Петербург 2012 УДК 347 ББК 67

Работа добавлена на сайт samzan.net:

Петров Д.А.

Антимонопольное законодательство: теория и практика применения

Санкт-Петербург

2012

УДК 347

ББК 67.404.

П94

Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. – СПб.: Издательство___, 2012. - __ с.

В работе последовательно исследуются наиболее важные проблемы применения антимонопольного законодательства на современном этапе его развития и даются рекомендации по их применению на практике.

Материал изложен на основе законодательства с привлечением судебной практики.

Работа рассчитана на широкий круг читателей: юристов, занимающихся проблемами антимонопольного регулирования; работников антимонопольных органов; студентов, аспирантов и преподавателей юридических и экономических факультетов образовательных учреждений; руководителей и специалистов хозяйствующих субъектов.

ISBN_________________

© Д.А. Петров, 2012.

Оглавление

Предисловие

Список сокращений

Глава 1. Общая характеристика правового регулирования конкуренции.

§ 1. Понятие конкуренции, ее субъективные и объективные черты. Товар и товарный рынок, спрос и предложение. Виды конкуренции (совершенная, монополистическая, олигополистическая).

§ 2. Участники конкурентных отношений.

Глава 2. Монополии. Доминирующее положение на рынке.

§ 1. Понятие и виды монополий (государственная, естественная, временная), их основания возникновения и правовые основы функционирования.

§ 2. Понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц).

§ 3. Установление наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц).

§ 4. Определение доминирующего положения субъектов естественных монополий.

§ 5. Порядок формирования и ведения, правовое значение Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Глава 3. Государственное регулирование в сфере защиты конкуренции

§ 1. Понятие, цели и задачи антимонопольного регулирования.

§ 2. Формирование государственной политики в области конкуренции. Понятие, цели и задачи конкурентной политики.

§ 3. Прямое участие государства в конкурентных отношениях.

§ 4. Формирование антимонопольного законодательства. Состав антимонопольного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции.  Действие антимонопольного законодательства по времени, в пространстве и по кругу лиц.

§ 5. Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства. Структура, функции и полномочия Федеральной антимонопольной службы.

§ 6. Меры по развитию конкуренции.

Глава 4. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

§ 1. Понятие злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

§ 2. Признаки злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

§ 3. Виды злоупотреблений хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

§ 4. Допустимость действий (бездействий) имеющих признаки злоупотребления доминирующим положением.

Глава 5. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов

§ 1. Общая характеристика соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов.

§ 2. Понятие и признаки соглашения как вида антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов.

§ 3. Понятие и признаки согласованных действий как вида антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов.

§ 4. Виды ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов.

§ 5. Допустимость ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Глава 6. Запрет на координацию экономической деятельности

§ 1. Понятие координации экономической деятельности.

§ 2. Признаки координации экономической деятельности

§3. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций: проблемы соотношения понятий.

Глава 7. Запрет на недобросовестную конкуренцию.

§ 1. Запрет на недобросовестную конкуренцию: понятие, признаки и их краткая характеристика.

§ 2. Акты недобросовестной конкуренции: разновидности и проблемы их правовой квалификации.

§ 3. Проблемы применения правил о недобросовестной конкуренции к иным, не поименованным в законе действиям

Предисловие

В основе рыночной экономики лежит конкуренция как соперничество хозяйствующих субъектов, препятствующее каждому из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. В таком смысле конкуренция представляет собой, в первую очередь, деятельность (соперничество) хозяйствующих субъектов, осуществляемую каждым из них самостоятельно, независимо друг от друга. Но, как и всякая деятельность, конкуренция должна осуществляться в соответствии с устанавливаемыми законодательством правилами, отступление от которых приводит к негативному воздействию на конкуренцию и в силу этого пресекается уполномоченными на то публичными органами. Поэтому конкуренция должна осуществляться способами, не противоречащими законодательству и в силу этого квалифицируемыми в качестве допустимых (законных). Использование незаконных способов, нарушающих установленные законодательством правила, является недопустимым.

Современная поведенческая модель субъектов экономической деятельности наряду с индивидуальной предполагает коллективную форму. Цели использования той или иной формы различны и определяются желанием хозяйствующих субъектов оптимизировать действия, направленные на достижение декларируемого экономического результата.

С точки зрения антимонопольного регулирования, единично осуществляемые на товарном рынке действия более заметны, нежели коллективно осуществляемые действия, зачастую прикрываемые «ширмой» общей экономической ситуации и ее изменениями на рынке. Поэтому коллективно осуществляемые на товарном рынке действия требуют более обстоятельного анализа и сбора доказательств, что процедурно сложнее осуществить.

Современное состояние научного исследования проблем антимонопольного регулирования в России характеризуется наличием довольно большого числа авторов, исследующих отдельные аспекты конкурентных отношений1, проблематику в целом2, специально рассматривающих практику применения антимонопольного законодательства3.

Но далеко не все проблемы антимонопольного регулирования получили свое освещение в указанных работах, поскольку практика правоприменения не стоит на месте.

Поэтому одной из задач, поставленных при написании данного пособия, была задача использования материалов судебной практики как высших судебных инстанций, так и нижестоящих судов, поскольку формулируемые в антимонопольном законодательстве запреты и предписания носят ситуационный характер, а приводимые перечни антиконкурентных действий (бездействия) имеют открытый и далеко не исчерпывающий характер. Но это свидетельствует не о неопределенности содержания соответствующих норм, а скорее о разнообразии обстоятельств, оказывающих влияние на состояние конкуренции, и невозможности установления их исчерпывающего перечня в законе. В этих условиях законодатель вынужден использовать оценочные характеристики в целях эффективного применения нормы к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций, а практические работники изучать судебную практику в целях выявления соответствующих правовых позиций.

В работе дана общая характеристика правового регулирования конкуренции и монополий, рассмотрены вопросы государственного регулирования в сфере защиты конкуренции, проанализированы запреты на некоторые виды антиконкурентного поведения, наиболее часто встречающиеся на практике (запреты на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, координацию экономической деятельности, недобросовестную конкуренцию)4.

Список сокращений

Органы власти, организации:

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации.

ФАС – Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации.

ТОФАС – территориальные органы ФАС России.

Официальные издания:

СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации.

Нормативные правовые акты5:

ЗоЗК – Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2006. - №31 (часть I). – Ст. 3434.

Закон о газоснабжении – Федеральный закон от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 1999. №14. Ст.1667.

Закон о конкуренции – Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.

Закон о торговле – Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 1. Ст.2.

Закон о конкуренции на РФУ – Федеральный закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 26. Ст. 3174.

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ. Часть первая // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301; Гражданский кодекс Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ. Часть вторая // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 5. -Ст. 410.

Закон о некоммерческих организациях – Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст.145.

Закон о внешнеторговой деятельности – Федеральный закон от 8.12.2003 № 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003.№ 50.Ст. 4850.

Закон о размещении заказов – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст.3105.

Закон о закупках – Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // Собрание законодательства РФ. 2011. № 30 (ч. 1). Ст.4571.

КоАП – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст.1.

Закон о банках – Федеральный закон от 2.12.1990 № 395-I «О банках и банковской деятельности» // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 27. Ст.357.

Закон о естественных монополиях – Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" // Собрание законодательства РФ. 1995. № 34. Ст.3426.

Закон об электроэнергетике – Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 13. Ст.1177.  

Закон о коммерческой тайне – Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 32. Ст.3283.

Положение о ФАС – Положение о Федеральной антимонопольной службе / утв. постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 // Собрание законодательства РФ. 2004. № 31. Ст.3259.

Положение о ТОФАС – Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы / утв. приказом ФАС РФ от 26.01.2011 № 30 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2011. № 19.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке – утв. приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. №34.

Материалы судебной практики:

Обзор ВАС № 32 – Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства / Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. № 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 1998. – № 5.

Постановление ВАС № 30 – Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. № 8,

Глава 1. Общая характеристика правового регулирования конкуренции.

§ 1. Понятие конкуренции.

Законодатель в п.7 ст.4 ЗоЗК сформулировал понятие конкуренции следующим образом: «Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».

В таком смысле конкуренция представляет собой, в первую очередь, деятельность (соперничество) хозяйствующих субъектов, осуществляемую каждым из них самостоятельно, независимо друг от друга.

Как и всякая деятельность, конкуренция должна осуществляться в соответствии с устанавливаемыми законодательством правилами, отступление от которых приводит к негативному воздействию на конкуренцию и в силу этого пресекается уполномоченными на то публичными органами. Поэтому конкуренция должна осуществляться способами, не противоречащими законодательству и в силу этого квалифицируемыми в качестве допустимых (законных). Использование незаконных способов, нарушающих установленные законодательством правила, является недопустимым.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определяются ЗоЗК путем закрепления, с одной стороны, мер по поддержке конкуренции, а с другой стороны – мер предупреждения и пресечения как монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, так и недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Деятельность хозяйствующих субъектов в форме соперничества осуществляется во взаимодействии с другими хозяйствующими субъектами в отношении товаров, участвующих в коммерческом обороте на соответствующем товарном рынке. Поэтому важным является определение не только понятий товар и товарный рынок, но и внешних экономических условий, формирующих конкурентную среду, в которой товар участвует в обороте.

Товаром согласно п.1 ст.4 ЗоЗК признается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. В этом смысле понятие товара отличается от аналогичного по звучанию термина, используемого в ГК РФ. Именно в придаваемом законодателем смысле мы и будем в дальнейшем использовать термин «товар», т.е. как оборотоспособный объект гражданских прав.

Гражданское законодательство, регулируя имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, использует термин «товар», как правило, в смысле вещи, участвующей в гражданском обороте и подлежащей передаче от одного субъекта другому. Таким образом, основным свойством товара с точки зрения гражданского права выступает его способность быть объектом гражданского оборота.

Согласно ст.134 ГК РФ если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь). Действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное.

Следовательно, понятие сложной вещи включает следующие четыре элемента: 1) в ее состав входят разнородные вещи; 2) данные вещи физически не связаны между собой; 3) указанные вещи в совокупности составляют единое целое, позволяющее использовать их сумму –  сложную вещь – по общему скоординированному назначению; 4) каждая составная вещь, входящая в состав вещи, не может использоваться самостоятельно.

Антимонопольное законодательство учитывает, в том числе и экономические свойства товара, а именно его потребительскую ценность (стоимость), способность товара удовлетворять потребность его приобретателя в извлечении и использовании определенных полезных свойств, что предопределяет необходимость этого товара для приобретателя и формирует интерес последнего в приобретении товара, обеспечивая тем самым спрос на товар.

С учетом этого, в качестве товара для целей антимонопольного регулирования могут рассматриваться каждая из вещей, составляющих совокупность разнородных вещей и объединенных общим функциональным назначением.

И даже если полезные свойства вещи определенного вида, предопределяющие целесообразность ее приобретения, могут проявляться исключительно при совместном использовании с иными вещами другого типа, каждый тип таких вещей рассматривается судебной практикой в качестве отдельного товара и образует самостоятельный товарный рынок (пост. ФАС Московского округа  от 11.08.2011 по делу № А40-137452/10).

Объективно конкуренция может существовать только в рыночной экономике и неотделима от понятия «рынок».

Рыночными отношениями признаются экономическое отношения «…при следующих условиях: неограниченное число участников конкуренции; свободный доступ на рынок и такой же выход из него; мобильность трудовых, материальных, финансовых и прочих ресурсов; полная информированность каждого участника конкуренции о предложении и спросе, ценах и норме прибыли; ни один участник свободной конкуренции не в состоянии оказывать влияние на решения, принимаемые другими участниками; свободное предпринимательство; возмездность и др. Рыночные отношения не тождественны экономическим, последние значительно шире по своему содержанию и существуют в любом обществе, при любой экономической и политической системе»6.

С экономической точки зрения под рынком зачастую понимается объективно существующая общественно необходимая реальность, на которой происходит совершение сделок по отчуждению товаров, работ, услуг. Рынок представляет собою общественный институт, сводящий вместе покупателя и продавца для совершения ими сделки купли-продажи определенного товара и (или) услуги7. Основой здесь являются какие-либо общественные отношения в сфере оборота товаров (работ, услуг) и в этом смысле рынок характеризуется как особого рода механизм взаимодействия между лицом, отчуждающим товар (работу, услугу) и лицом, приобретающим их.

Действующее законодательство рассматривает рынок как территорию фактического распространения (обращения) товаров, используя тем самым экономическое толкование и понимание границ рынка.

Пункт 4 ст.4 ЗоЗК определяет товарный рынок как сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

По мнению О.М. Олейник, сфера обращения товара как правовое понятие представляет собой совокупность трех компонентов: правил обращения; объектов; субъектов, действующих на рынке с целью извлечения прибыли и удовлетворения потребительских интересов. Хотя в дальнейшем внешне параметры сферы обращения выделяются как дополнительный критерий8.

По нашему мнению, сфера обращения товара требует установления и введения в качестве составляющей и количественных параметров – необходимо использовать критерий определенности границ, в пределах которых товар будет обращаться, а субъекты будут иметь возможность вступать в отношения между собой.

Поэтому, структурно рынок состоит из следующих элементов:

•  установленные и санкционированные правила обращения товаров, работ, услуг;
•  объекты, по поводу которых субъекты вступают в отношения между собой;
•  субъекты, действующие на рынке с целью извлечения прибыли и удовлетворения потребительских интересов;
•  определенные границы, в пределах которых товар будет обращаться, а субъекты будут иметь возможность вступать в отношения между собой.

Правила обращения товаров не всегда совпадают с границами рынка. Так, ЗоЗК устанавливает нормы об экстерриториальности при преследовании правонарушений в области антимонопольного регулирования. Этот закон применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые хозяйствующими субъектами за пределами территории Российской Федерации, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в Российской Федерации.

В свете правового регулирования рынка главную заботу государства составляют организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, обеспечение условий для создания и эффективного функционирования товарных рынков.

В связи с этим юридически необходимым обстоятельством, подлежащим установлению при квалификации факта нарушения антимонопольного законодательства, будет определение товара, в отношении которого допущено антиконкурентное поведение, и товарного рынка, на котором это антиконкурентное поведение состоялось.

И товар, и товарный рынок являются базисом для создания конкурентной среды, в которой в полной мере проявляют себя стихийные экономические законы спроса и предложения.

Конкурентной средой9 на отдельном рынке является совокупность факторов, определяющих возможность хозяйствующих субъектов на этом рынке обнаруживать и использовать возможности получения прибыли. В случае неразвитости конкурентной среды у хозяйствующих субъектов появляются возможность и стимулы для ограничения производства и торговли. Обычно эта возможность тем больше, чем больше концентрация на соответствующем рынке. В таких случаях появляется необходимость использовать как защитные меры (антимонопольное регулирование), так и меры, направленные на развитие конкурентной среды.

Рыночное поведение потребителя подчиняется закону спроса, выражающемуся в том, что платежеспособный спрос на товар растет с уменьшением его цены и сокращается при ее росте. Спрос – это предельное (максимальное) количество товара, которое потребители могут приобрести на рынке при данной цене. Предельная (максимальная) сумма денег, которую покупатели еще согласны отдать за приобретение товара (при данной величине предложения) является ценой спроса. Выше цены спроса рыночная цена товара подняться не может, так как у покупателей не хватит денег, чтобы расплатиться с продавцом.

Поведение производителя (продавца) на рынке подчиняется закону предложения, в соответствии с которым предложение товара растет с увеличением его цены и сокращается при ее уменьшении. Предложение – это предельное (максимальное) количество товара, которое производители (продавцы) выставят на рынок для продажи при данной цене. Предельная (минимальная) цена, за которую производители (продавцы) еще согласны продавать свой товар (при данной величине спроса), является ценой предложения.  Ниже этой минимальной цены рыночная цена снизиться уже не может, так как это сделает продажу товара экономически нецелесообразной.

Задачей рыночного регулирования является установление рыночной (равновесной) цены, которая одновременно устраивает и продавцов, и покупателей. Ситуация рыночного равновесия наступает тогда, когда: 1) величина предложения совпадает с величиной спроса; 2) цена спроса равняется цене предложения. В противном случае создаются предпосылки для антиконкурентного поведения.

Разъяснение законов спроса и предложения и их влияние на установление рыночной (равновесной) цены приведено в утвержденных Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 21.04.1994 № ВБ/2053 Временных методических рекомендациях по выявлению монопольных цен10. Эти рекомендации хотя и используются в практической деятельности, однако не прошли государственную регистрацию и официально не опубликованы, а потому не могут быть отнесены к нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти11.

Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов требуется в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе; при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства; принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией; решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность; формировании реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – Реестр доминантов).

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»12) и включает в себя следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с п.1.4 указанного порядка, анализ состояния конкуренции на товарных рынках для рассмотрения вопроса о включении хозяйствующих субъектов в Реестр доминантов может проводиться без определения уровня концентрации товарного рынка, определения барьеров входа на товарный рынок и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Кроме этого, согласно п.1.5 не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если:

1) хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии. Тем не менее, в этом случае необходимо выявлять географические границы товарных рынков услуг субъектов естественных монополий с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям) (п.4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке).

2) при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства в виде несоблюдения:

•  запрета на заключение хозяйствующими субъектами соглашений или совершение ими согласованных действий, ограничивающих конкуренцию (части 1, 1.2 и 3 ст.11 ЗоЗК);
•  запрета на недобросовестную конкуренцию (ст.14 ЗоЗК);
•  запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие), соглашения, согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации (ст.15, 16 ЗоЗК);
•  антимонопольных требований к торгам (ст.17 ЗоЗК);
•  порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества (ст.17.1 ЗоЗК);
•  правил отбора финансовых организаций для оказания финансовых услуг (ст.18 ЗоЗК).

Вместе с тем, ФАС России признает, что в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами запрета на заключение соглашений и совершение согласованных действий может возникнуть необходимость в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок. В этом случае антимонопольный орган вправе использовать существующий порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке13.

Поэтому не совсем корректным выглядят пункты 1.4, 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке14, устанавливающие, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Рассматривая спор о привлечении к ответственности за незаконное использование товарного знака, представляющего собой факел, выполненный в цветах российского флага, и изображение пяти переплетенных колец, при проведении стимулирующей лотереи, суд15, ссылаясь на пункт 1.4 указанного Порядка, указал на необходимость у антимонопольного органа в спорной ситуации  устанавливать такие обстоятельства, как «границы товарного рынка обращения соответствующего товара; состав хозяйствующих субъектов, конкурирующих между собой; преимущества общества перед иными участниками рынка при осуществлении им предпринимательской деятельности».

В этом случае актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера. При этом противоправное посягательство всегда сопряжено с негативными последствиями для конкурентной среды, квалифицировав которые можно будет выяснить характер приобретенных преимуществ по отношению к другим участникам рынка. Поэтому правовое значение приобретает выяснение границ определенного товарного рынка (связанного с определенным посягательством), хозяйствующих субъектов, конкурирующих между собой, преимуществ одного субъекта (одних субъектов) перед иными участниками рынка при осуществлении им (ими) предпринимательской деятельности.

Тем не менее, уместным выглядит вопрос и о выходе ФАС за пределы делегированных ей полномочий при включении пункта 1.4 в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Согласно п.3 ч.2 ст.23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (в отношении кредитной организации – по согласованию с Центральным банком РФ).

Здесь законодатель недвусмысленно поручил утвердить порядок для всех случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Каждое из нарушений, предусмотренных частью 1, 1.2 и 3 статьи 11, статьями 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, посягает в той или иной мере на конкуренцию. Поэтому пункт приказа, освобождающий ФАС от обязанности проведения анализа состояния конкуренции при квалификации указанных составов, незаконен.

В зависимости от состояния конкурентной среды исследователи выделяют виды16 конкуренции: совершенная конкуренция, монополистическая конкуренция и олигополии. Они различаются числом действующих на рынке субъектов, однородностью/неоднородностью предлагаемого товара, степенью свободы входа на рынок и выхода с него, доступом к информации.

Рынок чистой (или совершенной) конкуренции состоит из множества продавцов и покупателей какого-либо схожего товарного продукта. При этом ни один отдельный покупатель или продавец не оказывает большого влияния на уровень текущих рыночных цен товара. Такой рынок характеризуется однородностью предлагаемой продукции (товаров), полной свободой входа на рынок, выхода с него и равным доступом к информации.

Совершенная конкуренция является идеалистической моделью конкуренции и в трудах экономистов подвергается критике. Как отмечает В. Ойкен,  «совершенная конкуренция» – это конкуренция вседозволенности, она не имеет внутренних для участников стимулов и в конечном счете приводит к возникновению монополий17. По мнению Й. Шумпетера совершенная конкуренция не только невозможна, но и нежелательна18.

Рынок монополистической конкуренции состоит из множества покупателей и продавцов, совершающих сделки не по единой рыночной цене, а в широком диапазоне цен. Наличие диапазона цен объясняется способностью продавцов предложить покупателям разные варианты товара, отличающиеся друг от друга качеством, свойствами, внешним оформлением.

Монополистическую конкуренцию сближают с совершенной такие черты как множество продавцов и покупателей, значительная свобода входа на рынок, а отличает неоднородность, дифференцированность продукции19.

Олигополия20 – это рыночная структура, при которой небольшое число хозяйствующих субъектов контролирует значительную долю рынка, а вход на этот рынок новых хозяйствующих субъектов затруднен или невозможен.

Тем не менее, выделение указанных видов конкуренции имеет экономическое значение, а не правовое, поскольку антимонопольное законодательство оперирует термином «конкуренция» без выделение ее разновидностей. Однако было бы неправильным отрицать, что степень развития конкуренции приобретает правовое значение в процедурах анализа состояния конкурентной среды, что предопределяет пределы возможного воздействия на конкурентную среду.

Задачей антимонопольного законодательства является защита, поддержание конкуренции и пресечение поведения, направленного против и во вред конкуренции.

Такое поведение получило название антиконкурентное поведение. В литературе для обозначения такого поведения используется иногда термин «деятельность» (антиконкурентная деятельность21), что представляется неверным, поскольку антиконкурентным может быть и бездействие.

В ЗоЗК такого термина как антиконкурентное поведение нет, хотя его следствие – ограничение, устранение или недопущение конкуренции – используется в качестве квалифицирующего признака того или иного запрещаемого законом антиконкурентного поведения.  

Антиконкурентное поведение может выражаться в: злоупотреблении хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением; заключении соглашений или совершении согласованных действий, запрещенных антимонопольным законодательством; недобросовестной конкуренции; недопущении, ограничении, устранении конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации и пр.

В силу п.17 ст.4 ЗоЗК признаками ограничения конкуренции являются:

сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

При этом ЗоЗК не разъясняет, что надлежит понимать под недопущением, устранением конкуренции и (или) ущемлением интересов других лиц.

А.Н. Кайль22 полагает, что недопущение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением вообще исключается возможность конкуренции. Ограничение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции. Устранение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом, доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции. При этом возможность конкуренции постепенно может быть сведена до нуля. Ущемление интересов других лиц, являясь самостоятельным итогом злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением или же дополнительным последствием к обозначенным трем результатам (недопущению, ограничению и устранению конкуренции), является оценочной категорией и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию, в том числе при этом необходимо исходить из того, причинен ли вред общественным отношениям в сфере конкуренции.

Аналогичные суждения встречаются в материалах судебной практики. Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа23, указав, что злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением сформулировано законодателем как материальный состав правонарушения и в его конструкцию включены указанные в законе последствия, разъяснил содержание последних, почти дословно повторив вышеизложенную позицию А.Н. Кайль.

Вместе с тем, представляется неверным ограничивать недопущение, ограничение и устранение конкуренции связывать  со злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Указанные последствия негативного воздействия на конкуренцию имеют и при нарушении иных предусматриваемых антимонопольным законодательством запретов: неправомерным поведением органов власти (ст.15, 16 ЗоЗК), неправомерные действия при организации и проведении торгов (ст.17 ЗоЗК) и пр.

Следует обратить внимание, что устранение и недопущение конкуренции весьма близки по характеру негативного воздействия на конкуренцию, поскольку и в том, и в другом случае следствием их проявления будет отсутствие конкуренции. Этим устранение и недопущение конкуренции кардинально отличаются от ограничения конкуренции, при котором конкуренция все-таки остается, но в видоизмененном виде. Так, ч.3 ст.20 ЗоЗК, в качестве основания для принятия решения антимонопольным органом по результатам рассмотрения заявления о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции указывает, что ее предоставление не может привести к устранению или недопущению конкуренции. Ограничение конкуренции не рассматривается в качестве негативного последствия, препятствующего принятию решения о предоставлении государственной или муниципальной преференции.

Недопущение конкуренции должно быть связано с поведением, исключающим возможность осуществления конкуренции вообще. Этим недопущение конкуренции отличается от ее устранения – в первом случае конкуренции нет и не будет, во втором случае конкуренция есть, но ее не будет. Состояние рынка, при котором конкуренция не допускается, приводит к его монополизации. Примером юридической монополии такого рода служит норма абз.7 ст.5 Федерального закона от 19.07.1998 № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»24, в силу которой  недопущение конкуренции на внешнем рынке нескольких российских субъектов военно-технического сотрудничества посредством разделения сфер их деятельности является одним из методов осуществления государственного регулирования и реализации государственной монополии в области военно-технического сотрудничества. Следствием устранения конкуренции также является монополизация рынка.

С учетом сказанного, полагаем верными следующие определения: недопущение конкуренции – неправомерное поведение субъекта, исключающее возможность конкуренции; ограничение конкуренции – неправомерное поведение субъекта, существенно снижающее возможность конкуренции; устранение конкуренции – неправомерное поведение субъекта, постепенно устраняющее возможность конкуренции.

В качестве признаков, характеризующих недопущение и устранение конкуренции, можно использовать закрепленные в п.17 ст.4 ЗоЗК признаки, поскольку по своему содержании это признаки не ограничения конкуренции, а антиконкурентного поведения в целом.

Это подтверждается последним абзацем указанного пункта, рассматривающим в качестве ограничения конкуренции любые иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. Конкуренция, как следует из п.7 ст.4 ЗоЗК, должна как раз исключать или ограничивать возможность одностороннего воздействия хозяйствующих субъектов на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Соответственно, поведение, направленное на преодоление такого запрета, и будет квалифицироваться в качестве антиконкурентного.

Антиконкурентное поведение может выражаться и в ущемлении прав третьих лиц, не являющихся хозяйствующими субъектами и не участвующими в конкурентной борьбе. Ущемление прав не должно непосредственно негативно воздействовать на конкуренцию, поскольку, являясь самостоятельным следствием злоупотребления доминирующим положением, противопоставляется исчерпывающему перечню негативных воздействий на конкуренцию в виде ее недопущения, ограничения и устранения.

Ущемлением прав абонентов следует констатировать в случае, когда оператор связи, занимающий доминирующее положение на рынке услуг, не обеспечил для всех абонентов свободу в выборе условий договора, касающихся места доставки счетов за оказанные услуги25.

В одной из ситуаций ущемление прав и интересов выражалось в ограничении поставки тепловой энергии, предназначенной для горячего водоснабжения в межотопительный сезон, в обслуживаемые управляющими организациями жилые дома26.

В другом деле ущемление прав и интересов выразилось в направлении обществом, занимающим доминирующее положение на рынке продажи электроэнергии, товариществу собственников жилья платежных документов об оплате электроэнергии, потребленной для общедомовых хозяйственных нужд, без применения понижающего коэффициента 0,7, установленного п.2 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.12.1998 № 1444 «Об основах ценообразования в отношении электрической энергии, потребляемой населением»27. В силу абз.2 п.27 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-Э/228, расчет тарифа для жилищных организаций производится аналогично расчету тарифной группы «Население»29.

§2. Участники конкурентных отношений.

Субъектный состав конкурентного отношения чрезвычайно разнообразен. Здесь следует выделять несколько категорий лиц.

Одни являются непосредственными участниками конкурентных отношений – это хозяйствующие субъекты и приобретатели товаров (работ, услуг).

Хозяйствующим субъектом признаются индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход (п.5 ст.4 ЗоЗК). Эти субъекты, обладая хозяйственной компетенцией, своей волей принимают участие в осуществлении приносящей доход деятельности и способны формировать условия обращения производимых ими товаров (работ, услуг).

В зависимости от вида осуществляемой деятельности законодательство может устанавливать особенности участия в конкурентных отношения тех или иных субъектов. Так, ЗоЗК дополнительно выделяет финансовые и кредитные организации, субъектов естественных монополий в качестве специальных хозяйствующих субъектов, в отношении которых меры антимонопольного регулирования применяются с некоторыми особенностями.

Финансовой организацией признается хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг (п.6 ст.4 ЗоЗК).

Правовое положение каждого из указанных в качестве разновидности финансовой организации хозяйствующих субъектов определяется специальным законодательством. Кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество30.

Субъектом естественной монополии согласно абз.3 ч.1 ст.3 Закона о естественных монополиях является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, когда состояние товарного рынка таково, что удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Хозяйствующие субъекты, принимая участие в конкурентной борьбе, реализуют имеющийся у них рыночный потенциал, измерение и вектор приложения которого необходимы при определении состояния конкурентной среды.

