
В международном праве отсутствует конвенционное определение ТНК, однако, рассмотрение решений ряда ММПО дает возможность говорить, что ТНК не следует отождествлять с обычными юридическими лицами или национальными корпорациями, поскольку ТНК – крупные предпринимательские единицы, состоящие из головной фирмы и многочисленных дочерних предприятий, зарегистрированных в различных государствах; управление данным образованием осуществляется из единого центра (холдинговой компании); все составляющие единицы экономически и административно тесно связаны и взаимозависимы; ответственность за свою деятельность каждая единица несет самостоятельно, однако, это не исключает ответственности всего образования в целом. Само создание ТНК может происходить различными путями, такими как слияние компаний из различных государств, образование филиалов и дочерних предприятий в других государствах, приобретение акций уже действующих предприятий и др.; ТНК могут иметь различную организационно-правовую форму. Определяющим для ТНК является ее многонациональность, взаимозависимость и управление из единого центра. Все это позволяет говорить, что ТНК отличаются от юридических лиц, выступают в международных отношениях в качестве единого целого и являются самостоятельным субъектом международного частного права.
К середине ХХ в. наличие ТНК и их деятельность привлекли внимание мирового сообщества. В 1970-1980 гг. в рамках ООН была предпринята попытка разработать Кодекс поведения ТНК, однако в 1992 г. эта работа была прекращена. В 1974 г. Генеральная ассамблея ООН приняла Хартию экономических прав и обязанностей государств,30 в ст. 2 п.b) которой установлено, что каждое государство имеет право «регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры по обеспечению того, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике. Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства».
<QUEST10< FONT>Международная организация труда в 1977 г. приняла Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики,31 в которой предусмотрено, что ТНК обязаны уважать суверенные права государств, подчиняться национальному законодательству и соблюдать международные нормы, содействовать занятости населения и пр. Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в 2000 г. одобрила «Правила для многонациональных предприятий».32 В этом документе зафиксированы такие требования к ТНК как обязанность содействовать экономическому, социальному прогрессу и прогрессу в области экологии; уважать права человека в своей деятельности; воздерживаться от любого незаконного вмешательства в политическую деятельность на местном уровне и пр. Правила предназначены для добровольного исполнения ТНК и другими предприятиями. Они отражают добросовестную практику для всех.
Правила могут проводиться в жизнь Правительствами государств. С этой целью Правительства могут учредить Национальные контактные ведомства.
В рамках ООН обсуждается Проект норм, касающихся обязанностей транснациональных корпораций и других предприятий в области прав человека33. В преамбуле документа отмечена ответственность ТНК как органов общества за поощрение и обеспечение прав человека, провозглашенных во Всеобщей декларации прав человека, а также их обязанность уважать нормы международных договоров в области прав человека. Предусмотрены также конкретные обязательства ТНК: предоставлять всем равные возможности и недискриминационный режим; не извлекать выгод из нарушений международного гуманитарного права; не использовать принудительный или обязательный труд и т.п.
В Проекте предпринята попытка создания международного механизма контроля за деятельностью ТНК. Предполагается, что ТНК будут подконтрольны международным организациям.
Все сказанное позволяет утверждать, что правовой статус ТНК регулируется принципами и обычными нормами международного частного права.
<OPENTEST13< FONT>В рамках СНГ 6 марта 1998 г. была принята Конвенция о транснациональных корпорациях.34 Статья 2 данного договора содержит определение ТНК:
Из содержания данной статьи видно, что в соответствии с Конвенцией к ТНК относятся только образования юридических лиц нескольких государств, обладающие имуществом на территориях двух и более стран и зарегистрированное в качестве корпорации. Организационно-правовая форма такого образования на ее статус не влияет.
Правовое положение ТНК предусматривается в Конвенции в самом общем виде: добровольность создания, обязательность регистрации, соблюдение законодательства государств, ведение любых видов деятельности, ответственность участников по обязательствам корпорации и/или головного предприятия (центральной компании).
Не трудно заметить, что в соответствии с положениями Конвенции любое объединение юридических лиц оказывается в категории ТНК, а правовое положение таких объединений ничем не отличается от статуса национальных юридических лиц. Это своеобразное понимание ТНК не позволяет относить рассматриваемую Конвенцию к числу нормативных регуляторов данных образований.
§ 8. Субъекты федерации и административно-территориальные единицы как субъекты международного частного права
<QUEST11< FONT>Как уже отмечалось выше, в международные невластные отношения вступают, в основном, субъекты, не наделенные властными полномочиями, но наряду с ними в такие отношения могут вступать и властные субъекты, которые в этом случае относятся к категории не основных субъектов международного частного права. Среди властных образований, вступающих в международные отношения, следует назвать субъекты федераций, автономии, местные правительства, муниципальные образования. Они характеризуются тем, что являются носителями власти, но не обладают суверенитетом. Их международные связи отличаются разнообразием.
В теории права эти не суверенные властные образования не относят к субъектам международного публичного права в связи с отсутствием у них суверенитета.
<CLOSETEST8< FONT>Международные отношения рассматриваемых субъектов регулируются международными двусторонними договорами35 и внутренним законодательством государств. В частности, Российская Федерация заключила Соглашение о принципах сотрудничества между администрациями (правительствами) субъектов РФ и местными правительствами КНР от 10 ноября 1997 г.,36 в котором предусматривается право на заключение соглашений между этими субъектами. Данные соглашения не являются международными договорами и заключаются по вопросам, входящим в компетенцию администраций и местных правительств согласно национальному законодательству (ст. 2). В соглашениях не могут решаться вопросы, относящиеся к области внешней политики, обороны, государственной границы, воздушного сообщения и другие, затрагивающие государственный суверенитет и территорию.
Положения в отношении права субъектов федерации вступать в международные отношения закреплено в ст.8 п.9 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ (в редакции от 2 февраля 2006 г.).37 Данный закон относит к полномочиям субъектов РФ права на: проведение переговоров и заключение соглашений об осуществлении внешнеэкономических связей с субъектами иностранных федеративных государств, административно-территориальными образованиями иностранных государств, а также с согласия Правительства Российской Федерации с органами государственной власти иностранных государств; содержание своих представителей при торговых представительствах Российской Федерации в иностранных государствах за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, указанным в части 3 статьи 13 настоящего Федерального закона, и Министерством иностранных дел Российской Федерации; открытие представительства в иностранных государствах в целях реализации соглашений об осуществлении внешнеэкономических связей в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Кроме того, в РФ принят закон «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации» от 4 января 1999 г.,38 который предусматривает право субъектов федерации на заключение соглашений об осуществлении не только внешнеэкономических связей, но и международных. Данные соглашения не являются международными договорами (ст.7). Субъекты РФ в целях реализации этих соглашений по согласованию с Министерством иностранных дел РФ пользуются правом открывать свои представительства за пределами РФ.
Представительства субъектов РФ на территориях иностранных государств, а равно иностранные представительства на территории субъекта Российской Федерации, не обладают статусом дипломатических представительств, на них не могут быть возложены консульские или дипломатические функции. Работники указанных представительств не пользуются дипломатическими привилегиями и иммунитетами.
Из сказанного можно заключить, что соглашения, заключаемые субъектами федерации с административно-территориальными единицами иностранных государств, носят частноправовой характер,39 а сами образования являются субъектами МЧП. В качестве субъектов МЧП они не пользуются привилегиями и иммунитетами. Однако их правосубъектность несколько отличается от правосубъектности других невластных субъектов тем, что они могут заключать не только внешнеэкономические сделки, но и соглашения публично-правового характера (например, о сотрудничестве), и, кроме того, споры по таким соглашениям в ряде случаев подлежат разрешению дипломатическим путем (см., например, ст. 4 Соглашения между РФ и КНР).
§ 1. Международный договор как источник международного частного права. Унификационные договоры. Многосторонние договоры по вопросам международного частного права. Кодекс Бустаманте. Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.
<CLOSETEST1< FONT>Под <OPENTEST1< FONT>источником права понимаются формы, в которых выражены (закреплены) правовые нормы: законы, договоры, обычаи, прецеденты и т.п.1
<QUEST1< FONT>К <CLOSETEST2< FONT>источникам <OPENTEST2< FONT>международного <OPENTEST3< FONT>частного права относят международный договор2. При этом имеются в виду любые договоры: универсальные, региональные, двусторонние. Но международные невластные отношения регулируют не все международные договоры, а только те, которые направлены на регулирование отношений невластного характера. <QUEST2< FONT>К примеру, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г.3 – многосторонний договор, который регулирует отношения частноправовые.
Есть региональные договоры, регулирующие частноправовые отношения. Например, Евразийская патентная конвенция 1994 г.4, которая направлена на регулирование частноправовых отношений, создала единый евразийский патент.
С международными договорами связано такое явление как унификация. Бахин С.В. пишет: «механизм унификации можно разграничить на два взаимосвязанных процесса. С одной стороны, это процесс создания унифицированных норм, а, с другой, - процесс применения этих норм для регулирования определенных отношений. Соответственно этим двум процессам мы можем выделить в рамках унификации и два результата. В первом случае единообразные нормы, созданные в процессе унификации, во втором - единообразный режим, установленный для регулирования каких-либо отношений при помощи этих норм»5.
Унификация отличается от процесса гармонизации, при которой создаются не международные, а национальные нормы. Процесс гармонизации характерен для ЕС, где принимаются директивы, которые затем имплементируются в национальное законодательство.
<OPENTEST4< FONT>При унификации создаются единые нормы международного права, которые одинаково применяются во всех правовых системах. Примером унификационного договора может быть Венская конвенция о договорах международного купли-продажи товаров 1980 г.6
<OPENTEST5< FONT>Следует отметить, что унифицированы могут быть как материальные, так и процессуальные, и коллизионные нормы. Коллизионные нормы унифицируются в договорах о правовой помощи.
К унификационным международным договорам относится Кодекс Бустаманте 1928 г.7 Он является приложением к Конвенции о международном частном праве, вступившей в силу 25 ноября 1928 г. Заключен между латиноамериканскими государствами.
Кодекс Бустаманте предусматривает общие правила по приобретению гражданства, о национальности юридического лица, нормы о домициле. В кодексе имеется ряд специальных правил по вопросам как материального, так и процессуального права.
К многосторонним договорам принадлежит Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.8
Она содержит общее правило о том, что граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной Договаривающейся Стороны. Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны.
Таким образом, в отношении правовой защиты предусмотрен национальный режим для граждан всех государств-участников на территории других государств.
Конвенция содержат ряд коллизионных норм, которые унифицированы в конвенции. Эти нормы касаются личного статуса, семейных и наследственных отношений.
В конвенции унифицированы процессуальные нормы. В частности, есть нормы о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений.
Нормы международных договоров, в которых участвует Российская Федерация, могут применяться в правовой системе Российской Федерации. Это происходит тогда, когда нормы закона противоречат нормам международного договора, в котором участвует Российская Федерация.
Пункт 4 ст. 15 Конституции РФ <CLOSETEST3< FONT>предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Для того, чтобы договор применялся на территории Российской Федерации, он должен быть официально опубликован. <CLOSETEST4< FONT>Официальное опубликование международных договоров осуществляется в «Бюллетене международных договоров» и «Собрании законодательства Российской Федерации».
§ 2. Двусторонние договоры с участием Российской Федерации по вопросам международного частного права. Договоры об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Договоры об избежании двойного налогообложения. Договоры о взаимной защиты капиталовложений
<QUEST3< FONT>Российская федерация заключила множество двусторонних договоров по вопросам международного частного права. Круг вопросов, решаемых в этих договорах, разнообразен: от договоров о торговле и платежах к договорам о правовой помощи, по вопросам гражданского процесса.
<CLOSETEST13< FONT>Договоры о правовой помощи заключены с Албанией, Аргентиной, Грецией, Индией, Ираном, Испанией, Китаем, Мали, Турцией, Тунисом и т.п. При этом с рядом государств, где проживает множество наших соотечественников, нет договоров о правовой помощи по гражданским делам – США, Канадой, Францией, ФРГ. Вопросы же, связанные с защитой прав граждан, с исполнением иностранных решений возникают.
<OPENTEST6< FONT>Договоры о правовой помощи содержат общее правило о национальном режиме для граждан другого государства в отношении защиты их прав и законных интересов. В договорах есть ряд коллизионных норм по семейному и наследственному праву. Предусмотрены и процессуальные нормы в отношении вручения документов, исполнения судебных поручений, а также признания и исполнения иностранных судебных решений.
<CLOSETEST8< FONT>Очень ограничена по содержанию Конвенция о правовой помощи по гражданским делам между СССР и Итальянской республикой от 25 января 1979 г.9 Она предусмат-ривает только правовую помощь по процессуальным вопросам: исполнение судебных поручений и признание и исполнение решений по гражданским делам. Коллизионные нормы по семейным и наследственным делам в данной конвенции отсутствуют.
<OPENTEST7< FONT>Договоры об избежании двойного налогообложения заключены с США, Канадой, Великобританией, Мексикой, Сингапуром, Оманом, Кубой и др. Как правило, такие соглашения касаются налогов на доходы и имущество. По общему правилу, налог на доход уплачивается в том государстве, где организация имеет постоянное представительство. Специальные нормы предусмотрены в отношении дивидендов, процентов, а также авторских гонораров.
Соглашения обязательно предусматривают методы устранения двойного налогообложения. Обычно налог, уплаченный в одном государстве, вычитается из налога, уплачиваемого в другом государстве. Но может вычитаться и доход, обложенный налогом в одном государстве, из дохода, обложенного налогом в другом государстве.
<CLOSETEST11< FONT>Соглашения о взаимной защите капиталовложений заключены с США, Канадой, Австрией, Норвегией, Швецией, Швейцарией, Японией и др. Они предусматривают общее правило, что каждое государство-участник поощряет на своей территории капиталовложения инвесторов другой стороны и допускает такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством.
<OPENTEST8< FONT>Капиталовложения инвесторов любой из сторон не могут быть национализированы или подвергнуты мерам, равносильным по последствиям национализации или экспроприации на территории другой стороны за исключением случаев, когда они осуществляются в общественных интересах, в соответствии с законодательством, не носят дискриминационного характера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и справедливой компенсации. Указанная компенсация должна быть, по крайней мере, эквивалентной рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда экспроприация была фактически осуществлена или когда стало официально известно о предстоящей экспроприации, в зависимости от того, какое из этих событий наступило раньше, должна включать проценты по обычной коммерческой ставке, начисленные до даты осуществления платежа, должна осуществляться эффективно и без задержки.
В соглашениях урегулирован вопрос о разрешении споров между инвестором и принимающим государством. Предусмотрены различные арбитражи, включая МЦУИС и арбитраж ad hoc по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ 1976 г.
§ 3. Внутригосударственные акты как источники международного частного права
В российской доктрине международного частного права традиционно внутреннее законодательство относят к источникам международного частного права.10
<QUEST6< FONT>Однако вопрос о внутригосударственных актах как источниках международного частного права является спорным. Могут ли внутригосударственные акты, действующие в пределах территории одного государства, распространять свое действие на международные отношения? Они обязательны для граждан и юридических лиц государства, издавшего акт. Например, п. 3 ст. 162 ГК РФ предусматривает, что несоблюдение письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность такой сделки. Следовательно, российские юридические и физические лица будут стремиться к тому, чтобы их внешнеэкономические сделки заключались только в письменной форме.
На иностранцев внутреннее законодательство государства распространяет свое действие только тогда, когда оны пребывают либо проживают на территории соответствующего государства.
Таким образом, внутригосударственные акты отнести к источникам международного частного права нельзя.
<QUEST8< FONT>В случаях, <CLOSETEST12< FONT>когда <OPENTEST9< FONT>внутригосударственные акты рассматриваются как источники международного частного права, прежде всего, указываются государства, в которых приняты специальные законы о международном частном праве. Это Австрия, Венгрия, Польша, Румыния, Словения, Тунис, Турция, Швейцария, Югославия.
Следует отметить, что иногда ученые неоправданно расширяют круг законов, которые считаются источниками международного частного права. Так, Звеков В.П. в число источников международного частного права включил законы «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации», «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью» и другие подобные законы.11 Вряд ли в указанных законах можно найти нормы, относящиеся к международному частному праву.
§ 4. Обычаи-источники международного частного права
<QUEST4< FONT>К <CLOSETEST5< FONT>источн<OPENTEST10< FONT>икам МЧП относятся международные обычаи. Это исторически сложившееся правило поведения, признанное государствами в качестве правовой нормы. Исторически международное частное право складывалось как обычное право. Обычай можно отнести к древнейшим источникам права. Вместе с тем они применяются и в настоящее время.
Нешатаева Т.Н. в качестве примера международного обычая приводит «общеизвестный пример о праве собственности с советским космическим объектом, на который претендовали некоторые латиноамериканские государства в силу того, что космический аппарат пролетел над их территорией. Обычай признавать право собственности на такие объекты за субъектами, их запустившими, сформировался практически сразу из заявлений многих государств о непризнании права собственности на такой объект за латиноамериканскими государствами»12.
Следует отметить, что принципы международного частного права, как общие, так и специальные, существуют в виде обычаев.
<OPENTEST11< FONT>Именно о международных обычаях говорится в п. 4 ст. 15 Конституции РФ как об «общепризнанных принципах и нормах международного права». Они являются частью правовой системы Российской Федерации.
Категория обычая привлекала внимание многих ученых. В последнее время особое внимание привлечено к категории международных торговых обычаев. Так, Канашевский В.А. пишет: «Из числа обычаев выделяют международные обычаи. Все международные обычаи можно разделить на две категории. Во-первых, те, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами и являются источниками международного публичного права. Во-вторых, те, которые сложились в практике международной торговли между частными лицами. Это так называемые международные торговые обычаи».13
Однако данная позиция сводит международные обычаи, сложившиеся в трансграничных отношениях невластных субъектов, исключительно к торговым обычаям, выделяя только сферу торговли как сферу, в которой могут существовать международные обычаи. Как следствие, из сферы правового регулирования выпадают иные международные отношения невластных субъектов.
Более обоснованной является позиция Вилковой Н.Г., которая выделила такую категорию как частноправовые обычаи, направленные на регулирование отношений между субъектами частного права – хозяйствующими субъектами различной национальности.14 Следует отметить, что частноправовые обычаи могут формироваться в отношениях с участием любых несуверенных субъектов: юридических лиц, физических лиц, ТНК, международных неправительственных организаций и др. Характерной чертой таких обычаев является то, что государства непосредственно не одобряют их, а допускают их применение в международных отношениях и своих правовых системах. Государства, таким образом, высказывают молчаливое одобрение обычаям, формирующимся в трансграничных отношениях, поскольку не принимают императивных норм, исключающих формирование соответствующей практики.
Итак, частноправовые обычаи существуют в экономических, социальных, культурных, информационных отношениях, т.е. в тех сферах, которые отнесены к регулированию международным частным правом. Примером частноправовых обычаев могут быть обычаи в банковской сфере, связанные с международными расчетами.
<QUEST7< FONT>Внутренний <CLOSETEST6< FONT>обычай также может быть источником МЧП. В качестве примера можно привести обычаи морских торговых портов.
§ 5. Судебный прецедент как источник международного частного права
<QUEST5< FONT>К <CLOSETEST10< FONT>источникам МЧП относится прецедент. Яркий пример – это решения Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека принял ряд решений, которые касались права собственности15.
<OPENTEST12< FONT>Они обязательны на территории Российской Федерации, то есть при решении каких-то вопросов на сегодняшний день можно прямо ссылаться на решения Европейского суда по правам человека, потому что при ратификации Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г. в акте ратификации наше государство четко указало, что признает для себя обязательными решения Европейского суда по правам человека.16 На них можно ссылаться в судебном и арбитражном процессе.
Весьма часто юридические и физические лица обращаются за защитой их права собственности, установленного ст. 1 Протокола №1 к Европейской конвенции 1950 г. от 20 марта 1952 г.17 Данная статья устанавливает, что каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.
Примером может быть Постановление ЕСПЧ от 25 июля 2002 г. по делу «Совтрансавто холдинг» против Украины.18 Заявитель, российское акционерное общество международных перевозок "Совтрансавто Холдинг", основанное в 1993 году, зарегистрировано в г. Москве. В период с 1993 по 1997 год заявителю принадлежали 49% акций украинского акционерного общества открытого типа "Совтрансавто-Луганск".
Ссылаясь на ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, заявитель утверждал, что вследствие регистрации властями г. Луганска неправомерных решений компании "Совтрансавто-Луганск" он потерял контроль над деятельностью и имуществом этой компании. Заявитель также утверждал, что полученная им компенсация в результате ликвидации компании "Совтрансавто-Луганск" явно не соответствует принадлежавшей ему доле в уставном капитале компании. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции, заявитель посчитал себя жертвой дискриминационных действий со стороны украинских властей, целью которых было "защитить национальные интересы Украины", защищая при этом права украинской компании в ущерб правам заявителя.
Учитывая, что власти Украины не изымали имущество заявителя, ЕСПЧ отметил: что касается права, гарантируемого ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, эти позитивные обязанности могут предполагать принятие определенных мер, необходимых для защиты права собственности (см., среди прочего и mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу "Лопес Остра против Испании" (Lopez Ostra v. Spain) от 9 декабря 1994 г., Series A, № 303-С, § 55), как и в деле, где речь идет о судебном разбирательстве, в котором сторонами выступают физические или юридические лица. В частности, это налагает на государство обязательство соблюдать судебную процедуру, которая должна претворять в жизнь необходимые гарантии судебного разбирательства и которая, при этом, позволит национальным судам эффективно и справедливо разрешать все вопросы между частными лицами.
Принимая во внимание вышеупомянутое, Европейский суд установил, что то, как происходило и чем завершилось судебное разбирательство, а также состояние неуверенности, которому подвержен заявитель, нарушает "справедливый баланс" между существующими общественными интересами и положениями о защите права заявителя на уважение его собственности. Следовательно, государство не выполнило свое обязательство обеспечения эффективного пользования заявителем его правом собственности, гарантируемым ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции.
Таким образом, в данном деле ЕСЧП было констатировано нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.
В последнее время внимание к ЕСЧП было привлечено в связи с «делом ЮКОСа». В начале марта 2010 г. в Европейском суде по правам человека прошло первое заседание по делу ОАО "Нефтяная компания ЮКОС" против России. Суть притязаний заявителя заключается в том, что фактически против ОАО «НК ЮКОС» была предпринята экспроприация, ее имущество отчуждено в пользу компаний, контролируемых государством, в связи с чем заявитель требует значительную компенсацию.
Таким образом, ЕСПЧ обеспечивает международную защиту нарушенных, в частности, прав собственности, процессуальных прав и иных пра. При этом в функции ЕСПЧ не входит восстановление нарушенного права, его непосредственная защита относится к компетенции национальных судов.
Правовые позиции ЕСПЧ, носящие характер международных прецедентов, могут явиться основой для принятия решений по конкретным делам в национальных судах с участием юридических лиц. В федеральном законе РФ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»19 указано, что «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Таким образом, международные прецеденты ЕСЧП должны применяться в правовой системе Российской Федерации при разрешении споров с участием юридических и физических лиц.
§ 6. Решения международных организаций - источники международного частного права
<OPENTEST13< FONT>К источникам МЧП относят акты международных организаций. Прежде всего, это решения Совета Безопасности ООН. Известно, что обычно на основании этих решений Президент РФ издает свои указы с целью имплементации положений соответствующего решения. Так, например, Указ Президента РФ № 972 от 2 сентября 1997 г. «О мерах по выполнению Российской Федерацией резолюций Совета безопасности ООН в отношении создания международного механизма постоянного наблюдения и контроля за поставками в Ирак»20 во исполнение резолюции 1051 Совета Безопасности ООН от 27 марта 1996 г. утверждает Список товаров и технологий двойного назначения и иных средств, экспорт которых в Ирак в соответствии с резолюциями Совета Безопасности ООН контролируется и подлежит уведомлению или запрещен.
<QUEST9< FONT>Возникает вопрос, могут ли резолюции Совета Безопасности ООН применяться без издания соответствующего внутригосударственного акта. При этом обычно такие акты издаются с опозданием, когда санкции уже введены. Представляется, что резолюция должна применяться непосредственно, так как наше государство уже проголосовало за нее, она стала для него обязательной, а юридические лица не смогут осуществлять поставки в нарушение резолюции, поскольку товар просто не пропустят на границе.
<CLOSETEST9< FONT>В качестве примера акта неправительственной организации, которые тоже действуют в области МЧП, можно назвать такой акт, как ИНКОТЕРМС. Он действует в редакции 2000 года. ИНКОТЕРМС был принят Международной торговой палатой.
К таким актам относятся Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 2007 г.21, Унифицированные правила по инкассо 1995 г.22 Это акты международной неправительственной организации.
<QUEST10< FONT>Возникает <CLOSETEST7< FONT>вопрос, являются ли акты неправительственных организаций источниками международного частного права. Эти акты, как правило, носят рекомендательный характер, приняты негосударственными образованиями. В то же время их используют все – юридические лица, физические лица, ТНК. Указанные акты фактически регулируют международные невластные отношения.
§ 1. Понятие коллизионной нормы. Структура коллизионной нормы. Виды коллизионных норм. Коллизионные нормы международных договоров. Коллизионные нормы в российском законодательстве
В МЧП есть характерные только для этой системы права понятия. Они используются во внутреннем законодательстве государств и в международных актах. В общей теории права им уделяется недостаточно внимания и они в основном изучаются специалистами в области международного частного права.1
<CLOSETEST1< FONT>Коллизионная норма – это отсылочная норма, которая используется правоохранительными органами при решении вопросов с участием иностранцев и позволяет определить, право какого государства должно применяться.
<QUEST1< FONT>Термин «коллизионная норма» использует латинское слово collision – столкновение (имеется ввиду столкновение между правопорядками различных государств). В действительности никакого столкновения не происходит: правоприменитель просто получает возможность использовать при решении дела иностранное право. Таким образом, название термина имеет условный характер. Определить применимое право необходимо в тех случаях, когда в правоотношении участвуют иностранные юридические и физические лица, государства, ТНК, международные организации.
В качестве примера коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1195 ГК РФ. Он предусматривает, что личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. В данной норме не говорится, какие конкретно нормы соответствующего права должны применяться. Норма носит отсылочный характер, поскольку дает указание о необходимости применения права государства, гражданином которого лицо является.
<CLOSETEST2< FONT>Коллизионная норма, ввиду своего отсылочного характера, по структуре весьма отличается от обычной нормы права: норма права имеет трехзвенную структуру (гипотеза, диспозиция и санкция), а коллизионная норма - двухзвенную структуру.
<QUEST2< FONT>Первая часть коллизионной <OPENTEST1< FONT>нормы, которая <OPENTEST2< FONT>указывает на правоотношение, к которому применяется коллизионная норма, называется объемом. В п. 1 ст. 1195 ГК РФ объемом будет личный закон физического лица. <QUEST3< FONT>Вторая часть, которая <OPENTEST3< FONT>указывает применимое право, называется привязкой (как бы привязывает к праву какого-то государства). В данном примере привязка - «определяется по праву страны, гражданство которой это лицо имеет».
<QUEST4< FONT>Коллизионные привязки бывают различными. Они подразделяются на виды, которых более 30. В правовой литературе их обычно именуют по-латыни. Например:
<OPENTEST4< FONT>Lex personalis – личный закон, закон, который определяет статус физического лица. Эта привязка имеет две разновидности:
<CLOSETEST3< FONT>В п. 1 ст. 1195 ГК РФ говорится о lex patriae – личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. А п. 5 ст. 1195 ГК РФ говорит о lex domicilii – личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.
<OPENTEST5< FONT>В отношении юридических лиц действует коллизионная привязка lex societatis – личный закон юридического лица. Он тоже имеет разновидности. К примеру, п. 1 ст. 1202 ГК РФ предусматривает, что личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.
В некоторых странах позиция другая, и в законодательстве указывается, что правоспособность юридических лиц определяется по закону нахождения руководящего органа. Например, ст. 11 Гражданского кодекса Египта 1948 г. предусматривает: «Правовой статус иностранных юридических лиц: обществ, ассоциаций, учреждений или других – подчиняется закону государства на территории которого находится местопребывание основного и действенного органа управления юридического лица». Таково же содержание параграфа 10 Австрийского федерального закона 1978 г. о международном частном праве, § 7 Закона Таиланда 1938 г. о конфликте законов и др.
В некоторых странах правоспособность юридических лиц определяется по закону места их деятельности. Например, ст.11(2) Закона 1985 г. о гражданских сделках Объединенных Арабских Эмиратов устанавливает, что правовой статус иностранного юридического лица определяется правом ОАЭ, если это лицо осуществляет деятельность в этом государстве.
В законодательстве многих стран и в международных договорах обычно при совершении правонарушения, причинении вреда при внедоговорных отношениях применяется закон места совершения правонарушения – lex loci delicti commissi. Данная коллизионная привязка закреплена, в частности, в ст. 1219 ГК РФ, п. 9 ст. 10 ГК Испании, ст. 42 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.
Lex flagi – закон флага судна, то есть на каждом судне действует закон того государства, флаг которого это судно несет. В качестве примера можно привести положения ст. 416 п.1 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г.: «Правовое положение членов экипажа судна и связанные с эксплуатацией судна отношения между членами экипажа судна определяются законом государства флага судна». Эта же коллизионная привязка применяется к вопросам собственности и других вещных прав на судно (см. ст. 415 п. 1 КТМ РФ). Ст.139 Закона Румынии 1992 г. о регулировании отношений международного частного права предусматривает: «Закон флага морского или речного судна … применяется к юридическим фактам и действиям, совершенным на борту, если в силу своего характера они регулируются законом места их совершения».
Lex loci actus – закон места совершения акта. Данная коллизионная привязка применяется в отношении формы заключенных сделок, в отношении доверенностей. Например, п. 1 ст. 1209 ГК РФ устанавливает: «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения», а ч.2 ст. 1217 ГК РФ гласит: «Срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность». Такие же правила закреплены в ст.ст. 1116 и 1117 ГК Республики Беларусь, ст. 11 ГК Испании.
Lex loci contractus – закон места заключения договора. Возможность применения этой привязки упомянута в п. 5 ст.10 ГК Испании, § 13 Закона Таиланда о конфликте законов, п.2 ст.42 ГК Португалии. Следует отметить, что по законодательству многих государств данная коллизионная привязка применяется только в качестве дополнительной, если стороны сами не подчинили сделку праву какой-либо страны.
Lex arbitri – закон, избранный арбитрами. Данная коллизионная привязка применяется в том случае, если стороны не определили применимое право к своей сделке (см. ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г.)
Коллизионные нормы встречаются в законодательстве всех государств и предназначены для взаимодействия правовых систем. Обычно к определенного вида отношениям применяются одинаковые коллизионные нормы. Наличие же одинаковых норм в законодательстве различных государств свидетельствует о единообразной практике, т.е. о наличии международно-правового обычая. Это позволяет утверждать, что коллизионные нормы имеют сложную правовую природу: с одной стороны они представляют собой международно-правовой обычай, а с другой стороны, они являются нормами внутреннего права каждого государства или нормами международного договора.
Коллизионные нормы могут быть двусторонними и односторонними.2 Привязка двусторонней коллизионной нормы отсылает к неопределенному кругу правовых систем. Например, положение «Правоспособность и дееспособность физического лица определяется его национальным правом» (ст. 9 §1 польского Закона 1965 г. о международном частном праве) является двусторонней коллизионной нормой. Односторонняя коллизионная норма указывает на одну правовую систему. Примером такой нормы может служить п. 2 ст. 1213 ГК РФ, предусматривающий, что к договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право.
Существуют коллизионные нормы с альтернативными, множественными и кумулятивными привязками.3 Примером коллизионной нормы с альтернативной привязкой может быть ст. 163 Семейного кодекса РФ. Она предусматривает, что права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанность родителей по содержанию детей, определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок. По требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок. Возможность применения по требованию истца законодательства государства, на территории которого постоянно проживает ребенок, составляет альтернативу ранее указанным привязкам.
Коллизионная норма с множественными привязками содержит несколько привязок без установления очередности обращения к ним. Коллизионная норма с кумулятивными привязками содержит дополнительную привязку, обеспечивающую действительность правоотношений в случае, когда правоотношение недействительно по предыдущей привязке. Например, п. 1 ст. 1209 ГК РФ предусматривает, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права.
Отдельно следует сказать о «гибких» коллизионных нормах, которые указывают на право, с которым отношение наиболее тесно связано. Именно такие нормы предусмотрены ст. ст. 1211, 1213, п. 1 ст. 1216 ГК РФ.
В российском законодательстве коллизионные нормы содержатся в главах 67 и 68 ГК РФ, разделе VII СК РФ, а также главе XXVI КТМ РФ.
Ряд коллизионных норм содержится в договорах о правовой помощи. Например, Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.4 содержит коллизионные нормы, касающиеся правоспособности и дееспособности юридических и физических лиц, права собственности, обязательств, семейных и наследственных отношений; содержатся коллизионные нормы в Конвенции о международном частном праве 1928 г. (Кодекс Бустаманте), действующей в ряде латиноамериканских государств.5
§ 2. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону
<CLOSETEST4< FONT>Следующее понятие МЧП – обратная отсылка и отсылка к третьему закону. Вследствие того, что некоторые коллизионные привязки существуют в двух разновидностях, может сложиться ситуация, когда закон одного государства отсылает к закону другого государства, а тот – обратно. <CLOSETEST6< FONT>Скажем, в государстве А в законодательстве предусмотрено применение коллизионной привязки lex patriae. Отсылка идет к закону гражданства. А когда обращаются к закону гражданства, то оказывается, что он предусматривает регулирование правоотношений по закону постоянного местожительства, то есть отсылает обратно. Такая отсылка получила название обратной. <CLOSETEST5< FONT>Обратная отсылка возможна <OPENTEST6< FONT>только в тех случаях, когда коллизионная норма отсылает ко всему законодательству, а не к материальному праву (при отсылке только к материальному праву обратной отсылки быть не может).
Классическим примером обратной отсылки является дело Форго.
Суть дела состояла в следующем. Франц Форго родился как внебрачный ребенок в 1801 г. в тогдашнем королевстве Бавария. Его родителями были баварские подданные. В пятилетнем возрасте он переехал со своей матерью во Францию и прожил всю жизнь в этой стране. После его смерти осталось значительное имущество (вклады во французских банках). Завещания он не составлял. По баварскому материальному наследственному праву, наследниками признавались потомки сестры матери, причем они становились наследниками после рождения внебрачных детей. По действовавшему в то время французскому материальному праву, законным наследником могло быть только французское государство, поскольку других наследников, признаваемых французским правом, не было. Таким образом, на наследство претендовали баварские кровные родственники Форго по боковой линии. Дело рассматривалось в течение длительного времени во французских судах. Затем французский кассационный суд в 1878 г. установил, что по французскому коллизионному праву к наследованию в движимом имуществе должен применяться закон "домицилия [происхождения]" наследодателя, т.е. в данном случае французская коллизионная норма отсылала к баварскому праву. При этом было установлено, что Форго, как это ни удивительно, оставался подданным Баварии, во Франции не был натурализован. Он сохранил свое местожительство в Баварии, поскольку не подавал соответствующих ходатайств во Франции. Суд должен был, таким образом, применять баварское материальное право. Но при этом суд обратил внимание и на коллизионные нормы баварского права. Согласно же баварскому коллизионному праву, в отношении наследования движимого имущества подлежало применению законодательство страны домицилия, но под ним понималось фактическое место жительства наследователя, иными словами, надо было применять французское право.6
Французский суд признал обратную отсылку, применил к наследству Форго французский закон, и в соответствии с французским законодательством его имущество было признано выморочным и поступило во французскую казну.
