Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
|
"Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика"(Городов О.А.)("Статут", 2008) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
"Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика"(Городов О.А.)("Статут", 2008) |
|
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ
ТЕОРИЯ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
О.А. ГОРОДОВ
Городов Олег Александрович - доктор юридических наук, профессор Санкт-Петербургского государственного университета. Член ученого совета юридического факультета СПбГУ. Автор более 80 работ по тематике интеллектуальной собственности, по коммерческому, информационному и жилищному праву. Публикации за последние годы: Патентное право: Учебное пособие (М., 2005); Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения (М., 2006); Информационное право: Учебник (М., 2007); Договоры в сфере электроэнергетики: Научно-практическое пособие (М., 2007); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. (М., 2007; гл. 72 "Патентное право") и др.
Список основных сокращений
АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации
БНА - Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР, Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РСФСР, Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств Российской Федерации, Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти
Бюллетень ВС РФ - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации
Ведомости РФ - Ведомости Верховного Совета РСФСР, Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации
Ведомости СССР - Ведомости Верховного Совета СССР, Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР
Вестник ВАС - Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
ВКС - Вестник Конституционного Суда Российской Федерации
ВОИС - Всемирная организация по интеллектуальной собственности
ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации
ГПК РФ - Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации
НК РФ - Налоговый кодекс Российской Федерации
РГ - Российская газета
РФ - Российская Федерация
САПП - Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации
СП СССР - Собрание постановлений Правительства СССР
СЗ РФ - Собрание законодательства Российской Федерации
КоАП - Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях
УК РФ - Уголовный кодекс Российской Федерации
Предисловие
Важнейшим элементом, составляющим основу функционирования современной экономики и обеспечивающим поступательное развитие рыночных отношений, является конкуренция, понимаемая в широком смысле как процесс борьбы хозяйствующих субъектов, приводящий к изменению условий обращения тех либо иных продуктов труда в соответствующем сегменте рынка. Сам указанный процесс - явление, безусловно, прогрессивное, поскольку наличие соперничества участников рыночных отношений свидетельствует о развитии производства и стремлении производителей разного рода товаров, работ и услуг повышать качественные и иные параметры своей продукции. Однако соперничество или борьба, которую ведут между собой участники рынка в его однородных сегментах, могут приобретать не только дозволенные, но и недозволенные формы. Одной из недозволенных форм соперничества хозяйствующих субъектов на рынке является недобросовестная конкуренция, выступающая антиподом добросовестных с позиции действующего законодательства форм конкурентной борьбы.
Устанавливая правила, обеспечивающие благоприятные условия для развития конкурентной среды, государство одновременно стремится свести к минимуму отрицательные последствия проявления недобросовестных конкурентных действий, вводя для этих целей в действующее законодательство признаки недобросовестной конкуренции и очерчивая круг запрещенных при занятии предпринимательством действий, подлежащих пресечению.
Предметная сфера общественных отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, считается одной из наиболее сложных как с точки зрения ее правового опосредования, так и с позиций правоприменения. Эта проблема привлекает к себе специалистов различных отраслей знаний, в том числе и представителей юридической науки. Правовая проблематика пресечения недобросовестной конкуренции занимала и продолжает занимать внимание исследователей, ибо потенциал различного рода концепций и теоретических конструкций в указанной сфере далеко не исчерпан, чему в том числе немало способствуют усилия как законодателя, так и правоприменительных органов.
В историческом плане научное освоение в России правовой проблематики, связанной с недобросовестной конкуренцией, можно условно разделить на три этапа: дореволюционный, советский и современный.
На дореволюционном этапе теоретические работы, посвященные недобросовестной конкуренции, представлены, в частности, трудами Г.Ф. Шершеневича <1>, А.И. Каминки <2>, В.А. Шретера <3>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994; Он же. Учебник русского гражданского права. М., 1995.
<2> Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002.
<3> Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 548 - 582.
В советский период проблематика недобросовестной конкуренции освещалась главным образом применительно к зарубежным моделям пресечения последней. Она представлена в работах Ю.И. Свядосца <1>, И.Д. Иванова <2>, О.А. Жидкова <3>.
--------------------------------
<1> Свядосц Ю.И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических странах. М., 1969; Он же. Регулирование ограничительной хозяйственной практики в буржуазном праве. М., 1988.
<2> Иванов И.Д. Современные монополии и конкуренция. М., 1980.
<3> Жидков О.А. Антитрестовское законодательство США. М., 1963.
Современный этап научного освещения правовой проблематики, связанной с недобросовестной конкуренцией, характеризуется значительным количеством исследований как в прямой постановке вопросов, так и в контексте анализа конкурентных отношений в целом. Среди опубликованных за последние годы работ следует назвать работы В.И. Еременко <1>, С.А. Паращука <2>, К.Ю. Тотьева <3>, Л.Е. Гукасяна <4>, а также М.В. Залесской <5>, Н.Е. Фонаревой <6>, А.Н. Варламовой <7>, Д.В. Хохлова <8>, С.Н. Кондратовской <9>, В.Б. Сесекина <10>, Д.И. Серегина <11>.
--------------------------------
<1> Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001; Он же. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции в капиталистических странах. М., 1991.
<2> Паращук С.А. Недобросовестная конкуренция: содержание и правовые средства ее пресечения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995; Он же. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М., 2002.
<3> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. М., 2003.
<4> Гукасян Л.Е. Защита от недобросовестной конкуренции на товарных рынках России: Законодательство, практика применения, комментарии. М., 2001.
<5> Залесская М.В. Недобросовестная конкуренция // Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 81 - 113.
<6> Фонарева Н.Е. Недобросовестная конкуренция // Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 113 - 136.
<7> Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008.
<8> Хохлов Д.В. Антимонопольное законодательство: Актуальные вопросы правоприменения. СПб., 2001.
<9> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005.
<10> Сесекин В.Б. Патентное право и право свободы конкуренции: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994.
<11> Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
Совокупный анализ указанных работ, выводы и отдельные содержательные фрагменты которых, несомненно, сохраняют и будут сохранять далее свое значение, показывает, что в исследованиях общетеоретических проблем конкурентного права, равно как и в специальных работах, посвященных собственно недобросовестной конкуренции, не учтены, да и не могли быть учтены в связи с хаотично меняющимся законодательством многие важные вопросы теоретического и правоприменительного плана. Сказанное относится прежде всего к недобросовестным конкурентным действиям хозяйствующих субъектов с использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации различного назначения, отношения по поводу которых претерпели за последнее время существенное правовое воздействие в связи со вступлением в силу части четвертой ГК РФ. В не меньшей степени изменилось и законодательство, регламентирующее сферу информационных отношений, в том числе законодательство о рекламе и коммерческой тайне, непосредственно связанное с проблематикой недобросовестной конкуренции.
Восполнить имеющиеся в этой связи пробелы в научных исследованиях и ставил автор своей целью в настоящей работе. В ней не только осуществлена систематизация нового материала по правовым проблемам недобросовестной конкуренции, но и, как представляется, по-новому раскрыты и проанализированы наиболее спорные предписания действующего законодательства о защите конкуренции.
Тематика работы охватывает шесть самостоятельных глав, содержание которых отражает теоретические и практические проблемы института недобросовестной конкуренции на современном этапе его существования и развития.
В первой главе анализируется юридически значимое понятие недобросовестной конкуренции, освещается история развития законодательства о недобросовестной конкуренции, показываются наиболее распространенные зарубежные модели правового регулирования отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, рассматриваются источники правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции, исследуется понятие акта недобросовестной конкуренции и осуществляется классификация таких актов.
Вторая глава посвящена анализу актов недобросовестной конкуренции с использованием сведений, способствующих достижению конкурентных преимуществ. В рамках этой главы последовательно рассматриваются проблемы, связанные с: распространением ложных, неточных или искаженных сведений; введением в заблуждение относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара, его производителей; некорректным сравнением хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую, служебную или иную тайну.
В третьей главе рассматриваются акты недобросовестной конкуренции с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, а именно: продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации; приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации.
Четвертая глава содержит материал, характеризующий субъекты отношений, складывающихся в связи с совершением и пресечением недобросовестной конкуренции.
В пятой главе освещаются проблемы защиты от актов недобросовестной конкуренции и вопросы юридической ответственности за их совершение.
Шестая глава посвящена вопросам, касающимся международного сотрудничества в сфере пресечения недобросовестной конкуренции.
Аналитический материал, представленный в работе, сопровождается примерами из судебной и административной практики, которые иллюстрируют правовые позиции правоприменительных органов по различным спорным вопросам в сфере пресечения недобросовестной конкуренции.
Круг вопросов, поставленных и рассмотренных в работе, естественно, не мог охватить решение всех без исключения сложных и многогранных правовых проблем пресечения недобросовестной конкуренции. Отдельные проблемы раскрыты и разрешены нами лишь частично, другие только поставлены. Однако автор стремился показать наиболее существенные аспекты анализируемого феномена, знакомство с которыми поможет читателю лучше ориентироваться в тех либо иных ситуациях, связанных с предупреждением, выявлением и пресечением недобросовестных конкурентных действий.
Выводы и суждения, сформулированные автором по некоторым частным вопросам, носят дискуссионный характер.
Работа рассчитана на широкий круг читателей и прежде всего на юристов, занимающихся проблемами защиты конкуренции, а также сотрудников антимонопольных органов. Она может быть полезной судьям, преподавателям юридических и экономических вузов, студентам, аспирантам, а также предпринимателям и специалистам, занятым на товарных рынках.
Глава 1. ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
§ 1. Понятие недобросовестной конкуренции
Общие положения. Недобросовестная конкуренция традиционно рассматривается как постоянный спутник свободной конкуренции, которая, в свою очередь, выступает в качестве одного из ключевых условий, обеспечивающих гармонию спроса и предложения на рынке товаров и услуг. Наличие свободной конкуренции на рынке, характерное для развитых систем экономических отношений, предполагает равенство условий хозяйствования для участников этих отношений, которое без надлежащего государственного воздействия не может быть достигнуто. Одной из форм такого воздействия выступает специально конструируемый институт недобросовестной конкуренции, призванный защитить участников гражданского оборота, в том числе потребителей товаров, работ и услуг от таких действий хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение последними определенных преимуществ.
Указанная защита обеспечивается наделением участников гражданских отношений правом на пресечение недобросовестных конкурентных действий, которое по своей природе относится к разряду субъективных гражданских прав, имеющих абсолютный характер.
Право на пресечение недобросовестной конкуренции является одним из элементов права промышленной собственности, а само указанное пресечение выступает по смыслу п. 2 ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве объекта охраны промышленной собственности. Согласно п. viii ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, права, относящиеся к защите против недобросовестной конкуренции, включены в качестве элемента в конвенционное понятие интеллектуальной собственности.
В юридической доктрине не выработано единого понятия недобросовестной конкуренции. Вопрос о том, что такое недобросовестная конкуренция, оставался и продолжает оставаться весьма спорным, несмотря на то что впервые был поставлен в XIX в. перед французской судебной практикой, которая, согласно мнению В.А. Шретера, "по справедливости признается творцом проблемы недобросовестной конкуренции" <1>.
--------------------------------
<1> Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 551.
Дореволюционные правоведы, как правило, избегали давать юридически точные собственные определения, касающиеся недобросовестной конкуренции.
Так, А.И. Каминка ссылался на то, что "недобросовестная конкуренция - это вид конкуренции вообще... И если в общем и в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может казаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо" <1>.
--------------------------------
<1> Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 270 - 271.
Другой видный специалист в области хозяйственного права, упоминавшийся выше В.А. Шретер, утверждал, что "недобросовестная конкуренция - явление космополитическое, проделки в этой области отличаются чрезвычайным однообразием во всех странах, где процветает торговля" <1>.
--------------------------------
<1> Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. С. 552.
Современные ученые более определенны в изложении своих взглядов на недобросовестную конкуренцию.
Так, по мнению В.А. Дозорцева, недобросовестная конкуренция (согласно представлениям В.А. Дозорцева - несправедливая конкуренция) - это "сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных или соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара) либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром" <1>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33.
Ю.И. Свядосц определял недобросовестную конкуренцию как "совершение таких действий в промышленных и торговых делах, которые направлены на извлечение имущественных выгод путем осуществления недобросовестных, противоречащих честным правилам и обычаям действий по отношению к конкурентам в капиталистическом обороте" <1>.
--------------------------------
<1> Свядосц Ю.И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических странах. М., 1969. С. 170.
В.И. Еременко формулирует определение недобросовестной конкуренции, полагая таковой "любое виновное действие, противоречащее деловым обычаям, профессиональной этике или добропорядочности при осуществлении хозяйственной деятельности в целях конкуренции, которое причиняет или может причинить вред" <1>.
--------------------------------
<1> Еременко В.И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. N 1-2. С. 29.
Ю. Касьянов определяет недобросовестную конкуренцию как "состязательность независимых хозяйствующих субъектов на товарном рынке с целью получения каких-либо экономических преимуществ или выгод посредством формирования негативного мнения потребителя по отношению к товару своих конкурентов или формирования мнения потребителя по отношению к своему товару, не соответствующего действительности" <1>.
--------------------------------
<1> Касьянов Ю. Проблемы российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика. 2000. N 6. С. 37.
Легальное определение недобросовестной конкуренции закреплено в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>. Согласно п. 9 указанной статьи недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434; 2007. N 49. Ст. 6079; 2008. N 18. Ст. 1941; РГ. 2008. 2 июля.
Характеристики недобросовестной конкуренции. Характеристиками недобросовестной конкуренции, вытекающими из приведенного определения, выступают:
- наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц;
- направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
- противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий;
- наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий.
Наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц как характеристика акта недобросовестной конкуренции означает, что такой элемент поведения, как бездействие, не может приниматься в расчет при квалификации конкуренции в качестве недобросовестной. При этом сферы активного поведения могут быть самыми разными и находиться в областях производства продукции, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.
Направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности очерчивает пределы того либо иного варианта активного поведения хозяйствующего субъекта или группы лиц с точки зрения достигаемой указанным поведением цели. Эта цель - получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом речь идет только о так называемых необоснованных преимуществах, поскольку преимущества, достигнутые за счет легальных приемов и методов ведения предпринимательства, являются продуктом добросовестной конкуренции. Необоснованные преимущества по смыслу легального определения недобросовестной конкуренции должны касаться лишь сферы предпринимательской деятельности. В то же время норма, закрепленная в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, налагает запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, т.е. более широко подходит к сфере применимости действий, направленных на получение преимуществ, экстраполируя их на область воспроизводства, создания и распределения материальных и духовных благ в целом. Предпринимательская же деятельность не более чем частный случай экономической деятельности. Она представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Таким образом, одной из характеристик недобросовестной конкуренции, вытекающей из легального определения последней, выступает направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. При этом хозяйствующий субъект должен быть зарегистрирован в качестве предпринимателя в установленном законом порядке, равно как и каждое лицо, входящее в одну группу. Только в этом случае схема конкурентных действий, направленных на получение преимуществ в значении, которое придает ей законодатель, укладывается в легальную модель предпринимательской деятельности.
Противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости как одна из характеристик недобросовестной конкуренции включает, по существу, три состава требований, которым может противоречить действие хозяйствующего субъекта или группы лиц.
Первая группа требований касается противоречия действия хозяйствующего субъекта (группы лиц) законодательству РФ. Факт указанного несоответствия позволяет квалифицировать действие лица как противоправное поведение, но не более того. Противоправное поведение хозяйствующего субъекта может квалифицироваться в качестве акта недобросовестной конкуренции, но сама недобросовестная конкуренция не сводима только к актам противоправного поведения, как это иногда представляется в специальной литературе <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. М., 2003. С. 263; Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М., 2002. С. 188.
Требования добропорядочности, разумности и справедливости как сугубо оценочные выводят недобросовестную конкуренцию за пределы противоправного поведения. Да и само понятие недобросовестности предполагает выход за рамки добрых нравов, а не за рамки нормативных предписаний, т.е. дозволений и запретов.
Акты противоправного поведения - это, по существу, недозволенная конкуренция, но отнюдь не недобросовестная.
Очевидно, что примененная законодателем формула "противоречия законодательству Российской Федерации" должна рассматриваться в широком смысле. Это означает, что действия хозяйствующего субъекта при их квалификации в качестве недобросовестной конкуренции должны противоречить не только антимонопольному законодательству, но и иным законодательным актам.
При этом возникает вопрос о толковании самого термина "законодательство Российской Федерации". В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения. Так, К.Ю. Тотьев полагает, что "правомерно применять ограничительное толкование данного понятия с включением в него только законов (по аналогии с составом антимонопольного законодательства, определенным в ст. 1.1 Закона о конкуренции на товарных рынках)" <1>. Противоположный взгляд на проблему демонстрирует С.А. Паращук, утверждая, что "для установления противоречия конкурентных действий требованиям действующего законодательства не требуется, чтобы соответствующие нормативные правовые акты входили в состав антимонопольного законодательства. В данном случае к действующему законодательству относятся наряду с законами также подзаконные нормативные правовые акты, устанавливающие требования к осуществлению добросовестной конкуренции и запреты различных недобросовестных действий" <2>.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. С. 264.
<2> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 191.
Представляется, что последняя из приведенных точек зрения обладает большей степенью корректности, что следует из анализа п. 2 ст. 2 Федерального закона "О защите конкуренции" в его системной взаимосвязи со ст. 3 указанного Закона.
В то же время из названия ст. 2 Закона "О защите конкуренции" можно заключить, что законодатель разделяет собственно антимонопольное законодательство и иные нормативные правовые акты о защите конкуренции. Прежний Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1> включал в состав антимонопольного законодательства РФ помимо федеральных законов указы Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ.
--------------------------------
<1> Ведомости РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499; СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977; 2000. N 2. Ст. 124.
Следует подчеркнуть, что не всякое противоречие законодательству РФ, прослеживаемое в действиях хозяйствующего субъекта или группы лиц, можно рассматривать в качестве недобросовестной конкуренции, а только такое, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с одновременным причинением (реальным или потенциальным) убытков другим хозяйствующим субъектам. В этой связи требование о недопущении использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, закрепленное в абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, нельзя безоговорочно рассматривать в роли критерия при квалификации противоречия конкурентных действий требованиям действующего законодательства, как это иногда представляется в юридической литературе <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. С. 264 - 265; Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 191 - 192.
Кроме того, недобросовестная конкуренция не всегда является разновидностью действий, именуемых ограничением конкуренции. Признаки такого ограничения закреплены в п. 17 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции".
К ним законодатель относит:
- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц на товарном рынке;
- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;
- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами, или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица, либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Очевидно, что указанные признаки ограничения конкуренции могут квалифицироваться как недобросовестные конкурентные действия с точки зрения их противоречия действующему законодательству лишь при выявлении в них факторов направленности на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с одновременными причинением или способностью причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесением или способностью нанесения вреда деловой репутации последних. Отсутствие указанных факторов выводит ограничение конкуренции из области недобросовестной конкуренции.
Вторая группа требований касается противоречия действия хозяйствующего субъекта (группы лиц) обычаям делового оборота. Обычаем делового оборота по смыслу нормы, закрепленной в п. 1 ст. 5 ГК РФ, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаю делового оборота действующее законодательство и доктрина придают значение источника гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2002. С. 48 - 49 (автор главы - Н.Д. Егоров).
Обычаи делового оборота применяются в основном в сфере договорных отношений (ст. 309, ст. 421, ст. 431 ГК РФ), устанавливающихся между предпринимателями. Акты же недобросовестной конкуренции, как правило, носят внедоговорный характер. Поэтому осуществление оценки соответствующего действия хозяйствующего субъекта или группы лиц на предмет его противоречия обычаям делового оборота - мероприятие практически безнадежное. Такая оценка осложнена не только поиском обычаев, которым бы противоречил акт недобросовестной конкуренции, но и квалификацией указанного акта по основанию его направленности на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и соответствия иным характеристикам, закрепленным в легальной дефиниции недобросовестной конкуренции.
Противоречие действий хозяйствующих субъектов иным обычаям, например местным (ст. 221 ГК РФ), а равно обыкновениям и заведенному порядку не будет являться квалифицирующим признаком недобросовестных конкурентных действий. Иные обычаи, например любые обычаи, относительно которых договорились стороны (ч. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров), могут использоваться при оценке недобросовестности конкурентных действий, если они подпадают под признаки обычаев делового оборота, как того требует норма п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", а также честных обычаев в промышленных и торговых делах (п. 2 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности).
Третья группа требований заключается в противоречии действия хозяйствующего субъекта требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Указанные требования носят оценочный характер и лежат в плоскости этики предпринимательских отношений. Действующее законодательство не раскрывает их значения, но использует их, следуя принципу bona fides, предполагающему добросовестность ведения предпринимательской деятельности. Морально-этические категории добропорядочности, разумности и справедливости тесно переплетаются с презумпцией разумности и добросовестности поведения участников гражданского оборота, установленной для отдельных случаев защиты гражданских прав (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Так, согласно п. 2 ст. 1101 ГК РФ размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости.
Формула квалификации недобросовестных конкурентных действий с точки зрения их противоречия требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, с одной стороны, расширяет "доказательственную базу в сфере пресечения различных форм недобросовестной конкуренции" <1>, а с другой - оставляет широчайшее поле для субъективного толкования указанных требований и для судебного усмотрения в практике правоприменения. Сказанное относится не только к собственно толкованию требований добропорядочности, разумности и справедливости, но и к структуре формулы недобросовестной конкуренции. Действительно, остается неясным, что имел в виду законодатель, вводя в указанную формулу наряду с требованием противоречия действий хозяйствующих субъектов законодательству РФ и обычаям делового оборота требования о противоречии этих действий оценочным категориям добропорядочности, разумности и справедливости.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. С. 269.
Здесь возможны, в частности, следующие четыре ситуации, характеризующие действия хозяйствующего субъекта:
- противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям;
- непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям;
- противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям;
- непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям.
В первой и третьей ситуациях квалифицировать действия хозяйствующего субъекта по основанию их противоречия этическим требованиям, видимо, нет необходимости, если не предполагать, что этические нормы в ряде случаев имеют более высокую планку требовательности по сравнению с правовыми нормами.
Во второй ситуации, на которую, очевидно, и рассчитана структура формулы недобросовестной конкуренции, требуется анализ действий хозяйствующего субъекта на предмет их соответствия этическим требованиям.
Четвертая ситуация выпадает из зоны оценки действий хозяйствующего субъекта, ибо предполагает гармонию норм права и этических норм с указанными действиями.
В аналогичном ключе можно, коль скоро это позволяет легальная дефиниция недобросовестной конкуренции, сконструировать ситуации применительно ко всем трем разновидностям требований, предъявляемым к характеристике действий хозяйствующих субъектов в качестве недобросовестных, т.е. их противоречию законодательству, обычаям делового оборота, этическим требованиям. При этом количество ситуаций утроится, если анализировать отдельно категории добропорядочности, разумности и справедливости. Все это утяжеляет формулу недобросовестной конкуренции, что не могло пройти незамеченным в оценке указанной формулы специалистами.
Так, В.А Дозорцев полагал, что недобросовестной конкуренцией можно считать лишь действия, совершенные в нарушение не законов, а обычаев делового оборота, требований добрых нравов, разумности и справедливости <1>. В.И. Еременко считает, что логичнее отдать предпочтение на практике требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, так как обычаи делового оборота могут сложиться таким образом (будучи законными с точки зрения гражданского права), что войдут в противоречие с более высокими требованиями этических норм, а это может привести в дальнейшем к противоречивым оценкам при квалификации недобросовестной конкуренции <2>. Л.Е. Гукасян, со своей стороны, утверждает, что, если действия противоречат законодательству, оценки их с точки зрения обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности, справедливости не требуется. Оцениваемые действия не могут квалифицироваться как противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, если эти действия предписаны нормами действующего законодательства <3>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33.
<2> Еременко В.И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Адвокат. 2000. N 7. С. 10.
<3> Гукасян Л.Е. Комментарий к статье 10 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Вестник МАП России. 2000. N 3. С. 82.
Наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий характеризует недобросовестную конкуренцию со стороны юридически значимых имущественных последствий недобросовестных конкурентных действий.
Под убытками в широком смысле понимаются неблагоприятные последствия, которые претерпевает имущественная сфера хозяйствующего субъекта или иного лица в результате нарушения их гражданских прав. Легальное определение убытков закреплено в п. 2 ст. 15 ГК РФ. Согласно указанной статье под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
При квалификации действий хозяйствующего субъекта (группы лиц) в качестве недобросовестных легальная формула убытков наполняется новым содержанием, что обусловлено указанием законодателя на две разновидности неблагоприятных имущественных последствий, а именно:
- последствия, которые уже наступили (действительные убытки);
- последствия, которые могут наступить (потенциальные убытки).
При этом в составе действительных убытков должна учитываться только часть элементов реального ущерба в виде расходов, которые произвел потерпевший (хозяйствующий субъект - конкурент) для восстановления нарушенного права, и не должны учитываться расходы, которые должен будет произвести потерпевший для восстановления нарушенного права, а также упущенная выгода, представляющая собой недополученные доходы, которые хозяйствующий субъект - конкурент получил бы при обычных условиях гражданского оборота. Что касается такого элемента реального ущерба, как стоимость утраченного или поврежденного имущества потерпевшего, то исходя из характера недобросовестных конкурентных действий (ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции") факты утраты или повреждения имущества маловероятны.
В составе потенциальных убытков должны учитываться будущие расходы, которые необходимо произвести хозяйствующему субъекту - конкуренту для восстановления нарушенного права, а также упущенная выгода.
Наличие действительного или потенциального вреда для деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий характеризует недобросовестную конкуренцию со стороны юридически значимых неимущественных последствий недобросовестных конкурентных действий.
Деловая репутация отнесена нормами действующего законодательства в разряд нематериальных благ (п. 1 ст. 150 ГК РФ), однако законодатель предпочитает не давать ее легальное определение, равно как и не раскрывать ее содержание.
В литературе деловая репутация определяется в общем виде как приобретаемая в процессе профессиональной или предпринимательской деятельности общественная оценка, общее или широко распространенное мнение о деловых качествах, достоинствах человека или юридического лица <1>. Что касается деловой репутации предпринимателя, то под ней понимают "совокупность качеств и оценок, с которыми их носитель ассоциируется в глазах своих контрагентов, клиентов, потребителей... и персонифицируется среди других профессионалов в этой области" <2>.
--------------------------------
<1> Юридическая энциклопедия. М.: Юринформцентр, 2001.
<2> Малеина М.Н. Защита чести, достоинства, деловой репутации предпринимателя // Законодательство и экономика. 1993. N 24. С. 18.
Являясь нематериальным благом, деловая репутация тем не менее наделяется законодателем качествами, не присущими указанной разновидности благ. Так, деловая репутация может выступать в роли вклада в общее дело простого товарищества (п. 1 ст. 1042 ГК РФ), использоваться в определенном объеме пользователем по договору коммерческой концессии (п. 2 ст. 1027 ГК РФ), подлежит учету и оценке в составе нематериальных активов (абз. 2 п. 4 разд. I Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2007 <1>). Все это свидетельствует о наделении деловой репутации определенным имущественным содержанием и придании ей свойства отчуждаемости с сохранением, однако, за ней некоторых институциональных характеристик нематериального блага, например связи с юридической личностью - первоначальным носителем репутации.
--------------------------------
<1> РГ. 2008. 2 февраля.
Указанная связь обусловлена информационной природой деловой репутации, которая позволяет одновременно отчуждать и сохранять это нематериальное благо. В процессе отчуждения деловая репутация как информационный по своей сути продукт регенерирует саму себя и происходит передача не ее оригинала, а ее информационной копии. При этом передающая сторона не лишается оригинала, т.е. общественной оценки и мнения о ее деловых качествах.
Под вредом, причиненным деловой репутации хозяйствующего субъекта, следует понимать всякое ее умаление. При этом указанное умаление может носить как имущественный, так и неимущественный характер <1>, быть как действительным, так и потенциальным.
--------------------------------
<1> По терминологии, используемой М.М. Агарковым, - "вред" и "моральный вред" (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 40).
Имущественный характер вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта, проявляется в наличии у него убытков, обусловленных конкурентными действиями, повлекшими, например, снижение стоимости деловой репутации как нематериального актива.
Неимущественный характер вреда, причиненного деловой репутации, проявляется в утрате хозяйствующим субъектом положительного мнения о его деловых качествах в глазах общественности и, в частности, делового сообщества. Такая утрата может повлечь за собой потерю клиентов, уменьшение количества заказов, нарушение договорных связей, т.е. в конечном счете вызвать потери имущественного характера, что свидетельствует о кумулятивном характере указанной утраты.
На возможность причинения неимущественного (морального) вреда хозяйствующему субъекту - юридическому лицу указывает и Конституционный Суд РФ в своем Определении от 4 декабря 2003 г. N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>. В указанном Определении отмечается, в частности, что отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного материального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ).
--------------------------------
<1> ВКС. 2004. N 3.
Имущественный и неимущественный вред, причиненный умалением деловой репутации хозяйствующего субъекта, для целей характеристики недобросовестной конкуренции может быть как действительным, так и потенциальным.