Правовые основы анализа рыночного потенциала хозяйствующего субъекта, что предполагает не только  измерение рыночного потенциала, но и определение направлений использования рыночного потенциала, в том числе в ущерб конкуренции, закреплены приказом МАП РФ от 20.12.1996 № 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках"31.

Под термином рыночный потенциал понимается возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, и не связанная напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Рыночный потенциал хозяйствующего субъекта может быть связан с наличием его доминирующего положения на рынке. Однако на отдельных товарных рынках возникают ситуации, когда хозяйствующий субъект с долей на рынке менее 35% обладает рыночным потенциалом по отношению к другим хозяйствующим субъектам на этом же товарном рынке.

Свидетельством наличия рыночного потенциала может явиться (особенно если присутствует одновременно несколько таких факторов):

- постоянное извлечение прибыли выше нормальной в данной отрасли;

- сокращение уровня выпуска продукции в сочетании с ростом цен, происходящее при отсутствии убытков;

- свидетельство непрекращающейся ценовой дискриминации;

- превышение фактических издержек уровня, достижимого при наиболее эффективном росте масштабов производства;

- уровень торговых издержек, превышающий экономически обоснованный;

- уровень технологического прогресса, значительно опережающий среднеотраслевые показатели;

- условия использования прав на промышленную собственность (патентов, лицензий, торговых знаков и т.д.);

- наличие соглашений между конкурентами по поставкам необходимых товаров, услуг, прав на использование патентов, интеллектуальной собственности;

- появление в структуре издержек таких статей расхода, как, например, оплата услуг на создание в органах исполнительной и законодательной власти организованной поддержки интересов хозяйствующего субъекта, чрезмерные представительские расходы.

Приобретатели товаров (работ, услуг) прямо названы в ЗоЗК в качестве субъектов, участвующих в процессах приобретения товара на товарных рынках (п.3, 4, 19 ст.4, п.5 ч.1 ст.15 ЗоЗК). И хотя ЗоЗК непосредственно не регулирует отношения с участием приобретателей товаров, тем не менее, направлен на обеспечение и защиту их законных интересов.  

Совместно осуществляемыми стихийными действиями хозяйствующих субъектов и приобретателей товаров формируются спрос и предложение.

Кроме указанных субъектов, на конкурентные отношения способны оказать влияние субъекты, обладающие публичной компетенцией: федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации. Эти субъекты, не принимая непосредственного участия в конкурентной борьбе, но реализуя властные публичные полномочия, способны оказать решающее воздействие на условия обращения товаров (работ, услуг), повлиять на принимаемые хозяйствующими субъектами решения, создать неоправданные преимущества отдельным хозяйствующим субъектам и иным негативным образом воздействовать на состояние конкуренции. Этим обуславливается включение их в орбиту действия антимонопольного законодательства.

Антимонопольное законодательство в ряде случаев использует понятия потенциальный приобретатель и потенциальный покупатель (п.19 ст.4 ЗоЗК), не разъясняя их сути.

В нормативных правовых актах ФАС используются термины «основные» и «потенциальные» конкуренты, «существующие» и «потенциальные» стратегические партнеры и контрагенты32, «потенциальные» клиенты33.

Потенциальные продавцы – это физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (п.5.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке).

Под потенциальным покупателем следует понимать лицо, которое готово (при обычных условиях оборота и отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации) приобрести товар (работу, услугу).

К потенциальным конкурентам на рынке финансовых услуг34 могут быть отнесены: финансовые организации, действующие в рассматриваемых географических границах рынка финансовых услуг, не имеющие соответствующей лицензии на осуществление деятельности на рынке финансовых услуг, но имеющие равную конкурентную возможность получить такую лицензию; организации, действующие на товарном рынке и имеющие возможность на основании закона получить лицензию на осуществление деятельности на финансовых рынках; финансовые организации, действующие вне рассматриваемых географических границ рынка финансовых услуг, имеющие соответствующие лицензии на осуществление деятельности на рынке финансовых услуг и намеревающиеся войти на данный рынок финансовых услуг.

Необходимость установления потенциального и в противовес ему реального (существующего) конкурентов (покупателей, продавцов, партнеров и пр.) обуславливается необходимостью оценки потенциального воздействия на состояние конкурентной среды. ЗоЗК не устанавливает содержание этих терминов.

ФАС разъяснила, что применительно к понятию «вертикальное соглашение» под термином потенциальный приобретатель понимается физическое или юридическое лицо, которое готово приобрести товар, а под потенциальным продавцом понимается хозяйствующий субъект, имеющий материально-техническую базу, кадры, технологии для изготовления товара, но по различным причинам не реализующий эту возможность, либо изготавливающий данный товар, но реализующий его в границах другого товарного рынка данного товара, а также новый хозяйствующий субъект, входящий на данный товарный рынок35. Указанное разъяснение воспроизвело норму, содержащуюся в п.7.2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках36.

Соглашаясь с понятием потенциального продавца, хотелось бы обратить внимание, что понятие потенциального покупателя следует трактовать более определенно. Здесь можно, взяв за основу п.6 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке37, определить в качестве потенциального покупателя физическое или юридическое лицо, которое готово приобрести товар при обычных условиях оборота и отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации.

Антимонопольное законодательство распространяет свое действие не только на отдельно взятого хозяйствующего субъекта, но и на нескольких хозяйствующих субъектов (см., например, п.8, 17 ст.4, ст.5, 17, 24 и др. ЗоЗК) или группу лиц (см. п.9, 10, 14, 17 ст.4, ст.5, 7, 9, 20 и др. ЗоЗК).

Группа лиц представляет собой совокупность юридических и физических лиц (ст.9 ЗоЗК), определяемая в силу соответствия закрепленным законом способов контроля и влияния друг на друга.

Лица, не входящие в группу лиц, но, тем не менее, осуществляющие согласованные действия, попадают под понятие координации экономической деятельности, представляющей собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Установленные ЗоЗК запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Перечень признаков группы лиц можно систематизировать по нескольким критериям в зависимости от типа отношений, определяющих единение субъектов в ту или иную категорию: 1) имущественные отношения; 2) родственные отношения; 3) договорные отношения; 4) управленческие отношения; 5) смешанные отношения; 6) трудовые отношения. Полный их перечень установлен ст.9 ЗоЗК.

Ю.В.  Шмелева считает, что при соблюдении определенных форм контроля и связи между участниками группы лиц ее можно рассматривать как самостоятельный субъект рынка — совокупность юридических и физических лиц; группа лиц, выступая особым субъектом, действующим на товарном рынке, в рамках антимонопольного законодательства рассматривается как устойчивое формирование, способное вести скоординированную политику на определенном рынке38.

О группе лиц как едином субъекте рынка говорит и С.А. Паращук39.

Но вряд ли можно считать группу лиц единым субъектом рынка. Группа лиц хотя и выступает на рынке коллективно, осуществляя единообразное поведение, но не обладает правосубъектностью в полном объеме.

Скорее следует поддержать А.В, Спиридонову40, полагающую, что выделение категории «группа лиц» является технико-юридическим приемом, позволяющим рассматривать совокупность лиц в качестве особой структурной единицы рынка.

Более того, если противоправное поведение осуществлено группой лиц, то степень участия каждого их участников группы должна определяться индивидуально.

Конституционный Суд РФ, рассматривая на предмет соответствия Конституции РФ положений п.2 и 4 ст.12, ст.22.1 и 23.1 Закона о конкуренции, положений ст.23, 37 и 51 ЗоЗК, которыми определяются порядок и условия перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, отметил следующее41. Специфика предпринимательской деятельности, в связи с которой предусматривается возложение на хозяйствующие субъекты неблагоприятных последствий совершения ими определенных злоупотреблений, заключается в том, что такие деяния совершаются в условиях неочевидности, обеспечение необходимого баланса публичных и частных интересов не исключает возможность возложения бремени доказывания невиновности на осуществляющие предпринимательскую деятельность субъекты, что требует, однако, прямого указания в федеральном законе.

В соответствии с ч.2 ст.9 ЗоЗК установленные данным законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются и на действия (бездействие) группы лиц. Но обременение в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства группой хозяйствующих субъектов, возлагаемое на каждого из них, должно носить пропорциональный характер. Поэтому, из закона не следует возможность выдачи антимонопольным органом предписания о перечислении общей суммы дохода, полученного группой лиц, без указания суммы, которую обязан перечислить каждый из участвовавших в таком правонарушении хозяйствующих субъектов, и без установления его вины,

Довольно часто право вынуждено при регулировании отношений учитывать определенную взаимосвязанность субъектов, формально не являющихся объединением. Налоговый кодекс РФ для целей налогообложения оперирует понятием «взаимозависимые лица» (ст.20), в ст.4 Закона о конкуренции дано понятие аффилированного лица и признаки аффилированности, применяемые в большей степени в корпоративном законодательстве.

Тем не менее, в целях антимонопольного регулирования следует использовать то понятие «группы лиц» и те ее признаки, которые сформулированы в ЗоЗК. Применение групповых моделей и оснований их выявления, указанных в иных нормативных правовых актах, в конкурентных правоотношениях представляется недопустимым.

Глава 2. Монополии. Доминирующее положение на рынке.

§1. Понятие и виды монополий (государственная, естественная, временная), их основания возникновения и правовые основы функционирования.

Конкуренции как виду деятельности, осуществляемому множеством субъектов и направленному на приобретение преимуществ в бизнесе, противопоставляется деятельность, осуществляемая одним субъектом (либо группой лиц), обладающим всей рыночной властью и потому способный влиять на этот рынок определяющим образом. Такое состояние рынка называют монополией.

Монополия – состояние рынка, при котором удовлетворение спроса на определенный товар осуществляется одним субъектом (группой лиц), товар не может быть замен в потреблении другими товарами и предпосылки для развития конкуренции ограничены либо отсутствуют.

Монополия характеризуется следующими чертами:

1) на рынке представлен один субъект или группа  лиц, выступающих консолидировано;

2) товар облает уникальными только ему присущими свойствами, в силу чего не является  взаимозаменяемым товаром, т.е. не может быть сравним по своему функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

3) контроль за ценообразованием и объемами производства осуществляется только монополистом; конкуренты (реальные или потенциальные) такой возможностью не обладают;

4) спрос на производимые в условиях монополии товары не является эластичным.

Явление эластичности спроса в большей степени экономическое. Спрос отражает представленную на рынке потребность в количестве товаров, которые потребители могут купить при сложившихся ценах и денежных доходах. Предложение отражает количество товаров, которое имеется в продаже при данной цене. Изменение соотношения между спросом и предложением порождает колебания рыночных цен, в силу чего устанавливается тот уровень цен, при котором обеспечивается равновесие спроса и предложения и в конечном итоге равновесие производства и потребления.

Эластичный спрос наблюдается в случае, когда изменение цены на товар вызывает обратное изменение выручки от реализации этого товара:  если цена товара увеличивается, то общая выручка уменьшается; и наоборот, если цена уменьшается, то общая выручка повышается.

При неэластичности спроса изменение цены вызывает прямое изменение общей выручки: если цена товара увеличивается, то общая выручка также увеличивается. И в этом случае механизмы установления справедливых равновесных цен не работают, поскольку спрос на товар есть, а конкуренции (как естественного ограничителя устремления монополиста) нет. Поэтому в этом случае необходимо публичным (принудительным, административным) способом обеспечить справедливость цены на товар.

5) полная информация на рынке отсутствует. В этом случае монополист стремится искусственно ограничить доступность и распространимость информации, создавая тем самым дополнительный барьер для развития конкуренции;

6) существуют барьеры для организации бизнеса, преодоление которых невозможно и крайне затруднительно.

ЗоЗК не дает определения монополии, хотя довольно широко оперирует термином монополистическая деятельность, рассматривая ее в качестве нарушения, поскольку его задачей в текущей редакции закона является не развитие конкуренции как таковой, а защита конкуренции, применение санкций к тем монополистам, которые, используя свое положение на рынке, негативно влияют на конкуренцию и/или нарушают права третьих лиц.

Виды монополий на рынке:

Государственная монополия – направленная на обеспечение публично-правовых интересов монополия, созданная в императивном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации, определяющим товарные границы монопольного рынка, субъекта монополии (монополиста) формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию контролирующего органа.

Этот вид монополий всегда закрыт в силу юридических препятствий.

Примером государственной монополии можно считать ситуацию, сложившуюся в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации, регулируемую нормами Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции»42. И хотя ст.4 указанного закона устанавливает, что государственная монополия на производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Российской Федерации может вводиться федеральным законом, ограничение конкуренции в настоящее время производится путем лицензирования производства этилового спирта – первичного этапа алкогольного производства.

Другим примером может служить вводимая статьей 4 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» государственная монополия на деятельность в области военно-технического сотрудничества, обеспечиваемая:

•  осуществлением исключительных полномочий органов государственной власти Российской Федерации в области военно-технического сотрудничества;
•  введением разрешительного порядка экспорта и импорта продукции военного назначения;
•  регламентированием военно-технического сотрудничества в соответствии с военно-политическими и экономическими интересами Российской Федерации;
•  проведением единой государственной политики в области формирования внешнеторговых цен на продукцию военного назначения;
•  обеспечением бюджетного финансирования экспорта и импорта продукции военного назначения, осуществляемых во исполнение международных обязательств Российской Федерации.

Согласно п.3 ст.4 Федерального закона от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях»43 в Российской Федерации установлена государственная монополия на опробование и клеймение государственным пробирным клеймом ювелирных и иных бытовых изделий из драгоценных металлов, а также государственная монополия на регулирование экспорта необработанных алмазов.

В соответствии с п.1 ст.5 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»44 в Российской Федерации действует государственная монополия на основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств, психотропных веществ: культивирование растений; разработку, переработку, распределение, ввоз (вывоз), уничтожение наркотических средств, психотропных веществ.

Центральный Банк Российской Федерации монопольно осуществляет эмиссию наличных денег и организует наличное денежное обращение (п.1 ст.4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»45).

Государственная монополия не меняет форму собственности участников рынка, не требует национализации предприятий соответствующей отрасли. Деятельность, являющаяся объектом государственной монополии, по своему содержанию является предпринимательской и осуществляется субъектами, специально уполномоченными на то государством. За счет введения государственной монополии осуществляется регулирование оборота соответствующего товара посредством регламентации числа участников рынка и их поведения.

Отдельной разновидностью государственной монополии является монополия, складывающаяся в результате обладания исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации субъектов предпринимательства. Хотя она и имеет временные ограничения.

Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (абз.2 ст.3 Закона о естественных монополиях).

Появление и существование этих монополий объясняется спецификой экономической деятельности в той или иной отрасли, обуславливаемой существенным снижением издержек производства при условии его осуществления одним или несколькими субъектами.

Законодательно деятельность субъектов естественных монополий регулируется в следующих сферах:

•  транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
•  транспортировка газа по трубопроводам;
•  железнодорожные перевозки;
•  услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;
•  услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;
•  услуги по передаче электрической энергии;
•  услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;
•  услуги по передаче тепловой энергии;
•  услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей.

Есть и иные сферы, обладающие признаками естественной монополии – водоснабжение, овод сточных вод, и пр.

Временные (открытые) монополии – монополии, сложившиеся на товарном рынке в силу временного отсутствия конкуренции и приобретения тем самым хозяйствующими субъектами временных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Появление временных монополий может обуславливаться:

•  созданием и выводом на рынок нового товара (работы, услуги);
•  неразвитостью определенного рынка товаров (работ, услуг);
•  использованием предпринимателем более эффективных форм организации и осуществления предпринимательской деятельности;
•  экономической концентрацией капиталов у определенного хозяйствующего субъекта (субъектов).

Государственные и естественные монополии долговременны и основываются на специальных нормативных правовых актах, имеющих отличающуюся от ЗоЗК сферу применения.

§2. Понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц).

ЗоЗК, устанавливая правила, определяющие пределы допустимого поведения хозяйствующих субъектов, занимающих монопольное положение на рынке, использует понятие доминирующего положения и устанавливает два критерия, характеризующих положение хозяйствующего субъекта на рынке в качестве доминирующего – субъективный и количественный.

Субъективный критерий предполагает наличие у хозяйствующего субъекта возможности оказать воздействие на состояние конкуренции посредством как влияния на условия обращения товара, так и на самих конкурентов путем их устранения с рынка или недопущения на рынок.

Количественный критерий дополняет субъективный, определяя размер доли хозяйствующего субъекта или субъектов на рынке, при достижении которой презюмируется возможность оказания воздействия на состояние конкуренции.

В п.1 ст.5 ЗоЗК, закрепляющем понятие доминирующего положения, используются оба этих критерия.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (п.1 ст.5 Закона о защите конкуренции).

Доминирование может быть единоличным, реализуемым одним хозяйствующим субъектом, и совместным (коллективным), когда доминирование осуществляется несколькими хозяйствующими субъектами. Для каждого из этих видов необходимо устанавливать свои количественные критерии, при соответствии которым хозяйствующий субъект или хозяйствующие субъекты будут иметь ту степень рыночной власти, которая позволит им проявить накопленную хозяйственную компетенцию и воздействовать на конкуренцию.

Единоличное доминирование признается в отношении хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов46, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением следующих трех случаев:

1. признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, осуществляющим совместное (коллективное) доминирование с другими хозяйствующими субъектами (ч.3 ст.5 ЗоЗК);

2. установления федеральными законами случаев признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов (ч.6 ст.5 ЗоЗК);

3. признания по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия47:

1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Совместное (коллективное) доминирование нескольких хозяйствующих субъектов влечет признание доминирующим положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

§3. Установление наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц).

Установление наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) входит в компетенцию антимонопольных органов в соответствии с их полномочиями. Хозяйствующий субъект в силу ч.4 ст.5 ЗоЗК вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Поэтому ФАС должна представить доказательства существования доминирующего положения хозяйствующего субъекта, нормативной основой чего выступает Приказ ФАС от 17.01.2007 № 5 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией»48.

Согласно п.7 ст.5 ЗоЗК Правительством Российской Федерации устанавливаются условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и порядок установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации). Таким постановлением является Постановление Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)»49.

Процедуры установления доминирующего положения кредитных организаций несколько иные и в их осуществлении велика роль регулятора на рынке банковских услуг – Центрального банка РФ. Согласно п.7 ст.5 ЗоЗК Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации устанавливаются условия признания доминирующим положения кредитной организации с учетом ограничений и порядок установления доминирующего положения кредитной организации. Таким постановлением является Постановление Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения кредитной организации и Правил установления доминирующего положения кредитной организации»50.

Необходимость в установлении доминирующего положения возникает при осуществлении предварительного государственного контроля за экономической концентрацией на рынке, рассмотрении вопросов о нарушении антимонопольного законодательства, проведении специальных исследований товарных рынков с целью разработки рекомендаций по их возможной демонополизации и созданию конкурентной среды, в иных предусмотренных антимонопольным законодательством случаях.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта может явиться результатом как внешних, так и внутренних факторов, в т.ч.: государственной политики, включая дифференцированную систему налогов, предоставление субсидий и пр.; экономической концентрации на товарном рынке; выхода с рынка хозяйствующих субъектов, в т.ч. в результате ликвидации; внедрения инновационных технологий; развития производства; деятельности хозяйствующего субъекта по устранению конкурентов с рынка неконкурентными методами; соглашений или согласованных действий хозяйствующий субъектов, в т.ч. скрытых; других факторов.

В соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5 (далее – Административный регламент №5), при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Пунктом 3.3 Административного регламента №5 предусмотрено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства включает следующие административные действия:

•  принятие решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (в случае установления доминирующего положения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства);
•  проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения;
•  принятие решения об установлении доминирующего положения;
•  информирование хозяйствующего субъекта о принятом решении.

В соответствии с п. 3.6.4. Административного регламента № 5 определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Согласно п. 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

По результатам проведения анализа на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (п.11.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке).

Материалы проведенного анализа состояния конкуренции приобщаются к материалам дела, а лица, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, имеют право ознакомиться с ними и представить возражения. Принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пункты 1.4, 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке устанавливают, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Рассматривая спор о привлечении к ответственности за незаконное использование товарного знака, представляющего собой факел, выполненный в цветах российского флага, и изображение пяти переплетенных колец, при проведении стимулирующей лотереи, суд51, ссылаясь на пункт 1.4 указанного Порядка, указал на необходимость у антимонопольного органа в спорной ситуации  устанавливать такие обстоятельства, как «границы товарного рынка обращения соответствующего товара; состав хозяйствующих субъектов, конкурирующих между собой; преимущества общества перед иными участниками рынка при осуществлении им предпринимательской деятельности».

В этом случае актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера. При этом противоправное посягательство всегда сопряжено с негативными последствиями для конкурентной среды, квалифицировав которые можно будет выяснить характер приобретенных преимуществ по отношению к другим участникам рынка. Поэтому правовое значение приобретает выяснение границ определенного товарного рынка (связанного с определенным посягательством), хозяйствующих субъектов, конкурирующих между собой, преимуществ одного субъекта (одних субъектов) перед иными участниками рынка при осуществлении им (ими) предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, не всегда суды оценивают довод о не проведении антимонопольными органами анализа состояния конкурентной среды в качестве основания для признания нарушения антимонопольного законодательства недоказанным52.

Тем не менее, уместным выглядит вопрос и о выходе ФАС за пределы делегированных ей полномочий при включении пункта 1.4 в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно п.3 ч.2 ст.23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (в отношении кредитной организации – по согласованию с Центральным банком РФ).

Здесь законодатель недвусмысленно поручил утвердить порядок для всех случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Каждое из нарушений, предусмотренных частью 1, 1.2 и 3 статьи 11, статьями 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, посягает в той или иной мере на конкуренцию. Поэтому пункт приказа, освобождающий ФАС от обязанности проведения анализа состояния конкуренции при квалификации указанных составов, незаконен.

§4. Определение доминирующего положения субъектов естественных монополий.

В силу ч.5 ст.5 ЗоЗК доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со ст.4 Закона о естественных монополиях регулируется деятельность субъектов естественных монополий  в определенных ею сферах. В силу ст.10 названного закона органы регулирования естественных монополий выполняют, формируют и ведут реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль.

Ведение указанного реестра осуществляется в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам РФ от 30.08.2010 № 417-э «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по тарифам государственной функции по формированию и ведению Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль»53.

Включение хозяйствующего субъекта в указанный реестр осуществляется по результатам анализа деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляемой им в условиях естественной монополии в сферах, указанных в ч.1 ст.4 Закона о естественных монополиях (далее также – регулируемые виды деятельности), а также анализа соответствующего рынка товаров (услуг), в условиях которого осуществляет свою деятельность хозяйствующий субъект. В случае если по результатам проведенного анализа будут установлены обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении хозяйствующим субъектом регулируемых видов, ФСТ России принимает решение о включении хозяйствующего субъекта в реестр.

Как правило, подтверждением осуществления деятельности в условиях естественной монополии в предусмотренных Законом о естественных монополиях сферах служат документы, подтверждающие наличие у хозяйствующего субъекта имущества, предназначенного для производства (реализации) товаров, оказания (реализации) услуг в предусмотренных Законом о естественных монополиях сферах, наличие соответствующей разрешительной документации (лицензии, сертификаты и пр.), фактическое осуществление хозяйствующим субъектом деятельности на соответствующем товарном рынке в условиях естественной монополии54.

В соответствии с п.1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Вместе с тем, согласно п.4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке55 в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

При применении аналогичной нормы ранее действовавшего Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке56 антимонопольный орган определял географические границы товарного рынка с учетом  расположения технологической инфраструктуры в определенных районах муниципального образования и возможности покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию на указанной территории, подтверждаемых, в частности, правоустанавливающими документами на объекты (линейно-кабельное сооружения связи)57.

Следовательно, для рассмотрения вопроса о включении хозяйствующего субъекта в реестр субъектов естественных монополий, посредством чего хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение, важна не доля этого субъекта на рынке определенного товара, а осуществление им регулируемого вида деятельности.

Доминирование по нерегулируемым видам деятельности устанавливается по общим правилам. На субъектов естественных монополий, осуществляющих иные, нерегулируемые в соответствии с Законом о естественных монополиях виды деятельности, распространяются общие правила ЗоЗК, а определение их доминирующего положения осуществляется по правилам ст.5 ЗоЗК.

В частности, согласно ч.1 ст.18 ЗоЗК субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд для оказания финансовых услуг, указанных в пунктах 1 - 11 ч.1 ст.18 Закона о защите конкуренции.

Указанное положение Закона о защите конкуренции не содержит исключений, предусматривающих возможность заключения субъектами естественных монополий с финансовыми организациями договоров на оказание указанных в законе услуг без предшествующего этому отбора финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона.

По мнению ФАС России, положение ч.1 ст.18 ЗоЗК подлежит применению к субъектам естественных монополий, в том числе, в случае, когда оказание услуг, указанных в пунктах 1 - 11 ч.1 ст.18 ЗоЗК, не является необходимым для осуществления (при осуществлении) данными субъектами деятельности в сферах, указанных в п.1 ст.4 Закона о естественных монополиях58.

В тоже время арбитражные суды занимают обратную позицию, полагая возможным не учитывать требования ч.1 ст.18 ЗоЗК в случаях, когда оказание финансовых услуг связано с осуществлением субъектом естественной монополии деятельности, не носящей естественно-монопольный характер.

Возложение на субъекта естественной монополии обязанности заключать любые договоры лизинга исключительно по результатам открытого конкурса не соответствует целям ЗоЗК. Такая обязанность представляла бы собой излишнее обременение частного субъекта, противоречащее свободе экономической деятельности, в отношении оборудования, не связанного с осуществлением регулируемого вида деятельности59.

Тем не менее, такая практика может измениться в связи с принятием Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»60.

Технологическое присоединение как естественно монопольная услуга. Такая точка зрения выработана судебной практикой применительно к сфере услуг по передаче электрической энергии, хотя деятельность по осуществлению технологического присоединения не названа в качестве регулируемого вида деятельности.

В силу ст.26 Закона об электроэнергетике технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. По договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторное заключение такого договора не предполагается.

Как следует из пункта 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 86161, без договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям не может быть заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Пункт 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила технологического присоединения), обязывает сетевую организацию выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, а пункт 6 этих Правил устанавливает обязательность заключения для сетевой организации договора об осуществлении технологического присоединения.

Таким образом, оказание услуг по передаче электрической энергии обуславливается оказанием услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, поскольку технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя. Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение62.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.09.2009 №6057/09 признана ошибочной точка зрения ряда судов о том, что существует самостоятельный товарный рынок услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, отдельный от рынка услуг по передаче электрической энергии по этим сетям. При этом эти суды мотивировали свою позицию еще и отсутствием в материалах дела оценки конкурентной среды на этом рынке, недоказанностью антимонопольным органом доминирующего положения сетевой организации на данном товарном рынке.

По мнению ВАС РФ, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет. Технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

Такая позиция вызывает справедливые возражения в литературе63. Тем не менее, признание технологического присоединения регулируемым естественно монопольным видом деятельности осуществлено не путем внесения соответствующих изменений в Закон о естественных монополиях, а путем судебного системного расширительного толкования, что порождает некоторые сомнения в обоснованности такого рода суждений.

§5. Порядок формирования и ведения, правовое значение Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов

Согласно п.8 ч.1 ст.23 ЗоЗК ФАС ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – Реестр доминантов).

Порядок формирования и ведения реестра установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов»64.

Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержден приказом ФАС от 17.01.2007 № 6 65.

Реестр доминантов является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы по форме, утвержденной приказом ФАС РФ от 26.03.2008 № 95 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов»66.

Формирование и ведение Реестра доминантов осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения. Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению ФАС или ТОФАС в зависимости соответственно от превышения или не превышения географических границ товарного рынка, занимаемого хозяйствующим субъектом, пределов территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий ТОФАС. Исключение сведений о хозяйствующем субъекте из Реестра и изменение содержащихся в реестре сведений осуществляются по решению ФАС или ТОФАС. Основаниями для принятия соответствующих решений являются аналитические отчеты, решения судов о включении/исключении/изменении сведений.

Сведения, содержащиеся в Реестре доминантов, являются открытыми и общедоступными и предоставляются антимонопольным органом в форме выписки заинтересованным лицам по их запросу в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты получения запроса без взимания платы. Кроме того, ФАС размещает сведения, содержащиеся в реестре, на официальном сайте ФАС в сети Интернет.

Таким образом, реестр выполняет информационную роль. Но не только это. Факт нахождения хозяйствующего субъекта в Реестре доминантов влечет некоторые правовые последствия, побуждающие хозяйствующих субъектов к оспариванию действий антимонопольных органов по включению этих субъектов в реестр.

Так, в одном из рассмотренных споров, факт нахождения организации в Реестре доминантов, по ее мнению, является основанием для применения к ней дополнительного метода государственного регулирования и контроля, возложения дополнительных обязанностей и ограничений прав, применение согласительного порядка в осуществлении экономической и предпринимательской деятельности.