С тех пор это дело всегда приводят в качестве прецедента, потому что при последующих решениях аналогичных вопросов суды Франции всегда признавали обратную отсылку.
Правила в отношении обратной отсылки содержатся в законодательстве некоторых государств. При этом, одни государства признают обратную отсылку (см., например, § 126 Закона Эстонии 1994 г. об общих принципах Гражданского кодекса, § 35 чешского Закона о международном праве и процессе, ст. 5 Закона Лихтенштейна 1996 г. о международном частном праве и др.), другие ограничивают возможность появления обратной отсылки, предусматривая, что отсылка к праву другого государства означает отсылку к материальному праву последнего.
Так, ст. 1260 ГК Армении предусматривает, что «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующего государства»; в ст. 1190 ГК РФ говорится, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи.
<CLOSETEST7< FONT>В п. 2 ст. 1190 ГК РФ указано, что обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 – 1200 ГК РФ). К указанным нормам, определяющим правовое положение физического лица, относятся: нормы о личном законе физического лица, определении гражданской правоспособности и дееспособности, о праве на имя, праве, подлежащем применению к опеке и попечительству, а также признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим.
В 20-м веке признание обратной отсылки было и в международных договорах. Например, в Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях от 7 июня 1930 г7. говорится о том, что если имеет место обратная отсылка, то она признается. Конвенция о международном железнодорожном сообщении 1985 г. (КОТИФ) устанавливает, что отсылка к праву страны суда включает и его коллизионные нормы.
Другие международные договоры исключают возможность возникновения обратной отсылки. В частности, Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. в ст. 15 предусматривает, что термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм. Такое же правило закреплено в ст.17 Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам и др.
Все сказанное свидетельствует об отсутствии единообразного подхода к обратной отсылке в практике государств.
Возможна отсылка не только обратная, но и к третьему закону (последняя называется трансмиссией). Она основана на признании отсылки к иностранному праву в целом, как и в случае с обратной отсылкой, и практически возможна ввиду использования государствами различных видов коллизионных привязок к однотипным отношениям. Трансмиссия имеет место, когда закон государства А отсылает к праву государства В (государству гражданства какого-либо лица), последнее же содержит отсылку к праву страны постоянного местожительства, т.е. к праву государства С. В результате оказывается, что А отсылает к В, а В отсылает к С.
В отношении отсылки к третьему закону также отсутствует единообразный подход – одни государства допускают такую отсылку, другие – стремятся исключить саму возможность появления данной ситуации.
§ 3. Отказ в применении иностранного права. Оговорка о публичном порядке. Императивные нормы в международном частном праве
Следующее понятие МЧП – оговорка о публичном порядке. Термин «публичный порядок» (ordre publiс) переведен с французского языка. Данное понятие связано с возможностью отказа в применении иностранного права.
<CLOSETEST8< FONT>Проблема публичного порядка появилась еще в эпоху глоссаторов и постглоссаторов, то есть в 12-14 веках. Понятие «публичный порядок» возникло тогда, когда применяли в Европе в тот период римское право к местным условиям. Глоссаторы, которые занимались толкованием норм римского права, его применением в немецких княжествах, увидели, что не каждую норму римского права можно применить, из-за того, что они противоречат местным обычаям и правопорядку. Впоследствии понятие публичного порядка стали применять к случаям применения любого иностранного права вследствие действия коллизионной нормы.
В науке международного частного права первым обратил внимание на понятие публичного порядка Савиньи Ф.-К. (ХIХ в.), который считал, что существуют нормы отечественного права, которые не позволяют применять иностранные нормы. Он подразделил их на две группы:
Законы первой группы основаны на нравственности и общественном благе, а в качестве примера законов второй группы Савиньи приводит институты гражданской смерти, рабства. По мнению Савиньи, не применение иностранного права – это аномалия, а нормы публичного порядка имеют исключительный характер.
Впоследствии проблема оговорки о публичном порядке была развита учеными немецкой школы, которые считали, что неприменение иностранного права в определенных случаях вполне допустимо и законно.
Коллизионные нормы закреплены законодательно или в международном договоре, а это означает их обязательное применение в определенных ситуациях, и, как результат - обязательное применение иностранного права.
<QUEST6< FONT>Однако и в настоящее время возникают случаи, когда применение нормы иностранного права оказывается не желательным, вследствие того, что результаты ее применения явно противоречат принципам данной правовой системы, ее императивным нормам, моральным правилам. Ограничение в применении иностранного права осуществляется путем введения в законодательство оговорки о публичном порядке.
Обычно формулировки национального законодательства достаточно лаконичны. Например, §6 австрийского Федерального закона 1978 г. о международном частном праве гласит: «Положение иностранного права не применяется, если его применение привело бы к результату, который несовместим с основными ценностями австрийского правопорядка. Вместо него применяется, в случае надобности, соответствующее положение австрийского права». В ФРГ ст. 6 Вводного закона 1896 г. к Гражданскому уложению предусматривает: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами». В Общих положениях гражданского права КНР 1986 г. в ст. 150 зафиксировано: «При применении иностранного права в соответствии с установлениями настоящего раздела не допускается нарушение общественных интересов Китайской Народной Республики».
<CLOSETEST9< FONT>В Российской Федерации оговорка о публичном порядке зафиксирована в ст. 1193 ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению, в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. <OPENTEST7< FONT>В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».
Формулировки законов не определяют содержание термина «публичный порядок», хотя некоторые намеки в законах имеются: это «основы правопорядка» (Российская Федерация), «общественные интересы» (КНР), «существенные принципы права» (ФРГ), «основные ценности правопорядка» (Австрия). Несомненно, что и подобная расшифровка термина «публичный порядок» мало что дает для раскрытия его содержания.
В современной российской и зарубежной правовой литературе можно найти толкование рассматриваемого термина.
Дмитриева Г.К. пишет: «...есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента:
«Содержание публичного порядка Германии составляют в первую очередь основные права человека», пишут немецкие авторы Кох Х., Магнус У. и Винклер фон Моренфельс П.9
В самом общем виде можно констатировать, что под публичным порядком понимают принципы права, которые положены в основу соответствующей правовой системы, принципы морали, которые действуют в этом государстве.
Оговорка о публичном порядке в законодательстве государств закреплена в двух видах – позитивной и негативной. Позитивная оговорка имеет место, когда она понимается как определенная совокупность норм отечественного права, которая не позволяет применить иностранную норму (Австрия, Франция). Негативная оговорка говорит о свойствах иностранного закона, которые несовместимы с публичным порядком отечественного государства. Негативная оговорка наиболее часто встречается в законодательстве государств.
В ст. 1193 ГК РФ подчеркивается исключительный характер оговорки о публичном порядке путем использования формулировок: «в исключительных случаях не применяется» и «явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации».
Следует обратить внимание на то, что в ст. 1193 ГК РФ подчеркивается неприменение иностранного права только в случаях, когда последствия его применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации, т.е. не принимаются во внимание качества иностранного закона, а только те последствия, которые могут наступить в результате его применения на территории России.
<CLOSETEST10< FONT>В гражданских и семейных кодексах закрепляется оговорка о публичном порядке, в соответствии с которой не подлежат применению материальные нормы иностранного права (материальная оговорка). Однако и в процессуальном законодательстве также содержатся подобного рода положения (процессуальная оговорка).
Вопрос о публичном порядке возникает в тех случаях, когда речь идет о признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, а также исполнении иностранных судебных поручений и вручении за границей судебных и внесудебных документов.
Гражданско-процессуальный кодекс Республики Кореи в ст.203 предусматривает действительность иностранного судебного решения только в том случае, если оно «не нарушает добрые нравы и общественный порядок Республики Кореи». Турецкий Закон 1982 г. № 2675 о международном частном праве и международном гражданском процессе в ст. 38 содержит правило, что решения об исполнении иностранного судебного решения выносятся при условии, что «с) решение не является явным образом несовместимым с публичным порядком».В ГК Перу 1984 г. установлено (ст.2104), что иностранные судебные решения признаются при условии, в частности, не противоречия их «публичному порядку или добрым нравам».
Подобные нормы известны и российскому процессуальному законодательству:
В ряде международных договоров содержатся правила, ограничивающие возможность исполнения иностранных судебных решений и поручений. В частности, Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. в ст. 11 устанавливает, что в исполнении иностранного судебного поручения может быть отказано, если «государство, на территории которого исполнение должно было бы состояться, находит, что оно может нанести ущерб его суверенитету или безопасности».10 Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. в ст.12 содержит такое же правило.11 Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г. в ст. 13 содержит правило о возможности отказа в просьбе о вручении документа, если запрашиваемое государство сочтет, что исполнение просьбы нарушит его суверенитет или безопасность.12
Что касается иностранных арбитражных решений, то можно отметить, что Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г.13 прямо говорит о том, что можно отказать в исполнении иностранного арбитражного решения, если оно противоречит публичному порядку.
Не трудно заметить, что процессуальная оговорка о публичном порядке также, как и материальная, не содержит определения публичного порядка, хотя в процессуальном законодательстве и в международных договорах добавляется указание на угрозу безопасности и суверенитету.
Карабельников Б.Р. пишет, что «несмотря на отсутствие в национальном законодательстве четких критериев, определяющих факт противоречия публичному порядку, международная судебная практика выработала единообразный подход к решению этой проблемы, которого придерживаются суды большинства развитых государств. В соответствии с этим подходом признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению решения международных арбитражей, при вынесении которых участвовали арбитры, в честности и независимости которых можно усомниться, были нарушены фундаментальные права ответчика, что воспрепятствовало ему в защите своих прав; а также решения, исполнение которых может вступить в конфликт с императивными нормами национального публичного права или нормами международных договоров страны, где испрашивается исполнение».14
Характерным примером ссылки на публичный порядок в связи с обвинением арбитров в коррумпированности может послужить дело ВО "Техностройэкспорт" против американской компании International Development and Trade Services Inc., по которому МКАС при ТПП РФ присудил взыскать с американской компании 200 млн. долларов США. При обращении истца в американский суд с ходатайством о приведении в исполнение решения МКАС на территории США ответчик, ссылаясь на публичный порядок, просил американский суд отказать в удовлетворении ходатайства по причине "коррумпированности" МКАС. Американский суд, отметив, что решение коррумпированного суда не может быть исполнено по соображениям публичного порядка, тем не менее удовлетворил ходатайство истца. Суд указал, что ответчик не предъявил серьезных доказательств того, что МКАС был необъективен при вынесении решения, и постановил, что право ссылаться на "коррумпированность" арбитража было утрачено в связи с тем, что ответчик не воспользовался находившимися в его распоряжении сведениями о "коррумпированности" в ходе арбитражного разбирательства.
<OPENTEST8< FONT>Понятие публичного порядка бывает внутренним и международным, то есть решения могут противоречить не только внутреннему правопорядку, внутреннему публичному порядку, но и международному правопорядку. В данном случае толкуют так: если решение вынесено в противоречии с общими принципами международного права, в таком случае оно не подлежит ни признанию, ни исполнению. Кроме того, можно отказать, в применении норм права какого-то государства из-за того, что оно основана на апартеиде, например, как раньше в ЮАР, когда осуществлялась самая жестокая сегрегация, основанная на расовом признаке. Таким образом, есть международный публичный порядок, есть внутренний публичный порядок.
Карабельников Б.Р. отмечает следующую тенденцию, которая проявляется в практике российских судов в настоящее время: «из конструкции, имевшей преимущественно идеологическое и теоретическое значение, публичный порядок превратился в один из наиболее часто встречающихся в судах аргументов по делам, связанным с иностранным элементом».15 Следует отметить, что российские суды не всегда правильно ссылаются на публичный порядок. Так, например, в одном из дел суды первой и второй инстанций признали противоречащим публичному порядку неприменение ст. 333 ГК РФ. Высший Арбитражный Суд отменил их решение, так как неприменением диспозитивной нормы основы правопорядка РФ не затронуты.16
В применении иностранного права может быть отказано со ссылкой на императивную норму. Cадиков О.Н. отмечал, что наряду с публичным порядком действуют строго императивные нормы национального права, которые должны иметь приоритет перед нормами национального применимого права.17 Он впервые в отечественной правовой доктрине выдвинул концепцию императивных норм. Ранее императивные нормы в отечественной правовой доктрине не признавались. Так, Лунц Л.А. писал: «отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному правоотношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка».18
<OPENTEST9< FONT>Кабатова Е.В. пишет: «Концепция сверхимперативных норм в МЧП была впервые разработана в середине 1950-х гг. во французской доктрине, а впоследствии признана и зафиксирована в национальном законодательстве многих стран и в международных актах. Суть данной концепции заключается в следующем: в любом национальном законодательстве содержатся такие императивные нормы, которые в силу своей особой значимости должны применяться всегда, независимо от применимого права, определенного сторонами гражданского правоотношения (в силу автономии воли) или судом (в результате применения коллизионных норм)»19.
<QUEST7< FONT>О применении императивных норм говорится в ст. 1192 ГК РФ. Коллизионные нормы, изложенные в ГК РФ, не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Таким образом, в случае противоречия иностранного права императивным нормам законодательства РФ применяются соответствующие императивные нормы.
При применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Из изложенного следует, что императивные нормы законодательства РФ российский суд всегда применяет безусловно, а императивные нормы другого государства он вправе применить, но может и не принять во внимание.
К императивным нормам можно отнести ст. 162 ГК РФ "Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки", в п. 3 которой установлено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки, а также ст. 14 СК РФ, устанавливающую обстоятельства, препятствующие заключению брака российскими гражданами и на территории РФ.
Указание на возможность применения императивных норм содержится не только в национальном законодательстве, но и в международных договорах. Например, ст. 31 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле от 12 декабря 2001 г.20 содержит следующие положения:
§ 4. Обход закона: понятие, признаки, последствия
<QUEST5< FONT>Обход закона в МЧП - это искусственное создание таких условий, наличие которых изменяет применимый закон. <CLOSETEST11< FONT>Например, желая избежать высокого налогообложения на доходы юридического лица, его собственники регистрируют это юридическое лицо в другом государстве, после чего оно рассматривается в качестве иностранного, или же лица меняют гражданство, чтобы развестись, если разводы запрещены в их государстве.
<QUEST8< FONT>Для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов:
История дает много примеров того, как обходили закон. Так, в XIX в. польские супруги-католики, жившие на территории Российской империи и не имевшие права развода, в случае изменения домициля и принятия ими протестантства могли развестись. Действие в штате Невада (США) наиболее либерального законодательства о разводах привело даже к своего рода бракоразводному промыслу.
Законодательство ряда государств запрещает обход закона и признает сделки, совершенные в обход закона, недействительными. Например, ст. 21 португальского ГК 1966 г. устанавливает: «При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным». Статья 159 ГК Аргентины также гласит, что «договоры, заключенные за границей с целью обхода законов Аргентины, ничтожны, хотя бы они были действительны по закону места их совершения». В ст. 10 Закона о международном частном праве Украины предусмотрено, что «Сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется согласно настоящему Закону, в обход его положений, являются ничтожными». Однако в большинстве государств право не содержит прямых указаний на последствия обхода закона.
В российском законодательстве понятия обхода закона не имеется. Этот вопрос не урегулирован. Тем не менее, можно полагать, что сделки, совершенные в нарушение императивных правил, которые зафиксированы в гражданском законодательстве, признаются недействительными.
Доктринальные воззрения на обход закона также различны.
Муранов А.И. так пишет об обходе закона: «Теорию in fraudem legis можно назвать «детской болезнью» международного частного права, через которую ему необходимо было пройти и которая была вызвана во многом объективно заданным несовершенством юридической техники, выразившейся в чрезмерно широком формулировании объема коллизионных норм и жестким указанием на конкретную привязку»21. Он полагает, что с развитием гибких коллизионных норм теория обхода закона утрачивает свою актуальность.
Иной подход к обходу закона у Филиппова А.Г., который полагает, что понятие обхода закона ближе всего к понятию злоупотребления правом.22
При рассмотрении нормативного закрепления обхода закона в различных государствах не трудно заметить, что само содержание этого понятия и его трактовка не одинаковы: в одних государствах обход закона связывают с действием коллизионных норм, в других – со сделками и другими действиями.
При всем разнообразии законодательного и доктринального подхода к понятию обхода закона, представляется, что нормы об обходе закона призваны защищать внутренний правопорядок.
§ 5. Проблема квалификации в международном частном праве
Действие коллизионной нормы может привести к необходимости применить иностранный закон. Применение иностранного закона порождает вопросы его толкования или квалификации.
Как теоретический феномен проблема квалификации была сформулирована в конце XIX в. Первенство в формулировании этой проблемы поделили между собой представитель немецкой доктрины Франц Канн и представитель французской - Этьен Бартен.23
<QUEST9< FONT>Следует различать толкование, осуществляемое при определении подлежащего применению права (первичная квалификация), и толкование при применении иностранного закона (вторичное толкование).
В доктрине международного частного права по вопросу определения подлежащего применению права и его толкования отмечается, что одни и те же термины неодинаково понимаются в различных правовых системах. Например, исковая давность по праву Великобритании – институт процессуального права, в европейских государствах – это институт материального права; термин «место совершения сделки» в англо-американском праве понимается так, что сделка считается совершенной в момент и в месте отправки акцепта, а в соответствии со ст. 433 ГК РФ – в момент получения акцепта оферентом. Таким же образом понятия «домициль», «движимое и недвижимое имущество», «правоспособность», «дееспособность» и другие имеют разное содержание в праве различных государств.
Суд, применяя иностранный закон, оказывается перед проблемой, право какого государства следует применить для выяснения содержания используемых в этом законе понятий. В доктрине на эту проблему обратили внимание в конце XIX в. (Кан Ф., Бартэн Е.). Вначале господствующей была теория, согласно которой правовые понятия следует квалифицировать по праву суда (т.е. французский суд, применяя австрийский закон, будет руководствоваться понятиями домициля, правоспособности, дееспособности и другими, принятыми во французском праве). Данная теория была подвергнута резкой критике на том основании, что практически нарушала иностранный закон, ибо трактовала его понятия на основе чуждой ему правовой системы.
Рабель Э. в 1931 г. выдвинул теорию автономной или сравнительно-правовой квалификации.24 Суть ее заключается в том, что квалификация должна проводиться на базе того общего, что имеется в правовых системах различных стран. Такая квалификация фактически не осуществима на практике, так как судья должен будет обобщить понятия, существующие в государстве суда и иностранном государстве, что сделать крайне сложно.
Наконец, третья теория была развита Вольфом М. и получила название legis causae. Содержание ее заключается в том, что подлежащая применению иностранная материальная норма должна трактоваться так, как это предписывает ее правовая система, т.е. толкование итальянской правовой нормы должно проводиться по итальянскому праву, венгерской – по венгерскому и т.д. Эта доктрина получила наибольшее распространение и законодательное закрепление.
<CLOSETEST12< FONT>Статья 1187 ГК РФ предусматривает, что
В ст. 1187 закреплено общее правило, что их следует толковать по праву государства суда. Исключение из этого общего правила содержится в ч. 2 этой статьи, предусматривающей толкование по иностранному праву юридических понятий, которые не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием.
Таково же содержание ст. 1094 ГК Республики Беларусь 1998 г., ст. 1168 ГК Кыргызской Республики, § 3. Указа 1979 г. № 13 о международном частном праве Венгрии и др.
При применении иностранного права также требуется установление содержания его норм (вторичная квалификация).
В российском законодательстве этому вопросу посвящена ст. 1191 ГК РФ:
Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
<OPENTEST10< FONT>По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.
В ст. 17 Общих положений гражданского права Китая 1986 г. предусмотрено, что содержание применимого права устанавливается путем предоставления информации о нем сторонами, в порядке получения информации о нем согласно соглашениям о правовой помощи, путем получения информации от посольств и консульств КНР за рубежом, от иностранных посольств и консульств в КНР и путем предоставления заключений о нем китайскими и иностранными экспертами; если этими способами не удалось установить содержание иностранного права, то применяется право КНР.
В Мексике ГК 1928 г. в ст. 14 устанавливает правило, что иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья, для чего мексиканский судья «может обратиться к необходимой информации в отношении текста, действия, смысла и юридических границ упомянутого права».
Из приведенных примеров видно, что для установления содержания применимого иностранного права судья может использовать различные средства, начиная от обращения к компетентным органам своей страны и до получения экспертных заключений. При этом важно подчеркнуть, что установление содержания иностранного закона осуществляется в соответствии с толкованием в соответствующем иностранном государстве.
§ 6. Понятие взаимности. Виды взаимности
О взаимности мы говорим в том случае, если при предоставлении каких-то льгот или каких-то прав гражданам одного государства другое государство точно так же поступает с его гражданами, т.е. это предоставление или ограничение каких-то прав иностранным гражданам. Взаимность является односторонним волеизъявлением государства, его заявлением для всех заинтересованных стран, которое обычно содержится в нормативных актах соответствующего государства.
Галенская Л.Н. <QUEST10< FONT>указывает следующие черты взаимности.
В правовой доктрине высказывалось мнение, что взаимность является общим принципом международного права. Так, Нешатаева Т.Н. рассматривает взаимность в качестве принципа международного права, который связан с принципом взаимного сотрудничества государств, а также с принципом равенства.26 Муранов А.И. пишет о наличии принципа взаимности и принципа необходимости в наличии международного договора.27
Галенская Л.Н. полагает, что взаимность не является принципом, поскольку она:
<CLOSETEST13< FONT>Различают взаимность положительную и отрицательную (позитивную и негативную). Положительная взаимность – когда предоставляются какие-то права, льготы, привилегии. Отрицательная – когда права не предоставляются, то есть одно государство ограничивает граждан и юридических лиц другого государства, и другое государство в отношении его граждан и юридических лиц поступает точно так же. Отрицательная взаимность называется реторсией.
Кроме того, различают взаимность формальную и материальную. Данное деление возможно не во всех областях применения взаимности, а только по вопросам применения материального права. Формальная взаимность – это когда гражданам другого государства предоставляются права в таком же объеме, как собственным гражданам, когда идет уравнивание иностранцев с собственными гражданами.
<OPENTEST13< FONT>Материальная взаимность бывает в тех случаях, когда иностранцам на территории какого-то другого государства предоставляются такие права, которые они имеют у себя на родине.
Обычно применяется формальная взаимность. Материальная взаимность употребляется достаточно редко.
Термин «взаимность» иногда используется в отношении возможности применения иностранного права. В частности, ст. 1189 ГК РФ предусматривает, что иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.
Как уже отмечалось, иностранное право подлежит применению в силу действия коллизионных норм. Поскольку коллизионные нормы содержатся в законах или международных договорах, то применение их обязательно, а это означает и обязательность применения иностранного права. Такое применение обычно не связывают со взаимностью.
§ 1. Система правового регулирования торгово-экономических отношений. Принципы международного экономического права. Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г. Международные экономические договоры, виды договоров
Международные экономические отношения – понятие достаточно широкое, оно охватывает все международные отношения экономического характера, как властные, так и невластные, и, соответственно, правовое регулирование этих международных экономических отношений осуществляется достаточно сложно, поскольку оно проводится на уровне международного публичного права и на уровне международного частного права, в зависимости от участников этих отношений. Межгосударственные экономические отношения регулируются общими и специальными принципами, международными договорами и обычаями. Международные экономические отношения не властных субъектов регулируются общими и специальными принципами, актами международных организаций, обычаями и в определенной степени международными договорами (невластные субъекты могут участвовать в исполнении этих договоров и, кроме того, в договорах могут устанавливаться разрешения, запреты, условия ведения торгово-экономических отношений).
Международные экономические отношения регулируются, в первую очередь, принципами, которые определенным образом сформулированы в международных актах.
<QUEST1< FONT>Один из таких актов – это Хартия экономических прав и обязанностей государств, которая была принята Генеральной ассамблеей ООН в 1974 году. В Хартии сформулированы принципы, которыми обязаны руководствоваться государства в экономических отношениях, среди которых названы как общие принципы международного права, так и специальные принципы торгово-экономических отношений. <OPENTEST1< FONT>В Хартии указаны такие общие принципы как суверенитет, территориальная целостность, политическая независимость государств, суверенное равенство, ненападение, невмешательство, равноправие и самоопределение народов, уважение прав и основных свобод.
В Хартии не назван принцип добросовестного исполнения договоров (pacta sunt servanda). Но это не значит, что данный принцип не применяется в экономических отношениях.
В качестве специальных принципов, действующих в экономической сфере, <OPENTEST2< FONT>Хартия называет несколько.
Первый принцип - устранение несправедливостей, возникших в результате применения силы, которые лишают какую-либо нацию естественных средств, необходимых для ее нормального развития. Из содержания данного принципа следует, что последствия любого применения силы подлежат устранению. Это касается последствий как колониализма, так и применения военной, экономической и иной силы. Устранять эти последствия – обязанность государства-нарушителя.
Следующий принцип – взаимная и справедливая выгода. Экономические отношения должны вестись таким образом, чтобы они были взаимно выгодны. В данные отношения вступают государства развитые в экономическом отношении и развивающиеся, а это означает, что их экономические связи должны быть выгодными для всех участников и только в этом случае они могут быть названы справедливыми.
В Хартии закреплен и такой принцип как отсутствие стремления к гегемонии и сферам влияния. Ни одно государство не должно устанавливать свои правила в международных отношениях, не должно рассматривать территории других стран в качестве своих собственных сфер влияния.
Принцип содействия международной социальной справедливости. <OPENTEST3< FONT>В международных документах отсутствует понятие международной социальной справедливости, но можно предположить, что под этим термином понимают равенство возможностей для всех государств мира, которое должно привести к ликвидации существенных различий в экономическом положении государств. По данным ООН, более 60 % мировых богатств сосредоточено у 1 % населения Земли или же 10 % населения Земли живет в достатке, а 90 % живет в нищете, т.е. ниже прожиточного минимума. Обязанностью государств является создание таких условий в международных экономических отношениях, которые способствовали бы ликвидации существующих экономических различий.
Принцип международного сотрудничества в целях развития. <OPENTEST4< FONT>Само понятие развития – многоаспектно, оно касается прав человека, экономики, экологии. В международных экономических отношениях сотрудничество должно быть направлено на экономическое развитие каждого государства. В соответствии с данным принципом государства обязаны так сотрудничать в экономической области, чтобы улучшались экономические показатели в государстве, совершенствовалась структура экономики, увеличивались доходы населения, охранялась окружающая среда.
Следующий принцип – свободный доступ к морю и из него для стран, не имеющих выхода к морю, в рамках вышеуказанных принципов. Данный принцип давно установился в международных отношениях и является не только обычаем, поскольку получил и договорное закрепление. В частности, в Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. в ст. 125 установлено, что государства «не имеющие выхода к морю, имеют право на доступ к морю и от него в целях осуществления прав, предусмотренных в настоящей Конвенции, в том числе прав, относящихся к свободе открытого моря и общему наследию человечества. С этой целью государства, не имеющие выхода к морю, пользуются свободой транзита через территории государств транзита всеми транспортными средствами».1 В статьях 126 (Исключение из сферы применения клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации) и 148 (Участие развивающихся государств в деятельности в Районе) данной Конвенции также содержатся положения в отношении <QUEST2< FONT>внутриконтинентальных государств.
Одним из основных источников регулирования международных экономических отношений являются международные договоры. Международные договоры по экономическим вопросам заключаются на всемирном, региональном и двустороннем уровне.
В качестве примера всемирных договоров можно назвать Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Женевскую конвенцию, устанавливающую единообразный закон о переводном и простом векселе 1930 г., Гамбургскую конвенцию ООН 1978 г. о морской перевозке грузов (Гамбургские правила), Нью-Йоркскую конвенцию 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров (в редакции 1980 г.), и др.
Многосторонние всемирные договоры в области экономических отношений имеют различное содержание. Одни из них направлены на установление правил торговли в отношении отдельных видов товаров, это межгосударственные товарные соглашения, такие, например, как Международное соглашение по какао 1975 г., Международное соглашение по олову 1975 г.; другие устанавливают жесткий режим в отношении оборота соответствующих товаров, например, Единая конвенция 1961 г. о наркотических средствах; третьи носят унификационный характер, предусматривая введение в национальное право единых правил, например, Женевская конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселе 1930 г.
Региональные договоры также заключаются по различным вопросам торгово-экономического сотрудничества. Например, в рамках СНГ имеется Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ 1992 г., Конвенция о транснациональных корпорациях 1998 г., Соглашение об общих условиях и механизме поддержки развития производственной кооперации предприятий и отраслей СНГ 1993 г., Договор о проведении согласованной антимонопольной политики 1993 г.; на американском континенте действует Конвенция о международном частном праве 1928 г., приложением к которой является Кодекс Бустаманте, Межамериканская конвенция о контрактах по международной дорожной перевозке товаров 1983 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г.; в ЕС – Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. и др.
<OPENTEST5< FONT>Что касается двусторонних договоров, то они весьма разнообразны. Среди них можно выделить торговые договоры, имеющие разные наименования, такие как договоры о дружбе и торговле, о торговле и мореплавании, о торговле и экономическом сотрудничестве, о свободной торговле и др.; соглашения о товарообороте, кредитные соглашения, соглашения об оказании технической помощи и научно-техническом сотрудничестве, и др.
<OPENTEST7< FONT>Двусторонние экономические договоры обычно заключаются на срок 3-5 лет. В них предусматривается обычно, что товарооборот будет осуществляться на основе контрактов, заключаемых юридическими и физическими лицами, а платежи – в свободно конвертируемой валюте; оговаривается предоставление национального режима или режима наибольшего благоприятствования.
Для выполнения торгового договора и его конкретизации между сторонами заключается Протокол о товарообороте, который содержит списки товаров для возможного экспорта и импорта, предусматривает обязательные консультации между уполномоченными представителями обеих сторон с целью проверки хода выполнения договора. Иногда для наблюдения за выполнением договора предусматривается создание двусторонней комиссии с равным количеством представителей от каждой стороны.
<OPENTEST6< FONT>Среди этих договоров следует обратить внимание на целевые долгосрочные программы экономического, промышленного и научно-технического сотрудничества. Это новый вид договоров, получивший распространение во второй половине ХХ в. Специфика их заключается в закреплении стабильных экономических отношений между государствами, принципов сотрудничества, определении приоритетных направлений этого сотрудничества. Например, Долгосрочная программа развития торгового, экономического, промышленного и научно-технического сотрудничества между РФ и Турцией от 15 декабря 1997 г.2 заключена на срок в 10 лет и предусматривает внедрение новых форм сотрудничества, поощрение деятельности турецких и российских организаций и компаний в каждой из стран, продолжение работы по дальнейшему развитию и совершенствованию договорно-правовой базы, изучение возможностей более полного использования механизма финансирования проектов и пр.
Международные торгово-экономические отношения государств регулируются и международными обычаями. Обычной нормой диктуется содержание международных договоров, право государств поручать исполнение торговых договоров невластным субъектам, ответственность государств за добросовестное выполнение договорных обязательств, расчеты.
Как уже отмечалось, в международных торгово-экономических отношениях участвуют не только властные субъекты, но и невластные. Отношения невластных субъектов в данной области также регулируются общими принципами международного права и специальными принципами международного торгового права, требования которых эти субъекты обязаны выполнять. Распространяют на них свое действие и нормы международных договоров – всемирных, региональных и двусторонних.
Невластные субъекты могут непосредственно участвовать в реализации двусторонних торговых договоров и, кроме того, на субъектов, которые в реализации договора участия не принимают, распространяются общие правила соответствующего договора, например, нормы об установлении правового режима, о налогообложении и др.
Торгово-экономические отношения невластных субъектов оформляются контрактами, которые должны соответствовать требованиям межгосударственных договоров. Содержание контрактов регулируется также актами международных организаций и обычаями. В своих отношениях невластные субъекты обязаны руководствоваться и правилами внутреннего законодательства.
Международные организации как межправительственные, так и неправительственные принимают активное участие в регулировании торгово-экономических отношений. В рамках международных организаций не только разрабатываются проекты международных договоров, но и ведется работа по унификации норм торгового права, по выработке модельных кодексов, типовых контрактов, общих условий поставки.
Организация Объединенных Наций через свои органы активно участвует в такой работе. В частности Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) разработала такие документы как Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства (1983 г.), Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (1987 г.), Правовое руководство по международным встречным торговым сделкам (1992 г.), Типовой закон об электронной торговле (1996 г.) и др.; Европейская экономическая комиссия разработала в 1962 г. Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного использования и других металлоизделий серийного производства, в 1973 г. – Руководство по заключению контрактов на строительство крупных промышленных объектов, в 1974 г. – Руководство по заключению международных договоров промышленной кооперации. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 г. ввел в действие Принципы международных коммерческих контрактов; Комиссия по Европейскому контрактному праву Европарламента – Принципы Европейского контрактного права.
Среди международных неправительственных организаций наибольшей известностью пользуется деятельность Международной торговой палаты (МТП). МТП разработала такие часто используемые документы как Международные торговые термины (ИНКОТЕРМС), последняя редакция которых была принята в 2000 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (последняя редакция 2006 г.), Унифицированные правила по инкассо (последняя редакция 1995 г.),
Сложное правовое регулирование торгово-экономических отношений, участие в этом регулировании норм международного и национального права, различные требования, предъявляемые к контрактам, наличие в этом регулировании разнообразных норм обычного права, возможность для участников торгового оборота самим определять содержание контракта (автономия воли) привело к появлению теории о том, что в настоящее время возникла особая совокупность норм, регулирующих международный коммерческий оборот. Теория эта известна под названием Lex mercatoriа.
Следует отметить, что термин Lex mercatoria появился в Европе в средние века, когда им обозначали единообразные обычаи, регулирующие международную торговлю. В ХХ в. этим термином стали обозначать правила, регулирующие коммерческие сделки в международном торговом обороте.
<QUEST3< FONT>Концепция Lex mercatoria по-разному понимается в правовой доктрине. Как отмечает Бахин С.В. «чаще всего система lex mercatoria рассматривается как состоящая их двух взаимосвязанных блоков.
Первый, нередко именуемый «международное законодательство», включает в себя международные договоры, решения международных организаций, общие принципы права, а также типовые законы, создаваемые в виде модели для национального законодательства.
Второй блок, не более чем условно именуемый «международным торговым обычаем», включает в себя собственно обычаи, обыкновения, типовые контракты, общие условия, своды единообразных правил. Особое значение придается документам, которые разрабатываются неправительственными организациями для упорядочения международных коммерческих отношений, в первую очередь документам МПТ».3
При этом нормы Lex mercatoria рассматриваются и как часть международного экономического права, и как часть национального права, и как транснациональное право, третий правопорядок, отличный от международного публичного и частного права.4 Наконец, отрицается само существование такой системы. Бахин С.В. пишет: «… говоря о lex mercatoria, мы должны придти к выводу, что в том виде, как она предполагалась, т.е. единой системы правовых норм для регулирования международных коммерческих отношений, она не существует. Есть лишь не связанные между собой разноуровневые механизмы регулирования международного коммерческого оборота».5
§ 2. Проблемы нового международного экономического порядка. Декларация Генеральной Ассамблеи ООН о новом международном экономическом порядке. Современное состояние проблемы
К ХХ веку сложился определенный порядок регулирования международных экономических отношений, установленный развитыми в экономическом отношении государствами. Распад колониальной системы, появление на международной арене новых государств, которые освободились от колониальной зависимости, поставило перед этими государствами задачу ликвидировать разрыв между развитыми и развивающимися странами, обеспечить быстрое экономическое и социальное развитие в мире, повысить благосостояние всех народов.