В несколько ином, более широком значении конструируется понятие недобросовестной конкуренции в Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
Согласно п. 2 ст. 10.bis указанной Конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Анализ приведенной конвенционной нормы показывает, что она фактически не перекликается с понятием недобросовестной конкуренции по российскому законодательству. Частичное совпадение имеет место лишь в отношении указания на отсутствие жестких рамок конкурентного поведения, считающегося недобросовестным, и на его активный характер. По смыслу конвенционной нормы это "всякий акт конкуренции", а по смыслу национального правила это "любые действия хозяйствующих субъектов". Поскольку последним российский законодатель придает еще целый ряд дополнительных признаков, о которых говорилось выше и которые должны иметь особую направленность в виде получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, национальная модель определения недобросовестной конкуренции существенно уже ее конвенционной модели. Об этом, кроме того, свидетельствует и указание конвенционной нормы на противоречие акта конкуренции только честным обычаям в промышленных и торговых делах, а не на противоречие любого действия целому спектру юридических, моральных, экономических и социальных предписаний.
На несоответствие определения недобросовестной конкуренции по российскому законодательству конвенционной модели указывает и допущенное законодателем при его конструировании нарушение правил формальной логики. Что мы в данном случае имеем в виду? А то, что дефиниция недобросовестной конкуренции должна соотноситься с дефиницией конкуренции, закрепленной в п. 7 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", как видовое понятие с родовым. На самом деле такое соотношение весьма относительно, если не сказать больше: оно отсутствует. Если проецировать конвенционное определение недобросовестной конкуренции на указанный выше пункт, то актом недобросовестной конкуренции должен признаваться всякий акт соперничества хозяйствующих субъектов, противоречащий честным обычаям, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Как следует из приведенной словесной конструкции, речь в ней идет не столько о направленности действий хозяйствующих субъектов на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, сколько о противоправности ограничения возможности каждого из хозяйствующих субъектов воздействовать друг на друга в рамках соперничества, чтобы исключить одностороннее влияние каждого из них на товарный оборот. И вот такое понимание недобросовестной конкуренции ближе к конвенционному, хотя и не затрагивает сферу промышленных дел.
По логике российского законодателя недобросовестной является вовсе не конкуренция, как ее понимает сам законодатель, а в лучшем случае ее отдельный фрагмент, да и то при условии, что действия хозяйствующих субъектов, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, есть не что иное, как возможность одностороннего воздействия на общие условия обращения товаров в том либо ином сегменте товарного рынка.
§ 2. Законодательство о недобросовестной конкуренции
История развития законодательства о недобросовестной конкуренции. Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с применением актов недобросовестных конкурентных действий, - достаточно новое явление в российской системе права.
Несмотря на присоединение Советского Союза к Парижской конвенции по охране промышленной собственности, датируемое 1 июля 1965 г., и ратификацию им ее брюссельской редакции 1900 г., которая впервые вводила в международно-правовой обиход понятие недобросовестной конкуренции (ст. 10.bis), внутреннее законодательство нашей страны практически не оперировало указанным институтом. Поэтому ст. 10.bis Парижской конвенции, хотя и обязывала страны - члены Парижского союза обеспечивать гражданам этих стран эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, носила для целей правоприменения на территории СССР декларативный характер.
Только в конце 80-х годов прошлого века нормы о пресечении недобросовестной конкуренции были включены в ряд подзаконных актов, регулирующих отношения в сфере внешнеэкономической деятельности. Так, в п. 2 Постановления Совета Министров СССР от 2 декабря 1989 г. N 1405 "О дальнейшем развитии государственных, кооперативных и других общественных организаций" <1> содержалось правило, согласно которому Государственной внешнеэкономической комиссии Совета Министров СССР предоставлялось право приостановления экспортно-импортных операций производственных кооперативов в случаях, когда имеет место недобросовестная конкуренция.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1989. N 2. Ст. 7.
Позднее нормы, касающиеся недобросовестной конкуренции, были сформулированы в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-1 <1>. Согласно абз. 4 п. 3 ст. 5 указанных Основ не допускалось, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в частности совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей (недобросовестная конкуренция), в частности путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовления, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами.
--------------------------------
<1> Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 773.
В российском законодательстве первое упоминание о недобросовестной конкуренции содержалось в п. 9 ст. 2 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" <1>, в соответствии с которым ущерб, причиненный собственником вследствие злоупотребления своим монопольным или иным доминирующим положением, использования недобросовестных методов предпринимательства (недобросовестной конкуренции) и совершения иных действий, ущемляющих права и охраняемые законом интересы других лиц, подлежит возмещению в полном объеме.
--------------------------------
<1> Ведомости РФ. 1990. N 30. Ст. 416.
Положение с защитой от недобросовестных конкурентных действий в нашей стране изменилось в 1991 г., после принятия Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в котором отношения, складывающиеся в связи с осуществлением недобросовестной конкуренции, являлись не только объектом правового регулирования, но и объектом государственного контроля.
Таким образом, названный Закон заложил юридические условия и создал правовые предпосылки борьбы с проявлениями недобросовестных конкурентных действий. Однако указанные предпосылки были весьма расплывчаты, неопределенны и ограничивались перечислением форм недобросовестной конкуренции (ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").
Согласно указанной статье не допускалась недобросовестная конкуренция, в том числе:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
- введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;
- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;
- самовольное использование товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта;
- получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.
Последующие изменения и дополнения указанного Закона в части, относящейся к недобросовестной конкуренции (ред. 1995 <1> и 2002 гг. <2>), неопределенность в нормативном регулировании не снизили. По мнению одного из ведущих специалистов в сфере правового регулирования недобросовестной конкуренции В.И. Еременко, "примечательно, что все изменения этой статьи (ст. 10 Закона о конкуренции. - О.Г.) приводили лишь к ухудшению ее содержания. Иными словами, все происходило по принципу "от плохого к худшему" <3>. Мы, в свою очередь, подчеркнем, что все стремления законодателя как-то приобщиться в содержательном, а главное, в сущностном плане к правилам, закрепленным в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, посредством внесения изменений в ст. 10 Закона РСФСР, а впоследствии и в одноименную статью Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" успехом не увенчались.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 25. Ст. 1977.
<2> СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 2, N 12. Ст. 1093, N 41. Ст. 3969.
<3> Еременко В.И. Новая редакция Закона о конкуренции: достижения и просчеты // СПС "КонсультантПлюс: КомментарииЗаконодательства".
Сфера правовой регламентации отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией, была расширена в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" <1>, ст. 15 которого перечисляла формы недобросовестной конкуренции на рынке финансовых услуг между финансовыми организациями. Указанный Закон утратил силу по истечении 90 дней со дня опубликования Федерального закона "О защите конкуренции" <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.
<2> РГ. 2006. 27 июля.
Ряд норм, непосредственно касающихся регламентации отношений в сфере недобросовестной конкуренции, содержался в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" <1>. Так, в нем раскрывались признаки недобросовестной рекламы (ст. 6), недостоверной рекламы (ст. 7), неэтичной рекламы (ст. 8), заведомо ложной рекламы (ст. 9).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.
В системной взаимосвязи со специальным законодательством о недобросовестной конкуренции находилось и законодательство об интеллектуальной собственности, представленное, в частности, Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 <1>, Законами РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <2>, от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях" <3>, от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <4>.
--------------------------------
<1> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2319.
<2> Там же. Ст. 2322.
<3> Ведомости РФ. 1993. N 36. Ст. 1436.
<4> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2328.
О национальных зарубежных моделях правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией. Правовое регулирование, направленное на пресечение недобросовестных конкурентных действий, является одним из видов государственного воздействия на конкурентный сектор экономики. В экономической науке существует множество обоснований, как поддерживающих необходимость подобного воздействия <1>, так и отрицающих его <2>. Доминирующим все же следует признать подход, в соответствии с которым государство обязано в известном объеме регулировать конкурентные отношения. В этой связи уместно процитировать Карла Поппера, который утверждает, что "в этих условиях неограниченная экономическая свобода может быть столь же саморазрушающей, сколь и неограниченная физическая свобода, и экономическая сила может быть почти так же опасна, как и физическое насилие... Мы должны сконструировать опирающийся на помощь государства социальный институт защиты экономически слабых от экономически сильных. Государство должно заботиться о том, чтобы никому не приходилось вступать в несправедливые отношения из страха голодной смерти или экономического краха" <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Гэлбрэйт Дж. Экономическая теория и цели общества. М., 1976; Поппер Карл. Открытое общество и его враги. Т. 2. М., 1992.
<2> См., например: Маршалл А. Принципы экономической теории. Т. 1. М., 1993.
<3> Поппер Карл. Открытое общество и его враги. Т. 2. С. 145 - 146.
Немаловажную роль в формировании национальных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, сыграли различные теории и концепции, в которых предпринимались в том числе попытки разграничения добросовестной и недобросовестной конкуренции. Обзор указанных теорий представлен, в частности, в работах А.Ю. Юданова <1> и С.А. Паращука <2>.
--------------------------------
<1> Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика: Учебно-практическое пособие. М., 1998.
<2> Паращук С.А. О правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции (теоретический аспект) // Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2004. С. 157 - 174.
Так, С.А. Паращук выделяет, в частности, следующие теории:
- теорию пользования в процессе соперничества своими и чужими силами, предложенную О. Майером;
- теорию личных прав, разработанную И. Колером и А. Гирке;
- теорию коммерческой собственности;
- теорию генерального деликта.
Согласно первой из указанных теорий, если лицо в борьбе за клиентуру пользуется только своими силами, оно конкурирует добросовестно; если оно прибегает к силам другого, конкуренция становится недобросовестной <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. О правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции (теоретический аспект) // Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 161.
Теория личных прав исходит из того, что недобросовестная конкуренция признается посягательством на субъективные права участников конкурентной борьбы. При этом понятие личных прав предпринимателя выводится из гражданского законодательства (субъективное право на имя, репутацию, честь и т.д.), но переносится в область торгового права, которое вслед за правом гражданским обеспечивает охрану тех же субъективных прав в приложении к промышленному и торговому обороту (право на фирменное наименование, деловую репутацию, охрану секретов производства и т.д.) <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 162.
Теория коммерческой собственности основана на признании особого права собственности предпринимателей на нематериальные объекты. Указанная теория сводится к тому, что коммерческие фонды предприятия, клиентура и иное "бестелесное имущество" являются собственностью предпринимателя и это абсолютное право должно соблюдаться всеми остальными субъектами <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 162 - 163.
Теория генерального деликта базируется на принципе недопустимости злоупотребления правом, так как сама по себе конкуренция является правомерной и соответствует естественному ходу вещей. Если предприниматель в процессе конкурентной борьбы причиняет вред конкурентам посредством использования достижений науки и техники, умения вести дело, т.е. добросовестной конкуренции, то такое причинение вреда не является противоправным, так как основывается на использовании права свободной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 164.
Признавая необходимость государственного воздействия на сферу конкурентных отношений, многие страны пошли по пути законодательного регулирования соответствующих отношений.
Начало этому процессу было положено на национальном уровне Федеральным законом США 1890 г., известным как Закон Шермана. Указанный Закон заложил основу так называемого антитрестовского законодательства США и послужил прообразом для национальных законов других стран, принятых в этой сфере. Впоследствии Закон Шермана был дополнен рядом других нормативных актов, в частности Законом Клейтона 1914 г. и Законом о Федеральной торговой комиссии 1914 г. Указанные Законы послужили основой для принятия таких широко известных и воспринятых затем нормотворческой практикой многих стран судебных решений, как решение о принудительном лицензировании в случаях неиспользования патента, решение о послепродажных ограничениях (теория исчерпания прав, основанных на патенте), решение о запрете создания патентных пулов и др. <1>. В то же время следует отметить, что в США отсутствует специальный нормативный акт о недобросовестной конкуренции, а недобросовестные конкурентные приемы отнесены к нарушениям прав промышленной собственности.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 526.
В 1896 г. специальный Закон о недобросовестной конкуренции был принят в Германии. Он содержал частные запреты на осуществление действий, влекущих разглашение коммерческой тайны, введение в заблуждение, очернение конкурента.
В 1909 г. указанный Закон был дополнен правилом о запрете конкурентных действий, противоречащих добрым правам.
Новый Закон против недобросовестной конкуренции вступил в силу в Германии 8 июля 2004 г. Он в значительной степени модернизирован по сравнению со своим предшественником, однако в нем сохранен использовавшийся в прежнем Законе открытый перечень нарушений, признаваемых недобросовестными конкурентными действиями <1>.
--------------------------------
<1> Подробный анализ Закона против недобросовестной конкуренции 2004 г. см.: Основы германского и международного экономического права: Учебное пособие / Х.И. Шмидт-Тренц, Ю. Плате, М. Пашке и др. СПб., 2007. С. 616 - 640 (авторы раздела - Зерен Питцкер, Штефан Бреттхауэр).
Во Франции, которая долгое время отставала от других западных стран в области правового регулирования отношений, связанных с конкуренцией, с 1953 по 1986 г. действовало несколько законов, напрямую не связанных с недобросовестной конкуренцией. В настоящее время главным антимонопольным актом Франции является ордонанс от 1 декабря 1986 г. N 86-1243 "О свободе установления цен и свободной конкуренции". Кроме того, отдельные нормы, посвященные борьбе с проявлениями недобросовестной конкуренции, содержатся в положениях гражданского законодательства об ответственности за гражданский деликт (ст. 1382, 1383 французского Гражданского кодекса).
В Швейцарии действует Федеральный закон о недобросовестной конкуренции от 19 декабря 1986 г. Кроме того, отдельные нормы, направленные на охрану от недобросовестной конкуренции, содержатся в ст. 28 и 29 швейцарского Гражданского кодекса, ст. 256 и гл. II швейцарского Обязательственного закона и в законодательстве об отдельных объектах промышленной собственности.
В Японии действует Закон о запрете частной монополии и поддержании частной торговли 1947 г., с последующими изменениями и дополнениями.
В Великобритании действуют Закон о конкуренции 1980 г., Закон о честной торговле 1973 г., Закон об ограничительной торговле 1976 г. и Закон о монополиях и ограничительной практике 1948 г. <1>.
--------------------------------
<1> Характеристику нормативной базы, посвященной недобросовестной конкуренции в зарубежных странах, см.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. С. 525 - 530 (автор главы - Г.И. Никифоров); Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В.В. Залесского. М., 1999. С. 178 - 209; Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М., 1997.
Анализ зарубежных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в сфере недобросовестной конкуренции, показывает, что каждое государство по-своему подходит к правовой регламентации защиты от недобросовестных конкурентных действий.
Однако особенности такой регламентации, присущие отдельным группам стран, позволяют осуществить их классификацию по основанию наличия или отсутствия специального законодательства в области недобросовестной конкуренции. Такая классификация была проведена В.И. Еременко, который условно разделил страны, обеспечивающие правовую защиту от недобросовестной конкуренции, на три группы.
К первой группе относятся страны, принявшие специальное законодательство в данной области. В свою очередь, эта группа делится на две подгруппы. В первую подгруппу входят те страны, законодательство которых содержит общую норму о запрете недобросовестной конкуренции и перечень недобросовестных конкурентных действий (например, Австрия, Германия, Швейцария). Во вторую подгруппу входят те страны, где в законах закреплены только отдельные составы недобросовестных действий.
Вторая группа включает те страны, в которых нет специальных законов, а пресечение недобросовестной конкуренции обеспечивается общими нормами права. В эту группу входят Австрия, Великобритания, Ирландия, Италия, Нидерланды, США, Франция.
Страны третьей группы, например Бельгия, условно занимают промежуточное положение между первыми двумя труппами; их законодательство включает как нормы общего права, так и некоторые специальные постановления <1>.
--------------------------------
<1> Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. С. 31 - 40. Несколько иную классификацию предлагают С.А. Паращук (Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 118 - 119) и Л.Е. Гукасян (Гукасян Л.Е. Защита от недобросовестной конкуренции на товарных рынках России: Законодательство, практика применения, комментарии. С. 8).
В то же время источники правового регулирования сферы пресечения недобросовестной конкуренции стран, входящих в одну группу, могут существенно отличаться по своему характеру. Например, источником правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, в США является антимонопольное законодательство, а в Великобритании - деликтное право.
М.В. Залесская, анализируя проблему противодействия недобросовестной предпринимательской деятельности, отмечает: "Специфика экономического и правового развития разных стран предопределила, что юридические положения о недобросовестной конкуренции содержатся в разнородных источниках: в положениях конституций, нормах гражданского законодательства, в антимонопольных законах и законах о конкуренции, в судебных прецедентах. Традиционно выделяют две модели конкурентного права: американскую и европейскую. В американской модели антитрестовское законодательство, направленное на запрет монополий, включает также ряд норм о недобросовестной конкуренции. В европейской модели законодательство, направленное на борьбу со злоупотреблениями монополистического характера и обеспечение контроля над монополиями, сосуществует с законодательством о недобросовестной конкуренции. В наши дни происходит постепенное стирание некогда четких граней каждой модели, постепенная унификация норм и принципов права" <1>.
--------------------------------
<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Н.В. Васильева, Ю.Ю. Горячева, Н.Г. Доронина и др.; Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 81 - 82.
Источники правового регулирования отношений в сфере борьбы с недобросовестной конкуренцией. Российская модель правового регулирования отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, построена на множественности источников, которые имеют разноуровневый по юридической силе характер и принадлежат к различным отраслям права <1>.
--------------------------------
<1> По мнению В.И. Еременко, с которым следует согласиться, конкурентное право является подотраслью гражданского права и характеризуется наличием в ней такой группы норм, которая содержит общие принципиальные положения, присущие ее двум правовым институтам - институту защиты от монополистической деятельности и институту защиты от недобросовестной конкуренции. При этом конкурентное право выступает в качестве комплексной отрасли законодательства, в которой в единых нормативных актах закреплены нормы как гражданского, так и административного права (Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 9).
В основу указанного регулирования положена формула, закрепленная в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, очерчивающей объем прав каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Напомним, что согласно указанному пункту не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию <1>.
--------------------------------
<1> В научной литературе вполне справедливо указывается на некорректность конституционно-правовой нормы, закрепленной в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, поскольку антимонопольное законодательство должно быть направлено на борьбу не с монополизацией или с монополиями, а с их злоупотреблениями, т.е. с монополистической деятельностью (Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 14).
Ряд норм, как напрямую, так и косвенно касающихся запрета на осуществление недобросовестных конкурентных действий, закреплен в ГК РФ. К указанным нормам прежде всего следует отнести ст. 10, 1222, а также правила части четвертой ГК РФ, регламентирующие сферу правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.
Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В соответствии со ст. 1222 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
Специальным законом, в котором содержатся нормы о недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон "О защите конкуренции", относящийся ко второму поколению российского законодательства, регламентирующего отношения, касающиеся предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции. Указанный Закон, в частности, определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Согласно п. 1 ст. 3 Закона его нормы распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
В п. 2 ст. 3 Федерального закона "О защите конкуренции" провозглашен экстерриториальный характер его действия, поскольку положения указанного Закона применяются к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:
- соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;
- соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ.
По своему характеру Федеральный закон "О защите конкуренции" относится к комплексным законодательным актам, поскольку включает нормы как частноправового (например, нормы, содержащиеся в ст. 27 - 29), так и публично-правового (например, нормы, содержащиеся в гл. 9, посвященной рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства) характера. В определенном смысле указанный Закон по предмету регулирования можно назвать также смешанным, что вытекает из попытки законодателя сосредоточить в одном нормативном акте правила, направленные на предупреждение монополистической деятельности (антимонопольное регулирование) и на пресечение недобросовестной конкуренции. Предупреждение монополистической деятельности предполагает ограничение конкуренции. Пресечение недобросовестной конкуренции предполагает полный запрет недобросовестных действий, но не их ограничение. Недобросовестные действия нельзя ограничить, их можно только запретить. Поэтому юридические механизмы ограничения монополистической деятельности неприменимы для целей пресечения недобросовестной конкуренции. Отсюда вывод: оптимальным вариантом регламентации отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, должен быть вариант опосредования указанных отношений, независимый от антимонопольного регулирования. Последнее, как явствует из содержания Федерального закона "О защите конкуренции", доминирует и вытесняет сферу регламентации по пресечению недобросовестной конкуренции в предметное поле иных законодательных актов, о чем свидетельствует наличие в нем всего лишь одной статьи, лаконично именуемой "Запрет на недобросовестную конкуренцию" (ст. 14), и лишь одного пункта, раскрывающего понятие недобросовестной конкуренции для целей указанного Закона (подп. 9 ст. 4).
Другим источником правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции в ранге закона является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <1>, в котором воплощены новые подходы к процессу осуществления хозяйствующими субъектами производства, размещения и распространения рекламной продукции. По сравнению со своим предшественником - Федеральным законом "О рекламе" 1995 г. новый Закон несколько изменил область применения закрепленных в нем правил в части их нераспространения на некоторые виды рекламной по существу информации (п. 2 ст. 2). Так, согласно указанному пункту Закон не распространяется, в частности, на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке; на любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару; на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Изменились и цели Закона. В ранее действовавшем Законе одной из его целей являлась защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, тогда как в новом нормативном акте в качестве целей провозглашены развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Из нового Закона изъяты положения, касающиеся отдельных разновидностей ненадлежащей рекламы, например заведомо ложной рекламы, а также осуществлена перегруппировка признаков недобросовестной и недостоверной рекламы (ст. 5 Федерального закона "О рекламе").
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
К числу источников правового регулирования отношений, складывающихся в сфере противодействия недобросовестной конкуренции, следует отнести и Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" <1>.
--------------------------------
<1> Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766, 767; СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140; 2004. N 35. Ст. 3607, N 52. Ст. 5375; 2006. N 31. Ст. 3439, N 48. Ст. 4943; 2007. N 44. Ст. 5282.
Однако вопрос о правомерности подобного отнесения весьма спорный. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения в зависимости от приверженности авторов к одной из двух моделей регулирования отношений в сфере защиты конкуренции. Первая модель исходит из направленности законодательства о конкуренции на защиту интересов потребителя, а вторая - из его направленности на защиту конкуренции как таковой <1>. Российская модель законодательного регулирования отношений, складывающихся в сфере конкуренции, базируется на втором (американском) подходе.
--------------------------------
<1> Анализ указанных моделей и их экономического содержания осуществлен в работе А.Н. Варламовой "Конкурентное право России" (М., 2008. С. 61 - 74).
Следующим законом, входящим в круг источников правового регулирования отношений в сфере противодействия недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <1>, который регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Нормы указанного Закона напрямую связаны с правилом подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Однако следует отметить, что сфера действия Федерального закона "О коммерческой тайне" в его действующей редакции существенным образом изменена. Согласно предыдущей редакции п. 1 ст. 1 указанный Закон регулировал отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности в целях обеспечения баланса интересов обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, и других участников регулируемых отношений, в том числе государства, на рынке товаров, работ, услуг и предупреждения недобросовестной конкуренции.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283; 2006. N 6. Ст. 636; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. N 31. Ст. 4011.
В известной мере отношения, связанные с недобросовестной конкуренцией (в части защиты деловой репутации конкурента), регламентируются Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" <1>, а в части соблюдения прав субъектов персональных данных при обработке их персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке - Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" <2>.
--------------------------------
<1> РГ. 2006. 29 июля.
<2> Там же.
Нормы, регламентирующие предметную сферу административной и уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, установлены Кодексом РФ об административных правонарушениях и Уголовным кодексом РФ.
В частности, административная ответственность предусмотрена за невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) (ст. 19.5 КоАП РФ), за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ).
Уголовная ответственность за монополистические действия и ограничение конкуренции наступает в соответствии со ст. 178 УК РФ.
Заметное место в ряду источников правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции принадлежит подзаконным нормативным правовым актам. В их числе следует назвать Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" <1>, Приказы Федеральной антимонопольной службы от 15 декабря 2006 г. N 324 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" <2>, от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" <3>, "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" <4>, от 9 апреля 2007 г. N 105 "Об утверждении Регламента Федеральной антимонопольной службы" <5>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259; 2006. N 45. Ст. 4706, N 49 (ч. 2). Ст. 5223; 2007. N 7. Ст. 903; 2008. N 13. Ст. 1316.
<2> БНА. 2007. N 11; 2008. N 25.
<3> РГ. 2007. 31 января.
<4> БНА. 2006. N 32.
<5> БНА. 2007. N 30.
Важную роль в правовом регулировании отношений в сфере недобросовестной конкуренции играет судебная практика, которая объективируется в виде решений, постановлений, определений, приговоров судебных инстанций, а также в виде материалов обобщения конкретных дел с руководящими разъяснениями по вопросам применения норм, содержащихся в законодательстве о пресечении недобросовестной конкуренции. Материалы обобщения конкретных дел являются наиболее важным элементом практики правоприменения и исходят от высших судебных инстанций РФ.
В настоящее время практика применения законодательства о конкуренции получила выражение, в частности, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "О проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" <1>, в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" <2>, от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" <3>, от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак" <4>, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. N 11 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" <5>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.
<2> Вестник ВАС РФ. 1998. N 5.
<3> Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.
<4> БНА. 1997. N 18.
<5> Бюллетень ВС РФ. 1992. N 11.
Важнейшим элементом в системе источников правового регулирования отношений в сфере противодействия недобросовестной конкуренции выступают международные договоры, участницей которых является РФ. Среди многосторонних международных соглашений РФ, которые затрагивают предметную область борьбы с недобросовестной конкуренцией, следует назвать:
- Конвенцию, учреждающую Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г. <1>;
--------------------------------
<1> Публикация ВОИС N 250(R). Женева, 1995.
- Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г. <1>;
--------------------------------
<1> Ведомости СССР. 1968. N 40.
- Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 июня 1994 г. <1>;
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1802.
Среди двусторонних международных соглашений РФ, касающихся недобросовестной конкуренции, следует выделить Соглашение между Правительством РФ и Правительством Китайской Народной Республики от 25 апреля 1996 г. "О сотрудничестве в области борьбы с недобросовестной конкуренцией и антимонопольной политики" <1>.
--------------------------------
<1> Бюллетень международных договоров. 1997. N 1.
§ 3. Акты недобросовестной конкуренции и их классификация
Понятие акта недобросовестной конкуренции. Действующее законодательство и доктрина не дают однозначных и ясных ответов на вопрос, касающийся наименования действия хозяйствующих субъектов, подпадающих под признаки недобросовестной конкуренции. Российский законодатель обходит указанный вопрос молчанием, ограничиваясь перечислением действий, на совершение которых налагается запрет по причине возможной их направленности на получение преимуществ в сфере предпринимательской деятельности (ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции").
В специальной литературе, посвященной проблемам недобросовестной конкуренции, предлагаются различные названия недобросовестных конкурентных действий, обобщающих их совокупность под одним именем.
Так, К.Ю. Тотьев называет указанные действия формами недобросовестной конкуренции, выделяя при этом три их разновидности <1>.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. С. 272 - 282.
М.В. Залесская также пользуется термином "формы недобросовестной конкуренции", однако рассматривает в качестве таковых действия, перечисленные в ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1>.
--------------------------------
<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 91.
С.А. Паращук именует перечень недобросовестных конкурентных действий видами (формами) недобросовестной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 199; Он же. Виды недобросовестной конкуренции по законодательству России и зарубежных стран // Право и экономика. 1995. N 5 - 6.
В.Ф. Попондопуло употребляет в отношении перечня недобросовестных конкурентных действий термин "составы недобросовестной конкуренции" <1>.
--------------------------------
<1> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право России: Учебник. М., 2006. С. 329.
Применение в отношении перечня недобросовестных конкурентных действий термина "формы" представляется некорректным, несмотря на то что именно так указанный перечень именовался исходя из названия ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В качестве единственной в данном случае формы выступает само действие, наполненное различным содержанием, что и приводит к возникновению отдельных видов недобросовестного конкурентного поведения.
Что касается приложения к перечню недобросовестных конкурентных действий термина "составы", то и он является неудачным. В данном случае возникает путаница между вредоносными действиями, направленными на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, и используемыми в различных отраслях права составами правонарушений или преступлений. Как известно, для целей возложения гражданско-правовой ответственности в роли состава гражданского правонарушения признаются условия гражданско-правовой ответственности. Для целей возложения административной или уголовной ответственности в качестве состава административного правонарушения или уголовного преступления признаются их объективные и субъективные признаки.
Очевидно, что недобросовестное конкурентное действие в различных ситуациях должно квалифицироваться через призму указанных составов, но само по себе не может играть роль некоего состава недобросовестной конкуренции.
Предшественники современных исследователей феномена недобросовестной конкуренции также применяли для обозначения недобросовестных конкурентных действий различные словосочетания и эпитеты, например "неблаговидные проделки" (В.А. Шретер <1>), "приемы недобросовестной конкуренции" (А.И. Каминка <2>).
--------------------------------
<1> Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. С. 553 и др.
<2> Каминка А.И. Очерки торгового права. С. 265 - 267.
Наиболее подходящим обозначением перечня недобросовестных конкурентных действий, на наш взгляд, является используемое в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности выражение "акты недобросовестной конкуренции".
Их перечень имеет целью конкретизацию общей дефиниции недобросовестной конкуренции, которая формулируется законодателем достаточно широко и подлежит субсидиарному применению при квалификации того либо иного недобросовестного действия.
Самостоятельным актом недобросовестной конкуренции следует считать конкретное действие, проявляющееся в нарушении конкуренции в том либо ином сегменте товарного рынка и имеющее для нее негативные последствия, вызванные преодолением установленных границ допустимого поведения хозяйствующего субъекта.
Классификация актов недобросовестной конкуренции осуществляется как на международном, так и на национальных уровнях. На международном уровне такая классификация приведена в п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В соответствии с указанным пунктом подлежат запрету следующие акты недобросовестной конкуренции:
- все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
- ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
- указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
В Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам недобросовестной конкуренции для развивающихся стран дополнительно определяются как недобросовестные следующие виды деятельности:
- подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов и сохранить на будущее их признательность;
- выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих;
- неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента;
- побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем;
- угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли;
- бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;
- демпинг, т.е. продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее;
- создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет;
- намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента;
- поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами;
- выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;
- нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами <1>.