Но, по мнению суда, данный довод является неправомерным. Включение в реестр хозяйствующих субъектов не несет никаких правовых последствий для компании, а в соответствии с пунктами 1 и 8 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара в размере более чем 35%, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, реестр является информационным ресурсом и представляет собой базу данных, необходимых для дальнейшей работы по проведению анализа влияния хозяйствующих субъектов, включенных в реестр, на обращение товара на определенном рынке67.

Такая позиция суда кассационной инстанции представляется не совсем оправданной.

Например, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия: слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если одна из участвующих в процедуре организаций включена в реестр (п.1 ч.1 ст.27 ЗоЗК); присоединение одной или нескольких коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если одна из участвующих в процедуре организаций включена в реестр (п.2 ч.1 ст.27 ЗоЗК).

Если одно из указанных в п.1 ч.1 ст.28 ЗоЗК лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются, в частности, сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем двадцатью пятью процентами голосующих акций данного акционерного общества.

В силу п.2 Правил включения в фирменное наименование юридического лица официального наименования «Российская Федерация» или «Россия», а также слов, производных от этого наименования, утвержденных постановлением Правительства РФ от 03.02.2010 № 5268, разрешение на включение в фирменное наименование юридического лица официального наименования «Российская Федерация» или «Россия», а также слов, производных от этого наименования, выдается Министерством юстиции Российской Федерации в случае, если юридическое лицо включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара.

Приказом Федеральной службы государственной статистики от 04.09.2009 № 192 «Об утверждении статистического инструментария для организации Федеральной антимонопольной службой федерального статистического наблюдения за деятельностью хозяйствующих субъектов»69 утверждена годовая форма федерального статистического наблюдения № 1-МОН «Сведения о деятельности хозяйствующего субъекта, имеющего долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов», вводимая в действие с отчета за 2009 год.

Поэтому, вполне обоснованным выглядит довод о том, что факт нахождения организации в Реестре является основанием и для применения к ней дополнительного метода государственного регулирования и контроля, и возложения дополнительных обязанностей и ограничений прав, и применения согласительного порядка в осуществлении экономической и предпринимательской деятельности.

При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в Реестр, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов (п.13 Постановления ВАС № 30).

Включение в реестр хозяйствующих субъектов хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке (п.12 постановления ВАС № 30). Как установлено судом70, антимонопольным органом принято решение и выдано предписание о прекращении нарушения, выразившегося в установлении монопольно высоких цен на аренду земельных участков, предоставляемых в пользование лицам, осуществляющим торговлю на Белогорском рынке. Сведения о привлекаемом к ответственности хозяйствующем субъекте отсутствовали в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, что не явилось препятствием для определения доминирующего положения. Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара было установлено при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и явилось основанием для последующего включения его в указанный Реестр.

В этом споре при проведении анализа антимонопольным органом исследовалась товарная группа "услуги по предоставлению торговых мест на рынках для мелкорозничной торговли", в географических границах - г. Белогорск, товарные границы - предоставление торговых мест на рынке. Поскольку общество согласно информации администрации г. Белогорска отнесено к рынкам по розничной продаже промышленных и сельскохозяйственных товаров, антимонопольным органом расчет доли произведен на основании сведений администрации о действующих в г. Белогорске рынках. Привлекаемый к ответственности хозяйствующий субъект  рассматривался в составе группы лиц, так как одно и то же физическое лицо осуществляло полномочия исполнительного органа в нем и еще в двух акционерных обществах.

Но содержащиеся в Реестре доминантов сведения могут быть полезны не только в ходе антимонопольного контроля, но и при разрешении корпоративных конфликтов. Так, при рассмотрении дела об оспаривании решения общего собрания акционеров по мотиву нарушения порядка одобрения сделки с заинтересованностью, арбитражный суд удовлетворил ходатайство миноритарного акционера о направлении в ФАС России запроса о предоставлении сведений о вхождении мажоритарных акционеров в группу лиц. Такую практику, позволяющую снять избыточные «корпоративные покровы» и обеспечить прозрачность корпоративных процедур, следует только приветствовать.

Глава 3. Государственное регулирование в сфере защиты конкуренции

§ 1. Понятие, цели и задачи антимонопольного регулирования.

Любое государство, базирующееся на рыночной экономике, должно определять организационные и правовые основы защиты конкуренции. В этом смысле защита конкуренции выступает институциональным фактором развития экономики в частности и государства вообще.

Общеизвестно, что объектом правового регулирования выступает определенный тип общественных отношений. Право регулирует поведение участников этих общественных отношений, внедряя в социальную структуру общественных отношений в качестве разновидности правоотношения.

Государственное регулирование в сфере защиты конкуренции нельзя сводить исключительно к правовому регулированию и принимать какие-либо правила поведения. Не все экономические интересы предпринимателей возможно урегулировать с помощью права. Помимо правоотношений, большое значение имеют иные типы общественных отношений, в первую очередь экономические, не всегда подвергающиеся правовому регулированию.

Вызывает определенные сомнения и сам термин «защита конкуренции», используемые в названии ЗоЗК и в силу этого должный выражать основный смысл указанного закона. Государство скорее должно стремиться к развитию конкуренции, снижению барьеров входа на рынок и ведения бизнеса, формировать инвестиционный климат, развивать и обеспечивать доступность инфраструктуры, стимулируя хозяйствующих субъектов совокупностью этих мер к обнаружению и использованию возможностей получения прибыли, т.е. формировать интерес и правовое пространство, в котором его можно проявить.

Семантически «защита» означает ограждение от опасностей, посягательств и враждебных действий. Защищать можно то, что уже существует. Осуществляя защиту, мы стремимся сохранить достигнутое. Поэтому, защиту конкуренции  можно рассматривать в качестве одного из принципов, на которых строится, но которым не исчерпывается  правовое регулирование отношений в этой сфере.

Гораздо важнее создавать условия для развития конкуренции, ее приспособления к постоянно меняющимся экономическим параметрам, определять меры возможного и должного поведения субъектов.

С учетом этого, целью антимонопольного регулирования будет формирование вариантов допускаемого законодательством правомерного поведения субъектов. Использование здесь термина «антимонопольное» не более чем заимствование из ст.2 ЗоЗК, определяющей состав антимонопольного законодательства Российской Федерации. Если объектом правового регулирования выступает определенный тип общественных отношений, то предметом служат нормы права, регулирующие этот тип общественных отношений. Если внешняя форма проявления совокупности этих норм права законодателем называется как антимонопольное законодательство, то логично говорить об антимонопольном регулировании как разновидности объекта правового регулирования.

Антимонопольное регулирование является не только важным инструментом защиты конкуренции, но и обеспечивает непосредственное и оперативное воздействие на угрозы ограничения конкуренции, а также предупреждает их возникновение.

Кроме того, антимонопольное регулирование направлено не только на развитие конкуренции, но и на создание правил поведения в тех сферах экономики, где конкуренции не только нет (и защищать, соответственно, нечего), но она и противопоказана. Речь идет об сферах естественных монополий, где приоритетной является цель обеспечения недискриминационного доступа к определенным товарам (работам. услугам).

Поэтому нельзя согласиться с К.А. Писенко, считающим, что целью правового регулирования конкуренции и монополии будет «…обеспечение эффективности рыночной экономики и предпринимательства на основе конкуренции при наличии государственного контроля за монополиями, защита публичных экономических интересов, в том числе потребителей продукции» 71.

Целями антимонопольного регулирования являются:

1.  обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров и свободы экономической деятельности в Российской Федерации;
2.  создание условий для эффективного функционирования товарных рынков;
3.  общее улучшение конкурентной среды;
4.  повышение эффективности защиты конкуренции от антиконкурентных действий органов власти и хозяйствующих субъектов.

Реализация каждой из указанных целей достигает путем постановки и решения задач применительно к отдельным отраслям экономики. В зависимости от состояния конкурентной среды в каждой отрасли набор задач и средств их решения будет отличаться. Такими мерами будут не только предусматриваемые антимонопольным законодательством защитные меры (предусматриваемые антимонопольным законодательством меры, включая меры пресечения и предупреждения), но и меры стимулирующего характера, оказывающие комплексное воздействие на состояние конкурентной среды (развитие инфраструктуры, ликвидация необоснованных внутренних и внешнеторговых барьеров, таможенно-тарифное и нетарифное регулирование, использование инструментов налогового и неналогового стимулирования и поддержки, поддержка малого и среднего предпринимательства, совершенствование системы государственных и муниципальных закупок, информационное и кадровое обеспечение конкуренции, и пр.).

Достижение этих целей и задач составляет заботу государства, для чего оно обязано осуществлять антимонопольное регулирование по нескольким направлениям:

1.  формировать государственную политику в области конкуренции;
2.  определять условия своего прямого участия в конкурентных отношениях;
3.  формировать антимонопольное законодательство;
4.  осуществлять государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства.

§ 2. Формирование государственной политики в области конкуренции. Понятие, цели и задачи конкурентной политики.

Ключевым инструментом повышения эффективности и конкурентоспособности российской экономики остается конкурентная политика.

В качестве одного из приоритетов в деятельности публичных органов власти является создание благоприятных условий для экономического подъема за счет совершенствования важнейших рыночных институтов, снятия барьеров для предпринимательской деятельности, для чего, в частности, должны осуществляться мероприятия по развитию конкуренции и совершенствованию антимонопольного регулирования, одобренные Правительством РФ в Программе развития конкуренции в Российской Федерации72, план реализации которой рассчитан на 2009 - 2015 годы.

Политика в области конкуренции является ключевым фактором, определяющим конкурентоспособность организаций и уровень жизни граждан, а также основным инструментом достижения целей социально-экономического развития страны.

Конкурентная политика представляет собой комплекс последовательных мер, осуществляемых государством в целях обеспечения условий для состязательности хозяйствующих субъектов, повышения эффективности и конкурентоспособности российской экономики, модернизации предприятий и создания условий для обеспечения экономически эффективным способом потребностей граждан в товарах и услугах.

Достижение целей конкурентной политики предполагает решение следующих задач:

1.  общее улучшение конкурентной среды за счет сокращения необоснованных внутренних и внешнеторговых барьеров, создания механизмов предотвращения избыточного регулирования, развития транспортной, информационной, финансовой, энергетической инфраструктуры и обеспечения ее доступности для участников рынка;
2.  повышение эффективности защиты конкуренции от антиконкурентных действий органов власти и хозяйствующих субъектов посредством совершенствования антимонопольного регулирования;
3.  реализация мер развития конкуренции в отдельных отраслях согласно приложению путем ликвидации необоснованных внутренних и внешнеторговых барьеров, использования инструментов налогового и неналогового стимулирования и поддержки.

Состояние конкуренции на рынках обусловлено их структурой, наличием барьеров входа, а также общим состоянием инвестиционного климата.

Конкурентной средой на отдельном рынке является совокупность факторов, определяющих возможность хозяйствующих субъектов на этом рынке обнаруживать и использовать возможности получения прибыли. В случае неразвитости конкурентной среды у хозяйствующих субъектов появляются возможность и стимулы для ограничения производства и торговли. Обычно эта возможность тем больше, чем больше концентрация на соответствующем рынке. В таких случаях появляется необходимость использовать как защитные меры (антимонопольное регулирование), так и меры, направленные на развитие конкурентной среды.

К важнейшим из таких факторов относятся уровень административных барьеров для входа на рынок и ведения бизнеса, внешнеторговых барьеров, развитость и доступность инфраструктуры.

Потенциальной угрозой для конкуренции является создание государственных корпораций в сферах, где есть условия для конкуренции с другими хозяйствующими субъектами. Деятельность таких субъектов в силу их особого статуса должна быть максимально прозрачна. Но монополизация рынка происходит и иными средствами. Так, Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 145-ФЗ «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»73 введена в оборот новая организационно-правовая форма юридического лица «государственная компания». Государственной компанией признается некоммерческая организация, не имеющая членства и созданная Российской Федерацией на основе имущественных взносов для оказания государственных услуг и выполнения иных функций с использованием государственного имущества на основе доверительного управления. Государственная компания создается на основании федерального закона (п.1 ст.7.2 Закона о некоммерческих организациях). По большому счету с точки зрения антимонопольного регулирования и государственные корпорации, и государственные компании представляют аналогичные инструменты.

Необоснованные административные барьеры (ведение многочисленных реестров и регистров, аттестация и аккредитация хозяйствующих субъектов, различные экспертизы, предоставление разрешений и согласований) снижают стимулы входа на рынки новых участников, повышают непроизводственные издержки и создают условия для коррупции и возникновения «административного ресурса».

Инфраструктурные ограничения конкуренции негативным образом влияют на ее развитие. Неудовлетворительное состояние как физической инфраструктуры предпринимательства (автомобильных и железных дорог, грузовой авиации, транзитных узлов, электрических сетей), так и финансовой (банковской системы и предлагаемых банками услуг, страховой системы, фондового рынка) препятствуют установлению конкурентных основ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Серьезным фактором, ограничивающим конкуренцию, могут являться действия органов власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц, выражающиеся в предоставлении неформальных преференций, создании искусственных барьеров, дискриминационном подходе к оказанию государственных услуг, проведении необоснованных проверок, организации давления посредством использования административного ресурса.

Основными угрозами для конкуренции на российских рынках со стороны хозяйствующих субъектов являются злоупотребление доминирующим положением на товарных рынках, в том числе в сферах деятельности естественных монополий, создаваемые барьеры входа на рынки, а также риски заключения ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов.

Нарушения со стороны субъектов естественных монополий, как правило, связаны с несоблюдением установленных сроков и порядка заключения договоров. Пресечение таких нарушений возможно посредством штрафов, начисляемых исходя из выручки.

Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem)74.

Тем не менее, признать такой способ принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений эффективным нельзя, поскольку уплата штрафа в конечном итоге компенсируется потребителями услуг естественной монополии.

Для решения проблем доступа к услугам субъектов естественных монополий требуются как совершенствование мер антимонопольного регулирования их деятельности, так и разработка механизма тарифного регулирования, включающего в себя систему соответствующих санкций (штрафов) и стимулов.

Кроме того, требуется принятие правил доступа к товарам (услугам) субъектов естественных монополий, направленных на предупреждение создания условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями товаров (услуг) субъектов естественных монополий.

Одним из направлений государственной политики в области конкуренции является проведение мероприятий по адвокатированию конкуренции, обуславливаемых развитием российской экономики и возрастающей ролью антимонопольного регулирования и контроля.

Адвокатированием конкуренции75 называется деятельность, которая осуществляется антимонопольным органом в целях создания конкурентных условий для экономической деятельности не с использованием правоприменительных механизмов, а в основном на основе взаимодействия с другими государственными ведомствами и за счет повышения информированности общественности о пользе конкуренции.

По сути, адвокатирование конкуренции представляет собой просветительскую и разъяснительную работу, организацию взаимодействия с участниками рынка и их обучение, обозначением совокупности мероприятий, нежели правовым термином76 со смысловой привязкой к слову «адвокат». В п.3 письма ФАС России от 12.09.2007 № ИА/16263 «Разъяснения по некоторым вопросам применения главы 5 Закона о конкуренции» термин «адвокатирование конкуренции» используется обозначения разъяснительной работы по порядку предоставления государственной или муниципальной помощи, организуемой в форме рабочих встреч, консультаций, семинаров, конференций, публикаций и т.п. Кроме того, адвокатирование конкуренции названо в п.1.6.3 Плана мероприятий по реализации первого этапа (2009-2011 годы) Стратегии экономического развития Содружества Независимых Государств на период до 2020 года77.

Адвокатирование конкуренции является элементом активной конкурентной политики, основывающимся на убеждении и информировании, направлено на предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, которое в свою очередь также является элементом конкурентной политики, но элементом пассивным, используемым по факту нарушения антимонопольного законодательства. Исключением здесь служат мероприятия по антимонопольному контролю за экономической концентрацией, предоставлением государственных и муниципальных преференций и т.п., когда закон обязывает участников до совершения определенного действия согласовать его параметры с антимонопольным органом.

§ 3. Прямое участие государства в конкурентных отношениях.

Федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации (далее – органы власти) выражают интересы государства как специального правового образования, способного не только к осуществлению публично-правовых функций, но и к самостоятельному участию в частноправовых отношениях, правовой основой для которого, в частности, выступает глава 5 ГК РФ.

Согласно ст.124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. В этом случае к ним применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

От имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. От имени муниципальных образований своими действиями могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п.1, 2 ст.125 ГК РФ).

Антимонопольное законодательство, базируясь на нормах ГК РФ, допускающего участие органов власти в частноправовых отношениях, не может не учитывать этого. В рамках отношений, связанных с защитой конкуренции, ЗоЗК в целях исключения негативного воздействия на конкурентную среду предусматривает возможность участия органов власти в частноправовых отношениях с рядом оговорок.

В этом случае деятельность органов власти связана с реализацией не публичной компетенции, а хозяйственной, направленной на создание условий для деятельности органов власти, проведение торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, передачу прав на имущество, находящееся в государственной и муниципальной собственности, и пр. В связи с этим в отношении органов власти устанавливаются ограничения и запреты78, направленные на создание конкурентных условий взаимодействия с ними и воспрепятствование использованию публичной компетенции в частноправовых отношениях.

ЗоЗК, во-первых, в ст.16 вводит запрет на соглашения между органами власти или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Установленный ст.15 ЗоЗК запрет органам власти принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), связан с реализацией публичной компетенции.

Части 2 и 3 ст.17 ЗоЗК, устанавливая общие антимонопольные требования к торгам, в отношении органов власти специально предусматривают ряд дополнительных условий. Так, наряду с общими запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются органы власти, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах. Кроме этого, запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Статья 17.1 ЗоЗК определяет, что заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за устанавливаемыми ею исключениями.

Отбор финансовых организаций для оказания предусмотренных ст.18 ЗоЗК финансовых услуг осуществляется органами власти путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Статьи 19-21 ЗоЗК регламентируют порядок предоставления государственных или муниципальных преференций отдельным хозяйствующим субъектам, обеспечивающих последним более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот.

Таким образом, антимонопольное законодательство содержит механизмы, позволяющие ограничить или запретить использование органами власти публичной компетенции при их прямом участии в конкурентных отношениях.

§ 4. Формирование антимонопольного законодательства. Состав антимонопольного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции.  Действие антимонопольного законодательства по времени, в пространстве и по кругу лиц.

В соответствии со ст.2 ЗоЗК антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции РФ, ГК РФ и состоит из ЗоЗК, иных федеральных законов, регулирующих отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Эти отношения могут регулироваться постановлениями Правительства РФ, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Таким образом, выстраивается определенная иерархия нормативных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции:

1) Конституция РФ;

2) международные договоры;

3) ГК РФ;

4) ЗоЗК;

5) иные федеральные законы, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции;

6) постановления Правительства РФ в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством;

7) нормативные правовые акты федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Единственной ремаркой здесь может быть указание на то, что применительно к антимонопольному регулированию федеральные законы можно разделить на две группы: а) законы, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции; б) законы, регулирующие отношения, оказывающие влияние на состояние конкурентной среды.

Такое деление обусловлено тем обстоятельством, что конкурентная среда зависима не только от законов, действие которых непосредственно на нее направлено, но и от законов, предметом регулирования которых являются отношения, не оказывающие непосредственного влияния на конкуренцию, но соседствующие с ней, создающие предпосылки для конкурентных отношений.

1) Конституция РФ. Согласно Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1); в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (статья 8, часть 1); на территории Российской Федерации не допускаются экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (статья 34, часть 2), а также установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств; ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (статья 74).

Исходя из приведенных положений Конституции РФ во взаимосвязи с положениями ее статей 2, 17, 18 и 45 (часть 1), в Российской Федерации должны создаваться максимально благоприятные условия для функционирования экономической системы в целом, что предполагает необходимость стимулирования свободной рыночной экономики, основанной на принципах самоорганизации хозяйственной деятельности предпринимателей как ее основных субъектов, и принятия государством специальных мер, направленных на защиту их прав и законных интересов и тем самым на достижение цели оптимизации государственного регулирования экономических отношений.

Следует обратить внимание, что Конституция РФ запрещает осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию, что не совсем корректно и на что уже неоднократно обращалось внимание в литературе79. В этом случае необходимо говорить о необходимости запрещения осуществления монополистической деятельности, а не о запрете монополий или монополизации.

Существуют сферы, в которых наличие монополий является стандартным состоянием рынка. Так, Закон о естественных монополиях направлен на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий.

ЗоЗК, допуская осуществление деятельности, направленной на увеличение доли хозяйствующего субъекта на рынке (т.е. на монополизацию), запрещает злоупотреблять таким монопольным (доминирующим) положением (ст.10), осуществлять монополистическую деятельность (п.10 ст.4 ЗоЗК).

Поэтому  данную норму Конституции РФ следует трактовать в узком смысле – как направленную на закрепление конституционного принципа80 поддержки конкуренции и антимонопольного регулирования.

2) Международные договоры. Конституция РФ устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Частью правовой системы Российской Федерации являются также заключенные СССР действующие международные договоры, в отношении которых Российская Федерация продолжает осуществлять международные права и обязательства СССР в качестве государства - продолжателя Союза ССР81.

Часть 3 ст.2 ЗоЗК определяет, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены ЗоЗК, применяются правила международного договора Российской Федерации. Статья 7 ГК РФ, устанавливая соотношение гражданского законодательства и норм международного права, содержит аналогичные названным выше нормы.

Существенный вклад в определение понятия недобросовестной конкуренции вносят международные соглашения в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности (патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д.), в т.ч. Конвенции по охране промышленной собственности82, согласно статье 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

ФАС России активно сотрудничает с международными организациями и зарубежными антимонопольными ведомствами в области антимонопольной политики, борьбы с недобросовестной конкуренцией и государственного регулирования естественных монополий83.

Соглашением стран СНГ от 09.10.1992 «О принципах сближения хозяйственного законодательства государств - участников содружества»84 установлена необходимость проведения работы по сближению законодательства, регулирующего хозяйственную деятельность, в частности, антимонопольного законодательства.

Правительством РФ принято Постановление от 14.02.2000 № 127 «О подписании договора о проведении согласованной антимонопольной политики»85, целью которого является

создание правовых и организационных основ сотрудничества подписавших его сторон по проведению согласованной антимонопольной политики и развитию конкуренции, а также устранение отрицательных для торговли и экономического развития факторов и недопущения действий, наносящих ущерб экономическим интересам государств-участников вследствие монополистической деятельности и/или недобросовестной конкуренции.

На основе Договора о проведении согласованной антимонопольной политики86 (Москва, 25 января 2000 г.) учрежден

Межгосударственный совет по антимонопольной политике (МСАП), который: координирует совместную деятельность сторон договора по созданию правовых основ по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарном рынке; содействует в разработке и совершенствовании национальных законодательств по вопросам конкуренции; разрабатывает и рекомендует сторонам правила и механизмы реализации конкретных действий по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Кроме указанных выше документов договорно-правовую базу87 МСАП составляют: Соглашение об основных направлениях сотрудничества государств - участников СНГ в области защиты прав потребителей; Меморандум о сотрудничестве в области конкурентной политики между МСАП, Советом по конкуренции Республики Латвия, Советом по конкуренции Румынии и Комиссией по справедливой торговле Республики Корея.

Международное сотрудничество со странами ближнего зарубежья осуществляется и на базе иных двусторонних соглашений разного уровня88: Меморандума о сотрудничестве между Межгосударственным советом по антимонопольной политике и Межгосударственным авиационным комитетом, Соглашения между Министерством РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и Министерством экономики и реформ республики Молдова о сотрудничестве в области конкурентной политики; Программа сотрудничества между УФАС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области и Киевским территориальным отделением Антимонопольного комитета Украины; Договор между Правительством РФ и Кабинетом министров Украины

3) Гражданский кодекс РФ (часть 1) как основополагающий акт гражданского законодательства принят в 1994 году. Но и до этого с момента начала реформирования экономики и построения рыночных отношений в законодательство стали вводиться нормы, направленные на защиту конкуренции (см. п. 9 ст. 2 Закона РСФСР от 24.12.1990 № 443-1 «О собственности»89; п.3 ст.5 Основ90 гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.).

ГК РФ имеет целью закрепить правовую связь между конкурентными и гражданскими правоотношениями. Согласно части 1 статьи 2 ЗоЗК антимонопольное законодательство основывается на Конституции РФ и ГК РФ.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и ЗоЗК), и ст.10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

ЗоЗК формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные ст.10 ЗоЗК; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (ст.11 ЗоЗК) и на недобросовестную конкуренцию (ст.14 ЗоЗК). Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых (п.1 Постановления ВАС №30).

Статья 1222 ГК РФ устанавливает, что к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно п.7 ст.1252 ГК РФ в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

4) Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

ЗоЗК является комплексным нормативным правовым актом, поскольку включает в себя материально-правовые и процессуальные, частноправовые и публично-правовые нормы. Целью такого объединения явилась необходимость закрепления в одном законе норм, регулирующих связанные с защитой конкуренции отношения и создание базиса для установления особенностей в регулировании отношений по защите конкуренции в отдельных отраслях.

5) Иные федеральные законы, регулирующие отношения, связанные с защитой конкуренции. Эти законы содержат нормы, непосредственно направленные на защиту конкуренции.

Ярким примером установления особенностей в правовом регулировании отношений по защите конкуренции является Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», согласно ст.25 которого антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках электроэнергетики осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных указанным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства РФ актами федерального антимонопольного органа.

Важным является Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»91, устанавливающий статус субъектов естественных монополий и правила поведения на рынке, находящемся в состоянии отсутствия конкуренции, запрещающий сдерживание экономически оправданного перехода сфер естественных монополий из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.

Некоторые законы устанавливают особенности применительно к Закону о защите конкуренции. Так, Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» устанавливает среди прочего условия для осуществления координации экономической деятельности, допуска на рынок, и пр. пункт 7 ст.4 этого закона определяет, что стандарты и правила саморегулируемой организации должны устанавливать запрет на осуществление членами саморегулируемой организации деятельности в ущерб иным субъектам предпринимательской или профессиональной деятельности, а также должны устанавливать требования, препятствующие недобросовестной конкуренции, совершению действий, причиняющих моральный вред или ущерб потребителям товаров (работ, услуг) и иным лицам, действий, причиняющих ущерб деловой репутации члена саморегулируемой организации либо деловой репутации саморегулируемой организации.

Часть законов, регулирующих определенных тип общественно-экономических отношений, содержат нормы, только отсылающие к Закону о защите конкуренции. Например,  ст.35 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» указывает, что предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на рынке услуг по лизингу обеспечиваются федеральным антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

6) Законы, регулирующие отношения, оказывающие влияние на состояние конкурентной среды.

Эти законы не ставят своей целью регулирование отношений по защите конкуренции, но их нельзя не учитывать, поскольку они устанавливают правила, оказывающие формирующее и опосредованное воздействие на состояние конкурентной среды.

К их числу, в частности, следует отнести: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»92, целью которого является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения в т.ч. принципов добросовестной конкуренции; Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»93, регулирующий отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в т.ч. в целях развития добросовестной конкуренции; Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»94, устанавливающий особенности закупки товаров, работ, услуг для нужд отдельных видов заказчиков (с участием в их капитале публично-правовых образований) в целях развития добросовестной конкуренции.

7) Постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Эти нормативные правовые акты принимаются только в тех случаях, когда федеральными законами, составляющими антимонопольное законодательство, Правительству РФ или федеральному антимонопольному органу прямо предписывается принять соответствующий акт. Число этих актов в достаточной степени велико, регулируют они узкие вопросы, а потому будут названы при рассмотрении тех или иных вопросов антимонопольного регулирования.

В соответствии с п.4 ч.2 ст.23 ЗоЗК ФАС России уполномочена издавать нормативные правовые акты, предусмотренные указанным законом. Нормативные правовые акты могут издаваться ФАС России в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений в соответствии с п.2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. Структурные подразделения и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты.

Согласно п.1, 5.2.10 Положения о ФАС является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, для чего наделена полномочием на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства РФ самостоятельно принимать нормативные правовые акты по вопросам в установленной сфере деятельности, за исключением вопросов, правовое регулирование которых в соответствии с Конституцией РФ и федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента РФ и Правительства РФ осуществляется исключительно федеральными конституционными законами, федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ.

Для антимонопольного регулирования характерно использование норм различных отраслей права (гражданского, административного, уголовного и др.), а их сочетание с учетом установления специальных механизмов правового регулирования позволяет осуществлять меры по защите конкуренции. Поэтому, антимонопольное законодательство носит комплексный характер, сочетает диспозитивные и императивные нормы, частноправовые и публично-правовые начала.

Источниками конкурентного права являются: нормативные правовые акты; общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ; обычаи делового оборота; требования добропорядочности, разумности и справедливости. Первые две категории источников были рассмотрены выше.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаем делового оборота могут быть традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)95. Примером обычая делового оборота могут служить разработанные Международной торговой палатой «Международные правила толкования торговых терминов – «Инкотермс»96.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему: 1) правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством.

По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Из анализа статей 5 и 6 ГК РФ следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

Обычай делового оборота – это разновидность  обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. А при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Значение обычая делового оборота для отношений по защите конкуренции велико. Во-первых, сам ЗоЗК определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), противоречащие среди прочего обычаям делового оборота. Во-вторых, ЗоЗК, определяя организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе меры предупреждения и пресечения антиконкурентного поведения, зачастую оставляет простор для субъективного усмотрения, не содержит исчерпывающего перечня запретов. В этих условиях восполнение правового регулирования за счет использования обычаев делового оборота крайне велико.