Развивающиеся страны образовали Группу 77, которая выступила с инициативой в ООН об установлении нового международного экономического порядка.
В результате 1 мая 1974 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию 3201 (S-VI) «Декларация о новом международном экономическом порядке».6
В этой Декларации констатировалось бедственное положение большинства государств мира, и затем указывалось, что надо сделать, чтобы изменить ситуацию к лучшему.
Новый международный экономический порядок предусматривал следующие положения:
Концепция нового международного экономического порядка в целом была поддержана многими государствами, в том числе Советским Союзом. В 1976 г. СССР сделал заявление о перестройке международных экономических отношений, отметив, что он выступает за эту перестройку и с пониманием относится к широкой программе мероприятий, отражающей насущные и долговременные интересы развивающихся стран
<QUEST4< FONT>За время, прошедшее с момента принятия Декларации о новом международном экономическом порядке, были предприняты определенные усилия по реализации программы установления этого нового международного экономического порядка.
В частности, в 1977 г. была пересмотрена Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 г., к которой приняли Протокол, специально рассчитанный на развивающиеся страны. В Протоколе были предусмотрены преференции, разрешения на пользование научно-техническими достижениями без заключения лицензионных договоров. Однако данный документ в силу не вступил.
Был также принят Протокол к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., который предусматривал передачу литературных и художественных произведений развивающимся государствам для образовательных целей. И этот Протокол в силу не вступил.
В Конвенцию ООН по морскому праву 1982 г.7 была включена Часть ХI под названием «Район». Район – это дно морей и океанов за пределами национальной юрисдикции. В статье 136 Конвенции было установлено, что «Район и его ресурсы являются общим наследием человечества». Концепция «общего наследия человечества» была выдвинута развивающимися государствами, которые считали, что ресурсы дна морей и океанов не должны присваиваться отдельными государствами, а служить на благо всего человечества. Эта идея нашла свое воплощение в Конвенции, которая предусмотрела, что «Деятельность в Районе осуществляется … на благо всего человечества, независимо от географического положения государств, как прибрежных, так и не имеющих выхода к морю, и с особым учетом интересов и нужд развивающихся государств и народов…» (ч. 1 ст. 140).
Развивающиеся государства добились еще того, что многие государства стали предусматривать особые таможенные пошлины, более низкого уровня, для развивающихся государств.
Сейчас вопрос о новом международном экономическом порядке опять приобрел актуальность в связи с процессом глобализации. Лукашук И.И. писал: «Новый порядок призван воплотить идею единства человечества и опираться на высокоразвитую систему сотрудничества всех государств на базе единых принципов и целей при уважении многообразия участников. Этот порядок будет справедливым и демократическим; обеспечит высокий уровень управления и законности. Новый порядок создает условия для решения коренных проблем, поставленных историческим развитием человечества, включая обеспечение мира и безопасности, устойчивое развитие всех стран, мировой экономики, науки и культуры»8 В правовой доктрине предлагается принять Кодекс международного экономического порядка.9
§ 3. Международные организации и их роль в правовом регулировании торгово-экономических отношений. ООН. Всемирная торговая организация. Международная торговая палата. Региональные экономические организации
<QUEST5< FONT>В правовом регулировании международных экономических отношений принимают активное участие международные организации как межправительственные (ММПО), так и неправительственные (МНПО). Международные организации занимаются разработкой международных договоров, принимают рекомендации по различным вопросам торговых и экономических отношений, разрабатывают регламенты, типовые контракты и пр.
Данная деятельность ведется в рамках ММПО общей и специальной компетенции. В ООН – организации общей компетенции, экономическими вопросами, в том числе правовыми, занимается Генеральная ассамблея и Экономический и социальный совет – главные органы данной организации.
<OPENTEST8< FONT>При ООН имеются несколько комиссий, занимающихся данными вопросами. Так, Комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) разработала тексты Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Нью-Йоркской конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Нью-Йоркской конвенции о международных переводных и международных простых векселях 1988 г. и др. Стороны контракта могут использовать для разрешения споров Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980 г. и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.
Уделяет внимание рассматриваемым вопросам и Комиссия международного права ООН, которая разработала Проект статей о клаузуле о наибольшем благоприятствовании, Конвенцию об иммунитетах государств и их собственности.
ООН имеет специальные экономические комиссии для отдельных регионов (для Африки, Азии. Европы, Латинской Америки), которые также занимаются экономическими вопросами.
Этими же вопросами занимаются региональные ММПО общей компетенции, такие как Организация американских государств, Лига арабских государств, Африканский союз и другие.
<OPENTEST9< FONT>Особую роль среди ММПО специальной компетенции играет Всемирная торговая организация (ВТО). ВТО создана в 1994 г. по итогам Уругвайского раунда переговоров в рамках ГАТТ. Идея создания ВТО появилась еще в 40-х г.г. ХХ века. Тогда предполагалось создать три правовых института: Международный валютный фонд, Международный банк реконструкции и развития и Международную торговую организацию, которые осуществляли бы координацию валютной, кредитной и торговой политики отдельных государств. Однако в тот период попытка создать Международную торговую организацию закончилась неудачно. Устав Международной торговой организации, подготовленный к принятию на конференции в Гаване в 1947 г., не был одобрен.
В рамках ВТО приняты такие акты как Генеральное соглашение по торговле товарами (ГАТТ), Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) и др.
<OPENTEST10< FONT>На региональном уровне (и только на региональном) создаются экономические сообщества. Эти экономические сообщества как международные организации действуют и на региональном, и на субрегиональном уровне. В Африке есть, например, Восточно-Африканское экономическое сообщество, Центрально-Африканское экономическое сообщество, Западно-Африканское экономическое сообщество. Очень много таких организаций в Латинской Америке: Карибское сообщество, Андская группа, которая занимается экономическими вопросами, Сообщество государств реки Ла-Плата и целый ряд других.
Не только международные межгосударственные организации занимаются этими вопросами. Очень большую роль в области экономики играют международные неправительственные организации (МНПО). Некоторые из них малоизвестны, а некоторые действуют на всемирном уровне и играют огромную роль в регулировании экономических отношений.
Среди этих организаций в первую очередь следует назвать Международную торговую палату (МТП). МТП приняла огромное количество документов, которые регулируют самые различные экономические отношения. Например, она приняла всем известный документ под называнием ИНКОТЕРМС, представляющим собой собрание международных коммерческих терминов, который широко используется в международной торговле и является унифицированным актом для международных обычаев. Она также разработала Унифицированные правила для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, и др.
В итоге можно повторить, что международные экономические отношения регулируются на уровне международного публичного и международного частного права. В регулировании этих отношений принимают участие государства, международные межгосударственные организации, международные неправительственные организации. Регулирование осуществляется в различных формах: в форме заключения договоров, в форме принятия актов международных организаций, при помощи международного обычая.
§ 4. Понятие внешнеэкономической сделки. Виды сделок. Договор и сделка в международном частном праве
В ГК РФ под сделкой понимается создание, изменение и прекращение гражданских правоотношений. В отношении внешнеэкономической сделки в п. 3 ст. 162 ГК РФ есть единственное указание, что внешнеэкономическая сделка заключается в письменной форме.
За всю историю российского государства и правового регулирования внешнеэкономической сделки было только доктринальное толкование, и ни в один период развития нашего государства нигде не закреплялось понятие внешнеэкономической сделки.
<QUEST6< FONT>Что касается доктринального толкования, то в отношении понятия внешнеэкономической сделки не было единого подхода. Лунц Л.А. писал, что к внешнеэкономическим сделкам относятся такие, «в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем… и содержанием сделки являются операции по ввозу из-за границы товара или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров; сюда, следовательно, относятся прежде всего договор купли-продажи товаров, подлежащих ввозу из-за границы или вывозу за границу, а также связанные в товарным экспортом или импортом сделки подряда, комиссии, перевозки, поклажи, кредитно-расчетные отношения и др.»10. Таким образом, Лунц Л.А. называл два признака внешнеэкономической сделки: наличие иностранной стороны и ее связь с экспортом и импортом товаров.
<OPENTEST12< FONT>Зыкин И.С. по-иному определил понятие внешнеэкономической сделки: к ним относятся «совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах»11. Мнение Зыкина И.С. поддержали Богуславский М.М.12, Звеков В.П.13 Отнесение к признаку внешнеэкономической сделки критерия места нахождения предприятий сторон в различных государствах является по существу верным. Такое понимание внешнеэкономической сделки основано на Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.
<CLOSETEST1< FONT>Канашевский В.А. соглашается с признаком внешнеэкономической сделки, предложенным Зыкиным И.С., но в то же время указывает на дополнительные признаки:
Рассматривая предлагаемые в доктрине признаки внешнеэкономической сделки следует отметить, что не все они являются бесспорными. Отличает внешнеэкономическую сделку от обычной сделки, несомненно, наличие в правоотношении иностранного контрагента. Это признак, с которым никто не спорит. Второй признак – это заключение сделки в ходе осуществления предпринимательской деятельности, т.е. целью сделки является получение прибыли. Сделки, осуществляемые для личных, семейных или домашних целей к категории внешнеэкономических не относятся, что следует и из установлений международных договоров. В частности, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. в статье 2 предусматривает, что Конвенция не применяется «к продаже а) товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения контракта не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования».
Сочетание этих двух признаков – необходимое условие для признания сделки внешнеэкономической. Все другие называемые в правовой литературе признаки носят вспомогательный, дополнительный характер и не оказывают влияния на характер сделки.
Так, вывоз товара за границу не является обязательным признаком, поскольку иностранец может купить товар, отдать его на переработку, а потом переработанный товар продать на этой же территории, т.е. товар не вывозится за пределы территории государства, но сделка будет являться внешнеэкономической, потому что в правоотношении участвует иностранный субъект и сделка заключалась в предпринимательских целях.
Споры по внешнеэкономическим сделкам также не отличаются большой спецификой. Если в отношении разрешения споров по внешнеэкономическим сделкам может быть использована процедура международного коммерческого арбитража, то в отношении внутренних споров – третейская процедура. Если стороны не согласуют арбитражную оговорку в контракте и впоследствии не совершат третейскую запись, спор будет разрешаться в национальном суде, как и любые внутренние споры.
Специфика источников регулирования внешнеэкономической сделки является следствием ее особой правовой природы, а не сущностным признаком такой сделки.
<CLOSETEST2< FONT>Внешнеэкономические сделки бывают различных видов: купля-продажа, подряд, лизинг, франчайзинг, факторинг, кооперирование, специализация и др. Наименование сделок может совпадать с их наименованием во внутреннем законодательстве государств, но при этом само содержание сделки может обладать спецификой.
Формой внешнеэкономической сделки всегда является контракт. Использование термина «контракт» при оформлении такой сделки весьма характерно для внешнеэкономической деятельности. Это подтверждается международными договорами, в которых всегда используется этот термин для обозначения частноправового соглашения.
Следует обратить внимание на то, что в российском гражданском праве используются термины «сделка» и «договор», и договор рассматривается в качестве разновидности сделки (статья 154 ГК РФ): договор – это двусторонняя или многосторонняя сделка.
Использование термина «договор» в том значении, в котором он закреплен в российском законодательстве, не допустимо в международных частноправовых отношениях, поскольку приводит к отождествлению публично-правового договора (межгосударственного) и частноправового соглашения.
<CLOSETEST3< FONT>Контракты в МЧП могут заключаться как в устной, так и в письменной форме. Что же касается контрактов с участием российских граждан и юридических лиц, то для них обязательна письменная форма. Это требование статьи 162 ГК РФ, в части 3 которой предусмотрено, что «Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки».
§ 5. Принципы международных коммерческих контрактов (принципы УНИДРУА 1994 г., принципы европейского контрактного права 1998 г.)
Различия в национальном законодательстве различных государств, касающиеся содержания, существа, формы, терминологии частноправовых сделок, не способствуют развитию международных торговых отношений. Международные унификационные договоры, несомненно, способствуют единообразному толкованию отдельных видов внешнеэкономических контрактов, однако этого явно недостаточно.
Попыткой унифицировать внешнеэкономические контракты является принятие двух документов – Принципов международных коммерческих контрактов, разработанных Международным институтом унификации частного права в 1994 г. (Принципы УНИДРУА) и Принципов европейского контрактного права, которые были приняты Комиссией по европейскому контрактному праву Европарламента. Если Принципы УНИДРУА носят универсальный характер, то Принципы европейского контрактного права носят региональный характер.
Тот и другой документ представляют собой акты международных организаций и поэтому подлежат применению только в том случае, если «стороны согласились, что их контракт будет регулироваться этими Принципами», или он будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями, а также «они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда невозможно установить соответствующую норму применимого права».
В правовой доктрине нет единства мнений по вопросу о правовой природе Принципов УНИДРУА и Принципов европейского контрактного права. Так, например, Ландо О. считает, что Принципы относятся к категории soft law.15 Бахин С.В. пишет, что «наиболее широкое распространение получила точка зрения, согласно которой природа сводов унифицированного контрактного права может быть объяснена через ссылку на такие категории, как «lex mercatoria» и «общие принципы права».16
Что касается рассмотрения Принципов в качестве общих принципов права, то они «отражают концепции, которые можно найти если не во всех, то в большинстве правовых систем», при этом они «включают также то, что предположительно является наилучшим решением, даже если оно еще не стало общепринятым».17 Таким образом, Принципы не обладают свойствами международного обычая и не могут быть отнесены к общим принципам права.
<OPENTEST11< FONT>Один из первых принципов, который указан в Принципах, это свобода контракта. Понимается она таким образом, что стороны свободны выбирать партнеров, свободны с кем угодно заключать контракт и определять его содержание так, как они считают необходимым. Но при этом они должны руководствоваться требованиями добросовестности и торговой честности.
Принципы предусматривают, что стороны должны руководствоваться также императивными нормами внутреннего права.
<CLOSETEST4< FONT>Далее предусматриваются уже более конкретные правила, которые касаются заключения контракта. Принципы исходят из того, что контракт может быть заключен в любой форме, не обязательно в письменной, и контракт считается заключенным в том случае, если стороны считают имеющуюся договоренность обязательной для себя и если они договорились без каких-либо дополнений и разногласий, то есть когда они полностью договорились по всему содержанию контракта. Наличие контракта может доказываться любыми способами, включая свидетельские показания.
Предусматриваются особые правила в отношении оферты и акцепта.
Далее Принципы европейского контрактного права устанавливают, что контракт может быть заключен при помощи посредника-представителя. Представительство может быть прямым и косвенным. Под косвенным представительством понимается такая ситуация, когда посредник не действует от имени принципала или посредник действует в соответствии с инструкцией от принципала, но третья сторона об этом не знает и не имеет оснований знать.
<CLOSETEST5< FONT>В Принципах рассматриваются вопросы недействительности контракта, исключая такие основания признания контракта недействительным как незаконность, аморальность и недееспособность. Они указывают, что контракт может быть аннулирован в случае, если он был заключен под угрозой, например, в результате обмана, в результате полученной неправильной информации.
Интересно отметить, что сторона может аннулировать контракт в случае чрезмерной выгоды или несправедливого преимущества. Объясняется, что если сторона была зависима от другой стороны или имела доверительные отношения с ней, экономически нуждалась или имела срочные нужды, была непредусмотрительна, не осведомлена, не опытна или не имела навыков в заключении сделок, то она имеет право аннулировать контракт.
После аннулирования контракта любая сторона может претендовать на возврат того, что она поставила по контракту. Если по каким-то основаниям возврат невозможен, то в этом случае выплачивается денежная компенсация.
В Принципах есть положения о возмещении ущерба. По сути дела, никакой другой ответственности ни Принципы УНИДРУА, ни Принципы европейского контрактного права не предусматривают.
<OPENTEST13< FONT>В 2004 г. была принята новая редакция Принципов УНИДРУА. В Принципы был внесен ряд существенных дополнений. В частности, появились нормы о представительстве, договоре в пользу третьего лица, зачете, уступке требования и переводе долга, передаче договора, исковой давности. Интересны нормы об исковой давности. Общий срок исковой давности устанавливается в 3 года с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о возможности осуществления им права. Максимальный срок исковой давности – 10 лет с момента, когда представилась возможность осуществления права, независимо от того, знало ли о такой возможности лицо. Принципы предусматривают, что стороны в контракте могут изменить сроки исковой давности. Вместе с тем в российской правовой доктрине норма об исковой давности относится к категории императивных норм, которые не могут быть изменены соглашением сторон.18
§ 6. Контракт как форма внешнеэкономической сделки
Внешнеэкономические сделки оформляются контрактом, представляющим собой форму внешнеэкономической сделки.
При заключении контракта стороны сами определяют его условия (свобода контракта), но при этом эти условия должны быть такими, чтобы сделка не была признана недействительной.
Любой контракт имеет три части: преамбула, основная часть и заключительная часть. Преамбула. В эту часть контракта обычно включают наименование, дату и место заключения контракта, наименование сторон.
Юридическая техника требует, чтобы любой документ был поименован. Что касается контракта, то обычно он начинается с наименования, например, контракт купли-продажи. Если наименование контракта отсутствует, то негативных правовых последствий не наступает, т.е. контракт не будет признан недействительным.
В 1996 г. Министерство внешнеэкономических связей РФ по согласованию с Государственным таможенным комитетом и ВЭК приняло Рекомендации по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов. Данный акт предусматривает проставление номера контракта, состоящего из трех групп знаков, включающих код страны, код ОКПО организации и порядковый номер документа. Учитывая, что данный акт является рекомендацией, можно полагать, что требование проставления номера контракта желательно, но не обязательно и на правовую силу контракта не влияет.
Далее в контракте проставляются дата и место его заключения, а также наименование сторон. Наименование сторон указывается полным и, кроме того, требуется обозначить страны и города местонахождения партнеров, а также их регистрационные номера. Полнота этих сведений необходима, особенно в случаях возникновения споров и передаче дела в судебные или арбитражные органы. Отсутствие наименования хотя бы одной стороны может повлечь признание контракта недействительным, а отсутствие полных сведений о партнере – к трудностям при исполнении контракта или передаче дела в суд.
Основная часть
В эту часть включается предмет контракта, права и обязанности сторон, сумма контракта, количество и качество, сроки, порядок расчетов, условия перевозки, ответственность сторон, основания освобождения от ответственности, применимое право, порядок разрешения споров.
В статье о предмете контракта указывается наименование и полная характеристика товара или выполняемых работ (услуг). Ассортимент, размеры, модели, комплектность, вес и другие данные обычно указываются в спецификации, являющейся приложением к контракту.
Наличие статьи о предмете контракта является обязательным: если в контракте не указан предмет, то контракт будет признан недействительным.
Цена контракта указывается с обозначением валюты платежа. Если сумма контракта не может быть точно установлена на дату его заключения, то следует привести подробную формулу цены либо условия ее определения.
Условия платежа включают указание формы этого платежа (простой банковский перевод, инкассо, и др.), сроки и валюту платежа, а также перечень документов, предъявляемых в банк и покупателю. Платежные реквизиты, наименование банков могут быть указаны в заключительной части контракта.
Количество поставляемого товара указывается в определенных единицах измерения.
Качество товара указывается со ссылкой на соответствующие национальные или международные стандарты.
Перевозка товара может производиться различными видами транспорта и существенно влиять на цену контракта, что предопределяет необходимость указания условий транспортировки.
Далее в контракт следует включить статью об ответственности сторон. В этой статье обычно конкретно указываются основания наступления ответственности и указываются виды этой ответственности. Например, за нарушение сроков поставки или выполнения работ сторона уплачивает штраф (пеню, неустойку), за недопоставку – обязана поставить неполученный товар и пр. Возможно использование и более общих формулировок о возмещении убытков и упущенной выгоды. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров в статье 74 предусматривает, что возмещение убытков на нарушение договора одной из сторон равняется сумме ущерба, в том числе упущенной выгоды, полученного в результате нарушения договора.
Обычно в контракт включается и статья об освобождении от ответственности. В статье 79 п. 1 Венской конвенции 1980 г. установлено: «Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора, либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий». Основаниями для освобождения от ответственности могут быть такие препятствия как форс-мажорные обстоятельства, международные договоры, односторонние акты государства, решения Совета Безопасности ООН.
Термин «форс-мажор» имеет французское происхождение, его аналогом в английском языке является термин «acts of God» (действия бога). Соответственно, данным термином обозначают стихийные бедствия.
Принятие международного договора, которым вводятся определенные правила торговли, может привести к невозможности выполнения контракта. Это же можно сказать и в отношении односторонних актов государств, предусматривающих введение ограничений в торговле, запрет торговли определенными товарами и пр. Решением Совета Безопасности ООН может быть предусмотрено эмбарго на торговлю с каким-либо государством. Такие препятствия находятся вне контроля сторон, они не могут их предусмотреть и предупредить.
Для внешнеэкономической деятельности характерно то, что стороны контракта имеют право сами избирать тот орган, который будет рассматривать их споры. В качестве таких органов могут быть как судебные органы государств, так и внесудебные.
В любом контракте необходимо указать применимое право. Контракт сам является регулятором отношений между его сторонами, а это означает, что о применимом праве речь может идти в отношении вопросов, которые контрактом не урегулированы. В статье о применимом праве следует указать право какого государства подлежит применению. <CLOSETEST6< FONT>При этом желательно, чтобы указывалось, что подлежит применению «материальное право» соответствующего государства для того, чтобы исключить возможность применения коллизионных норм и, соответственно, обратной отсылки.
Заключительная часть
В заключительной части контракта обычно содержатся статьи о вступлении контракта в силу, возможности его изменения, условиях расторжения, реэкспорте, языке контракта, количестве экземпляров. В этой же части указывают банковские и почтовые реквизиты сторон.
Контракт должен быть подписан. Подписи сторон принято ставить под каждой страницей контракта и в его конце. Подписывать контракт могут только уполномоченные на то лица в силу Устава или по доверенности.
§ 7. Международно-правовое регулирование купли-продажи
<QUEST8< FONT>В отношении контрактов международной купли-продажи товаров принята Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г.19
<CLOSETEST7< FONT>Она применяется к договорам купли - продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, когда эти государства являются участниками Конвенции или когда, согласно нормам международного частного права, применимо право государства-участника Конвенции.
<CLOSETEST8< FONT>Конвенция не применяется к продаже:
Особенностью этой Конвенции, применяемой в сфере международного частного права, является то, что стороны контракта могут исключить применение Конвенции либо, при условии соблюдения статьи 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. Статья 12 конвенции предусматривает право государства делать оговорку к Конвенции об обязательной письменной форме контракта.
Конвенция регулирует заключение контракта купли-продажи, права и обязанности продавца и покупателя, правовые последствия неисполнения обязательств, переход рисков, расторжение контракта, а также убытки и проценты.
Ряд специальных норм предусмотрен в отношении заключения контракта. Предложение о заключении контракта, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определено и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения.
Заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее согласие с офертой, является акцептом. Молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом. Акцепт оферты вступает в силу в момент, когда указанное согласие получено оферентом. Акцепт не имеет силы, если оферент не получает указанного согласия в установленный им срок, а если срок не установлен, то в разумный срок, принимая при этом во внимание обстоятельства сделки, в том числе скорость использованных оферентом средств связи. Устная оферта должна быть акцептована немедленно, если из обстоятельств не следует иное. Однако, если в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, или обычая адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-либо действия, в частности действия, относящегося к отправке товара или уплате цены, акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия, при условии что оно совершено в пределах срока, предусмотренного в предыдущем пункте.
Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, изменяющие существенно условия оферты, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту.
Дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема, ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты.
Продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и настоящей Конвенции. Конвенция детально регулирует обязательство по поставке товара. В частности, она содержит нормы о несоответствии товара договору, а также правах третьих лиц.
Конвенция предусматривает средства правовой защиты в случае нарушения контракта продавцом. Интересным является то, что покупатель вправе установить продавцу дополнительный срок для исполнения обязательств. В течение дополнительного срока могут исчисляться убытки, но покупатель не может прибегать к ним средствам правовой защиты.
Если товар не соответствует договору, покупатель может потребовать замены товара только в том случае, когда это несоответствие составляет существенное нарушение договора и требование о замене товара заявлено либо одновременно с извещением, данным в соответствии со статьей 39 Конвенции, либо в разумный срок после него.
Покупатель обязан уплатить цену за товар и принять поставку товара в соответствии с требованиями договора и конвенции. Обязательство покупателя уплатить цену включает принятие таких мер и соблюдение таких формальностей, которые могут требоваться, согласно договору или согласно законам и предписаниям, для того, чтобы сделать возможным осуществление платежа.
Обязанность покупателя принять поставку заключается: в совершении им всех таких действий, которые можно было разумно ожидать от него для того, чтобы позволить продавцу осуществить поставку; и в принятии товара.
Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать.
<CLOSETEST13< FONT>Конвенция предусматривает взыскание процентов, но не устанавливает процентную ставку. Такая ставка будет определяться в соответствии с применимым правом.
<QUEST7< FONT>Кроме Венской конвенции к контрактам купли-продажи применим широко известный документ под названием «ИНКОТЕРМС», разработанный и принятый Международной торговой палатой. Первая его редакция была принята в 1936 г., последняя – в 2000 г.
ИНКОТЕРМС содержит базисные условия поставок, т.е. предусматривает права и обязанности сторон контракта, место и время исполнения обязательств, переход рисков, распределение расходов и другие вопросы, обычно включаемые в контракты купли-продажи. Все базисные условия обозначаются соответствующими терминами, например, такими как EXW – франко-завод, CIF – стоимость, страхование, фрахт, CPT – перевозка оплачена до…, DDU – доставка без оплаты пошлины, и другие.
Все базисные условия поставок подразделены на четыре группы – E, F, C, D. Группы расположены по мере возрастания объема обязательств продавца. Термин первой группы – EXW – франко-завод, предусматривает наибольший объем обязательств покупателя. Покупатель обязан уплатить вывозную и ввозную таможенные пошлины, организовать доставку товара. Риски к покупателю переходят в момент предоставления товара в распоряжение покупателя в месте нахождения продавца.
В соответствии с базисными условиями группы F риски к покупателю переходят в месте отгрузки. Покупатель обязан заключить договор перевозки и оплатить ввозную таможенную пошлину.
Группа С предполагает такие же правила перехода рисков, как и при группе F, при этом добавляется обязанность продавца заключить договор перевозки товара, а применительно к терминам CIF и CIP – обязанность застраховать товар.
Условия группы D предполагают наибольший объем обязательств продавца. Так, например, согласно DDP – поставка с оплатой пошлины, продавец обязан доставить товар до места нахождения покупателя, оплатить вывозную и ввозную таможенные пошлины.
В отношении ИНКОТЕРМС следует отметить, что данный акт МТП был признан Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации № 117-13 от 28 июня 2001 г. в качестве торгового обычая.
Представляется, что ИНКОТЕРМС не следует толковать столь однозначно, поскольку он содержит различные правила: одни действительно являются подтверждением давно сложившейся практики в международной торговле (например, базисное условие поставки СИФ означает, что на продавца возлагаются обязанности по заключению контракта перевозки, страхованию товара и выполнению всех формальностей по экспорту), другие недавно появились в качестве базисного условия поставки (в частности, условие Франко-перевозчик впервые было включено в редакцию ИНКОТЕРМС-1980), в третьи вносятся изменения (например, впервые в редакции ИНКОТЕРМС-2000 предусмотрено, что при использовании условия ФАС очистка товара для экспорта включается в обязанности продавца).
<CLOSETEST9< FONT>Таким образом, ИНКОТЕРМС является сложным документом, в котором содержатся как международные обычаи, так и толкование соответствующих базисных условий поставки, которые не являются таковыми.
ИНКОТЕРМС дает руководство только к контракту купли-продажи, независимо от категории продаваемых товаров. К контрактам оказания услуг, подряда, лицензионным соглашениям и другим данный документ не применяется.
На региональном уровне также осуществляется регулирование в отношении контрактов купли-продажи. В частности, государства-члены Содружества Независимых Государств в 1992 г. заключили Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ.20 Данный договор предусматривает порядок заключения контрактов, их содержание, порядок рассмотрения споров и пр.
В рамках Совета экономической взаимопомощи (СЭВ) были приняты общие условия поставок между организациями стран-членов СЭВ 1968/1988 г.г. (ОУП СЭВ).21 Они регулируют вопросы заключения, изменения и прекращения контракта, содержания отношений сторон по поставке, а также вопросы арбитража, исковой давности, применимого права.
В отношении содержания отношений сторон по поставке в ОУП СЭВ урегулированы: базис поставки; сроки поставки; качество товара и гарантии качества; количество товара, упаковка и маркировка; техническая документация; проверка качества товара; последствия поставки товаров с недостатками; отгрузочные инструкции и порядок извещения о поставках; платежи; ответственность; претензии.
Вопросы, которые не урегулированы в ОУП СЭВ, регулируются материальным правом страны продавца.
<CLOSETEST10< FONT>ОУП СЭВ по своей правовой природе являются многосторонним международным договором. После 31 декабря 1990 г. этот договор обязателен в отношениях с организациями из Вьетнама, Кубы, Монголии, а в отношениях с организациями из других государств – бывших членов СЭВ он имеет факультативный характер и применяется только при наличии ссылки на него в контракте.
В 1978 г. заключены условия поставок товаров из стран-членов Совета экономической взаимопомощи в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны-члены Совета экономической взаимопомощи (ОУП СЭВ-Финляндия).22 Они регулируют те же вопросы, что и ОУП СЭВ, но менее подробно. Например, в отношении базисов поставки не установлены условия перехода рисков и права собственности. Нет в ОУП СЭВ-Финляндия и конкретных размеров штрафов при определенных нарушениях контракта.
ОУП СЭВ-Финляндия носят факультативный характер.23
Двусторонние Общие условия поставок были заключены СССР с КНДР (действуют с 1 января 1982 г.) и с КНР в 1990 г. Общие условия поставок СССР-КНР имеют рекомендательный характер.
§ 8. Понятие лизинга. Участники лизинговых отношений. Лизинговый контракт (основные условия)
Понятие лизинга содержится в Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 г.24
<QUEST9< FONT>Лизинг – это сделка, по которой одна сторона (лизингодатель), действуя по указанию другой стороны (лизингополучателя) приобретает комплект машин, средства производства, иное оборудование у третьей стороны (поставщика) и передает это оборудование лизингополучателю в срочное возмездное владение и пользование при условии уплаты лизинговых платежей.
<CLOSETEST11< FONT>Лизинг является трехсторонней сделкой. Сторонами лизинговых правоотношений будут лизингодатель, лизингополучатель и поставщик. Между лизингополучателем и поставщиком не существует контрактных отношений, но лизингополучатель вправе предъявлять поставщику требования, связанные с просрочкой передачи оборудования, а также качеством оборудования. Данные требования лизингополучатель предъявляет непосредственно к поставщику, минуя лизингодателя.
Лизинговая сделка оформляется двумя контрактами – лизинга и поставки.
Конвенция регулирует международный финансовый лизинг. В мировой практике используются два основных вида лизинга – оперативный и финансовый. Финансовый лизинг означает, то полная стоимость оборудования выплачивается в течение срока лизинга. При оперативном лизинге приобретается право пользования оборудованием в течение срока лизинга без приобретения самого оборудования25.
Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. содержит обязательства сторон лизинговой сделки, а также правовые последствия неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательств лизингодателем и лизингополучателем.
Лизингодатель обязан передать оборудование в лизинг свободным от прав третьих лиц. Он не несет ответственность за ущерб, причиненный оборудованием третьим лицам.
Лизингополучатель обязан надлежаще заботиться об оборудовании, использовать его по назначению и возвратить оборудование в том состоянии, в котором оно было получено. Вопросы износа и модификаций регулируются контрактом.
В лизинговом контракте определяется оборудование, которое подлежит передаче в лизинг. Определить оборудование можно посредством отсылки к спецификации. В контракте должен быть определен и поставщик с указанием регистрационного номера и адреса.
Особое внимание в контракте следует уделить обязательствам сторон. Существуют обязательства по учету оборудования на балансе лизингодателя или лизингополучателя (по выбору сторон), техническому обслуживанию оборудования, текущему и капитальному ремонту.
Следует осторожно относиться к возможности расторжения контракта в одностороннем порядке. Как правило, лизингодатель и лизингополучатель заинтересованы в сохранении лизинговых правоотношений.
Что касается национального регулирования, то «в различных национальных правопорядках как родовые по отношению к лизингу используются различные виды договоров (это обязательства по найму имущества, купле-продаже, кредиту».26 Например, по законодательству Франции и Италии лизинг является договором кредит-аренды и на него распространяются нормы о регулировании арендных отношений.27
Российская Федерация является участником Конвенции 1988 г. и основные положения этой Конвенции нашли отражение в статьях 665-670 ГК РФ.
§ 9. Понятие факторинга. Факторинговый контракт (основные условия)
<QUEST10< FONT>Термин «факторинг» происходит от латинского глагола «facere» – действовать, совершать. Сущность факторинговой операции заключается в том, одна сторона – финансовый агент – осуществляет финансирование экспорта другой стороны – поставщика – с условием передачи ему права на получение денежной суммы от покупателя (импортера).
Международно-правовое регулирование факторинга осуществляется в соответствии с Конвенцией о международном факторинге,28 заключенной 28 мая 1988 года.
Конвенция предусматривает, что по контракту факторинга поставщик уступает денежные требования, которые вытекают только из контрактов купли-продажи. При этом финансовый агент должен выполнить, по меньшей мере, две из четырех функций, которые указаны в Конвенции:
Российскому законодательству известна такая сделка как финансирование под уступку денежного требования (статьи 824-833 ГК РФ). Она весьма схожа с факторингом, однако отличается от него: факторинг может быть только при сделке купли-продажи, а в ГК РФ никаких ограничений в этом отношении не имеется; согласно ГК РФ стороной сделки факторинга должно быть обязательно кредитное учреждение, Конвенция же этого требования не предусматривает; в ГК РФ ничего не говорится о функциях, которые должен выполнять финансовый агент, а Конвенция четко определяет обязанности финансового агента.
Александрова Ю.А. называет и иные отличительные черты финансирования под уступку денежного требования и факторинга. По Конвенции сторонами сделки являются финансовый агент и поставщик, по ГК РФ – финансовый агент и клиент. Указанные сделки имеют различные предметы. Финансирование клиента по российскому праву является целью сделки, а по Конвенции контракт факторинга может быть заключен с иной целью. По Конвенции должник должен быть уведомлен об уступке денежного требования, а российское право не обязывает клиента и финансового агента уведомлять должника об уступке. В России допускается так называемый закрытый факторинг.29
Конвенция применяется только в тех случаях, когда финансовый агент и поставщик находятся в разных государствах.
Другой унификационный документ – это Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле от 12 декабря 2001 г.30 Она имеет ряд отличий от Конвенции о международном факторинге 1988 г.