--------------------------------
<1> BIRPI. Model Law for Developing Countries on Marks Trade Names and Acts of Unfair Competition. P. 78 // Интеллектуальная собственность: Основные материалы. В 2 ч. Ч. I. Новосибирск, 1993. С. 14.
В литературных источниках называются и иные виды действий, относимых к актам недобросовестной конкуренции. Так, в изданиях ВОИС приводится перечень конкретных видов недобросовестной конкуренции, связанных со способностью вызвать смешение в отношении незарегистрированного товарного знака, различительного знака предприятия, иного, нежели товарный знак или фирменное наименование, внешнего вида продукции, презентации продуктов или услуг <1>.
--------------------------------
<1> Введение в интеллектуальную собственность. Женева: ВОИС, 1998. С. 260.
С.А. Паращук <1> и А.Н. Варламова <2> вслед за А.Н. Козыриным и Р.А. Шепенко <3> относят к формам недобросовестной конкуренции демпинг, под которым понимается, в частности, импорт товара на таможенную территорию РФ по цене ниже нормальной стоимости такого товара <4>. Подобное отнесение представляется весьма спорным, так как антидемпинговые меры осуществляются вне предметного поля законодательства о защите конкуренции, хотя и связаны с последним.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 228 - 232.
<2> Варламова А.Н. Конкурентное право России. С. 361.
<3> Козырин А.Н., Шепенко Р.А. Конкуренция на международных рынках и антидемпинговое регулирование. М., 1999.
<4> Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4851; РГ. 2006. 4 марта; 2007. 10 января.
Российское законодательство содержит открытый перечень актов недобросовестной конкуренции, сформулированных в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Согласно указанной статье не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
- продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации работ, услуг;
- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Помимо перечисленных выше актов, признаваемых по закону недобросовестными конкурентными действиями, норма, закрепленная в п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", относит к таковым и действия, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Поскольку перечень актов недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" является открытым, не существует препятствий к отнесению в их число иных действий, подпадающих под признаки общего понятия недобросовестной конкуренции. Как отмечает М.В. Залесская, "это могут быть различные препятствия, которые недобросовестный конкурент создает для своего соперника (дезорганизация производства, сманивание работников, компьютерные вирусы в программах и т.п.). Выявление и обнародование форм недобросовестной конкуренции федеральным антимонопольным органом в специальных публикациях, а также судами при обобщении соответствующей категории дел оказало бы существенное содействие развитию различных мер и способов противодействия недобросовестной конкуренции как правового, так и иного порядка" <1>.
--------------------------------
<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 103.
Примером появления нового вида недобросовестного конкурентного поведения, содержанием которого является переманивание клиентов, могут служить действия оператора сотовой связи ОАО "Вымпел-Коммуникации" (сеть "Билайн") в рамках проведения маркетинговой акции по привлечению клиентов. Существо указанного переманивания заключалось в том, что абонентам другого оператора сотовой связи - ОАО "МСС-Поволжье" (сеть "Мегафон") стали поступать сообщения от представителей ОАО "Вымпел-Коммуникации", содержащие предложения о переходе на обслуживание к ним. Антимонопольный орган посчитал, что действия ОАО "Вымпел-Коммуникации" являются недобросовестной конкуренцией по следующим основаниям. Во-первых, во время беседы с оператором связи сети "Билайн" абонент не пользовался услугами связи сети "Мегафон", что повлекло убытки в виде упущенной выгоды. Во-вторых, поскольку звонки осуществлялись абонентам сети "Мегафон", которые наиболее часто звонят абонентам сети "Билайн", то предложение перейти к другому оператору связи было направлено на приобретение преимущества в предпринимательской деятельности, так как за счет такой маркетинговой акции конкуренты лишаются части абонентов, а ОАО "Вымпел-Коммуникации" этих абонентов приобретает. Кроме того, абоненты сети "Мегафон" требовали у своей компании после указанных сообщений оградить их от подобных акций, возместить им стоимость звонков, оказавшихся в ряде случаев платными, и указывали на некорректность допускаемых звонившими представителями сравнений операторов связи сети "Билайн" не в пользу сети "Мегафон".
Предписание антимонопольного органа о прекращении данной маркетинговой акции было обжаловано ОАО "Вымпел-Коммуникации" в арбитражный суд, который признал выводы антимонопольного органа обоснованными и отказал в признании предписания незаконным. Решение суда первой инстанции было оставлено в силе арбитражным апелляционным судом <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2007 г. по делу N А72-7110/2006 // Информационная система "Кодекс". См. также: Кабытов Н.П. Практика рассмотрения споров об обжаловании решений и предписаний антимонопольных органов // Закон. 2008. N 2. С. 72 - 73.
В юридической литературе прилагаются различные критерии классификации актов недобросовестной конкуренции.
Так, С.А. Паращук в зависимости от типа неправомерных методов и средств приобретения преимуществ в предпринимательской деятельности (конкурентных преимуществ) выделяет следующие основные виды актов недобросовестной конкуренции:
- смешение между деятельностью (товарами, работами, услугами) конкурентов (паразитирование);
- дискредитация конкурента и его деятельности (товаров, работ, услуг);
- дезорганизация деятельности конкурента;
- введение покупателей (потребителей) в заблуждение в отношении предлагаемых им товаров (работ, услуг);
- демпинг <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 199 - 200.
К.Ю. Тотьев предлагает классифицировать формы недобросовестной конкуренции исходя из содержания нечестных действий и их целей. Согласно указанной классификации выделяются:
- формы недобросовестной конкуренции, связанные с информацией;
- формы недобросовестной конкуренции, касающиеся дезорганизации производственной деятельности;
- формы недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. С. 273 - 282.
В.В. Белов, Г.В. Виталиев и Г.М. Денисов, ориентируясь на положения Парижской конвенции по охране промышленной собственности и зарубежное законодательство, регулирующее отношения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, называют в качестве недобросовестных следующие действия:
- действия, квалифицируемые как приводящие к смешению в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента;
- действия, квалифицируемые как вводящие общественность в заблуждение;
- дискредитация конкурента;
- действия, связанные с недобросовестной конкуренцией и не упомянутые непосредственно в статье 10.bis Парижской конвенции <1>.
--------------------------------
<1> Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность: Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М., 1997. С. 120 - 127.
Д.И. Серегин предлагает классифицировать акты недобросовестной конкуренции по следующим основаниям:
- в зависимости от формы преимуществ, получаемых нарушителем;
- в зависимости от лиц, которым причиняется вред;
- по характеру вреда, наносимому конкурентам;
- по характеру совершаемых действий;
- в зависимости от сферы совершения <1>.
--------------------------------
<1> Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
Приведенные выше примеры предлагаемых классификаций актов недобросовестной конкуренции показывают, что доктрина не располагает сколь-нибудь общим подходом, позволяющим систематизировать недобросовестные конкурентные действия. Впрочем, подобная картина наблюдалась и на заре становления института недобросовестной конкуренции. Еще В. Шретер указывал: "...необходимо признать, что довольно трудно уложить эти многочисленные решения в какую-либо стройную систему: настолько признаки преследуемых действий разнообразны и разнородны" <1>.
--------------------------------
<1> Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. С. 554.
На наш взгляд, классификацию актов недобросовестной конкуренции, перечисленных в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", следует осуществлять в зависимости от типа используемых ресурсов (средств), с помощью которых приобретаются преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности. Таких ресурсов два, хотя оба они имеют информационную природу.
Это сведения, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества, и охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, а также средства индивидуализации, используемые для достижения конкурентных преимуществ.
С помощью первого из названных средств:
- причиняются убытки хозяйствующему субъекту либо наносится ущерб его деловой репутации;
- происходит введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качеств и количества товара или в отношении его производителей;
- осуществляется некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
- происходит утечка информации, находящейся в режиме коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны, вследствие чего конкурент лишается возможности избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
При помощи второго средства, используемого незаконно:
- осуществляется продажа, обмен или иное введение в оборот товара;
- происходит приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации.
К актам недобросовестной конкуренции с использованием сведений, при помощи которых достигаются конкурентные преимущества, относятся действия, перечисленные законодателем в подп. 1 - 3 и 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". При этом сами по себе указанные действия будут считаться актами недобросовестной конкуренции, если подпадут под характеристики родового понятия недобросовестной конкуренции, закрепленные в подп. 9 ст. 4 указанного Федерального закона и приведенные нами в § 1 настоящей главы.
К актам недобросовестной конкуренции с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации относятся действия, перечисленные законодателем в подп. 4 п. 1 и п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".
Исходя из указанной классификации, дадим характеристику актов недобросовестной конкуренции.
Глава 2. АКТЫ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ СВЕДЕНИЙ, СПОСОБСТВУЮЩИХ
ДОСТИЖЕНИЮ КОНКУРЕНТНЫХ ПРЕИМУЩЕСТВ
§ 1. Распространение ложных, неточных или искаженных
сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему
субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на дискредитацию конкурента. В литературе указанное действие чаще всего именуют прямой дискредитацией <1>. При квалификации таких действий в качестве акта недобросовестной конкуренции сведения, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества, должны отвечать следующим условиям:
--------------------------------
<1> См., например: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М., 2002. С. 210.
- находиться в режиме распространения;
- характеризоваться как ложные, неточные или искаженные;
- нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента.
Термин "распространение" представлен в российском законодательстве применительно к информации достаточно широко. Общая формула понятия "распространение информации" закреплена в подп. 9 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Согласно данной статье под распространением информации понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.
Законодатель использует также смежные с базовым понятием "распространение информации" понятия "распространение продукции средства массовой информации" (абз. 7 ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" <1>), "распространение произведения" (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), "распространение персональных данных" (подп. 4 ст. 3 Федерального закона "О персональных данных").
--------------------------------
<1> Ведомости РФ. 1992. N 7. Ст. 300; СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 169, N 24. Ст. 2256; 1996. N 1. Ст. 4; 1998. N 10. Ст. 1143; 2000. N 26. Ст. 2737; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 2. Ст. 171; 2004. N 27. Ст. 2711, N 35. Ст. 3607.
Так, под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ.
Распространением произведения признается продажа или иное отчуждение его оригинала или экземпляра.
Распространением персональных данных признаются действия, направленные на передачу персональных данных определенному кругу лиц (передача персональных данных) или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональным данным каким-либо иным способом.
Значение понятия "распространение сведений" раскрывается в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 августа 1992 г. N 11 "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" <1>.
--------------------------------
<1> Бюллетень ВС РФ. 1992. N 11.
Согласно указанному пункту под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, о котором говорится в ст. 152 ГК РФ, следует понимать опубликование сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, изложение в судебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в иной, в том числе устной, форме нескольким или хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением.
Именно на последнее понятие чаще всего опираются специалисты, анализируя действия, связанные с распространением дискредитирующей информации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. М., 2003. С. 273; Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 210.
Очевидно, что с введением в действие Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" научный и прикладной подходы к определению понятия "распространение сведений" должны быть изменены. Это касается в первую очередь круга лиц, получающих сведения, дискредитирующие конкурента. Легко видеть, что в базовом определении понятия "распространение информации" законодатель оперирует понятием неопределенного круга лиц, в то время как Пленум Верховного Суда РФ исходит из формулы "нескольких или хотя бы одного лица". Указанная формула, по существу, означает не распространение сведений, а их предоставление, под которым законодатель понимает действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц (подп. 8 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации").
Позиция законодателя, различающего понятия "распространение информации" "предоставление информации", основана на доктринальных положениях, теоретически обоснованных в свое время в литературе. Так, В.А. Дозорцев, анализируя механизм распоряжения сведениями, отмечал, в частности, что распоряжение сведениями "выражается в сообщении сведений, включающем передачу их определенному лицу (группе лиц) или распространение их во всеобщее сведение, среди неопределенного круга лиц, информирование о них, независимо от материального воплощения" <1>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2003. С. 127.
На практике при квалификации акта недобросовестной конкуренции в качестве действия по распространению тех либо иных сведений важно учитывать как механизм распространения, так и характер распространяемых сведений. Под механизмом распространения в данном случае следует понимать то, с помощью чего сведения распространяются, а именно: печатные издания, аудио- и видеозаписи, радио- и телепрограммы, кинохроника, выступления и заявления, информационно-телекоммуникационные сети. Если, например, сведения, дискредитирующие конкурента, были распространены посредством трансляции радиопрограммы наряду с распространением продукции средства массовой информации, будет иметь место и распространение дискредитирующих сведений.
Под характером распространяемых сведений следует понимать их содержательную сторону. Если, например, сведения несут в себе информацию, относящуюся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу - индивидуальному предпринимателю, будет иметь место распространение персональных данных.
Сведения для признания их распространения актом недобросовестной конкуренции должны характеризоваться как ложные, неточные или искаженные. Действующее законодательство не раскрывает указанных качественных параметров, и они носят не столько юридически значимый, сколько оценочный характер.
Под ложными сведениями следует понимать намеренно искаженные сведения, которые полностью или частично не соответствуют действительности.
Под неточными сведениями следует понимать сведения, которые частично не соответствуют действительности, но соответствуют представлениям распространяющего их лица.
Под искаженными сведениями следует понимать сведения, которые полностью не соответствуют действительности, но соответствуют представлениям распространяющего их лица.
Ложность, неточность или искаженность сведений, распространяемых в целях дискредитации конкурента в содержательном плане, может касаться как личности конкурента, так и сферы его предпринимательской деятельности.
Часть не соответствующих действительности сведений может квалифицироваться как порочащие сведения. Таковыми по смыслу абз. 2 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. N 11 являются не соответствующие действительности сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т.п.), которые умаляют честь и достоинство гражданина либо деловую репутацию гражданина или юридического лица.
Действующее законодательство о защите конкуренции не требует того, чтобы ложные, неточные или искаженные сведения относились к разряду порочащих. Однако распространение порочащих сведений при наличии в них признаков ложности, неточности или искаженности и присутствии угрозы наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента должно рассматриваться в качестве акта недобросовестной конкуренции.
Так, общество с ограниченной ответственностью "Мириталь-Производитель" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными ненормативных актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее - УФАС): решения от 12 января 2006 г. N 05-01 (частично) и предписания от 12 января 2006 г. N 05/32-01 (полностью).
В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дарья" (далее - ООО "Дарья").
Решением суда от 31 октября 2006 г. оспариваемое предписание УФАС признано недействительным в части необходимости согласования с антимонопольным органом текста опровержения опубликованных утверждений. В удовлетворении остальной части требований заявителю отказано.
В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.
В кассационной жалобе общество просило проверить законность решения суда в части отказа в удовлетворении заявления, отменить судебный акт и направить дело на новое рассмотрение.
Кроме того, как полагал заявитель, предписание об опубликовании опровержения ложных и недостоверных сведений в отношении деятельности ООО "Дарья" выдано УФАС с нарушением компетенции, поскольку в соответствии со ст. 152 ГК РФ деловая репутация защищается в судебном порядке. Общество также указало на то, что ряд высказываний генерального директора общества не является утверждением о фактах и событиях, а представляет собой оценочные суждения, мнение, которые не могут быть проверены на соответствие действительности.
Как следует из материалов дела, в журнале "Эксперт" от 20 - 26 июня 2005 г. N 23(470) опубликована статья "Выход в пельменный финал". Материал представлен в форме интервью с генеральным директором общества, в котором он говорит об ухудшении качества пельменей, производимых ООО "Дарья", с течением времени при сохранении высокой цены на указанную продукцию. ООО "Дарья", как указано в статье, "работает на сверхприбыли", занимает последнее место на еженедельных дегустациях и не продержится на рынке более года. В то же время общество выдерживает стратегию качества, предлагает лучшую продукцию по соотношению цены и качества, производит те же пельмени, что и ООО "Дарья", но на 30 руб. дешевле, а вареники - абсолютные лидеры продаж во всех регионах.
Решением от 12 января 2006 г. N 05-01 антимонопольный орган расценил действия заявителя как распространение неточных сведений о конкуренте, способных нанести ущерб его деловой репутации. Предписанием от 12 января 2006 г N 05/32-01 УФАС обязало заявителя опубликовать в журнале "Эксперт" опровержение неточных сведений, предварительно согласовав с антимонопольным органом текст опровержения.
Частично отказывая обществу в удовлетворении заявления, суд усмотрел признаки недобросовестной конкуренции в высказываниях директора, содержащих, по мнению суда, не только ложные и искаженные сведения о конкуренте, но и некорректные сравнения производимых заявителем товаров с продукцией ООО "Дарья".
Кассационная инстанция сочла, что жалоба общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон) не допускается: недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов.
Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.
Опубликованные в статье высказывания позволили суду утверждать, что поведение общества в лице его генерального директора направлено на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет дискредитации конкурента.
Кассационная коллегия сочла такой вывод суда правильным, соответствующим содержанию опубликованных сведений. Информация о низком качестве и высоких ценах продукции ООО "Дарья" в сравнении с товарами заявителя способна причинить конкуренту убытки в виде неполученных доходов и нанести ущерб его деловой репутации. Ряд высказываний генерального директора общества действительно носил оценочный характер, что также отвечает критериям недобросовестной конкуренции, если такая оценка сопряжена с умалением деловой репутации конкурента и не основана на объективных данных. При таких обстоятельствах оспариваемое решение УФАС, констатирующее факт недобросовестной конкуренции, является законным и обоснованным. Вместе с тем предусмотренный ст. 152 ГК РФ способ защиты гражданских прав предполагает опровержение порочащих деловую репутацию сведений, не соответствующих действительности. Оценочные суждения, субъективное мнение в отличие от фактов и событий объективной реальности не могут соответствовать или не соответствовать действительности и, как следствие, быть опровергнутыми в порядке, предусмотренном ст. 152 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Позиция кассационной инстанции, касающаяся оценочных суждений и субъективных мнений, представляется неточной, ибо и они могут соответствовать действительности.
Кроме того, в судебном деле о защите деловой репутации юридических лиц в качестве ответчика помимо лица, являющегося источником распространения сведений, участвовали также автор статьи и редакция соответствующего средства массовой информации. В данном случае редакция журнала "Эксперт" и автор спорной статьи не были привлечены к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заинтересованных лиц, в связи с чем были лишены возможности осуществлять свои процессуальные права, предусмотренные п. 2.6 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.
Таким образом, обществу было предписано принять меры, результат которых зависит не только от собственных волеизъявления и активных действий, но и от решения редакции средства массовой информации, которая может отказаться от публикации материала. В то же время исполнение предписания обеспечивается мерами административной ответственности (ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ).
Указанные обстоятельства свидетельствуют о неисполнимости оспариваемого предписания вследствие избрания УФАС ненадлежащего способа устранения нарушения антимонопольного законодательства и восстановления положения, существовавшего до такого нарушения.
Учитывая изложенное, кассационная инстанция сочла, что обжалуемое решение суда следует изменить.
Руководствуясь ст. 286, п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31 октября 2006 г. по делу N А56-21114/2006 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции: "Признать полностью недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области от 12.01.2006 N 05/32-01 как не соответствующее положениям Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
В удовлетворении остальной части требований обществу с ограниченной ответственностью "Мириталь-Производитель" отказать" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 июня 2007 г. Дело N А56-21114/2006 // Информационная система "Кодекс".
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, не несущих в себе потенциальную способность причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, не должно рассматриваться как действия, дискредитирующие конкурента.
В качестве действий, не дискредитирующих конкурента, по смыслу законодательства о защите конкуренции (хотя законодатель об этом прямо не говорит, но, надо полагать, это подразумевает) должны считаться действия по распространению сведений, содержащих конструктивную критику конкурента, оценочные суждения о конкуренте и его предпринимательской деятельности, а также распространение информации сатирического и юмористического содержания.
Устанавливая запрет на распространение определенных сведений и квалифицируя такое распространение в качестве акта недобросовестной конкуренции, законодатель не очерчивает круг лиц, которых указанные сведения касаются. Чаще всего, конечно, это сведения о конкуренте и сфере его предпринимательских интересов. Однако в такой круг лиц могут входить также хозяйствующие субъекты - распространители ложных, неточных или искаженных сведений о самих себе и о своем бизнесе.
Так, в Ростовское УФАС России обратилась компания "МТС" по поводу ненадлежащей, на ее взгляд, рекламной статьи в "Газете Дона". В статье под заголовком "Выше гор только "Мегафон", в частности, сообщалось, что на высоте 3012 м в поселке Домбай только компания "Мегафон" обеспечивает возможность использования сотовой связи ("...Так тут что "Мегафон" ловит? - Только "Мегафон" и ловит...").
Ростовское УФАС возбудило и рассмотрело дело в отношении компании ЗАО "Мобикон Кавказ" ("Мегафон") о недобросовестной конкуренции (ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции"), выразившейся в распространении ложных, неточных, искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующим субъектам (конкурентам) либо нанести ущерб их деловой репутации.
Как было установлено в рамках рассмотрения дела, в поселке Домбай, в частности на высоте 3012 м, операторами МТС и "Билайн" установлены базовые станции, посредством которых они так же, как "Мегафон", оказывают услуги сотовой связи.
31 августа 2007 г. в отношении "Мегафона" было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП (ненадлежащая реклама).
14 сентября 2007 г. по итогам рассмотрения дела наложен административный штраф в размере 45 тыс. руб.
Не согласившись с административным решением, "Мегафон" обжаловал его в Арбитражный суд Краснодарского края.
8 ноября 2007 г. суд первой инстанции оставил в силе административное решение.
24 января 2008 г. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд подтвердил законность судебного решения Арбитражного суда Краснодарского края <1>.
--------------------------------
<1> http://www.fas.gov.ru/news/n_16954.shtml
Если сведения, касающиеся конкурента, носят, как правило, негативный оттенок, то сведения о собственной деятельности являются позитивными, оставаясь тем не менее ложными, неточными или искаженными. Распространение подобного рода позитивных сведений осуществляется преимущественно с помощью рекламы. Однако здесь законодателем поставлен заслон в виде запрета недостоверной рекламы (п. 1, 3 и 8 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" <1>).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232; РГ. 2007. 14 февраля.
Так, согласно п. 8 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений рассматривается законодателем как акт недобросовестной конкуренции при условии, что такое распространение способно причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
Формулу данного акта в части причинения убытков хозяйствующему субъекту или нанесения ущерба его деловой репутации следует рассматривать в качестве частного случая общей формулы недобросовестной конкуренции, сконструированной законодателем в подп. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции". Из структуры общей формулы исключены действительные убытки и действительный вред, причиненный деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента. Поэтому в данном случае в составе потенциальных убытков должны учитываться будущие расходы, которые необходимо произвести хозяйствующему субъекту - конкуренту, а также упущенная выгода. Имущественный и неимущественный вред, причиненные умалением деловой репутации хозяйствующего субъекта, применительно к рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции должны квалифицироваться как потенциальные.
§ 2. Введение в заблуждение в отношении характера, способа
и места производства, потребительских свойств, качества и
количества товара или в отношении его производителей
Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на формирование у участников рынка товаров, работ и услуг представлений, не соответствующих действительности. Подобное действие прямо не влияет на потребительский спрос, однако порождает у участников рынка некие ожидания, которые в определенных ситуациях могут отвлечь клиентуру в том либо ином сегменте рынка и канализировать ее интересы в нужном для недобросовестного участника направлении.
Понятие "введение в заблуждение", определяющее одно из пяти действий, отнесенных правилами ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" к актам недобросовестной конкуренции, является ключевым для уяснения сущности последнего. Внешне это понятие схоже с понятием "под влиянием заблуждения", используемым для характеристики некоторых сделок с пороком внутренней воли (ст. 178 ГК РФ). Вместе с тем законодательство о защите конкуренции, конструируя формулу введения в заблуждение, не оперирует признаками существенного заблуждения, как это имеет место для сделок, совершенных под влиянием заблуждения. Существенным в последнем случае будет являться заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. С известной долей условности можно предположить, что для квалификации действий по введению в заблуждение в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будет иметь заблуждение относительно:
- характера, способа и места производства товара;
- потребительских свойств, качества и количества товара;
- производителей товара.
При этом в отличие от сделки, совершенной под влиянием заблуждения и квалифицируемой в качестве таковой по исчерпывающему перечню заблуждений, которым придается юридическое значение, любое из перечисленных заблуждений по смыслу законодательства о защите конкуренции не будет иметь юридического значения, если не повлияет на решение, например потребителя. В этом смысле существенное значение будут иметь и побудительные причины, подвигнувшие потребителя сделать свой выбор, т.е. мотив выбора или мотив отказа от выбора конкретного товара. Мотив же сделки, совершенной под влиянием заблуждения, существенного значения не имеет.
Введение в заблуждение по смыслу законодательства о защите конкуренции может иметь место со стороны недобросовестного участника оборота как без умысла, так и намеренно.
В последнем случае намеренное введение в заблуждение будет являться обманом, но обманом, выражающимся только в активных действиях, а не в воздержании от действий.
Таким образом, понятие "введение в заблуждение" хозяйствующего субъекта как основополагающее для целей квалификации действий хозяйствующего субъекта как недобросовестных шире, чем аналогичное понятие, используемое в гражданском законодательстве, поскольку включает в свой объем не только собственно заблуждение, но и обман.
Еще одним вопросом, который необходимо затронуть при рассмотрении понятия "введение в заблуждение", является вопрос завершенности факта, характеризуемого как введение в заблуждение. Говоря другими словами, следует определиться с тем, какие действия надлежит рассматривать в качестве недобросовестных: действия, которые уже ввели в заблуждение, или действия, которые способны ввести в заблуждение? Буквальное толкование нормы подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", равно как и ранее действовавшего ее варианта, закрепленного в абз. 3 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", приводит нас к выводу, что недобросовестной конкуренцией могут признаваться действия, которые уже ввели участников рынка в заблуждение. В литературе между тем отмечается, что предлагаемая законодателем формулировка страдает рядом негативных моментов, а именно:
- ослабляет профилактические (превентивные) функции конкурентного законодательства;
- требует установления конкретного факта введения потребителя (или потребителей) в заблуждение;
- определяющим для установления противоправности действия становится субъективное восприятие конкретного потребителя, а не объективные критерии <1>.
--------------------------------
<1> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 72 - 73.
В этой связи предлагается заменить действующую формулировку "введение в заблуждение" на "совершение действий, способных ввести в заблуждение".
С предлагаемым подходом следует согласиться, поскольку только объективно недостоверные сведения о характере, способе, месте производства, потребительских свойствах, качестве и количестве товара, а также производителе товара могут (обладают способностью) вводить как конкретного участника оборота, так и публику в целом в заблуждение. Субъективная оценка тех либо иных сведений, даже и достоверных, может быть различной в силу подготовленности воспринимающего их лица. Например, большой объем достоверных сведений может ввести в заблуждение того либо иного участника оборота по весьма простой причине, а именно в силу неверного вывода, сделанного в результате знакомства с этими сведениями.
Действующая редакция подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не содержит указания на субъектов, которые вводятся в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Прежняя редакция абз. 3 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в качестве субъектов, вводимых в заблуждение, рассматривала исключительно потребителей, т.е. граждан, имеющих намерение заказать или приобрести либо заказывающих, приобретающих или использующих товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбула Закона РФ "О защите прав потребителей").
В подп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве субъекта, способного быть введенным в заблуждение, названа общественность.
Формулировка действующего российского законодательства о защите конкуренции не устанавливает ни круга лиц, введенных в заблуждение, ни их квоты.
Это и понятно, поскольку в основу квалификации действий по введению в заблуждение положен не объективный, а субъективный критерий, применение которого позволяет считать введенным в заблуждение любого и каждого.
Международным обязательствам РФ соответствует предложенный отечественным законодателем перечень объектов, в отношении которых участник гражданского оборота может быть введен в заблуждение.
К таким объектам по смыслу подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" отнесены:
- характер производства товара;
- способ производства товара;
- место производства товара;
- потребительские свойства товара;
- качество товара;
- количество товара;
- сведения о производителе товара.
Парижская конвенция по охране промышленной собственности относит к объектам, в отношении которых общественность может быть введена в заблуждение:
- характер товара;
- характер изготовления товара;
- способ изготовления товара;
- свойства товара;
- пригодность товара к применению;
- количество товара.
Сравнение приведенных перечней показывает, что перечень, содержащийся в российском законодательстве о защите конкуренции, включает в себя все объекты, перечисленные в подп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Терминологические особенности не колеблют существа объектов сравнения. К примеру, качество товара по российскому закону есть не что иное, как пригодность товара к применению по смыслу Парижской конвенции.
На практике и в теории между тем возникает вопрос о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции в том случае, когда объект, в отношении которого участник гражданского оборота введен в заблуждение, не поименован в законе. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения.
Так, Л.Е. Гукасян полагает, что введение потребителя в заблуждение относительно характеристик товара, прямо не указанных в ст. 10 Закона о конкуренции <1>, а также иных фактов не может рассматриваться в рамках данной формы недобросовестной конкуренции (например, введение в заблуждение относительно имущества предприятия, относительно права лица заниматься определенной деятельностью, относительно изготовителя) <2>.
--------------------------------
<1> Речь в данном случае идет о ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
<2> Гукасян Л.Е. Комментарий к статье 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Вестник МАП России. 2000. N 3. С. 86.
С.Н. Кондратовская считает, что введение в заблуждение относительно иных характеристик товара не может быть квалифицировано в рамках рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции. Однако "в случае наличия признаков этого правонарушения, предусмотренных в ст. 4 Закона о конкуренции, такие действия также могут быть запрещены" <1>.
--------------------------------
<1> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 76 - 77.