Вместе с тем, сфера применения обычая делового оборота ограничена предпринимательскими отношениями. Отношения, связанные с защитой конкуренции, намного шире. Под хозяйствующим субъектов, за поведением которого в первую очередь осуществляется антимонопольный контроль, понимается не только индивидуальный предприниматель и коммерческая организация, но и некоммерческая организация, осуществляющая не только предпринимательскую деятельность, но деятельность, приносящую ей доход.

В связи с этим определение обычая делового оборота, приведенное в ст.5 ГК РФ, сужает границы его применения в отношениях по защите конкуренции. Вряд ли такие рамки соответствуют целям и задачам гражданского законодательства, регулирующего отношения не только с участием предпринимателя. По всей видимости, назрела необходимость расширения возможных пределов применения обычая как источника права.

Требования добропорядочности, разумности и справедливости названы в ЗоЗК применительно к понятию недобросовестной конкуренции. Как справедливо отмечает О.А. Городов, «указанные требования носят оценочный характер и лежат в плоскости этики предпринимательских отношений. Действующее законодательство не раскрывает их значения, но использует их, следуя принципу bona fides, предполагающему добросовестность ведения предпринимательской деятельности»97.

Судебная практика не является источником права – таковая позиция многих юристов. Однако, не придавать ей значения нельзя. В первую очередь необходимо учитывать правовые позиции, формируемые высшими судебными инстанциями при рассмотрении конкретных дел, обобщении практики применения отдельных категорий дел и выработке рекомендаций по применению норм законодательства.

Важность изучения судебной практики объясняется еще и тем обстоятельством, что зачастую формулируемые в антимонопольном законодательстве запреты и предписания носят ситуационный характер. При этом приводимые перечни действий (бездействия) имеют открытый и несичерпывающий характер.

Вместе с тем, установление антимонопольным законодательством запретов и открытых перечней попадающих под их признаки действий (бездействий) не свидетельствует о неопределенности содержания соответствующих норм. Разнообразие обстоятельств, оказывающих влияние на состояние конкуренции, делает невозможным установление их исчерпывающего перечня в законе. Законодатель вынужден использовать оценочные характеристики в целях эффективного применения нормы к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций.

В случае осуществления поведения, попадающие под устанавливаемые антимонопольным законодательством признаки, антимонопольные органы и суд обязаны с учетом конкретных обстоятельств установить факт антиконкурентного поведения. Применяя общее правовое предписание к конкретным обстоятельствам дела, правоприменитель принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения, что не может рассматриваться как нарушение каких-либо конституционных прав и свобод граждан (определения Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2003 года № 404-О, от 24 февраля 2005 года № 85-О, от 21 февраля 2008 года № 120-О-О и др.).

Важным для целей антимонопольного регулирования являются разъяснения по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства; обобщения, аналитические материалы и рекомендации по практике применения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п.5 и 9 части 2 статьи 23 ЗоЗК ФАС России уполномочена давать разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства; обобщать и анализировать практику применения антимонопольного законодательства, разрабатывать рекомендации по его применению.

ФАС России наделена следующими полномочиями: обобщает и анализирует практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства (п.5.4 Положения о ФАС); имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции службы (п.6.3 Положения о ФАС). Во исполнение указанной функции приказом Федеральной антимонопольной службы от 21 декабря 2007 г. № 442 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства98.

Письма ФАС с разъяснениями, рекомендациями, обобщениями и аналитическими материалами по практике применения законодательства о рекламе, адресованные неопределенному кругу лиц, не отвечают критериям нормативного правового акта, а потому не могут иметь юридического значения и порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц. Содержащиеся в письмах ФАС России положения не могут рассматриваться в качестве устанавливающих обязательные для хозяйствующих субъектов правила поведения, подлежащие неоднократному применению при осуществлении ими установленных функций.

Территориальные органы ФАС России в своей деятельности руководствуется, среди прочего, правовыми актами ФАС России, которые могут нормативными и индивидуальными (адресованными конкретному субъекту, применяемыми однократно и не сохраняющими свое действие после того, как прекратились конкретные отношения, предусмотренные данным актом) (п.2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом  Федеральной антимонопольной службы от 15 декабря 2006 г. № 324)).  При этом полагаем, что данная норма касается писем, направленных неопределенному кругу лиц либо адресованных конкретному территориальному органу ФАС России или хозяйствующему субъекту, осуществляющему деятельность на территории деятельности соответствующего территориального органа.

Арбитражные суды, рассматривающие споры, не связаны положениями такого рода писем, поскольку в соответствии с ч.1 ст.13 АПК РФ подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.

Письменные разъяснения, подготовленные по обращениям хозяйствующих субъектов, как правило, адресованы конкретным заявителям, поэтому распространение в порядке аналогии содержащихся в них суждений на все прочие случаи другими хозяйствующими субъектами может осуществляться лишь под их самостоятельную ответственность.

Письма ФАС с разъяснениями, рекомендациями, обобщениями и аналитическими материалами по практике применения антимонопольного законодательства не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Они имеют информационно-разъяснительный и обобщающий характер по вопросам применения Закона о  рекламе и не препятствуют заинтересованным лицам руководствоваться нормами законодательства в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной ФАС России.

Опубликованные письменные разъяснения, предоставленные ФАС России, должны восприниматься хозяйствующими субъектами наряду с иными публикациями специалистов в этой области.

Анализ судебной практики показал, что иногда стороны процесса мотивируют свою правовую позицию помимо прочего ссылками на разъяснения ФАС России. Но в ряде случаев суды, рассматривая дело, в мотивировочной части судебного акта оставляют без внимания аргумент о наличии разъяснений по оспариваемому вопросу99.

В другом случае суд кассационной инстанции признал правильной позицию суда первой инстанции, не принявшего во внимание разъяснение антимонопольного органа (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 января 2008 г. № А05-2904/2007), не разъяснив, однако, в тексте судебного акта, по каким основаниям он так считает.

В некоторых случаях суды в мотивировочной части судебного акта ссылаются на разъяснения антимонопольных органов (постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16 января 2009 г. № А55-9897/2008; Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 марта 2009 г. № КГ-А40/1832-09, от 23 марта 2009 г. № КГ-А40/1801-09, от 13 марта 2009 г. № КГ-А40/13377-08, от 3 марта 2009 г. № КГ-А40/856-09, от 3 марта 2009 г. № КГ-А40/12758-08), воспринимая тем самым их в качестве заслуживающего внимание аргумента.

Иногда встречаются развернутые позиции судебных инстанций, в которых высказывается суждение о роли и значении разъяснений ФАС России. Так, если письмо100 ФАС России являлось ответом на вопрос конкретного субъекта, при этом размещено в СПС «ГАРАНТ», то, по мнению ВАС РФ,101 ссылка заявителя на него является несостоятельной, поскольку указанное письмо не носит нормативного характера, а является разъяснением по конкретному вопросу. В другом случае ссылки стороны в арбитражном процессе на разъяснения Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства не приняты во внимание судом апелляционной инстанции, так как данные разъяснения противоречат нормативным актам, регулирующим спорные отношения (пост. ФАС СЗО от 18.04.2002 №А56-33530/01).

В одном из споров суд апелляционной инстанции пошел дальше и, отклоняя ссылку заявителей жалоб на разъяснения ФАС России, изложенные в письме, исходил из того, что указанное письмо является субъективным мнением руководителя ФАС России102.

Ошибочно представляется позиция Верховного Суда РФ, назвавшего письмо ФАС РФ от 26.12.2005 № АК/19277 «О рекламе азартных игр и игорных заведений» нормативно-правовым актом, имеющим целью разъяснение оснований для привлечения к ответственности лиц, нарушающих Закон о рекламе (Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 29.11.2006 № 3-Г06-12).

Письменные рекомендации и разъяснения ФАС России являются актами официального толкования антимонопольного законодательства уполномоченным на то государственным органом, не являются доказательствами по делу, а могут быть использованы, поскольку 

С другой стороны ФАС России в соответствии с п.1 Положения о ФАС является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в силу чего его мнение может быть использовано в качестве мнения специалиста, привлечение которого к процессу с целью разъяснения возникающих вопросов относится к исключительной прерогативе суда (ст.71, 82 АПК РФ)103.

Действие антимонопольного законодательства во времени. Подчиняется общим правилам – акты не имеют обратной силы и применяются к тем отношениям, которые возникли после вступления их в силу.

Действие антимонопольного законодательства в пространстве. Норма п.2 ст.3 ЗоК устанавливает правило о его экстерриториальности – положения ЗоЗК применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения достигнуты и действия совершены в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов или в отношении акций (долей) хозяйственных обществ, прав в отношении коммерческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории Российской Федерации или оказывают иное влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации.

Не важно, где находится место осуществления антиконкурентного поведения. Важно, что осуществляется влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации.

Эта же идея реализована и в ст.1222 ГК РФ – к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Поскольку ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, то ФАС России вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от места совершения правонарушения или нахождения предполагаемого нарушителя в пределах сферы применения ЗоЗК, установленной в ст.3 Закона (п.19 Постановления ВАС № 30).

Действие антимонопольного законодательства по кругу лиц. ЗоЗК распространяет свое действие на все категории субъектов: 1) российские юридические лица; 2) иностранные юридические лица; 3) федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации; 4) государственные внебюджетные фонды; 5) Центральный банк Российской Федерации; 6) физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно ст.18 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» иностранный инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство Российской Федерации и не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики, в том числе путем создания на территории Российской Федерации коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица для производства какого-либо пользующегося повышенным спросом товара, а затем самоликвидации в целях продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения, а также посредством злонамеренного соглашения о ценах или о распределении рынков сбыта товара либо об участии в торгах (аукционах, конкурсах).

Физические лица не могут влиять на конкуренцию в силу отсутствия у них хозяйственной компетенции, а потому на них предусмотренные законом ограничения не распространяются, за исключением контроля за экономической концентрацией и осуществления деятельности в составе группы лиц.

§ 5. Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства. Структура, функции и полномочия Федеральной антимонопольной службы.

Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»104 возложен на Федеральную антимонопольную  службу (ФАС России).

В соответствии с п/п.«а» п.5 постановления Правительства РФ от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы»105 к числу основных функций Федеральной антимонопольной службы относится контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе в сфере электроэнергетики, использования земли, недр, водных и других природных ресурсов.

ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением не только антимонопольного законодательства, но и законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Таким образом, к компетенции ФАС отнесены не только вопросы антимонопольного регулирования, но и иные сферы, оказывающие влияние на состояние конкурентной среды. Этим обеспечивается комплексный подход к реализации целей и задач государственной конкурентной политики.

Руководство деятельностью ФАС осуществляет Правительство Российской Федерации.

ФАС является юридическим лицом, имеет печать с изображением Государственного герба Российской Федерации и со своим наименованием, иные печати, штампы и бланки установленного образца, а также счета, открываемые в соответствии с законодательством Российской Федерации. Место нахождения Федеральной антимонопольной службы - г. Москва.

Структура ФАС. ФАС осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с п.10.3 Положения о ФАС ее руководитель ФАС утверждает положения о структурных подразделениях центрального аппарата ФАС и ее территориальных органах.

Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 № 30 утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (далее – Положение о ТОФАС)106, в соответствии с п.3 которого территориальный орган ФАС (далее – ТОФАС) осуществляет свою деятельность на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации (далее – территория региона) во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями, в том числе с многофункциональными центрами предоставления государственных и муниципальных услуг.

В связи с этим представляется важным вопрос о разграничении полномочий между самой ФАС и ее территориальными органами при осуществлении антимонопольного контроля и принятия мер реагирования на нарушения антимонопольного законодательства. Эта задача решается, в первую очередь, за счет Положения о ТОФАС, определяющего полномочия ТОФАС.

Во-вторых, приказами ФАС, регламентирующими порядок осуществления тех или иных функций, устанавливаются полномочия ТОФАС. Так, пунктом 1.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией107 государственную функцию по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией исполняет Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

В-третьих, разграничение полномочий осуществляется путем издания писем. Например, письмом ФАС от 2 июля 2007 г. № ИА/10754 «О разъяснении применения  антимонопольного законодательства»108 разъяснено, что полномочиями по рассмотрению указанных в ч.9 ст.35 ЗоЗК уведомлений финансовых организаций обо всех соглашениях, достигнутых в письменной форме между ними или ними и федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, наделена ФАС. Основаниями для наделения ТОФАС полномочиями по рассмотрению уведомлений будет являться информация о том, что исполнение соглашения будет осуществляться в пределах территории, на которой соответствующий территориальный орган осуществляет свою деятельность. Тем не менее, подобный способ распределения полномочий между ФАС и ее территориальными органами нельзя признать в достаточной мере обоснованным, т.к. все вопросы компетенции ТОФАС должны быть разрешены в нормативном правовом акте ФАС, к числу которых письма не относятся.

В соответствии с письмом ФАС РФ от 25.12.2008 № ИА/35409 «О ходатайствах, рассматриваемых в ЦА ФАС России»109 в целях упорядочения работы по разграничению полномочий между центральным аппаратом ФАС России и территориальными органами по рассмотрению ходатайств (уведомлений), предусмотренных антимонопольным законодательством, установить, что в центральном аппарате рассматриваются ходатайства (уведомления), если участником сделки или лицом, совершающим юридические значимые действия, является хозяйствующий субъект, внесенный в Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 04.08.2004 № 1009 «Об утверждении перечня стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ»110. Ходатайства (уведомления) в отношении других субъектов рассматриваются территориальными органами.

При осуществлении ТОФАС указанных полномочий ФАС в случае необходимости может запросить у него материалы для своего рассмотрения.

Центральный аппарат ФАС состоит из управлений по основным направлениям деятельности службы, являющихся структурными подразделениями. В состав управлений включаются отделы.

Функции и полномочия ФАС России в части антимонопольного регулирования названы в ст.22, 23 ЗоЗК.

§ 6. Меры по развитию конкуренции.

Норма ст.8 Конституции РФ, устанавливая гарантии единства экономического пространства, свободного перемещения товаров работ и услуг, свободы экономической деятельности, причисляет к ним поддержку конкуренции.

Современное российское антимонопольное законодательство ограничено довольно узким инструментарием и направлено, прежде всего, на устранение правонарушений, а не на развитие конкуренции. ЗоЗК как нормативный правовой акт, имеющий целью создать организационные и правовые основы для осуществления антимонопольного регулирования, устанавливает базовые меры по защите, пресечению и предупреждению антиконкурентного поведения, получающие свое дополнительное развитие в некоторых сферах (например, торговая деятельность, электроэнергетика). Но такое деление довольно условно и не позволяет четкую грань между этими явлениями.

В юридической литературе предпринимаются попытки систематизации устанавливаемых антимонопольным законодательством мер. Иногда исследователи ограничиваются общими фразами, именуют меры пресечения и предупреждения антиконкурентного поведения «основными направлениями правового регулирования конкуренции и монополии в РФ», что представляется не верным111. Принимая во внимание нормативное содержание мер пресечения и предупреждения, трудно их считать «направлениями правового регулирования», поскольку это по сути либо составы правонарушений, запрет на осуществление которых адресован хозяйствующим субъектам, либо специальные процедуры, соблюдение которых предотвращает умаление конкуренции.

А.Н. Варламова112 в качестве законодательных мер, обеспечивающих развитие конкуренции, выделяет:

•  меры стимулирующего характера (меры стимулирования конкурентных отношений в частности принятие и реализация отраслевых и региональных программ демонополизации экономики и программ реформирования отдельных отраслей хозяйства; меры, направленные на увеличение числа конкурентоспособных хозяйствующих субъектов; использование конкурсных способов заключения договоров; стимулирование участия в торговом обороте организаторов торговли и посредников; внедрение рыночного механизма предоставления государственной поддержки; стимулирование повышения качества продукции; применение принудительного разукрупнения в монополизированных отраслях экономики);
•  ограничительные меры (регулируют монополистическую деятельность, антиконкурентную деятельность органов власти, недобросовестную конкуренцию, контроль за экономической концентрацией);
•  меры защиты конкуренции (проведение проверок, выдача антимонопольными органами обязательных дл исполнения предписаний);
•  специальные меры (тарифное регулирование, контроль за качеством, правила «недискриминационного доступа», лицензирование).

Вместе с тем, к приводимой А.Н, Варламовой классификации также можно отнестись критически, в первую очередь, за излишне свободное использование классификационных критериев. Так, проведение проверок и выдачу предписаний вряд ли можно рассматривать в качестве мер по защите конкуренции. Они скорее являются способами реализации государственного контроля и наказания виновных за нарушения устанавливаемых антимонопольным законодательством запретов.

По нашему мнению, опорной точкой для начала разговора о систематизации мер по развитию конкуренции является ч.1 ст.1 ЗоЗК. Опираясь на конституционно предопределяемую гарантию поддержки конкуренции, законодатель развивает ее в указанной норме, определяя организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: 1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; 2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Элементарный семантический и синтаксический анализ указанной нормы позволяет утверждать, что указываемые в ЗоЗК средства организационного и правового характера могут быть разделены на три группы: меры по защите конкуренции и входящие в их состав меры пресечения и предупреждения антиконкурентного поведения. Выделив из числа называемых в ЗоЗК мер меры по пресечению и предупреждению антиконкурентного поведения, мы должны получить меры по защите конкуренции. Тем не менее, содержание нормы ч.1 ст.1 ЗоЗК довольно расплывчато – не ясно, в чем отличие пресечения от предупреждения, не названы иные запреты, устанавливаемые ЗоЗК.

Кроме этого, имеют значение меры стимулирующего характера, оказывающие комплексное позитивное воздействие на состояние конкурентной среды, предусматриваемые как антимонопольным законодательством, так и иными нормативными правовыми актами.

Таким образом, законодательные меры, обеспечивающие развитие конкуренции, можно разделить на следующие группы:

1.  меры стимулирующего характера; 
2.  меры по защите конкуренции;  
3.  меры пресечения антиконкурентного поведения;
4.  меры предупреждения антиконкурентного поведения.

Меры стимулирующего характера побуждают хозяйствующих субъектов к соперничеству, соревновательности, формируют у предпринимателей заинтересованность в соблюдении конкурентных правил, создают возможности для осуществления предпринимательской деятельности в конкурентных условиях.

К мерам стимулирующего характера относятся:

1.  развитие инфраструктуры;
2.  ликвидация необоснованных внутренних и внешнеторговых барьеров;
3.  таможенно-тарифное и нетарифное регулирование;
4.  использование инструментов налогового и неналогового стимулирования и поддержки;
5.  поддержка малого и среднего предпринимательства;
6.  совершенствование системы государственных и муниципальных закупок;
7.  информационное и кадровое обеспечение конкуренции, и пр.

Меры по защите конкуренции направлены на исключение какого-либо негативного воздействия на конкуренцию и находят свое выражение в необходимости выполнения устанавливаемых антимонопольным законодательством установлений. Здесь нарушения выражаются не в антиконкурентном использовании хозяйственной и/или публичной компетенции, а нарушении предписываемых законом процедур, что и приводит к умалению конкуренции.

К мерам по защите конкуренции относятся:

1.  установление антимонопольных требований к торгам (ст.17 ЗоЗК);
2.  определение порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества (ст.17.1 ЗоЗК);
3.  установление особенностей отбора финансовых организаций (ст.18 ЗоЗК).

Меры пресечения антиконкурентного поведения выражаются в установлении целого ряда запретов, адресованных хозяйствующим субъектам и органам власти, использующим хозяйственную и/или публичную компетенцию во вред конкуренции:

1.  запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст.10 ЗоЗК);
2.  запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов (ст.11 ЗоЗК);
3.  запрет на координацию экономической деятельности (ч.3 ст.11 ЗоЗК);
4.  запрет на недобросовестную конкуренцию (ст.14 ЗоЗК);
5.  запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации (ст.15 ЗоЗК);
6.  запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации (ст.16 ЗоЗК);

Механизм применения мер пресечения антиконкурентного поведения выражается в привлечении к ответственности за невыполнение того или иного запрета. Поэтому хозяйствующие субъекты и органы власти в превентивном порядке обязаны анализировать возможные негативные последствия своего поведения и при наличии таковых воздерживаться от такого поведения.

Меры предупреждения антиконкурентного поведения проявляют себя в применении мер принуждения путем установления запрета на совершение определенного действия только при условии проведения ретроспективного или перспективного анализа воздействия на состояние конкуренции совершенного действия или действия, предполагаемого к совершению.

Здесь изначально планируемое к совершению действие является допустимым, но его осуществление способно повлечь неблагоприятные последствия для конкуренции, а потому необходимым элементом является наличие предварительного или последующего согласия антимонопольного органа

К мерам, направленным на предупреждение антиконкурентного поведения, следует отнести следующие:

1.  предоставление государственных или муниципальных преференций с предварительного согласия антимонопольного органа (ст.ст.19-21 ЗоЗК);
2.  осуществление государственного контроля за экономической концентрацией (ст.ст.27-35 ЗоЗК) путем установления категорий сделок и действий, осуществление которых возможно  с предварительного согласия антимонопольного органа, либо об осуществлении которых должен быть уведомлен антимонопольный орган;
3.  осуществление государственного контроля за ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов, которые могут быть признаны допустимыми в соответствии с законом (ст.35 ЗоЗК).

ЗоЗК нормативно определяет содержание мер по защите конкуренции, пресечения и предупреждения антиконкурентного поведения.

Но помимо ЗоЗК, иные законы применительно к некоторым отраслям экономики либо устанавливают новые меры, либо приспособляют уже существующие к отраслевой специфике: ст.26 Закона о газоснабжении; ст.ст.13-15 Закон о торговле (вводится новый запрет – ограничение приобретения или аренды дополнительной площади торговых объектов); п.2 ст.25 Закона об электроэнергетике (новые запреты – создание препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур, возможность манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках, манипулирование ценами на оптовом и розничных рынках, в том числе с использованием своего доминирующего и (или) исключительного положения).

Глава 4. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

§ 1. Понятие злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением следует воспринимать через содержание статьи 10 ЗоЗК, частью первой которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе указываемые в ней действия (бездействие).

Ранее аналогичное положение содержалось в ст.5 Закона о конкуренции, прекратившего свое действие в связи с вступлением в силу Закона о защите конкуренции. Но изначально, с момента вступления в силу ст.5 Закона о конкуренции запрет на злоупотребление доминирующим положением был сформулирован иначе – запрещались действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или граждан.

Пунктом 6 ст.1 Федерального закона от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»113 в качестве правонарушителя стал выступать не только сам хозяйствующий субъект, но и группа лиц, а результат злоупотребления доминирующим положением перестал иметь существенность в качестве квалифицирующего признака.

Федеральным законом от 9 октября 2002 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»114 были внесены очередные изменения: под противоправным поведением стало пониматься не только действие, но и бездействие; в качестве негативного последствия злоупотребления доминирующим положением стало выступать не только ограничение конкуренции, но и ее недопущение или устранение; из числа лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта, были исключены физические лица – остались только хозяйствующие субъекты (что нельзя было признать позитивным изменением).

Запрет на злоупотребление доминирующим положением содержался и в другом законе того периода – Законе о конкуренции на РФУ, статья 5 которого запрещала действия финансовой организации, занимающей доминирующее положение на рынке финансовых услуг, затрудняющие доступ на рынок финансовых услуг другим финансовым организациям и (или) оказывающие негативное влияние на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг.

Сам термин «злоупотребление» используется в ЗоЗК в трех случаях: во-первых, при определении в п/п.10 ч.1 ст.4 понятия монополистическая деятельность путем установления перечня действий (бездействия), признанных в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью, среди которых называется злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением; во-вторых, название статьи 10 «Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением» непосредственно устанавливает запрет на негативное (запрещаемое нормами антимонопольного законодательства) поведение субъекта, занимающего доминирующим положение; в-третьих, антимонопольный орган в силу п/п.«б» п.1 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции уполномочен выдавать в предусмотренных этим законом случаях хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Злоупотребление доминирующим положением являет собой частный случай более общего понятия злоупотребления правом. Абз.1 п.1 ст.10 ГК РФ определяет, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Эта норма, с одной стороны, включает в себя запрет на шикану как традиционно понимаемую в качестве крайней формы злоупотребления правом, с другой – указывает на возможность проявления злоупотребления правом в иных формах, среди которых злоупотребление правом применительно к конкурентным отношениям должно занимать отдельное место115.

В частности, согласно абз.2 п.1 ст.10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Нельзя не отметить некорректность данной нормы, поскольку в ЗоЗК злоупотребление доминирующим положением рассматривается как частный случай ограничения конкуренции, в то время как в ГК РФ эти понятия являются равностатусными.

Конкуренция как институт рыночной экономики представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В условиях свободного рынка негативные тенденции применительно к конкуренции проявляют себя в осуществлении монополистической деятельности (разновидностью которой является злоупотребление доминирующим положением) и недобросовестной конкуренции. Результатом недобросовестных действий хозяйствующих субъектов и в том и в другом случаях выступает ограничение конкуренции, что уже само по себе может трактоваться как злоупотребление правом (реализацию принадлежащих субъекту прав с противоправной целью – получением необоснованных конкурентных преимуществ). Здесь наблюдается отход от установленных ГК РФ основных принципов совершения действий субъектами гражданского оборота – признания равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, предполагающихся разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений (п.1 ст.1, п.3 ст.10 ГК РФ).

В литературе не всегда приветствуется отнесение злоупотребления доминирующим положением к категории злоупотребления правом. Так, С.А. Паращук116 отмечает, что подобные запреты на осуществление монопольной деятельности не следует относить к злоупотреблению правом, поскольку занятие субъектом предпринимательства доминирующего положения на рынке свидетельствует не о наличии особого права, а о существовании определенной экономической ситуации (доминирования, монополии), предполагающей соответствующий правовой режим (государственный контроль). В принципе само по себе наличие доминирующего (монопольного) положения на рынке всегда означает ограничение конкуренции, и в этом смысле является нежелательным для конкурентных отношений. Однако государство не может вообще запретить предпринимателям занимать такое положение, поскольку оно в ряде случаев экономически неизбежно. Поэтому конкретные запреты, возлагаемые на лиц, занимающих доминирующее положение, не являются злоупотреблением правом, так как последнее означает нарушение общих принципов, предусмотренных общими нормами (например, запрет совершать действия, исключительно с намерением причинить вред другим лицам, а также действия, противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если конкретные запреты не установлены специальными нормами).

О.Н. Садиков отмечает, что в литературе последних лет недобросовестная конкуренция и использование доминирующего положения трактуются как случаи злоупотребления правом, что формально соответствует редакции ст. 10 ГК. Однако по своему содержанию и особым правовым последствиям, которые определяет Закон о конкуренции, их правильнее считать самостоятельным институтом гражданского права, призванным обеспечивать нормальное развитие и защиту рыночных отношений117.

Е.Ю. Борзило, говоря о соотношении злоупотребления правом и злоупотребления доминирующим положением, отмечает, что ЗоЗК содержит нормы разного порядка – нормах,  направленных на защиту экономически зависимой стороны (запрет навязывания невыгодных условий договора, применения монопольно высоких цен, необоснованное применение различных цен, дискриминационных условий, отказ от заключения договора), и нормах, направленных на защиту рыночного равновесия (все остальные из перечисленных в ст. 10 ЗоЗК, за исключением ограничения доступа на рынок, которое может быть в равной степени отнесено к обеим категориям). В отличие от первой группы норм, носящих частноправовой характер, нормы второй группы носят публичный характер. Их существование обусловлено негативным влиянием названных действий на конкуренцию в целом, а не превышением пределов реализации какого-либо конкретного субъективного гражданского права, в силу чего высказывается сомнение в возможности отнесения случаев нарушения данных запретов к злоупотреблению гражданским правом. Запреты из первой группы норм частноправового характера легко идентифицируются в качестве злоупотребления правом118.

Таким образом, Е.Ю. Борзило высказывает суждение, в одном случае о невозможности использования института злоупотребления правом, а в другом – наоборот, о возможности. Но в контексте обсуждаемой проблемы остается не ясным судьба закрепленного в ГК РФ института злоупотребления правом применительно к антимонопольному регулированию – необходимо ли его модифицировать.

Содержащееся в ст.10 ГК РФ указание на недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции или злоупотребления доминирующим положением на рынке представляется важным с точки зрения установления возможности их квалификации как гражданско-правового правонарушения и применения предусмотренных гражданским законодательством санкций наравне с санкциями и мерами воздействия, устанавливаемыми административным правом. Но ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке не исчерпывают возможных форм проявления недобросовестной конкурентной борьбы, а само по себе ограничение конкуренции представляется весьма обширным понятием, охватывающим самые различные виды нарушений, предусмотренных законодательством о защите конкуренции.

По нашему мнению, в ГК РФ следовало бы не пытаться конкретизировать формы злоупотребления правом в конкурентных отношениях, а оговорить необходимость установления порядка пресечения злоупотребления правом в целях защиты конкуренции в рамках отдельного федерального закона.