<CLOSETEST12< FONT>Прежде всего, она отличается по сфере применения. Конвенция 2001 г. применяется к уступкам международной дебиторской задолженности и международным уступкам дебиторской задолженности. При этом дебиторская задолженность является международной, если в момент заключения первоначального договора цедент и должник находятся в разных государствах. Уступка является международной, если в момент заключения договора уступки цедент и цессионарий находятся в разных государствах. Конвенция 1988 г. применяется к уступкам дебиторской задолженности, возникающей из внешнеэкономических контрактов купли-продажи. Круг сделок, из которых возникает уступаемая задолженность, в Конвенции 2001 г. расширен. Это могут быть кредитные контракты, контракты аренды, лицензионные договоры и т.п.
Для применения Конвенции 2001 г. достаточно, чтобы цедент имел место деятельности в государстве-участнике конвенции. Правило применения Конвенции 1988 г. более сложное.
Конвенция 1988 г. не применяется к уступкам, совершенным из сделок для личного, семейного и бытового потребления. Круг исключений из Конвенции 2001 г. гораздо шире.
Конвенция 2001 г. не применяется к уступкам, совершаемым: физическим лицом для его личных, семейных или домашних целей; в рамках продажи или изменения собственника или правового положения коммерческого предприятия, с которым связана уступаемая дебиторская задолженность. Кроме того, она не применяется к уступкам дебиторской задолженности, возникающей из:
Конвенция 2001 г. подробно регулирует отношения с должником. Если цедент и цессионарий не договорились об ином, цедент и цессионарий, или и тот, и другой могут направить должнику уведомление об уступке и платежную инструкцию, однако после направления уведомления такую инструкцию может направлять только цессионарий.
Уступка, совершенная без согласия должника, не затрагивает прав и обязательств должника, включая условия платежа, содержащиеся в первоначальном договоре. В платежной инструкции могут быть изменены лицо, адрес или счет, в отношении которого должник должен произвести платеж, однако не могут быть изменены: валюта платежа, указанная в первоначальном договоре; или указанное в первоначальном договоре государство, в котором должен быть произведен платеж, на иное государство, чем то, в котором находится должник.
Уведомление об уступке или платежная инструкция имеют силу, когда они получены должником, если они составлены на языке, который разумно позволяет должнику ознакомиться с их содержанием. Считается достаточным, если уведомление об уступке или платежная инструкция составлены на языке первоначального договора.
В отличие от Конвенции 1988 г., Конвенция 2001 г. содержит коллизионные нормы. Право государства, в котором находится цедент, регулирует приоритет права цессионария в уступленной дебиторской задолженности в отношении права конкурирующего заявителя требования.
Договор уступки, заключенный между лицами, находящимися в одном и том же государстве, является действительным с точки зрения формы в отношениях между ними, если он удовлетворяет требованиям либо права, регулирующего этот договор, либо права государства, в котором он заключен.
Договор уступки, заключенный между лицами, находящимися в разных государствах, является действительным с точки зрения формы в отношениях между ними, если он удовлетворяет требованиям либо права, регулирующего этот договор, либо права одного из этих государств.
Взаимные права и обязательства цедента и цессионария, возникающие из договоренности между ними, регулируются избранным ими правом.
В отсутствие выбора права цедентом и цессионарием их взаимные права и обязательства, возникающие из договоренности между ними, регулируются правом государства, с которым наиболее тесно связан договор уступки.
Право, регулирующее первоначальный договор, определяет силу договорных ограничений на уступку в отношениях между цессионарием и должником, взаимоотношения между цессионарием и должником, условия, при которых на уступку можно ссылаться в отношении должника, и разрешение вопроса о том, были ли исполнены обязательства должника.
В контракте факторинга следует обратить внимание на то, что его содержание будет отличаться в зависимости от того, какая именно из конвенций применима к отношениям сторон. Так, например, Конвенция 1988 г. содержит функции финансового агента, а в Конвенции 2001 г. они отсутствуют. Особое внимание следует обратить на стороны контракта. Российская Федерации не участвует ни в одной из этих конвенций. Следовательно, стороны контракта могут быть только иностранные.
§ 1. Правовое регулирование международных расчетов. Корреспондентские соглашения. Виды международных расчетов
Расчеты между сторонами по внешнеэкономическим контрактам за поставленные товары, оказанные услуги, произведенные работы обычно осуществляются в безналичном порядке через банковские учреждения. Проведение международных расчетов порождает правоотношения между банком и его клиентом, с одной стороны, и отношения между банками различных государств, с другой стороны. Отношения между банком и клиентом носят характер поручения: клиент поручает банку (поверенному) совершить определенные действия (перевод денежных средств) от имени клиента и за его счет. Необходимо отметить, что при осуществлении расчетной операции договор поручения (агентское соглашение) может и не оформляться. Кроме того, договор поручения обособлен от сделки, оформленной контрактом, и представляет собой самостоятельный вид внешнеторговой сделки.
Для международных расчетов характерно то, что они не регламентированы международными договорами, за исключением расчетов векселями и чеками.
<QUEST2< FONT>Перевод денежных средств за границу возможен только при наличии соглашений между банками.
<OPENTEST1< FONT>Соглашения между банками называются корреспондентскими. Корреспондентские соглашения являются видом внешнеэкономической сделки между двумя юридическими лицами, в соответствии с которой одно из них выполняет поручение другого по платежам и расчетам.
Стороны данного соглашения – банк-корреспондент и респондент. Банк-корреспондент открывает на имя респондента на своем балансе корреспондентский счет, принимает и зачисляет поступающие денежные средства, выполняет распоряжения респондента о перечислении соответствующих сумм со счета и осуществляет проведение других операций. Респондент самостоятельно распоряжается денежными средствами, находящимися на счете.
Различаются корреспондентские счета типа «Лоро» и «Ностро». Счет типа «Лоро» открывается иностранному банку в национальном банке, т.е. национальный банк выступает в качестве банка-корреспондента; счет типа «Ностро» открывается национальному банку в иностранном банке, т.е. иностранный банк выступает в качестве банка-корреспондента.
Корреспондентское соглашение обычно предусматривает валюту счета, порядок его открытия, права и обязанности сторон, ответственность, порядок разрешения споров, срок действия соглашения, условия его расторжения, размер комиссионного вознаграждения за ведение корреспондентского счета, и др.
Расчеты осуществляются в определенных формах. Под формой расчетов в международной коммерческой практике понимается регулируемое нормами международного частного права условие платежа, обладающее специфическими особенностями в отношении порядка зачисления средств на счет кредитора, видов используемых платежных документов, процедуры документооборота.1
<QUEST1< FONT>Расчеты обычно <OPENTEST2< FONT>осуществляются банковским кредитовым переводом, аккредитивом и инкассо. Что касается векселя и чека, то они являются не формами расчета, а средством платежа.
В правовой доктрине существует мнение, что правовое регулирование международных расчетов является составной частью международного банковского права2.
Международное банковское право регулирует отношения, объектом которых является международная банковская деятельность. Термин международный применительно к банковской деятельности означает, что она выходит за рамки одного государства (например, оказание трансграничных банковских услуг, открытие филиала иностранного банка), либо выступает как результат взаимодействия субъектов международно-правового характера (например, создание международной валютной системы, формирование международной валютно-финансовой организации – МБРР, ЕБРР и т.д.)3.
§ 2. Банковский кредитовый перевод
Банковский кредитовый перевод представляет собой простое поручение банка своему банку-корреспонденту выплатить определенную сумму денег по просьбе и за счет перевододателя иностранному получателю (бенефициару) с указанием способа возмещения банку-плательщику выплаченной суммы. Банковский перевод осуществляется безналичным путем одним банком другому. Иногда переводы выполняются посредством банковских чеков или других платежных документов. Коммерческие или товаросопроводительные документы направляются при данной форме расчетов от экспортера импортеру непосредственно, т.е. минуя банк.4
Банковский кредитовый перевод не имеет договорного регулирования. При осуществлении этой формы расчетов используются такие документы как Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах 1992 г., Руководство МТП по международному переводу средств и компенсации 1990 г., Правовое руководство ЮНСИТРАЛ об электронном переводе средств 1987 г.
Сторонами в правоотношении банковского перевода являются перевододатель – лицо, выдающее первое платежное поручение о переводе денежных средств; банк перевододателя – банк, выполняющий платежное поручение; бенефициар – получатель денежных средств; банк бенефициара – банк, в котором получатель имеет счет, на который зачисляются денежные средства. При отсутствии корреспондентских отношений между банком перевододателя и банком бенефициара в правоотношении может также участвовать банк-посредник.
Платежное поручение перевододателя принимается к исполнению его банком только при наличии денежных средств на его счете. При отсутствии достаточных средств на счете банк имеет право отказаться от выполнения платежного поручения.
В случае акцепта платежного поручения банком перевододателя, он передает это поручение банку бенефициара при наличии между этими банками корреспондентских отношений. Банк бенефициара направляет отправителю уведомление об акцепте платежного поручения и передает средства бенефициару. Данный банк может отказаться от исполнения платежного поручения при отсутствии достаточных средств на корреспондентском счете, если платежное поручение должно осуществляться путем дебитования, а также, если отправитель не идентифицирован. Расчетная операция считается завершенной с момента акцепта платежного поручения банком бенефициара.
Если между банком перевододателя и банком бенефициара отсутствует корреспондентское соглашение, то банк перевододателя направляет платежное поручение банку-посреднику, т.е. банку, с которым имеется корреспондентское соглашение. Банк-посредник направляет отправителю уведомление об акцепте платежного поручения и направляет платежное поручение в банк бенефициара.
Передача платежных поручений может производиться по почте (почтовое платежное поручение), по телеграфу (телеграфное или телексное платежное поручение) и с использованием электронных средств, по системе SWIFT. В настоящее время самое широкое применение получила передача платежных поручений через систему SWIFT, функционирующую в рамках Общества международных межбанковских финансовых телекоммуникаций. Ее широкое применение вызвано достоинствами данной системы, а именно: быстротой, защитой от злоупотреблений и ошибок при помощи шифров; наличием общего стандарта; удешевлением стоимости банковских операций и минимальным технологическим риском по передаче сообщений.
§ 3. Аккредитив в международных расчетах
Аккредитивная форма расчетов является одной из основных форм расчетов в международных экономических отношениях. Ее широкое использование обусловлено тем, что она дает определенные гарантии как покупателю, так и продавцу.
Аккредитив в международных расчетах представляет собой любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, которое является безотзывным и представляет собой твердое обязательство банка-эмитента уплатить в срок надлежащее предоставление. Уплата в срок означает: платеж по предъявлению, если аккредитив предусматривает такой платеж; платеж с рассрочкой и уплату до наступления срока, если аккредитив предусматривает рассрочку платежа; акцепт векселя (тратты), выставленного бенефициаром и его оплату до наступления срока.
По сути дела, при аккредитивной форме расчетов получается, что в заранее оговоренный срок покупатель должен открыть аккредитивный счет в том банке, который они оговорили между собой. Но продавец может снять с этого счета деньги только в том случае, если он представит документы, которые указаны в аккредитивной сделке. Таким образом, застрахованным оказывается как продавец, так и покупатель. Продавец застрахован от того, что он не получит денег от покупателя, поскольку он заранее знает, что есть аккредитивный счет, и он с него может снять деньги, а покупатель застрахован от невыполнения обязательств, потому что он знает, что продавец не снимет деньги со счета до тех пор, пока не представит доказательства, например, отгрузки товара.
В правовой литературе высказаны различные мнения в отношении правовой природы аккредитивной сделки: ее считают договором поручения, договором цессии, договором поручительства, договором в пользу третьего лица, договором комиссии, договором подряда и договором sui generis.5
В частности, Агарков М.М. и Ефимова Л.Г. считают, что правоотношения, складывающиеся в процессе выставления и использования аккредитива, охватываются конструкцией договора комиссии.6
В ФРГ аккредитив рассматривается как договор поручения (§ 662 Германского гражданского уложения (ГГУ)), а подтверждение аккредитива банком рассматривает как обещание долга (§ 780 ГГУ).
Швейцарская практика, как банковская, так и судебная, приравнивает аккредитив к переводу, который регулируется специальными нормами (ст. 466 - 471) Швейцарского обязательственного закона. Как разновидность перевода (урегулированного ст. 921.1 - 921.5 ГК Польши) рассматривается документарный аккредитив и в польской юридической литературе7.
Белов В.А. считает аккредитив договором в пользу третьего лица8.
В правовой доктрине существует концепция, согласно которой аккредитив представляет собой комплекс сделок (Шмиттгофф, Эллингджер, Гортон, Гейтрижд, Мегра и др.). Данной концепции придерживаются и Волков Л.Б., Казакова Н.А., Мансуров Г.З.9 Данная точка зрения не учитывает того, что обязательства сторон аккредитивной сделки взаимосвязаны, сделка осуществляется в результате ряда последовательных действий, субъекты не могут провести отдельные действия обособленно.
Все попытки приравнять аккредитив к существующим юридическим конструкциям не учитывают правовую природу аккредитива, его сложный субъектный состав и единство аккредитивной сделки.
Аккредитив следует рассматривать как единую сделку, сторонами которой являются:
Расчет по аккредитиву осуществляется следующим образом: приказодатель дает поручение банку-эмитенту открыть аккредитив (аккредитивный счет); после этого банк-эмитент дает поручение авизующему банку об исполнении аккредитива (данная операция может и не производиться, если банк-эмитент сам выполняет поручение); далее банк-эмитент может просить другой банк подтвердить аккредитив; наконец, банк-эмитент передает поручение авизующему банку , который сообщает бенефициару об открытии аккредитива.
<QUEST9< FONT>Имеются различные виды аккредитивов.
Различают
Могут использоваться и другие виды аккредитивов, например, с немедленным платежом, с рассрочкой платежа, компенсационные и др.
Аккредитивные сделки регулируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов в редакции 2007 года (UCP-600),12 которые действуют с 1 июля 2007 года.
<QUEST10< FONT>В Унифицированных правилах и обычаях 2007 года аккредитив рассматривается, как самостоятельный вид сделки. <CLOSETEST13< FONT>Аккредитив по своей природе является сделкой, обособленной от контракта купли-продажи или другого контракта, на котором он может быть основан. Банки ни в коей мере не связаны и не обязаны таким контрактом, даже если в аккредитиве имеется ссылка на него. Банк-эмитент должен пресекать любые попытки приказодателя аккредитива включить в качестве неотъемлемой части аккредитива копию основного контракта, проформу накладной и подобные документы.
Банки с клиентом заключают в случае открытия аккредитива договор – аккредитивную сделку, и, как правило, в нем указывают, что весь расчет по аккредитиву пойдет по унифицированным правилам МТП.
<CLOSETEST12< FONT>Унифицированные правила прямо указывают на безотзывность аккредитива, отзывные аккредитивы не допускаются. В ГК РФ сказано, что в этом случае он считается отзывным.
Что касается иных видов аккредитивов, то Унифицированные правила устанавливают виды аккредитивов в зависимости от срока платежа (по предъявлении, с рассрочкой, с акцептом тратт), а также устанавливают правила для переводного аккредитива, указывая, что переводный аккредитив означает, что он специально обозначен как «переводный». Переводный аккредитив может быть передан полностью или в части другому бенефициару по просьбе бенефициара. Аккредитив может быть переведен частями более чем одному второму бенефициару при условии, что разрешены частичные платежи или отправки. Переводный аккредитив не может быть переведен по просьбе второго бенефициара любому последующему бенефициару.
Аккредитив выставляется в сумме, которая предусматривается контрактом. В контракте же указывается, в каком банке будет открыт аккредитивный счет. Очень часто стороны не соглашаются на то, чтобы это был один из их банков, то есть банк плательщика и банк получателя платежа, а, как правило, называют третий банк, в котором открывается этот аккредитивный счет. Это должен быть банк корреспондент, с которым имеются корреспондентские отношения.
В UCP 600 количество статей сокращено до 39 в отличие от 49 в предыдущих правилах. Включены статьи, предусматривающие определения понятий. Понятие «разумный срок» для рассмотрения документов заменено на пять банковских дней. Предусмотрено новое положение о дисконтировании просроченных платежей по аккредитивам. Банкам предоставлено право принимать страховые документы с ограничительными условиями.
UCP-600 разрешают частичное использование аккредитива или частичную отправку товаров. Они также содержат требования к транспортным и страховым документам.
Может возникнуть вопрос о применении национального права к аккредитиву по вопросам, не урегулированными Унифицированными правилами. Зобов С.А. полагает, что при отсутствии выбора применимого права сторонами различные аккредитивные сделки будут регулироваться различным правом. Например, к договору между приказодателем и банком-эмитентом применяется право банка-эмитента (комиссионера), к договору между банком-эмитентом и исполняющим банком, не подтвердившим аккредитив – право исполняющего банка (поверенного), к договору между банком-эмитентом и подтверждающим банком – право подтверждающего банка и т.д.13
§ 4. Расчеты по инкассо
Инкассовая форма расчетов широко используется в международном торговом обороте.
Расчет по инкассо означает, что сторона контракта, имеющая право на получение платежа, поручает банку передать плательщику через его банк документы, являющиеся основанием для получения этого платежа, и инкассовое поручение. Инкассо представляет собой сделку поручения, которая обособлена от внешнеэкономического контракта.
<QUEST8< FONT>Сторонами в инкассовой <CLOSETEST9< FONT>сделке являются:
<OPENTEST9< FONT>Договорного регулирования данная форма расчетов не имеет. Практика проведения расчетов по инкассо была систематизирована Международной торговой палатой, которая издала Унифицированные правила по инкассо. Последняя редакция этого документа была принята в 1995 году (вступила в силу с 1 января 1996 года).14
Унифицированные правила рассматриваются в качестве обычаев делового оборота.15 В научной юридической литературе существует и иной подход: по мнению Суханова Е.А., правила Международной торговой палаты представляют собой неофициальную систематизацию торговых обыкновений (но не обычаев), приобретающих юридическое значение лишь для конкретного контракта в случае ссылки на них контрагентов.16
<QUEST7< FONT>Различают чистое инкассо и документарное инкассо. <CLOSETEST8< FONT>Чистое инкассо означает, что доверителем предъявляются только финансовые документы (переводные векселя, простые векселя, чеки и другие, используемые для получения денежного платежа). <OPENTEST10< FONT>Документарное инкассо означает, что доверитель должен предъявить в банк коммерческие и финансовые документы, или только коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные документы и другие, не являющиеся финансовыми документами).
Продавцу более выгодно документарное инкассо, которое, хотя и не полностью устраняет финансовый риск, связанный с не выкупом «бумажного» пакета, но все же остается одной из достаточно надежных форм расчетов. Инкассирующий банк от имени и по поручению экспортера сохраняет фактический контроль над поставленным товаром до полного осуществления платежа импортером. Это является несомненным преимуществом инкассо перед расчетами с помощью банковского перевода. Кроме того, в случае неоплаты или неакцепта инкассирующее кредитное учреждение при наличии соответствующих инструкций от экспортера может организовать хранение, страхование и даже перепродажу товара либо ввести штрафные санкции для покупателя.17
Банки в инкассовой операции действуют исключительно по поручению и по инструкции, которая им дается. Эта операция начинается с предоставления доверителем банку-ремитенту согласованных с плательщиком документов и инкассового поручения. <OPENTEST11< FONT>В инкассовом поручении <CLOSETEST10< FONT>должна содержаться определенная информация:
Приняв документы и инструкцию, банк-ремитент направляет эти документы и инструкцию представляющему банку или инкассирующему банку. Банки не несут ответственности за платеж и за проверку принятых на инкассо документов. Банк сообщает плательщику о получении документов и об условиях их передачи. Документы передаются плательщику только в случае платежа или акцепта переводного векселя.
При расчетах по инкассо допускаются частичные платежи: по чистым инкассо частичные платежи могут быть приняты, если они разрешены законодательством государства места платежа; по документарным инкассо частичные платежи допускаются, если в инкассовом поручении на это имеется специальное разрешение.
Инкассовое поручение исполняется в валюте, указанной в инкассовом поручении.
§ 5. Вексель и его международное регулирование
В международных расчетных отношениях может использоваться вексель. Вексель (от немецкого Wechsel) – вид ценной бумаги, по своей юридической природе – абстрактное денежное обязательство, выраженное в письменной, строго установленной законом форме. Вексельное обязательство является бесспорным и безусловным. Вексель является как средством платежа, так и средством кредитования.
<CLOSETEST1< FONT>Вексель появился в средние века в качестве обычая и длительное время не имел государственного регулирования. <OPENTEST3< FONT>Первый вексельный закон появился в Италии, в Болонье, в 1569 году. В России вексель появился только при Петре I.
<CLOSETEST2< FONT>В своем развитии вексель прошел несколько периодов.
Первый период – итальянский, до середины XVII века. В этот период вексель служил орудием размена и использовался для получения наличных денег при предъявлении письма от купца. В начале был известен только переводной вексель, простой вексель считался видом ростовщичества, и практически им не пользовались, но в России большее распространение имел простой вексель.
Второй период - французский. Он отличается от итальянского тем, что появляется возможность передать вексель до истечения его срока, то есть появляется индоссамент – передаточная надпись. Индоссамент с солидарной ответственностью подписавших его лиц был узаконен во Франции в 1673 г. Такой вексель известен во Франции до настоящего времени.
Третий период – германский. В германский период вексель становится не только средством платежа, но и средством кредитования. Получает признание и простой вексель.
В 1930 году в Женеве принимаются три вексельных конвенции:
<OPENTEST4< FONT>Не все государства являются участниками конвенций. На сегодняшний день в мире действуют три вексельных системы.
<QUEST3< FONT>Одна из них – конвенционная. К государствам с конвенционной системой вексельного права относятся Австрия, Бельгия, Венгрия, Германия, Греция, Дания, Италия, Люксембург, Монако, Нидерланды, Норвегия, Польша, Португалия, Россия (СССР присоединился к Конвенции в 1936 г.), Финляндия, Франция, Швейцария, Швеция и др.
Вторая система – англо-американская, которая основана на английском Законе о векселях 1882 года. Этот закон лег в основу регулирования весельных отношений во всех странах, которые были тесно связаны с Британским содружеством, в том числе и США.
К третьей системе принадлежат государства, имеющие самостоятельные законы, отличающиеся и от конвенции, и от английского закона 1882 года. Государства третьей системы основывают свои законы преимущественно на Торговом кодексе Франции 1807 г. Это Боливия, Венесуэла, Египет, Иран, Испания, Куба, Лихтенштейн, Мексика, Таиланд, Чили и др.
<CLOSETEST3< FONT>Векселя конвенционной и англо-американской систем весьма отличаются друг от друга. Так, Конвенция требует, чтобы документ был назван векселем, то есть, чтобы он имел так называемую вексельную метку.
Далее, по конвенции обязательно должно быть названо лицо, кому или чьему приказу платеж должен был совершен, то есть получатель платежа должен быть указан. В англо-американском праве возможен платеж на предъявителя, то есть указание получателя платежа не обязательно.
Конвенция регулирует только вексель, а английский закон регулирует и вексель, и чек, и чек там рассматривает как один из видов переводного векселя.
Конвенция регулирует так называемое вексельное поручительство – аваль, а англо-американское право аваля вообще не знает.
По Конвенции векселедатель может освободить себя особой надписью от ответственности за акцепт (только за акцепт), а по английскому закону он может освободить и от акцепта, и от платежа.
Ерпылева Н.Ю. указывает и другие отличия векселя по Конвенции и английскому закону 1882 г.: женевский вексель должен содержать такие способы обозначения срока платежа по нему, которые четко указаны в ЕВЗ (ст. 33); англо-американский вексель предполагает любой способ обозначения срока платежа с условием его определенности; женевский вексель, подлежащий оплате в определенный срок с момента от предъявления, должен быть предъявлен к акцепту в течение одного года со дня его выдачи; англо-американский вексель должен быть акцептован в "разумные сроки"; если векселедержатель получил женевский вексель в результате непрерывного ряда индоссаментов, он рассматривается как законный векселедержатель, даже если один из индоссаментов был поддельным, что же касается англо-американского векселя, то поддельный индоссамент полностью недействителен и не способен передать другому лицу титул законного векселедержателя. Основное различие в юридической природе двух типов векселей заключается в том, что женевский вексель - это ордерная ценная бумага, а англо-американский вексель - это оборотный документ двух видов: ордерный и на предъявителя.20
Женевская конвенция 1930 года, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, содержит коллизионные нормы в отношении векселей.
<QUEST4< FONT>Среди коллизионных норм, которые установлены в этой конвенции, указаны следующие:
Женевская конвенция 1930 г. о единообразном законе о переводном и простом векселе имеет два Приложения. Первое приложение содержит Единообразный закон, а второе устанавливает правила для государств в отношении возможности изменения этого закона при инкорпорации его во внутреннее право.
Единообразный закон имеет два раздела, один о переводном, а второй – о простом векселе. В отношении переводного векселя установлены требования в отношении его составления и формы, индоссамента, акцепта, аваля, платеже, исков в случае неакцепта или неплатежа, посредничества и др. Во втором разделе содержится всего четыре статьи в отношении простого векселя. В нем указывается отличие простого векселя от переводного: в содержании простого векселя отсутствует наименование плательщика. В основном к простому векселю применяются те же правила, которые установлены для переводного векселя.
СССР присоединился к Женевским вексельным конвенциям 25 ноября 1936 г. и 7 августа 1937 г. было принято Положение «О переводном и простом векселе». В настоящее время вексельное регулирование в Российской Федерации осуществляется Федеральным законом «О переводном и простом векселе» от 11 марта 1997 г.21, которым подтверждается действие Положения 1937 г., ГК РФ (глава 7 «Ценные бумаги») и рядом ведомственных актов.
Наличие различных вексельных систем негативным образом отражается на международном торговом обороте, вследствие чего была предпринята попытка унифицировать вексельное обращение – в 1988 г. ЮНСИТРАЛ разработала Конвенцию о международных переводных и международных простых векселях. До настоящего времени этот договор в силу не вступил.
§ 6. Чек и его международно-правовое регулирование
В средние века в бельгийском городе Антверпен были в ходу документы под фламандским именем "bewijs", которые имели значительное сходство с современным чеком.22 Существует предание, что банкир английской королевы Елизаветы Грегэм специально приезжал в Антверпен ознакомиться с этим средством платежа и перенес его в Англию. При этом чеки получили свое название, юридическое очертание и стали популярным средством расчетов именно в Англии.
В отношении чеков в Женеве в 1931 г. были приняты три конвенции:
<QUEST5< FONT>В соответствии с Конвенцией <CLOSETEST5< FONT>чек должен иметь определенное содержание:
Чек обычно выставляется на того банкира, у которого чекодатель имеет средства. Чек может быть выставлен на какое-то определенное лицо или на предъявителя.
По своей природе чек весьма близок к переводному векселю. В странах общего права он и рассматривается как разновидность переводного векселя, выставленного на банкира, оплачиваемого по предъявлению.
Овсейко С. указывает, что между чеком и векселем имеются отличия:
<QUEST6< FONT>Что касается второй Конвенции, касающейся разрешения коллизий законов о чеках, то там содержатся определенные коллизионные нормы. Они весьма близки к тому, что сказано в Конвенции о векселях. Они предусматривают:
Российская Федерация в Конвенциях 1931 г. не участвует. Правовое регулирование платежей с использованием чеков в РФ осуществляется Положением о чеках 1992 г. и ГК РФ (статьи 877-885).
§ 7. Международные кредитные отношения
Международные кредитные отношения могут быть как властными, так и невластными. В отношениях между государствами распространено межгосударственное кредитование. Кредитный договор между государствами является разновидностью торгового договора.
В кредитовании участвует ряд международных организаций. Специально для кредитования государств созданы Международный банк реконструкции и развития, Международный валютный фонд, Европейский банк реконструкции и развития. Они предоставляют кредиты на определенных условиях, которые могут касаться проведения определенной экономической политики государством, структурных преобразований в экономике.
Примером межгосударственного соглашения о кредитовании может быть Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о предоставлении Республике Беларусь государственного кредита от 10 декабря 2005 г.25 В соответствии с соглашением Российская сторона предоставляет Белорусской стороне в 2005 году государственный кредит в размере 146 млн. долларов США в целях обеспечения сбалансированности расчетов во взаимной торговле между Российской Федерацией и Республикой Беларусь. Государственный кредит предоставляется Российской стороной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, при условии выполнения Белорусской стороной обязательств по уплате процентных платежей и погашению основного долга по ранее предоставленным государственным кредитам. Белорусская сторона уплачивает Российской стороне за пользование кредитом проценты по ставке LIBOR для 3-месячных депозитов в долларах США плюс маржа в размере 0,75 процента годовых.
В межгосударственных отношениях возможны ситуации, когда государство несвоевременно погашает кредиты. Образуется задолженность. В такой ситуации государства путем переговоров регулируют вопросы задолженности и порядка ее погашения. Российская Федерация заключила договоры об урегулировании задолженности по ранее предоставленным кредитам с Бурунди, Нигерией, Никарагуа и другими государствами.
Широко распространены частноправовые кредитные соглашения. Для кредитных соглашений характерен специальный субъект – банковское учреждение. При этом кредитованием занимаются не только банки. Отдельные юридические лица могут вступать между собой в отношения займа.
В отношении кредитов в частноправовых отношениях не существует международно-правовой унификации. К кредитным отношениям в частноправовой сфере будут применяться законы отдельных государств. Законодательство отдельных государств о займе было проанализировано Брагинским М.И. и Витрянским В.В.26
В кодификациях гражданского права, проводившихся в Западной Европе (например, в Германии, Швейцарии), обнаруживается приверженность к подходам, выработанным римским правом: договор займа рассматривается в качестве самостоятельного договора, отличного от договора ссуды, который также получает статус sui generis.
В ГГУ не выделяются отдельные виды договора займа (и в частности, кредитный договор): можно обнаружить лишь некоторую дифференциацию отдельных правоотношений в рамках общего правового регулирования договора займа, касающихся, в частности, расторжения договора займа. Так, по беспроцентному займу должник вправе возвратить заем без соблюдения срока заявления о расторжении договора (соответственно три месяца и один месяц), т.е. в любой момент по своему усмотрению досрочно возвратить сумму займа (п. 3 § 609 ГГУ).
В отличие от Германии, в законодательстве Российской Федерации отдельно выделен кредитный договор и договор займа.
Согласно Гражданскому кодексу провинции Квебек (ст. ст. 2312 - 2316) существует два вида займа: заем для пользования и простой заем. Займом для пользования является безвозмездный договор, по которому одно лицо, займодавец, передает имущество другому лицу, заемщику, для его использования последним с обязательством с его стороны возвратить это имущество по истечении определенного срока. Простым займом является договор, по которому займодавец передает определенное количество денег или иного имущества, потребляемого в процессе его использования, заемщику, который обязуется возвратить займодавцу такое же количество денег или имущества того же рода и качества по истечении определенного срока.
В праве Англии и США используется категория "заем вещей для пользования" (loan for use) как родовое понятие, включающее и договор денежного займа (loan of money).
§ 1. Понятие интеллектуальной собственности. Объекты интеллектуальной собственности
<OPENTEST1< FONT>Понятие «интеллектуальная собственность» появилось впервые во французском законодательстве конца XVIII в. в отношении объектов патентного и авторского права. Во вводной части французского Патентного закона от 7 января 1791 г. говорилось, что "всякая новая идея, провозглашение и осуществление которой может быть полезным для общества, принадлежит тому, кто ее создал, и было бы ограничением прав человека не рассматривать новое промышленное изобретение как собственность его творца". Логическим следствием такого подхода стало закрепление во французском законодательстве понятий литературной и промышленной собственности.1
Затем термин «интеллектуальная собственность» стал использоваться в национальном законодательстве различных государств, а впоследствии вошел в международную практику: он использован в Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г.,2 в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 г.3
<QUEST1< FONT>Стокгольмская конвенция 1967 г. <OPENTEST2< FONT>определяет интеллектуальную собственность в качестве прав, относящихся к « интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях». ТРИПС определения интеллектуальной собственности не содержит, но устанавливает, что данный термин применяется к таким категориям как авторское право, смежные права, товарные знаки и др. (п.2 ст. 1).
В правовой литературе рассматриваемое понятие исследовалось достаточно тщательно. В работах отечественных и зарубежных авторов обычно подчеркивается, что сам термин «интеллектуальная собственность» достаточно условен, поскольку а) права интеллектуальной собственности имеют особый характер, весьма отличающийся от права собственности на материальные объекты, б) они ограничены во времени и пространстве, в) включают не только имущественные права, но и личные неимущественные (моральные) права, которые не могут отчуждаться от их обладателя, г) данные права носят частный характер, д) право на использование объектов интеллектуальной собственности носит исключительный характер.4
Сергеев А.П. рассматривает интеллектуальную собственность как совокупность «исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которая возникает у их создателей и правообладателей»5
Минков А. определяет данное понятие как «совокупность закрепленных законом прав на результаты интеллектуальной деятельности в промышленной, научной, литературной и художественной областях».6
В законодательстве государств и в международных договорах обычно дается перечень объектов интеллектуальной собственности.
Так, в ст. 1225 ГК РФ дает следующий перечень таких объектов:
<CLOSETEST1< FONT>В ст. 2 Стокгольмской конвенции 1967 г. предусматривается, что «Термин "интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к:
Сравнивая перечни Стокгольмской конвенции и ГК РФ, следует обратить внимание на то, что в ГК РФ перечень является исчерпывающим, а в Конвенции исчерпывающим не является и допускает включение в него и других объектов. Кроме того, в ГК РФ в качестве объектов интеллектуальной собственности не названы научные открытия и защита от недобросовестной конкуренции, т.е. в России им не предоставляется правовая охрана. Имеется и еще одно отличие: Стокгольмская конвенция понимает интеллектуальную собственность как права, а ГК РФ – как результаты интеллектуальной деятельности.
<OPENTEST3< FONT>Права на объекты интеллектуальной собственности подразделяются на авторское право, смежные права и промышленные. Авторские права возникают на произведения науки, литературы и искусства, а также на базы данных и программы для ЭВМ. Смежные права – это права исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного и кабельного вещания. Промышленные права (промышленная собственность) – это права на изобретения, товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы, полезные модели, топологии интегральных микросхем, фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров, секреты производства, селекционные достижения.
В Российской Федерации, после введения в действие четвертой части ГК с 1 января 2008 г., все права на объекты интеллектуальной собственности регулируются одним законом – ГК РФ. В других государствах эти права регулируются обычно различными законодательными актами. Например, в Финляндии действует Закон об авторском праве 1961 г. (в редакции 1997 г.), Патентный закон 1967 г. (в редакции 2006 г.), Закон о товарных знаках 1964 г. (в редакции 2006 г.), Декрет о правах на полезные модели 1991 г. (в редакции 1996 г.); в Австралии – Закон об авторском праве 1968 г., Патентный закон 1990 г., Закон о товарных знаках 1995 г.; в Мексике – Закон об авторском праве 1984 г. (в редакции 1991 г.), Закон о промышленной собственности 1993 г.; в Китае – Закон об авторском праве 1986 г., Патентный закон 1985 г., Закон об охране товарных знаков 1982 г.
Как уже отмечалось выше, права интеллектуальной собственности имеют исключительно территориальный характер. Это означает, что права автора любого объекта этой собственности охраняются только на территории государства, где этот объект был впервые создан или зарегистрирован. Для их охраны в других государствах необходимо наличие международного договора или получение охранных документов в соответствующих странах.
Международная охрана интеллектуальной собственности производится значительным количеством международных договоров. В области авторского права и смежных прав территориальный характер преодолевается путем заключения международного договора, что же касается объектов промышленной собственности, то унификационный процесс в их отношении проходит сложнее и имеет место только на региональном уровне (при заключении соглашений о создании единого патента).