На наш взгляд, если в отношении какого-либо объекта участник гражданского оборота введен в заблуждение действиями хозяйствующего субъекта, не поименованными явно в законе, то указанный субъект не может быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции. Этот вывод может быть аргументирован следующим соображением.
Перечень действий, рассматриваемых законодателем в качестве актов недобросовестной конкуренции, является открытым по составу входящих в него действий, а не по признакам, характеризующим указанные действия.
Формулируя признаки, характеризующие действия по введению в заблуждение, законодатель не имел в виду в роли введенного в заблуждение только хозяйствующего субъекта - конкурента. Введенным в заблуждение может считаться всякий и каждый. Но действия по введению в заблуждение можно оценивать сквозь призму общего понятия недобросовестной конкуренции только по отношению к хозяйствующим субъектам - конкурентам, а не ко всем участникам гражданского оборота.
В.И. Капитанов, анализируя проблемы применения на практике абз. 3 ст. 10 Закона о конкуренции в его системной взаимосвязи с легальной дефиницией недобросовестной конкуренции, приходит к выводу, что при рассмотрении заявления потребителя о введении его в заблуждение в отношении товара не вызывает особых сложностей доказывание такого признака, как противоречие действий законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и разумности. Что касается доказывания таких признаков, как направленность действий хозяйствующего субъекта на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности и причинение (возможность причинения) убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесение ущерба их деловой репутации, то здесь имеются следующие трудности.
Во-первых, необходимо установить конкурента, имеющего аналогичный или взаимозаменяемый товар.
Во-вторых, при выявлении конкретного хозяйствующего субъекта (субъектов) необходимо установить, причиняли ли ему (им) убытки действия конкурента или могли ли их причинить либо нанести ущерб деловой репутации.
В-третьих, необходимо доказать, что хозяйствующий субъект, ведущий якобы недобросовестную конкуренцию, приобрел или мог приобрести преимущества в предпринимательской деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Капитанов В.И. Проблемы применения законодательства о недобросовестной конкуренции // Материалы Международной конференции "10 лет антимонопольным органам Российской Федерации. Итоги и перспективы". М., 2000. С. 89.
Указанный вывод далеко не бесспорен, главным образом по причине некорректности проецирования действий по введению в заблуждение потребителей (или иных лиц, за исключением хозяйствующих субъектов - конкурентов) на общее понятие недобросовестной конкуренции.
Правило, закрепленное в подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", не содержит указаний на способы или средства, с помощью которых участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение.
В отличие от внутреннего российского законодательства о защите конкуренции Парижская конвенция по охране промышленной собственности (подп. 3 п. 3 ст. 10.bis) называет в качестве таких средств указания или утверждения, используемые при осуществлении коммерческой деятельности.
Принято считать, что значительное число недобросовестных конкурентных действий по введению в заблуждение совершается посредством использования рекламы <1>, и в частности запрещенной ее разновидности, именуемой недостоверной рекламой.
--------------------------------
<1> См., например: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 224; Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С. 359.
Так, Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС) наложило административный штраф на ООО "Эльдорадо-Запад" в размере 200 тыс. руб. за нарушение Федерального закона "О защите конкуренции" при рекламировании потребительских кредитов.
В ходе проверок было выявлено, что "Эльдорадо-Запад" на фасаде магазина размещало наружную рекламу с информацией: "Отличные кредиты - Отличный 2 года. Кредит до 2 лет. Бесплатный 0%. 0% переплаты! Удобный 0%. Первый взнос 0%. Попади в десятку. 10% первый взнос. 10 месяцев срок кредита. 10% переплата".
В ходе рассмотрения дела УФАС установлено, что "Эльдорадо-Запад" услуги по потребительскому кредитованию не предоставляет. Такие услуги оказываются банковскими организациями.
УФАС квалифицировало действия "Эльдорадо-Запад" как недобросовестную конкуренцию - введение потребителей в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств товара и в отношении его производителя, что является нарушением законодательства о конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> http://www.vedomosti.ru/newsline/index.shtml?2007/10/22/498036
Следует отметить, что нормы Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 г. <1> существенно изменили содержательные признаки рекламы, признаваемой недостоверной, по сравнению с признаками, ранее формулируемыми правилами ст. 7 Федерального закона "О рекламе" от 18 июля 1995 г.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232; РГ. 2007. 14 февраля.
Согласно п. 3 ст. 5 действующего Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
- о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
- об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
- о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
- об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
- о гарантийных обстоятельствах изготовителя или продавца товара;
- об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;
- о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;
- об официальном общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;
- о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;
- о результатах исследований и испытаний;
- о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
- о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
- об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;
- о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;
- о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения средств или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;
- об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;
- о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ;
- о лице, обязавшемся по ценной бумаге;
- об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
Приведенный перечень сведений, которые при условии их несоответствия действительности влекут признание рекламы недостоверной, является исчерпывающим. Вместе с тем в ряде федеральных законов, например в ст. 44 Федерального закона от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" <1>, содержатся нормы, развивающие характеристику сведений, касающихся рекламируемого товара, в данном случае сведений о его преимуществах. В указанной статье установлено, что реклама лекарственных средств не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов, не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентоспособности лекарственного средства.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006.
Нормы, закрепленные в п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", следует рассматривать в качестве развивающих в том числе положение подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Это следует из содержания абз. 4 п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" <1>, согласно которому целью Федерального закона "О рекламе" является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы (ст. 1). Его предписания о запрещении недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной рекламы товаров и услуг развивают положения Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.) и реализуют положения Конституции РФ (ст. 8 и 34) о запрещении недобросовестной конкуренции.
--------------------------------
<2> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.
Приведенную позицию Конституционного Суда РФ между тем следует рассматривать с некоторой оговоркой. В конституционно-правовом предписании не содержится указания на то, какие именно положения законодательства о рекламе можно считать развивающими положения законодательства о конкуренции и в каком направлении развивающими. Механическое применение цитированного выше предписания влечет увеличение количества признаков, характеризующих действия по введению в заблуждение, ровно на 20 единиц (на количество подпунктов, содержащихся в п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе"). Однако это не так и увеличение количества признаков имеет место лишь в случае введения в заблуждение посредством использования рекламы. Иных способов введения в заблуждение нормы законодательства о рекламе не развивают.
Очевидно, что реклама далеко не единственное средство, с помощью которого участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение. Среди иных средств следует назвать: обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя (подп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ), обозначения для любых товаров, способные ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ); средства массовой информации, в том числе периодические печатные издания, радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальные программы.
К обозначениям, являющимся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. При этом обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.
В доктрине вопрос о наличии либо отсутствии принципиальных различий между ложными обозначениями и обозначениями, способными ввести потребителей в заблуждение, является дискуссионным. Например, Г.И. Тыцкая и А.П. Рабец отождествляют указанные понятия. Так, Г.И. Тыцкая определяет ложные обозначения как знаки, которые содержат сведения, не соответствующие действительности и тем самым способные ввести в заблуждение <1>. А.П. Рабец считает, "что существенных различий между рассматриваемыми обозначениями нет и что эти обозначения тесно связаны друг с другом. Кроме того, их применение приводит к одному результату: возникновению в сознании потребителя не соответствующего действительности представления о товаре и его изготовителе" <2>.
--------------------------------
<1> Тыцкая Г.И., Мамиофа И.Э., Мотылева В.Я. Правовая охрана товарных знаков, фирменных наименований, указаний и НМПТ в капиталистических и развивающихся странах. М., 1985. С. 11.
<2> Рабец А.П. Правовая охрана товарных знаков в России: современное состояние и перспективы. СПб., 2003. С. 155.
Иных взглядов придерживаются Э.П. Гаврилов и Е.А. Ариевич. Э.П. Гаврилов полагает, что под "ложными обозначениями следует понимать намеренно искаженные указания, содержащиеся в товарном знаке; любые косвенные данные, допускающие разное толкование, следует считать не ложными, а способными ввести в заблуждение потребителя" <1>. Е.А. Ариевич опирается в своих рассуждениях на различие понятий "являющийся" и "способный", которые предваряют характеристику обозначения вводящего в заблуждение и ложного <2>.
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П., Данилина Е.А. Комментарий к Закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Подзаконные и нормативные акты. М., 2004. С. 44.
<2> Ариевич Е.А. Введение в заблуждение: практика и реальность // Патенты и лицензии. 2000. N 9. С. 22.
Мы полагаем, что не всякое ложное, по сути, обозначение способно ввести в заблуждение, равно как и обозначение, способное ввести в заблуждение, может соответствовать действительности. Другой вопрос - тождественность порождаемых такими обозначениями представлений в сознании потребителя. Породить представление об определенном качестве товара, его производителе или месте происхождения, которые не соответствуют действительности, может не только ложное обозначение, но и обозначение, способное ввести в заблуждение, не будучи ложным.
Ложными или вводящими в заблуждение могут быть и наименования мест происхождения товара. В их отношении законодатель употребляет термины "незаконное использование наименования места происхождения товара".
Незаконным, в частности, считается использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Оценка признаков ложности и способности к введению в заблуждение в отношении наименований мест происхождения товаров аналогична оценке признаков ложности и способности к введению в заблуждение обозначений, признаваемых товарными знаками.
§ 3. Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом
производимых или реализуемых им товаров с товарами,
производимыми или реализуемыми другими
хозяйствующими субъектами
Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на косвенную дискредитацию хозяйствующего субъекта - конкурента.
В качестве акта недобросовестной конкуренции указанное действие не фигурирует в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В некоторых литературных источниках указывается, что к данному акту недобросовестной конкуренции применяются правила о распространении ложных, неточных или искаженных сведений, т.е. правила о прямой дискредитации хозяйствующего субъекта - конкурента <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 213.
На самом деле прямое применение невозможно, даже если речь идет о некорректном сравнении сведений о производимых или реализуемых товарах, не говоря уже о некорректном сравнении самих товаров, например путем их имитации.
Действующее законодательство о защите конкуренции не раскрывает понятие "некорректное сравнение", равно как не указывает и на возможные способы и формы такого сравнения. Лексикографический анализ указанного выражения позволяет рассматривать его как синоним неправильного или неточного сравнения, но отнюдь не как синоним совершения операций с использованием неточных или искаженных сведений о сравниваемых объектах, например путем их распространения. В процессе некорректного сравнения могут участвовать и вполне корректные данные (сведения), но здесь важен сам факт, а также результат сравнения, а не то, какие сведения участвуют в процессе сравнения.
Совершенно другой вопрос - с помощью каких операций результаты некорректного сравнения будут доводиться до участников гражданского оборота, в том числе до потребителей. Очевидно, что такое доведение может осуществляться как посредством распространения сведений, содержащих результаты некорректного сравнения, так и посредством предоставления указанных сведений.
И только в том случае, если результаты некорректного сравнения будут представлять собой ложные, неточные или искаженные сведения, мы можем говорить о распространении правила подп. 1 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" на подп. 3 п. 1 указанной статьи.
В литературе содержатся и иные подходы к понятию "некорректное сравнение". По мнению С.Н. Кондратовской <1> и Е.И. Спектор <2>, к указанному понятию следует относить любое нетактичное сравнение, а также сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. При этом определяющим критерием для оценки допустимости сравнения с точки зрения тактичности предлагается считать его соответствие общепринятым правилам добропорядочности.
--------------------------------
<1> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 80.
<2> Спектор Е.И. О рекламе: Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ (постатейный). М., 2007. С. 47.
Одним из возможных способов, с помощью которых осуществляется некорректное сравнение, является реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с теми находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе"). Эта разновидность недобросовестной рекламы является возможным актом недобросовестной конкуренции по смыслу нормы, закрепленной в подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку в содержательном плане не совпадает с последней. В чем заключается указанное несовпадение?
Во-первых, некорректное сравнение, как того требует законодательство о рекламе, должно осуществляться между рекламируемым товаром и нерекламируемыми товарами, в то время как по законодательству о защите конкуренции объектами сравнения выступают производимые или реализуемые товары одного хозяйствующего субъекта и производимые или реализуемые товары другого хозяйствующего субъекта.
Таким образом, имеется различие в объектах сравнения.
Во-вторых, по смыслу законодательства о рекламе рекламируемый товар должен сравниваться с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут не находиться в обороте. Таким образом, имеется различие в правовом режиме сравниваемых объектов.
В-третьих, по смыслу законодательства о рекламе сравнение рекламируемого товара осуществляется с товарами, которые уже произведены или уже реализуются, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут находиться еще в процессе производства. Таким образом, имеется различие в фактическом наличии сравниваемых объектов.
В-четвертых, по смыслу законодательства о рекламе товары, с которыми сравнивается рекламируемый товар, могут быть произведены любыми производителями или реализованы любыми продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции сравниваемые товары должны быть производимы и реализуемы только индивидуальным предпринимателем, коммерческой организацией или некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход. Таким образом, имеется различие между субъектами, товары которых подлежат сравнению
В-пятых, по смыслу законодательства о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", несет рекламодатель (п. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе") либо рекламопроизводитель (п. 8 ст. 38 Федерального закона "О рекламе"), в то время как ответственность за нарушение требований, установленных подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", несут коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, а также индивидуальные предприниматели (хозяйствующие субъекты) (п. 1 ст. 37 Федерального закона "О защите конкуренции"). Таким образом, имеется различие между субъектами, которые могут быть привлечены к ответственности за нарушение действующего законодательства.
Отмеченное выше позволяет заключить, что составы правонарушений, установленные в подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" и подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", не идентичны <1>.
--------------------------------
<1> Противоположный вывод делает Е.И. Спектор, утверждая, что "составы законодательства о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в этой части идентичны" (Спектор Е.И. О рекламе: Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ (постатейный). С. 46).
В содержательном плане некорректное сравнение может осуществляться в виде позитивной или хвалебной оценки производимого или реализуемого другим хозяйствующим субъектом товара с одновременным утверждением, что свой товар нисколько не уступает общеизвестному товару конкурента, либо в виде критикующих чужой товар утверждений. В первом случае будет иметь место так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый или реализуемый товар репутации чужого товара. Во втором случае будет иметь место косвенная дискредитация конкурента.
Дискуссионным является вопрос о так называемом обезличенном сравнении, который в той либо иной степени обсуждается в литературе, посвященной проблемам недобросовестной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 96 - 97; Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 82.
Обезличенное сравнение представляет собой сравнение производимых или реализуемых товаров не с товарами других хозяйствующих субъектов, а с неким абстрактным продуктом посредством применения определений типа "другой", "простой", "прочие", "остальные". Так, по мнению М.В. Залесской, "помимо негативного социально-психологического эффекта распространения такой информации, имеются и более осязаемые отрицательные последствия. В самом деле, если каждый конкурент (или большинство их) одновременно прибегает к подобным обезличенным сравнениям, это введет потребителей в заблуждение. Да и каждое взятое в отдельности обезличенное сравнение балансирует на грани некорректности уже хотя бы потому, что применение определений типа "другие", "остальные", "прочие" бессодержательно" <1>.
--------------------------------
<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 96 - 97.
Существует и другая точка зрения, согласно которой "сравнение, осуществляемое по отношению к конкуренту, признается корректным (правомерным) лишь при наличии его общего характера, при котором невозможно установить сравнимого конкурента и его производства (товаров, работ, услуг).
Общий характер сравнения предполагает использование, например, таких неопределенных терминов, как "обычный", "другой", "простой" и т.д." <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 213.
На наш взгляд, обезличенное сравнение не может рассматриваться в качестве некорректного сравнения по причине отсутствия сравнительной базы. Последняя, как известно, должна включать в себя сведения, которые поддаются проверке. В противном случае будет отсутствовать объективность сравнения. А результаты необъективного сравнения могут ввести общественность в заблуждение.
Приведем пример из судебной практики рассмотрения дел, связанных с некорректным сравнением хозяйствующим субъектом рекламируемого товара с товаром (товарами) других лиц.
Общество с ограниченной ответственностью "Страховая компания "Согласие" в лице Северо-Западного регионального филиала (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением об отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее - УФАС) от 14 марта 2005 г. N 4 о назначении обществу административного наказания на основании ст. 14.3 КоАП РФ.
Решением суда от 13 апреля 2005 г. обществу отказано в удовлетворении заявления.
В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.
В кассационной жалобе общество просило отменить решение от 13 апреля 2005 г. в связи с неправильным истолкованием судом положений ст. 6 и 7 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе" (далее - Закон). По мнению подателя жалобы, неправомерно "вычленять" из результата деятельности филиала результаты деятельности его агентств. Поскольку владельцами сайта в сети Интернет показатели работы по сбору страховой премии и страховым выплатам филиала общества искусственно "расчленены" на показатели работы по отдельным регионам, заявитель суммировал эти данные и отразил в спорной рекламе как объективные и достоверные.
В отзыве на кассационную жалобу УФАС просило оставить решение суда без изменения.
В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, а представители УФАС возражали против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.
Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.
Из материалов дела видно, что общество разместило в газете "Новгород" от 23 декабря 2005 г. N 51 рекламную информацию "Новости от "Согласия". В рекламе в виде таблицы отражены количественные показатели сумм поступлений и выплат лидирующих страховых компаний по Новгородской области за 9 месяцев 2004 г. со ссылкой на сайт в сети Интернет. Количественные показатели заявителя указаны в таблице с учетом показателей агентств, работающих в Псковской области и Республике Карелия.
Усмотрев в спорной рекламе нарушения требований ст. 6 и 7 Закона к ее содержанию, УФАС составило в отношении общества протокол от 11 марта 2005 г. N 4 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.
Постановлением антимонопольного органа от 14 марта 2005 г. N 4 заявитель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 руб.
В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от 400 до 500 минимальных размеров оплаты труда.
Как указано в ст. 2 Закона, под ненадлежащей понимается недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством РФ.
В силу ст. 7 Закона недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем их обоснованность; фактического размера спроса на товар.
Из спорной рекламной информации следует, что показатель поступлений денежных средств в общество за 9 месяцев 2004 г. составил 60 174 000 руб., а показатель выплат - 20 469 000 руб. Согласно информации, размещенной на сайте в сети Интернет и указанной в рекламе в качестве источника сведений, общество получило за тот же период 33 980 000 руб. страховых премий, а произвело страховые выплаты на сумму 17 046 000 руб. Как видно из формы ведомственного государственного статистического наблюдения N 1-С "Сведения об основных показателях деятельности общества за 9 месяцев 2004 года", сумма поступлений по Новгородской области составила 33 436 000 руб., а сумма выплат - 17 007 000 руб.
Таким образом, указанные в спорной рекламе количественные показатели не соответствуют ни информации, размещенной на сайте в сети Интернет, ни сведениям, содержащимся в статистической отчетности. Следовательно, общество указало в рекламе недостоверные статистические данные, а также недостоверные сведения о размере спроса на его услуги в Новгородской области.
В силу ст. 6 Закона недобросовестной является реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц.
Согласно материалам дела заявитель увеличил в рекламе свои количественные показатели, указанные на сайте в сети Интернет, включив в них суммы премий и выплат, поступивших и осуществленных на территории других регионов, тогда как показатели конкурентов воспроизведены по данным сайта без изменений.
При таких обстоятельствах данные сравнительной таблицы не отражают действительного соотношения количественных показателей поступлений и выплат общества и его конкурентов по Новгородской области. Следовательно, в спорной рекламе содержится некорректное сравнение количественных показателей оказанных заявителем в Новгородской области страховых услуг с количественными показателями услуг, оказанных конкурентами на той же территории за тот же период.
Разбивка количественных показателей по регионам не является искусственной. Такая разбивка предусмотрена Приказом Министерства финансов РФ от 28 января 2003 г. N 7н "О форме ведомственного статистического наблюдения N 1-С "Сведения об основных показателях деятельности страховой организации".
Согласно утвержденной названным Приказом Инструкции о порядке составления и представления формы ведомственного государственного статистического наблюдения N 1-С "Сведения об основных показателях деятельности страховой организации" данные строк 010 и 030 "по договорам страхования и сострахования на территории Российской Федерации - всего" граф с 3 по 11 представляются в разбивке по субъектам РФ в зависимости от местонахождения застрахованного объекта в момент заключения договора страхования.
Спорная рекламная информация с учетом территории распространения газеты "Новгород" предназначена для потенциальных клиентов общества, проживающих (расположенных) в Новгородской области, с целью формирования интереса к страхованию объектов, находящихся в данном регионе. Поэтому количественные показатели деятельности общества должны были быть отражены в рекламе применительно к Новгородской области, как это и сделано в отношении показателей конкурентов.
Учитывая изложенное, кассационная инстанция сочла, что реклама общества обоснованно расценена антимонопольным органом и судом как недостоверная и недобросовестная, в связи с чем отсутствуют основания для отмены обжалуемого решения.
Руководствуясь ст. 286, п. 1 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил: решение Арбитражного суда Новгородской области от 13 апреля 2005 г. по делу N А44-1242/05-13-А оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Страховая компания "Согласие" - без удовлетворения <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 июля 2005 г. Дело N А44-1242/05-13-А // Информационная система "Кодекс".
§ 4. Незаконное получение, использование, разглашение
информации, составляющей коммерческую, служебную
или иную охраняемую законом тайну
Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
В литературе указанный акт недобросовестной конкуренции чаще всего именуют дезорганизацией деятельности конкурента <1> или дезорганизацией производственной деятельности <2>, что, на наш взгляд, не отражает ни существа совершаемых конкурентом действий, ни целей, которые он при этом преследует. Еще В. Шретер, анализируя проблемы правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, по законодательству Франции и Германии, отмечал, что нарушение промысловой и деловой тайны "делается с целью выпытать деловые связи конкурента или же прием производства, который по своему характеру не дает права на патент, но вместе с тем дает применившему его некоторое преимущество перед конкурентом" <3>, но отнюдь не с целью дезорганизации производственной деятельности.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 215.
<2> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. С. 277.
<3> Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 599.
Следует отметить, что включение в состав актов недобросовестной конкуренции действий по незаконному получению, использованию, разглашению закрытой информации является далеко не бесспорным решением законодателя.
По существу, сложилась трехслойная модель правового регулирования отношений, возникающих в связи с правовой охраной и использованием информации, находящейся в режиме коммерческой тайны, в которой задействованы нормы гл. 75 ГК РФ "Право на секрет производства (ноу-хау)", Федеральный закон "О коммерческой тайне" и Федеральный закон "О защите конкуренции". Такой подход сам по себе несет опасность введения участников гражданского оборота и правоприменителей в заблуждение и не способствует совершенствованию процессов правового воздействия на сферу конкурентных отношений.
Между прочим, в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности отсутствует положение, придающее действиям по незаконному получению, использованию, разглашению конфиденциальной информации значение акта недобросовестной конкуренции. В то же время правила ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) включают положение о том, что в процессе обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в ст. 10.bis Парижской конвенции (ред. 1967 г.), страны-члены охраняют закрытую информацию в соответствии с пунктом 2, а данные, передаваемые правительствам или правительственным учреждениям, - в соответствии с п. 3 ст. 39 Соглашения. Согласно п. 2 ст. 39 Соглашения физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, была раскрыта, получена или использована без их согласия другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация:
- является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной или легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;
- ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность и является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.
Вернемся, однако, к анализу рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции в том виде, в каком он сформулирован законодателем в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".
Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин "информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну".
Содержание данного термина составляют понятия "информация", "коммерческая тайна", "служебная тайна", "иная охраняемая законом тайна".
Обратимся к первому из названных понятий.
Легальное понятие информации закреплено в настоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации" <1>.
--------------------------------
<1> РГ. 2006. 29 июля.
Согласно указанному подпункту информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.
Из приведенного определения следует ряд признаков, характеризующих легальную формулу информации, но, разумеется, не саму информацию, научное понятие которой, выступая в качестве центрального в ряде естественнонаучных отраслей знания, продолжает тем не менее оставаться одним из наиболее спорных и противоречивых <1>.
--------------------------------
<1> О понятии информации и смежных с ним понятиях см.: Городов О.А. Информационное право: Учебник. М., 2007. С. 5 - 14.
Первым признаком следует назвать содержательность. Этот признак проявляется через отождествление информации со сведениями, которые выступают некими символами лиц, предметов, фактов, сообщений, явлений и процессов. Очевидно, что между сведениями и теми явлениями объективной действительности, по поводу которых эти сведения возникли, нет взаимно однозначного соответствия. Данные сведения выступают лишь обозначением содержания, получаемого из внешнего мира и отраженного в сознании воспринимающего их субъекта.
Вторым признаком будет являться независимость формы представления сведений. Указанный признак проявляется через возможность существования сведений о чем-либо в любой воспринимаемой форме: устной, письменной, визуальной, акустической и т.п. Сведения, выраженные в знаках, обычно именуют данными.
В литературе приводится множество иных признаков и свойств информации, которые находятся за пределами ее легального определения <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Черняк Ю.И. Информация и управление. М., 1974. С. 62 - 64; Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. СПб., 2005. С. 79 - 81.
Под коммерческой тайной согласно подп. 1 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Из приведенного определения следует, что коммерческая тайна - это один из правовых режимов, в которых может находиться информация (сведения). В содержательном плане к сведениям, которые могут находиться в режиме коммерческой тайны, законодатель относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, присущ ряд признаков, в числе которых выделяются:
- ценность скрываемых сведений, которая обусловлена фактором их неизвестности третьим лицам;
- недоступность скрываемых сведений в силу законных оснований;
- охраняемость скрываемых сведений от доступа к ним третьих лиц, достигаемая их обладателем посредством принятия превентивных мер.
Первый из названных признаков проявляет себя в двух аспектах, а именно действительной или потенциальной коммерческой ценности, которые сообщают скрываемым сведениям качество товара, способного выступать источником получения прибыли. При этом сведения, чья ценность состоит в неизвестности их третьим лицам, а содержание может быть доведено до сведения их определенного круга без угрозы наступления неблагоприятных последствий, могут участвовать в хозяйственном обороте наряду с иными благами, признаваемыми объектами гражданских прав <1>. В данном случае важна лишь коммерческая сторона ценности сведений, отражающая их прагматическое свойство служить источником получения прибыли в процессе хозяйственного оборота, а, скажем, не научная, которая в сфере товарно-денежных отношений не является или очень редко является надлежащим в коммерческом смысле критерием ценности.
--------------------------------
<1> Вследствие не до конца продуманных действий законодателя, наложившего запрет на отчуждение секрета производства и даже на его переход от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ; подп. 9 ст. 17 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"), возникает трудноразрешимая проблема участия в гражданском обороте информации, находящейся в режиме коммерческой тайны. Подробнее об указанной проблеме см.: Городов О. О соотношении режимов исключительного права и коммерческой тайны в новом законодательстве об интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. 2007. N 4. С. 20 - 26.
О действительной коммерческой ценности сведений будет свидетельствовать, например, факт их приобретения на предложенных их обладателем условиях. Потенциальной коммерческой ценностью сведения закрытого характера будут обладать в случае их невостребованности возможными приобретателями в данный период времени в силу, например, недостаточности усилий обладателя сведений, направленных на пропаганду эффекта от их применения. Будучи востребованными, сведения из разряда потенциально ценных перейдут в действительно ценные.
Второй из выделенных признаков, присущих сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, - их недоступность - характеризует меру свободы получения сведений. Мера свободы доступа к сведениям определяется, с одной стороны, законодателем, а с другой - обладателем закрытых сведений. Так, законодателем установлен перечень сведений, на которые не может распространяться режим коммерческой тайны. Согласно ст. 5 Федерального закона "О коммерческой тайне" режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:
- содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
- содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
- о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
- о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановки, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
- о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
- о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
- о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
- об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
- о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
- о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
- обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
Приведенный перечень является закрытым и касается только тех лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность как в качестве основного вида деятельности (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели), так и в качестве разрешенной учредителями деятельности, приносящей доход (некоммерческие организации).
В ряде федеральных законов имеются нормы, содержащие свой состав сведений, как относимых, так и не включаемых в число закрытых и находящихся в режиме коммерческой тайны. Так, согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" <1> содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. В соответствии с п. 7 ст. 19 Федерального закона от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" <2> сведения о размерах и структуре доходов благотворительной организации, а также сведения о размерах ее имущества, ее расходах, численности работников, об оплате их труда и о привлечении добровольцев не могут составлять коммерческую тайну.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369.
<2> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340.
Мера свободы получения сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, определяется законодателем через понятие доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, под которым понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.
Следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны.
Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей.
Данный вид доступа не порочит конфиденциальности сведений.
Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся в тайне, например путем хищения документов, содержащих ноу-хау.
Одним из видов несанкционированного доступа к сведениям закрытого характера является так называемый промышленный шпионаж, осуществляемый в том числе с использованием специальных технических средств, предназначенных для перехвата охраняемой информации, передаваемой по незащищенным или недостаточно защищенным каналам связи <1>.
--------------------------------
<1> О возможных каналах утечки сведений закрытого характера см.: Северин В.А. Коммерческая тайна в России. М., 2007. С. 375 - 410; Ющук Е.Л. Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей. М., 2006.
Информация, находящаяся в открытом доступе, например размещенная на сайтах в сети Интернет, не может рассматриваться в качестве конфиденциальной.
Так, общество с ограниченной ответственностью "АЕГЭ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными ненормативных актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее - УФАС): решения от 17 августа 2006 г. N 05-48 и предписания от 17 августа 2006 г. N 05/2706-25.
В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле были привлечены ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция".
Решением суда от 12 декабря 2006 г. заявленные обществом требования были удовлетворены. Постановлением апелляционной инстанции от 27 февраля 2007 г. решение суда было оставлено без изменения.