Судебная практика не видит препятствий в применении ст.10 ГК РФ к отношениям, регулирующимся антимонопольным законодательством. Закон о конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными включает ряд гражданско-правовых норм. Поэтому неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением (п.14 Обзора №32).

§ 2. Признаки злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

При квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением антимонопольным органом должны быть проанализированы и подтверждены следующие обстоятельства (установлены признаки):

1.  установлен факт доминирования хозяйствующего субъекта;
2.  определен субъект правонарушения (хозяйствующий субъект, группа лиц);
3.  подтверждено определенное поведение (действия или бездействие) субъекта, которому адресован запрет;
4.  осуществлено ли поведение в допустимых пределах осуществления таких прав, разумность тех или иных проявлений поведения хозяйствующего субъекта;
5.  установление круга лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта.
6.  наступление негативных последствий или возможность их наступления как результата неправомерного поведения обязанного субъекта в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (включая указываемые в законе действия (бездействие)).

Как отметил ФАС СЗО в постановлении  от 20.02.2009 по делу № А21-2767/2008, по смыслу положений ст.10 ГК РФ и статей 3 и 10 ЗоЗК для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должны оцениваться:

•  по критерию допустимости пределов осуществления таких прав;
  •  разумность тех или иных ограничений;
  •  направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия): исключительность таковых, совершение их во вред определенным лицам, без создания юридически либо экономически оправданных выгод и интересов для других лиц;
  •  качество определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку, а равно трансформация ситуации (переход количественного в качественное).

1) Установление факта доминирования хозяйствующего субъекта. Понятие доминирующего положения приведено в ст. 5 ЗоЗК и ранее было рассмотрено.

Доминирующим для целей рассматриваемого института может быть признано и положение группы лиц (так называемое совместное доминирование), а также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

2) Определение субъекта правонарушения.

Статья 10 ЗоЗК, вводя запрет на злоупотребление доминирующим положением, указывает на хозяйствующего субъекта как правонарушителя. Тем не менее,  этот запрет распространяются и на группу лиц, в которую он входит, что следует из части 2 ст.9 ЗоЗК, в силу которой установленные ЗоЗК запреты распространяются на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

На практике может сложиться ситуация, когда антиконкурентное поведение осуществляется несколькими хозяйствующими субъектами одновременно, в силу чего квалификация их действий должна осуществляться в зависимости от установления факта вхождения их в состав группы лиц. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким указанным в ст.9 ЗоЗК признакам. И если их нет, антиконкурентное поведение может быть квалифицировано как согласованные действия, тем более, что подавляющая часть указанных в ст. 11 ЗоЗК видов последствий осуществления согласованных действий похожа на действия, квалифицируемые в качестве злоупотребления доминирующим положением.

3) Подтверждение определенного поведения (действия или бездействие) субъекта, которому адресован запрет.

Часть 1 ст.10 ЗоЗК содержит перечень действий (бездействий), признаваемых в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Но этот перечень не является исчерпывающим. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением и иные, кроме установленных законом, действия (бездействие). Здесь важным является определение качества определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку.

Бездействие в качестве поведенческой характеристики правонарушителя появилось с 26.10.2006 (вступления в силу Федерального закона от 9 октября 2002 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»119).

4) Выявление факта, осуществлено ли поведение в допустимых пределах осуществления таких прав, разумность тех или иных проявлений поведения хозяйствующего субъекта.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 ГК РФ, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 ЗоЗК, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (п.4 Постановления ВАС № 30).

5) Установление круга лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта.

Необходимым является установление направленности вредных последствий оцениваемых действий (бездействия); исключительности таковых, совершение их во вред определенным лицам, без создания юридически либо экономически оправданных выгод и интересов для других лиц.

Непосредственно ЗоЗК не очерчивает круг лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта. Тем не менее, поскольку результатом запрещенных законом действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то объектом посягательства служат сама конкуренция или интересы других лиц (т.е. не конкурентов).

Участвовать в конкурентных отношениях могут только хозяйствующие субъекты – индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход, соперничествующие с хозяйствующим субъектом-нарушителем в отношении определенного товара на определенном товарном рынке. В качестве нарушений в этом случае могут фигурировать, например: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Но субъект, занимающий доминирующее положение и злоупотребляющий им, имеет возможность ущемить интересы других лиц, под которыми следует понимать как хозяйствующих субъектов, не состоящих с нарушителем в конкурентных отношениях (контрагентов, потребителей), так и иных лиц, например, граждан-потребителей. Примером такого рода нарушений можно назвать экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара либо отказ (уклонение) от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками).

Следует учесть, что ущемление интересов граждан-потребителей, производимое, например, путем навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, при схожести негативных последствий может и не быть нарушением антимонопольного законодательства, и как следствие, не относиться к компетенции ФАС.

В этом случае рассмотрение вопроса о неправомерности поведения хозяйствующего субъекта может быть отнесено к компетенции Роспотребнадзора, осуществляющего государственный контроль за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей120 (

включение в стандартную форму договора займа условий, обязывающих заемщиков страховать свою жизнь и потерю трудоспособности и тем самым ущемляющих права потребителей121; включение в типовые формы кредитного договора и заключенные на их основании кредитные договоры с конкретными физическими лицами условия, устанавливающего обязанность заемщика оформить уведомления в другие банки, в которых открыты счета, о согласии на бесспорное списание средств для оплаты кредита122).

В этом случае при внешней схожести негативных последствий – навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора – процедуры привлечения к ответственности и последствия различаются. В связи с этим изначально, еще на стадии оценки ситуации и определения стратегии защиты нарушенных интересов, потерпевшая сторона должна правильно выбрать способ защиты, поскольку обращение в орган публичной власти, не обладающий соответствующей компетенцией, не приведет к привлечению правонарушителя к ответственности.

6) Наступление негативных последствий или возможность их наступления как результат неправомерного поведения обязанного субъекта.

Действующее законодательство, устанавливая запрет на злоупотребление доминирующим положением, не только устанавливает признаки последнего, закрепляя их в ч.1 ст.10 ЗоЗК, но и указывает открытый перечень действий (бездействия), признаваемых в качестве нарушений антимонопольного законодательства.

С учетом этого должна устанавливаться обязанность антимонопольного органа по доказыванию факта наступления негативных последствий либо вероятности их наступления, учитывая, что нарушение антимонопольного законодательства влечет применение мер публичного воздействия к нарушителю.

Если действие (бездействие) прямо поименованы в ст.10 ЗоЗК в качестве нарушения антимонопольного законодательства, то доказывать, что их результатом являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц представляется нецелесообразным. Законодатель и без этого счел из нарушающими установления антимонопольного законодательства, а потому в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч.1 ст.10 ЗоЗК, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (п.4 Постановления ВАС № 30). Если же действие (бездействие) отвечают признакам злоупотребления доминирующим положением, но в установленный законом перечень не включены, то антимонопольному органу придется доказать факт наличия соответствующих последствий или угрозы их наступления.

Как отмечается в судебной практике123, презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость (ч.2 ст.10 ЗоЗК, ч.5 ст.200 АПК РФ). К такому толкованию закона обязывает и п.4 Постановления ВАС № 30.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (п.4 Постановления ВАС № 30).

Согласно ч.4 ст.10 ЗоЗК, требования указанной статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

§ 3. Виды злоупотреблений хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Ч.1 ст.10 ЗоЗК содержит примерный перечень неправомерных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, которые можно систематизировать на договорные, когда нарушение допускается в связи с заключением, исполнением или расторжением договора, и внедоговорные (односторонние), когда в основе нарушения лежат односторонние действия хозяйствующего субъекта.

Тем не менее, каждое правонарушение, квалифицируемое как злоупотребление доминирующим положением, обладает индивидуальными и характеризующими только его чертами.

Виды злоупотреблений доминирующим положением могут быть систематизированы в следующие группы:

1) виды злоупотреблений доминирующим положением, связанные с нарушением договорной практики:

•  навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п.3 ч.1 ст.10 ЗоЗК);
•  экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п.5 ч.1 ст.10 ЗоЗК).

2) виды злоупотреблений доминирующим положением, связанные с применением цен:

•  установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п.1 ч.1 ст.10 ЗоЗК);
•  экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п.6 ч.1 ст.10 ЗоЗК);
•  установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги (п.7 ч.1 ст.10 ЗоЗК);
•  нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п.10 ч.1 ст.10 ЗоЗК).

3) виды злоупотреблений доминирующим положением в сфере обращения товаров:

•  изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (п.2 ч.1 ст.10 ЗоЗК);
•  экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п.4 ч.1 ст.10 ЗоЗК);
•  создание дискриминационных условий (п.8 ч.1 ст.10 ЗоЗК);
•  создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.9 ч.1 ст.10 ЗоЗК).

4) непоименованные в ЗоЗК действия (бездействие), направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, попадающие под запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

§ 4. Допустимость действий (бездействий), имеющих признаки злоупотребления доминирующим положением

Часть 2 ст.10 Закона о защите конкуренции позволяет признать допустимыми действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, указанные соответственно в п/п.4, 8 и 9 ч.1 ст.10 названного закона:

•  экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
•  создание дискриминационных условий;
•  создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Признание действий допустимыми осуществляется на основе оценки представленных хозяйствующим субъектом доказательств и влечет освобождение последнего от ответственности

Отдельным является вопрос о допустимости иных действий (бездействий), не указанных в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, но, тем не менее, попадающих под запрет на злоупотребление доминирующим положением. Эти действия (бездействия), являясь нарушением, не попадают под перечень ч.2 ст.10 ЗоЗК, не разрешающего предоставление доказательств допустимости действий (бездействий), указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 ст.10 ЗоЗК, а потому могут быть признаны допустимыми.

Таким образом, указанные в п/п.4, 8 и 9 ч.1 ст.10 ЗоЗК действия, а также иные непоименованные в ч.1 ст.10 ЗоЗК действия в силу ч.2 ст.10 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми, если они соответствуют требованиям ч.1 ст.13 указанного закона, а именно если такими действиями (бездействием):

1) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке,

2) не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия),

3) их результатом является или может являться:

а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Доказательства допустимости действий (бездействия) представляются хозяйствующим субъектом, подозреваемым в злоупотреблении доминирующим положением.

Тема 5. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов

§1. Общая характеристика соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов

Запрещаемые антимонопольным законодательством соглашения или согласованные действия представляют собой коллективную форму монополистической деятельности, поскольку осуществляются как минимум двумя субъектами. Это создает дополнительные сложности в выявлении и пресечении данного вида правонарушений, поскольку приходится доказывать наличие объединения усилий двух и более правонарушителей, целью которого является ограничение конкуренции.

Последствия неблагоприятного воздействии на конкурентную среду могут выражаться и в недопущении, и в устранении конкуренции.

Соглашения или согласованные действия нескольких хозяйствующих субъектов подпадают под запрет независимо от занимаемой хозяйствующими субъектами доли рынка, определяющей рыночную власть, что является общим критерием влияния на конкурентную среду.

Но и из этого есть исключения. Так, в силу ч.2 ст.12 ЗоЗК допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов. Общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утвержденные постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами»124, в качестве одного из условий, при котором допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом, называет следующее: продавец продает товар 2 или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35 процентов либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35 процентов.

Материалы судебной практики свидетельствуют, что суды, устанавливая наличие или отсутствие события правонарушения, выразившегося в заключении соглашений или совершении согласованных действий, иногда оценивают возможность их воздействия на конкурентную среду через установление доли участников на рынке. Так суд не признал доказанным отсутствие обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на товарном рынке, поскольку только 10 хозяйствующих субъектов, осуществляющих перевозки из 47, установили на проверенных маршрутах стоимость проезда 10 рублей, по некоторым выходам на спорных маршрутах цена была установлена не 10, а 8 рублей, часть предпринимателей впервые вышли на рынок и объективно не могли повышать цены. Таким образом, конкретные обстоятельства дела позволили суду не признать доказанным и сам факт установления единой цены 10 рублей, а, следовательно, и наличия согласованных действий125.

§ 2. Понятие и признаки соглашения как вида антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции).

Такое понятие не совпадает с понятием договора, используемым в гражданском законодательстве. В силу п.1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следовательно, любой договор есть соглашение, однако не всякое соглашение является договором.

Соглашения с точки зрения антимонопольного законодательства представляют собой более широкое явление, поскольку могут как устанавливать, изменять или прекращать права или обязанностей сторон (т.е. способны быть гражданско-правовым договором), так и фиксировать лишь намерения сторон относительно будущих действий каждой из них в отношении себя или третьих лиц. Намерение является замыслом, предположением относительно какого-либо поведения. Но, чтобы попасть под действие антимонопольного законодательства, ему необходимы достаточная степень определенности и связанность с поведением других хозяйствующих субъектов.

Соглашения могут иметь письменную или устную форму. И если письменная форма соглашения в достаточной степени легко доказывается, то для подтверждения наличия соглашения, совершенного в устной форме, придется привлекать свидетелей, использовать аудио- и видеозапись, и пр., что не всегда осуществимо. Поэтому зачастую соглашения в устной форме за отсутствием надлежащих доказательств квалифицируются в качестве согласованных действий.

А.Н. Варламова126, в свою очередь, предлагает отделить соглашения от согласованных действий, исключив из понятия соглашение договоренность в устной форме и одновременно указав в определении согласованных действий, что они базируются на устных договоренностях.

Использование хозяйствующими субъектами иных способов выражения воли (молчания, совершения конклюдентных действий) применительно к антимонопольному регулированию образует согласованные действия.

Само по себе понятие соглашения, содержащееся в п.18 ст.4 ЗоЗК, довольно широко и неопределенно.

Это дает основания говорить об отсутствии в нем конструктивной правовой нагрузки, решающей проблемы, связанные с картелированием рынков. В нем отсутствуют важнейшие классифицирующие признаки: участники соглашения, предмет соглашения, последствия заключения такого соглашения. Поэтому Н.Е. Фонарева считает его, по меньшей мере, излишним127.

Однако, понятие соглашения нельзя трактовать в отрыве от устанавливаемых ст.11 ЗоЗК запретов, вводящих и дополнительные признаки соглашений, и устанавливающих последствия заключения противоречащих антимонопольному законодательству соглашений, что позволяет установить их предмет.

Следует учитывать, что под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 ЗоЗК, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе и «вертикальные» соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 ЗоЗК). Иное установлено частью 4 ст.11 ЗоЗК: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 ст.13 ЗоЗК.

Применяя статью 12 ЗоЗК, арбитражные суды должны учитывать, что установленные ею случаи допущения «вертикальных» соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 11 ЗоЗК, и не распространяются на соглашения, названные в части 1 этой статьи (п.7 постановления ВАС № 30).

§ 3. Понятие и признаки согласованных действий как вида антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов.

Понятие согласованных действий как особого, отличного от соглашения, типа антиконкурентного поведения было введено вслед за американским и европейским антимонопольным законодательством в целях пресечения скрытых соглашений.

В соответствии со ст.8 ЗоЗК, согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Эти условия должны использоваться и в случаях отграничения согласованных действий от действий, осуществляемых предпринимательским сообществом при изменении рыночной ситуации. Последние являются рациональной реакцией бизнеса на изменение условий хозяйствования и не приводят к ограничению, недопущению или устранению конкуренции на товарном рынке. Такое поведение (т.н. «ненамеренный параллелизм») представляет одинаковую и одновременную реакцию хозяйствующих субъектов на изменение общих для них рыночных условий хозяйствования.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. Эта норма п.2 ст.8 ЗоЗК не только четко противопоставляет совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению и согласованных действий, но и требует выработки четких критериев, позволяющих различать указанные понятия.

Статья 8 ЗоЗК называет два условия, при наличии совокупности которых действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке признаются согласованными:

1) Результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Указанное условие состоит из трех элементов:

•  наличие результата согласованных действий;
•  соответствие результата интересам каждого из хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях;
•  действия должны быть известны заранее.

Результатом согласованных действий будут последствия, указанные в ч.1 ст.11 ЗоЗК. Статья 11 ЗоЗК не указывает, например, в сравнении со ст.10, что последствия приводят к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемляют интересы других лиц. Тем не менее, такое следствие согласованных действий представляется необходимым.

Закон требует – действия должны быть заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов. Соответственно, каждому из участников будут понятны и последствия, возникающие вследствие осуществления таких действий. Таким указанием формируется необходимость представления антимонопольным органом доказательств предварительного информационного обмена между хозяйствующими субъектами, осуществившими согласованные действия. В процессе информационного обмена вырабатывается стратегия поведения, позволяющая определенно установить содержание будущих действий, за счет чего достигается предсказуемость поведения и устраняется сама основа конкуренции – автономия воли хозяйствующих субъектов, обеспечивающая их соперничество.

А.Г. Сушкевич128 отмечает, что в

случае согласованных действий предсказуемость является и сознательной целью действий хозяйствующих субъектов, и причиной выбора каждым из них строго определенной модели поведения на товарном рынке, поскольку такая предсказуемость ими достигается. В отличие от соглашения в случае согласованных действий информационный обмен осуществляется их участниками в форме распространения соответствующей информации для неопределенного круга лиц, а также одностороннего информирования заинтересованных лиц, которое не предполагает ответной передачи сопоставимой информации либо такая передача информации носит случайный характер.

Е.В. Усенко  полагает, что для квалификации действий в качестве согласованных предварительный информационный обмен является лишь дополнительным признаком согласованных действий, но далеко не обязательным. Для установления того факта, что участники согласованных действий не совершили бы таких действий, если бы не знали, что другие участники рынка будут вести себя так же, достаточно проведения экономического анализа, по итогам которого будет ясно – являлись ли действия хозяйствующих субъектов экономически целесообразными, если бы они были совершены одним участником рынка без участия других. Если нет – то согласованные действия можно считать установленными при условии относительно единообразного и одномоментного изменения поведения формально независимыми участниками рынка (повышение цены, установление требований к размеру партии реализуемого товара и т.п.)129.

Тем не менее, реализация изложенного в п.1 ч.1 ст.8 ЗоЗК условия квалификации действий в качестве согласованных связана именно с заблаговременной осведомленностью каждого хозяйствующего субъекта о совершаемых действиях.

Согласованность действий между Региональной энергетической комиссией и энергосбытовой организацией выразилась в подписании исполнительным директором энергосбытовой организации письма и его согласовании председателем комиссии, а также в том, что в двух газетах были опубликованы по одной статье от указанных субъектов с одинаковой информацией130.

Если на одном товарном рынке различными хозяйствующими субъектами осуществляются относительно единообразно и одномоментно схожие действия, но при этом они заблаговременно не знали об аналогичных действиях других хозяйствующих субъектов, то такие действия, именуемые как «незаконное параллельное поведение» (или «молчаливый сговор»), при формальном подходе к толкованию нормы закона нельзя считать нарушением антимонопольного законодательства.

Однако, экономическая теория показывает131, что для координации цен и других условий сделок хозяйствующим субъектам достаточно взаимного понимания тех выигрышей, которые получат участники рынка, отказавшись от конкуренции между собой, а договариваться о чем-либо или заключать соглашения им не нужно. В этом случае параллельное поведение неблагоприятным образом воздействует на конкуренцию,

Поэтому ВАС в п.2 Постановления Пленума №30 указал, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными – о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Такое разъяснение, с одной стороны, не позволяет провести грань между преднамеренным и непреднамеренным параллельным поведением, поскольку хозяйствующие субъекты способны предполагать, прогнозировать, последствия своего поведения и не могут не знать о возможном неблагоприятном воздействии на конкуренцию. С другой стороны, ответственности можно избежать, доказав наличие объективных экономических причин, послуживших причиной совершения параллельных действий.

Доказательством согласованности действий, направленных на незаконное повышение цен на автомобильное топливо, явилось поведение (фактические действия) хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной продажи автомобильного топлива, которые совершены на одном товарном рынке (Санкт-Петербург) и во временных масштабах одномоментно (в течение трех дней), а также имели одинаковую направленность на единовременное и синхронное повышение цен и их снижение в последующем до определенного ценового уровня. Разница в ценах у истцов (после их повышения) сама по себе не исключает того, что цены установлены в рамках скоординированных действий. Кроме того, в рассматриваемый период закупочные цены на автомобильное топливо практически остались на прежнем уровне, себестоимость реализации продукции (топлива) в розницу у хозяйствующих субъектов сколько-нибудь существенно не увеличилась, следовательно, отсутствовали объективные обстоятельства для повышения продавцами цен на топливо, на что правомерно указал суд первой инстанции в своем решении. Достижение фактического эффекта - получения сверхприбыли - от согласованных действий, направленных на незаконное повышение цен, или его отсутствие не может приниматься во внимание при квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных действий132.

Следует учесть и то обстоятельство, что трудно доказать осведомленность каждого из хозяйствующих субъектов в совершаемых другими хозяйствующими субъектами согласованных действиях. Действия становятся известными лишь при их совершения,  после чего можно предполагать об их согласованности. Указанным разъяснением ВАС РФ расширил сферу применения п.1 ч.1 ст.8 ЗоЗК, позволив привлекать к ответственности хозяйствующих субъектов за «незаконное параллельное поведение».

Именно поэтому в постановлении Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. № 15956/08 сказано133, что известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не  только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой  модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Но более глубоко указанный подход развивается в определении ВАС РФ 24 февраля 2009 № 15956/08, которым134 рассматриваемое дело было передано на рассмотрение в Президиум ВАС РФ. По мнению суда, «согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действиях, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям».

Поэтому согласованные действия могут возникать вследствие и картельного сговора, и незаконного параллельного поведения.

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В этом условии заложено два важных обстоятельства, одно из которых направлено на выявление еще одной грани нарушения, а другое наоборот – исключает ответственность:

а) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов;

б) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Конкуренция как соперничество хозяйствующих субъектов направлена на исключение или ограничение возможности каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Тем не менее, конкурирующие между собой хозяйствующие субъекты обращают внимание друг на друга, а изменение одним из них своей хозяйственной политики не может не учитываться другими.

Поэтому, групповое поведение хозяйствующих субъектов, обуславливаемое не внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, а копированием (заимствованием) модели поведения конкурента приводит к замещению конкурентных отношения между ними сознательной кооперацией, чем осуществляется неблагоприятное воздействие на конкуренцию.

Такое копирование поведения конкурента называют «гонкой за лидером». Лидер действует самостоятельно, а его действия не вызваны действиями других хозяйствующих субъектов. Если лидер будет установлен, привлечение его к ответственности затруднительно, т.к. его действия не удовлетворяют совокупности установленных в ст.8 ЗоЗК условий135 и могут быть квалифицированы, например, в качество злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Близким, но тождественным является координация экономической деятельности, представляющая собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Этот вид антиконкурентного поведения будет более подробно рассмотрен ниже.

На товарном рынке могут сложиться обстоятельства, в равной степени влияющие на всех хозяйствующих субъектов и создающие предпосылки для совершения всеми ими однотипных действий. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Такая формулировка закона, исключающая ответственность хозяйствующих субъектов, влечет следующий вопрос – о бремени выявления таких обстоятельств и представления доказательств их существования.

В свете этого опять интересен подход, обозначенный в определении ВАС РФ от 24.02.2009 № 15956/08 и не нашедший своего отражения в постановлении Президиума ВАС РФ по указанному делу – в данном случае доказывание того факта, что параллельное поведение хозяйствующего субъекта на рынке продовольственных товаров (включение в договор поставки дискриминационных и невыгодных для контрагента условий, схожих с договорами иных хозяйствующих субъектов) вызвано обстоятельствами, в равной мере влияющими на всех хозяйствующих субъектов на этом товарном рынке возлагается не на антимонопольный орган, а на хозяйствующего субъекта.

Таким образом, антимонопольному органу главное объявить о параллельном поведении хозяйствующих субъектов, представив соответствующие тому доказательства, а реабилитирующие обстоятельства уже будет представлять сам хозяйствующий субъект, что представляется не совсем справедливым, ведь такое судебное разбирательство вряд ли можно считать состязательным.

§ 4. Виды ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Соглашения и согласованные действия могут быть систематизированы по разным критериям.

1) В зависимости от характера связи участников соглашений выделяют:

•  «вертикальные» соглашения;
•  «горизонтальные» соглашения.

В силу п.19 ст.4 ЗоЗК «вертикальным» соглашением признается соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

И хотя ЗоЗК не использует термин «горизонтальные» соглашения, введение его в оборот представляется необходимым в целях отграничения «вертикальных» соглашений, заключаемых между хозяйствующими субъектами, не конкурирующими между собой, от тех соглашений («горизонтальных» соглашений), которые заключают конкурирующие между собой хозяйствующие субъекты и обязательства из которых существуют в горизонтальной плоскости среди экономически равных субъектов, не осуществляющих предпринимательскую деятельность в отношении друг друга.

ЗоЗК использует термин «вертикальные» применительно к соглашениям. Согласованные действия не попадают под те исключения, которые устанавливаются антимонопольным законодательством.

В противовес этому согласованные действия могут осуществляться и в горизонтальной плоскости между конкурирующими хозяйствующими субъектами, и в вертикальной. Последнее возможно постольку, поскольку законодатель, устанавливая в ст.11 ЗоЗК общие запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия, в силу ч.1.1 указанной статьи не распространяет их на «вертикальные» соглашения. Следовательно, на согласованные действия, осуществляемые не конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами (т.е. на «вертикальные» согласованные действия), распространяются общие запреты, указываемые в ч.1 ст.11 ЗоЗК.

Поэтому, согласованные действия могут осуществляться и горизонтальной, и в вертикальной плоскостях, и соответственно именоваться «горизонтальными» согласованными действиями и «вертикальными» согласованными действиями. Но данная градация носит скорее теоретический характер и позволяет уточнить характер согласованных действий.

С практической точки зрения все согласованные действия объединены в одну группу. И если хозяйствующие субъекты имеют намерение придать своим действия характер допустимых, то следует заключать только соглашения, и желательно в письменной форме. Устная форма хотя и допускается для соглашений, но сложна в доказывании.

Соглашения или согласованные действия горизонтального порядка, заключаемые или осуществляемые конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами, иногда называют картельными, акцентируя тем самым внимание на устойчивом характере связей между хозяйствующими субъектами.

2) С учетом последствий, к которым могут привести соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке выделяют

•  соглашения или согласованные действия, последствия которых поименованы (названы) в ЗоЗК;
•  соглашения или согласованные действия, последствия которых не поименованы (не названы) в ЗоЗК;

Законом устанавливается перечень соглашений и согласованных действий, попадающих под запрет в любом случае, поскольку в их отношении законодателем установлена презумпция ограничения ими конкуренции. (т.н. запрет per se). Применение такого запрета не требует136 доказывания факта ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) такими соглашениями или согласованными действиями в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами ст.11 ЗоЗК, поскольку последние индивидуализированы в этой статье путем указания на их признаки.

3) Принимая во внимание степень воздействия на конкуренцию выделяют:

•  допустимые соглашения и согласованные действия;
•  недопустимые соглашения и согласованные действия.

Соглашения и согласованные действия, имея признаки ограничения конкуренции, могут порождать как отрицательные, так и положительные последствия для конкурентного правопорядка Они могут быть соответственно недопустимыми, т.е. являться нарушением антимонопольного законодательств, и наоборот – допустимыми, когда доводы о наличии правонарушения перевешиваются критерием разумности.

Рассмотрению критериев допустимости соглашений и согласованных действий посвящен следующий параграф.

4) Исходя из способа выражения воли можно выделить:

•  письменные соглашения, заключенные путем составления и подписания одного или нескольких документов, либо путем обмена письменными документами;
•  устные соглашения, основанные на устных договоренностях (на совещаниях, в ходе переговоров);
•  согласованные действия, осуществляемые одновременно и синхронно различными субъектами в силу раннее достигнутых, но зачастую тщательно скрываемых договоренностей (разновидность картельного сговора);
•  согласованные действия, основанные на одностороннем решении осуществлять свои действия с действиями иных хозяйствующих субъектов (сознательный параллелизм).

5) Количественный состав субъектов, участвующих в правонарушении, позволяет выделить:

•  двусторонние или многосторонние соглашения или согласованные действия;
•  односторонние согласованные действия (сознательный параллелизм).

Учитывая, что ч.1, 1.2 ст.11 ЗоЗК содержит перечень последствий заключаемых между хозяйствующими субъектами соглашений или совершаемых ими действий, направленных на ограничение конкуренции, каждое из них обладает индивидуальными и характеризующими только его чертами, их можно систематизировать в следующие группы:

1) антиконкурентные соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, связанные с нарушениями договорной практики:

•  экономически или технологически не обоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (п.4 ч.1 ст.11 ЗоЗК);
•  навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования) (п.5 ч.1 ст.11 ЗоЗК);

2) антиконкурентные соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, связанные с нарушением ценообразования:

•  установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (п.1 ч.1 ст.11 ЗоЗК);
•  повышение, снижение или поддержание цен на торгах (п.2 ч.1 ст.11 ЗоЗК);
•  экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п.6 ч.1 ст.11 ЗоЗК);
•  «вертикальные» соглашения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара (п.1 ч.1.2 ст.11 ЗоЗК);

3) антиконкурентные соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, объектом посягательства которых является товарный рынок:

•  раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (п.3 ч.1 ст.11 ЗоЗК);
•  сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства (п.7 ч.1 ст.11 ЗоЗК);
•  создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.8 ч.1 ст.11 ЗоЗК);
•  установление условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (п.9 ч.1 ст.11 ЗоЗК);
•  «вертикальное» соглашение, которым продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи (п.2 ч.1.2 ст.11 ЗоЗК).