§ 2. Международная охрана авторских прав
Авторское право в своем развитии прошло ряд этапов:
Если неимущественное право автора является правом, признаваемым с незапамятных времен, то его имущественное право является уже производным; возникновение такого права обусловливается развитием техники средств воспроизведения и распространения произведения.7
<QUEST2< FONT>Выше уже отмечалось, что авторское право имеет исключительно территориальную сферу действия. <CLOSETEST2< FONT>Это означает, что произведения, которые выпущены в свет на территории одного государства, не охраняются нормами авторского права на территории других государств, если только не заключен международный договор. Но это справедливо только в отношении имущественных прав.
<CLOSETEST3< FONT>Личные неимущественные права (например, право на имя) охраняются во всех государствах независимо от наличия международного договора.
Следует также подчеркнуть, что имущественные права авторов охраняются в течение определенного срока, а личные неимущественные права охраняются без ограничений во времени.
Многочисленные факты недобросовестного использования объектов авторского права привели к общему признанию необходимости международной охраны авторских прав, унификации авторского права. В 1886 г. была заключена Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений8 – первый многосторонний договор, который унифицировал большинство правил в области авторского права.
<QUEST3< FONT>Конвенция предусмотрела, что ее действие распространяется на литературные, художественные, научные произведения, произведения музыки, живописи, архитектуры и скульптуры и др. Впоследствии, при пересмотрах Конвенции перечень объектов был дополнен. Например, при пересмотре Конвенции в 1908 г. в Берлине круг объектов охраны был расширен за счет произведений хореографии, пантомимы, кинематографии, архитектуры и фотографии; Римская конференция 1928 г. признала за автором право на трансляцию произведения по радио и внесла соответствующие изменения в Конвенцию.
Для данного международного договора характерно то, что он содержит в основном нормы материального характера. В нем имеются и некоторые отсылочные правила. Например, они предусмотрены в отношении кинематографических произведений: круг авторов должен устанавливаться национальным законодательством государств- участников Конвенции.
Конвенция предусматривает создание Союза по охране прав авторов на их литературные и художественные произведения (далее – Союз).
Охрана, предусмотренная Конвенцией, применяется:
Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран Союза, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей конвенции к гражданам этой страны.
Бернская конвенция регламентировала как имущественные, так и неимущественные права авторов.
К имущественным правам было отнесено право на перевод, право на воспроизведение любым способом и в любой форме, право на публичное исполнение драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений, право на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной связи, право на публичное чтение, право на переделки, аранжировки и другие изменения произведения, право на кинематографическую переделку и воспроизведение таким образом переделанных произведений.
Согласно ст. 6 bis Конвенции независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав, он имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора.
<CLOSETEST4< FONT>В соответствии с правилами <OPENTEST4< FONT>Конвенции авторское право действует с момента создания произведения в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти.
<OPENTEST5< FONT>Следующее правило конвенции заключается в том, что охрана авторского права производится во всех странах-участницах в соответствии с их национальным законодательством. Произведения не надо регистрировать, заявлять, депонировать и т.п. Достаточно факта выхода в свет какого-то произведения, опубликования его, что бы оно охранялось во всех государствах-участниках Бернской конвенции.
Российская Федерация присоединилась к Бернской конвенции 13 марта 1995 г. При присоединении было сделано заявление о том, что действие Бернской конвенции не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием.
Данное заявление по-разному оценивается в правовой доктрине: одни авторы (Подшибихин Л. и Леонтьев К.) полагают, что подобным ограничением действия Конвенции Россия нарушила ее нормы,9 другие же (Гаврилов Э.) считают, что Россия норм Бернской конвенции не нарушала, поскольку п. 2 ст. 18 Бернской конвенции предусматривает, что если произведение иностранного автора перестало охраняться вследствие истечения срока охраны в данной стране, то в этой стране такое произведение не должно вновь ставиться под охрану.10
Следует отметить, что в настоящее время в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 г. и Договоре ВОИС об авторском праве 1996 г. содержатся отсылки к Бернской конвенции. Можно говорить о попытке создания в условиях новых технологий единого комплекса международных соглашений в области авторского права на основе норм Бернской конвенции в редакции Парижского акта 1971 г.11
Высокий уровень охраны авторского права по Бернской конвенции оказался препятствием для присоединения к ней многих государств. И под эгидой ЮНЕСКО была разработана и принята в 1952 году новая конвенция, которая получила название Женевская или Всемирная конвенция об авторском праве.12
Эта Конвенция установила следующие правила:
Произведения, выпущенные в свет на территории одного государства, охраняются на территории всех государств-участников. Произведения граждан государств-участников, как выпущенные в свет, так и не выпущенные в свет, охраняются на территориях всех государств-участников. Охрана осуществляется с момента выпуска произведения в свет всю жизнь автора и не менее 25 лет после его смерти.
<QUEST4< FONT>Так же как Бернская конвенция, Всемирная конвенция исходит из принципа национального режима. В этом документе данный принцип играет большую роль, поскольку Всемирная конвенция содержит только несколько материально-правовых норм, предусматривая, что охрана объектов авторского права производится по внутреннему законодательству государств-участников. Тем самым Всемирная конвенция в меньшей степени затрагивает внутреннее законодательство. По своему содержанию она носит более универсальный характер.13
<CLOSETEST5< FONT>В конвенции были <CLOSETEST7< FONT>предусмотрены особые правила <OPENTEST6< FONT>в отношении переводаx произведений на другой язык: если в течение семи лет автор сам не перевел произведение на какой-то другой язык и никому не дал разрешения на перевод, то после этого такое разрешение можно получить у компетентного органа. Каждое государство назначало орган, у которого можно было получить это разрешение.
<CLOSETEST6< FONT>Всемирная конвенция установила особый знак, который помещается на каждом экземпляре произведения и оповещает об исключительном праве правообладателя на это произведение. Этот знак состоит из трех элементов: латинской буквы «С» в окружности; имени или наименования правообладателя; года первого опубликования произведения. Данный знак ставится на обратной стороне титульного листа произведения.
Бернская и Всемирная конвенции были приняты достаточно давно: одной больше ста лет, другой – более 50 лет. За это время появились новые объекты, которые требовали охраны нормами авторского права. Речь идет о компьютерных программах и базах данных.
В 1996 г. Всемирная организация интеллектуальной собственности приняла Договор ВОИС об авторском праве.14 Данный Договор предусмотрел, что компьютерные программы и базы данных охраняются авторским правом, при этом компьютерные программы охраняются как литературные произведения, независимо от метода или формы выражения этих компьютерных программ. <OPENTEST7< FONT>Что касается баз данных, то они охраняются как таковые, то есть как совокупность определенных данных: сама охрана не распространяется на эти данные, на материалы, которые в этой базе находятся, а охраняется само собрание, но не отдельные компоненты этого собрания.
Конвенция предусмотрела права авторов: разрешать доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих произведений посредством продажи или иной передачи права собственности; разрешать коммерческий прокат для публики оригиналов или экземпляров своих произведений (данное право предоставлялось авторам компьютерных программ, кинематографических произведений и произведений, воплощенных в фонограммах); разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору.
Конвенция содержит обязательство в отношении права распоряжения информацией. Это означает, что не разрешается устранять или видоизменять без разрешения любые права по электронному распоряжению информацией. Запрещается распространять, ввозить для распространения, передавать по радио или сообщать публично без разрешения произведения или копии произведений, зная, что права электронного распоряжения были устранены или видоизменены без разрешения. Все эти положения применяются в течение срока, предусмотренного Бернской конвенцией.
Этот Договор ВОИС распространяется не только на базы данных и компьютерные программы. Он называет среди объектов и фотографические произведения, и кинематографические произведения.
Договор ВОИС содержит статью в отношении технических мер. Государства предусматривают соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по Договору или по Бернской конвенции и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом.
Сходным образом компьютерные программы и базы данных охраняются согласно Соглашению по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 г.15 ТРИПС затрагивает не только указанные объекты, но и смежные права, товарные знаки, промышленные образцы, патенты на изобретения, географические указания, топологии интегральных микросхем. Принятие данного Соглашения было обусловлено необходимостью предусмотреть эффективную защиту объектов интеллектуальной собственности и обеспечить меры их процедуры, которые не будут препятствовать торговле. Соглашение не затрагивает положений действующих договоров, а дополняет их, подчеркивая, что «ничто в этом Соглашении не может быть истолковано таким образом, чтобы привести к умалению прав интеллектуальной собственности» (ст. 6).
В нем подтверждается положение о применении к иностранцам национального режима в отношении охраны интеллектуальной собственности (ст. 3), а любые преимущества, привилегии и иммунитеты, предоставленные гражданам одного государства, подлежат распространению на граждан других стран-участниц данного Соглашения.
Следует обратить внимание на то, что ТРИПС содержит положения по принудительному обеспечению прав интеллектуальной собственности, предусматривая правила в отношении гражданских и административных процедур, а также в отношении уголовного производства.
В 1993 г. в рамках СНГ заключено Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав.16 Оно предусматривает, что государства – участники:
СССР, а затем и Российская Федерация заключили ряд двусторонних договоров об охране прав авторов. Договоры о взаимной охране авторских прав заключены с Австрией (1981 г.), Арменией (1993 г.), Болгарией (1975 г.), Венгрией (1977 г.), Мадагаскаром (1988 г.), Польшей (1974 г.), Чехословакией (1975 г.), Швецией (1986 г.). В соответствии с условиями двусторонних договоров каждая сторона признает авторские права граждан другой стороны и их правопреемников на произведения науки, литературы и искусства, независимо от места их первого опубликования, а также авторские права граждан третьих стран и их правопреемников на произведения, впервые выпущенные в свет на территории другой стороны, и обеспечивает на своей территории охрану этих прав на тех же условиях, какие установлены его внутренним законодательством в отношении собственных граждан. Сроки охраны авторского права устанавливаются в соответствии с законодательством той стороны, которая предоставляет охрану, однако, оно не обязано обеспечивать охрану в течение срока более продолжительного, чем срок охраны, установленный законодательством другой стороны.
В отношении авторского права ст. 1256 ГК РФ содержит положения, включенные вследствие имплементации норм Бернской конвенции 1886 г. и Всемирной конвенции 1952 г. Исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется: 1) на произведения, обнародованные на территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства; 2) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками); 3) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
При предоставлении на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами Российской Федерации автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав.
Предоставление на территории Российской Федерации охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти произведения и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК РФ срока действия исключительного права на них.
При предоставлении охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации срок действия исключительного права на эти произведения на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения.
Пункт 1 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ воспроизводит положение Договора ВОИС об авторском праве о праве автора на доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).
§ 3. Международная охрана смежных прав
Смежные права – это права исполнителей, производителей фонограмм, вещательных организаций. Общим для всех трех категорий лиц и организаций является то, что именно их деятельность делает доступными для широкой публики музыкальные, драматические и другие виды охраняемых произведений. Без их соответствующего вклада многие произведения так бы и остались неизвестными, что, естественно, противоречит собственным интересам самих создателей.17
Объектами смежных прав являются исполнения, фонограммы, передачи в эфир.
В отношении исполнителей и производителей фонограмм действует несколько договоров. Основной из них – Римская конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г.18
<CLOSETEST9< FONT>Римская конвенция предусмотрела условия предоставления национального режима государствами участниками исполнителям, производителям фонограмм и вещательным организациям, а также объем правомочий соответствующих субъектов. Так, например, каждое договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве; исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии с Конвенцией; исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии с Конвенцией.
<OPENTEST8< FONT>Исполнители обладают рядом правомочий. Они имеют возможность предотвращать передачу в эфир и сообщение для всеобщего сведения их исполнения, осуществляемое без их согласия, за исключением случаев, когда это исполнение, использованное при передаче в эфир или сообщении для всеобщего сведения, само по себе уже было передано в эфир или осуществлено с помощью записи; запись без их согласия их незаписанного исполнения; воспроизведение без их согласия записи их исполнения и др.
В соответствии с Римской конвенцией государства могут предусматривать в своем внутреннем законодательстве исключения из гарантируемой конвенцией охраны в отношении: использования в личных целях; использование кратких отрывков с целью сообщения о текущих событиях;
кратковременной записи, осуществляемой вещательной организацией на своем оборудовании и для своих собственных передач; использования исключительно в учебных или научно-исследовательских целях. Государства могут предусматривать в своем внутреннем законодательстве такие же ограничения охраны прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, какие предусмотрены в его внутреннем законодательстве и иных нормативных правовых актах в отношении охраны авторского права на литературные и художественные произведения.
Национальный режим предоставляется производителям фонограмм, если производитель является гражданином другого государства-участника (критерий национальной принадлежности), первая запись была произведена в другом государстве-участнике (критерий записи) или же фонограмма была впервые опубликована в другом государстве-участнике (критерий публикации) (ст.5).
Вещательной организации предоставляется национальный режим при условии, что а) штаб-квартира организации расположена в другом государстве-участнике и б) передача в эфир была осуществлена с помощью передатчика, расположенного в другом государстве-участнике (ст.6).
Срок охраны по Конвенции длится в течении не менее 20 лет. Данный срок исчисляется с конца года, в котором а) была осуществлена запись – для фонограмм и включенных в них исполнений, б) имело место исполнение – для исполнений, не включенных в фонограммы и в) имела место передача в эфир – для передач в эфир (ст.14).
Римская конвенция предусматривает, что все выпущенные для продажи экземпляры фонограмм либо их упаковка должны иметь знака Р в окружности, с указанием года первой публикации, а также имя владельца права на изготовление фонограммы (если изготовитель или лицензия не указаны на экземплярах или упаковке). Кроме того, если на экземплярах фонограмм или их упаковке не указан основной исполнитель, то к знаку добавляется имя лица, которому принадлежит право исполнения. При этом следует отметить, что наличие такого знака необходимо для охраны рассматриваемых прав только в тех странах, которые для охраны требуют выполнения определенных формальностей.
При присоединении к Римской конвенции РФ сделала несколько оговорок: 1) ею не будет применяться критерий записи, предусмотренный в ст.5 Конвенции; 2) охрана передачи в эфир будет обеспечиваться только в соответствии с положениями ст.6 Конвенции; 3) РФ не будет предоставлять охрану изготовителям фонограмм, не являющимся гражданами или юридическими лицами государств-участников, и ограничит охрану в отношении фонограмм, изготовитель которых является гражданином или юридическим лицом другого государства-участника, в объеме и на условиях, которые предоставляются в этом государстве фонограммам, впервые записанным гражданином или юридическим лицом Российской Федерации.
В 1971 г. была заключена Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм.19
В соответствии с Конвенцией каждое государство - участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств - участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики. Срок охраны устанавливается национальным законодательством, но он не должен быть менее 20 лет, начиная с конца года, в котором сделана первая запись фонограммы. Конвенция оговорила необходимость помещения на экземплярах фонограмм или на их упаковке такого же знака, который предусмотрен Римской конвенцией.
При сравнении положений Римской и Женевской конвенций видно, что Римская конвенция направлена на охрану прав иностранцев, предоставляя им национальный режим в области смежных прав, а Женевская конвенция касается только прав производителей фонограмм.
Следующий документ – Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемые через спутники, 1974 г.20 Конвенция предусматривает, что право принимать сигналы имеют только те станции, которым они предназначены. Соответствующие ограничения на прием сигналов не распространяются, если сигнал:
Смежным правам посвящена также ст. 14 ТРИПС . В данном документе предусмотрено, что исполнители могут запрещать запись своих незаписанных исполнений и воспроизведение таких записей, а также осуществление без их разрешения передачи способами беспроволочной связи и доведение до публики их «живых» исполнений; производители фонограмм должны иметь право запрещать непосредственное или опосредованное воспроизведение своих фонограмм; вещательные организации могут запрещать производимые без их разрешения такие действия как запись, воспроизведение записи и осуществление ретрансляции способами беспроволочной связи, а также доведение до публики телевизионных программ.
В п. 5 ст. 14 ТРИПС предусмотрено, что срок защиты прав исполнителей и производителей фонограмм не может быть меньше 50 лет, считая с конца календарного года, в котором была сделана запись или имело место исполнение; срок охраны прав вещательных организаций не может быть меньше 20 лет с конца календарного года, в котором имело место вещание.
Один из последних договоров в отношении смежных прав – это Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г.21 В нем для исполнителей было зафиксировано больше прав, чем в Римской конвенции 1961 г. Во-первых, для них устанавливается срок охраны права на исполнение в течение 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение записано на фонограмму. Во-вторых, предусмотрены неимущественные права исполнителей. Независимо от имущественных прав исполнителя и даже после передачи этих прав, исполнитель в отношении своих незаписанных устных исполнений или исполнений, записанных на фонограммы, имеет право требовать быть признанным в качестве исполнителя своих исполнений (за исключением тех случаев, когда непредоставление такого права продиктовано характером использования исполнения), и возражать против всякого извращения, искажения или иного изменения своих исполнений, способного нанести ущерб его репутации. В-третьих, указано, что исполнители
Последнее правомочие касается передачи исполнений посредством Интернета и обеспечивается охрана прав исполнителей в компьютерных сетях.
Российская Федерация, являясь участником большинства международных договоров об охране смежных прав, имплементировала положения этих договоров в свое внутреннее законодательство.
В соответствии со ст. 1303 ГК РФ смежными правами являются интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние. Эти права являются исключительными и могут быть переданы другой стороне только по договору (договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав или лицензионному договору о предоставлении права использования объекта этих прав).
Следует обратить внимание на то, что впервые в законодательстве РФ к смежным правам отнесены интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние. Статья 1282 ГК РФ устанавливает, что «По истечении срока действия исключительного права произведение науки, литературы или искусства, как обнародованное, так и необнародованное, переходит в общественное достояние» и может свободно использоваться любым лицом.
В п. 3 ст. 1304 ГК особо оговаривается, что «Предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении исполнений, фонограмм, сообщений передач организаций эфирного или кабельного вещания, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Кодексом срока действия исключительного права».
Срок действия исключительного права на исполнения, фонограммы и сообщения радио- или телепередач установлен в 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение или запись, а также имело место сообщение радио- или телепередачи в эфир или по кабелю. В отношении изготовителя базы данных этот срок предусмотрен в 15 лет.
Необходимо отметить, что
В часть четвертую ГК РФ имплементированы положения Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. Это положения о правах исполнителей, включая право на доведение до всеобщего сведения (ст. 1317 ГК РФ); технических средствах защиты смежных прав (ст. 1309 ГК РФ); защите информации о смежных правах (ст. 1310 ГК РФ).
§ 4. Международная охрана промышленной собственности
Права на объекты промышленной собственности, как и права на объекты авторского и смежных прав, обладают исключительно территориальным характером. В отношении прав на объекты промышленной собственности это означает, что данные объекты охраняются только на территории того государства, в котором получены охранные документы. Такими охранными документами обычно являются патенты, свидетельства о регистрации. Они выдаются на изобретения, товарные знаки, промышленные образцы, знаки обслуживания и др.
<QUEST5< FONT>Данное свойство промышленной <OPENTEST9< FONT>собственности привело к развитиюx зарубежного патентования, т.е. получению охранных документов за границей. Значимость правовой охраны изобретений за границей определяется несколькими факторами, такими как необходимость правовой охраны экспорта готовой продукции, продажа лицензий, закрепление приоритета изобретателя и, наконец, обеспечение договорных отношений с зарубежными партнерами.
В истории патентов выделяются три периода:
<QUEST6< FONT>Международная охрана промышленной собственности осуществляется путем заключения международных договоров в этой области. Самый старый из них – это Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 г.23 Конвенция много раз пересматривалась и в настоящее время действует в редакции 1967 г.
Данный документ имеет целью установление единых правил при осуществлении зарубежного патентования. Таких правил было закреплено несколько.
<OPENTEST10< FONT>Во-первых, Парижская конвенция предусмотрела, что в области патентного права действует национальный режим, т.е. собственные граждане и иностранцы уравниваются в патентных правах на территории данного государства.
<CLOSETEST10< FONT>Конвенция дала перечень <OPENTEST11< FONT>объектов промышленной собственности. К ним относятся изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и наименования места происхождения товаров, а также пресечение недобросовестной конкуренции.
<CLOSETEST11< FONT>Во-вторых, было установлено правило конвенционного приоритета. Оно заключается в том, что при подаче одновременно двух заявок на одно изобретение приоритетом обладает изобретатель, который первым подал заявку в свое национальное ведомство. Срок действия конвенционного приоритета – один год. <CLOSETEST12< FONT>Для промышленных образцов и товарных знаков срок конвенционного приоритета короче – 6 месяцев.
В-третьих, в Парижской конвенции было закреплено правило выставочного приоритета: в случае экспонирования какого-то нового товара, нового промышленного образца или иного объекта на международной выставке изобретатель пользуется первоочередным правом на получение охранного документа в других государствах. Срок выставочного приоритета – шесть месяцев.
В-четвертых, в рассматриваемом документе было зафиксировано правило о недобросовестной конкуренции. Имеется в виду, что патент не должен использоваться только для того, чтобы помешать третьим лицам пользоваться данным изобретением или контролировать какой-либо продукции. Конвенция предусматривает, что если в течение трех лет держатель патента не продает соответствующий товар и не организует производство на территории, где он получил патент, то его предупреждают, и если в течение года, он не предпримет необходимых шагов по реализации патента, то его патент аннулируется.
Парижская конвенция не создала единого патента и, более того, она не создала такой системы зарубежного патентования, которая облегчила бы изобретателям процесс получения охранных документов за рубежом.
Для того, чтобы облегчить процесс зарубежного патентования, в 1970 г. заключается Вашингтонский договор о патентной кооперации (Договор РСТ).24 Договор действует в редакции 1984 г.
<QUEST7< FONT>Данный Договор предусмотрел возможность подачи одной международной заявки, если охрана запрашивается в нескольких государствах. Эта международная заявка оформляется на английском языке и в ней указываются страны, в которых заявитель хочет получить патенты. Международная заявка подается в национальное патентное ведомство, которое передает ее в ведомство, обладающее правом на международный поиск, а один экземпляр – в Международное бюро ВОИС для регистрации. Международный поиск осуществляется для определения новизны и изобретательского уровня научно-технического достижения, т.е. патентоспособности.
Право проводить международный поиск имеют не все патентные ведомства. Его проводит Гаагский патентный институт (международная организация), Европейское патентное ведомство и ряд национальных патентных ведомств, которым предоставлено такое право (Австралии, Австрии, Испании, КНР, Кореи, России, США, Швеции, Японии).
Результаты рассмотрения заявки направляются заявителю и Международному бюро ВОИС. Если эти результаты положительны, т.е. изобретение патентоспособно, и заявитель не отзывает свою заявку, то эта заявка и отчет о поиске рассылаются в государства, в которых испрашивается патент. Национальные патентные ведомства проводят свою экспертизу и принимают решение о выдаче патента или об отказе в его выдаче.
Договор РСТ также не создал единого международного патента, т.е. унификации патентного законодательства не произошло. Процесс унификации оказался более успешным на региональном уровне.
На африканском континенте в Либревилле в 1962 г. 12 государств подписали Афро-Малагасийское соглашение, которым в Камеруне было создано единое патентное ведомство, выдающее патенты, имеющие действие в государствах – участниках данного договора.
В октябре 1973 г. в Мюнхене 14 европейских государств подписали Конвенцию о выдаче европейских патентов. Данной Конвенцией предусматривается выдача единого европейского патента в соответствии с заявкой, подаваемой в Европейское патентное ведомство. В декабре 1975 г. на конференции в Люксембурге подписана Конвенция о патенте Сообщества, которая предусмотрела создание единого патентного права для государств-участников, возможность выдачи как единого, так и национального патента.
В 1994 г. была заключена Евразийская патентная конвенция25. Она предусмотрела создание Евразийской патентной системы, учреждение Евразийской патентной организации, а также создание единого евразийского патента. Евразийский патент выдается Евразийским патентным ведомством. Срок действия патента – 20 лет.
В 2000 г. был принят Договор о патентном праве26. Целью Договора является унификация национального законодательства. Он предусматривал ряд единых процедурных норм в отношении подачи заявок и выдачи патентов. В частности, это нормы о заявках, представительстве, уведомлениях. Положения договора распространяются и на международные заявки, предусмотренные Договором о патентной кооперации 1970 г. Согласно Договору датой подачи заявки является дата, на которую патентное ведомство получило все нижеперечисленные элементы, представленные по выбору заявителя на бумаге или иным способом, допускаемым ведомством для целей даты подачи:
Стороны Договора вправе требовать, чтобы представитель, назначенный для целей любой процедуры в ведомстве, имел на основании применимого законодательства право вести дела в ведомстве в отношении заявок и патентов; представил в качестве своего адреса адрес на территории, предписанной договаривающейся стороной. В Договоре о патентном праве сделаны исключения из правил об обязательном ведении дел иностранцами через патентного поверенного. Без привлечения патентного поверенного можно уплачивать пошлины и совершать иные действия, которые указаны в Инструкции к договору.
Договор о патентном праве упрощает требования к дате подачи, устанавливает стандартный набор формальных требований, которые соответствуют требованиям РСТ, предусматривает стандартные бланки, упрощенные процедуры в ведомствах, средства для предотвращения непреднамеренной потери прав и принципы электронной подачи заявок27.
Договор содержит только процедурные нормы. В настоящее время в рамках ВОИС ведется работа по созданию Договора о материальных нормах патентного права (SPLT).
Среди патентной охраны объектов промышленной собственности особая охрана осуществляется в отношении товарных знаков. Товарный знак – это обозначение, служащее для индивидуализации товаров, которое ставится на всех экземплярах выпускаемой продукции.
<QUEST8< FONT>Товарные знаки охраняются несколькими международными договорами, такими как Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1891 г. (в редакции 1967 г.), Протокол к Мадридскому соглашению 1989 г., Венский договор о регистрации товарных знаков (TКT) 1973 г., Договор о законах по товарным знакам 1994 г., Сингапурский договор о законах по товарным знакам 2006 г.
В соответствии с Мадридским соглашением 1891 г. (СССР – участник данного Соглашения с 1976 г.) заявка на регистрацию товарного знака подается в Международное бюро ВОИС, которое публикует все поданные заявки. Если в течение года не поступает никаких возражений, то считается, что этот товарный знак зарегистрирован во всех странах-участницах Соглашения. Если какое-то государство возражает, то в этом случае на территории этого государства данный товарный знак считается не зарегистрированным.
По Протоколу 1989 г. к Мадридскому соглашению заявитель сам определяет перечень государств, в которых он хочет получить охрану. Российская Федерация участвует в Протоколе.
Договор о регистрации товарных знаков (ТКТ) 1973 г. имеет небольшое количество участников (всего пять государств, в том числе – Россия). Он предусматривает такую же регистрацию товарных знаков, как и Мадридское соглашение, т.е. через Международное бюро ВОИС.
Охране товарных знаков посвящен Раздел 2 ТРИПС. В нем предусматривается, что товарным знаком может быть «любой знак или комбинация знаков, способные отграничить товар или услугу от всех остальных». Владелец зарегистрированного товарного знака имеет исключительное право не разрешать третьим лицам без согласия владельца использовать в ходе торговли идентичные или подобные знаки для товаров или услуг, которые идентичны или подобны тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, когда существует вероятность возникновения путаницы в результате такого использования. Государства могут предусматривать некоторые исключения из прав, предоставляемых товарным знаком, например, добросовестное использование описательных выражений, при условии, что такие исключения учитывают законные интересы владельца товарного знака и третьих лиц.
В ТРИПС установлено, что первоначальная регистрация и каждое продление срока действия регистрации товарного знака осуществляются на срок не менее семи лет. Регистрация товарного знака может продлеваться неограниченное число раз. Если использование является требованием для сохранения регистрации, то регистрация может быть аннулирована только в результате непрерывного срока не использования знака в течении трех лет, если только владелец товарного знака не укажет на веские причины, основанные на существовании препятствий такому использованию. Обстоятельства, возникающие независимо от воли владельца товарного знака, которые создают препятствие для его использования, как например, импортные ограничения или другие требования государства к товарам или услугам, охраняемым товарным знаком, должны признаваться как веские причины для не использования знака.
<QUEST9< FONT>Особые правила существуют в отношении промышленных образцов. Промышленный образец имеет непосредственное отношение к дизайну. Это художественно-конструкторское решение внешнего вида изделий, которое дает положительный эффект и может быть воспроизведено промышленным путем.
Промышленный образец охраняется по Парижской конвенции 1883 г. и в отношении его действует Гаагское соглашение о международной регистрации промышленных образцов 1925 г. Для промышленных образцов предусмотрена международная регистрация. Регистрацию осуществляет Международное бюро ВОИС.
В ТРИПС указано, что владелец охраняемого промышленного образца имеет право препятствовать третьим лицам без его согласия создавать, продавать или ввозить изделия, скопированные или в значительной степени скопированные с охраняемого образца, если такие действия предпринимаются в коммерческих целях. Государства могут предусматривать ограниченные исключения из охраны промышленных образцов при условии, что такие исключения не вступают в необоснованное противоречие с обычным применением защищенных промышленных образцов и не ущемляют необоснованно законные интересы владельца защищенного образца, с учетом законных интересов третьих лиц. Срок действия охраны промышленных образцов составляет не менее 10 лет.
Вопросам сотрудничества в области охраны промышленной собственности посвящен ряд двусторонних международных договоров РФ. Такие договоры были заключены СССР с Австрией (1981 г.), Италией (1989 г.), Францией (1970 г.). Российская Федерация заключила такие соглашения с Арменией (1993 г.), Азербайджаном (1994 г.), Беларусью (1994 г.), Казахстаном (1994 г.), Киргизией (1995 г.), Узбекистаном (1995 г.), Украиной (1993 г.). В соглашениях заключенных СССР, содержалось правило об отмене легализации документов, прилагаемых в заявкам на патент, а также условия сотрудничества организаций в рамках совместных научно-технических разработок, правила патентования результатов научно-технического сотрудничества.
Двусторонние соглашения, заключенные Российской Федерацией, предусматривают более тесное сотрудничество. Так, например, соглашение с Украиной устанавливает, что при подаче заявок на выдачу охранных документов, получении охранных документов и поддержании их в силе заявители и патентные поверенные обоих государств на основе принципа взаимности могут вести дела непосредственно с патентными ведомствами сторон; заявителям Российской Федерации предоставляется право подавать в Патентное ведомство Украины заявки на выдачу охранных документов Украины и вести по ним переписку на русском языке; стороны признают действие на своих территориях ранее выданных охранных документов СССР на объекты промышленной собственности на условиях, установленных законодательством каждой стороны; физические и юридические лица одного государства будут пользоваться на территории другого государства патентными фондами, библиотеками, банками данных, относящимися к промышленной собственности, на тех же условиях, что и собственные физические и юридические лица.
В части четвертой ГК РФ содержатся отдельные правила, направленные на имплементацию положений международных договоров. Так, например, ст. 1382 ГК РФ предусматривает, что заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на полезную модель или промышленный образец, должен сообщить об этом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности до истечения двух месяцев со дня подачи такой заявки и представить заверенную копию первой заявки до истечения трех месяцев со дня подачи в указанный федеральный орган заявки, по которой испрашивается конвенционный приоритет.
Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на изобретение, должен сообщить об этом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и представить в этот федеральный орган заверенную копию первой заявки в течение шестнадцати месяцев со дня ее подачи в патентное ведомство государства - участника Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вправе потребовать от заявителя представления перевода на русский язык первой заявки на изобретение только в случае, когда проверка действительности притязания на приоритет изобретения связана с установлением патентоспособности заявленного изобретения.
Статья 1395 ГК РФ устанавливает особенности зарубежного патентования объектов промышленной собственности, патенты на которые получены в Российской Федерации. Заявка на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в Российской Федерации, может быть подана в иностранном государстве или в международную организацию по истечении шести месяцев со дня подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если в указанный срок заявитель не будет уведомлен о том, что в заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Заявка на изобретение или полезную модель может быть подана ранее указанного срока, но после проведения по просьбе заявителя проверки наличия в заявке сведений, составляющих государственную тайну. Порядок проведения такой проверки устанавливается Правительством Российской Федерации.
Патентование в соответствии с Договором о патентной кооперации или Евразийской патентной конвенцией изобретения или полезной модели, созданных в Российской Федерации, допускается без предварительной подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если заявка в соответствии с Договором о патентной кооперации (международная заявка) подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности как в получающее ведомство и Российская Федерация в ней указана в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент, а евразийская заявка подана через федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Статья 1396 ГК РФ предусматривает правила в отношении международных и евразийских заявок.
§ 5. Лицензионные договоры и их виды
Научно-технические достижения могут передаваться для использования другими лицами в различных формах. Одной из таких форм является заключение лицензионного договора.
<QUEST10< FONT>Лицензионные договоры представляют собой самостоятельный вид внешнеэкономической сделки, по которому передается право на использование научно-технического достижения на определенных условиях. В ст.1367 ГК РФ предусмотрено: «По лицензионному договору одна сторона – патентообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) удостоверенное патентом право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в установленных договором пределах».
Договор этот срочный и срок договора зависит от вида договора. Есть договоры, которые заключаются на длительные сроки, на 15-20 лет, а есть и на короткие сроки – 3-5 лет, в зависимости от вида самого договора.
Обычно по лицензионному договору передается документация. Предусматривается, что посылаются специалисты для того, чтобы наладить производство у лицензиата. Может посылаться какое-то оборудование.
Лицензионный договор напоминает куплю-продажу, но куплей-продажей не является из-за того, что имеет срочный характер, а также потому, что при купле-продаже переходит право собственности. В лицензионном договоре право собственности не переходит, поскольку передается только право на выпуск соответствующей продукции в течение определенного срока.
Лицензионные договоры бывают нескольких видов. Прежде всего, их делят на две большие группы:
<CLOSETEST13< FONT>Последний вид договора на незапатентованные научно-технические достижения носит название ноу-хау (знаю как).
Первая группа договоров по своему содержанию может быть подразделена на договоры простой, полной и исключительной лицензии.
<OPENTEST12< FONT>Договор простой лицензии заключается обычно на конкурентоспособную продукцию, такую как, например, продукты питания и лекарства. Обычно он заключается на короткий срок, как правило, на три года. В нем не оговаривается ни территория продажи выпускаемой продукции, ни территория выпуска, то есть никаких территориальных оговорок в договоре простой лицензии не имеется.
<OPENTEST13< FONT>Договор полной лицензии обычно заключается на такие научно-технические достижения, которые лицензиар сам по каким-то причинам использовать не может, например, у него нет сырья или у него нет специалистов, или у него вообще нет такого производства. По договору полной лицензии передается право на использование научно-технического достижения в течение длительного срока (15-20 лет). При этом лицензиар передает все права лицензиату. По сути дела, по этому договору лицензиат как бы сам становится лицензиаром, потому что он потом может перепродавать свое право, он может сам выпускать эту продукцию. Договор не имеет никаких территориальных оговорок. Ввиду того, что передается такой большой объем прав, данный договор является дорогостоящим и встречается не очень часто.