В кассационных жалобах ЗАО "А.Д.Д." и УФАС просили отменить судебные акты, так как, по их мнению, суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили положения ст. 4 и 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) и п. 1 ст. 10 Федерального закона "О коммерческой тайне", а изложенные в решении и Постановлении выводы не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Податели жалоб указывали на то, что ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" введен режим коммерческой тайны в отношении использованных обществом сведений и приняты все меры по обеспечению их конфиденциальности. У заявителя же при наличии такой информации для заключения договоров с покупателями оборудования не было необходимости проводить преддоговорную подготовку. Антимонопольный орган и ЗАО "А.Д.Д." сочли, что общество, используя наработки группы лиц по условиям договоров с контрагентами, получило преимущество в предпринимательской деятельности без материальных и временных затрат на их составление. Основанием для вынесения решения от 17 августа 2006 г. N 05-48 и выдачи предписания от 17 августа 2006 г. N 05/2706-25 послужило получение и использование заявителем информации (в частности, о ценовой политике, закупочных и продажных ценах, контактных лицах, стоимости контрактов), составляющей коммерческую тайну группы лиц ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция". Действия общества признаны нарушением требований п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции. Заявителю было предписано: устранить нарушения антимонопольного законодательства; направить копию оспариваемого решения, в частности, в фирму AXA POWER (Дания), ОАО "Оптима", ЗАО "Алыкель", аэропорт "Пулково"; в дальнейшем не использовать в предпринимательской деятельности сведения, в отношении которых ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" введен режим коммерческой тайны. Признавая оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа недействительными, суды первой и апелляционной инстанций не усмотрели в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции.
Кассационная коллегия сочла выводы судов обеих инстанций соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению кассационной инстанции, оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется. В материалах дела отсутствуют доказательства совершения обществом действий, способных причинить ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" убытки или нанести ущерб их деловой репутации. Суд кассационной инстанции не располагает сведениями о том, что поведение заявителя оказало влияние на договорные связи ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" с контрагентами. Антимонопольным органом не выявлены случаи расторжения договоров, заключенных ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" с поставщиками или покупателями оборудования, не установлено, в какой стадии находились переговоры о заключении новых договоров, не выяснены истинные причины, по которым такие договоры так и не были заключены. Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что информация о контактных лицах является общедоступной, поскольку размещена в сети Интернет и опубликована в справочнике, а это исключает ее отнесение к коммерческой тайне. В отношении сведений о цене оборудования отсутствуют доказательства их использования обществом в своей предпринимательской деятельности. Любые условия договора, в том числе цена, - результат согласования обеими сторонами. Как следует из материалов дела, информация ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция", в отношении которой установлен режим коммерческой тайны, получена сотрудниками ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" на законном основании. Факты же разглашения или использования обществом этой информации в своей деятельности антимонопольным органом не выявлены.
С учетом изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.
Руководствуясь ст. 286, п. 1 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 декабря 2006 г. и Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2007 г. по делу N А56-39537/2006 оставить без изменения, а кассационные жалобы ЗАО "А.Д.Д." и Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области - без удовлетворения <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 мая 2007 г. Дело N А56-39537/2006 // Информационная система "Кодекс".
Третьим признаком сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, выступает их охраняемость от доступа к ним третьих лиц, т.е. преднамеренные действия обладателя закрытых сведений, свидетельствующие о принятии им мер, направленных на охрану их конфиденциальности и пресечение несанкционированного доступа. Характер указанных мер может быть самым различным. Традиционно выделяется три группы мер правового, организационного и технического характера. Их существо подробно раскрыто в ряде работ <1>. Главное требование, предъявляемое к ним, - превентивность.
--------------------------------
<1> См., например: Северин В.А. Коммерческая тайна в России. С. 346 - 374; Демушкин А.С. Документы и тайна. М., 2003.
Обратимся теперь к понятию "служебная тайна". До недавнего времени (до вступления в силу Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>) данная разновидность тайны по смыслу ст. 139 ГК РФ находилась в одном ряду с коммерческой тайной и ей, соответственно, должны были быть присущи все признаки правового режима последней. Однако подобный подход законодателя вряд ли являлся оптимальным, поскольку акцент на наличие действительной или потенциальной коммерческой, а не служебной ценности сведений нивелировал самостоятельность института служебной тайны.
--------------------------------
<1> РГ. 2006. 22 декабря.
После признания ст. 139 ГК РФ утратившей силу (подп. 12 ст. 17 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") институт служебной тайны обрел некую самостоятельность и независимость от института коммерческой тайны.
Понятие служебной тайны определено в п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" (с изм. на 23 сентября 2005 г.) <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127; 2005. N 39. Ст. 3925.
Согласно указанному пункту служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.
Приведенное определение в корне отличается от определения коммерческой тайны, поскольку последняя представляет собой режим конфиденциальности информации, а не саму информацию (сведения). И это правильно, ибо тайна - это режим, в котором находятся те либо иные сведения, а не сами сведения.
В отличие от режима коммерческой тайны, который может быть введен любым обладателем сведений, подлежащих закрытию, режим служебной тайны вводится органами государственной власти, хотя сведения служебного характера могут формироваться и циркулировать не только в органах государственной власти, но и в любых иных, в том числе коммерческих, организациях.
Действующим законодательством не установлен исчерпывающий состав сведений, требующих их закрытия в режиме служебной тайны. В отдельных федеральных законах между тем содержатся нормы, позволяющие говорить об имеющей место демаркации, осуществленной законодателем в отношении коммерческой и служебной тайны. Так, согласно ст. 155 УК РФ признается преступлением разглашение тайны усыновления (удочерения) вопреки воле усыновителя, совершенное лицом, обязанным хранить факт усыновления (удочерения) как служебную тайну.
Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к разряду служебной информации ограниченного распространения, определен в Положении о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1233 <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3165.
В указанный перечень включены:
- акты законодательства, устанавливающие правовой статус государственных органов, организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации;
- сведения о чрезвычайных ситуациях, опасных природных явлениях и процессах, экологическая, гидрометеорологическая, гидрогеологическая, демографическая, санитарно-эпидемиологическая и другая информация, необходимая для обеспечения безопасного существования, а также производственных объектов;
- описание структуры органа исполнительной власти, его функций, направлений и форм деятельности, а также его адрес;
- порядок рассмотрения и разрешения заявлений, в том числе юридических лиц;
- решения по заявлениям и обращениям граждан и юридических лиц;
- сведения об исполнении бюджета и использовании других государственных ресурсов, о состоянии экономики и потребностей населения;
- документы, накапливаемые в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах организаций, необходимые для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.
В литературе, посвященной анализу института служебной тайны, предлагаются различные подходы к составам и характеру сведений, на которые может быть распространен режим конфиденциальности. Так, В.А. Дозорцев, анализируя понятие секрета промысла, приходит к выводу о том, что "главное отличие в содержании категорий служебной и коммерческой тайны, с одной стороны, и секрета промысла - с другой, в их объеме. В первую группу конфиденциальной информации включаются не только сведения о решениях, предложениях о совершении действий, но и сведения о фактических обстоятельствах, которые не могут составить секрет промысла" <1>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. С. 249.
По мнению В.Н. Лопатина, информация может считаться служебной тайной, если "она отвечает следующим требованиям:
- отнесена федеральным законом к служебной информации о деятельности государственных органов, доступ к которой ограничен по закону или в силу служебной необходимости (собственная служебная тайна);
- является охраноспособной конфиденциальной информацией (чужой тайной) другого лица (коммерческая тайна, банковская тайна, тайна частной жизни, профессиональная тайна);
- не является государственной тайной и не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен;
- получена представителем государственного органа и органа местного самоуправления только в силу исполнения обязанностей по службе в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом.
Информация, не отвечающая этим требованиям, не может считаться служебной тайной и не подлежит правовой охране" <1>.
--------------------------------
<1> Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. С. 432 - 433 (автор главы - В.Н. Лопатин).
О.С. Соколова предлагает рассматривать сведения, функционирующие в режиме служебной тайны, как "конфиденциальную информацию, поступившую в органы исполнительной власти, а также сведения о деятельности органов, доступ к которым ограничивается действующим законодательством" <1>.
--------------------------------
<1> Соколова О.С. Административно-правовые режимы конфиденциальной информации. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 23 - 24.
На наш взгляд, режим служебной тайны может распространяться на самостоятельную группу сведений, состав и содержание которых конструируются исходя из своеобразия служебных интересов (интересов службы в широком смысле) органов государственной и муниципальной власти и организаций.
При этом неизвестность сведений, находящихся в режиме служебной тайны, должна придавать указанным сведениям некую служебную (а не коммерческую) ценность, т.е. сообщать им качество полезности при исполнении служебных обязанностей и принятии управленческих решений, которого было бы невозможно достичь при общеизвестном характере этих сведений. Незаконное получение, использование и разглашение подобного рода сведений и будет являться по смыслу правил, закрепленных в законодательстве о защите конкуренции, актом недобросовестной конкуренции.
Используемое законодателем выражение "иная охраняемая законом тайна" крайне неудачно по нескольким основаниям.
Во-первых, никакой закон или иной нормативный правовой акт не в состоянии охранять какую бы то ни было тайну.
Тайна - это один из возможных режимов, в которых могут пребывать те либо иные сведения. Закон может устанавливать правила, согласно которым тем либо иным сведениям надлежит находиться в режиме конфиденциальности.
Во-вторых, иных тайн в настоящее время насчитывается с учетом федеральных законов и подзаконных актов около 50 <1>. В этой связи возникает вопрос о корректности применения в рамках законодательства о защите конкуренции, например, таких иных видов тайны, как личная, семейная тайна или тайна голосования.
--------------------------------
<1> Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. С. 345.
Очевидно, что отношение к рассматриваемому нами акту недобросовестной конкуренции более всего будут иметь такие разновидности тайны, как банковская тайна (ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <1>), налоговая тайна (ст. 102 НК РФ <2>), аудиторская тайна (ст. 8 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" <3>), тайна страхования (ст. 946 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Ведомости РФ. 1990. N 27. Ст. 357; СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; 1999. N 28. Ст. 3469; 2001. N 26. Ст. 2586; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 27. Ст. 2700; 2004. N 31. Ст. 3233; 2007. N 31. Ст. 4011, N 41. Ст. 4845.
<2> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824.
<3> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3422.
Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Таким образом, к сведениям, составляющим банковскую тайну, относятся:
- сведения о наличии счета в банке;
- сведения о характере операций по счету, движении средств, наличии остатка на счете на определенную дату;
- сведения о получателях средств и о клиенте.
Статья 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" к сведениям, составляющим банковскую тайну, кроме того, относит иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.
Согласно ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:
- разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;
- об идентификационном номере налогоплательщика;
- о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;
- предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является РФ, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам);
- предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности.
Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 102 НК РФ к разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей <1>.
--------------------------------
<1> Приведенная норма не выдерживает никакой критики, поскольку законодатель, во-первых, допускает смешение между коммерческой и налоговой тайной, во-вторых, вводит в оборот понятие производственной тайны, не раскрывая его содержание, и в-третьих, употребляет термин "передача тайны", полностью лишенный смысла.
Аудиторской тайной по смыслу ст. 8 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" являются сведения об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги.
Аудиторские организации, равно как индивидуальные аудиторы, обязаны обеспечивать сохранность сведений и документов, получаемых и (или) составляемых ими при осуществлении аудиторской деятельности, и не вправе передавать указанные сведения и документы или их копии третьим лицам либо разглашать их без письменного согласия организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, в отношении которых осуществлялся аудит и оказывались сопутствующие аудиту услуги, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.
Конфиденциальность указанных сведений обязаны соблюдать также федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование аудиторской деятельности, и иные лица, получившие доступ к информации, находящейся в режиме аудиторской тайны.
Тайной страхования по смыслу ст. 946 ГК РФ являются полученные страховщиком в результате его профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц. Объем и содержание указанных сведений действующее законодательство не определяет. В литературе между тем содержатся утверждения, что "под сведениями, которые составляют страховую тайну, надлежит понимать любые полученные страховщиком данные, если они могут быть отнесены к личной, семейной, служебной, коммерческой и иной тайне в смысле Конституции РФ и ГК" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2006. С. 762 (автор комментария - А.А. Иванов). Позиция, занятая А.А. Ивановым в отношении характера и объема сведений, находящихся в режиме тайны страхования, представляется ошибочной, поскольку допускает смешение различных режимов сведений, что недопустимо, и в особенности в части смешения с режимом коммерческой тайны. Сведения, находящиеся в режиме коммерческой тайны и воплощенные в соответствующем материальном носителе, могут легально участвовать в гражданском обороте, что принципиально невозможно в отношении сведений, находящихся в режиме тайны страхования.
Действующая формулировка рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции исходит из представления законодателя о том, что информация может составлять коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Такое представление не соответствует сущности феномена информации, достижениям современного естествознания и философии.
Информация (сведения) не может составлять тайны, как это зафиксировано в подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и ряде иных законодательных актов. Она может находиться в тайне, т.е. особом правовом режиме, обеспечивающем ее недоступность третьим лицам.
В качестве действий, рассматриваемых по смыслу подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" как акт недобросовестной конкуренции, законодатель называет незаконное получение, использование и разглашение конфиденциальной информации.
Термин "получение информации" действующим законодательством не раскрывается. В информационном законодательстве, в частности в Федеральном законе "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (подп. 6 ст. 2), возможность получения информации и ее использования рассматривается как доступ к информации.
В широком смысле действие, именуемое получением информации, является элементом, составляющим содержание права на получение информации, которое закреплено в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ. Право на получение информации должно осуществляться законными способами и не выходить за рамки допустимых ограничений, предусмотренных для осуществления данного права.
Право на доступ к информации в его публичном значении раскрывается в ст. 8 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".
В несколько ином смысле конструируется понятие доступа к конфиденциальной информации, которая может быть объектом гражданского оборота, т.е. понятие доступа к информации в частноправовом аспекте. Так, согласно подп. 5 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.
Таким образом, под незаконным получением конфиденциальной информации следует понимать ознакомление со сведениями, находящимися в режиме коммерческой, служебной или иной разновидности тайны, без согласия обладателя указанных сведений либо посредством осуществления действий, не основанных на законе.
Термин "использование информации" действующим законодательством также не раскрывается. Попытки доктринального толкования указанного термина предпринимались, в частности, В.А. Дозорцевым <1>. По его мнению, "суть информационных отношений обусловлена тем, что их непосредственная цель заключается не в традиционном для экономического оборота использовании результата, а в его познании. Использованию должно предшествовать ознакомление, на пути которого встают проблемы, различающиеся в зависимости от того, являются ли сведения общедоступными или конфиденциальными. Но во всех случаях ознакомление и использование - это две стадии, первоначально не дифференцированные... Использование... это действия по практическому применению интеллектуального продукта, сведений, воплощенных в материальных носителях или в иной объективной форме (материальные носители не всегда обязательны), а также операции с этим продуктом, включая технологии" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. С. 124 - 137, 224 - 237.
<2> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. С. 125.
Действительно, выражение "использование информации" следует рассматривать в двух значениях. В первом значении это распоряжение сведениями с точки зрения определения их юридической и фактической судьбы. Во втором значении это применение соответствующих сведений исходя из их содержания. Применительно к информации конфиденциального характера в конструкции использования ничего не меняется.
Таким образом, незаконным использованием информации конфиденциального характера следует считать незаконное распоряжение полученными сведениями, а также теоретическое или практическое <1> их применение без согласия обладателя сведений или за пределами обусловленного объема применения.
--------------------------------
<1> Под теоретическим применением сведений следует понимать продуцирование новых сведений, получаемых на основе имеющихся.
Под практическим применением сведений следует понимать реализацию содержащихся в них указаний, касающихся технических, производственных и организационных решений. На эту роль более всего подходит конфиденциальная информация, представленная секретами производства (ноу-хау).
Незаконное использование конфиденциальных сведений может иметь место как при использовании законно полученных сведений, так и при использовании сведений, полученных незаконным путем.
Понятие "использование информации" в настоящее время обрело новое значение. Это касается той части конфиденциальной информации, которая именуется секретами производства (ноу-хау).
Использование секрета производства теперь осуществляется в рамках юридической монополии (исключительных прав), которой наделяется обладатель ноу-хау <1>. Использование ноу-хау должно происходить в соответствии со ст. 1229 ГК РФ, согласно которой обладатель секрета производства, являющийся также обладателем исключительного права на него, наделяется двумя правомочиями - правомочием использования и правомочием распоряжения. При этом правомочие использования относится к самому секрету производства, а правомочие распоряжения - к исключительному имущественному праву на ноу-хау.
--------------------------------
<1> Об ошибочности избранной законодателем модели правовой охраны секретов производства см.: Городов О. О соотношении режимов исключительного права и коммерческой тайны в новом законодательстве об интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. 2007. N 4. С. 20 - 26.
Термин "разглашение информации" применительно к конфиденциальной ее разновидности может быть раскрыт через понятие "разглашение информации, составляющей коммерческую тайну", сформулированное в подп. 9 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне". Согласно указанной норме разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.
Очевидно, что применительно к акту недобросовестной конкуренции юридически значимым элементом поведения лица, разглашающего конфиденциальную информацию, будет только действие. Поэтому приведенное определение при квалификации рассматриваемого акта недобросовестной конкуренции следует применять с учетом характера поведения лица, разглашающего информацию, находящуюся в режиме коммерческой, служебной или иной тайны.
Глава 3. АКТЫ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ
ОХРАНЯЕМЫХ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
И СРЕДСТВ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ
§ 1. Продажа, обмен или иное введение в оборот товара с
незаконным использованием результатов интеллектуальной
деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации
юридического лица, средств индивидуализации продукции,
работ, услуг
Общие положения. Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг, представляют собой контрафактные действия хозяйствующего субъекта, направленные на получение экономических преимуществ в конкурентной борьбе.
Контрафактные действия характеризует прежде всего стремление конкурента за счет введения в оборот материальных носителей, в которых воплощены чужие результаты интеллектуальной деятельности либо средства индивидуализации, получить прибыль, не вкладывая средств в создание тех либо иных интеллектуальных продуктов. Контрафактный товар - это товар, являющийся самовольной подделкой.
Контрафакция как сугубо негативное явление уходит своими корнями в Средние века, в годы начального развития книгопечатания, когда, по мнению В.Д. Спасовича, "вред, причиняемый контрафакциею, нельзя было подвести ни под одну из форм гражданских или уголовных тогдашнего положительного законодательства ни римского, ни канонического, ни народного обычая. Авторам, а главное издателям, предстояло одно только средство спасения от свирепствующей с возрастающею силой язвы контрафакции, а именно: обращаться к правительству и ходатайствовать у него о пожаловании, в виде милости, особых привилегий на исключительное право печатания и продажи книг, предполагаемых к изданию" <1>.
--------------------------------
<1> Спасович В. Права авторские и контрафакция. СПб., 1865. С. 2 - 3.
Действующее российское законодательство пресекает контрафактные действия как с помощью правил законодательства об интеллектуальной собственности, так и с помощью норм законодательства о защите конкуренции. При этом правила законодательства об интеллектуальной собственности распространяются на все сферы гражданского оборота, в том числе и с участием граждан, а нормы законодательства о защите конкуренции - только на конкурентные отношения в сфере предпринимательской деятельности.
Понятие контрафактных действий по законодательству об интеллектуальной собственности раскрывается в п. 4 ст. 1252 ГК РФ. Согласно указанному пункту в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.
Поскольку в содержательном плане контрафактные действия по смыслу подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и п. 4 ст. 1252 ГК РФ фактически совпадают, так как законодатель использует выражения "или иное введение в оборот товара" и "или иное использование... материальных носителей", отличие между ними следует искать в юридически значимых последствиях указанных действий.
Для контрафактных действий по смыслу законодательства о защите конкуренции таковыми последствиями являются реальные или потенциальные убытки, причиненные другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо реальный или потенциальный вред, нанесенный их деловой репутации.
Для контрафактных действий по смыслу законодательства об интеллектуальной собственности в качестве негативных последствий законодатель называет нарушение исключительного права на охраняемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.
Следует обратить внимание еще на одну особенность, характеризующую контрафактные действия по законодательству о защите конкуренции. Указанная особенность проявляет себя в формулировке подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Речь в ней идет, по существу, не о незаконном использовании во введенном в оборот товаре охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а о незаконном использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации при продаже, обмене или ином введении в оборот товара. В связи с отмеченным складывается впечатление, что законодатель рассматривает в качестве акта недобросовестной конкуренции и введение в оборот товаров с законным использованием в них охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, но при незаконном использовании последних в процессе такого введения. Поскольку в процессе продажи, обмена или иного введения в оборот товара могут быть задействованы, как представляется, только средства индивидуализации, фраза, касающаяся незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности, лишается смысла. Таково буквальное толкование правила, содержащего формулу рассматриваемого акта недобросовестной конкуренции. Однако ориентироваться на такое толкование не стоит. Здесь явная недоработка законодателя, допустившего в формулируемой норме отклонение от действительного содержания акта недобросовестной конкуренции, которое считается таковым вследствие незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности. Прежнее законодательство о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках содержало хотя и не безупречную, но вполне логичную формулировку, касающуюся введения в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности.
Обратимся теперь к понятию товара и тем результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, которые могут использоваться при его продаже, обмене или ином введении в оборот.
По смыслу нормы, закрепленной в подп. 1 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. В свою очередь, к объектам гражданских прав согласно ст. 128 ГК РФ в ее современной редакции относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги, охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
При этом результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ <1>. Анализ приведенной нормы в ее системной взаимосвязи с правилом подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" позволяет сделать вывод, что в качестве товара, в котором незаконно используются результаты интеллектуальной деятельности, выступают материальные носители, в которых или на которых указанные результаты и средства выражены.
--------------------------------
<1> Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, являясь по своему существу информационными продуктами, фактически способны к участию в обороте. Однако в силу мультиплицирующих свойств, присущих информационному продукту, такой оборот будет неконтролируемым. Юридической науке на современном этапе развития известны лишь два частноправовых механизма, обеспечивающих защиту интересов обладателя информационного продукта. Это установление режима исключительных прав и установление режима конфиденциальности. При этом режим исключительных прав, предполагая открытый характер информации, допускает оборот самих прав, точнее, их имущественной составляющей. Поэтому фразу "не могут отчуждаться или иным способом переходить от одного лица к другому" следует рассматривать как юридический запрет, но не как фактическую возможность отчуждения.
Роль таких материальных носителей выполняют оригинальные экземпляры произведений, устройства, вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных, изделия, растения, животные, интегральные микросхемы, вывески, бланки, счета и иная документация, этикетки, упаковки товаров.
В качестве результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, выражаемых в названных выше материальных носителях, выступают:
- произведения науки, литературы и искусства, программы для ЭВМ, базы данных, исполнения, фонограммы, воплощенные в соответствующих оригиналах или экземплярах;
- изобретения, воплощенные в устройствах, веществах, штаммах микроорганизмов, культурах клеток растений или животных;
- полезные модели, воплощенные в устройствах;
- промышленные образцы, воплощенные в изделиях;
- селекционные достижения, воплощенные в растениях или животных;
- топологии интегральных микросхем, воплощенные в интегральных микросхемах;
- фирменные наименования, воплощенные в вывесках, бланках, счетах и иной документации;
- товарные знаки и знаки обслуживания, воплощенные в изделиях, этикетках, упаковках товаров;
- наименования места происхождения товаров, воплощенные в изделиях, этикетках, упаковках товаров, в бланках, счетах, иной документации;
- коммерческие обозначения, воплощенные в вывесках, бланках, в счетах и иной документации.
По общему правилу использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации может только правообладатель, т.е. гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на такие результат или средство. Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.
Незаконным будет считаться использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, осуществленное без согласия правообладателя. Исключение составляют так называемые случаи свободного использования, закрепленные законом в отношении отдельных разновидностей охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
Рассмотрим подробнее содержание исключительного права на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации применительно к их использованию, а также изъятия из сферы юридической монополии обладателей указанного права.
Использование объектов авторского права. Содержание исключительного права на произведение рассматривается законодателем в ст. 1270 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
- воспроизведение произведения, т.е. изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двумерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения <1>.
--------------------------------
<1> Речь в данном случае идет о переводе плоскостного изображения, являющегося результатом творческой деятельности, в объемное изображение и наоборот.
При этом запись в память ЭВМ также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения:
- распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
- публичный показ произведения, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;
- импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
- прокат оригинала или экземпляра произведения <1>;
--------------------------------
<1> Указанное правомочие не распространяется на программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.
- публичное исполнение произведения, т.е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
- сообщение в эфир, т.е. сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю;
- сообщение по кабелю, т.е. сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
- перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.).
Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
- практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
- доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.
Содержание перечисленных выше способов использования произведения раскрывается в ряде литературных источников.
Наиболее обстоятельный с научной точки зрения анализ указанного содержания представлен в работах Э.П. Гаврилова <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. М., 2007. С. 167 - 177.
Случаи свободного использования произведения устанавливаются законодателем в ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. 1273 - 1278, 1280 и 1293 ГК РФ. При этом выделяются случаи свободного безвозмездного использования (ст. 1273 - 1278 и 1280 ГК РФ) и случаи свободного возмездного использования (ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. 1293 ГК РФ).
К случаям свободного безвозмездного использования относятся:
- воспроизведение произведения в личных целях;
- использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях;
- использование произведения путем репродуцирования;
- использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения;
- публичное исполнение музыкального произведения;
- воспроизведение произведения для целей правоприменения;
- воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных.
Дадим указанным случаям использования краткую характеристику.
Свободное воспроизведение произведения в личных целях допускается без согласия автора или иного правообладателя только гражданином и только правомерно обнародованного произведения.
Вместе с тем правилами ст. 1273 ГК РФ установлено шесть случаев, когда правомерно обнародованные произведения не могут быть воспроизведены. К указанным случаям отнесены:
- воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений;
- воспроизведение баз данных или их существенных частей;
- воспроизведение программ для ЭВМ, кроме случаев, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ;
- репродуцирование книг (полностью) и нотных текстов;
- видеозапись аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
- воспроизведение аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.
Свободное использование произведения в профессиональных, научных, учебных или культурных целях допускается при условии обязательного указания имени автора произведения, которое используется, и источника заимствования. Варианты такого использования перечислены исчерпывающим образом в ст. 1274 ГК РФ. Согласно указанной статье допускается:
- цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати;
- использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью;
- воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем <1>;
--------------------------------
<1> Редакция подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ оставляет желает лучшего по нескольким причинам. Во-первых, тематика вопросов, по которым опубликованы статьи, носит исчерпывающий характер. Остается неясной, например, возможность воспроизведения статей на научные или военные темы. Во-вторых, цитируемая норма не распространяется на действия по доведению произведения до всеобщего сведения.
- воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их опубликование в сборниках;
- воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью;
- воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами.
В п. 2 ст. 1274 ГК РФ устанавливаются специальные правила свободного использования произведений библиотеками. Согласно указанному пункту в случае, когда библиотека предоставляет экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот, во временное безвозмездное пользование, такое пользование допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения. При этом выраженные в цифровой форме экземпляры произведений, предоставляемые библиотеками во временное безвозмездное пользование, в том числе в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме.
Приведенные правила весьма противоречивы, поскольку, по существу, налагают запрет на предоставление другим лицам во временное безвозмездное пользование экземпляров правомерно введенных в гражданский оборот произведений без согласия автора или иного правообладателя любым лицам, кроме библиотек. Кроме того, сформулированное законодателем ограничение, касающееся предоставленных экземпляров, выраженных в цифровой форме, только в помещениях библиотек, существенно затрудняет функционирование системы дистанционного образования, которая оказывается все более востребованной по многим причинам.
И наконец, еще одним вариантом свободного использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях является создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры (п. 3 ст. 1274 ГК РФ).
Свободное использование произведения путем репродуцирования допускается при условии обязательного указания имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования. Репродуцирование в данном случае возможно лишь в единственном экземпляре и без целей извлечения прибыли в отношении:
- правомерно опубликованного произведения (библиотеками и архивами для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров произведения и для предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим их по каким-либо причинам из своих фондов);
- отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений с иллюстрациями или без иллюстраций (библиотеками и архивами по запросам граждан для использования в учебных или научных целях, а также образовательными учреждениями для аудиторных занятий) <1>.
--------------------------------
<1> По смыслу приведенных норм ни юридические лица (кроме библиотек и архивов), ни индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять свободное использование произведения путем репродуцирования, а образовательные учреждения ограничены возможностью репродуцирования только для целей проведения аудиторных занятий.
Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения, допускается законодателем в отношении фотографических произведений, произведений архитектуры и произведений изобразительного искусства (ст. 1276 ГК РФ). Согласно указанной статье такое использование возможно за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях.
Свободное публичное исполнение музыкального произведения допускается во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии (ст. 1277 ГК РФ).
Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения допускается в рамках осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью (ст. 1278 ГК РФ).
Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных допускается в случаях, установленных правилами ст. 1280 ГК РФ.
Согласно указанной статье лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных, вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:
- внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;
- изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели функционирования программы или базы на технических средствах пользователя, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.
Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения;
- изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, необходимых для функционирования такой программы;
- воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой.
К случаям свободного возмездного использования произведения относятся:
- воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях;
- публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения;
- публичная перепродажа оригинала произведения с участием галереи изобразительного искусства, художественного салона, магазина или иной подобной организации.
Согласно п. 1 ст. 1245 ГК РФ авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях.
Подобного рода вознаграждение не является прямым. Оно имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. Перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством РФ.
В соответствии с п. 3 ст. 1263 ГК РФ при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения. Указанное вознаграждение, как правило, выплачивается автору музыкального произведения организацией, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, в порядке, предусмотренном ст. 1243 ГК РФ.