4) непоименованные в ЗоЗК соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.

§ 5. Допустимость ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Антимонопольное законодательство, устанавливая заперт на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия, определяет пределы его применения, для чего установлен целый ряд исключений из этого запрета. Система таких исключений является сложной, иерархически взаимосвязанной, учитывающей особенности товарных рынков и долю субъектов на них, характер соглашений (горизонтальные или вертикальные), содержание договорных отношений (договоры коммерческой концессии или нет), правовой статус субъектов (финансовые организации или нет), что позволяет определить допустимость формально ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий либо установить отсутствие ограничения конкуренции такими действиями.

Но при рассмотрении вопроса о допустимости ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий следует учитывать особенности алгоритма определения их соответствия антимонопольным требованиям, для чего необходимо систематизировать эти требования по нескольким критериям:

1) Поименованные и непоименованные в ЗоЗК запреты.

Частью 1 ст.11 ЗоЗК устанавливается перечень соглашений и согласованных действий, попадающих под запрет в любом случае. Но в силу части 1.1 ст.11 ЗоЗК эти запреты не распространяются на «вертикальные» соглашения, для которых ч.1.2 ст.11 ЗоЗК установлены индивидуальные последствия. Все эти соглашения или согласованные действия прямо поименованы в ЗоЗК.

Таким соглашениям или согласованным действиям, имеющим явный характер нарушения, противопоставляется группа иных (непоименованных) соглашений и согласованных действий, также направленных на ограничение конкуренции.

Первое предложение ч.2 ст.13 ЗоЗК содержит норму, разрешающую Правительству РФ устанавливать общие исключения и для поименованных, и для непоименованных соглашений и согласованных действий. Во втором предложении ч.2 ст.13 ЗоЗК содержится норма, разрешающая Правительству РФ определять общие исключения по предложению федерального антимонопольного органа в отношении непоименованных соглашений и согласованных действий, указанных в ч.2 ст.11 ЗоЗК.

2) Исключения из запретов для «вертикальных» соглашений.

Согласно ст.12 ЗоЗК допускаются «вертикальные» соглашения (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями):

1) в письменной форме, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии;

2) между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Для признания «вертикальных» соглашений допустимыми достаточно наличие одного из условий, указанных в ст.12 ЗоЗК.

Под товаром в вертикальных соглашениях, заключаемых в форме договоров коммерческой концессии, следует понимать предоставленное одной стороной (правообладателем) другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (пункт 1 статьи 1027 ГК РФ).

3) Исключения для финансовых организаций.

Условия допустимости «вертикальных» соглашений не распространяются на финансовые организации в силу прямого указания на это в ст.12 ЗоЗК. Поэтому «вертикальные» соглашения на финансовых рынках, с точки зрения антимонопольного законодательства, не допустимы ни при каких условиях.

Иные устанавливаемые ст.11 ЗоЗК запреты и условия допустимости соглашений или согласованных действий распространяют свое действие на финансовые организации без исключений.

4) Соглашения или согласованные действия, допустимые в соответствии с «правилом разумности».

«Правило разумности» применительно к допустимости ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий представляет собой дополнительные правила, по которым такие соглашения или согласованные действия признаются допустимыми, даже если они ограничивают конкуренцию.

В соответствии с ч.1 ст.13 ЗоЗК иные соглашения (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст.12 ЗоЗК) и согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции. могут быть признаны допустимыми, если  такими действиями:

1) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (в данном случае цели таких действий должны соответствовать антимонопольным требованиям. Однако достижение таких целей иным способом, кроме как путем ограничения конкуренции на товарном рынке, невозможно в силу отсутствия такового. Иначе говоря, достичь заявленной цели невозможно иным способом, кроме как совершения действий, приводящих к ограничению конкуренции на рынке и попадающих под общий запрет137);

3) их результатом является или может являться:

а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (под указываемой здесь соразмерностью следует понимать, что полученные хозяйствующими субъектами преимущества (выгоды) не должны существенно отличаться от преимуществ (выгод), полученных покупателями).

Доказательства допустимости действий (бездействия) представляются хозяйствующим субъектом, подозреваемым в злоупотреблении доминирующим положением.

5) Установление общих исключений.

Вводимое ч.2 и 3 ст.13 ЗоЗК правило об общих исключениях позволяет точнее определить область, в пределах которой конкретное соглашение или согласованные действия не ведут к ограничению конкуренции, а за ее пределами – ограничение конкуренции возможно или неизбежно.

Общие исключения, позволяющие определить случаи допустимости соглашений и согласованных действий, устанавливаются Правительством РФ в двух случаях:

Во-первых, когда соглашения и согласованные действия соответствуют указанным в пунктах 1 и 2 ч.1 ст.13 ЗоЗК условиям, т.е. когда результатом соглашений и согласованных действий является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Во-вторых, в отношении соглашений и согласованных действий, указанных в ч.2 ст.11 ЗоЗК, т.е.  иных, не названных в ч.1, 1.1, 1.2 ст.11 ЗоЗК соглашений (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст.12 ЗоЗК) и согласованных действий хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В этом случае общие условия определяются Правительством РФ по предложению федерального антимонопольного органа, вводятся на конкретный срок и предусматривают:

1) вид соглашения или согласованного действия;

2) условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий;

3) обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях;

4) обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.

Согласно ч.3 ст.13 ЗоЗК общими исключениями могут предусматриваться наряду с указанными условиями иные условия, которым должны соответствовать соглашения или согласованные действия.

Примером реализации Правительством РФ своего права определять общие исключения в отношении соглашений являются:

1) общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами138;

2) общие исключения в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов139;

3) общие исключения в отношении соглашений между кредитными и страховыми организациями140.

Указанные три вида общих исключений действуют в течение пяти лет с даты вступления в силу соответствующего постановления Правительства РФ и определяют требования, предъявляемые к соглашениям, а также конкретные условия соглашений, которые которые не могут быть признаны допустимыми.

Глава 6. Запрет на координацию экономической деятельности

§ 1. Понятие координации экономической деятельности.

В настоящее время нормативной основой квалификации запрета на координацию экономической деятельности являются п.14 ст.4 и ч.3 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»141. Кроме этого, частным проявлением рассматриваемого запрета применительно к торгам служит координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников (п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции).

Координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Законодательство не всегда вкладывает негативный оттенок в понятие координация. В силу ст.121 ГК РФ коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями.

Предпринимательская деятельность является частным случаем экономической деятельности, поэтому запрет на координацию последней распространяется и на предпринимательскую деятельность. Но координация экономической деятельности запрещается антимонопольным законодательством при констатации факта наступления (возможности наступления) негативных последствий в виде ограничения, устранения или недопущения конкуренции. Если указанных негативных последствий нет, то и координация экономический деятельности правомерна.

§ 2. Признаки координации экономической деятельности

Координация экономической деятельности представляет собой коллективно осуществляемое нарушение антимонопольного законодательства, при котором указания одного субъекта – координатора – исполняются или действительно могут быть исполнены другими хозяйствующими субъектами. В этом смысле координация экономической деятельности является самостоятельным видом правонарушения, обладающим признаками, совокупность которых должна позволить отграничить ее от иных коллективно осуществляемых видов нарушений антимонопольного законодательства: злоупотребления доминирующим положением в составе группы лиц; соглашений или согласованных действий, влекущих неблагоприятные последствия для конкуренции; координации деятельности участников торгов.

Координация экономической деятельности как вид правонарушения вменяется только самому координатору. Рядовым членам группы (координируемым лицам) будет вменяться осуществление согласованных действий142, поскольку они добровольно участвовали в роли координируемых.

Координатор обладает не корпоративной, а хозяйственной властью над участниками координируемой им группы и добровольно признаваемой этими участниками, поскольку именно экономический интерес движет участниками координируемой группы. Если субъекты входят в состав группы лиц, то нельзя квалифицировать совершаемые ими действия в качестве заключения соглашения, совершения согласованных действий или координации экономической деятельности.

Когда фактический координатор и участники координируемой им группы являются группой лиц, нужно говорить о злоупотреблении доминирующим положением143. Как указал суд, группа лиц применительно к целям Закона о защите конкуренции может рассматриваться антимонопольным органом в качестве единого хозяйствующего субъекта, поэтому соглашения внутри группы лиц не подпадают под запреты, установленные ст.11 указанного закона.

Если координация осуществлялась в отношении хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц с координатором, действия которого привели к разделу рынка по территориальному принципу, то такие действия не должны квалифицироваться в качестве согласованных действий, без учета руководящей роли координатора144. При квалификации действий в качестве согласованных субъект, выполняющий руководящие функции, осуществляет те же виды деятельности, что и руководимые им субъекты. Координатор также руководит координируемыми субъектами, но не участвует в осуществлении того же вида деятельности. Поэтому координация экономической деятельности намного ближе к согласованным действия, чем к ограничивающим конкуренцию соглашениям.

Такой вывод следует и из определения координации экономической деятельности, представляющей собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, хотя «согласование действий» не тождественно «согласованным действиям». Тем не менее, закон не запрещает рассматривать в качестве координации экономической деятельности заключаемые по воле координатора соглашения, навязываемые им согласованные действия, а также не относящиеся к ним по форме своего внешнего проявления действия иного рода (публичные заявления о возможном росте цен на товары145; направления писем о необходимости информирования о получении заявок от других лиц на выставление коммерческого предложения146; включение в типовой договор аренды нежилого помещения условия о страховании гражданской ответственности и имущества арендатора147; определения расписания движения их автобусов по маршрутам148; разработка Стандартов ипотечного кредитования и их продвижения в форме заключения соглашений с банками об использовании этих Стандартов) 149.

Размер занимаемой координатором доли на рынке не важен – важным является исполнение указаний. По мнению ФАС России, требование о проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке в таких условиях является лишним, хотя потребность150 в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок может возникнуть.

Из пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке151 следует, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения в виде координации экономической деятельности.

Тем не менее, применительно к актам недобросовестной конкуренции, в качестве которыми могут признаваться различные действия противоправного характера, суды152указали на необходимость у антимонопольного органа в спорной ситуации  устанавливать такие обстоятельства, как «границы товарного рынка обращения соответствующего товара; состав хозяйствующих субъектов, конкурирующих между собой; преимущества общества перед иными участниками рынка при осуществлении им предпринимательской деятельности». Вместе с тем, не всегда суды оценивают довод о не проведении антимонопольными органами анализа состояния конкурентной среды в качестве основания для признания нарушения антимонопольного законодательства недоказанным153.

Запрет на координацию экономической деятельности является безусловным в силу значительности этого правонарушения и правила о допустимости антиконкурентных действий применены быть не могут.

Для квалификации координации экономической деятельности в качестве антимонопольного нарушения важным является обнаружение угрозы наступления или наступления неблагоприятных последствий для конкуренции в виде ее ограничения, недопущения или устранения. Только в таком случае физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (ч.1, 3 ст.11 Закона о защите конкуренции).

В литературе отмечается, что запрету подлежит координация экономической деятельности, последствия которой совпадают с последствиями заключения хозяйствующими субъектами картельных соглашений или осуществления ими согласованных действий, ограничивающих конкуренцию154.

Перечень этих последствий, являясь открытым для соглашений и согласованных действий, имеет открытый характер и для координации экономической деятельности. Точка зрения155 о закрытом характере перечня указанных последствий представляется неверной.

Координатором может быть как хозяйствующий субъект, так и некоммерческая организация или физическое лицо. В целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить проверки в отношении некоммерческих организаций исключительно в части соблюдения ими антимонопольного законодательства при координации ими экономической деятельности других хозяйствующих субъектов (ч.1 ст.25.1 Закона о защите конкуренции).

Не устанавливая права на проведение проверок в отношении физических лиц, ч.1 ст.25 Закона о защите конкуренции определяет обязанность физических лиц представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

За нарушения антимонопольного законодательства ФАС России привлекает к ответственности коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (п.5 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции). Поэтому физическое лицо формально может быть субъектом ответственности и в его отношении представляется допустимым принятие антимонопольным органом соответствующих решения и предписания.

Однако, к административной ответственности за нарушение ч.2 ст.14.32 КоАП в части осуществления координация экономической деятельности физические лица привлечены быть не могут, поскольку санкция в виде наложения административного штрафа распространяется только на должностные и юридические лица. Понятие должностного лица и физического лица (ст.2.4 КоАП) не тождественны.

§3. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций: проблемы соотношения понятий.

В проекте Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации (о совершенствовании антимонопольного регулирования и развития конкуренции)» (законопроект № 576274-5)156 (далее – Проект закона), входящего в состав «третьего антимонопольного пакета», предлагается под координацией экономической деятельности понимать согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на том товарном рынке (товарных рынках), на котором (которых) осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Недостатком указанного определения следует считать исключение положения о том, что не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Как утверждают представители ФАС России157, «…с развитием саморегулирования в ряде случаев антимонопольные органы столкнулись с ситуацией, когда действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка приводят к ограничению конкуренции. При этом само полномочие на установление определенных требований предусмотрено непосредственно законодательством Российской Федерации (в том числе, в общих чертах Федеральным законом «О саморегулируемых организациях»), а его содержание определяется уже саморегулируемой организацией, исходя из интересов определенной группы ее членов. При этом зачастую исключить требования, установленные саморегулируемой организацией и ограничивающие конкуренцию, в существующих условиях правового регулирования не удается».

Означенных подход и фактический запрет в Проекте закона саморегулируемым организациям устанавливать для своих членов условия доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка противоречит самому понятию саморегулирования, предполагающему установление требований к осуществлению предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами саморегулируемой организации. По всей видимости, ФАС России не совсем верно оценивает роль саморегулируемых организаций. Если же есть нарушения со стороны последних, то надо дополнить существующее исключение ограничительными правилами.

В тоже время, действующее законодательство, устанавливая правовое положение саморегулируемых организаций, не вменяет в их обязанности ни координацию деятельности своих членов, ни согласование действий.

Эти законы в редких случаях предусматривают возможность координации деятельности самих саморегулируемых организаций специально создаваемыми организациями более высокого ранга, что является проявлением общей тенденции гражданского законодательства, допускающего создание объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов) в целях координации деятельности их участников (ст.121 ГК РФ). Так,  ст.24.10 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»158 в целях координации деятельности саморегулируемых организаций оценщиков предусматривает создание ими Национального совета как некоммерческой организации.  Статья 34 Федерального закона от 18.07.2009 № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»159 устанавливает право кредитных кооперативов на добровольной основе объединится в союзы (ассоциации) кредитных кооперативов в целях координации их деятельности.

Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций (союзов) и в иных предусмотренных законодательством Российской Федерации формах в целях координации своей деятельности, разработки и унификации стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил или регламентов проведения процедуры медиации. Указанные организации могут быть членами саморегулируемых организаций медиаторов160.

Но саморегулируемые организации не только институционально не предназначены для координации экономической деятельности их участников, хотя такой эффект может иметь место, но и обязаны соблюдать вмененные законодателем правила конкурентного поведения.

Согласно ч.2, 7 ст.4 Закона о СРО саморегулируемая организация разрабатывает и утверждает стандарты и правила предпринимательской или профессиональной деятельности (далее - стандарты и правила саморегулируемой организации), под которыми понимаются требования к осуществлению предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации. Федеральными законами могут устанавливаться иные требования, стандарты и правила, а также особенности содержания, разработки и установления стандартов и правил саморегулируемых организаций. Стандарты и правила саморегулируемой организации должны устанавливать требования, препятствующие недобросовестной конкуренции.

При этом саморегулируемые организации вправе контролировать соблюдение своими членами утвержденных саморегулируемой организацией правил и стандартов, а также применять меры дисциплинарной ответственности за их невыполнение (вплоть до исключения из числа членов саморегулируемой организации).

Согласно п.2 ч.2 ст.55.5 ГрК РФ саморегулируемая организация вправе разработать и утвердить правила саморегулирования – документ, устанавливающий требования к предпринимательской деятельности членов саморегулируемых организаций, за исключением требований, установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Документы саморегулируемой организации не должны, кроме прочего, устанавливать преимущества для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, являющихся учредителями такой организации, а также привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо состав у продавцов или покупателей (заказчиков), созданию препятствий к доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам (пункт 3, 4 части 4 статьи 55.5 ГрК РФ). По сути, указанные запреты аналогичны запретам, устанавливаемым в п.3, 8 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции применительно к запрету на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

В соответствии со ст.50 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»161 организация, созданная профессиональными участниками рынка ценных бумаг, приобретает статус саморегулируемой организации на основании разрешения, выданного федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, ы выдаче которого может быть отказано, если в представленных организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг документах предусматриваются ограничения, препятствующие развитию конкуренции профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе регламентация ставок вознаграждения и доходов от профессиональной деятельности членов организации.

Таким образом, общий запрет на недобросовестную конкуренцию зафиксирован в Законе о СРО. Безусловно, его нельзя считать универсальным и идеально пресекающим или предупреждающим любые антиконкурентные действия даже в силу того, что понятие недобросовестная конкуренция и координация экономической деятельности в Законе о защите конкуренции относится к разным составам антиконкурентного поведения.  В ряде отраслевых законах запрет на антиконкурентное поведение детализируется.

Глава 7. Запрет на недобросовестную конкуренцию.

§1. Запрет на недобросовестную конкуренцию: понятие, признаки и их краткая характеристика.

В силу п.9 ст.4 ЗоЗК, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Существенный вклад в определение понятия недобросовестной конкуренции вносят международные соглашения в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности (патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д.), в т.ч. Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, согласно статье 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

Учитывая, что Российская Федерация является участником указанной конвенции, закрепленное в ней понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем162, в силу чего недобросовестная конкуренция представлена как деятельность, направленная на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (п.1 ст.5 ГК РФ), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Такой подход расширяет163 область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связан с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности восприняты антимонопольным законодательством Российской Федерации и в части, касающейся запрета на недобросовестную конкуренцию. При этом из ч.1 ст.2 ЗоЗК вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного закона и определенных статьей 10 ГК РФ правовых последствий «злоупотребления правом» и «использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции», что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (ст.4 ЗоЗК) обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с п.2 ст.10 ГК РФ на основе исследования конкурентной тактики правообладателя.

В настоящее время правовое регулирование недобросовестной конкуренции осуществляется  ЗоЗК, который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения как монополистической деятельности, так и недобросовестной конкуренции (п/п. ч.1 ст.1).

Из приведенного выше определения вытекают следующие характеризующие недобросовестную конкуренцию признаки:

•  наличие действия хозяйствующих субъектов или группы лиц;
•  направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
•  противоречие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости осуществляемых действий;
•  наличие у хозяйствующего субъекта-конкурента вследствие осуществленных действий действительных или потенциальных либо убытков либо вреда, причиненного деловой репутации.

1) Наличие действия хозяйствующих субъектов или группы лиц.

Согласно указанному признаку в качестве противоправного поведения может выступать только действие.

Бездействие не может рассматриваться в качестве недобросовестной конкуренции, в силу чего сообщаемый статьей 14 ЗоЗК перечень запретов на недобросовестную конкуренцию не подлежит расширению за счет пассивного поведения (бездействия).

Указанное обстоятельство не создает пробела в правовом регулировании отношений по защите конкуренции, поскольку восполняется запретом на злоупотребление доминирующим положением в виде бездействия, совершаем правонарушителем в одностороннем порядке.

Запрет на недобросовестную конкуренцию адресован тем лицам, которые способны выступать с точки зрения ЗоЗК хозяйствующими субъектами – индивидуальным предпринимателям, коммерческим организациям и некоммерческим организациям, осуществляющим деятельность, приносящую им доход, т.е. всем тем лицам, которые способны осуществлять предпринимательскую деятельность.

Иные лица, являющиеся самостоятельными участниками группы лиц (ст.9 ЗоЗК), но не обладающими статусом хозяйствующего субъекта, не попадают под действие запрета на осуществление недобросовестной конкуренции. К таковым следует отнести: физических лиц, являющихся участниками (учредителями) юридического лица, занимающих должности в органах управления юридическим лицом, их супруги, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, и пр.

Не вызывает сомнения, что эти лица могут опосредовано воздействовать на хозяйственную компетенцию хозяйствующих субъектов и, как следствие, осуществление последними предпринимательской деятельности. Их действия непосредственно не попадают под понятие недобросовестной конкуренции по формальному критерию, но находящийся под их влиянием хозяйствующий субъект обязан соблюдать устанавливаемые ЗоЗК запреты.

При этом не является обязательным установление факта нахождения недобросовестного конкурента и потерпевшего в конкурентных отношениях – действие осуществляющего недобросовестную конкуренцию хозяйствующего субъекта может быть направлено как на конкурирующего с ним субъекта или контрагента, так и на неопределенный круг конкурентов или потенциальных покупателей.

Пунктом 2 ст.11 ГК РФ и главой 9 ЗоЗК предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие недобросовестной конкуренции.

Поэтому, с учетом содержания п.14 Постановления ВАС №30 антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п.2 ч.1 статьи 23 ЗоЗК, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме. Кроме того, при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения.

Размер доли, занимаемой хозяйствующим субъектом на рынке, при рассмотрении вопроса о квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции значения не имеет. Запрет на недобросовестную конкуренцию устанавливается исходя из норм ЗоЗК, формулирующего требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота, вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, (п.1 Постановления ВАС №30).

2) Действия должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

В данном случае запрет распространяется на действия, совершаемые в рамках осуществления предпринимательской деятельности как разновидности экономической деятельности и не распространяется на иные виды деятельности, фактически осуществляемые предпринимателями. В сравнении в этой нормой часть 2 ст.34 Конституции РФ устанавливает более общий запрет, не допуская экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Указание на получение преимуществ исключительно при осуществлении предпринимательской деятельности приводит к ограничению круга хозяйствующих субъектов, на которых распространяется запрет на недобросовестную конкуренцию, поскольку в силу п.5 ст.4 ЗоЗК к хозяйствующим субъектам относятся не только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, но и некоммерческие организации, осуществляющие не только предпринимательскую, но и иную приносящую им доход деятельность.

Любая предпринимательская деятельность направлена не только на получение прибыли как таковой, но и на обретение преимуществ, реализуя которые предприниматель сможет достичь более существенных результатов. Это легальные преимущества,  право на получение которых вытекает из самого характера реализуемой предпринимателями деятельности. Но использование преимуществ возможно только в условиях конкуренции как соперничества хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Соответственно, действия направленные на получение необоснованных преимуществ, нарушающие установленные требования, трактуются как акт недобросовестной конкуренции.

 3) Противоречие осуществляемых действий законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

В понятии недобросовестной конкуренции используется словосочетание «законодательство РФ», которое отличается от понятия «антимонопольное законодательство» и соотносится с последним как общее и частное. Поэтому действия, трактуемые как недобросовестная конкуренция, могут нарушать как собственно антимонопольное законодательство, так и законодательство Российской Федерации вообще. Это же исключает возможность признания недобросовестной конкуренцией действий, противоречащих законодательство субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.

Состав гражданского законодательства, определяемый ст.3 ГК РФ, также шире. И хотя антимонопольное законодательство основывается на гражданском законодательстве, его применение к отношениям по защите конкуренции должно иметь ограничительный характер, поскольку антимонопольное законодательство является специальным по отношению к гражданскому. Поэтому потенциальный перечень требований, которым должны соответствовать совершаемые хозяйствующими субъектами действия для целей их идентификации в качестве недобросовестной конкуренции шире, чем требования антимонопольного законодательства.

Нарушение требований добропорядочности, разумности и справедливости необходимо выявлять, оценивая сложившуюся ситуацию. Тем не менее, установление требований такого рода не является чем-то исключительным. В ст.6 ГК РФ требования добросовестности, разумности и справедливости выступают критерием, используемым при применении аналогии права. Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (п.3 ст.10 ГК РФ). Так, антимонопольный орган сделал вывод об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства, поскольку действия организации, направившей в ответ на заявления потребителей о расторжении договоров энергоснабжения письма с просьбой еще раз подумать о последствиях своих действий, были оправданы разумным вниманием к интересам всех участников отношений по энергоснабжению, стремлением исключить трудности и конфликты «переходного» периода (от одного поставщика к другому)164.

Правовое значение приведенных норм состоит в том, что они закрепляет презумпцию добросовестности и разумности действий субъектов гражданских правоотношений. Любая презумпция имеет, прежде всего, процессуальное значение, т.к. распределяет между сторонами спорного правоотношения обязанность (бремя) доказывания165. Поэтому доказывать недобропорядочность, неразумность и несправедливость должен тот, кто с таким поведением связывает правовые последствия, т.е. антимонопольный орган. Это же следует и из положений ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

4) Наличие у хозяйствующего субъекта-конкурента вследствие осуществленных действий действительных или потенциальных либо убытков либо вреда, причиненного деловой репутации.

Неблагоприятные последствия, вызываемые осуществлением недобросовестной конкуренции, проявляют себя в виде материальных последствий – убытков (абз.1 п.2 ст.15 ГК РФ), либо нематериальных – вреда, причиненного деловой репутации.

Деловая репутация согласно п.1 ст.150 ГК РФ относится к категории нематериальных благ и не имеет своей легальной дефиниции. Деловая репутация может выступать объектом договора коммерческой концессии (п.2 ст.1027 ГК РФ), вкладом товарища в общее дело согласно договора простого товарищества (п.1 ст.1042 ГК РФ). Причинение вреда деловой репутации может быть осуществлено путем искажения либо использования имени гражданина порочащими способами или в форме (абз.2 п.5 ст.19 ГК РФ), распространения не соответствующих действительности сведений (ст.152 ГК РФ), извращения, искажения или иного изменения произведения (п.2 ст.1266 ГК РФ). Все это позволяет наделить репутацию определенным имущественным содержанием, представляющим ценность для ее обладателя.

В коммерческом обороте деловая репутация выступает в качестве одного из условий успешной деятельности юридического лица, на что обращается внимание в п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»166.

Убытки или вред, причиненный деловой репутации, как неблагоприятные последствия, вызываемые осуществлением недобросовестной конкуренции, могут быть действительными (наступившими) или потенциальными (когда существует неотвратимость их наступления при продолжении осуществления недобросовестной конкуренции).

Поэтому, квалифицируя действия в качестве недобросовестной конкуренции, доказывать наличие соответствующих последствий в виде убытков либо нанесения ущерба деловой репутации не требуется. Тем не менее, обосновать потенциальность их наступления все-таки надо. Нормы статьи 14 ЗоЗК предполагают доказывание того обстоятельства, что действия направлены непосредственно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности перед другими хозяйственными субъектами, в связи с чем суду следует установить в чем состоят данные преимущества, проверить, устанавливалось ли это обстоятельство административным органом, установить, в чем же состоит возможность нанесения убытков или вреда деловой репутации выявленным правонарушением. Сам по себе факт совершения определенных действий и их последующая квалификация антимонопольным органом в качестве акта недобросовестной конкуренции не имеет преюдициального характера для суда или характера доказательства по делу167.

§2. Акты недобросовестной конкуренции: разновидности и проблемы их правовой квалификации.

Статья 14 ЗоЗК, устанавливает перечень запретов на недобросовестную конкуренцию, являющийся открытым. Любое действие, отвечающее рассмотренным выше признакам недобросовестной конкуренции, должно быть квалифицировано в качестве акта недобросовестной конкуренции.

Не допускаются следующие действия:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (п.1 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (п.2 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (п.3 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

4) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (п.5 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

5) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (п.4 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

6) приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч.2 ст.14 ЗоЗК).

Первые четыре из названных актов недобросовестной конкуренции связаны с использованием сведений, при помощи которых достигаются конкурентные преимущества. Последние два относятся к актам недобросовестной конкуренции, осуществление которых связано с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации168.

Более развернутый перечень форм недобросовестной конкуренции представлен в Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам конкуренции для развивающихся стран169, где в качестве таковой названы 12 видов деятельности:

1.  подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов;
2.  выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих;
3.  неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента;
4.  побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем;
5.  угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли;
6.  бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;
7.  демпинг, т.е. продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее;
8.  создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет;
9.  намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента;
10.  поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами;
11.  выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;
12.  нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами.

Тем не менее, более внимательного рассмотрения заслуживают запреты, содержащиеся в ч.1 ст.14 ЗоЗК.

1) Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (п.1 ч.1 ст.14 ЗоЗК) 170.

Действия для их квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции должны отвечать следующим признакам:

а) сведения должны быть распространены;

б) сведения должны быть ложными, неточными или искаженными;

в) сведения могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Под сведениями в данном случае следует понимать информацию, что следует из п.1 ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»171.