Наиболее часто заключаемым договором является договор исключительной лицензии. По договору исключительной лицензии лицензиар передает лицензиату исключительное право на определенной территории, то есть договор исключительной лицензии характерен тем, что там оговаривается территория. Например, заключается лицензионный договор исключительной лицензии с французской фирмой и ей передается право на выпуск определенной продукции на территории Франции и продажи этой продукции на территории Франции, Бельгии, Голландии, Люксембурга, то есть четко указывается территория, где можно выпускать и продавать эту продукцию. Лицензиар может заключить еще такой же лицензионный договор, скажем, с японской фирмой и передать ей право на выпуск продукции на территории Японии, Вьетнама, Кореи. При этом лицензиар сам не теряет право на выпуск этой продукции, но при этом он ее уже не может продавать на территориях, указанных в лицензионных соглашениях.
По всем этим договорам предусматриваются два вида платежа. Один платеж – единовременный, то есть при заключении договора оговаривают, что определенная сумма будет выплачена один раз в таком-то размере. Это так называемый паушальный платеж. А затем в оговоренные сроки предусматриваются периодические выплаты – роялти.
Лицензионные договоры на незапатентованные научно-технические достижения – ноу-хау заключаются в отношении знаний производственного, технического, организационного и другого характера. «На практике под ноу-хау понимаются технические знания, опыт, секреты производства, необходимые для реализации предмета лицензии. К ноу-хау относятся технические решения, выполненные на уровне изобретений, которые в силу ряда причин не были запатентованы в какой-либо стране или же вообще не патентоспособны по законам той или иной страны».28 Понятие ноу-хау имеет широкое содержание, но одним из основных его признаков является конфиденциальность.
Лицензионный договор ноу-хау считается самым дорогим из всех видов лицензионных договоров, широко используемым на практике. В частности, СССР заключал такие договоры в отношении выпечки ржаного хлеба.
Регламент Комиссии ЕС № 556/89 определяет ноу-хау как массив технической информации, которая является секретной, существенной и идентифицированной в любой подходящей форме.29 В частности, к такой информации относится информация о способах производства, продуктах или услугах. Ноу-хау должно быть полезным, оно должно служить повышению конкурентоспособности его обладателя.
В части четвертой ГК РФ секретам производства (ноу-хау) посвящена глава 75. Согласно ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Следует обратить внимание, что в российском законодательстве понятие ноу-хау используется в узком смысле: наделение обладателей секретов производства исключительным правом позволяет считать их субъектами патентного права. В мировой же практике секреты производства понимаются более широко.
ГК РФ устанавливает и определенные правила в отношении лицензионных договоров, предметом которых является передача прав на секреты производства (ст. 1469): договор может быть с указанием срока его действия и без указания такого срока; лицензиар обязан сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия договора; лицензиат обязан сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства.
§ 1. Общая характеристика
Наследование, т.е. переход имущества умершего лица к другим лицам (наследникам) давно известен внутреннему праву государств. Этот переход имущества от умершего к другим лицам возможен и в случаях, когда наследодатель и наследники являются гражданами различных государств, либо когда имущество находится на территории другого государства.
Подобного рода отношения возникают вследствие миграции населения, при территориальных изменениях, в результате вступления в брак граждан различных государств.
Институт наследования известен законодательству всех государств, является одним из законных оснований перехода собственности и мало подвержен изменениям в своих основах. Являясь консервативным по своей сущности, этот институт с трудом унифицируется. В настоящее время имеется небольшое количество многосторонних международных договоров, которые касаются проблем наследования. К ним относятся:
Немногочисленны и региональные многосторонние договоры по данной проблематике. К ним относятся:
На двустороннем уровне наследственные вопросы включаются в договоры о правовой помощи и в консульские конвенции
§ 2. Наследственные права иностранцев в Российской Федерации. Коллизионные нормы по наследственным вопросам в российском праве
В российском законодательстве нормы наследственного права содержатся в ГК РФ. <QUEST1< FONT>Общее правило – в РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются национальным режимом в области наследования. Данное правило предусмотрено и статьей 4 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» 2002 г., в которой говорится: «Иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом».7 Однако из этого правила имеются некоторые исключения. <QUEST3< FONT>Например, иностранцы не <CLOSETEST3< FONT>могут обладать на праве <OPENTEST2< FONT>собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации (ст. 15 Земельного кодекса РФ). Если в круге наследников окажется иностранный гражданин или лицо без гражданства, соответствующие земельные участки подлежат отчуждению в течение года со дня возникновения права собственности. Иностранные граждане могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды, поэтому те же последствия возникают для иностранных граждан и лиц без гражданства при наследовании ими таких земельных участков (ст. 3, 5 и 11 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения")8.
Следует отметить, что если в круге наследников оказывается иностранный гражданин, то применению подлежат не только нормы ГК РФ, но и правила договоров о правовой помощи и консульских конвенций, если таковые заключены с государством гражданства наследника.
Что касается договоров о правовой помощи, то они обычно содержат только некоторые правила по наследственным вопросам, ограничиваясь подтверждением национального режима, требованиями в отношении действительности завещания, перехода имущества к государству и др. Однако следует обратить внимание на то, что эти договоры предусматривают незамедлительное оповещение и дипломатического (не только консульского) представителя об открытии наследства.
<QUEST2< FONT>Практически все двусторонние <OPENTEST1< FONT>консульские конвенции предусматривают наличие у консула функций в отношении наследства, которые заключаются в представлении интересов и защите прав граждан представляемого государства (ст. 26 Консульской конвенции между РФ и Румынией 2003 г.9, ст. 41 Консульской конвенции между РФ и Македонией 2003 г.10, ст. 13 Консульской конвенции между РФ и Монголией 2002 г.11)
<CLOSETEST1< FONT>Если в круге наследников оказываются иностранцы, то об этом незамедлительно извещается консул соответствующего государства, и он должен оповестить гражданина своего государства, что тот входит в круг наследников. <CLOSETEST2< FONT>При этом консул имеет право без доверенности представлять интересы наследника в любых российских органах до момента, пока наследник не назначит своего представителя. Кроме того, консул должен содействовать передаче наследства наследникам, т.е. а) <QUEST4< FONT>оказать помощь в <CLOSETEST4< FONT>вывозе предметов, являющихся частью наследственного имущества, когда вывоз этих предметов прямо не запрещен российским законодательством (см. статью 9 Закона РФ «О вывозе и ввозе культурных ценностей»12, которая содержит перечень культурных ценностей, запрещенных к вывозу из Российской Федерации); б) оказать помощь в реализации любой части наследственного имущества; в) содействовать получению разрешения на перевод чистой выручки от такой реализации за вычетом вознаграждений, налогов и пошлин наследнику или отказополучателю.
<CLOSETEST5< FONT>Принятие наследства должно быть осуществлено в течение шести месяцев со дня открытия наследства. Данный срок не продлевается только по основаниям проживания наследника за границей. В соответствии с частью 1 статьи 1155 ГК РФ « По заявлению наследника, пропустившего срок, установленный для принятия наследства (статья 1154), суд может восстановить этот срок и признать наследника принявшим наследство, если наследник не знал и не должен был знать об открытии наследства или пропустил этот срок по другим уважительным причинам и при условии, что наследник, пропустивший срок, установленный для принятия наследства, обратился в суд в течение шести месяцев после того, как причины пропуска этого срока отпали».
Установления статьи 1155 ГК РФ имеют существенное значение для наследников-иностранцев, проживающих за пределами РФ, поскольку они могут получить с опозданием извещение об открытии наследства.
В некоторых договорах о правовой помощи предусмотрено, что срок принятия наследства исчисляется не со дня открытия наследства, а со дня уведомления дипломатического представительства или консульского учреждения о смерти наследодателя.
Национальный режим для иностранцев распространяется и на наследование по завещанию. Статья 1119 ГК РФ содержит правило о свободе завещания: «Завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам…Свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве (статья 1149)».
Данное правило означает, что российский гражданин может завещать свое имущество иностранному гражданину или лицу без гражданства. Иностранцам может быть завещано как движимое, так и недвижимое имущество.
<QUEST5< FONT>Статья 1124 ГК РФ устанавливает коллизионные нормы как в отношении наследования по закону, так и в отношении завещания. <CLOSETEST6< FONT>По общему правилу, <OPENTEST3< FONT>отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства.
<CLOSETEST7< FONT>Наследование недвижимого <OPENTEST4< FONT>имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву.
<OPENTEST5< FONT>Способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. <CLOSETEST8< FONT>Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права.
<QUEST6< FONT>Сходные коллизионные нормы содержатся в ст. ст. 45 и 47 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.13 Минская конвенция содержит также ряд дополнительных правил о наследовании:
<QUEST7< FONT>Кишиневская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. устанавливает точно такие же правила а отношении наследования, как и Минская конвенция.
<QUEST8< FONT>В отдельных двустороннихx <CLOSETEST11< FONT>договорах о правовой <OPENTEST8< FONT>помощи предусмотрены иные коллизионные нормы применительно к наследованию: не закон последнего места жительства наследодателя, а закон его гражданства. Но в отношении наследования недвижимого имущества применяется закон места нахождения этого имущества. Способность лица к составлению и отмене завещания также определяется законом его гражданства. В частности, такие коллизионные нормы предусматривает ст.ст. 35 и 37 Договора между Российской Федерацией и Республикой Куба о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 2000 г., ст. ст. 39 и 41 Договора между Российской Федерацией и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1998 г., ст. 39 и 41 Договора между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1996 г.
§ 3. Наследственные права российских граждан за границей
<QUEST9< FONT>В отношении наследования <CLOSETEST12< FONT>российскими гражданами какого-то имущества за границей полностью действует законодательство того государства, где открывается наследство. Сказанное справедливо как в отношении наследования по закону, так и в отношении наследования по завещанию.
В ряде штатов США (Орегон, Монтана, Калифония, Невада, Айова, Северная Каролина» наследование иностранных граждан поставлено в зависимость от наличия взаимности в государстве их гражданства14. Это означает, что наследственные права предоставляются иностранцам в этих штатах только при том условии, что государства их гражданства предоставляют права наследования гражданам США. Соответствующие законы появились в 30-х г.г. XX века как реакция на позицию фашистской Германии, которая все наследственные суммы не передавала иностранцам, а вносила в «конверсионную кассу германских долгов»15.
В ряде штатов США (Висконсин, Массачусетс, Монтана) действует правило, согласно которому наследник должен лично появиться для принятия наследства16.
Законодательство зарубежных государств содержит различные нормы, касающиеся очередей наследников и условий наследования.
<OPENTEST9< FONT>В Германском гражданском уложении (далее – ГГУ) установлены пять очередей наследников: первая очередь – прямые нисходящие родственники наследодателя; вторая очередь – родители наследодателя и их прямые нисходящие; третья очередь – деды и бабки наследодателя и их прямые нисходящие; четвертая очередь – прадеды и прабабки наследодателя и их прямые нисходящие; пятая очередь – прапрадеды и прапрабабки наследодателя и их прямые нисходящие. Согласно § 1931 ГГУ переживший супруг наследодателя наследует по закону наряду с родственниками первой очереди – четвертую часть наследства, а наряду с родственниками второй очереди и дедами и бабками – половину наследства. <OPENTEST10< FONT>Если не имеется родственников ни первой, ни второй очередей, ни дедов, ни бабок – все наследство переходит к супругу.
В течение шести недель от наследства можно отказаться. Отказ от наследства может быть обусловлен тем, что у наследодателя остались долги. Наследники обязаны погасить долги. Если наследства для погашения долгов недостаточно, в отношении наследства может быть открыто конкурсное производство.
ГК Франции устанавливает правила, в соответствии с которыми наследование осуществляется по нисходящей линии. Если таких родственников нет, то наследство делится пополам между нисходящими по материнской и отцовской линии. Кроме того, допускается наследование по боковой линии. ГК Франции содержит условия в отношении тех, кто не способны наследовать или не достойны наследовать. Статья 725 ГК Франции устанавливает, что не способны наследовать: тот, кто еще не зачат; ребенок, который родился нежизнеспособным; тот, кто умер гражданской смертью. <OPENTEST11< FONT>Согласно ст. 727 ГК Франции недостойны наследовать: тот, кто будет осужден за причинение смерти или попытку причинить смерть наследодателю; тот, кто предъявил против умершего уголовное обвинение, признанное клеветническим; совершеннолетний наследник, который получив сведения об убийстве наследодателя, не донес об этом суду.
Закон Израиля «О наследовании» 1965 г.17 устанавливает, что наследниками по закону являются супруг наследодателя, дети наследодателя и их потомки, родители наследодателя и их потомки, родители родителей наследодателя и их потомки. При этом у детей наследодателя есть преимущественное право перед родителями наследодателя на получение наследства, у родителей наследодателя есть преимущественное право на наследование перед родителями родителей наследодателя.
В соответствии с Законом Израиля лишаются права наследования лица, которые: осуждены за умышленное убийство или покушение на убийство наследодателя; осуждены за сокрытие или уничтожение последнего завещания наследодателя, либо за подделку завещания. При этом в случае покушения на убийство наследодатель может в письменной форме простить наследника.
ГК Ирана предусматривает три очереди наследников:
Супруги в иранском праве составляют «скользящую» очередь, наследуя одновременно с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию.18
В отношении завещания законодательство зарубежных государств также содержит различные подходы.
ГГУ содержит ряд правил в отношении завещания. Завещание может быть составлено только лично. Допускается завещание в пользу бедных. Завещание может содержать завещательный отказ под отменительным либо отлагательным условием, либо под условием, определяемым третьим лицом. Если завещание составлено в пользу супруга, но брак признан недействительным либо расторгнут, то завещание признается недействительным.
Что касается формы завещания, то допускается собственноручно написанное завещание без специального удостоверения. Кроме того, в срочных случаях завещание удостоверяет бургомистр. Лицо, которое находится в чрезвычайных обстоятельствах и не может составить завещание в обычном порядке, может составить устное завещание в присутствии трех свидетелей. Супруги могут составить общее завещание.
<OPENTEST12< FONT>ГК Франции различает две основные формы завещания – собственноручное или совершенное путем публичного акта. Завещание, совершенное путем публичного акта, должно быть принято двумя нотариусами или одним нотариусом в присутствии двух свидетелей. Существуют особые формы завещания. Так, например, завещание военнослужащего может быть принято старшим офицером или военным врачом в присутствии двух свидетелей.
<OPENTEST13< FONT>Закон Израиля «О наследовании» 1965 г.признает собственноручное завещание, завещание в присутствии свидетелей или уполномоченного государственного представителя, а также устное завещание. Устное завещание вправе сделать лицо, стоящее на пороге смерти, в присутствии двух свидетелей.
В Иране основной формой наследования является наследование по закону. Наследодатель не может лишить в завещании права наследования никого из своих законных наследников кроме тех, которые имеют препятствия к наследованию в предусмотренных законом случаях. Так, например, иноверец не наследует после мусульманина. Запрещено призывать к наследованию лиц, совершивших умышленное убийство наследодателя, за исключением случаев самообороны. Не может наследовать супруг, обвиненный в супружеской измене. Лишены права наследования незаконнорожденные дети. Завещание может касаться не более трети наследственной массы, две трети имущества переходят к наследникам по закону19.
В отношении наследования могут существовать и специальные положения. Существующее в США, Великобритании, Канаде, Австралии с других странах законодательство «о торговле с врагом» содержит постановления по делам о наследствах. В соответствии с этими постановлениями граждане страны, находящейся в состоянии войны, в производстве по делам о наследовании изымаются из национального режима. В США, например, наследственные суммы в таком случае зачисляются на блокированный счет20.
Что касается коллизионных норм о наследовании, то существуют два основных подхода к формулированию таких коллизионных норм. Это прежде всего системы, разделяющие наследственное имущество на две части – движимое и недвижимое, и подчиняющие первую из них закону гражданства или домицилия наследодателя на момент его смерти, а вторую – закону места нахождения имущества. К странам, использующим указанный подход, относятся Англия, США, Франция, Бельгия, КНР, Мадагаскар, РФ, Румыния, Таиланд, Эстония. Вторая группа правовых систем исходит из начала единства наследственной массы и подчиняет наследственные отношения закону гражданства или домицилия наследодателя на момент его смерти. Этого принципа придерживаются Австрия, Бразилия, Буркина-Фасо, Венгрия и др.21 Первый случай в правовой доктрине именуют «расщеплением наследственного статута» или «расщеплением коллизионной привязки».22
§ 4. Конвенция о единообразном законе о форме международного завещания
<QUEST10< FONT>В 1973 году была принята Конвенция о единообразном законе о форме международного завещания. Эту конвенцию СССР подписал, но не ратифицировал.
<CLOSETEST13< FONT>Этот единообразный закон предусматривает особую форму для завещания. Там предусмотрена обязательно письменная форма завещания. Оно может быть написано на любом языке, от руки или любым другим способом.
Конвенция предусматривает определенную процедуру составления завещания.
Завещатель заявляет в присутствии двух свидетелей и лица, управомоченного совершать действия, связанные с международными завещаниями, что документ является его завещанием и что ему известно его содержание. Завещатель не обязан уведомлять свидетелей или управомоченное лицо о содержании завещания.
Завещатель в присутствии свидетелей и управомоченного лица подписывает завещание или, если он подписал его ранее, подтверждает свою подпись. Если завещатель не в состоянии поставить свою подпись, он сообщает о причине этого управомоченному лицу, которое делает соответствующую отметку на завещании. Кроме того законом, в соответствии с которым было назначено управомоченное лицо, завещателю может быть предоставлено право поручить другому лицу поставить подпись от его имени. Свидетели и управомоченное лицо немедленно проставляют свои подписи на завещании в присутствии завещателя. Подписи ставятся в конце завещания. Если завещание состоит из нескольких листов, то каждый лист подписывается завещателем или, если он не в состоянии поставить свою подпись, - лицом, подписывающимся от его имени, либо, в случае отсутствия такого лица, управомоченным лицом. Кроме того, каждый лист должен быть пронумерован.
Управомоченное лицо прилагает к завещанию свидетельство по форме, установленной в конвенции.
§ 1. Правовое регулирование заключения брака российских граждан с иностранцами на территории РФ и за границей, российских граждан за границей, иностранных граждан в РФ
Семейное право относится к наименее унифицированным правовым областям. В области семейного права очень мало международных договоров. Когда в договорах затрагиваются какие-то семейные вопросы, то, как правило, это коллизионные вопросы, которые связаны с определением того, какое право будет применяться к тем или иным семейным отношениям. Соответственно, регулятором семейного права в основном является внутреннее законодательство государств.
Российская Федерация является участником только некоторых международных договоров, затрагивающих семейные вопросы, а именно, Конвенции о правах ребенка 1989 г.1, Конвенции о политических правах женщин 1952 г.2 и Конвенции о гражданстве замужней женщины 1957 г.3.
Российские граждане могут заключать брак с иностранцами на территории Российской Федерации и за рубежом. Согласно ст. 156 Семейного кодекса РФ (в дальнейшем – СК РФ) форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации.
<QUEST1< FONT>Условия заключения <CLOSETEST1< FONT>брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований статьи 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Статья 14 СК РФ устанавливает, что не допускается заключение брака между: лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке; близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами); усыновителями и усыновленными; лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства.
<CLOSETEST2< FONT>Если лицо наряду с <OPENTEST1< FONT>гражданством иностранного государства имеет гражданство Российской Федерации, к условиям заключения брака применяется законодательство Российской Федерации. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств, применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств.
Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства.
Таким образом, при определении условий заключения брака применительно к иностранному гражданину или лицу без гражданства может применяться закон гражданства либо постоянного места жительства соответственно, то есть органы загса на территории Российской Федерации должны применять иностранное право.
Такой же подход характерен для Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.4 Статья 26 Конвенции предусматривает, что условия заключения брака определяются для каждого из будущих супругов законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой он является, а для лиц без гражданства – законодательством договаривающейся стороны, являющейся их постоянным местом жительства. Кроме того, в отношении препятствий к заключению брака должны быть соблюдены требования законодательства договаривающейся стороны, на территории которой заключается брак. Аналогичное правило предусмотрено ст. 29 Кишиневской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г.5
Сходные подходы характерны и для двусторонних договоров о правовой помощи, заключенных Российской Федерацией. Применение закона гражданства к условиям заключения брака предусмотрено ст. 22 Договора о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делами между Российской Федерацией и Республикой Куба 2000 г., ст. 26 соответствующего договора с Республикой Мали 2000 г., ст. 24 договора о правовой помощи с Арабской Республикой Египет 1997 г.6
Заключение брака по-разному регламентируется в разных странах. Прежде всего, неодинаковы коллизионные нормы, регулирующие условия заключения брака. Шебанова Н.А. выделяет три системы коллизионного регулирования:
Хазова О.А. отмечает, что в основе норм, регламентирующих вопросы заключения брака, во всех развитых капиталистических странах лежит принцип моногамии… «Нельзя заключить второй брак до расторжения первого», гласит ст. 147 Гражданского кодекса Франции.8
Ряд условий в отношении вступления в брак предусмотрен ГК Франции9. Статья 144 ГК Франции предусматривает, что мужчины по достижении полных 18 лет и женщины по достижении полных 15 лет могут вступить в брак. Снижение брачного возраста возможно по решению прокурора Республики по месту заключения брака. Статья 147 ГК Франции предусматривает, что нельзя заключить второй брак до расторжения первого. Имеются ограничения на браки между родственниками по прямой линии, браки между братьями и сестрами как законными, так и внебрачными, между дядей и племянницей, между тетей и племянником. В отношении последних Президент Республики может дать разрешение на брак.
Во Франции предусмотрен институт оглашения при вступлении в брачные отношения (ст. 63 ГК Франции). Объявление помещается на доме коммуны. Вывешиванию объявления предшествует предоставление должностному лицу, ведущему акты гражданского состояния, медицинского свидетельства каждым из супругов. Объявление остается прикрепленным к двери дома коммуны в течение 10 дней. Статья 170 ГК Франции специально предусматривает, что такое оглашение должно делаться и в том случае, если брак заключается между французами в иностранном государстве или между французом и иностранцем. При этом для действительности такого брака необходимо, чтобы брак был заключен в форме, принятой в соответствующем государстве, и француз не нарушил положения Главы I раздела V «О браке» ГК Франции.
ГК Латвии10 предусматривает, что вступить в брак могут лица, достигшие 18 лет. С согласия родителей или опекунов этот возраст может быть снижен до 16 лет для одного из супругов при условии, что он вступает в брак с совершеннолетним. Запрещается заключение браков между родственниками по прямой линии, между родными братьями и сестрами и сводными братьями и сестрами, усыновителем и усыновленным, опекуном и подопечным. Специально оговаривается, что запрещены браки между лицами одного пола. В Латвии также предусмотрено оглашение (ст. 44-45 ГК Латвии). Допускается заключение брака по религиозному обряду (ст. 57 ГК Латвии). При этом духовное лицо обязано в четырнадцатидневный срок направить сведения о браке для регистра в тот отдел записи гражданского состояния, на территории которого состоялось бракосочетание.
В Индии для того, чтобы брак был действительным, требуется обязательно согласие родителей. Соответственно, если индийский гражданин вступает в брак с российской гражданской на территории РФ, то органы загса должны от него истребовать разрешение родителей на вступление в брак, причем это не зависит от возраста.
С регистрацией браков возникает масса вопросов, поскольку браки в разных государствах регистрируются по разным правилам. В одних странах (Германия, Бельгия, Дания, Франция, Нидерланды, Норвегия, Литва, Эстония) признаются только браки, заключенные в государственных органах. В других странах наравне с гражданской формой брака правовые последствия порождает брак, заключенный в церковной форме (Грузия, Великобритания, некоторые штаты США, большинство провинций Канады. Австралия). В Греции и Кипре заключение брака возможно лишь в церковной форме.11 Ряд государств признает браки, заключенные по обычаю (например, в африканских государствах).
<QUEST2< FONT>В разных государствах по-разному относятся к бракам с иностранцами. Одни государства разрешают эти браки, другие ставят ограничения или вообще запрещают браки с иностранцами для определенных категорий граждан или вообще для всех. <OPENTEST2< FONT>В частности, в Сомали запрещены браки с иностранцами. В Японии запрещено вступление в брак с иностранцами для сотрудников дипломатических и консульских учреждений. В ряде государств запрещаются браки с иностранцами для военнослужащих.
Что касается мусульманских стран, то там разрешаются браки с мусульманами, кроме того, разрешаются браки с христианами и иудеями, а с иностранцами других вероисповеданий они не допускаются.
Интересно отметить, что в Израиле вообще не имеется семейного законодательства.
Израильский гражданин может жениться только на иудейке, независимо от ее гражданства.
Если условия вступления в брак по национальному закону иностранца не будут соблюдены, то это порождает «хромающие» отношения, т.е. браки, которые будут признаваться в одном государстве и не признаваться в другом.
Следует учитывать, что при заключении брака с иностранцем на территории РФ не только личный закон каждого из вступающих в брак действует, но обязательно должны быть соблюдены положения статьи 14 СК РФ, которая говорит о препятствиях к вступлению в брак. Например, по мусульманскому праву мужчина может находиться в браке одновременно с четырьмя женщинами. Если мусульманин приезжает в Россию и хочет вступить в брак, не расторгнув предыдущего, то со стороны его личного закона препятствий для этого не имеется. Однако статья 14 СК РФ этого не допускает и на территории РФ в такой брак вступить нельзя.
Статья 157 СК РФ предусматривает возможность заключения брака в дипломатических представительствах и консульских учреждениях.
<QUEST3< FONT>В консульстве или посольстве брак может быть зарегистрирован, но при определенных условиях. Во-первых, консул должен обладать функцией по регистрации брака, которая обычно указывается в консульской конвенции. Так, например, ст. 22 Консульской конвенции между Российской Федерацией и Румынией 2003 г.12 содержит правило, согласно которому консульское должностное лицо имеет право регистрировать заключение брака согласно законодательству представляемого государства при условии, что оба лица являются гражданами представляемого государства. Такое же правило содержится в ст. 44 Консульской конвенции между Российской Федерацией и Македонией 2003 г.13, ст. 12 Консульской конвенции между Российской Федерацией и Монголией 2002 г.14
Второе условие вытекает из установления статьи 157 СК РФ, в которой сказано, что можно заключить брак в дипломатических представительствах или консульских учреждениях РФ между гражданами Российской Федерации, проживающими за пределами территории Российской Федерации.
Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации. Таким образом, для признания консульских браков между иностранными гражданами, российское законодательство ставит условие взаимности – другое государство должно признавать консульские браки российских граждан действительными на его территории.
Статья 158 СК РФ <OPENTEST3< FONT>предусматривает, браки между гражданами Российской Федерации и браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные статьей 14 СК РФ обстоятельства, препятствующие заключению брака.
Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации.
<CLOSETEST3< FONT>Браки, заключенные за пределами территории РФ, признаются действительными в Российской Федерации и в том случае, если российскому законодательству неизвестна соответствующая форма брака. Например, если лица вступили в церковный брак в Испании или Греции, то такой брак признается действительным в РФ, потому что форма брака соответствует закону места его регистрации.
В правовой доктрине дискутировался вопрос о том, достаточно ли соблюдения только ст. 14 СК РФ для признания в Российской Федерации брака российского гражданина, заключенного за рубежом, или же должны учитываться и другие нормы российского права. Ануфриева Л.П. полагает, что достаточно соблюдать только положения ст. 14 СК РФ.15 Федосеева Г.Ю. полагает, что должны быть также соблюдены: ст. ст. 12 и 13 (взаимное согласие мужчины и женщины и достижение ими брачного возраста), п. 3 ст. 15 СК РФ, по которому при наличии венерической болезни или ВИЧ-инфекции лицо, вступающее в брак, обязано предупредить об этом своего будущего супруга, требование о регистрации реального, а не фиктивного брака, а также требование о заключении брака между разнополыми супругами.16
§ 2. Вопросы расторжения брака
В зарубежных государствах существует различное регулирование в отношении расторжения брака. Неодинаковы основания расторжения брака, последствия его расторжения.
Исторически понятие развода эволюционировало. Сначала признавался развод-санкция или кара (Porce-sanction) за виновное поведение одного из супругов (например, супружеская измена), затем развод допускался в случае заболевания душевной болезнью – развод как «целительное средство» (Porce remede), с 70-х г.г. XX века допускается развод на основании факта непоправимо распавшегося брака – развод-крах (Porce-faillite, breakdown), а с 80-х г.г. XX века – развод-подтверждение или констатация (Porce-constat), который заключается лишь в подтверждении фактического распада брака обоими супругами или одним из них и не требует каких-либо обоснований или доказательств.17
<OPENTEST4< FONT>Существует ряд государств, в которых запрещается расторжение брака. Длительное время Италия, Португалия, Испания относились к таким государствам, но теперь в этих государствах законодательство изменилось. Тем не менее, процедура расторжения брака остается весьма длительной.
Во Франции до 1791 г. расторжение брака не допускалось. Затем расторжение брака было разрешено и были установлены основания для расторжения брака. Закон Франции от 24 мая 2004 г. о разводах ввел четыре основания для развода:
В зависимости от основания развода наступают определенные правовые последствия расторжения брака. В частности, согласно ст. 264 ГК Франции жена может оставить фамилию мужа при разводе вследствие прекращения супружеских отношений, если супруги не проживают совместно в течение 6 лет. Во всех иных случаях ей возвращается добрачная фамилия.
Статья 228 ГК Франции предусматривает правило, согласно которому женщина может вступить в повторный брак лишь по происшествии трехсот дней после расторжения предыдущего брака.
Согласно § 1565 Германского гражданского уложения19 (далее – ГГУ) брак может быть расторгнут, если он фактически распался. Брак считается непоправимо распавшимся, если супруги проживают раздельно не менее года и оба они подают заявление о разводе либо супруг соглашается с заявлением о разводе, поданном другим супругом. При отсутствии согласия супругов для развода необходимо, чтобы супруги проживали раздельно не менее трех лет.
§ 1568 ГГУ запрещает расторжение брака, если это не соответствует интересам несовершеннолетних детей или является непереносимо жестоким для супруга, отказывающегося дать согласие на развод.
Закон Израиля «О судопроизводстве по делам о расторжении брака (особые случаи)» 1969 г. предусматривает, что по общему правилу, расторжение брака подсудно религиозным судам. Однако Председатель Верховного суда Израиля может направить дело в суд по семейным спорам, если религия не имеет своего религиозного суда или религиозный суд отказал в своей компетенции.
В зарубежных государствах существуют различные коллизионные нормы по вопросу о расторжении брака. Так, § 20 Федерального закона Австрии «О международном частном праве» 1978 г. предусматривает, что условия и последствия расторжения брака определяются согласно праву, являющемуся на момент расторжения брака определяющим в отношении личных правовых последствий брака. При этом § 18 указанного закона предусматривает, что личные правовые последствия брака определяются: 1) согласно общему, а в отсутствие такового – согласно последнему общему личному закону супругов, если один из них сохранил его; 2) иначе – согласно праву того государства, в котором оба супруга имеют свое обычное местопребывание, а в отсутствие такового – согласно праву того государства, в котором оба имели свое последнее обычное местопребывание, если один из них сохранил его. Если же согласно определенному таким образом праву брак не может быть расторгнут или отсутствуют элементы привязок § 18, то расторжение брака определяется согласно личному закону супруга, предъявляющего требование, на момент расторжения брака.
Кодекс Буркина-Фасо «О лицах и семье» 1989 г. в ст. 1028 предусматривает, что причины и последствия расторжения брака или разлучения регулируются законом общего гражданства обоих супругов на день, когда в суд представляется исковое требование. В случае с различным гражданством применяется закон общего места жительства супругов, а при его отсутствии – закон последнего места жительства супругов при условии, что один из них сохранил место жительства. В ином случае применяется закон суда. Из сходных коллизионных привязок исходит ст. 107 ГК Испании. Но если супруги имеют место пребывания в различных государствах, то применяется не закон последнего общего места жительства, а испанский закон.
Статья 160 СК РФ <QUEST4< FONT>предусматривает ряд правил в отношении расторжения брака. <CLOSETEST4< FONT>Расторжение брака между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также брака между иностранными гражданами на территории Российской Федерации производится в соответствии с законодательством Российской Федерации.
<CLOSETEST5< FONT>Гражданин Российской Федерации, проживающий за пределами территории Российской Федерации, вправе расторгнуть брак с проживающим за пределами территории Российской Федерации супругом независимо от его гражданства в суде Российской Федерации.
В случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации допускается расторжение брака в органах записи актов гражданского состояния, брак может быть расторгнут в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях Российской Федерации.
Таким образом, расторжение брака на территории Российской Федерации между российскими и иностранными гражданами осуществляется по российскому праву.
<CLOSETEST6< FONT>Брак между гражданами <OPENTEST5< FONT>Российской Федерации может быть расторгнут за пределами РФ в российском дипломатическом или консульском учреждении. Расторжение это возможно при соблюдении нескольких условий. Во-первых, оба супруга должны быть российскими гражданами. Второе условие – в консульской конвенции обязательно должно быть указано, что консул имеет право на расторжение брака. Не все консульские конвенции содержат соответствующее полномочие консула. Например, право консула регистрировать расторжение брака не предусмотрено консульскими конвенциями России с Албанией 1995 г., Пакистаном 1997 г.20, Таджикистаном 1996 г.21
Третье условие: у супругов не должно быть несовершеннолетних детей и имущественных претензий. Только в этом случае брак может быть расторгнут во внесудебном порядке.
Наконец, четвертое условие – присутствие обеих сторон.
<OPENTEST6< FONT>Расторжение брака между гражданами Российской Федерации либо расторжение брака между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, совершенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решения о расторжении брака, и подлежащем применению при расторжении брака законодательстве, признается действительным в Российской Федерации.
Расторжение брака между иностранными гражданами, совершенное за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решения о расторжении брака, и подлежащем применению при расторжении брака законодательстве, признается действительным в Российской Федерации.
<QUEST5< FONT>В договорах о правовой помощи содержатся как коллизионные, так и процессуальные нормы о расторжении брака. Так, Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. содержит следующие правила:
Такие же правила предусмотрены в ст. ст. 31 и 32 Кишиневской конвенции 2002 г.
Сходные правила установлены в двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных Российской Федерацией с Азербайджанской Республикой 1992 г.22, Республикой Кыргызстан 1992 г.23, Литовской Республикой 1992 г.24 и др.
Ряд правил подсудности дел о расторжении брака установлен ГПК РФ. Пункт 8 ст. 402 ГПК РФ предусматривает, что суды в Российской Федерации вправе рассматривать дела с участием иностранных лиц в случае, если по делу о расторжении брака истец имеет место жительства в Российской Федерации или хотя бы один из супругов является российским гражданином. <CLOSETEST8< FONT>Кроме того, установлено правило об исключительной подсудности российскому суду дел о расторжении брака российских граждан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, если оба супруга имеют место жительства в Российской Федерации.
§ 3. Признание брака недействительным
Статья 159 СК РФ <OPENTEST7< FONT>посвящена недействительности брака. Недействительность брака решается по закону, который применялся при его заключении.
Статья 30 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам предусматривает такую же коллизионную норму. При этом пункт 2 этой статьи устанавливает, что по делам о признании недействительным брака компетентны суды государства, законодательство которого применяется.
Сходные коллизионные нормы содержатся в ст. 28 Договора о правовой помощи с Республикой Мали 2000 г., ст. 27 Договора о правовой помощи с Вьетнамом 1998 г., ст. 27 соответствующего договора с Польшей.25 Подсудность дел о признании брака недействительным в двусторонних договорах о правовой помощи определяется так же, как и по делам о расторжении брака. Если супруги являются гражданами одного государства, они могут обратиться с иском в этом государстве. Если они проживают в другом государстве, то подача иска возможна и в другом государстве.
Если супруги являются гражданами различных государств, то компетентны суды государства, на территории которого супруги имеют место жительства. Если при этом супруги проживают в разных государствах, то компетентны суды обоих государств.
В Кишиневской конвенции 2002 г. коллизионные нормы и правила подсудности такие же, как и в двусторонних договорах о правовой помощи.
§ 4. Правовое регулирование личных и имущественных отношений между супругами
Законодательство государств устанавливает обычно и правила, касающиеся личных и имущественных отношений между супругами.
Законодательство зарубежных государств содержит ряд коллизионных норм об отношениях между супругами. Например, § 39 Указа Венгрии 1979 г. № 13 «О международном частном праве» предусматривает, что личные и имущественные отношения между супругами, включая также избрание супругами фамилии, обязанности по предоставлению содержания и договоры о супружеском имуществе, определяются по праву, которое на момент рассмотрения дела является общим личным законом супругов. Если личные законы супругов различны, их отношения определяются по последнему общему личному закону, а при отсутствии такового – по праву государства, на территории которого супруги в последний раз совместно проживали. Если супруги не имели общего места проживания, применяется закон суда. Закон Венесуэлы 1998 г. «О международном частном праве» в ст. 22 предусматривает, что личные и имущественные отношения между супругами определяются правом общего места жительства супругов. Если они обладают различными местами жительства, применяется право последнего общего места жительства. Вводный закон 1896 г. к Германскому Гражданскому уложению предусматривает, что общие последствия брака и имущественные отношения супругов подчиняются праву того государства, гражданами которого являются оба супруга или закону их последнего совместного гражданства или праву того государства, в котором супруги имеют или имели свое обычное местопребывание или же закону наиболее тесной связи для обоих супругов.
<QUEST6< FONT>Правом регулируются такие личные отношения между супругами как право на имя, выбор местожительства и др.
При регистрации брака решается вопрос, меняется фамилия супругов или не меняется. В законодательстве некоторых государств имеются жесткие установления на этот счет. В России муж может взять фамилию жены, жена может взять фамилию мужа, на сегодняшний день даже возможна двойная фамилия супруги. А во Франции, например, обязательно, чтобы к фамилии жены прибавлялась фамилия мужа, или она должна брать фамилию мужа, а муж не может взять фамилию жены. Согласно § 1355 ГГУ супруги носят общую семейную фамилию. В качестве брачной фамилии супруги могут выбрать фамилию мужа или жены, сделав об этом заявление служащему органа загса. При отсутствии такого заявления брачной фамилией признается фамилия мужа.
Российское законодательство не предусматривает каких-либо требований к месту жительства супругов: они могут проживать совместно или раздельно. В ряде государств такие требования предусмотрены. В силу ст. 215 ГК Франции супруги обязуются жить совместно. Супруги не могут без согласия другого супруга распоряжаться правами, относящимися к их совместному проживанию.
Законодательству ряда государств известен институт сепарации, то есть жена для того, чтобы не жить в одной квартире с мужем, должна по суду доказать невозможность совместного проживания с ним в одной квартире. И только по решению суда ей будет дано разрешение проживать отдельно. Брак при этом остается действующим.
Следует отметить, что во многих государствах имеется институт главы семьи. Например, в бразильском Гражданском кодексе 1916 года предусмотрено, что муж – глава семейной общности. Он выбирает место жительства семьи, управляет общим имуществом супругов и отдельным имуществом жены. Жене требуется разрешение мужа на занятие какой-либо деятельностью, связанной с пребыванием вне супружеского жилища, на принятие наследства или отказ от наследства.26
В этом отношении некоторые государства внесли изменения в свое законодательство, исключающие положение мужа как главы семьи. Так, например, Законом от 4 июня 1970 г. из текста Гражданского кодекса Франции были изъяты нормы, закрепляющие положение межа как главы семьи, а законом 1975 г. – его исключительное право определять местожительство своей семьи. Подобные изменения были внесены в законодательство ФРГ и Италии.27
Статус мужа как главы семьи продолжает сохраняться в Великобритании.28
В отношении имущественных отношений супругов § 1363 ГГУ предусматривает, что в силу закона имущество, приобретенное супругом до брака, является индивидуальной собственностью этого супруга, а имущество, приобретенное в браке, является общей собственностью при условии, что брачным контрактом не установлено иное.
§ 1378 ГГУ содержит положения о компенсации при прекращении имущественного режима, установленного законом для супругов. При этом принимается во внимание первоначальная стоимость имущества супруга (на момент установления имущественного режима) и конечная стоимость (на момент прекращения имущественного режима). Если размер увеличения стоимости имущества одного из супругов превышает размер увеличения стоимости имущества другого супруга, то половина такого превышения причитается другому супругу в качестве компенсации.
Закон Израиля «Об имущественных отношениях между супругами» 1973 г.29 предусматривает, что при отсутствии имущественного соглашения супругов действует правило «изун машабим» – раздел имущества в равных долях. Данное правило не распространяется на имущество, принадлежащее супругу до брака, полученное в дар или по наследству, пособия по социальному страхованию, а также то имущество, которое исключено из общего имущества соглашением супругов.
Если обобщить имущественные отношения между супругами, то следует выделить три режима супружеского имущества:
Статья 161 СК РФ предусматривает, что личные и имущественные отношения между супругами определяются по закону их совместного местожительства. Если же у них нет совместного местожительства, когда этот вопрос возник, то тогда он решается по закону последнего совместного местожительства; при отсутствии совместного местожительства, если супруги находятся на территории Российской Федерации, то их личные и имущественные отношения определяются законодательством РФ. При заключении брачного договора супруги могут избрать применимое право.
Статья 27 Минской конвенции 1993 г. <CLOSETEST9< FONT>имеет отличия от ст. 161 СК РФ. Общее правило о применении закона совместного жительства совпадает. Однако, если супруги имеют одно гражданство, то к их правам и обязанностям применяется закон государства их гражданства. Правоотношения супругов, касающиеся их недвижимого имущества, определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой находится это имущество.
Минская конвенция также предусматривает, что по делам о личных и имущественных правоотношениях супругов компетентны учреждения Договаривающейся Стороны, законодательство которой подлежит применению.
Статья 30 Кишиневской конвенции 2002 г. предусматривает такие же правила, как и Минская конвенция.
Иные правила содержит Договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам между Российской Федерацией и Республикой Куба 2000 г. Личные и имущественные правоотношения супругов определяются в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой они проживают. Если один из супругов проживает на территории одной Договаривающейся Стороны, а второй – на территории другой Договаривающейся Стороны, и оба являются гражданами одной Договаривающейся Стороны, то их личные и имущественные правоотношения определяются в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, гражданами которой они являются. Если один из супругов является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а второй – гражданином другой Договаривающейся Стороны, применяется законодательство Договаривающейся Стороны, суд которой рассматривает дело.
По делам о личных и имущественных правоотношениях супругов в случае, если они совместно проживают, компетентным является суд Договаривающейся Стороны, на территории которой супруги проживают. Если при этом супруги являются гражданами другой Договаривающейся Стороны, компетентным является также суд этой Договаривающейся Стороны.
В случаях, когда супруги проживают на территориях различных государств, компетентным является суд Договаривающейся Стороны, гражданами которой являются супруги. Если один из супругов является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а второй – гражданином другой Договаривающейся Стороны, компетентными являются суды обеих Договаривающихся Сторон.
Такие же правила содержатся и в других двусторонних договорах о правовой помощи (с Албанией, Вьетнамом, Польшей). Договоры же о правовой помощи с Азербайджаном, Грузией, Латвией, Молдовой, Эстонией содержат правила, аналогичные Минской конвенции.
§ 5. Правовое регулирование отношений между родителями и детьми. Вопросы алиментных обязательств
В отношении прав и обязанностей родителей и детей действует Конвенция о правах ребенка 1989 г. Согласно Конвенции ребенок обладает рядом прав, которые гарантируются государствами – участниками Конвенции. Это право на жизнь, здоровое развитие, право на имя и на приобретение гражданства, а также, насколько это возможно, право знать своих родителей и право на их заботу; право ребенка на сохранение своей индивидуальности, включая гражданство, имя и семейные связи; право ребенка, который разлучается с одним или обоими родителями, поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями; право свободно выражать свои взгляды по всем вопросам, затрагивающим ребенка; возможность быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства, затрагивающего ребенка, либо непосредственно, либо через представителя или соответствующий орган в порядке, предусмотренном процессуальными нормами национального законодательства, и др.
Ряд отношений родителей и детей определяется с помощью коллизионных норм. Статья 163 СК РФ <QUEST7< FONT>устанавливает, что права и <CLOSETEST10< FONT>обязанности родителей и <OPENTEST8< FONT>детей, в том числе обязанность родителей по содержанию детей, определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок. По требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок. Вероятно, законодатель хотел предусмотреть все возможные ситуации, чтобы исключить возможность нарушения прав ребенка.
Минская конвенция в ст. 32 <QUEST8< FONT>содержит иную коллизионную <OPENTEST9< FONT>норму, предусматривая, что правоотношения родителей и детей определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой постоянно проживают дети. Таким образом, она ограничивается только одной коллизионной привязкой – законом места жительства ребенка.
Кишиневская конвенция 2002 г. изменила правила Минской конвенции, предусмотрев возможность применения различных коллизионных привязок, как и Семейный кодекс РФ.
Разные подходы применяются в двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных Российской Федерацией. Так, Договор о правовой помощи с Кубой предусматривает те же правила, что и ст. 163 СК РФ, но не предоставляет истцу право сослаться на законодательство государства, на территории которого проживает ребенок. Сходные нормы содержит и Договор о правовой помощи с Эстонией. Договор с Эстонией содержит коллизионную норму в отношении внебрачных детей. Статья 31 Договора предусматривает, что правоотношения между внебрачным ребенком и его матерью и отцом определяются законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является ребенок. Такие же правила содержат договоры о правовой помощи с Литвой и Латвией.
ГК Франции устанавливает специальные коллизионные нормы в отношении установления происхождения детей. Согласно ст. 311-14 происхождение детей регламентируется личным законом матери, действующим в момент рождения ребенка, а если мать неизвестна – личным законом ребенка. Тем не менее, на детей, проживающих во Франции, а также в случае проживания во Франции родителей детей, распространяются нормы французского законодательства в отношении положения ребенка.
В ряде государств (например, Германии, Франции) установлен особый статус в отношении внебрачных детей и правила их узаконения. Согласно ст. 330 ГК Франции узаконение осуществляется либо посредством брака родителей либо по постановлению суда. Заявление об узаконении подается в суд большой инстанции одним из родителей или обоими родителями совместно. При этом, если окажется, что один из родителей ребенка состоял во время его зачатия в браке, его заявление подлежит принятию только при наличии согласия его супруга.
Статья 36 Закона Италии 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права» предусматривает, что личные и имущественные отношения между родителями и детьми, включая вопросы родительской власти по отношению к детям, регулируется национальным законом ребенка. Статья 23 Закона Вьетнама 1986 г. «О браке и семье» устанавливает, что отношения между родителями и детьми, возникающие между гражданином Вьетнама и иностранным гражданином, регулируются Советом Министров. Статья 49 Закона Грузии 1998 г. № 1362 – II «О международном частном праве» предусматривает, что отношения между родителями и детьми подчиняются праву страны, где ребенок имеет обычное место нахождения. В то же время, исходя из интересов ребенка, может применяться право страны, к которой ребенок принадлежит.
Один из сложных вопросов семейного права – это вопрос алиментных обязательств. Конвенция о правах ребенка предусматривает обязанность родителей по содержанию своих несовершеннолетних детей. Эта же обязанность родителей закрепляется и внутренним правом государств (ст. 80 СК РФ). В то же время совершеннолетние дети обязаны содержать своих нетрудоспособных нуждающихся родителей и заботиться о них. Обычно эти взаимные обязанности выполняются добровольно, но если родители или дети уклоняются от выполнения этих обязанностей, то средства на содержание взыскиваются в судебном порядке.
В законодательстве государств содержатся определенные правила в отношении алиментных обязательств при различном месте жительства родителей (или одного из родителей) и детей. Выше уже приводились положения ст.163 ГК РФ. Кодекс о лицах и семье 1989 г. Буркина Фасо предусматривает в ст.1041, что алиментные обязательства регулируются материальным законом действительного места жительства кредитора; в случае, когда кредитор не может получить алименты в силу этого закона, подлежит применению закон общего гражданства кредитора и должника по алиментам. В соответствии с Гражданским кодексом Греции 1940 г. (ст.18 главы второй) отношения между родителями и ребенком определяются в соответствии со следующей очередностью: 1. по праву государства последнего общего гражданства родителей; 2. по праву государства их последнего общего обычного места пребывания; 3. по праву государства, гражданином которого является ребенок.
Различия в законодательстве государств в отношении алиментных обязательств послужили основанием для унификации правовых установлений. В 1956 г. принимается Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей,31 а в 1973 г. – Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам.32 Российская Федерация в этих Конвенциях не участвует.
Конвенция 1956 г. регулирует только коллизионные вопросы и предусматривает, что право места обычного проживания ребенка определяет может ли ребенок претендовать на получение алиментов, в каком размере и от кого; если это право не предоставляет ребенку право на алименты, то подлежит применению закон государства места предъявления иска.
Конвенция 1973 г. распространяется на более широкий круг субъектов, поскольку она регулирует алиментные обязательства не только в отношении детей, но и других членов семьи. Этот договор также использует коллизионную привязку lex domicilii в отношении алиментов; если этот закон не позволяет взыскать алименты – применяется закон общего гражданства сторон алиментного обязательства; если же и последний закон не позволяет взыскать алименты, то применяется lex fori.
<CLOSETEST11< FONT>Для облегчения взыскания алиментов <OPENTEST10< FONT>была принята Конвенция о взыскании алиментов за границей 1956 г.33 Данная Конвенция регулирует только передачу просьбы истца о взыскании алиментов между государствами-участниками, а также направление судебных решений о взыскании алиментов. Но признание и исполнение судебных решений Конвенция не регулирует. Она не гарантирует, что в результате передачи документов алименты будут взысканы. Российская Федерация в данной конвенции не участвует.
23 ноября 2007 г. принята Конвенция о международном порядке взыскания алиментов на детей и других форм содержания семьи.34 Она применяется к алиментным обязательствам родителей перед детьми возраста до 21 года, некоторым обязательствам, относящимся к содержанию супругов. Конвенция регулирует вопросы правовой помощи, для оказания которой каждое государство-участник Конвенции назначает центральный орган. Центральные органы выполняют функции по приему заявлений, предусмотренных Конвенцией, принятию мер и способствованию началу производства в отношении таких заявлений, содействию в поисках должника или кредитора, содействию в получении информации о финансовом состоянии должника и т.п. Характерной чертой Конвенции является детальная регламентация вопросов признания и исполнения решений, принятых судебным или административным органом в отношении алиментных обязательств. Соответствующие нормы в отношении решений установлены Главой V Конвенции. Как следствие, Конвенция 2007 г. затрагивает более широкий круг вопросов, чем Конвенция о взыскании алиментов за границей 1956 г. Конвенция 2007 г. регулирует исключительно процессуальные вопросы.
В эту же дату принят Протокол о праве, применимом к алиментным обязательствам с целью создания общих правил о применимом праве, которые могут дополнить Конвенцию 1956 г. и Конвенцию 1973 г. Он содержит общее правило, согласно которому алиментные обязательства регулируются правом государства обычного места жительства кредитора. Однако в отношении алиментных обязательств родителей и детей установлено, что если кредитор не может получить алименты в силу указанной привязки, то применяется закон суда. Если и этот закон не позволяет получить алименты, то применяется закон общего гражданства должника и кредитора, если таковое имеется. Конвенция предусматривает возможность применения автономии воли сторон в алиментных обязательствах, но в ограниченных пределах.
§ 6. Усыновление (удочерение)
Конвенция о правах ребенка провозглашает право ребенка на особую защиту и уход, если он лишен семейного окружения. Такой уход может включать усыновление. В соответствии со статьей 21 «государства-участники, которые признают и/или разрешают существование системы усыновления, обеспечивают, чтобы наилучшие интересы ребенка учитывались в первостепенном порядке, и они:
<OPENTEST11< FONT>Вопросы международного усыновления (удочерения) урегулированы ст. 165 СК РФ. Усыновление (удочерение), в том числе отмена усыновления, на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, производится в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель (при усыновлении (удочерении) ребенка лицом без гражданства – в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства) на момент подачи заявления об усыновлении (удочерении) или об отмене усыновления.
<QUEST9< FONT>При усыновлении (удочерении) на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, должен быть соблюден ряд требований. Во-первых, усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников. <OPENTEST12< FONT>Дети могут быть переданы на усыновление гражданам Российской Федерации, постоянно проживающим за пределами территории Российской Федерации, иностранным гражданам или лицам без гражданства, не являющимся родственниками детей, по истечении шести месяцев со дня поступления сведений о таких детях в федеральный банк данных о детях, оставшихся без попечения родителей. <CLOSETEST12< FONT>Во-вторых, усыновление производится судом по заявлению лиц (лица), желающих усыновить ребенка. Рассмотрение дел об установлении усыновления ребенка производится судом в порядке особого производства по правилам, предусмотренным гражданским процессуальным законодательством. Дела об установлении усыновления детей рассматриваются судом с обязательным участием самих усыновителей, органов опеки и попечительства, а также прокурора. В-третьих, учет иностранных граждан и лиц без гражданства, желающих усыновить детей, являющихся гражданами Российской Федерации, производится органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или федеральным органом исполнительной власти.
Существуют требования к усыновлению, общие для всех усыновителей, как российских, так и иностранных граждан. Это требования о наличии разницы в возрасте в 16 лет между усыновителем, не состоящим в браке, и усыновленным; необходимости получения согласия родителей, за исключением случаев, установленных законом, необходимости получения согласия ребенка, достигшего 10 лет; необходимости получения согласия второго супруга на усыновление, если ребенок усыновляется одним супругом.
Усыновление (удочерение) на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства, состоящими в браке с гражданами Российской Федерации, детей, являющихся гражданами Российской Федерации, производится в порядке, установленном СК РФ для граждан Российской Федерации, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Возможная ситуация, когда на территории РФ усыновляется гражданами РФ ребенок, являющийся иностранным гражданином. При усыновлении (удочерении) на территории Российской Федерации гражданами Российской Федерации ребенка, являющегося иностранным гражданином, необходимо получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством указанного государства, согласие ребенка на усыновление.
В случае, если в результате усыновления (удочерения) могут быть нарушены права ребенка, установленные законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя, а произведенное усыновление (удочерение) подлежит отмене в судебном порядке.
Защита прав и законных интересов детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства, за пределами территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, осуществляется в пределах, допускаемых нормами международного права, консульскими учреждениями Российской Федерации, в которых указанные дети состоят на учете до достижения ими совершеннолетия.
Усыновление (удочерение) ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации и проживающего за пределами Российской Федерации, произведенное компетентным органом иностранного государства, гражданином которого является усыновитель, признается действительным в Российской Федерации при условии получения предварительного разрешения на усыновление (удочерение) от органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за пределы территории Российской Федерации.
Правительство РФ 29 марта 2000 г. утвердило два документа:
В соответствии с указанными Правилами кандидаты в усыновители обязаны лично: познакомиться с ребенком и установить с ним контакт; ознакомиться с документами усыновляемого ребенка; подтвердить в письменной форме факт ознакомления с медицинским заключением о состоянии здоровья ребенка.
Посредническая деятельность при усыновлении запрещена, но представлять интересы иностранного усыновителя при усыновлении могут иностранные организации, которые получили разрешение Министерства образования и науки РФ.36 Это могут быть только государственные органы и организации.
<OPENTEST13< FONT>В случае усыновления детей, являющихся гражданами РФ, иностранными гражданами, такие дети подлежат постановке на консульский учет в течение 3-х месяцев со дня въезда их в государство, где проживает усыновитель.
Что касается коллизионных норм об усыновлении по законодательству иностранных государств, то они обычно объявляют решающим личный закон усыновителя (Австрия, Германия, Швейцария и др. Совокупное применение права усыновителя и усыновленного предусмотрено в Норвегии, Швеции, Финляндии, Франции, а также в кодексе Бустаманте.37
В зарубежных государствах установлены различные правила усыновления. ГК Франции различает полное усыновление и простое усыновление. В силу ст. 356 ГК Франции полное усыновление предоставляет ребенку происхождение, которое заменяет его первоначальное происхождение: усыновленный перестает принадлежать к своей семье по крови. Согласно ст. 363 ГК Франции при простом усыновлении усыновленному предоставляется фамилия усыновителя в дополнение к его фамилии. Усыновленный не перестает принадлежать к своей семье по крови и за ним сохраняются в этой семье наследственные права. При этом родительские права принадлежат усыновителю. Решение об усыновлении принимается судом.
Согласно ГГУ допускается как усыновление несовершеннолетних, так и усыновление совершеннолетних. В отношении обоих видов усыновления действуют сходные правила. При усыновлении супружеской парой одному из супругов должно быть не менее 25 лет, другому – не менее 21 года. Лицо, желающее усыновить ребенка единолично, должно достичь 25 лет. Усыновление совершеннолетних должно быть морально оправданным, в частности, это презюмируется в том случае, если между усыновителем и усыновленным уже возникли отношения родителя и ребенка.
Закон Израиля «Об усыновлении детей» 1981 г. предусматривает ряд специальных требований к усыновлению: 1) допускается усыновление ребенка, не достигшего 18 лет; 2) усыновителями могут быть только супруги, за исключением случаев, когда супруг усыновителя является родителем ребенка или одиноким родственником ребенка; 3) разница в возрасте между усыновителем и усыновленным должна быть не менее 18 лет; усыновитель должен принадлежать к той же религии, что и усыновляемый ребенок; 4) до усыновления ребенок должен прожить не менее шести месяцев в семье усыновителя.
В 1996 г. в данный Закон были внесены изменения, касающиеся усыновления ребенка из иностранного государства (межгосударственного усыновления). При межгосударственном усыновлении должна соблюдаться внутренняя процедура, установленная законом. Ходатайство об усыновлении ребенка из другого государства подается жителем Израиля в уполномоченную организацию (специально назначенная Министром труда и социального обеспечения некоммерческая организация сроком на два года с возможностью продления полномочий). Уполномоченная организация проводит проверку в отношении пригодности лица к межгосударственному усыновлению, его семейного положения и состояния здоровья, социального окружения, причин усыновления и т.п. По итогам может быть вынесено решение о соответствии либо несоответствии лица требованиям межгосударственного усыновления. Соответствующее мнение может быть сообщено иностранному государству и учитываться при решении вопроса об усыновлении. Кроме того, уполномоченная организация выполняет еще ряд функций: дает заключение о возможности усыновления с учетом данных о ребенке, наблюдает за условиями проживания ребенка в семье и др.
Решение иностранного суда об усыновлении признается в Израиле, если такое признание не противоречит общественным интересам либо интересам ребенка.
В рамках Гаагской конференции по международному частному праву была разработана и в 1993 г. заключена Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления.38 Данный договор предусматривает ряд условий для международного усыновления, таких как усыновление только в интересах ребенка; наличие согласия лиц, учреждений и властей; необходимость учета желания и мнения ребенка; приемные родители должны иметь право на усыновление и др. Для достижения целей Конвенции государства назначают Центральный орган, через который осуществляется сотрудничество в целях усыновления. В Конвенции участвует 71 государство. Россия в 2000 г. подписала данную Конвенцию, но ее не ратифицировала.
Коллизионные нормы по вопросам усыновления содержатся в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Статья 37 Минской Конвенции предусматривает, что
Аналогичные нормы содержатся и в двусторонних договорах о правовой помощи Российской Федерации.
§ 7. Регулирование вопросов опеки и попечительства по договорам о правовой помощи
Опека устанавливается над малолетними, а также над гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства. Попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также над гражданами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами.
Минская конвенция 1993 г. устанавливает как коллизионные, так и процессуальные нормы в отношении опеки и попечительства.
<QUEST10< FONT>Установление или отмена опеки и попечительства производится по законодательству Договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство. Таким образом, действует закон гражданства.
Правоотношения между опекуном или попечителем и лицом, находящимся под опекой или попечительством, регулируются законодательством Договаривающейся Стороны, учреждение которой назначило опекуна или попечителя.
Обязанность принять опекунство или попечительство устанавливается законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, назначаемое опекуном или попечителем.
Опекуном или попечителем лица, являющегося гражданином одной Договаривающейся Стороны, может быть назначен гражданин другой Договаривающейся Стороны, если он проживает на территории Стороны, где будет осуществляться опека или попечительство.
<CLOSETEST13< FONT>Что касается правил, подсудности, то по общему правилу по делам установлении или отмене опеки и попечительства компетентны учреждения Договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство.
Вместе с тем может возникнуть необходимость в принятии временных мер по опеке и попечительству в другом государстве. В случае необходимости принятия мер по опеке или попечительству в интересах гражданина одной Договаривающейся Стороны, постоянное местожительство, местопребывание или имущество которого находится на территории другой Договаривающейся Стороны, учреждение этой Договаривающейся Стороны безотлагательно уведомляет компетентное учреждение.
В случаях, не терпящих отлагательств, учреждение другой Договаривающейся Стороны может само принять необходимые временные меры в соответствии со своим законодательством. Эти меры сохраняют силу до принятия компетентным учреждением иного решения.
Компетентное учреждение может передать опеку или попечительство учреждению другой Договаривающейся Стороны в том случае, если лицо, находящееся под опекой или попечительством, имеет на территории этой Договаривающейся Стороны местожительство, местопребывание или имущество. Передача опеки или попечительства вступает в силу с момента, когда запрашиваемое учреждение примет на себя опеку или попечительство и уведомит об этом запрашивающее учреждение.
Такие же правила установлены в ст. ст. 36-39 Кишиневской конвенции 2002 г.
Сходные правила установлены и в двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных Российской Федерацией (ст. 29 договора с Кубой 2000 г., ст. ст. 35-37 договора с Мали 2000 г., ст.ст. 31-33 договора с Вьетнамом 1998 г.). Следует отметить, что отдельные двусторонние договоры о правовой помощи не предусматривают норм в отношении опеки и попечительства. Это договоры с Аргентиной, Индией, Турцией.
§ 1. Введение. Понятие международной подсудности. Lis pendens. Forum non convenient
Термин «международный гражданский процесс» широко используется в правовой доктрине. Как правило, им обозначают совокупность процессуальных норм, используемых при регулировании отношений с участием не властных субъектов различных государств. При этом взгляды специалистов на международный гражданский процесс зависят от понимания международного частного права и его места в системе права.
Так, например, представители цивилистической концепции международного частного права считают международный гражданский процесс частью внутреннего права. Таких взглядов придерживаются Лунц Л.А., Марышева Н.И.1, Шак Х.2 и др. Марышева Н.И. пишет, что «международный гражданский процесс – это совокупность процессуальных норм, регулирующих рассмотрение судами, в том числе арбитражными, гражданских дел по правоотношениям с иностранным элементом».3
Как правило, представители цивилистической концепции ограничивают предмет международного гражданского процесса вопросами международной подсудности, правовой помощи, участия иностранцев в судебном процессе.
Однако международный гражданский процесс включает и вопросы создания и деятельности третейских судов при международных организациях, деятельность международных судебных (или квазисудебных) органов по разрешению споров между государствами и частными лицами, порядок компенсации ущерба, причиненного физическим и юридическим лицам в ходе вооруженных конфликтов, деятельность Европейского суда по правам человека и Суда ЕС.
Для понимания международного гражданского процесса необходимо отметить, что в теории права принято делить отрасли права на материальные и процессуальные. «Процессуальное право традиционно считается публичным правом. Однако, если учесть, что оно призвано регулировать порядок рассмотрения споров, то можно констатировать наличие в нем частноправовой составляющей – альтернативных способов разрешения споров…
Это означает, что в международном гражданском процессе равным образом используются как публично-правовые, так и частноправовые способы разрешения споров, что позволяет говорить о смешанной природе этого процесса».4
Таким образом, можно говорить о формировании самостоятельной отрасли – международного гражданского процессуального права, которое регулирует международные невластные процессуальные отношения.
<QUEST1< FONT>Обычно под международной <OPENTEST1< FONT>подсудностью понимается компетенция судов какого-то конкретного государства по разрешению гражданских дел с участием иностранной стороны (сторон) или с каким-либо иным «иностранным элементом».5
<CLOSETEST1< FONT>В настоящее время подсудность в разных государствах определяется по-разному. В ст. 28 ГПК РФ и ст. 35 АПК РФ установлено общее правило подсудности – по месту жительства или нахождения ответчика, из которого делается ряд исключений. А в англо-американской системе спор подсуден тому суду, где можно вручить ответчику копию исковых требований.
Третья система используется во Франции, Италии. В соответствии с этой системой подсудность определяется по гражданству, то есть судам подсудны все дела, стороной в которых являются граждане государства суда, независимо от того, где этот гражданин проживает.
<QUEST2< FONT>Существуют классификации подсудности. Ее подразделяют на подсудность исключительную, альтернативную, договорную.
<CLOSETEST2< FONT>Исключительная подсудность имеет место тогда, когда только суду определенного государства подсудно данное дело. Статья 30 ГПК РФ устанавливает ряд случаев исключительной подсудности. <CLOSETEST3< FONT>Например, иски о правах на земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, в том числе жилые и нежилые помещения, строения, сооружения, другие объекты, прочно связанные с землей, а также об освобождении имущества от ареста предъявляются в суд по месту нахождения этих объектов или арестованного имущества.
Положения об исключительной подсудности содержатся и в ст. 4 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г.6 Как и в ГПК РФ, Соглашение предусматривает (п.3 ст.4), что исключительную подсудность имеют иски о праве собственности на недвижимое имущество, которые подлежат рассмотрению только в суде государства по месту нахождения имущества. Кроме того, Соглашение устанавливает исключительную подсудность по делам о признании недействительными полностью или частично не имеющих нормативного характера актов государственных и иных органов, а также о возмещении убытков, причиненных хозяйственным субъектам такими актами или возникших вследствие ненадлежащего исполнения указанными органами своих обязанностей по отношению к хозяйствующим субъектам (п.4 ст.4). Такие дела рассматриваются исключительно судом по месту нахождения указанного органа.
Такие же положения в отношении исков о праве собственности на недвижимое имущество установлены ст. 20 Минской конвенции о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.7, ст. 22 Кишиневской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г.8
<OPENTEST2< FONT>Альтернативная подсудность – это когда дела подсудны судам нескольких государств. Например, ст. 29 Минской конвенции устанавливает, что если один из супругов является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а второй – другой Договаривающейся Стороны, и если один из супругов проживает на территории одной Договаривающейся Стороны, а второй – на территории другой Договаривающейся Стороны, по делам о расторжении брака компетентны учреждения обеих Договаривающихся Сторон, на территориях которых проживают супруги. Такое же правило установлено ст. 32 Кишиневской конвенции.
Договорная подсудность <CLOSETEST4< FONT>имеет место тогда, когда стороны своим соглашением определяют компетентный суд. Положения о договорной подсудности содержатся в ст. 21 Минской конвенции, ст. 23 Кишиневской конвенции. При этом стороны не могут своим соглашением изменить исключительную подсудность.
В рамках Гаагской конференции по международному частному праву на ее двадцатой сессии государства-участники, желая содействовать развитию международной торговли и инвестициям, посредством усовершенствованного судебного сотрудничества 30 июня 2005 года подписали Конвенцию в отношении соглашений о выборе суда. Рассматриваемая Конвенция подлежит применению в транснациональных судебных делах к соглашениям об исключительном выборе суда по гражданским или коммерческим делам.
Соглашение об исключительном выборе суда определяется в Конвенции как соглашение, заключенное двумя или большим числом сторон, отвечающее требованиям пункта "с" и определяющее в целях разрешения споров, которые возникли или могут возникнуть в связи с конкретными правовыми отношениями, суды в одном из договаривающихся государств либо один или несколько конкретных судов одного из договаривающихся государств с исключением юрисдикции любого иного суда. Требования пункта "с" предусматривают, что соглашение должно быть заключено или оформлено в письменном виде или любыми иными средствами связи, которые делают информацию доступной, так чтобы она могла быть использована для последующей ссылки.
Подсудность также подразделяют на положительную и отрицательную. Положительная подсудность – это когда какой-либо суд принимает дело к своему производству. <CLOSETEST5< FONT>Отрицательная подсудность – когда ни один суд не считает себя вправе рассматривать данное дело, считая, что это дело ему не подсудно.
Вопросы подсудности рассматриваются в Брюссельской конвенции по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров от 27 сентября 1968 г.9 и Луганской конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам от 16 сентября 1988 г.10 При этом следует отметить, что в отношениях между государствами-членами ЕС (кроме Дании) Брюссельская конвенция заменена Регламентом Совета ЕС от 22 декабря 2000 г. № 44/2001 о судебной компетенции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, вступившем в силу с 1 марта 2002 г.
Правила данных конвенций сходны и в правовой литературе эти конвенции именуют параллельными.11 Общее правило о подсудности по Конвенциям заключается в том, что лица, домицилированные в Договаривающемся государстве, будут независимо от их гражданства отвечать в судах этого государства. Из данного правила имеется ряд исключений. Так, например, лицо, домицилированное в Договаривающемся государстве, может быть ответчиком в другом Договаривающееся государстве:
Особые правила о подсудности установлены в отношении споров по страхованию и защите прав потребителей. Последние предусматривают учет интересов потребителей и возможность подачи ими иска по месту своего жительства.
Ряд специальных правил о подсудности российским судам дел с участием иностранных лиц установлен ГПК РФ и АПК РФ.
Так, например, ст. 402 ГПК РФ устанавливает, что суды в Российской Федерации рассматривают дела с участием иностранных лиц, если организация-ответчик находится на территории Российской Федерации или гражданин-ответчик имеет место жительства в Российской Федерации. Суды в Российской Федерации вправе также рассматривать дела с участием иностранных лиц в случае, если:
Статья 403 ГПК РФ предусматривает исключительную подсудность дел с участием иностранных лиц. Например, это дела о расторжении брака российских граждан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, если оба супруга имеют место жительства в Российской Федерации.
<OPENTEST3< FONT>Сходное с ГПК РФ <OPENTEST4< FONT>общее правило о подсудности дел с участием иностранных лиц устанавливает ст. 247 АПК РФ. Кроме того, она предусматривает дополнительные случаи подсудности дел российским судам: истец по делу о защите деловой репутации находится в Российской Федерации; спор возник из отношений, связанных с обращением ценных бумаг, выпуск которых имел место на территории Российской Федерации; заявитель по делу об установлении факта, имеющего юридическое значение, указывает на наличие этого факта на территории Российской Федерации; спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации сетей "Интернет" на территории Российской Федерации; в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации.
<OPENTEST5< FONT>Исключительная подсудность дел с участием иностранных лиц определена в ст. 248 АПК РФ. К исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц относятся дела:
В исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации находятся также дела с участием иностранных лиц, возникающие из административных и иных публичных правоотношений.