В качестве аналогии при определении содержания понятия «распространение» сведений иногда  используют понятие «распространение сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц», изложенное в п.7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»172.  В этом случае под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности, с тем, чтобы они не стали известными третьим лицам.

Однако, такой поход ограничивает сферу распространения информации необходимостью установления факта сообщения сведений хотя бы одному лицу, что свидетельствует не о распространении сведений, а предоставлении информации.

С учетом этого правильнее, на наш взгляд, руководствоваться поредением, указанным в п.9 ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в которой под распространением информации понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений имеет схожие черты с распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц. И в том и в другом случаях речь идет о распространении информации, совершенном любым образом, что влечет за собой негативные последствия.

По мнению Н.Н. Брюховецкого173, ложные, неточные или искаженные сведения, упомянутые в ст.14 ЗоЗК, следует отнести к не соответствующим действительности и порочащим деловую репутацию хозяйствующего субъекта сведениям. Распространенная конкурентами в отношении юридического лица информация может считаться ложной (искаженной) в случае выполнения двух обязательных условий: несоответствие такой информации действительности и информация порочит деловую репутацию этой организации. Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, не имевших места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые действия. Сведения являются порочащими, если содержат утверждения о нарушении хозяйствующим субъектом действующего законодательства, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют деловую репутацию названной организации. В подтверждение своей позиции указанный автор ссылается на судебную практику, которая, однако, посвящена применению ст.152 ГК РФ, а не ст.14 ЗоЗК.

Кроме того, в судебном деле о защите деловой репутации юридических лиц в качестве ответчика, помимо лица, являющегося источником распространенных сведений, участвуют также автор статьи и редакция соответствующего средства массовой информации. Принимая меры к устранению последствий недобросовестной конкуренции, осуществленной путем опубликования в журнале ложных и недостоверных сведений относительно деятельности конкурента, антимонопольный орган также обязан привлечь к рассмотрению дела автора статьи и редакцию журнала. Полномочие на это следует из п.3 ч.1 ст.42 ЗоЗК.

Признавая недействительным предписание Управления ФАС об обязании общества опубликовать в журнале опровержение ложных и недостоверных сведений, распространенных им в отношении деятельности конкурента, суд сделал вывод о невозможном исполнении оспариваемого ненормативного акта, поскольку обществу предписано принять меры, результат которых зависит не только от собственных волеизъявления и активных действий, но и возможного отказа редакции СМИ опубликовать данный материал174. В то же время исполнение предписания обеспечивается мерами административной ответственности (ч.2.6 ст.19.5 КоАП). Указанные обстоятельства свидетельствуют о неисполнимости оспариваемого предписания вследствие избрания УФАС ненадлежащего способа устранения нарушения антимонопольного законодательства и восстановления положения, существовавшего до такого нарушения.

Если спорные высказывания являются утверждением о фактах, не полностью соответствующих действительности, актом недобросовестной конкуренции, противоречащим честным обычаям, требованиям добропорядочности, могут причинить убытки обществу, нанести вред его деловой репутации, вывод суда о том, что они подлежат опровержению на основании ст. 152 ГК РФ, является правильным175. В этом споре нарушение выразилось в распространении неточных сведений о деятельности общества, способных нанести ущерб его деловой репутации, без указания причин незавершения им строительства объектов, перешедших в последующем к другому обществу, содержащихся в рекламной статье.

В то же время между сведениями, являющимися ложными, неточными или искаженными, и не соответствующими действительными сведениями, порочащими деловую репутацию юридического лица, наблюдаются существенные отличия. О.А. Городов176 отмечает, что упоминаемые в ст.14 ЗоЗК ложные, неточные или искаженные сведения и упоминаемые в ст.152 ГК РФ не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию хозяйствующего субъекта сведения относятся к разным видам сведений.

Во-первых, распространение ложных, неточных или искаженных сведений способно причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, что, во всяком случае, подлежит доказыванию. В рамках ст.152 ГК РФ вопрос доказывания наличия убытков или вреда деловой репутации не является квалифицирующим.

Во-вторых, предусматриваемый ст.152 ГК РФ способ защиты гражданских прав предполагает опровержение порочащих деловую репутацию сведений, не соответствующих действительности. Оценочные суждения, субъективное мнение, в отличие от фактов и событий объективной реальности, не могут соответствовать или не соответствовать действительности и, как следствие, быть опровергнутыми в порядке, предусмотренном статьей 152 ГК РФ.

В п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»177 обращается внимание на следующее. В соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 29 Конституции РФ, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского Суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст.152 ГК РФ, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

В тоже время оценочные суждения, сопряженные с умалением деловой репутации конкурента и не основанные на объективных данных, могут отвечать признакам недобросовестной конкуренции178.

В одном из дел предметом рассмотрения была опубликованная в журнале статья в форме интервью с генеральным директором общества, в которой он говорит об ухудшении качества пельменей конкурента с течением времени при сохранении высокой цены на указанную продукцию. Этот конкурент, как указано в статье, «работает на сверхприбыли», занимает последнее место на еженедельных дегустациях и не продержится на рынке более года. В то же время общество выдерживает стратегию качества, предлагает лучшую продукцию по соотношению цены и качества, производит те же пельмени, что и конкурент, но на тридцать рублей дешевле, а вареники являются абсолютными лидерами продаж во всех регионах.

Антимонопольный орган расценил действия заявителя как распространение неточных сведений о конкуренте, способных нанести ущерб его деловой репутации. Предписанием УФАС обязало общество опубликовать в этом же журнале опровержение неточных сведений, предварительно согласовав с антимонопольным органом текст опровержения.

Суд усмотрел признаки недобросовестной конкуренции в высказываниях директора, содержащих, по мнению суда, не только ложные и искаженные сведения о конкуренте, но и некорректное сравнение производимых заявителем товаров с продукцией конкурента. Опубликованные в статье высказывания позволили суду утверждать, что поведение общества в лице его генерального директора направлено на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет дискредитации конкурента. Информация о низком качестве и высоких ценах продукции конкурента в сравнении с товарами общества способна причинить конкуренту убытки в виде неполученных доходов и нанести ущерб его деловой репутации.

В-третьих, ложные, неточные или искаженные сведения могут распространяться как в отношении конкурирующих хозяйствующих субъектов, так и в отношении себя лично, но с целью приобретения неконкурентных преимуществ.

Часто это можно наблюдать в отношении нарушения законодательства о рекламе. Пунктом 7 ст.5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Так, в Ростовское УФАС России обратилась компания по поводу ненадлежащей, на ее взгляд, рекламной статьи в газете. В статье под заголовком «Выше гор только «Мегафон»», в частности, сообщалось, что на высоте 3012 м в поселке Домбай только компания «Мегафон» обеспечивает возможность использования сотовой связи («...Так тут что «Мегафон» ловит? — Только «Мегафон» и ловит...»). Ростовское УФАС возбудило и рассмотрело дело в отношении компании ЗАО «Мобикон Кавказ» («Мегафон») о недобросовестной конкуренции, выразившейся в распространении ложных, неточных, искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующим субъектам (конкурентам) либо нанести ущерб их деловой репутации. Как было установлено в рамках рассмотрения дела, в поселке Домбай, в частности, на высоте 3012 м операторами МТС и «Билайн» установлены базовые станции, посредством которых они также, как «Мегафон», оказывают услуги сотовой связи179.

2) Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (п.2 ч.1 ст.14 ЗоЗК).

Антимонопольное законодательство не раскрывает содержание термина «заблуждение».

В русском языке180 заблуждение связывается с формированием ошибочного, неправильного мнения.

Термин «заблуждение» используется в ст.178 ГК РФ применительно к недействительности сделки, совершенной под влиянием заблуждения, для квалификации которой в качестве таковой существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения. Кроме того, в заблуждение могут быть введены: страховщик, не воспользовавшийся до заключения договора своим правом на оценку страхового риска (ст.948 К РФ); потребители и (или) контрагенты лица, чьи средства индивидуализации тождественны или сходны до степени смешения со средствами индивидуализации другого субъекта (п.6 ст.1252 ГК РФ) и в иных случаях использования права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации с отступлением от установленных правил.

Пункт 7 ст.5 Закона о рекламе не допускает рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно п.4 ст.5 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»181 лица, подписавшие проспект эмиссии ценных бумаг, несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом инвестору вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации.

В ст.11 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»182 содержится требование к отчету об оценке объекта оценки о недопущении его неоднозначного толкования или введения в заблуждение.

Таким образом, заблуждение представляет собой неверную, ошибочную оценку получателем информации предоставленных ему сведений. Заблуждение может быть вызвано предоставлением неполной, искаженной, недостоверной информации.

Поэтому с точки зрения антимонопольного законодательства под введением в заблуждение следует понимать действия хозяйствующего субъекта, направленные на предоставление участникам рынка такой информации, которая при обычных условиях коммерческого оборота создает у них неверное (ошибочное) представление в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Сам нарушитель не формирует представление у участников рынка, он лишь предоставляет такую неполноценную информацию, обладая которой участники рынка сами создают неверное представление о товаре или его производителе. Если бы информация была исчерпывающей и достоверной, то и представление у участников рынка было бы иное.

Более того, не всегда предоставление неполной и недостоверной информации формирует у участников рынка заблуждение относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Так, решением комиссии ТОФАС реклама в части сведений "гипермаркет", "магазины", их числа "200" была признана не соответствующей требованиям ч.3 ст.5 Закона о рекламе и актом недобросовестной конкуренции, поскольку потребители вводятся в заблуждение относительно потребительских характеристик рекламируемых торговых предприятий.

ТОФАС, проводя расследование и фиксируя его результаты в решении, не указало: конкретных потребителей названной рекламы и конкурентов в развития торговых услуг через крупные магазины (торговые центры и гипермаркеты);  какой товар и какой производитель (продавец) товара в размещенной рекламе является предметом недобросовестной конкуренции по смыслу, придаваемому названным законом, указав в оспариваемом акте только на факт распространения рекламодателем ложных сведений, которые могут причинить определенные убытки другим хозяйствующим субъектам на рынке предоставления торговых услуг, вызванные намерением покупателей посетить рекламируемый гипермаркет, и что реклама в таком виде вводит потребителей в заблуждение относительно потребительских характеристик рекламируемых торговых предприятий и предоставляет конкурентные преимущества рекламодателю; конкретных норм законов, иных нормативных правовых актов, устанавливающих для рекламодателей обязанность определять и правильно указывать типы рекламируемых торговых предприятий на вывесках и в рекламе; не представлено доказательств того, что распространенная заявителем реклама предоставила рекламодателю какие-либо преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной продажи товаров, не соответствует обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; такая информация причинила или могла причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам или нанесла вред их деловой репутации.

Поэтому, судом183 был сделан вывод о том, что неверное указание типа торгового предприятия на вывесках и в рекламе, равно как и не указание такой информации, не может повлечь безусловного признания такой информации недостоверной, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что такая обязанность следует из нормы закона и ее несоблюдение повлекло или могло повлечь нарушения охраняемых законом прав третьих лиц или причинение им ущерба.

В отличие от недействительности сделки по причине ее совершения под влиянием заблуждения, при котором заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения, при совершении антимонопольного нарушения мотив, базирующийся на сформированном интересе заблуждающегося участника рынка, может быть установлен и положен в обоснование констатации факта недобросовестной конкуренции, направленной на получение необоснованных преимуществ.

Форма вины (умысел или неосторожность) хозяйствующего субъекта, вводящего в заблуждение участников рынка, принципиального значения для квалификации антимонопольного правонарушения не имеет. Однако, для наступающей за антимонопольным нарушением административной ответственности это имеет значение (ст.2.2 КоАП). Поэтому, доказывая факт введения в заблуждение, антимонопольный орган обязан рассмотреть и степень виновности правонарушителя.

3) Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (п.3 ч.1 ст.14 ЗоЗК).

Данный вид акта недобросовестной конкуренции называют косвенной дискредитацией184. Его необходимо противопоставлять прямой дискредитации, являющейся актом недобросовестной конкуренции, предусматриваемым п.1 ч.1 ст.14 ЗоЗК и проявляющимся в распространении ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Некорректным сравнением являются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на распространение информации о сопоставлении производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Способы и формы некорректного сравнения ЗоЗК не определены и могут быть самыми различными.

О.А. Городов отмечает, что «в содержательном плане некорректное сравнение может осуществляться в виде позитивной или хвалебной оценки производимого или реализуемого другим хозяйствующим субъектом товара с одновременным утверждением, что свой товар нисколько не уступает общеизвестному товару конкурента, либо в виде критикующих чужой товар утверждений. В первом случае будет иметь место так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый или реализуемый товар репутации чужого товара. Во втором случае будет иметь место косвенная дискредитация конкурента»185.

Сколь-нибудь значимая судебная и административная практика ФАС по рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции отсутствует, что, по всей видимости, обуславливается отсутствием определенности правового содержания термина «некорректное сравнение».

Намного чаще некорректность сравнения проявляет себя в нарушении норм Закона о рекламе, в соответствии с п/п.1 п.2 ст.5 которого недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. И хотя Закон о рекламе также направлен на обеспечение соблюдения принципов добросовестной конкуренции, использованное в нем понятие «некорректного сравнения» шире и отличается от аналогичного явления в антимонопольном законодательстве.

Тем не менее, довольно часто одно и тоже некорректное сравнение может попасть под запрет, установленный и Законом о рекламе, и ЗоЗК. Так, решением ФАС реклама ООО "Компания ТЕЗ ТУР", содержащая сообщение "Туроператор № 1", признана ненадлежащей, размещенной с нарушением требований п.1 ч.2 и п.1 ч.3 ст.5 Закона о рекламе, поскольку информация о превосходстве предоставляемых названным обществом услуг оператора туристической деятельности не подтверждена документально. В выданном на основе этого решения предписании обществу предписано прекратить нарушение законодательства о рекламе путем прекращения распространения рекламы с использованием выражения "Туроператор № 1".

Суды186 признали правильным утверждение ФАС России о том, что содержащееся в спорной рекламе сравнение основано на использовании не соответствующего действительности утверждения "Туроператор № 1" о превосходстве ООО "Компания ТЕЗ ТУР" над аналогичными компаниями. При этом исходили из того, что ООО "Компания ТЕЗ ТУР" осуществляет свою деятельность с 1994 года, а работающее на рынке аналогичных услуг ОАО ВАО "Интурист" осуществляет деятельность с 1929 года. По совокупности официальных финансовых и производственных показателей среди группы компаний туристического бизнеса лидирует ОАО ВАО "Интурист", валовая выручка которого в 2007 году составила 525,1 млн. долларов США, количество обслуженных клиентов 888683 туристов. Данные показатели превосходят аналогичные показатели ООО "Компания "ТЕЗ ТУР", валовая выручка которого в том же периоде составила 425 млн. долларов США, количество обслуженных клиентов - 850000 туристов.

Суды обсудили довод ООО "Компания ТЕЗ ТУР" о том, что оно использовало словосочетание "Туроператор № 1" исключительно как порядковый номер участия во многих проектах, в которых до него никто не участвовал, и отклонили как неосновательный, так как текст рекламной информации таких сведений не содержит.

И хотя в приведенном примере некорректное сравнение попадает под запрет, установленный и Законом о рекламе, и ЗоЗК, тем не менее ФАС привлекла туроператора к ответственности именно по Закону о рекламе. На наш взгляд, объяснение тому можно найти в процедурах доказывания. С точки зрения Закона о рекламе состав правонарушения более формализован – необходимо доказать факт размещения рекламы, выявить несоответствие содержания рекламы требованиям Закона о рекламе, установить рекламодателя и рекламораспространителя.

ЗоЗК потребует представления дополнительных доказательств: определения товарного рынка; выявления полученных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; обоснование причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесения вреда их деловой репутации.

Причиной тому могла стать также обезличенность распространенной туроператором рекламы, т.к. он реализуемые товары (в данном случае товаром выступал туристический продукт) с другими аналогичными товарами не сравнивал, он говорил о своих преимуществах как туроператора.

Вопрос о так называемом обезличенном сравнении в конкурентных отношениях является дискуссионным. В то же время пункт 3 ч.1 ст.14 ЗоЗК требует установление факта некорректного сравнения одним хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. Форматное прочтение указанной нормы обязывает антимонопольный орган доказать – что сравнивали с чем, кто сравнивал с кем.

Обезличенное сравнение представляет собой сравнение одним хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров не с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, а сравнение с аналогичными товарами, производимыми или реализуемыми неопределенным кругом хозяйствующих субъектов, посредством применения таких обобщенных сравнительных категорий как «иные», «другие», «прочие», «остальные», «обычные».

Так, суд отказал в удовлетворении заявления завода по розливу минеральной воды о признании незаконным решения антимонопольного органа о прекращении производства по делу, возбужденного по признакам нарушения субъектом Закона о рекламе, поскольку реклама выпускаемой обществом воды является обезличенной, не производящей сравнения, в том числе некорректного, не подвергает сомнению качество продукции завода и не содержит признаков недобросовестной рекламы187.

Из материалов дела следовало, что в периодических печатных изданиях местного значения ОАО "Эра" разместило рекламу следующего содержания: "ОАО "Эра" г. Кашин, Тверской области, ул. Железнодорожная, 2. Более 50-лет на Российском рынке с гарантией качества! Кондитерские изделия (пряники, овсяное печенье, зефир, мармелад). Минеральная питьевая лечебно-столовая вода "Кашинская" источник № 12 санатория "Кашин" газированная и негазированная в различной расфасовке (0,5 л, 1,5 л, 5 л, 20 л)... Отвечаем на вопросы покупателей: в последнее время в г. Кашине функционируют предприятия, выпускающие минеральную воду "Кашинская" курортная источник № 18, "Кашинская" скважина 12-бис, которые вводят в заблуждение покупателей и любителей воды "Кашинская" источник № 12 санатория "Кашин". Только питьевая лечебно-столовая минеральная вода "Кашинская" источник № 12 санатория "Кашин" с товарным знаком (изображен товарный знак), выпускаемая ОАО "Эра" г. Кашин, гарантирует ее качество". Указанные слова рекламы направлены лишь на то, чтобы покупатели обратили внимание на наличие разных видов названной минеральной воды и на различие в наименованиях указанной воды. Эта реклама не подвергает сомнению качество продукции общества и не содержит признаков недобросовестной (ненадлежащей) рекламы.

Тем не менее, обезличенное сравнение направлено не на угнетение конкурентоспособности других конкурирующих хозяйствующих субъектов, а на создание для самого хозяйствующего субъекта, безосновательно возвышающего свой товар, необоснованных преимуществ, за счет чего конкурентам могут быть причинены убытки или может быть причинен вред деловой репутации. Поэтому обезличенное сравнение следует трактовать как разновидность некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

4) Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (п.5 ч.1 ст.14 ЗоЗК).

Рассматриваемый запрет направлен на обеспечение сохранности сведений, скрываемых правообладателем на определяемых законом основаниях.

Коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (п.1 ст.3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»188). Перечень сведений, на которые не может распространяться режим коммерческой тайны, приведен в статье 5 указанного закона.

Служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (п.3 Указа Президента РФ от 06.03.1997 № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера»189). Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к служебной информации ограниченного распространения, установлен п.1.3 Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти (утв. постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1233190).

К иной охраняемой законом тайне следует отнести случаи, когда какие-либо законы устанавливают случаи охраноспособности тех или сведений, определяя перечень охраняемой информации и условия доступа к ней. К таковым следует отнести банковскую тайну (ст.26 Закона о банках), налоговую тайну (ст.102 НК РФ), тайну страхования (ст.946 ГК РФ), и др.

Отсутствие свободного доступа к охраняемой законом тайне является одним из характеризующих ее признаков. Несоблюдение указанного признака, по мысли законодателя, приводит к незаконному доступу к информации и констатации факта недобросовестной конкуренции.

Закон может устанавливать условия доступа к информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, определять порядок получения, использования и разглашения подобной информации. Так, в целом ряде статей ЗоЗК определяет основы получения, использования и разглашения антимонопольным органом информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну (ст.25, ч.3 ст.25.6, ст.26, ч.2 ст.44).

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну проявит себя, когда лицо воспользуется такой информацией без согласия правообладателя или посредством осуществления не соответствующих нормативным правовым актам действий.

5) Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (п.4 ч.1 ст.14 ЗоЗК).

Данный вид нарушения представляет собой контрафактные действия191 хозяйствующего субъекта, направленные на приобретение конкурентных преимуществ, которые могут пресекаться как с помощью норм ЗоЗК, так и с помощью норм законодательства об интеллектуальной собственности.

На параллельно применение мер ЗоЗК и ГК РФ обращается внимание и в п.7 ст.1252 ГК РФ: в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

В силу п.1 ст.1225 ГК РФ к результатам интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), относятся: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения.

Незаконность использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица сопряжена с отсутствием согласия правообладателя. Исключение составляют случаи свободного использования.

Например, сам факт регистрации юридического лица со сходным фирменным наименованием другого лица не создавал угрозы наступления таких последствий, как убытки либо ущерб деловой репутации этого другого лица192. В другом случае суд193, ссылаясь на п.4 ч.1 ст.14 ЗоЗК, п. 11 Положения о фирме, утв. Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 22.06.1927, а также ст. 8 и ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности 1983 г., пришел к выводу, что использование третьими лицами не только тождественного, но и сходного фирменного наименования неправомерно.

6) Приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч.2 ст.14 ЗоЗК).

В этом случае недобросовестная конкуренция предполагает приобретение исключительных прав и их использование, т.е. для признания действий хозяйствующего субъекта, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг актом недобросовестной конкуренции необходимо доказать, что недобросовестной конкуренцией являются как действия, связанные с приобретением, так и действия, связанные с использованием прав на товарный знак или фирменное наименование. Указанные действия, по мнению суда194, рассматриваются в совокупности и не могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции по отдельности. В этом случае необходимо: устанавливать факт введения в оборот товара, в отношении которого зарегистрирован товарный знак,  конкурирующего с товарами других хозяйствующих субъектов; определять, каким образом данное введение товаров в оборот могло исключить либо ограничить возможности конкурентов по реализации своей продукции; выяснять, предпринимались ли обладателем исключительного права на товарный знак действия, направленные на лишение права конкурентов на использование зарегистрированного обозначения в своей хозяйственной деятельности на территории Российской Федерации; проверять, ввозили ли конкуренты товары и до и после приобретения хозяйствующим субъектом прав на спорный товарный знак.

Интересной представляется категория дел связанных с использованием хозяйствующими субъектами исключительных прав на товарный знак в отношении продукции, разработанной в СССР и выпускаемой до даты приоритета другими хозяйствующими субъектами.

Так, действия акционерного общества по использованию исключительных прав на товарный знак  признаны судом одной из форм недобросовестной конкуренции, так как отказ в выдаче лицензии на использование товарного знака предприятию, выпускавшему до даты приоритета аналогичную продукцию с таким же наименованием, противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости195. Речь шла о товарных знаках «Дружба» и «Янтарь», зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации соответственно 15 августа 2000 года и 4 октября 2000 года с приоритетом от 29 мая 1997 года на имя ЗАО «КАРАТ» в отношении товаров 29 класса МКТУ – «сыр плавленый» и услуг 42 класса МКТУ – «реализация сыра плавленого».

Указанные словесные обозначения широко использовались с 60-х годов 20-го века предприятиями, производящими плавленые сыры, для маркировки плавленых сыров при их продаже и в специальной технической литературе для обозначения сорта плавленого сыра и к 1997 году, то есть к моменту подачи обществом заявок на регистрацию соответствующих товарных знаков, потеряли различительную способность и поэтому с их помощью не могла быть достигнута цель индивидуализации плавленых сыров, производимых обществом. Соответствующая нормативно-техническая документация была разработана Всесоюзным научно-исследовательским институтом маслодельной и сыродельной промышленности и Московским объединением молочных предприятий "Молоко" и утверждена Минмясомолпромом СССР. Эта документация была обязательной для всех предприятий Советского Союза. При этом название продукции, вид этикетки (упаковки) строго увязывались с ГОСТами, ТУ, санитарными и другими нормативами. В результате этого большинство предприятий Советского Союза стали производить плавленые сыры «Янтарь» и «Дружба». В дальнейшем документация на плавленые сыры пересматривалась уполномоченными государственными органами в 1974, 1989, 1992 и 2003 годах.

По мнению ТОФАС, действия ЗАО «Карат» по регистрации комбинированных товарных знаков «Янтарь» и «Дружба» направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности без осуществления затрат по продвижению на рынке своих товарных знаков. Фактически акционерное общество закрепило за собой те преимущества в хозяйственной деятельности, которые были созданы в результате многолетней производственной работы других коммерческих предприятий. Указанные действия, а также отказ в заключении лицензионного договора на право использования указанных товарных знаков с ОАО «Кропоткинский молочный комбинат» противоречат действующему законодательству и являются актами недобросовестной конкуренции. При этом последнее неоднократно обращалось к ЗАО «Карат» с просьбой дать письменное согласие или продать лицензию на производство данных сыров, и не получив искомого, было вынуждено прекратить выпуск плавленых сыров указанных наименований.

ЗАО «Карат» не получило поддержки и в Конституционном Суде РФ196, который отказал в принятии жалобы к рассмотрению, указав, что положения статей 4 и 14 ЗоЗК и ст.10 ГК РФ, как направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, не противоречат правовой природе товарного знака и не являются препятствием для реализации добросовестным правообладателем зарегистрированного товарного знака своего исключительного права использовать и распоряжаться им любым не противоречащим закону способом.

В другой ситуации ОАО «Курскхлеб», разработав рецептуру хлеба «Сеймский», занималось его выпуском. С 1996 года производство хлеба «Сеймский» осуществляло ОАО «Льговский хлебозавод». ООО «Курскхлебпром», находясь на одном товарном рынке с указанными выше обществами, обладая информацией о введении ОАО «Курскхлеб» в оборот хлеба «Сеймский», приобрело в 2006 году исключительные права на товарный знак «Сеймский» для товаров 511 класса МКТУ по позициям «Хлебобулочные изделия, хлеб, хлеб из пресного теста», после чего направило в адрес ОАО «Льговский хлебозавод» проект лицензионного договора с заведомо невыполнимым условием об оплате лицензионного сбора и требованием прекращения выпуска данного наименования хлеба в случае неподписания лицензионного договора.

Суд197 расценил указанные действия как направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурентов с товарного рынка и снижения затрат на продвижение товара, введенного в оборот конкурентом и известного широкому кругу потребителей. ОАО «Льговский хлебозавод» и ОАО «Курскхлеб», будучи вытесненными с рынка, лишаться части прибыли от производства и реализации разработанного ими вида продукции. Такие действия ООО «Курскхлебпром» противоречат обычаям делового оборота, требованиям разумности и справедливости, направлены на ограничение использования хозяйствующими субъектами и конкурентами гражданских прав, возникших ранее даты приоритета товарного знака и начала использования Обществом наименования «Сеймский», а потому приводят к ограничению конкуренции путем вытеснения с рынка товара конкурирующего хозяйствующего субъекта.

В силу ч.3 ст.14 ЗоЗК решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений ч.2 ст.14 ЗоЗК в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, что и должно рассматриваться в качестве основной линии защиты по такой категории дел.

§3. Проблемы применения правил о недобросовестной конкуренции к иным,

не поименованным в законе действиям

Перечень приведенных в ст.14 ЗоЗК актов недобросовестной конкуренции является открытым.

Любое действие, отвечающее признакам недобросовестной конкуренции, может быть квалифицировано в качестве акта недобросовестной конкуренции с последующим применением мер антимонопольного реагирования.

Статьей 38 Закона об электроэнергетике установлен запрет на осуществление в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика деятельности других гарантирующих поставщиков. Основанием для деятельности гарантирующего поставщика на розничном рынке электрической энергии является заключение соответствующего договора с потребителем электрической энергии, находящегося в границах зоны его деятельности.

Особенностью деятельности гарантирующих поставщиков (специализированных организаций, обеспечивающих гарантированное снабжение электрической энергией) является то обстоятельство, что гарантирующие поставщики не могут действовать, а значит и заключать соответствующие договоры в границах зоны деятельности другого гарантирующего поставщика.

Как видно из материалов дела198, в марте - апреле 2008 года ОАО "ВЭСК" направило в адрес 346 хозяйствующих субъектов, имеющих электропринимающие устройства в границах зоны деятельности МУП "БЭСО", письма, в которых предлагало рассмотреть возможность перехода потребителей МУП, финансируемых за счет бюджета всех уровней, на обслуживание ОАО "ВЭСК". В качестве приложения был предложен сравнительный анализ тарифного меню ОАО и МУП, не только действующих как хозяйствующие субъекты на одном товарном рынке - розничном рынке электрической энергии Воронежской области, но и обязанные в силу этого конкурировать, используя добросовестные методы соперничества на соответствующем товарном рынке, не ущемляя интересы друг друга.

Факты заключения ОАО с потребителями МУП договоров поставки электрической энергии как обычной энергосбытовой организацией не рассматривались ТОФАС как недобросовестная конкуренция. Суд указал, что действия (направление писем) гарантирующего поставщика ОАО по введению в заблуждение (покупателей) электрической энергии, находящихся в зоне деятельности гарантирующего поставщика МУП в отношении возможности заключения договоров поставки электрической энергии с другим гарантирующим поставщиком - ОАО в пределах зоны деятельности МУП, являются актом недобросовестной конкуренции по отношению к МУП199.