<OPENTEST6< FONT>Особые вопросы подсудности возникают в том случае, если иски между теми же сторонами по тем же основаниям предъявляются в различные государства (lis pendens). Правовые последствия подобной ситуации предусмотрены в международных договорах и национальном законодательстве. Так, ст. 22 Минской конвенции устанавливает, что в случае возбуждения производства по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям в судах двух Договаривающихся Сторон, компетентных в соответствии с Конвенцией, суд, возбудивший дело позднее, прекращает производство. Подобное же правило установлено в ст. 24 Кишиневской конвенции.
Статья 21 Луганской конвенции устанавливает, что в случае, если дела, возбужденные по одному основанию и между теми же сторонами, приняты к производству в судах разных Договаривающихся государств, то каждый из них, кроме суда, который первым принял исковое заявление, приостанавливает по собственной инициативе производство до момента установления юрисдикции суда, первым принявшего это дело. Когда юрисдикция суда, который первым принял исковое заявление, установлена, все другие суды отказывают в рассмотрении этого дела в пользу первого суда.
Статья 252 АПК РФ устанавливает процессуальные последствия рассмотрения иностранным судом дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям. Арбитражный суд в Российской Федерации оставляет иск без рассмотрения, если в производстве иностранного суда находится на рассмотрении дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, при условии, что рассмотрение данного дела не относится к исключительной компетенции арбитражного суда в Российской Федерации.
Арбитражный суд в Российской Федерации прекращает производство по делу, если имеется вступившее в законную силу решение иностранного суда, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, при условии, что рассмотрение данного дела не относится к исключительной компетенции арбитражного суда в Российской Федерации или указанное решение не подлежит признанию и приведению в исполнение в Российской Федерации.
В ст. 406 ГПК РФ установлено, что суд в Российской Федерации отказывает в принятии искового заявления к производству или прекращает производство по делу, если имеется решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, принятое иностранным судом, с которым имеется международный договор Российской Федерации, предусматривающий взаимное признание и исполнение решений суда. Суд в Российской Федерации возвращает исковое заявление или оставляет заявление без рассмотрения, если в иностранном суде, решение которого подлежит признанию или исполнению на территории Российской Федерации, ранее было возбуждено дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.
Подобное же правило закреплено в §65 венгерского Указа 1979 г. № 13 О международном частном праве, ст. 7 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права» и др.
<CLOSETEST6< FONT>В отношении подсудности может возникнуть ситуация, которая, которая получила название forum non conveniens (неудобный суд): исковое производство, возбужденное надлежащим образом в компетентном суде, может быть им прекращено, если последний придет к выводу, что, хоть он и компетентен рассматривать данный спор, однако является «неудобным» юрисдикционным органом с точки зрения интересов правосудия.
Можно привести следующий пример. В 1984 в деле the Abidin Daver, рассматриваемом судом в Великобритании, речь шла о столкновении турецкого и кубинского судов. Владельцы турецкого судна подали иск в компетентный суд Турции. Через несколько месяцев владельцы кубинского судна предъявили иск в суд адмиралтейства в Англии и арестовали одно из судов компании the Abidin Daver. Палата лордов пришла к выводу, что разбирательство в английском суде подлежит прекращению, поскольку турецкий суд «будет естественным и надлежащим судом» для рассмотрения данного дела.
Эта ситуация очень хорошо известна странам общего права, и если суд считает, что он неудобный суд, то передает дело в удобный. Правда, может возникнуть вопрос: а если удобный суд не согласен принять это дело к производству? Или этот удобный суд не обладает компетентностью, у него нет подсудности? В литературе нет ответа на этот вопрос.
В Конвенции в отношении соглашений о выборе суда 2005 г. нашла свое отражение доктрина «forum non conveniens». Любое государство, согласно статье 19 Конвенции, может заявить, что его суды могут отказать в рассмотрении споров, к которым применяется соглашение об исключительном выборе суда, если помимо местонахождения выбранного суда нет никакой иной связи между этим государством и сторонами такого спора.
Что касается Российской Федерации, то в АПК РФ (пп.2 п.2 ст. 39) предусмотрено, что арбитражный суд передает дело на рассмотрение другого арбитражного суда того же уровня, в частности, в случае, если обе стороны заявили ходатайство о рассмотрении дела по месту нахождения большинства доказательств. При рассмотрении данного положения АПК не трудно заметить, что оно установлено только для внутренних отношений.
В ГПК РФ подобная ситуация не регламентирована, что дает основания утверждать, что по гражданским делам передать дело в другой суд, удобный для рассмотрения дела, не представляется возможным.
Гражданский кодекс 1991 г. провинции Квебек (Канада) устанавливает правило (ст. 3135), что « Даже если власти Квебека обладают юрисдикцией рассматривать спор, в исключительных случаях и по заявлению стороны спора такие власти могут отказаться от юрисдикции, если они сочтут, что разрешить спор предпочтительнее властям другой страны».
В отношении международной подсудности может возникнуть такая ситуация как forum shopping. Под forum shopping подразумевается систематическое использование в нескольких государствах существующей параллельно другим международной подсудности с целью извлечения определенных правовых или фактических преимуществ. В forum shopping истец использует предоставленное ему право выбора среди нескольких обладающих компетенцией судов.14 При выборе наиболее благоприятного суда истец руководствуется следующими критериями: 1) какое материальное право применит суд; 2) будут ли невысокими судебные издержки; 3) будет ли судебное разбирательство быстрым и т.п. Например, по материальному праву одного государства истек срок исковой давности, а по праву другого – не истек. Истец будет выбирать тот суд, который применит материальное право другого государства.
Forum shopping следует признать правомерным явлением, которое возникает в силу конфликта юрисдикций
§ 2. Внесудебный порядок разрешения споров
<QUEST3< FONT>Внесудебный порядок разрешения споров означает использование альтернативных способов разрешения споров или АРС (Alternative Dispute Resolution, ADR). Под альтернативными способами разрешения споров понимаются способы, альтернативные судебному порядку. Они позволяют разгрузить суды и урегулировать споры без осуществления полномочий судебной власти.
Следует различать досудебные и внесудебные способы разрешения споров. Досудебные средства разрешение споров – это предусмотренные законом средства, которые стороны обязаны использовать для разрешения возникших разногласий, и только в случае, если они не привели к урегулированию спора, стороны имеют право обратиться в суд. Обязательность использования соответствующего средства – характерная черта досудебных средств разрешения споров. В качестве примера этих средств разрешения споров можно привести положения статьи 401 Трудового кодекса РФ: «Порядок разрешения коллективного трудового спора состоит из следующих этапов: рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией, рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже».15
Внесудебные способы разрешения споров – это способы, которые используются вместо судебного способа разрешения спора. К ним относятся переговоры, посредничество, согласительная процедура, мини-трайл, арбитраж и др. Применение внесудебных способов разрешения споров не лишает стороны возможности обратиться в судебные органы. Характерной чертой внесудебных способов разрешения споров является их применение только по соглашению сторон.
Переговоры заключаются в непосредственной связи между сторонами. Стороны непосредственно, без участия третьих лиц обсуждают спорный вопрос и могут придти к мировому соглашению.
В международных контрактах стороны очень часто предусматривают переговоры как форму урегулирования споров. Однако переговоры могут использоваться и для урегулирования семейных, наследственных споров и т.п.
Переговоры могут проводиться в различных формах – письменной, устной, смешанной.
<CLOSETEST7< FONT>«В российской правовой литературе довольно прочно укоренилась точка зрения, согласно которой ставится знак равенства между предъявлением претензии и переговорами. Данная позиция представляется ошибочной. Предъявление претензии – это свидетельство наличия разногласия между сторонами и может быть началом процесса переговоров. Именно в таком качестве претензия выступает в том случае, когда другая сторона реагирует на претензию. Если же ответа от другой стороны не имеется, то нет и процесса переговоров».16
<OPENTEST7< FONT>Процедура посредничества связана с привлечением к разрешению спора третьей стороны – посредника. Это нейтральное лицо, которое помогает сторонам в разрешении спора. К нему предъявляются требования объективности и беспристрастности. Цель посредника – содействовать заключению мирового соглашения.
Посредничество должно быть предусмотрено соглашением сторон. При этом такое условие может быть предварительно включено во внешнеэкономический контракт при его заключении. Однако вполне обоснованным является достижение соглашения о посреднике по уже возникшему спору. Стороны могут оформить условия посредничества отдельным соглашением.
<CLOSETEST8< FONT>Как правило, посредничество носит добровольный характер. Стороны могут обращаться к процедуре посредничества, а могут к ней не обращаться. Однако в США существует обязательное посредничество для некоторых трудовых споров, споров на сумму менее 50 тыс. долларов США и т.п.17
<QUEST4< FONT>Согласительная процедура также применяется по выбору сторон. Имеется Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980 г.18 Регламент применяется для согласительного урегулирования споров, возникающих из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними, в тех случаях, когда стороны, стремясь к мирному урегулированию их спора, договорились о применении Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ.
Сторона, проявляющая инициативу в отношении согласительной процедуры, направляет другой стороне письменное предложение об обращении к такой процедуре согласно Регламенту с кратким изложением существа спора. Согласительная процедура начинается в тот момент, когда другая сторона принимает предложение об обращении к такой процедуре. Устное сообщение о принятии предложения целесообразно подтверждать в письменной форме. Если другая сторона отклоняет предложение, то согласительная процедура не будет иметь место.
Если стороны не договорились о том, что будет два или три посредника, назначается один посредник. При назначении более чем одного посредника посредники должны по общему правилу действовать совместно.
В Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ не предусмотрена полностью формализованная процедура. Посредник сам выбирает форму взаимодействия со сторонами. Это могут быть встречи, переписка и т.п. Однако некоторые правила о процедуре все же имеются. Например, после его назначения, посредник предлагает каждой из сторон представить ему краткое письменное заявление с изложением в общей форме характера спора и спорных вопросов. Каждая сторона направляет копию своего заявления другой стороне.
Если сравнить посредничество и согласительную процедуру, то необходимо отметить, что использование согласительной процедуры характеризуется направленностью на установление фактов и более решающей ролью членов комиссии или посредника.19
<QUEST5< FONT>Мини-трайл (мини-процесс) относится к числу регламентированных средств внесудебного разрешения споров. Название данного способа во многом условно – судебного разбирательства как такового не происходит, просто применяется более формализованная по сравнению с предыдущими способами процедура урегулирования спора.
Правила мини-трайла были приняты Цюрихской торговой палатой20, Бельгийским центром арбитража и посредничества21 и др.
Процедура мини-трайла имеет следующие характерные черты: 1) ее целью является разрешение спора при активном сотрудничестве старших должностных лиц корпораций сторон в качестве ассоциированных членов Комиссии мини-трайла; 2) она быстра и конфиденциальна; 3) она концентрируется на существенных моментах; 4) она поддерживает диалог между сторонами.
Для мини-трайла характерна особая структура Комиссии мини-трайла, отличающая данное средство разрешения споров от иных. Комиссия мини-трайла состоит из независимого посредника и должностных лиц спорящих сторон.
Комиссия обязательно проводит заседания, которые сходны с судебными, но отличаются более упрощенным порядком.
Целью мини-трайла является достижение мирового соглашения между сторонами, как и в иных внесудебных средствах. Однако если разрешение спора не достигнуто в течение определенного периода времени, то Комиссия мини-трайла принимает рекомендацию и дает сторонам спора период времени для принятия такой рекомендации.
<QUEST9< FONT>Арбитражный порядок <OPENTEST10< FONT>рассмотрения споров – это рассмотрение споров в третейских судах, включая международный коммерческий арбитраж.
Рассмотрение дел в третейских судах является достаточно удобным. Считают, что третейские суды более компетентны, более быстро рассматривают споры. Кроме того, стороны могут влиять на состав арбитража, потому что, как правило, во всех третейских судах по всем их регламентам допускается, что одна сторона назначает арбитра, другая сторона назначает арбитра, и потом соответствующий орган или они между собой решают, кто будет суперарбитром или председательствующим судебного состава.
Третейские суды бывают внутренние (внутригосударственные) и международные. К внутренним третейским судам относятся все те третейские суды, которые образованы по внутригосударственному закону, а к международным – образованные по международному договору.
В Российской Федерации действуют два закона в отношении третейских судов – Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 г.22 и Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.23
Примером третейского суда, образованного по международному договору, является Постоянная палата третейского суда в Гааге, созданная по Конвенции 1907 г. Данный третейский суд рассматривает споры как между государствами, так и с участием юридических и физических лиц.
Для всех арбитражей характерно то, что в них можно обратиться только при наличии соглашения сторон. Это так называемое арбитражное соглашение.
Арбитражные соглашения бывают двух видов: арбитражная оговорка и третейская запись. Арбитражная оговорка имеет особую правовую природу, она является статьей в контракте, но живет своей собственной жизнью, поскольку при признании контракта недействительным, арбитражная оговорка всегда будет действительной, т.е. признание контракта недействительным не влечет недействительности арбитражной оговорки.
В арбитражной оговорке стороны могут оговорить количество судей. Это может быть один судья, могут быть три, обычно их нечетное количество. Могут также оговорить язык судопроизводства, место арбитража и т.п.
Третейская запись – это отдельное соглашение о порядке разрешения уже возникшего спора, если в контракте не был предусмотрен порядок разрешения спора или была включена такая арбитражная оговорка, которая не охватывала какие-то категории дел.
<OPENTEST11< FONT>Международный коммерческий арбитраж по своей юридической природе – третейский суд, т.е. суд, избираемый или создаваемый самими сторонами и исключительно по их соглашению.
Международные коммерческие суды можно классифицировать. Различают постоянные и временные арбитражи. Постоянные коммерческие арбитражи создаются при торговых палатах государств, имеют свой регламент, постоянное место нахождения секретариата. В России созданы как постоянные общероссийские коммерческие арбитражные суды – Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК), так и международные коммерческие арбитражные суды в отдельных субъектах федерации.
Такие арбитражи обычно предлагают сторонам список судей, из которого можно выбрать для себя судью по данному делу, однако, если стороны желают избрать судью, которого в этом списке нет, то они могут это сделать.
К судьям, как правило, предъявляют определенные требования. Все международные коммерческие арбитражи требуют, чтобы это лицо имело высшее юридическое образование и обладало опытом работы или в соответствующей области, или в качестве судьи, или арбитра.
<OPENTEST12< FONT>Временные арбитражи или арбитражи ad hoc – это арбитражи, которые создаются сторонами для рассмотрения конкретного дела. После рассмотрения дела эти арбитражи прекращают свое существование.
<OPENTEST13< FONT>Следующая классификационная категория – это международные коммерческие арбитражи общей компетенции и специальной компетенции. Арбитражи общей компетенцией – это арбитражи, которые могут рассматривать любые дела по самым разным вопросам, а к арбитражам специальной компетенции относятся те, которые рассматривают только определенные категории дел. Выше уже отмечалось, что при ТПП РФ создано два международных коммерческих арбитража– МКАС и МАК. МКАС является арбитражем общей компетенции, а МАК – арбитражем специальной компетенцией, который рассматривает только дела, возникающие из торгового мореплавания: это может быть столкновение судов, повреждение грузов, нарушение каких-то условий перевозки, и пр. Такие морские арбитражи имеются во многих странах. Например, большой известностью пользуется морской арбитраж Ллойда в Лондоне. Имеются специализированные арбитражи не только морские, например, в Польше, в Лодзи, есть международный коммерческий арбитраж по льну.
Наконец, еще одна классификационная категория международных коммерческих арбитражей – это арбитражи открытые и закрытые. Открытыми арбитражами являются те, в которые могут обратиться любые спорящие стороны. Закрытые арбитражи – это, как правило, арбитражи, которые созданы при каких-то биржах, ассоциациях, и только члены биржи, ассоциации, какого-то союза могут обращаться в этот арбитраж.
Все арбитражи работают по регламенту, образцом которого является Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. В нем указывается порядок формирования арбитража, подачи искового заявления, третейского разбирательства, возможность использования свидетельских показаний. Предусматриваются правила в отношении вынесения решения, устанавливаются сроки вынесения решения, порядок подписания, и др.
Вопросам функционирования коммерческого арбитража посвящена Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г.24 Конвенция действует с изменениями на 17 декабря 1962 г. Она предусматривает как общие правила в отношении арбитражного разбирательства, так и конкретные правила процедуры арбитража.
Согласно Конвенции арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. Из этого правила имеется исключение: в отношениях между юридическими лицами из государств, законодательство которых допускает устную форму соглашения, допускается любая форма соглашения.
Конвенция содержит и иные общие правила: о праве юридических лиц публичного права заключать арбитражные соглашения, о праве иностранцев быть арбитрами.
Что касается процедуры, то Конвенция регулирует назначение арбитров, возражения против компетенции арбитража, выбор применимого права, мотивированность решения. Конвенция устанавливает строго определенные основания для отмены арбитражного решения, которые сходны с основаниями отказа в его признании и исполнении.
§ 3. Порядок вручения документов за границей
Поскольку национальные суды рассматривают споры с участием иностранных граждан и юридических лиц, может возникнуть вопрос о вручении документов за границей. Например, российский арбитражный суд рассматривает иск российской организации к организации, находящейся в Бельгии. Для вручения определения о назначении слушания по делу следует соблюдать процедуру, установленную Гаагской конвенцией о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15 ноября 1965 г.25, участниками которой являются и Российская Федерация, и Бельгия.
Под вручением документа понимается его засвидетельствованная передача.26 Обычно вручение документов рассматривается как акт государственной власти, но в государствах англо-американской системы права существует иной подход к вручению документов: оно рассматривается как действительное уведомление, и может быть осуществлено и частными лицами.
Существующие международные договоры предусматривают различные процедуры вручения документов за границей. Такие процедуры установлены международными договорами, в которых участвует Российская Федерация:
<QUEST6< FONT>Гаагская конвенция <CLOSETEST9< FONT>1954 года предусматривает, что вручение документов за границей производится по просьбе консула, к которой прилагается копия документа, подлежащего вручению, с обязательным переводом на язык запрашиваемых властей; перевод должен быть удостоверен дипломатическим или консульским представителем запрашивающего государства или присяжным переводчиком запрашиваемого государства. <OPENTEST8< FONT>СССР при присоединении к конвенции сделал оговорку, что все документы пересылаются только дипломатическим путем.
<OPENTEST9< FONT>Следует отметить, что Россия является участником Гаагской конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 5 октября 1961 г.29, которой предусмотрено, что требование легализации (т.е. удостоверения дипломатическим или консульским представителем) официальных документов заменено проставлением апостиля.
Во вручении судебного документа может быть отказано только в том случае, если государство, на территории которого производится вручение, находит, что оно может нанести ущерб его суверенитету или безопасности.
Подтверждение вручения имеет место или в виде удостоверенной расписки адресата с указанием даты или в виде свидетельства властей запрашиваемого государства, в котором констатируется факт вручения и указывается способ и дата вручения. Расписка или свидетельство оформляются на одной из копий документа или в виде приложения.
<QUEST7< FONT>С 1 декабря 2001 г. для России вступила в силу Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15 ноября 1965 г. В этой Конвенции для вручения судебных и внесудебных документов предусматривается более простой путь: все государства - участники назначают центральный орган, который обязан принимать просьбы о вручении документов.
<CLOSETEST10< FONT>Указом Президента РФ № 1101 от 24 августа 2004 г. «О центральном органе Российской Федерации по Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам»30 в качестве центрального органа назначено Министерство юстиции Российской Федерации.
Конвенцией предусмотрена форма запроса для вручения документов, образец которого приложен к Конвенции. Стандартные условия, указанные в образцах, прилагаемых к Конвенции, во всех случаях приводятся на французском или английском языке. Кроме того, они могут быть также приведены на официальном языке или одном из официальных языков запрашивающего государства. Соответствующие графы бланков заполняются либо на языке запрашиваемого государства, либо на французском или английском языке.
Конвенция предусматривает и иные способы вручения документов. Каждое Договаривающееся государство вправе осуществлять с помощью своих дипломатических или консульских агентов вручение, без применения мер принуждения, судебных документов лицам, находящимся за границей. Каждое Договаривающееся государство вправе, кроме того, использовать консульские каналы для доставки предназначенных для вручения судебных документов органам другого Договаривающегося государства, которые были для этого назначены. В исключительных обстоятельствах каждое Договаривающееся государство может использовать в тех же целях дипломатические каналы.
В ст. 10 Конвенции предусмотрено, что если запрашиваемое государство не заявляет возражений, Конвенция не препятствует:
При присоединении к Конвенции Российская Федерация сделала заявление, что вручение документов способами, предусмотренными ст. 10 Конвенции, на территории Российской Федерации не допускается.
Вручение документов между государствами – участниками Минской конвенции регулируется ст. ст. 10-12 Конвенции. Запрашиваемое учреждение юстиции осуществляет вручение документов в соответствии с порядком, действующим в его государстве, если вручаемые документы написаны на его языке или на русском языке либо снабжены заверенным переводом на эти языки. В противном случае оно передает документы получателю, если он согласен добровольно их принять.
Если документы не могут быть вручены по адресу, указанному в поручении, запрашиваемое учреждение юстиции по своей инициативе принимает меры, необходимые для установления адреса. Если установление адреса запрашиваемым учреждением юстиции окажется невозможным, оно уведомляет об этом запрашивающее учреждение и возвращает ему документы, подлежащие вручению.
Вручение документов удостоверяется подтверждением, подписанным лицом, которому вручен документ, и скрепленным официальной печатью запрашиваемого учреждения, и содержащим указание даты вручения и подпись работника учреждения, вручающего документ, или выданным этим учреждением иным документом, в котором должны быть указаны способ, место и время вручения.
Договаривающиеся Стороны имеют право вручать документы собственным гражданам через свои дипломатические представительства или консульские учреждения.
Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Киевское соглашение) в ст. 6 устанавливает, документы, выданные в одном государстве или засвидетельствованные учреждением или специально уполномоченным лицом в пределах их компетенции и скрепленные официальной печатью, принимаются на территории других государств-участников Соглашения без какого-либо специального удостоверения. В ст.5 данного документа предусмотрено, что при оказании правовой помощи компетентные суды и иные органы государств-участников сносятся друг с другом непосредственно.
Вручение документов за границей регулируется также двусторонними договорами об оказании правовой помощи, заключенными Россией с рядом государств. В частности в Договоре между Российской Федерацией и Аргентинской Республикой о сотрудничестве и правовой помощи по гражданским, торговым, трудовым и административным делам от 20 ноября 2000 г.31 в ст. 2 регламентируется порядок сношений при вручении документов: через Министерство юстиции РФ и Министерство иностранных дел, международной торговли и культа Аргентинской Республики; кроме того, возможно направление запросов по дипломатическим каналам. В Договоре между СССР и Королевством Испании о правовой помощи по гражданским делам от 26 октября 1990 г.32 предусматривается такой же порядок вручения документов (ст. 4), т.е. через Министерства юстиции. В ст. 8 данного Договора указано, что запрашиваемое учреждение осуществляет вручение документов в соответствии с правилами вручения документов, действующими в его государстве, если вручаемые документы составлены на его языке или снабжены заверенным переводом.
Поскольку Российская Федерация является участником многосторонних и двусторонних договоров, регулирующих порядок вручения документов за границей, то следует напомнить, что при сношениях с государствами, с которыми РФ имеет двусторонние договоры, будут действовать нормы этих двусторонних договоров, а не правила многосторонних договоров.
ГПК РФ и АПК РФ отдельно не регулируют вручение документов, направленных иностранными судами, в Российской Федерации. Вручение документов рассматривается как часть исполнения судебных поручений (ст. 407 ГПК РФ, ст. 256 АПК РФ).
§ 4. Порядок исполнения иностранных судебных поручений
В национальных судах при рассмотрении дел может возникнуть необходимость получения доказательств за границей. Например, необходимо допросить свидетеля, провести экспертизу и т.п. В таких случаях суды оформляют судебное поручение, которое направляют в суд другого государства. Под судебным поручением понимается обращение суда одного государства к суду другого государства с просьбой о производстве процессуальных действий на территории этого другого государства.33
Международные договоры с участием Российской Федерации устанавливают особые процедуры направления судебных поручений. К таким договорам относятся:
<QUEST8< FONT>Гаагская конвенция 1954 г. предусматривает, что судебные поручения передаются консулом запрашивающего государства властям, указанным запрашиваемым государством (для Российской Федерации поручения передаются дипломатическим путем)
Судебное поручение составляется либо на языке запрашиваемых властей или на языке, о котором достигнута договоренность между двумя заинтересованными государствами, либо к нему должен быть приложен перевод на один из указанных языков, засвидетельствованный дипломатическим или консульским представителем запрашивающего государства или присяжным переводчиком запрашиваемого государства.
Орган судебной власти, к которому обращено судебное поручение, обязан его исполнить, пользуясь теми же средствами принуждения, какие допускаются при исполнении поручений властей запрашиваемого государства или ходатайств заинтересованных сторон.
<CLOSETEST11< FONT>В исполнении судебного поручения может быть отказано лишь в случае:
В случае, если запрашиваемый орган власти будет некомпетентным по делу, судебное поручение автоматически направляется компетентному органу судебной власти того же государства в соответствии с правилами, установленными его законодательством.
С 30 июня 2001 г. для России действует Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам от 18 марта 1970 г. Она заменила в отношениях между ее участниками соответствующие положения Гаагской конвенции 1954 г.
<CLOSETEST12< FONT>Гаагская конвенция 1970 г. предусматривает, что судебное поручение посылается в другое государство на языке этого государства в переводе или на английском, или французском языках. В ст. 3 Конвенции дается перечень реквизитов, которые судебное поручение должно содержать.
В Конвенции есть правило, которого не было в Конвенции 1954 г.: когда направляется судебное поручение, можно попросить сообщить о дате и месте выполнения этого судебного поручения и запросить возможность присутствовать при выполнении этого судебного поручения.
Конвенция предусматривает, что дипломатические и консульские представители тоже могут получать вот эти доказательства за границей. Что касается собственных граждан, то они их могут вызывать и получать у них соответствующие сведения. Более того, предусматривается, что они могут допрашивать, получать доказательства по делу даже от не граждан своего государства, но для этого им необходимо получить разрешение компетентного органа. Какой это компетентный орган, который будет давать разрешение на проведение следственных действий или процессуальных действий на территории Российской Федерации, не установлено.
Отказать в исполнении судебного поручения можно только в двух случаях: если данный орган не компетентен, не может выполнять таких действий, и если это угрожает безопасности этого государства. Даже в том случае, если суды одного государства претендуют на исключительную подсудность по данному делу, это не может быть основанием для отказа в исполнении судебного поручения.
Российская Федерация не сделала никаких оговорок и заявлений при подписании Конвенции и до настоящего времени в нашей стране не назначен центральный орган, компетентный принимать судебные поручения. Данное обстоятельство предполагает определенные сложности при исполнении иностранных судебных поручений в Российской Федерации.
Исполнение судебных поручений регулируется ст. ст. 4-9 Минской конвенции. Она предусматривает, что при оказании правовой помощи компетентные учреждения юстиции государств сносятся друг с другом через свои центральные органы. Предусмотрено также содержание просьбы о правовой помощи, требования к документу по исполнению судебного поручения.
Статья 407 ГПК РФ и ст. 256 АПК РФ содержат правила в отношении исполнения поручений иностранных судов. Суды в Российской Федерации исполняют переданные им в порядке, установленном международным договором Российской Федерации или федеральным законом, поручения иностранных судов о совершении отдельных процессуальных действий (вручение извещений и других документов, получение объяснений сторон, показаний свидетелей, заключений экспертов, осмотр на месте и другие).
Согласно ст. 407 ГПК РФ поручение иностранного суда о совершении отдельных процессуальных действий не подлежит исполнению, если:
Статья 256 АПК РФ содержит дополнительное основание для отказа в исполнении поручения – не установлена подлинность документа, содержащего поручение о выполнении отдельных процессуальных действий.
Исполнение поручений иностранных судов производится в порядке, установленном российским правом, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Вышеназванные международные договоры предусматривают применение права запрашивающего государства в том случае, если об этом специально указано в просьбе, его применение не противоречит публичному порядку запрашиваемого государства, и запрашивающее государство несет все связанные с этим расходы.
§ 5. Порядок признания и исполнения иностранных судебных решений
В средневековье судебные решения признавались как само собой разумеющиеся, если они могли быть доказаны. Начиная с XIX века признание судебных решений стало предметом переговоров при заключении международных договоров.35
В настоящее время государства признают иностранные судебные решения при наличии договора о правовой помощи, некоторые государств допускают такое признание на основе взаимности, и в крайне редких случаях допускается признание при отсутствии международного договора и взаимности.
В отношении иностранных судебных решений требуется признание и исполнение. Только признание возможно по делам неимущественного характера. Исполнение же требуется по делам имущественного характера.
В Российской Федерации порядок признания и исполнения решений иностранных судов установлен гл. 45 ГПК РФ и гл. 31 АПК РФ. В частности, установлено, что решения иностранных судов признаются и исполняются на территории РФ при наличии международного договора с соответствующим государством. Это означает, что процессуальное законодательство РФ не допускает признание и исполнение иностранных судебных решений на началах взаимности. Исключение составляют решения по делам о банкротстве (п. 6 ст. 1 Федерального закона РФ «О несостоятельности (банкротстве)».36
<CLOSETEST13< FONT>Ходатайство о разрешении принудительного исполнения решения должно быть подано в суд субъекта Федерации по месту жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации, а в случае, если должник не имеет места жительства или места нахождения в Российской Федерации либо место его нахождения неизвестно, то по месту нахождения его имущества. Если решение принято по спору, вытекающему из предпринимательских или иных экономических отношений, то ходатайство подается в арбитражный суд субъекта Российской Федерации.
После того, как иностранное судебное решение поступает в суд, судья обязан вызвать должника по делу и выяснить у него некоторые обстоятельства (его личность, не нарушены ли были его процессуальные права, знал ли он о рассмотрении иностранным судом соответствующего дела, имел ли он возможность на защиту, т.е. имел ли он возможность послать отзыв по данному делу или присутствовать на заседании суда; не было ли вынесено по тем же основаниям между теми же лицами решение какого-нибудь суда в Российской Федерации).
Суд не рассматривает дело по существу, он выносит определение об исполнении иностранного решения, после чего иностранное решение будет исполняться на территории Российской Федерации, как решение российского суда, то есть выдается исполнительный лист, и соответствующие действия осуществляются по этому исполнительному листу.
Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если:
Статья 413 ГПК РФ регулирует признание решений иностранных судов. Решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения относительно этого. Заинтересованное лицо по месту его жительства или месту нахождения в течение месяца после того, как ему стало известно о поступлении решения иностранного суда, может заявить в верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области или суд автономного округа возражения относительно признания этого решения. Возражения заинтересованного лица относительно признания решения иностранного суда рассматриваются в открытом судебном заседании с извещением этого лица о времени и месте рассмотрения возражений. Неявка без уважительной причины заинтересованного лица, относительно которого суду известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению возражений. В случае, если заинтересованное лицо обратится в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения возражений и эта просьба будет признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает об этом заинтересованное лицо. После рассмотрения судом возражений относительно признания решения иностранного суда выносится соответствующее определение.
Минская конвенция регулирует признание и исполнение иностранных судебных решений в ст. ст. 51-55. Каждая из Договаривающихся Сторон на условиях, предусмотренных Конвенцией, признает и исполняет следующие решения, вынесенные на территории других Договаривающихся Сторон:
Вынесенные учреждениями юстиции каждой из Договаривающихся Сторон и вступившие в законную силу решения, не требующие по своему характеру исполнения, признаются на территориях других Договаривающихся Сторон без специального производства при условии, если: учреждения юстиции запрашиваемой Договаривающейся Стороны не вынесли ранее по этому делу решения, вступившего в законную силу; дело согласно Конвенции, а в случаях, не предусмотренных ею, согласно законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой решение должно быть признано, не относится к исключительной компетенции учреждений юстиции этой Договаривающейся Стороны.
Конвенция регулирует порядок подачи ходатайства в компетентные органы. Основания для отказа в признании и исполнении иностранного решения такие же, как в ГПК РФ и АПК РФ.
Статья 54 Кишиневской конвенции вносит некоторые дополнения в перечень решений, подлежащих признанию и исполнению. Она включила в этот перечень решения судов о наложении ареста на имущество, включая денежные средства на банковских счетах, в целях обеспечения иска. В остальной части правила, относящиеся к гражданским делам, такие же, как и в Минской конвенции.
Брюссельская и Луганская конвенции также регулируют признание и исполнение иностранных судебных решений. Они устанавливают общую процедуру рассмотрения ходатайства о принудительном исполнении. Характерным для конвенций является то, что предусматривается апелляция на определение суда о признании и исполнении иностранного судебного решения, которая может быть подана в течение месяца со дня вынесения определения суда. Отдельный раздел в конвенциях посвящен мировым соглашениям. Мировые соглашения исполняются только в том случае, если они подлежат принудительному исполнению в государстве, где они заключены.
В странах континентального права иностранные судебные решения признаются на основе получения экзекватуры, т.е. разрешения местного суда на исполнение решения иностранного суда. В выдаче экзекватуры может быть отказано по различным обстоятельствам, среди которых: не уведомление ответчика о процессе, противоречие решения публичному порядку. В Германии основанием для отказа также является отсутствие взаимности, во Франции – отсутствие юрисдикции у иностранного суда либо нарушение международного публичного порядка или императивных норм.37
В государствах общего права (Великобритании, США) иностранное судебное решение является основой для самостоятельного иска и служит доказательством обоснованности требований истца. Обычно для таких дел применяется упрощенная процедура судебного разбирательства.
§ 6. Признание и исполнение иностранных арбитражных решений
<QUEST10< FONT>С целью обеспечения признания и исполнения иностранных арбитражных решений заключена Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г.38 Конвенция применяется в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решений, по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица. Она применяется также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение.
Термин "арбитражные решения" включает не только арбитражные решения, вынесенные арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу, но также и арбитражные решения, вынесенные постоянными арбитражными органами, к которым стороны обратились.
Согласно Конвенции арбитражное соглашение должно быть обязательно заключено в письменной форме.
Для получения упомянутого признания и приведения в исполнение сторона, испрашивающая признание и приведение в исполнение, при подаче такой просьбы представляет: должным образом заверенное подлинное арбитражное решение или должным образом заверенную копию такового; подлинное арбитражное соглашение, или должным образом заверенную копию такового.
Конвенция предусматривает две группы оснований для отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения – условные и безусловные. Условные применяются при наличии ходатайства стороны в споре. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:
Безусловные основания применяются по инициативе суда. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что:
В Российской Федерации процедуру признания иностранных арбитражных решений регулирует гл. 31 АПК РФ. Для признания иностранных арбитражных решений необходим международный договор.
Заявление о признании и исполнении арбитражного решения подается в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника.
Арбитражный суд обязан рассмотреть заявление в течение месяца. По результатам рассмотрения он выносит определение.
АПК РФ не предусматривает основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, а содержит отсылку к международным договорам и закону о международном коммерческом арбитраже.
В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» вопросу признания и исполнения арбитражных решений посвящены ст.ст. 35 и 36. Они воспроизводят положения Нью-Йоркской конвенции.
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (ст. IX) указывает еще одно основание для отказа в признании или исполнении арбитражного решения – отмену арбитражного решения в одном из государств-участников Конвенции, в котором или по закону которого это решение было вынесено и лишь по одному из следующих оснований:
Следует обратить внимание, что приведенное положение Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже ограничивает применение ст. V, I “b” Нью-Йоркской конвенции («сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения») в отношениях между государствами, которые являются участниками обеих конвенций.