Недобросовестная конкуренция может выражаться и в нарушении требований Закона о рекламе, когда распространяемая информация, направленная на формирование у потребителя приобрести рекламируемый товар, в тоже время не отвечает требованиям законодательства, в силу чего способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. Хозяйствующий субъект, распространяющий такую несоответствующую требованиям Закона о рекламе информацию, приобретает тем самым необоснованные конкурентные преимущества в сравнении с теми субъектами, которые, не нарушая требования законодательства, ограничены в возможностях распространения рекламной информации.

Согласно ч.1, п.4 ч.2 ст.5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной, недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются, недобросовестной признается реклама, которая, в частности, является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Устанавливаемый ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции перечень действий, имеющих признаки недобросовестной конкуренции, не является исчерпывающим, а потому в зависимости о складывающей хозяйственной ситуации подлежит расширительному толкованию. Поэтому, в качестве акта недобросовестной конкуренции полагаем возможным рассматривать не только саму недобросовестную реклама, являющуюся таковой в силу прямого указания закона, но и недостоверную, ненадлежащую рекламу, т.е. ту рекламу, которая нарушает любые установления Закона о рекламе, поскольку в этом случае нарушитель получает необоснованное преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которое может причинить им убытки

Так, распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, согласно п. 3 ст. 19 Закона о рекламе не допускается, что было признано нарушающим нормы Закона о рекламе. Суд указал, что общество, разместив информацию рекламного характера на опорах дорожных знаков индивидуального проектирования, в нарушение ЗоЗК получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которое может причинить им убытки200.

В другом случае установлен и подтвержден материалами дела факт недобросовестной конкуренции путем распространения рекламы, содержащей слоган, не соответствующей действительности. Здесь можно вести речь об административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ст.14.3 КоАП), что исключает возможность привлечения к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ201.

В качестве акта недобросовестной конкуренции полагаем возможным квалифицировать и ту информацию, в которой наиболее привлекательные условия доводятся до сведения третьих лиц обычным способом, обеспечивающим свободное восприятие. А вторая, дополняющая часть информации доводится таким образом, что не воспринимается тем лицом, которому она сообщается. Например, наиболее привлекательные для потенциальных потребителей условия предоставления банковских услуг, кредитования под приобретение автомобиля доводятся в рекламном видеоролике с учетом свободного восприятия информации, наглядно, доступно, а иные условия в виде «бегущей строки» мелким шрифтом или в виде появляющейся на несколько секунд заставки с перечислением всех иных условий мелким шрифтом. При этом из-за мелкого шрифта и высокой скорости бегущей строки или короткого срока экспозиции заставки данная информация не читается. Подобные действия квалифицируются судами как нарушающие требования Закона о рекламе202.

Сюда же можно отнести также рекламу в печатных изданиях, когда привлекательная информация доводится шрифтом обычного, легко читаемого размера, а иная, обязательная для опубликования в силу закона информация, печатается мелким шрифтом, который зачастую без лупы не воспринимается читателем.

Пунктом 2 ч.2 и ч.3 ст.28 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама банковских услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из этих условий; если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать другие условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.

Поскольку распространенная реклама банковской услуги по предоставлению в кредит денежных средств направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о кредите приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым кредитом.

Подобная реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, признается нарушающей требования ч.7 ст.5 Закона о рекламе203.

К сожалению, зачастую действия хозяйствующего субъекта, направленные на приобретение необоснованных конкурентных преимуществ путем распространения не соответствующей требованиям законодательства рекламы, квалифицируются ФАС по ст.14.3 КоАП как нарушение законодательства о рекламе, при этом  ст.14.33 КоАП, устанавливающая меры ответственности за осуществление недобросовестной конкуренции, не используется. В этом случае в определенной мере ФАС, выбирая и более легкий способ доказывания, присущий описанным в Законе о рекламе процедурам, попустительствует нарушителям и применяет к ним более мягкое наказание, чем это предусмотрено КоАП. Ведь если верхние пороговые значения для подобных нарушений по этим статья совпадают, то нижние пороговые значения в ст.14.3 значительно ниже, чем в ст.14.33 КоАП.

1 Борзило Е.Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и за рубежом. – М.: Статут, 2008. – 238 с.; Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. – М.: Статут, 2008. – 216 с.

2 Варламова А.Н. Конкурентное право России. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2009. – 568 с.; Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. – М.: Статут, 2010. – 301 с.; Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный). - "Деловой двор", 2010 г.; Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», 2-е изд. - Система ГАРАНТ, 2009; Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Нац. экономика». – 4 изд., испр. – М.: Издательство «Омега-Л», 2009. – 493 с.; Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). – М.: Городец-издат, 2002. – 416 с. ; Петрусева Н.А., Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях". - Система ГАРАНТ, 2009 г.; Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. М.В. Запольского. – М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. – 414 с.; Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). Учебник. – М.: Издательство РДЛ, 2000. – 352 с.

3 Хохлов Д.В. Конкурентное право: здесь и сейчас. – М.: Альпина Бизнес Букс, 2009. – 267 с.

4 Кроме того, некоторые проблемы практики применения антимонопольного законодательства освещены автором в статьях: Петров Д.А. Антимонопольные требования к торгам: запреты и их правовая квалификация // Право и экономика. 2010. № 6. С.4-13; Петров Д.А. Антимонопольное нарушение // Российская правовая газета Эж-Юрист. 2010. № 40. С.13; Петров Д.А. Правовые основы антимонопольного контроля в ходе организации и проведения торгов // Вестник Санкт-Петербургского университета. 2010. Серия 14 Право. Выпуск 1. С.39-51; Петров Д.А. Навязывание условий договора как вид злоупотребления доминирующим положением // Юрист. 2010. №11. С.32-38; Петров Д.А. Право антимонопольных органов на информацию в ходе осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства // Вестник арбитражной практики. 2011. № 1. С.4-13; Петров Д.А. Технологическое присоединение к электрическим сетям как естественно монопольная услуга: аргументы «за» и «против» // Конкурентное право. 2011. № 2. С.17-22; Петров Д.А. Проблемы конкурсного отбора перевозчиков при организации транспортного обслуживания населения автомобильным транспортом // Налоги. 2011. № 8. С. 11 - 15.

5 Нормативные правовые акты указаны по их опубликованию в первоначальной редакции.

6 Ведяхин В.М., Ревина С.Н. Об особенностях рыночных отношений // Журнал российского права, 2002, № 8.

7 Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика. М., 1996. С.28.

8 Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2 т. Т.1 / Отв. ред. О.М. Олейник. – М.: Юристъ, 1999. С.483-484.

9 См. Программу развития конкуренции в Российской Федерации план реализации которой рассчитан на 2009 - 2015 годы / утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2009 г. № 691-р // ИПС «КонсультантПлюс». Этим же распоряжением утвержден План мероприятий по реализации Программы развития конкуренции в Российской Федерации на 2009 - 2015 годы.

10 Экономика и жизнь. 1994. №23.

11 См.: Определение Верховного Суда РФ от 07.11.2005 № ГКПИ05-1393 «О возврате заявления о признании недействующими (в части) Временных методических рекомендаций по выявлению монопольных цен, утв. ГКАП РФ от 21.04.1994 № ВБ/2053» // ИПС «КонсультантПлюс»; Определение ВАС РФ от 23.10.2009 № 10823/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора пост. ФАС Уральского округа от 21.05.2009 № Ф09-3014/09-С1 по делу № А76-1549/2008-49-66. пост. ФАС Волго-Вятского округа от 25.06.2010 по делу № А79-8795/2009.

12 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.

13 Письмо ФАС РФ от 11.02.2009 № ИА/3890 «О рассмотрении обращения».

14 Утвержден Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.

15 Определение ВАС РФ от 03.03.2011 № ВАС-2454/11 и постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.11.2010 по делу № А05-1982/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.01.2011 по делу № А05-8003/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.11.2010 по делу № А05-6003/2010. Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 25.05.2010 по делу № А45-15643/2009.

16 Чаще выделяют два конкуренции – совершенную и монополистическую. См., например: Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М.: Статут, 2010. С.18-19.

17 Ойкен В. Основы национальной экономии. М.: Экономика, 1996. С. 328.

18 Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. М.: Экономика, 1995. С.128.

19 Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учебное пособие для вузов / Под. Ред. А.Г. Цыганова. М.: Догос, 1999. С.51.

20 Приказ ГКАП РФ от 3 июня 1994 г. № 67 «О методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке» // ИПС «КонсультантПлюс».

21 Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. М.В. Запольского. – М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. С.60-62.

22 Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», 2-е изд. - Система ГАРАНТ, 2009.

23 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 мая 2009 г. № А20-1989/2008.

24 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 30. Ст.3610.

25 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 мая 2009 г. № А20-1989/2008.

26 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.10.2009 № Ф09-8052/09-С1 по делу № А50-4138/2009.

27 Собрание законодательства РФ. 1998. № 50. Ст.6160.

28 Приказ Федеральной службы по тарифам от 6 августа 2004 г. N 20-э/2 "Об утверждении методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. № 44.

29 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 октября 2008 г. № Ф04-6141/2008(13137-А03-6).

30 См. ч.1 ст.1 Закона о банках

31 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. № 3.

32 Приказ ФАС РФ от 13.08.2008 № 308 "Об утверждении формы бизнес-плана хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, представляемого иностранным инвестором в соответствии с требованиями пункта 10 части 2 статьи 8 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. №46.

33 П.9 Порядка определения доминирующего положения участников рынка страховых услуг / утв. приказом ФАС РФ от 10.03.2005 № 36 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 16.

34 П.2.4.2 Методических рекомендаций по порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг / утв. приказом МАП РФ от 31.03.2003 № 86 // ИПС «КонсультантПлюс».

35 http://www.fas.gov.ru/answers/11087.shtml [03.09.2009]

36 Утв. приказ ГКАП РФ от 20.12.1996 №169 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. №3. См. указанный приказ в редакции от 11.03.1999.

37 утв. приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 32.

38 Шмелева Ю.В.  Понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве Российской Федерации //

Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2008. №8.

39 Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). – М.: Городец-издат, 2002. С.44.

40 Спиридонова А.В. Объединения хозяйствующих субъектов: гражданско-правовое и антимонопольное регулирование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007. С. 19.

41 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // Собрание законодательства РФ. 2009. № 28. Ст.3581.

42 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 48. Ст.4553.

43 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 13. Ст.1463.

44 Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 2. Ст.219.

45 Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 28. Ст.2790.

46 Тем самым ЗоЗК вводит презумпцию доминирования.

47 Указанный порядок признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим может быть использован в том случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего субъекта не признано доминирующим по общим основаниям – при единоличном, совместном доминировании, а также в установленных федеральными законами случаях признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов,.

48 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 29.

49 Собрание законодательства РФ. 2007. № 24. Ст.2926.

50 Собрание законодательства РФ. 2007. № 27. Ст.3296.

51 Определение ВАС РФ от 03.03.2011 № ВАС-2454/11 и постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.11.2010 по делу № А05-1982/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.01.2011 по делу № А05-8003/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.11.2010 по делу № А05-6003/2010; постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 25.05.2010 по делу № А45-15643/2009.

52 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.05.2011 по делу № А79-7629/2010; постановление ФАС Московского округа от 01.06.2011 по делу № А40-95642/10-21-497.

53 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 51.

54 Так, вывод о правомерности включения хозяйствующего субъекта в реестр субъектов естественных монополий был основан на доказанности указанных фактов: пост. ФАС МО от 21.09.2010  по делу № А40-139344/09-79-908.

55 Утв. приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.

56 Утв. приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 32..

57 Пост. ФАС ПО от 13.10.2009 по делу № А65-27531/2008.

58 Письмо ФАС РФ от 25.02.2009 № ИА/4665 «О применении положения части 1 статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к субъектам естественных монополий».

59 Определение ВАС РФ от 23.10.2008 № 13485/08 по делу № А43-26157/2007-38-537.

60 Собрание законодательства РФ. 2011. № 30 (ч. 1). Ст.4571.

61 Собрание законодательства РФ. 2004. № 52 (часть 2). Ст.5525.

62 Опр. ВАС от 4 марта 2011 г. № ВАС-16008/10.

63 Гиниев Т. Проблемы технологического присоединения к ЕНЭС // http://fin-lawyer.ru/2009/problemy-texnologicheskogo-prisoedineniya-k-enes/. Гиниев Т.  Есть ли рынок технологического присоединения? // http://fin-lawyer.ru/2009/est-li-rynok-texnologicheskogo-prisoedineniya/; Петров Д.А. Технологическое присоединение к электрическим сетям как естественно монопольная услуга: аргументы «за» и «против» // Конкурентное право. 2011. № 2. С.17-22.

64 Собрание законодательства РФ. 2007. № 52. Ст.6480.

65 Приказ Федеральной антимонопольной службы от 17 января 2007 г. № 6 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 16.

66 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. № 19.

67 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2009 г. № А25-82/2008-5.

68 Постановление Правительства РФ от 03.02.2010 № 52 «Об утверждении Правил включения в фирменное наименование юридического лица официального наименования «Российская Федерация» или «Россия», а также слов, производных от этого наименования» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 6. Ст.660.

69 ИПС «КонсультантПлюс».

70 Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 декабря 2005 г. № Ф03-А04/05-2/4.

71 В кн: Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. М.В. Запольского. М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. С.16.

72 Утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2009 г. № 691-р // ИПС «КонсультантПлюс».

73 Собрание законодательства РФ. 2009. № 29. Ст.3582.

74 Постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 № 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // Собрание законодательства РФ. 2009. № 28. Ст.3581.

75 См. доклад ФАС России «О проведении мероприятий, направленных на разъяснение целей и задач антимонопольной политики, в целях адвокатирования конкуренции, в том числе путем взаимодействия с общественными организациями, научной общественностью, СМИ, органами государственной власти и органами местного самоуправления, а также работа общественно-консультативных и экспертных советов» // http://fas.gov.ru/competition/27865.shtml (14.01.2010).

76 Можно встретить и термин «социальное адвокатирование» как направление реализации семейной политики. См. постановление Правительства Свердловской области от 20 октября 2009 г. № 1522-ПП «О Концепции реализации государственной семейной политики в Свердловской области на период до 2020 года» // ИПС «ГАРАНТ».

77 Утв. Решением Совета глав правительств Содружества Независимых Государств о Плане мероприятий по реализации первого этапа (2009-2011 годы) Стратегии экономического развития Содружества Независимых Государств на период до 2020 года (Астана, 22 мая 2009 г.) // ИПС «ГАРАНТ».

78 Более подробно адресованные органам власти ограничения и запреты будут рассмотрены в других главах. Здесь они будут только названы.

79 Городов О.А.Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. – М.: Статут, 2008. С.33; Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Автореф. дис. …д-ра юрид. наук. М., 2001. С.14.

80 Ведяхин В.М., Ревина С.Н. О роли решений Конституционного Суда РФ в утверждении принципов рыночной экономики // Российская юстиция. 2008. № 4. Викулин А.Ю., Рустамьян В.Л. Система принципов законодательства о кредитных историях // Банковское право. 2008. № 5.

81 См. п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 12.

82 Заключена в Париже 20.03.1883. Подписана СССР 12.10.1967. Ратифицирована СССР 19.09.1968 // Закон. 1999. № 7.

83 http://www.fas.gov.ru/international/index.shtml (14.01.2010).

84 Бюллетень международных договоров. 1993. № 10.

85 Собрание законодательства РФ. 2000. № 8. Ст.974.

86 Договор вступил в силу для Российской Федерации 2 июня 2000 г. // Бюллетень международных договоров. 2008, февраль. № 2.

87 См.: http://www.fas.gov.ru/cis/msap/base.shtml (14.01.2010).

88 http://www.fas.gov.ru/cis/index.shtml (14.01.2010).

89 Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416.

90 Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик / Утв. ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1 // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст.733.

91 Собрание законодательства РФ. 1995. № 34. Ст.3426.

92 Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст.1232.

93 Собрание законодательства РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст.3105.

94 Собрание законодательства РФ. 2011. № 30 (ч. 1). Ст.4571.

95 П.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9.

96 П.11 Обзора практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц / Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1996 № 10 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 3.

97 Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С.17.

98 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. № 26.

99 См. пост. ФАС СКО от 26.08.2008 № Ф08-4344/2008; ФАС ЦО от 23.06.2006 № А48-6546/05-1; ФАС СЗО от 27.06.2008 № А56-17881/2007; ФАС ЗСО от 24.03.2009 № Ф04-1706/2009(2976-А45-16)

100 В данном случае речь шла о письме ФАС России от 20.10.2008 № АЦ/26950.

101 Определения ВАС РФ от 27 марта 2009 г. № 3267/09, № 3222/09. от 1 апреля 2009 г. № 3268/09.

102 Пост. ФАС ПО от 26 марта 2009 г. № А12-13537/2008.

103 Пост. ФАС СКО от 29.08.2007 № Ф08-5438/07

104 Собрание законодательства РФ. 2004. № 31. Ст.3259.

105 Собрание законодательства РФ. 2004. № 15. Ст.1482.

106 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2011. № 19.

107 Утв. приказом ФАС РФ от 17.01.2007 № 5 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 29.

108 ИПС «КонсультантПлюс».

109 ИПС «КонсультантПлюс».

110 Собрание законодательства РФ. 2004. № 32. Ст.3313.

111 Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. М.В. Запольского. М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. Главы 9-19.

112 Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. – М.: Статут, 2010. С.68-75.

113 Собрание законодательства РФ. 1995. № 22. Ст. 1977.

114 Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 41. Ст. 3969.

115 Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: «Волтерс Клувер», 2008.

116 Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). – М.: Городец-издат, 2002. С.157.

117 Гражданское право: Учебник. Том I (под ред. доктора юридических наук, профессора О.Н. Садикова). - Юридическая фирма "Контракт": "ИНФРА-М", 2006 г.

118 Борзило Е.Ю. Злоупотребление доминирующим положением: подход к проблеме в России и за рубежом. – М.: Статут, 2008. С.108-109.

119 Собрание законодательства РФ. 2002. № 41. Ст. 3969.

120 См. п.5.1.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека / утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 322 // Собрание законодательства РФ. 2004. № 28. Ст.2899.

121 Опр. ВАС РФ от 25 января 2008 г. № 18033/07.

122 Пост. ФАС УО от 26 августа 2009 г. № Ф09-6101/09-С1.

123 Пост. ФАС СЗО от 20.02.2009 по делу № А21-2767/2008.

124 Собрание законодательства РФ. 2009. № 30. Ст.3822.

125 Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 апреля 2008 г. № А74-1523/2007-Ф02-1180/2008.

126 Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С.319-320..

127 См. Проблемы картелирования российских рынков // Государственная конкурентная политика и стимулирование конкуренции в Российской Федерации: материалы Всероссийской научно-практической конференции (Москва, 10 апреля 2007 г.). М., 2007.  С. 226.

128 Сушкевич А.Г. Антиконкурентные соглашения: запреты, исключения из запретов и их пределы в новом Федеральном законе «О защите конкуренции» // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. №6. С. 36-37.

129 см. Усенко Е.В. Соотношение понятий «соглашение» и «согласованные действия» в российском антимонопольном законодательстве // Закон. 2008. №2. С.37-40.

130 Пост. ФАС ЗСО от 08.07.2008 № Ф04-3925/2008(7346-А46-31).

131 См. Авдашева С.Б. Коллективное доминирование: теория и практика Европейского союза и России // Государственная конкурентная политика и стимулирование конкуренции в Российской Федерации: материалы Всероссийской научно-практической конференции (Москва, 10 апреля 2007 г.). М., 2007. С. 275-289.

132 См. Хохлов Д.В. Обобщение судебно-арбитражной практики дел, рассмотренных ФАС СЗО, связанных с применением антимонопольного законодательства // Арбитражные споры. 2007. №4. С. 28-35.

133 Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. № 15956/08.

134 Определение ВАС РФ 24 февраля 2009 № 15956/08.

135 На это обращается внимание в ряде работ. См., например: Горячева Ю.Ю. Судебная практика по делам о нарушениях законодательства о защите конкуренции // Государственная конкурентная политика и стимулирование конкуренции в Российской Федерации: материалы Всероссийской научно-практической конференции (Москва, 10 апреля 2007 г.). М., 2007. С.61; см. Варламова А.Н. Указ. Соч. С.320.

136 Письмо Федеральной антимонопольной службы от 11 февраля 2009 г. № ИА/3890 «О рассмотрении обращения» // ИПС «КонсультантПлюс».

137 Усенко Е.В. Частные и общие исключения из запретов, установленных антимонопольным законодательством // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 6.

138 Утв. постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 30. Ст.3822.

139 Утв. постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 30. Ст.3822.

140 Утв. постановлением Правительства РФ от 30.04.2009 № 386 «О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 19. Ст.2343.

141 Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст.3434.

142 Определение ВАС РФ от 16.08.2011 № ВАС-10190/11 по делу № А40-50830/10-144-209. Пост. ФАС ЗСО от 08.06.2011 по делу № А03-12144/2010.

143 Пост. ФАС Уральского округа от 26.08.2010 № Ф09-6518/10-С1 по делу № А47-12058/2009.

144 ФАС Московского округа от 11.03.2011 № КА-А40/1320-11 по делу № А40-50033/10-130-237.

145 Это представляется в достаточной степени спорным, тем не менее, ФАС России имеет такое мнение: http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_32076.html.

146 Опр. ВАС РФ от 13.07.2011 № 8032/11 по делу № А76-15244/2010-45-358.

147 Пост. ФАС МО от 20.10.2010 № КА-А40/12768-10 по делу № А40-19296/10-84-47.

148 Пост. ФАС УО от 15.06.2010 № Ф09-4492/10-С1 по делу № А60-48843/2009-С9.

149 Пост. ФАС МО от 20.09.2010 № КА-А40/10796-10 по делу № А40-156471/09-119-1131.

150 Письмо ФАС РФ от 11.02.2009 № ИА/3890 «О рассмотрении обращения».

151 Утвержден Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.

152 Определение ВАС РФ от 03.03.2011 № ВАС-2454/11 и постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.11.2010 по делу № А05-1982/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.01.2011 по делу № А05-8003/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.11.2010 по делу № А05-6003/2010. Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 25.05.2010 по делу № А45-15643/2009.

153 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.05.2011 по делу № А79-7629/2010; Постановление ФАС Московского округа от 01.06.2011 по делу № А40-95642/10-21-497.

154 Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный). М.: Деловой двор, 2010.

155 Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: курс лекций / под ред. С.В. Запольского. М.: Российская академия правосудия, Статут, 2010. С.251.

156 http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=576274-5&02.

157 Пузыревский С.А. Третий антимонопольный пакет: общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства // СПС КонсультантПлюс. 2011.

158 Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст.3813.

159 Собрание законодательства РФ. 2009. № 29. Ст.3627.

160 П.2 ст.16 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 31. Ст.4162.

161 Собрание законодательства РФ. 1996. № 17. Ст.1918.

162 Ст.4 и 10 Закона о конкуренции, п.9 ст.4 и ст.14 ЗоЗК.

163 Определение Конституционного Суда РФ от 01.04.2008 № 450-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Московский завод плавленых сыров «КАРАТ» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. № 6.

164 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.10.2009 по делу № А13-3938/2009.

165 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.08.2006, 30.08.2006 № КГ-А40/7970-06-П по делу № А40-12410/05-100-97. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.02.2006 № Ф03-А73/05-1/4810.

166 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 4.

167 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.07.2009 № КА-А40/6654-09 по делу № А40-8945/09-148-57.

168 Такая классификация и подробная характеристика актов недобросовестной конкуренции приведена в книге: Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С.48-141.

169 BIRPI. Model Law for Developing Countries on Marks Trade Names and Acts of Unfair Competition. P.78 // Интеллектуальная собственность: Основные материалы. В 2 ч. Ч.1 Новосибирск, 1993. С.14. Цит. по: Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С.42-43.

170 В литературе данный акт недобросовестной конкуренции иногда именуется прямой дискредитацией. См.: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002. С.210.

171 Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст.3448.

172 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 4.

173 Брюховецкий Н.Н. Недобросовестная конкуренция: к сведению предпринимателя // Законодательство и экономика. 2008. № 5.

174 Пост. ФАС СЗО от 28.06.2007 по делу № А56-21114/2006.

175 Пост. ФАС УО от 10.09.2008 № Ф09-6532/08-С1 по делу № А60-277/08.

176 Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С.52.

177 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 4.

178 Пост. ФАС СЗО от 28.06.2007 по делу № А56-21114/2006.

179 http://www.fas.gov.ru/news/n_16954.shtml.

180 Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 57 000 слов / Под ред. докт. филол. наук, проф. Н.Ю. Шведовой. – 14-е изд., стереотип. – М.: Рус. Яз., 1983. С.176.

181 Собрание законодательства РФ. 1999. № 10. Ст.1163.

182 Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст.3813.

183 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.06.2008 N Ф04-3905/2008(7302-А02-23) по делу № А02-1140/2007.

184 Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С.71. Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», 2-е изд. - Система ГАРАНТ, 2009.

185 Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С.74.

186 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.06.2009 № КА-А40/4929-09 по делу № А40-66281/08-72-610.

187 Пост. ФАС СЗО от 04.09.2008 по делу № А66-696/2008.

188 Собрание законодательства РФ. 2004. № 32. Ст.3283.

189 Собрание законодательства РФ. 1997. № 10. Ст.1127.

190 Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 № 1233 «Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти» // Собрание законодательства РФ. 2005. № 30. Ст.3165.

191 Пункт 4 ст.1252 ГК РФ устанавливает, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

192 Пост. ФАС СЗО от 19.12.2007 по делу № А42-1528/2007.

193 Пост. ФАС ВВО от 03.06.2008 по делу № А28-10198/2007-521/16.

194 Пост. ФАС МО от 05.05.2008 № КА-А40-1538/08 по делу № А40-25679/07-152-183.

195 Опр. ВАС РФ от 17.01.2007 № 16720/06 по делу № А32-4248/2006-48/158.

196 Определение Конституционного Суда РФ от 01.04.2008 № 450-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Московский завод плавленых сыров «КАРАТ» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. № 6.

197 Пост. ФАС ЦО от 05.06.2009 по делу № А35-5320/08-С22.

198 Пост. ФАС ЦО от 23.07.2009 по делу № А14-13844-2008/391/26.

199 Пост. ФАС ЦО от 05.05.2009 по делу № А14-12980/2008/435/10.

200 Опр. ВАС РФ от 25.04.2008 № 4765/08 по делу № А36-1211/2007.

201 Пост. ФАС ЦО от 31.03.2009 № А08-4909/07-17.

202 Пост. ФАС ДО от 26.11.2008 № Ф03-5182/2008 по делу № А73-5082/2008-74АП.

203 Пост. ФАС МО от 10.06.2009 № КА-А40/5004-09 по делу № А40-89350/08-147-669; пост. ФАС ДДО от 03.09.2009 № Ф03-4339/2009 по делу № А04-7480/2008; пост. ФАС СКО от 20.10.2009 по делу № А32-8732/2009-4/175-45АЖ.

PAGE  11

FILENAME \p C:\Documents and Settings\UserXP\Мои документы\Конкурентное право\Пособие\Глава 1 Введение в конкурентное право.doc

1. ТЕМА СОСТОЯЩАЯ ИЗ ЭЛЕКТРОДВИГАТЕЛЬНОГО ПРЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО ПЕРЕДАТОЧНОГО И УПРАВЛЯЮЩЕГО УСТРОЙСТВ И ПРЕД
2. Мудрецы сказали- О Сута пожалуйста повтори нам славу Шри Гиты как она была поведана на Нарайанакшетре ве
3. ТЕМА 6 РЫНКИ ФАКТОРОВ ПРОИЗВОДСТВА Ресурсы это совокупность всех материальных благ и услуг используемы.
4. Вступ Автомобіль завдяки значній швидкості руху маневреності можливості пересуватися по різноман
5. Тема 11 Представительство
6. КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ПОРЯДОК РАССМОТРЕНИЯ ОБРАЩЕНИЯ ГРА
7. Процестер мен аппараттар курсыны~ п~ні1 Гидромеханикалы~ проц
8. Алексей Ремизов
9. Таблична та блочна верстка сайту Виконав студент групи Фе
10. Реферат- Профсоюзы в российской экономике
11. Социально-психологические аспекты активизации человеческого фактора
12. ПЕДАГОГІЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА ОСОБИСТОСТІ ШКОЛЯРА Шеляга Максим Вікторович 8 років
13. Цель курсовой работы 2
14. 2 Яке з обмежень на проект найскладніше контролювати комунікації; b час; c
15. на тему- Уссурийский государственный природный заповедник Выполнили- курсанты 317 учебной гру
16. Обороннопромышленный комплекс на Алтае
17. Сочинение- Речевые характеристики в комедии «Недоросль»
18. вариантах допускается перевозить груз в грузозахватном органе со смещенной верхней рамой платформой- А
19. Попит- закон спадного попиту фактори що впливають на динаміку попиту
20. в рамках дисциплины

Материалы собраны группой SamZan и находятся в свободном доступе