Публичная перепродажа оригинала произведения изобразительного искусства осуществляется по правилам, закрепленным в ст. 1293 ГК РФ, и предполагает право автора на получение от продавца, получателя или посредника, в роли которых выступают галереи изобразительного искусства, художественные салоны, магазины или иные подобные организации, вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи. Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определяются Правительством РФ.
Использование объектов патентных прав с точки зрения содержания осуществляемых с ними действий существенным образом отличается от использования объектов авторского и смежных прав.
По смыслу правил, закрепленных в ст. 1358 ГК РФ, под использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов следует понимать:
- действия, имеющие содержанием акты реализации (воплощения) идеальных технических или художественно-конструкторских решений в соответствующие материальные носители;
- действия, имеющие содержанием акты применения материальных носителей, в которых реализованы (воплощены) те либо иные технические или художественно-конструкторские решения.
Таким образом, выражение "использование изобретения, полезной модели или промышленного образца" имеет двоякий смысл.
Использование указанных объектов в первом значении можно условно назвать техническим, а во втором - хозяйственным.
При этом использование в техническом смысле должно предшествовать использованию в хозяйственном смысле, хотя в ряде случаев законодатель допускает их переплетение.
Сущность хозяйственного использования раскрывается в п. 2 ст. 1358 ГК РФ. Согласно указанному пункту использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности:
- ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец;
- введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. При этом, если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное;
- введение в гражданский оборот или хранение для этих целей устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;
- осуществление способа, в котором используются изобретение, в частности путем применения этого способа.
Под ввозом на территорию РФ продукта, в котором воплощены те либо иные охраняемые технические или художественно-конструкторские решения, следует понимать фактическое пересечение указанным продуктом таможенной границы и все последующие действия с этим продуктом до его выпуска таможенными органами, предусмотренные Таможенным кодексом РФ.
Под изготовлением продукта следует понимать фактические действия производственного характера, результатом которых является продукт с воплощенным в нем запатентованным техническим или художественно-конструкторским решением.
Под применением продукта, в котором воплощены те либо иные охраняемые технические или художественно-конструкторские решения, следует понимать реализацию указанного продукта в соответствии с его назначением.
Под предложением о продаже следует понимать оферту, в которой достаточно определенно выражено намерение лица, ее сделавшего, считать себя заключившим договор, которым эта оферта будет принята.
Под продажей продукта, в котором воплощено то либо иное техническое или художественно-конструкторское решение, следует понимать договор купли-продажи указанного продукта.
Под иным введением в гражданский оборот, помимо ввоза на территорию РФ, изготовления, применения, предложения о продаже, продажи, следует понимать конкретные акты отчуждения или передачи на время продукта, в котором воплощено то либо иное охраняемое техническое или художественно-конструкторское решение, оформленные по правилам, установленным гражданским законодательством.
Под хранением следует понимать совокупность действий хранителя, объектом совершения которых являются продукт либо изделие, воплощающие в себе охраняемые решения. При этом хранение продукта или изделия без разрешения патентообладателя будет противоправным, если оно осуществляется для целей ввоза на территорию РФ, изготовления, применения, предложения о продаже, продажи.
Под осуществлением способа, в котором используется запатентованное изобретение, следует понимать фактические действия (приемы, операции) над материальным объектом, которые произведены с помощью материальных средств (устройств, веществ).
Все указанные выше действия в отношении материальных носителей, в которых реализованы те либо иные технические или художественно-конструкторские решения, могут беспрепятственно совершаться самим патентообладателем, что отражает позитивную сторону содержания исключительного права на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца.
Сущность технического использования изобретения, полезной модели или промышленного образца законодатель раскрывает в п. 3 ст. 1358 ГК РФ. Согласно указанному пункту изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, составляющих то, что мы называем хозяйственным использованием.
Промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца.
Если при использовании изобретения или полезной модели используются также все признаки, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения или другой полезной модели, а при использовании промышленного образца - все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого промышленного образца, другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец также признаются использованными.
Все названные действия, имеющие содержанием акты реализации идеальных технических или художественно-конструкторских решений, могут беспрепятственно совершатся правообладателем.
Как и в отношении объектов авторского права и смежных прав, законодатель формулирует нормы, ограничивающие в данном случае патентную монополию. Необходимость установления ограничений на патентную монополию, именуемых иначе случаями свободного использования запатентованных объектов, продиктована главным образом потребностями общества, заинтересованного при определенных обстоятельствах в беспрепятственном доступе своих членов и их предпринимательских объединений к охраняемым техническим и художественно-конструкторским решениям.
Правилами, содержащимися в ст. 1359 ГК РФ, установлено шесть разновидностей действий, не признаваемых нарушениями патентной монополии.
Во-первых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец применение запатентованных объектов, являющихся частью транспортных средств или космической техники иностранных государств, при условии, что эти транспортные средства либо космическая техника временно или случайно находятся на территории РФ. Указание законодателя на применение продукта или изделия исключительно для нужд транспортного средства выводит из сферы действия этого правила иные случаи использования запатентованных объектов, например их изготовление, продажу, хранение для целей введения в гражданский оборот.
Во-вторых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведение эксперимента над таким продуктом, способом или изделием. При этом правило, дозволяющее третьим лицам научные исследования продукта, способа или изделия и эксперименты с ними, следует толковать ограничительно, исключая указанные объекты из числа средств, с помощью которых проводятся исследования и эксперименты.
В-третьих, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец использование указанных объектов при чрезвычайных обстоятельствах при условии незамедлительного уведомления об этом патентообладателя и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации. К чрезвычайным обстоятельствам в данном случае законодатель относит стихийные бедствия, катастрофы и аварии.
В-четвертых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец использование указанных объектов для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли (дохода).
В-пятых, не является нарушением исключительного права на изобретение разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения. Разовым в данном случае изготовление лекарственных средств может считаться лишь в том объеме, который указан в рецепте.
В-шестых, не является нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец ввоз на территорию РФ и иные действия по введению в гражданский оборот продукта, в котором использованы указанные объекты, если этот продукт или изделие ранее были введены в оборот на территории РФ патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя (правило об исчерпании прав). Существо правила об исчерпании прав, основанных на патенте, заключается в том, что патентообладатель или иное лицо, действующее с разрешения патентообладателя, утрачивает юридическую монополию на использование охраняемого объекта в хозяйственном смысле после первого случая его законного введения в гражданский оборот. Последующее движение материальных носителей с реализованными в них техническим и художественно-конструкторскими решениями будет находиться за пределами патентной монополии.
К числу изъятий из сферы патентной монополии относится и правило о праве преждепользования на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1361 ГК РФ).
Согласно указанной статье лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца добросовестно использовало на территории РФ созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования. Право преждепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления <1>.
--------------------------------
<1> О содержании права преждепользования и предпосылках его возникновения см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 355 - 357.
Следующее изъятие из патентной монополии именуется правилом о праве послепользования (ст. 1400 ГК РФ). Согласно п. 3 указанной статьи лицо, которое в период между датой прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец и датой публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений о восстановлении действия патента начало использование изобретения, полезной модели или промышленного образца либо сделало в указанный период необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема такого использования <1>. Право послепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к нему приготовления.
--------------------------------
<1> О содержании права послепользования и предпосылках его возникновения см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 481 - 483.
Еще два случая, связанных с известным ограничением патентной монополии, определены законодателем в ст. 1360 и 1362 ГК РФ. Статья 1360 содержит норму, регламентирующую отношения, складывающиеся в связи с использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах обороны и безопасности. Согласно указанной статье Правительство РФ имеет право в интересах национальной безопасности разрешать использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации.
В ст. 1362 ГК РФ содержатся правила, раскрывающие механизм принудительного лицензирования. Указанный механизм известен законодательству многих стран. Закреплен он и в международных соглашениях, в частности в ст. 40 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, предусматривающей принудительное лицензирование в рамках осуществления контроля за антиконкурентной практикой.
По смыслу п. 1 ст. 1362 ГК РФ условиями предоставления принудительной лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец являются:
- неиспользование либо недостаточное использование изобретения или промышленного образца в течение четырех лет со дня выдачи патента, а полезной модели - в течение трех лет с указанной даты;
- неиспользование либо недостаточное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке;
- отказ патентообладателя от заключения лицензионного договора с лицом, желающим и готовым использовать неиспользуемое либо недостаточно используемое патентообладателем техническое или художественно-конструкторское решение;
- соответствие условий лицензионного договора, который отказывается заключить патентообладатель с лицом, желающим и готовым использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец, установившейся практике.
Указанные условия должны присутствовать одновременно.
Использование селекционных достижений. Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с использованием селекционных достижений, осуществлено законодателем, в частности, в ст. 1421 ГК РФ. Согласно п. 3 указанной статьи использованием селекционного достижения считается осуществление с семенами и с племенным материалом селекционного достижения следующих действий:
- производство и воспроизводство;
- доведение до посевных кондиций для последующего размножения;
- предложение к продаже;
- продажа и иные способы введения в гражданский оборот;
- вывоз с территории РФ;
- ввоз на территорию РФ;
- хранение в целях производства и воспроизводства, доведения до посевных кондиций, предложения к продаже, продажи, вывоза с территории РФ и ввоза на указанную территорию.
Патентообладатель вправе по своему усмотрению совершать указанные действия, а также разрешать или запрещать их осуществление третьим лицам.
Получение разрешения от патентообладателя требуется также при совершении указанных действий с семенами сорта, племенным материалом породы, которые:
- существенным образом наследуют признаки других охраняемых (исходных) сорта растений или породы животных, если эти охраняемые сорт или порода сами не являются селекционными достижениями, существенным образом наследующими признаки других селекционных достижений;
- не явно отличаются от охраняемых сорта растений или породы животных;
- требуют неоднократного использования охраняемого сорта растений для производства семян.
Случаи свободного использования охраняемых селекционных достижений, т.е. их использования без разрешения патентообладателя и без выплаты ему вознаграждения, предусмотрены нормами ст. 1422 ГК РФ. Согласно указанной статье не являются нарушением исключительного права на селекционное достижение:
- действия, совершаемые для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью таких действий не является получение прибыли или дохода;
- действия, совершаемые в научно-исследовательских или экспериментальных целях;
- использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений и пород животных, а также действия в отношении этих созданных сортов и пород по производству и воспроизводству, доведению до посевных кондиций, предложению к продаже, продаже, вывозу с территории РФ и ввозу на ее территорию, хранению в целях указанных действий;
- использование растительного материала, полученного в хозяйстве, в течение двух лет в качестве семян для выращивания на территории этого хозяйства сорта растений из числа растений, перечень родов и видов которых устанавливается Правительством РФ;
- воспроизводство товарных животных для их использования в данном хозяйстве;
- любые действия с семенами, растительным материалом, племенным материалом и товарными животными, которые были введены в гражданский оборот патентообладателем или с его согласия другим лицом, кроме последующего размножения сорта растений и породы животных, а также вывоза с территории РФ растительного материала или товарных животных, позволяющих размножить сорт растения или породу животных, в страну, в которой не охраняются данные род или вид, за исключением вывоза в целях переработки для последующего потребления.
В отношении селекционных достижений установлен институт принудительного лицензирования. Существо указанного института раскрывается в ст. 1423 ГК РФ. Согласно п. 1 названной статьи по истечении трех лет со дня выдачи патента на селекционное достижение любое лицо, желающее и готовое использовать селекционное достижение, при отказе патентообладателя от заключения лицензионного договора на производство или реализацию семян, племенного материала на условиях, соответствующих установившейся практике, имеет право обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории РФ такого селекционного достижения. В исковых требованиях это лицо должно указать предлагаемые им условия предоставления ему такой лицензии, в том числе объем использования селекционного достижения, размер, порядок и сроки платежей.
Использование топологий интегральных микросхем. Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с использованием топологий интегральных микросхем, осуществлено законодателем, в частности, в ст. 1454 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи использованием топологии признаются действия, направленные на извлечение прибыли, в частности:
- воспроизведение топологии в целом или частично путем включения в интегральную микросхему либо иным образом, за исключением воспроизведения только той части топологии, которая не является оригинальной;
- ввоз на территорию РФ, продажа и иное введение в гражданский оборот топологии, или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему.
Приведенный в п. 2 ст. 1454 ГК РФ перечень действий, составляющих содержание права на использование топологии интегральной микросхемы, не является исчерпывающим.
Правообладатели вправе использовать топологию любым не противоречащим закону способом, разрешать или запрещать такое использование. Одновременно с правообладателем таким же правом на использование наделяется и лицо, независимо создавшее топологию, идентичную другой топологии. При этом законодатель вводит в гражданско-правовой обиход институт самостоятельного исключительного права, что является далеко не лучшей находкой, поскольку ставит под сомнение абсолютный характер исключительного права.
Случаи свободного использования топологий интегральной микросхемы установлены в ст. 1456 ГК РФ. Согласно указанной статье не является нарушением исключительного права на топологию интегральной микросхемы:
- осуществление действий по воспроизведению топологии, ввозу на территорию РФ, продаже и иному введению в гражданский оборот в смысле правил п. 2 ст. 1454 ГК РФ в отношении интегральной микросхемы, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, а также в отношении любого включающего в себя такую интегральную микросхему изделия в случае, если лицо, совершающее такие действия, не знало и не должно было знать, что в интегральную микросхему включена незаконно воспроизведенная топология;
- использование топологии в личных целях, не преследующих получение прибыли, а также в целях оценки, анализа, исследования или обучения;
- распространение интегральных микросхем с топологией, ранее введенных в гражданский оборот лицом, обладающим исключительным правом на топологию, или иным лицом с разрешения правообладателя.
В первом из названных случаев после получения уведомления о незаконном воспроизведении топологии лицо, осуществившее воспроизведение, может использовать наличный запас изделий, включающих в себя интегральную микросхему, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, и такие изделия, заказанные до этого момента. При этом указанное лицо обязано выплатить правообладателю компенсацию за использование топологии, соразмерную тому вознаграждению, которое могло быть выплачено при сравнимых обстоятельствах за аналогичную топологию.
Третий из названных случаев фиксирует правило об исчерпании прав на охраняемую топологию. Он вызывает ряд вопросов, касающихся исчерпания прав в условиях одновременного действия исключительного права на топологию и самостоятельного исключительного права на такую же топологию
Представляется, что исчерпание прав будет иметь место в отношении всего их спектра, т.е. и в отношении правообладателей, не вводивших в гражданский оборот интегральные микросхемы с охраняемой топологией и не дававших разрешение на такое введение. В данном случае возникает эффект косвенного исчерпания прав, порожденный правилом о самостоятельном исключительном праве на топологию (п. 3 ст. 1454 ГК РФ). Исчерпание одного из них влечет косвенное исчерпание другого.
Использование фирменных наименований. Возможные способы использования фирменного наименования установлены законодателем в ст. 1474 ГК РФ. Согласно указанной статье юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом. Среди таких не противоречащих закону способов называются:
- указание фирменного наименования на вывесках, бланках, в счетах и иной документации;
- указание фирменного наименования в объявлениях и рекламе;
- указание фирменного наименования на товарах или их упаковке.
В п. 2 ст. 1476 ГК РФ называется еще один возможный способ использования фирменного наименования, заключающийся в том, что фирменное наименование или его отдельные элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания.
При этом фирменное наименование, включенное в товарный знак или знак обслуживания, охраняется независимо от охраны этих знаков.
Другим юридическим лицам запрещено использование фирменного наименования, включенного в Единый государственный реестр юридических лиц. Согласно п. 3 ст. 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица:
- осуществляют аналогичную деятельность;
- фирменное наименование второго юридического лица было включено в Единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.
Использование товарных знаков (знаков обслуживания). Возможные способы использования товарного знака (знака обслуживания) установлены законодателем в ст. 1484 ГК РФ.
Согласно п. 2 указанной статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
- при выполнении работ, оказании услуг;
- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
- в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Указанные действия составляют так называемую позитивную сторону исключительного права на товарный знак. При этом выражение "в частности" (в прежнем законодательстве о товарных знаках в качестве указания на открытый перечень случаев нарушения исключительного права на товарный знак использовалось выражение "в том числе") свидетельствует о том, что законодатель, формулируя возможные случаи осуществления исключительного права на товарный знак, делает их перечень открытым. Из этого следует, что любое использование товарного знака без разрешения правообладателя, в том числе включение его в состав фирменного наименования, будет являться незаконным.
Между тем судебная практика идет в некоторых логических конструкциях по другому пути.
Так, закрытое акционерное общество "Авто-Лада" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании недействительным решения от 13 июля 2005 г. N 10 и предписания от 23 сентября 2005 г. N 4 Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - УФАС). Решением суда от 27 декабря 2005 г. заявленные обществом требования удовлетворены. Постановлением апелляционной инстанции от 9 марта 2006 г. решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе УФАС просило отменить судебные акты, поскольку, по его мнению, суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили нормы материального права, сделали выводы об обстоятельствах дела, не соответствующие имеющимся в деле доказательствам, не исследовали материалы дела в полном объеме, нарушили права третьих лиц, не привлеченных к участию в деле. Податель жалобы считает, что регистрация и использование обществом в хозяйственной деятельности товарных знаков "Лада" и LADA являются недобросовестной конкуренцией. Наименование организации не должно совпадать с принадлежащими третьим лицам товарными знаками. Как видно из материалов дела, решением УФАС от 13 июля 2005 г. N 10 использование обществом в фирменном наименовании и обозначении AVTO-LADA товарных знаков "Лада" и LADA, обладатель исключительных прав на которые является ОАО "АвтоВАЗ", расценено как недобросовестная конкуренция. Антимонопольный орган усмотрел в действиях заявителя нарушение положений абз. 5 п. 1 и п. 2 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции). На основании решения обществу выдано предписание от 23 сентября 2005 г. N 4 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем изменения фирменного наименования, исключения из него слов "Лада" и LADA, а также о перечислении в федеральный бюджет 2 170 000 руб. незаконно полученного дохода. Признавая оспариваемые ненормативные акты УФАС недействительными, суды первой и апелляционной инстанций подтвердили право заявителя использовать в коммерческом обороте собственное фирменное наименование и не усмотрели в его действиях недобросовестной конкуренции.
В мотивировочной части Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа отмечается, в частности, следующее.
В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, оказания услуг. Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли ущерб их деловой репутации (ст. 4 Закона о конкуренции). Из приведенных нормативных положений следует, что действия хозяйствующих субъектов признаются недобросовестной конкуренцией, если эти действия противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. В оспариваемом решении УФАС не указано, каким положениям действующего законодательства или обычаям делового оборота противоречат действия общества, в чем заключается несоответствие его действий принципам добропорядочности, разумности, справедливости. Согласно п. 4 ст. 54 и ст. 138 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование, которое считается его интеллектуальной собственностью. Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право на его использование. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки. Антимонопольный орган не представил суду сведений о регистрации хозяйствующего субъекта с таким же фирменным наименованием, что у заявителя. В силу п. 2 ст. 4 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории РФ товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров. По смыслу приведенной нормы использование товарного знака в отношении иных товаров либо в каких-то других целях, в том числе включение в фирменное наименование юридического лица, допускается. Для привлечения к участию в деле открытых акционерных обществ "АвтоВАЗ" и "Псков-Лада" у суда отсутствовали правовые основания, предусмотренные ст. 50 и 51 АПК РФ. Обжалуемые судебные акты не затрагивают их прав и обязанностей.
Учитывая изложенное, кассационная инстанция сочла обжалуемые судебные акты законными, обоснованными и не подлежащими отмене <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 июня 2006 г. Дело N А52-5696/2005/2 // Информационная система "Кодекс".
Третьи лица не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.
Действующим законодательством введено специальное правило, ограничивающее юридическую монополию правообладателя.
Указанное правило сформулировано в ст. 1487 ГК РФ под наименованием исчерпания исключительного права на товарный знак. Согласно этому правилу не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия.
Особенности использования общеизвестных товарных знаков и коллективных знаков установлены в частях 4 и 5 § 2 гл. 76 ГК РФ соответственно. Так, согласно абз. 3 п. 1 ст. 1510 ГК РФ коллективным знаком может пользоваться каждое из входящих в объединение лиц. Согласно п. 3 ст. 1511 ГК РФ в случае использования коллективного знака на товарах, не обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками, правовая охрана коллективного знака может быть прекращена досрочно полностью или частично на основании решения суда, принятого по заявлению любого заинтересованного лица.
Использование наименований мест происхождения товаров. Возможные способы использования наименования места происхождения товара установлены в ст. 1519 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи использованием наименования места происхождения товара считается размещение этого наименования, в частности:
- на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
- на бланках, счетах, иной документации и в печатных изданиях, связанных с введением товаров в гражданский оборот;
- в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
- в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Закон запрещает использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими словами, как "род", "тип", "имитация" и т.п., а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.
Указанное использование законодатель именует незаконным использованием наименования места происхождения товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ).
Очевидно, что незаконным будет являться и использование наименования места происхождения товара, способное ввести потребителя в заблуждение относительно товара или изготовителя в связи с наличием товарного знака, имеющего более ранний приоритет. В этом случае предоставление правовой охраны указанному наименованию может быть оспорено и признано недействительным в течение пяти лет с даты публикации сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара в официальном бюллетене.
Использование коммерческих обозначений. Возможные способы использования коммерческого обозначения установлены законодателем в ст. 1539 ГК РФ <1>. Согласно п. 1 указанной статьи правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом, в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или на упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.
--------------------------------
<1> По смыслу действующей редакции подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" коммерческое обозначение как средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий в случае его незаконного использования исключено из перечня средств индивидуализации, незаконное использование которых при продаже, обмене или ином введении в оборот товара является актом недобросовестной конкуренции.
Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.
Закон запрещает использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.
Перечисленные выше действия, связанные с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравниваемых к ним средств индивидуализации, для целей их квалификации в качестве актов недобросовестной конкуренции должны не только противоречить правилам законодательства об интеллектуальной собственности, т.е. являться незаконными с точки зрения указанного законодательства, но и быть направленными на получение преимуществ конкурирующими субъектами при осуществлении ими предпринимательской деятельности, т.е. являться незаконными и с точки зрения законодательства о защите конкуренции.
§ 2. Приобретение и использование исключительного права
на средства индивидуализации юридического лица,
средства индивидуализации продукции, работ и услуг
Общие положения. Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, представляет собой самостоятельную разновидность актов недобросовестной конкуренции, тесно связанную с недобросовестными действиями, вводящими в заблуждение, а также актами, имеющими своим содержанием введение в оборот товаров с незаконным использованием средств индивидуализации продукции и средств индивидуализации участников гражданского оборота.
Действующее законодательство о защите конкуренции весьма лаконично формулирует запрет на осуществление конкурентных действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации, не раскрывая признаков недобросовестности в этих действиях, а лишь намекая на недопустимость антиконкурентной практики в договорных отношениях, предметом которых являются исключительные права на средства индивидуализации (п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции").
Как известно, приобретение исключительных прав на средства индивидуализации может осуществляться различными способами, существо которых зависит от объекта указанных прав или, что одно и то же, от вида средства индивидуализации. При этом "приобретение исключительных прав" в широком смысле будет означать не только их приобретение посредством отчуждения правообладателем, но и приобретение посредством предоставления соответствующего права на определенный срок, а кроме того, и приобретение исключительного права вследствие предоставления правовой охраны тому либо иному средству индивидуализации.
Судебная и административная практика в ряде случаев исходит из широкого понимания выражения "приобретение исключительных прав".
Так, закрытое акционерное общество "Московский завод плавленых сыров "Карат" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее - Управление), принятого по заявлению ОАО "Петмол".
Решением суда от 25 августа 2005 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.
Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2005 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационной жалобе ОАО "Петмол" просило отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, выразившееся, в частности, в неправильном истолковании положений ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции).
Управление подало кассационную жалобу с просьбой отменить принятые по делу судебные акты со ссылкой на неправильное применение судами отдельных положений Закона о конкуренции и несоответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам. По мнению Управления, действия общества по приобретению и использованию исключительного права на товарные знаки содержат признаки недобросовестной конкуренции, в связи с чем оспариваемое решение принято в пределах компетенции антимонопольных органов и является законным и обоснованным.
Существо спорного правоотношения заключалось в следующем. ОАО "Петмол" обратилось в Управление с заявлением о признании недобросовестной конкуренцией действий общества, связанных с регистрацией товарных знаков "Янтарь" и "Дружба" в отношении плавленых сыров. По результатам рассмотрения указанного заявления Управление вынесло решение от 23 марта 2005 г., в соответствии с которым признало действия общества, выразившиеся в приобретении и использовании исключительных прав на словесные обозначения "Дружба" и "Янтарь" в рамках зарегистрированных товарных знаков, нарушением п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции. Указанное решение было направлено в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для решения вопроса о признании недействительной регистрации товарных знаков, содержащих словесные обозначения "Янтарь" и "Дружба" (свидетельства на указанные товарные знаки получены 15 августа 2000 г. и 4 октября 2000 г.). Принимая оспариваемое решение, Управление сослалось на то, что указанные словесные обозначения использовались с 60-х годов XX в. для маркировки плавленых сыров при продаже, т.е. к моменту подачи обществом заявки на регистрацию соответствующих товарных знаков потеряли различительную способность. В решении содержится вывод о том, что, действуя таким образом, общество стремилось получить конкурентные преимущества без осуществления затрат по продвижению на рынке своих товарных знаков, для чего уведомило производителей и продавцов плавленых сыров, а также органы государственной власти о приобретении исключительных прав на товарные знаки "Дружба" и "Янтарь".
В мотивировочной части постановления кассационной инстанции отмечалось, что в компетенцию антимонопольных органов, ограниченную сферой применения антимонопольного законодательства, не входит оценка действий по приобретению и использованию исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, если такие действия совершены до 12 октября 2002 г. (т.е. с даты введения в действие п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции). Если же действия по приобретению исключительных прав совершены после 12 октября 2002 г., то они могут быть признаны нарушениями антимонопольного законодательства, ибо содержат признаки недобросовестной конкуренции. Исходя из буквального смысла нормы, закрепленной в п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции, субъектами предусмотренного в ней правонарушения могут быть признаны обладатель соответствующих исключительных прав, в том числе на товарный знак, а также лицо, подавшее заявку на регистрацию указанных объектов интеллектуальной собственности. Следовательно, положения антимонопольного законодательства, содержащиеся в ст. 4 и п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции, находятся во взаимосвязи с п. 1 ст. 10 ГК РФ, не допускающим действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в том числе использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции. Ссылка Управления на отсутствие у зарегистрированных обществом товарных знаков различительной способности обоснованно отклонена судами первой и апелляционной инстанций, поскольку установление данного факта не входит в компетенцию Управления и производится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в ходе экспертизы заявленного обозначения при регистрации товарного знака либо Палатой по патентным спорам в случае оспаривания предоставления охраны товарному знаку (ст. 8, 12 и 28 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"; далее - Закон о товарных знаках). В соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 28 Закона о товарных знаках признание действий правообладателя, связанных с регистрацией товарного знака, актом недобросовестной конкуренции является самостоятельным основанием недействительности предоставления товарному знаку правовой охраны, а следовательно, должно устанавливаться исходя из признаков недобросовестной конкуренции, закрепленных в ст. 4 Закона о конкуренции. Таким образом, при применении п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции антимонопольный орган не вправе производить анализ различительной способности товарных знаков и данное обстоятельство не могло иметь значения для правильного рассмотрения дела. При таких условиях оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.
На основании изложенного Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 августа 2005 г. и Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2005 г. оставить без изменений, а кассационные жалобы без удовлетворения <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 февраля 2006 г. Дело N А56-27435/2005 // Информационная система "Кодекс".
Следует отметить, что и ныне действующее законодательство о товарных знаках предусматривает возможность оспаривания и признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией (подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ). Представляется, что указанное правило, равно как и ранее действовавшая норма, закрепленная в подп. 4 п. 1 ст. 28 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", далеко не бесспорны с точки зрения юридической техники и следования облигаторному принципу предоставления правовой охраны товарному знаку, что приводит к неверному, на наш взгляд, их толкованию правоприменительными органами.
Во-первых, действия, связанные с государственной регистрацией товарного знака, осуществляет не правообладатель, а заявитель, т.е. лицо, не наделенное исключительным правом на товарный знак.
Во-вторых, среди юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией товарного знака, осуществляемых не только заявителем, но и федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, нет ни одного действия, которое противоречило бы законодательству РФ, т.е. подпадало бы под признаки формулы недобросовестной конкуренции, закрепленные в подп. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции".
В-третьих, государственная регистрация товарного знака осуществляется на основании решения федерального органа исполнительной власти, в принятии которого заявитель не участвует, а следовательно, и не несет ответственности за предоставление правовой охраны заявленному обозначению.
Приобретение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания. Приобретение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания вне рамок предоставления правовой охраны может осуществляться тремя основными способами:
- по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак;
- по лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака;
- по договору коммерческой концессии.
По договору об отчуждении исключительного права на товарный знак одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ей исключительное право на соответствующий товарный знак в отношении всех товаров или в отношении части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, другой стороне - приобретателю исключительного права <1>.
--------------------------------
<1> Из приведенного определения, предложенного законодателем в п. 1 ст. 1488 ГК РФ, следует, что указанный договор может по своим юридическим характеристикам являться как консенсуальным, так и реальным. Фактически же по своей сути ни один договор, предметом которого является исключительное право, не может быть реальным.
Отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может являться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Принято считать, что отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя в случаях, когда товарный знак содержит:
- обозначение, представляющее собой государственный герб, флаг или эмблему;
- официальное название государства, эмблему, сокращенное или полное наименование международной межправительственной организации;
- официальное контрольное, гарантийное или пробирное клеймо, печать, награду и другой знак отличия или сходное с ними до степени смешения, которое было включено как неохраняемый элемент на основании согласия соответствующего компетентного органа или его правообладателя, если исключительное право отчуждается лицу, которому такое согласие не предоставлено;
- обозначение, указывающее на место производства или сбыта товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, находящемуся в другом географическом объекте;
- обозначение, воспроизводящее официальное наименование и изображение особо ценных объектов культурного наследия народов РФ либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях, фондах, если исключительное право отчуждается лицу, не имеющему согласия собственника;
- обозначение, зарегистрированное в качестве наименования места происхождения товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, не являющемуся обладателем свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
Кроме того, отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее в заблуждение, когда оно также осуществляется в отношении:
- части товаров, являющихся однородными с товарами, в отношении которых правообладатель сохраняет за собой право на использование товарного знака;
- товарного знака, признанного в установленном порядке общеизвестным;
- товарного знака, воспроизводящего промышленный образец, право на который принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему право на промышленный образец;
- товарного знака, воспроизводящего фирменное наименование (или его часть), право на которое принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему за собой право на фирменное наименование.
По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. При этом для интересующего нас случая, касающегося приобретения и использования исключительного права на товарный знак, речь должна идти об исключительной лицензии, в рамках которой лицензиату предоставляются права использования товарного знака без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.
Конструируя модель лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака, в том числе и исключительной его разновидности, законодатель не формулирует запрета на передачу исключительного права на использование товарного знака, даже если такая передача может являться причиной введения потребителя в заблуждение. Однако на лицензиата возлагается обязанность по обеспечению соответствия качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром.
При нарушении этой обязанности действия лицензиата можно рассматривать не только как нарушающие условия лицензионного договора, но и как вводящие в заблуждение в отношении качества товара (подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции").
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) <1>.
--------------------------------
<1> Определение договора коммерческой концессии, содержащееся в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, оставляет желать лучшего, так как пользователю передается право на право.
Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
К договору коммерческой концессии применяются правила о лицензионном договоре, предусмотренные нормами ГК РФ, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.
По условиям договора коммерческой концессии на пользователя возлагается обязанность по обеспечению соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Очевидно, что нарушение указанной обязанности может ввести потребителя в заблуждение в отношении качества производимого пользователем товара и должно рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции при наличии прочих его признаков.
Другой обязанностью пользователя, нарушение которой также можно рассматривать в качестве недобросовестного конкурентного действия, выступает его обязанность (обязательство) не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Указанное обязательство сформулировано законодателем как одно из возможных ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии.
Содержание этого обязательства в юридической литературе оценивается по-разному. Так, А.А. Иванов считает, что таким содержанием является запрет конкуренции, который может выражаться "в ограничении количества, ассортимента, цен товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) на данной территории, в необходимости согласовывать порядок ведения предпринимательской деятельности и т.п. В то же время пользователь не вправе отказаться от вступления в договорные отношения с обратившимся к нему клиентом, находящимся на другой территории. В противном случае он нарушает другой запрет, содержащийся в абз. 3 п. 2 ст. 1033 ГК. С учетом того, что наличие или отсутствие конкуренции тоже оценочное понятие, желательно в договоре достаточно подробно описывать, какие же конкретные действия пользователя не разрешены" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 753.
Л.А. Трахтенгерц полагает, что законодатель имел в виду "отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем фирменного наименования, товарных знаков, других объектов" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 593.
Не отрицая приведенных выше точек зрения, В.В. Витрянский пишет, что "данное положение (если оно реализовано в договоре) в первую очередь призвано ограничить собственную деятельность пользователя (без использования исключительных прав правообладателя) по выпуску товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые относятся к тем же группам, категориям, видам, что и те, которые производятся (выполняются, оказываются) пользователем на основе договора коммерческой концессии" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2004. С. 1022.
Представляется, что ближе всех к определению сути обязательства пользователя не конкурировать с правообладателем подошла Л.А. Трахтенгерц. Действительно, пользователь обязан использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре способом. За рамками оговоренного способа любая деятельность с использованием комплекса исключительных прав на данной территории будет являться нарушением договорных условий. За пределами договорной территории деятельность пользователя с использованием комплекса исключительных прав также будет являться неправомерной. Как первое из возможных правонарушений, так и второе являются актами недобросовестной конкуренции по смыслу п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Разумеется, ни о какой конкурентной борьбе между правообладателем и пользователем в части реализации исключительных прав речь вести нельзя ни с точки зрения непередаваемости пользователю исключительных прав <1>, ни с позиции невозможности существования исключительного права, принадлежащего разным субъектам, на один и тот же объект в данный момент на данной территории <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание дополненное, исправленное).
<1> Сторонником такой точки зрения является В.В. Витрянский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 1022).
<2> См.: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М., 2006. С. 284 - 285.
Приобретение исключительного права на наименование места происхождения товара. Приобретение исключительного права на наименование места происхождения товара посредством его отчуждения или предоставления на срок действующим законодательством не допускается (п. 4 ст. 1519 ГК РФ). Исключительное право на наименование места происхождения товара можно приобрести только через процедуру его предоставления и государственной регистрации наименования, а само указанное право в отношении того же наименования места происхождения товара может быть предоставлено любому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же особыми свойствами.
В связи с установлением в РФ юридической модели исключительного права на наименование места происхождения товара, предполагающей множественность независимых правообладателей на одно и то же наименование, конкуренция между ними неизбежна. В рамках указанной модели каждый из правообладателей наделяется юридической монополией на использование наименования места происхождения товара в отношении лишь третьих лиц, но не друг друга.
При отсутствии ясных критериев оценки конкурирующих между собой правообладателей, каждый из которых по смыслу п. 1 ст. 1519 ГК РФ может использовать наименование места происхождения товара любым не противоречащим закону способом, указанная оценка с точки зрения соблюдения законодательства о защите конкуренции должна осуществляться через призму понятия недобросовестной конкуренции, сформулированного законодателем в подп. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции".
Приобретение исключительного права на коммерческое обозначение. Приобретение исключительного права на коммерческое обозначение может осуществляться тремя основными способами:
- по договору продажи предприятия;
- по договору аренды предприятия;
- по договору коммерческой концессии.
По договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам (п. 1 ст. 559 ГК РФ). При этом исключительные права на средства индивидуализации предприятия, продукции, работ или услуг продавца, в том числе коммерческое обозначение, а также принадлежащие ему на основании лицензионных договоров права использования таких средств индивидуализации переходят к покупателю, если иное не предусмотрено договором. В процессе совершения сделки по продаже предприятия покупателя весьма сложно заподозрить в недобросовестных действиях, подпадающих под признаки правила, закрепленного в п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Что касается продавца, то под признак недобросовестной конкуренции, связанной с использованием исключительного права на коммерческое обозначение, подпадают его действия, нарушающие запрет, установленный нормой абз. 2 п. 4 ст. 1539 ГК РФ.
Согласно указанной норме, если коммерческое обозначение используется правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, переход к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий лишает правообладателя права использования этого коммерческого обозначения для индивидуализации остальных его предприятий. Указанный запрет распространяется лишь на случай перехода к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий. Если исключительное право на коммерческое обозначение предоставлено другому лицу по договору аренды одного из предприятий либо по договору коммерческой концессии, правообладатель вправе использовать это коммерческое обозначение для индивидуализации остальных его предприятий. И такое использование не будет являться актом недобросовестной конкуренции.
По договору аренды предприятия в целом как имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование земельные участки, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства, передать в порядке, на условиях и в пределах, которые определяются договором, запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, права пользования землей, водой и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права, а также уступить ему права требования и перевести на него долги, относящиеся к предприятию.
Из приведенного определения договора аренды предприятия, которое сформулировано в п. 1 ст. 656 ГК РФ, следует, что законодатель вводит в гражданско-правовой обиход неизвестное законодательству об интеллектуальной собственности средство индивидуализации, именуемое как "обозначение, индивидуализирующее деятельность предприятия". Как известно, по законодательству РФ охраняемыми средствами индивидуализации являются:
- фирменное наименование, индивидуализирующее участника гражданского оборота - коммерческую организацию (ст. 1473 ГК РФ);
- товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, индивидуализирующие производимую продукцию (ст. 1477 и 1516 ГК РФ);
- коммерческое обозначение, индивидуализирующее торговое, промышленное или другое предприятие (ст. 1538 ГК РФ).
Очевидно, что право на коммерческое обозначение может передаваться в составе арендуемого предприятия по смыслу п. 1 ст. 656 ГК РФ как "другое исключительное право", но не как "право, индивидуализирующее деятельность предприятия" <1>.
--------------------------------
<1> Буквальное следование предписаниям, содержащимся в п. 1 ст. 656 и п. 5 ст. 1539 ГК РФ в их взаимосвязи со ст. 1236 ГК РФ, исключает всякую возможность передачи права использования коммерческого обозначения на условиях договора аренды предприятия.
Такая передача не означает переход исключительного права на коммерческое обозначение "в аренду". Оно как бы уступается на время как некая имущественная ценность, обладающая определенной стоимостью, но только в составе иного имущества, образующего действующее предприятие. Уступки в ее классическом понимании на самом деле не может быть, поскольку она возможна только в рамках относительного, а не абсолютного правоотношения, которое возникает из обладания исключительным правом.
При аренде предприятия как имущественного комплекса помимо предоставления во временное владение и пользование иного имущества имеет место предоставление арендатору своего рода лицензии, предметом которой выступает право использования коммерческого обозначения. При этом действующее законодательство, регламентирующее арендные отношения, не содержит ответа на вопрос о характере такой лицензии. А такой ответ очень важен с точки зрения судьбы права использования коммерческого обозначения.
Если право использования коммерческого обозначения передается в рамках договора аренды предприятия на условиях неисключительной лицензии, то арендодатель сохраняет за собой юридически обеспеченную возможность на передачу права использования того же коммерческого обозначения, например в составе другого предприятия, предоставляемого на условиях договора аренды.
Если право использования коммерческого обозначения передается в рамках договора аренды предприятия на условиях исключительной лицензии, то у арендодателя отсутствует легальная возможность передачи права использования того же коммерческого обозначения в составе другого предприятия, предоставляемого в аренду.
В то же время современная модель лицензионных соглашений (ст. 1236 ГК РФ), предусматривающая предоставление лицензиату по исключительной лицензии не исключительного права на средство индивидуализации, а права его использования, позволяет арендодателю предприятия самому использовать коммерческое обозначение для индивидуализации предприятий, не переданных в аренду, т.е. в данном случае правило абз. 2 п. 4 ст. 1539 ГК РФ применению не подлежит.
Указанные обстоятельства следует учитывать при квалификации действий арендодателя и арендатора на предмет их соответствия правилу п. 2 ст. 1539 ГК РФ, согласно которому не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия.
Еще одним обстоятельством, способным ввести в заблуждение относительно использования коммерческого обозначения, является факт прекращения исключительного права на него по основанию неиспользования коммерческого обозначения правообладателем непрерывно в течение года (п. 2 ст. 1540 ГК РФ).
Неиспользование коммерческого обозначения правообладателем непрерывно в течение года будет являться основанием прекращения права использования коммерческого обозначения, переданного на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия. Этот вывод опирается на отсутствие в законе нормы, устанавливающей признаки использования исключительного права на коммерческое обозначение не только правообладателем, но и лицом, которому право использования предоставлено, например, на условиях договора аренды предприятия.
Приобретение исключительного права на фирменное наименование. Приобретение исключительного права на фирменное наименование путем его отчуждения правообладателем или посредством предоставления другому лицу права использования фирменного наименования действующим законодательством запрещено (п. 2 ст. 1474 ГК РФ).
Право на фирменное наименование исключено и из состава элементов, образующих предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). Поэтому любые сделки, связанные с отчуждением предприятия (ст. 559 ГК РФ), предоставлением предприятия во временное владение и пользование (ст. 656 ГК РФ) и предусматривающие передачу исключительного права на фирменное наименование, будут являться незаконными.
Исключительное право на фирменное наименование приобретается посредством включения его в Единый государственный реестр юридических лиц.
Глава 4. СУБЪЕКТЫ ОТНОШЕНИЙ, СКЛАДЫВАЮЩИХСЯ В СВЯЗИ
С АКТАМИ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ И ЕЕ ПРЕСЕЧЕНИЕМ
§ 1. Общие положения
Недобросовестная конкуренция как негативное проявление соперничества лиц в процессе продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот различного рода товаров предполагает наличие персонифицированных участников такого соперничества. Действующее законодательство о защите конкуренции именует указанных участников хозяйствующими субъектами, придавая, таким образом, данному понятию собирательный характер. Хозяйствующий субъект по смыслу нормы, закрепленной в подп. 5 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", - это индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.
Однако для того, чтобы лицо было признано участником соперничества на рынке товаров, работ и услуг, одного звания хозяйствующего субъекта недостаточно. Это необходимый, но не достаточный признак.
Вторым признаком, характеризующим участника конкурентных отношений, является его занятие предпринимательской деятельностью, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
В роли конкурирующего субъекта может выступать и группа лиц, признаваемая в качестве такового законодательством о защите конкуренции (ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции").
В литературе различают реальных и потенциальных конкурентов <1>. По мнению С.А. Паращука, к реальным конкурентам, как правило, относятся субъекты предпринимательства, фактически состоящие в конкурентных отношениях со своими соперниками, обладающими имущественной, организационной и юридической самостоятельностью. Потенциальными конкурентами являются: субъекты предпринимательства, которые имеют материально-техническую базу, кадры, технологии для изготовления данного товара, но по разным причинам не реализуют эти возможности; субъекты предпринимательства, которые изготовляют данный товар, но не продают его на территории исследуемого товарного рынка; новые субъекты предпринимательства, входящие на данный товарный рынок <2>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М., 2002. С. 43 - 44; Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2006. С. 499 (автор главы - О.С. Соболь).
<2> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 43 - 44.
Несколько иной подход к определению реальных конкурентов демонстрирует О.С. Соболь, понимая под таковыми конкурентов, которые "поставляют или могут поставлять на рынок однородные или взаимозаменяемые товары, могут реагировать быстро, ощутимо и без больших затрат на антиконкурентное поведение другого хозяйствующего субъекта. Для этого необходимо, чтобы они обладали значительными резервами (незагруженными мощностями), сравнимыми по величине с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта, которые могут быть быстро, без существенных затрат и в достаточной степени расширены и перепрофилированы" <1>.
--------------------------------
<1> Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. С. 499.
На наш взгляд, в основу деления конкурентов на реальных и потенциальных должен быть положен критерий, отражающий возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров в том либо ином сегменте рынка. Если конкурент обладает реальной возможностью в указанном выше смысле, а таковая может представиться вне зависимости от имущественной самостоятельности и быстроты реакции, то очевидно, что на рынке присутствует субъект, не только способный к соперничеству на конкурентных началах, но и воздействующий на общие условия обращения товаров. Соответственно, потенциальным конкурентом будет выступать хозяйствующий субъект, обладающий способностью к соперничеству на началах конкуренции, но не воздействующий на общие условия обращения товаров.
К субъектам отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, относится помимо реальных конкурентов также и антимонопольный орган, представляющий собой федеральный антимонопольный орган и его территориальные подразделения. Наличие антимонопольного органа в ряду субъектов указанных отношений обусловлено российской моделью конкурентного регулирования, предполагающей создание и функционирование специальной системы публичных органов, осуществляющих государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства иными публичными органами и за экономической концентрацией разного рода ресурсов.
В некоторых литературных источниках выделяются субъекты правовой охраны от актов недобросовестной конкуренции, в число которых помимо предпринимателей-конкурентов включаются и потребители. Так, С.А. Паращук со ссылкой на А.Н. Каминку отмечает, что "проблема защиты прав и интересов потребителей от недобросовестных действий представляет собой одну из сторон недобросовестной конкуренции, так как ее нормы имеют двоякую цель: защитить конкурентов друг от друга и защитить потребителей, выступающих в качестве третьей стороны в конкурентной борьбе" <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. О правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции (теоретический аспект) // Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2004. С. 174.
§ 2. Индивидуальные предприниматели
Появление фигуры индивидуального предпринимателя на рынке товаров, работ и услуг было предопределено в новейшей истории нашего государства становлением частнособственнических отношений, открывающих возможность для граждан вести предпринимательскую деятельность как индивидуально, так и посредством создания коммерческих организаций. Гражданин, ведущий предпринимательскую деятельность без создания для этой цели коммерческой организации, и является индивидуальным предпринимателем.
Легальной основой осуществления такой деятельности является, в частности, ст. 23 ГК РФ, содержащая нормы, которые регламентируют отношения, складывающиеся в связи с предпринимательской деятельностью гражданина.
Согласно п. 1 указанной статьи гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Такая регистрация осуществляется в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <1>. Государственную регистрацию физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей осуществляет Федеральная налоговая служба РФ.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431; 2003. N 26. Ст. 2565.
Право гражданина на занятие предпринимательской деятельностью без образования юридического лица ограничивается фактором его дееспособности и должностным положением. По общему правилу получение статуса индивидуального предпринимателя возможно лишь по достижении совершеннолетия, т.е. с момента полной дееспособности гражданина. В качестве исключений из указанного правила выступают случаи вступления гражданина в брак до достижения им 18-летнего возраста и объявления несовершеннолетнего, достигшего 16 лет, полностью дееспособным. Так, согласно п. 2 ст. 21 ГК РФ в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший указанного возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. При этом приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения 18 лет. Если же брак будет признан недействительным, суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом.
Согласно ст. 27 ГК РФ несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным производится по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия - по решению суда.
С позиции должностного положения гражданина запрет на занятие предпринимательской деятельностью без образования юридического лица распространяется на государственных и муниципальных служащих, военнослужащих, сотрудников прокуратуры РФ, ФСБ, МВД, судей.
Индивидуальный предприниматель, зарегистрированный в качестве такового в установленном порядке, вправе осуществлять любые виды предпринимательской деятельности. Однако и в этом отношении законодатель налагает ряд ограничений, которые касаются организационных форм предпринимательства и необходимости получения специального разрешения (лицензии). Так, индивидуальный предприниматель не вправе осуществлять, например, банковскую деятельность, деятельность в качестве страховщиков и профессиональных участников рынка ценных бумаг. Право индивидуального предпринимателя осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 23, п. 3 ст. 49 ГК РФ).
Индивидуальные предприниматели в соответствии с правилами Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" <1> отнесены к категории субъектов малого и среднего предпринимательства.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4006.
К индивидуальным предпринимателям могут быть причислены по статусу главы крестьянских (фермерских) хозяйств, а по характеру заключаемых сделок - граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя.
Согласно правилу, закрепленному в п. 2 ст. 23 ГК РФ, глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства.
В соответствии с п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированный в установленном порядке в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
§ 3. Коммерческие организации
Коммерческие организации, имеющие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли, могут создаваться в форме хозяйственных обществ (акционерные общества, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью) и товариществ (полные товарищества и товарищества на вере), производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Перечень коммерческих организаций, предусмотренный законом, является исчерпывающим.
Акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Акционерное общество может быть открытым или закрытым. Открытое общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и осуществлять их свободную продажу. Число акционеров открытого общества не ограничено.
Общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц, признается закрытым. Такое общество не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Число акционеров закрытого общества не должно превышать 50.
Порядок создания, реорганизации, ликвидации, правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров определяются Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с последующими изм. и доп.).
Обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Участниками общества могут быть граждане и юридические лица. Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками общества, если иное не установлено федеральным законом. Общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.
Правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников, порядок создания, реорганизации и ликвидации общества определяются Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с последующими изм. и доп.).
Обществом с дополнительной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами общества. Общество с дополнительной ответственностью является, по существу, разновидностью общества с ограниченной ответственностью, поэтому согласно п. 3 ст. 95 ГК РФ к обществу с дополнительной ответственностью применяются правила, установленные для обществ с ограниченной ответственностью, в том числе правила Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".
Полным товариществом признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества.
Полные товарищи несут ответственность по обязательствам товарищества принадлежащим им имуществом. Особенностью полного товарищества является то, что в его деятельности предполагается личное участие товарищей, что характеризует данную организационно-правовую форму как объединение лиц. Каждый участник полного товарищества вправе действовать от имени товарищества, если учредительным договором не установлено, что все его участники ведут дела совместно либо ведение дел поручено отдельным участникам.
Правовое положение полного товарищества, требования к учредительному договору, порядку управления и ведения дел, обязанности участника полного товарищества определены в ст. 69 - 81 ГК РФ.
Товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников-вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности. Лицо может быть полным товарищем только в одном товариществе на вере. Участник полного товарищества не может быть полным товарищем в товариществе на вере. Товарищество на вере создается и действует на основании учредительного договора, подписываемого всеми полными товарищами.
Правовое положение товарищества на вере, требования к учредительному договору, порядку управления, права и обязанности вкладчиков товарищества определяются правилами, закрепленными в ст. 82 - 86 ГК РФ.
Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной и иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов. Учредительным документом кооператива, в качестве которого выступает устав, утверждаемый общим собранием членов кооператива, может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц. Число членов производственного кооператива не может быть менее пяти человек.
Членами кооператива могут быть внесшие установленный уставом кооператива паевой взнос граждане РФ, а равно иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие возраста 16 лет.
Отношения, возникающие при образовании, деятельности и прекращении деятельности кооперативов, осуществляющих производство, переработку, сбыт промышленной и иной продукции, торговлю, строительство, бытовое и иные виды обслуживания, добычу полезных ископаемых, других природных ресурсов, сбор и переработку вторичного сырья, проведение научно-исследовательских, проектно-конструкторских работ, а также оказывающих медицинские, правовые, маркетинговые и другие не запрещенные законом виды услуг, регулируются Федеральным законом от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321 (с последующими изм. и доп.).
Государственные и муниципальные унитарные предприятия. Унитарным предприятием по законодательству РФ признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию. Имущество унитарного предприятия принадлежит ему на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления, является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками унитарного предприятия.
В РФ создаются и действуют следующие виды унитарных предприятий:
- унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, - федеральное государственное предприятие и государственное предприятие субъекта РФ, муниципальное предприятие;
- унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления, - федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта РФ, муниципальное казенное предприятие.
Создание унитарных предприятий на основе объединения имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ или муниципальных образований, не допускается.
Унитарное предприятие по согласованию с собственником его имущества может создавать филиалы и открывать представительства как на территории РФ, так и за ее пределами. Филиалы и представительства унитарного предприятия не являются юридическими лицами и действуют на основании утвержденных унитарным предприятием положений.
Унитарные предприятия могут быть участниками (членами) коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, в которых в соответствии с федеральным законом допускается участие юридических лиц. Унитарные предприятия не вправе выступать учредителями (участниками) кредитных организаций.
Правовое положение государственного унитарного предприятия и муниципального унитарного предприятия, права и обязанности собственников их имущества, порядок создания, реорганизации и ликвидации унитарного предприятия определены Федеральным законом от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 48 (с последующими изм. и доп.).
§ 4. Некоммерческие организации
Некоммерческие организации, т.е. организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом. Перечень некоммерческих организаций, содержащийся в п. 3 ст. 50 ГК РФ, является открытым. Он дополнен различными организационно-правовыми формами, определенными законодателем, в частности в Федеральном законе от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" <1> и Федеральном законе от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" <2>. В числе таких организационно-правовых форм названы: государственные корпорации, некоммерческие партнерства, автономные некоммерческие организации.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145; 1998. N 48. Ст. 5849; 2002. N 52 (ч. II). Ст. 5141; РГ. 2006. 17 января.
<2> РГ. 2006. 8 ноября.
Потребительским кооперативом признается добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов. Потребительские кооперативы обладают рядом признаков, присущих коммерческим организациям, и, как отмечается в литературе, "являются, по существу, промежуточной формой между коммерческими и некоммерческими организациями" <1>. Члены потребительского кооператива обязаны по закону (п. 4 ст. 116 ГК РФ) в течение трех месяцев после утверждения ежегодного баланса покрыть образовавшиеся убытки путем дополнительных взносов. В случае невыполнения этой обязанности кооператив может быть ликвидирован в судебном порядке по требованию кредиторов.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 263 (автор комментария - И.В. Никифоров).
В отличие от производственных кооперативов, законодатель требует от членов потребительского кооператива личного трудового участия в его деятельности.
Доходы, полученные потребительским кооперативом от предпринимательской деятельности, осуществляемой кооперативом в соответствии с законом и уставом, распределяются между членами кооператива.
Правовое положение потребительских кооперативов, а также права и обязанности их членов определяются в соответствии с ГК РФ и специальными законами о потребительских кооперативах, в числе которых следует назвать Закон РФ от 19 июня 1992 г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" <1>, Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан" <2>, Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" <3>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3306; 2000. N 18. Ст. 1910; 2002. N 12. Ст. 1093.
<2> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420; 2006. N 45. Ст. 4635.
<3> РГ. 2004. 31 декабря; 2006. 18 октября.
Общественными и религиозными организациями (объединениями) признаются добровольные объединения граждан, в установленном законом порядке объединившихся на основе общности их интересов для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей. Указанные организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Участники (члены) общественных и религиозных организаций не сохраняют прав на переданное ими этим организациям в собственность имущество, в том числе на членские взносы. Они не отвечают по обязательствам общественных и религиозных организаций, в которых участвуют в качестве их членов, а указанные организации не отвечают по обязательствам своих членов.
Правовое положение общественных объединений, а равно требования, предъявляемые к учредителям, членам и участникам общественных объединений, определены в Федеральном законе от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930; 1997. N 20. Ст. 2231; 1998. N 30. Ст. 3608; 2002. N 11. Ст. 1018, N 12. Ст. 1093, N 30. Ст. 3029; 2003. N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711; РГ. 2006. 17 января, 8 февраля.
Согласно ст. 7 указанного Закона общественные объединения могут создаваться в одной из следующих организационно-правовых форм:
- общественная организация;
- общественное движение;
- общественный фонд;
- общественное учреждение;
- орган общественной самодеятельности;
- политическая партия.
Общественной организацией является основанное на членстве общественное объединение, созданное на основе совместной деятельности для защиты общих интересов и достижения уставных целей объединившихся граждан.
Общественным движением является состоящее из участников и не имеющее членства массовое общественное объединение, преследующее социальные, политические и иные общественно полезные цели, поддерживаемые участниками общественного движения.
Общественный фонд представляет собой не имеющее членства общественное объединение, цель которого заключается в формировании имущества на основе добровольных взносов, иных не запрещенных законом поступлений и использовании данного имущества на общественно полезные цели.
Общественным учреждением является не имеющее членства общественное объединение, ставящее своей целью оказание конкретного вида услуг, отвечающих интересам участников и соответствующих уставным целям указанного объединения.
Органом общественной самодеятельности является не имеющее членства общественное объединение, целью которого является совместное решение различных социальных проблем, возникающих у граждан по месту жительства, работы или учебы, направленное на удовлетворение потребностей неограниченного круга лиц, чьи интересы связаны с достижением уставных целей и реализацией программ органа общественной самодеятельности по месту его создания.
Общественное объединение, являющееся юридическим лицом, может иметь в собственности различное имущество, в том числе земельные участки, здания, строения, жилищный фонд, транспорт, оборудование, инвентарь, ценные бумаги и т.п.
Учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично. Имущество учреждения закрепляется за ним на праве оперативного управления, содержание которого определено в ст. 296 ГК РФ. Согласно указанной статье учреждение, за которым имущество закреплено на праве оперативного управления, владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника этого имущества и назначением этого имущества.
При этом собственник имущества, закрепленного за учреждением, вправе изъять излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество или имущество, приобретенное учреждением за счет средств, выделенных ему собственником, и распорядиться им по своему усмотрению. Если в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и учитываются на отдельном балансе.
Учреждение может быть создано гражданином или юридическим лицом (частное учреждение) либо публичным образованием (государственное или муниципальное учреждение).
Государственное или муниципальное учреждение может быть бюджетным или автономным учреждением.
Частные и бюджетные учреждения полностью или частично финансируются собственником их имущества. Указанные учреждения отвечают по своим обязательствам находящимися в их распоряжении денежными средствами. При недостаточности таких средств субсидиарную ответственность по обязательствам частного или бюджетного учреждения несет собственник имущества.
Автономное учреждение отвечает по своим обязательствам всем закрепленным за ним имуществом, за исключением недвижимого имущества и особо ценного движимого имущества, закрепленных за автономным учреждением собственником этого имущества или приобретенных автономным учреждением за счет выделенных таким собственником средств.
Собственник имущества автономного учреждения не несет ответственности по обязательствам автономного учреждения.
Особенности правового положения отдельных видов государственных и иных учреждений определяются законом и иными правовыми актами. В числе специальных нормативных правовых актов, регулирующих отношения по созданию и деятельности отдельных видов учреждений, следует назвать Закон РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" <1>, Федеральный закон от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" <2>, Федеральный закон от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" <3>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 150; 2002. N 7. Ст. 631; 2003. N 2. Ст. 163, N 28. Ст. 2892, N 50. Ст. 4855; РГ. 2004. 10 марта; 2004. 3 июля; 2005. 13 мая, 20 июля, 26 июля.
<2> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340; 2002. N 12. Ст. 1093.
<3> СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4135; РГ. 2000. 28 декабря; 2001. 31 декабря; 2002. 28 июня; 2003. 14 января, 9 апреля, 10 июля; 2004. 31 августа; 2005. 26 апреля.
Фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов и преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно полезные цели.
Имущество, переданное фонду его учредителями либо учредителем, является собственностью фонда. При этом фонд обязан использовать указанное имущество только для целей, определенных уставом фонда.
Фонд вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения общественно полезных целей, ради которых он создан, и соответствующей этим целям. Для осуществления предпринимательской деятельности фонды вправе создавать хозяйственные общества или участвовать в них.
Порядок управления фондом и порядок формирования его органов определяются уставом, утверждаемым учредителем. Правовое положение, порядок создания, деятельности фондов, права и обязанности учредителей определены в Федеральном законе "О некоммерческих организациях". Существуют и специальные разновидности фондов, правовое положение которых определяется, в частности, Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" <1>, Федеральным законом от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.
<2> СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2071.
Государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная РФ на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Правовое положение конкретной государственной корпорации и порядок ее создания определяются законом.
Имущество, переданное государственной корпорации Российской Федерацией, является собственностью государственной корпорации. Указанное имущество должно использоваться для целей, определенных законом, предусматривающим создание государственной корпорации.
Государственная корпорация вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, для которых она создана, и соответствующую этим целям.
Для создания государственной корпорации не требуется учредительных документов, необходимых при создании юридических лиц в иных организационно-правовых формах. Цели деятельности государственной корпорации, место ее нахождения, порядок управления ее деятельностью, порядок реорганизации и ликвидации определяются в законе, предусматривающем создание корпорации.
Государственная корпорация не отвечает по обязательствам РФ, а РФ не отвечает по обязательствам государственной корпорации, если законом, предусматривающим создание государственной корпорации, не предусмотрено иное.
Некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.
Имущество, переданное некоммерческому партнерству его членами, является собственностью партнерства. Члены некоммерческого партнерства не отвечают по его обязательствам, а партнерство не отвечает по обязательствам своих членов.
Некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано.
Член некоммерческого партнерства вправе, если иное не установлено федеральным законом или учредительными документами партнерства, получать при выходе из последнего часть его имущества или стоимость этого имущества в пределах стоимости имущества, переданного членами партнерства в его собственность, за исключением членских взносов, в порядке, предусмотренном учредительными документами некоммерческого партнерства.
Некоммерческое партнерство вправе преобразоваться в фонд или автономную некоммерческую организацию, а также в хозяйственное общество в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом.
Правовое положение, порядок создания и деятельности некоммерческих партнерств, права и обязанности их членов определены Федеральным законом "О некоммерческих организациях".
Автономной некоммерческой организацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг.
Имущество, переданное автономной некоммерческой организации ее учредителями (учредителем), является собственностью автономной некоммерческой организации. Учредители автономной некоммерческой организации не сохраняют прав на имущество, переданное ими в собственность этой организации, и не отвечают по обязательствам последней.
Автономная некоммерческая организация вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых она создана.
Учредители автономной некоммерческой организации могут пользоваться ее услугами только на равных условиях с другими лицами.
Автономная некоммерческая организация вправе преобразоваться в фонд. Решение о таком преобразовании принимается высшим органом управления автономной организации.
Правовое положение, порядок создания и деятельности автономной некоммерческой организации, права и обязанности ее участников определены Федеральным законом "О некоммерческих организациях".
Объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). В ассоциации и союзы могут объединяться как коммерческие, так и некоммерческие организации.
Согласно п. 1 ст. 121 ГК РФ коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями. Если по решению участников на ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз) преобразуется в хозяйственное общество или товарищество либо может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе.
В соответствии с п. 2 ст. 121 ГК РФ общественные и иные некоммерческие организации, в том числе учреждения, могут добровольно объединяться в ассоциации (союзы) этих организаций, являющиеся некоммерческими организациями.
Действующее законодательство РФ не проводит четких разграничений между ассоциациями и союзами. Доктрина исходит из следующего. Для ассоциации доминирующим признаком является однотипный состав участников, характеризующихся общностью их организационно-правовых форм либо принадлежностью к одной или смежным отраслям экономики. Для союза юридических лиц таким признаком будет выступать общность целей объединения, связанная, например, с интересами конкретного региона.
Члены ассоциации (союза) сохраняют свою самостоятельность и права юридического лица.
Ассоциация (союз) не отвечают по обязательствам своих членов. Члены ассоциации (союза) несут субсидиарную ответственность по ее обязательствам в размере и порядке, предусмотренных учредительными документами объединения.
Ассоциация или союз вправе преобразоваться в фонд, автономную некоммерческую организацию, хозяйственное общество или товарищество.
Правовое положение, порядок создания и деятельность объединений юридических лиц, права и обязанности их участников определены Федеральным законом "О некоммерческих организациях".
§ 5. Договорные объединения
Помимо ассоциаций и союзов законодательство допускает существование и иных договорных объединений, которые, однако, не имеют статуса юридического лица, но при определенных условиях могут рассматриваться в качестве участников конкурентных отношений. Такими условиями, например, будут являться условия, предусмотренные правилами ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции". К таким договорным объединениям могут быть отнесены: простое товарищество, консорциум, синдикат.
По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. При этом сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.
Внесенное товарищами имущество, которым они обладают на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.
Правовая регламентация отношений, посвященных простому товариществу, осуществлена законодателем в гл. 55 ГК РФ.
Консорциум представляет собой временное договорное объединение лиц, обладающих статусом предпринимателя и (или) коммерческих организаций, сохраняющих свою юридическую самостоятельность и объединяющихся с целью реализации какого-либо промышленного или финансового проекта по контракту с третьим лицом. Консорциум не является юридическим лицом.
Стороны, являющиеся участниками консорциума, действуют на основании системы договоров, регламентирующих как отношения между самими участниками, так и отношения с заказчиком. С заказчиком, как правило, заключается одно соглашение от имени всех участников консорциума. Указанное соглашение, чаще всего именуемое генеральным, в основе своей имеет характер договора подрядного типа.
В российском законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие отношения по поводу создания консорциумов и устанавливающие правовое положение их участников. Вместе с тем российские юридические лица участвуют в договорных объединениях, созданных по типу консорциума. Примером может служить Каспийский трубопроводный консорциум <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Правительства РФ от 25 апреля 1997 г. N 486 "Вопросы Каспийского трубопроводного консорциума" // РГ. 1997. 23 мая.
Синдикат представляет собой объединение однородных по характеру деятельности организаций, созданное в целях сбыта изделий через общую контору по продаже, организованную в форме хозяйственного общества или товарищества, с которой каждый из участников синдиката заключает одинаковый по условиям договор о сбыте своей продукции. В рамках такой конструкции участники синдиката сохраняют производственную, но утрачивают коммерческую самостоятельность. Синдикаты были широко распространены в СССР в период 20 - 30-х годов прошлого века. Сегодня действующее российское законодательство не знает такой формы объединения предпринимателей.
§ 6. Группа лиц
В связи с тем, что на рынке товаров, работ и услуг действует значительное количество юридически самостоятельных хозяйствующих субъектов, имеющих в той либо иной мере влияние друг на друга и на условия функционирования определенных сегментов рынка, законодатель очертил границы такого влияния, сформулировав для этой цели признаки группы лиц, которая в том числе способна совершать согласованные действия, подпадающие под признаки недобросовестной конкуренции.
Само понятие группы лиц действующим законодательством о защите конкуренции не определено, равно как не было содержательно определено и прежним законодательством о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. Законодатель ограничивается в этом отношении лишь указанием на условия, при наличии которых можно говорить о юридически значимом с точки зрения защиты конкуренции существовании группы лиц. Отсутствие легального понятия группы лиц породило в юридической литературе множество высказываний, содержащих попытки объяснения этого феномена.
Так, Н.И. Клейн отмечает, в частности, что "в статью 4 Закона включено понятие группы лиц, то есть лиц, проводящих скоординированную политику. Группа лиц при применении закона трактуется как единый хозяйствующий субъект" <1>.
--------------------------------
<1> Клейн Н.И. Антимонопольное законодательство и законодательство о естественных монополиях: Проблемы применения и пути дальнейшего совершенствования // Право и экономика. 1998. N 1.
По мнению К.Ю. Тотьева, "группа лиц не является юридическим лицом в том смысле, который вкладывает в это понятие ст. 48 ГК РФ. С точки зрения антимонопольного законодательства предполагается, что участники группы лиц (формально автономные юридические и (или) физические лица) являются составными частями общей структуры, управляются из единого центра и занимаются предпринимательской деятельностью для достижения интересов группы лиц. Предприниматели, входящие в состав группы лиц в качестве зависимых участников, не свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта" <1>.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Конкурентное право: Учебное пособие. М.: Контракт; Инфра-М, 2000. С. 36.
И.С. Шиткина предлагает считать группу лиц в качестве "одной из разновидностей предпринимательских объединений, в состав которого входят коммерческие организации (индивидуальные предприниматели), связанные отношениями экономической зависимости и управленческого контроля" <1>.
--------------------------------
<1> Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М., 2001. С. 48.
С.А. Паращук определяет группу лиц как "совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка" <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 44.
Условия, при наличии которых лица образуют по смыслу законодательства о конкуренции их юридически значимую группу, определены правилами, закрепленными в ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции". Согласно указанной статье группой лиц признается любой из следующих 14 вариантов взаимодействия участников гражданского оборота:
- хозяйственное общество (товарищество) и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);
- хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);
- хозяйственное общество (товарищество) и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;
- хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
- хозяйственное общество (товарищество) и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;
- хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;
- хозяйственное общество и физическое или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;
- хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
- хозяйственное общество и физическое или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо состава директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;
- хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
- хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;
- лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы;
- физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
- лица, каждое из которых по какому-либо указанному выше варианту взаимодействия входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному выше варианту взаимодействия <1>.
--------------------------------
<1> Применение элементов теории множеств в процессе разработки правовых норм нельзя признать удачной находкой. Практика правоприменения столкнется с непреодолимыми препятствиями при установлении вариантов взаимодействия лиц, входящих в их группу, для признания ее таковой в целях законодательства о защите конкуренции.
В обозначенном выше формате существование группы лиц ни в малейшей степени не влияет на наличие или отсутствие недобросовестной конкуренции, в юридических рамках которой важны действия, а не фактические и (или) юридические групповые и субстратные связи хозяйствующего субъекта. Поэтому представляется ошибочным решение законодателя о включении в легальное понятие недобросовестной конкуренции (подп. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции") группы лиц как неправосубъектного по своей сути образования.
Вне сферы правил о недобросовестной конкуренции перечень условий, при наличии которых возникает группа лиц, также не является оптимальным. На это обстоятельство обращают внимание специалисты, занимающиеся проблемами конкурентного права. Так, по мнению А.Н. Варламовой, указанный перечень страдает по меньшей мере следующими недостатками.
Во-первых, в новом Законе о защите конкуренции нашли отражение не все взаимосвязи, при которых речь может идти о группе лиц.
Во-вторых, в перечне родственных отношений, при наличии которых возникает группа лиц, указаны далеко не все родственники, которые на практике могут оказывать влияние.
В этой связи предлагают следующее: чтобы определенные взаимосвязи, при наличии которых реально существует группа лиц, не остались без внимания антимонопольных органов, можно пойти по одному из двух путей:
- определить перечень условий, при наличии которых возникает группа лиц, открытым;
- или если перечень оставить закрытым, то должны быть прописаны все возможные взаимосвязи <1>.
--------------------------------
<1> Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С. 258 - 259.
Приведенные выше предложения А.Н. Варламовой, касающиеся оптимизации перечня условий, при наличии которых существует юридически значимая по смыслу законодательства о защите конкуренции группа лиц, нельзя признать обоснованными. Если сделать перечень открытым, то антимонопольные органы получат в свое распоряжение практически бесконтрольный юридический механизм, применение которого будет зависеть исключительно от усмотрения указанных органов.
Для учета всех возможных взаимосвязей в закрытом перечне условий следует вначале выработать критерии юридически значимых взаимосвязей. Все возможные взаимосвязи учесть в высшей степени сложно, да и делать это бессмысленно, поскольку следом возникает проблема выявления этих связей, их прекращения и возобновления.
§ 7. Антимонопольный орган
Антимонопольный орган является наиболее значимым элементом системы публичных органов, осуществляющих государственный контроль за соблюдением законодательства о защите конкуренции. Указанный орган представлен в гражданском обороте федеральным антимонопольным органом и его территориальными органами. Функции и полномочия антимонопольного органа определены в гл. 6 Федерального закона "О защите конкуренции".
Основные функции антимонопольного органа сформулированы в ст. 22 указанного Закона. Согласно этой статье антимонопольный орган:
- обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;
- выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;
- предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;
- осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией в сфере использования земли, недр, водных и других природных ресурсов, в том числе при проведении торгов, в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Полномочия антимонопольного органа в сфере пресечения недобросовестной конкуренции определены нормами, закрепленными в ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции".
С указанными полномочиями тесно связаны полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного контроля в сфере рекламы, закрепленные в ст. 33 Федерального закона "О рекламе".
Так, согласно ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган, в частности, осуществляет полномочия по выдаче обязательных для исполнения предписаний:
- о прекращении недобросовестной конкуренции;
- об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;
- о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства;
- об изменении или ограничении использования фирменного наименования в случае, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией;
- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к информации или производственным мощностям, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности;
- об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство.
Кроме того, антимонопольный орган:
- привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством РФ;
- обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства;
- участвует в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства.
Федеральным антимонопольным органом является Федеральная антимонопольная служба, которая выступает в качестве уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).
Руководство деятельностью Федеральной антимонопольной службы осуществляет Правительство РФ.
Федеральная антимонопольная служба действует на основании Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259; 2006. N 45. Ст. 4706, N 49 (ч. 2). Ст. 5223; 2007. N 7. Ст. 903; 2008. N 13. Ст. 1316.
Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
Территориальные органы осуществляют свою деятельность на основании Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 15 декабря 2006 г. N 324 <1>. Территориальный орган действует на территории одного или нескольких субъектов РФ во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти соответствующих субъектов РФ, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
--------------------------------
<1> БНА. 2007. N 11.
Глава 5. ФОРМЫ ЗАЩИТЫ ОТ АКТОВ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ИХ СОВЕРШЕНИЕ
§ 1. Общие положения
Предпринимаемые хозяйствующим субъектом меры, которые направлены на восстановление или защиту его прав, нарушенных вследствие недобросовестного поведения другого хозяйствующего субъекта, должны быть адекватными характеру совершенного акта недобросовестной конкуренции. Это означает, что воздействие на правонарушителя должно быть оказано в рамках установленных законом правоохранительных мер, применение которых способно не только пресечь то либо иное недобросовестное конкурентное действие, но и восстановить (признать) нарушенное (оспариваемое) право потерпевшего.
Анализ конкретных форм защиты от актов недобросовестной конкуренции, равно как и способов такой защиты, получил известное отражение на страницах ряда работ. Знакомство с этими работами показывает, что специалисты подходят к проблеме защиты от актов недобросовестной конкуренции весьма несогласованно и анализируют эту проблему, как правило, в различных контекстах.
Так, К.Ю. Тотьев в зависимости от используемых средств защиты и требуемых результатов выделяет три способа борьбы с недобросовестной конкуренцией, а именно: судебную защиту, административно-правовую защиту и иные способы защиты <1>. С.Н. Кондратовская указывает на два правовых способа пресечения недобросовестной конкуренции: юрисдикционный способ и неюрисдикционный способ борьбы с недобросовестной конкуренцией <2>. А.Н. Варламова, рассматривая вопрос о мерах защиты конкуренции, ограничивается указаниями на административно-правовые, гражданско-правовые и уголовно-правовые санкции <3>, т.е., по существу, допускает смешение мер защиты и мер ответственности.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. М., 2003. С. 282 - 286.
<2> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 122, 149.
<3> Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С. 392.
Неоднозначность в подходах к пониманию средств, форм, способов, мер защиты и ответственности во многом обусловлена несовершенством действующего гражданского законодательства и законодательства о защите конкуренции, которое не содержит ясных правовых предписаний относительно форм и способов борьбы с недобросовестной конкуренцией.
Очевидно, что предлагаемая некоторыми авторами, в частности К.Ю. Тотьевым, классификация способов борьбы с недобросовестной конкуренцией не может быть верно оценена без предварительного ответа на вопрос о том, что собой представляет сам способ борьбы и каково его соотношение со способами защиты гражданских прав <1>; являются ли указанные понятия тождественными или их надлежит рассматривать без какой-либо сущностной связи.
--------------------------------
<1> По существу, К.Ю. Тотьев рассматривает не способы борьбы с недобросовестной конкуренцией, а порядок реализации субъективного права на защиту от недобросовестных конкурентных действий.
Поскольку недобросовестное конкурентное поведение хозяйствующего субъекта влечет не только умаление имущественной или личной сферы, но и в ряде случаев нарушение прав и охраняемых законом интересов другого хозяйствующего субъекта, следует сделать вывод о том, что способы пресечения недобросовестного поведения в известной мере перекликаются со способами защиты гражданских прав, перечень которых сформулирован законодателем в ст. 12 ГК РФ. Согласно указанной статье защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.
Приведенный перечень не является закрытым, и более того, в нем смешаны как собственно меры защиты, так и меры ответственности. Каждый входящий в перечень способ защиты гражданских прав может применяться обособленно либо в сочетании с другими способами, в том числе не поименованными в ст. 12 ГК РФ, но предусмотренными другими законами. Представляется, что не все перечисленные выше способы защиты гражданских прав могут рассматриваться в качестве инструмента, пресекающего тот или иной акт недобросовестной конкуренции, обособленный правилами п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Вместе с тем общее понятие недобросовестной конкуренции, в основу которого положена формула "любых противоречащих законодательству Российской Федерации действий", предполагает допустимой защиту от подобных действий любыми способами, перечисленными в ст. 12 ГК РФ. При этом выбор конкретного способа будет всецело зависеть от характера акта недобросовестной конкуренции, т.е. от характера правонарушения, совершенного хозяйствующим субъектом, и от способности применяемого способа защиты пресечь указанное правонарушение. Таким образом, мы можем говорить о тесной связи способов защиты гражданских прав и способов пресечения актов недобросовестной конкуренции, поскольку применение первых способно дать соответствующий пресекающий эффект. Поэтому ту часть способов защиты гражданских прав, применение которых способно пресечь недобросовестное конкурентное поведение хозяйствующего субъекта, следует одновременно рассматривать и в качестве способов пресечения недобросовестной конкуренции.
Способы защиты гражданских прав, а следовательно, и способы пресечения актов недобросовестной конкуренции могут быть реализованы в той либо иной форме защиты. В настоящее время получила признание и распространение, главным образом в научном обиходе, терминологическая дифференциация форм защиты на две ее разновидности: юрисдикционную и неюрисдикционную <1>. Их основное отличие состоит в том, что юрисдикционная форма защиты предполагает обращение лица, чьи права и охраняемые законом интересы нарушены неправомерными действиями третьих лиц, в компетентные органы, которые уполномочены на рассмотрение юридических дел той либо иной принадлежности и на принятие по ним юридически обязательных решений. Неюрисдикционная форма защиты предполагает защиту нарушенного права или охраняемого законом интереса посредством осуществления самостоятельных действий управомоченного лица, совершаемых им с применением дозволенных законом юридических средств без обращения в компетентные органы.
--------------------------------
<1> См., например: Ойгензихт В.А. Формы обеспечения интересов субъектов гражданских правоотношений // Осуществление и защита гражданских и трудовых прав. Краснодар, 1989; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2002. С. 338; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 332, 493, 545.
В рамках юрисдикционной формы защиты выделяют общий и специальный порядок защиты.
Для общего порядка характерна реализация субъективного права на защиту путем обращения управомоченного лица в судебные органы (суды общей юрисдикции, арбитражные суды, третейские суды, Конституционный Суд РФ) по подведомственности.
Специальный порядок защиты, именуемый также административным, применяется в случаях, предусмотренных законом. К специальному порядку защиты следует отнести обращение хозяйствующего субъекта, права которого нарушены актом недобросовестной конкуренции, в антимонопольный орган.
§ 2. Формы защиты от актов недобросовестной конкуренции
Юрисдикционная форма защиты в содержательном плане включает общий и специальный порядок защиты прав и охраняемых законом интересов хозяйствующих субъектов.
Общий порядок защиты характеризуется реализацией права на защиту посредством обращения хозяйствующего субъекта в суд, который, исходя из объекта защиты, использует различные процессуальные формы.
Поскольку акты недобросовестной конкуренции совершаются, как правило, в сфере предпринимательской деятельности, защита прав и охраняемых законом интересов хозяйствующих субъектов осуществляется системой арбитражных судов. Система арбитражных судов определена Федеральным конституционным законом от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" <1>. Элементами указанной системы являются: Высший Арбитражный Суд РФ, представляющий собой высший судебный орган по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами; федеральные арбитражные суды округов (кассационная инстанция); арбитражные апелляционные суды (апелляционная инстанция); арбитражные суды субъектов РФ (первая инстанция).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589 (с последующими изм. и доп.).
К полномочиям Высшего Арбитражного Суда РФ относятся, в частности:
- рассмотрение в первой инстанции: а) дел об оспаривании нормативных актов Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, нарушающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере экономической деятельности; б) дел о признании недействительными ненормативных актов Президента РФ, Совета Федерации и Государственной Думы, Правительства РФ, не соответствующих закону и нарушающих права и законные интересы организаций и граждан; в) экономических споров между РФ и субъектами РФ, между субъектами РФ;
- рассмотрение в порядке надзора дел по проверке вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов в РФ;
- пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам принятых Высшим Арбитражным Судом РФ и вступивших в законную силу судебных актов;
- изучение и обобщение практики применения арбитражными судами правовых актов, регулирующих отношения в сфере экономической деятельности.
Федеральные арбитражные суды округов осуществляют проверку законности вступивших в силу судебных актов арбитражных судов субъектов РФ и арбитражных апелляционных судов. К полномочиям федерального арбитражного суда округа относятся, в частности:
- проверка в кассационной инстанции законности судебных актов по делам, рассмотренным арбитражными судами субъектов РФ и арбитражными апелляционными судами;
- пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам принятых федеральным арбитражным судом и вступивших в законную силу судебных актов.
Арбитражные апелляционные суды производят проверку законности и обоснованности судебных актов арбитражных судов субъектов РФ, которые приняты ими по первой инстанции.
К полномочиям арбитражного апелляционного суда относятся, в частности:
- проверка законности и обоснованности судебных актов, не вступивших в законную силу, по делам, рассмотренным арбитражными судами субъектов РФ в первой инстанции, путем повторного рассмотрения дела;
- пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам принятых ими вступивших в законную силу судебных актов.
Арбитражные суды субъектов РФ рассматривают по первой инстанции любые дела, подведомственные арбитражным судам, за исключением дел, отнесенных к компетенции Высшего Арбитражного Суда РФ. Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности дела по разрешению споров, вызванных недобросовестным конкурентным поведением хозяйствующих субъектов. Отнесение дела к разрешению конкретного арбитражного суда определяется по правилам, закрепленным в ст. 34 и 39 АПК РФ <1>. По общему правилу иск предъявляется в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения (жительства) ответчика. Исключение составляют правила осуществления подсудности по выбору истца (ст. 36 АПК РФ), договорной подсудности (ст. 37 АПК РФ) и исключительной подсудности (ст. 38 АПК РФ).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012; 2004. N 31. Ст. 3216.
Производство в арбитражном суде первой инстанции (исковое производство) осуществляется по правилам, закрепленным в разд. II АПК РФ. Оно начинается с возбуждения производства, инициируемого путем предъявления искового заявления в арбитражный суд. Исковое заявление подается в письменной форме и подписывается истцом или его представителем. Требования к форме и содержанию искового заявления установлены правилами ст. 125 АПК РФ. Перечень документов, прилагаемых к исковому заявлению, определен нормами ст. 126 АПК РФ.
Вопрос о принятии искового заявления к производству арбитражного суда решается судьей единолично в пятидневный срок со дня поступления искового заявления в арбитражный суд. О принятии искового заявления арбитражный суд выносит определение, которым возбуждается производство по делу. Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, в частности, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором. Примером предусмотренного федеральным законом досудебного порядка урегулирования спора, возникшего вследствие недобросовестных конкурентных действий, является порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, который установлен нормами, закрепленными в гл. 9 Федерального закона "О защите конкуренции". Порядок судебного разбирательства определен правилами ст. 153 - 166 АПК РФ.
Производство в арбитражном суде апелляционной инстанции осуществляется по правилам, сформулированным в гл. 34 АПК РФ. Оно возбуждается путем подачи лицом, участвующим в деле, либо иным лицом в случаях, предусмотренных АПК РФ, апелляционной жалобы. Требования к форме и содержанию апелляционной жалобы определены в ст. 260 АПК РФ. Вопрос о принятии апелляционной жалобы к производству решается судьей арбитражного суда апелляционной инстанции единолично в пятидневный срок со дня ее поступления в указанный суд.
Порядок рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции установлен правилами, закрепленными в ст. 266 АПК РФ.
Производство в арбитражном суде кассационной инстанции осуществляется по правилам, установленным в гл. 35 АПК РФ. Указанное производство возбуждается путем подачи лицом, участвующим в деле, а также иным лицом в случаях, предусмотренных АПК РФ, кассационной жалобы. Требования к форме и содержанию кассационной жалобы определены в ст. 277 АПК РФ. Вопрос о принятии кассационной жалобы к производству арбитражного суда кассационной инстанции решается судьей единолично в пятидневный срок со дня ее поступления в указанный суд. Порядок рассмотрения дела арбитражным судом кассационной инстанции установлен правилами, закрепленными в ст. 284 АПК РФ.
Права хозяйствующих субъектов, нарушенные актом недобросовестной конкуренции, как представляется, не могут быть защищены в негосударственных третейских судах, которые создаются и действуют по правилам, предусмотренным Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" <1>. Однако однозначный утвердительный ответ о такой невозможности будет зависеть от наличия элементов публичности в возникшем спорном правоотношении, сложившемся в результате нарушения законодательства о защите конкуренции.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.
Как известно, в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом <1> (п. 2 ст. 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"). Споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.
--------------------------------
<1> Примером иного установления может служить Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", в соответствии с правилами которого дело о несостоятельности неисправного должника не может быть передано на рассмотрение в третейский суд даже при наличии соглашения всех заинтересованных лиц.
О.Ю. Скворцовым было показано, что "при определении подведомственности дел третейским судам законодатель исходит, во-первых, из характера дел (споры из отношений гражданского характера), во-вторых, из тесно связанного с первым критерием состава участников третейского разбирательства (как правило, частные лица), и в-третьих, из отсутствия прямо предусмотренных законом исключений из подведомственности дел третейским судам" <1>.
--------------------------------
<1> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005. С. 393.
Препятствием для рассмотрения третейским судом споров в сфере защиты от недобросовестной конкуренции является то обстоятельство, что в досудебной процедуре урегулирования спора, возникшего из нарушения антимонопольного законодательства, участвует и принимает юридически значимые решения орган публичной власти (антимонопольный орган). Согласно ст. 52 Федерального закона "О защите конкуренции" судебному обжалованию подлежат решения или предписания антимонопольного органа. В случае признания указанных решений или предписаний неправомерными возникает ситуация, в рамках которой третейский суд должен будет принять решение, обязывающее антимонопольный орган. Такое решение будет иметь публично-правовые последствия, что само по себе не должно являться результатом третейского разбирательства.
Не могут быть переданы на разрешение третейского суда и споры, связанные с актами недобросовестной конкуренции, влекущими нанесение вреда деловой репутации хозяйствующего субъекта и подпадающими под признаки дефинитивной нормы, закрепленной в подп. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции". Указанные споры согласно подп. 5 п. 1 ст. 33 АПК РФ отнесены к специальной подведомственности арбитражных судов.
Специальный порядок защиты от недобросовестных конкурентных действий реализуется посредством обращения в антимонопольный орган, который в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает соответствующие предписания.
Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:
- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;
- заявление юридического или физического лица;
- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;
- сообщение в средствах массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется в порядке, установленном правилами гл. 9 Федерального закона "О защите конкуренции". Указанный порядок носит характер административной процедуры и широко применяется также в ряде стран романо-германской системы, например во Франции, в Германии, Бельгии <1>.
--------------------------------
<1> См.: Агаев Р.Г. Антимонопольная деятельность государства: теоретические и организационно-правовые аспекты. М., 1994.
Процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства предполагает свою процессуальную форму, которая значительно отличается от процессуальной деятельности судебных органов, регламентированной правилами АПК РФ и ГПК РФ. Детали указанной процедуры содержатся в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 декабря 2007 года N 447 <1>. Так, Н.И. Клейн выделяет следующие различия судебного процесса и процесса рассмотрения дел антимонопольными органами.
--------------------------------
<1> РГ. 2008. 29 июня.
Во-первых, при возбуждении и рассмотрении дел антимонопольным органом не применяется принцип диспозитивности, поскольку антимонопольный орган не только вправе, но и обязан возбуждать дела по собственной инициативе.
Во-вторых, при рассмотрении дел антимонопольным органом по-иному проявляется принцип состязательности, поскольку антимонопольный орган не только способствует сторонам в получении и представлении доказательств, но и сам обязан собирать доказательства нарушения антимонопольного законодательства.
В-третьих, антимонопольный орган не связан заявлениями, доводами и требованиями лиц, участвующих в деле. Производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства не прекращается при отказе заявителей от своих требований.
В-четвертых, рассмотрению дел антимонопольным органом часто предшествуют длительное расследование и сбор доказательств. Такие действия, в частности определение доминирующего положения, не только не свойственны суду, но и не могут входить в его компетенцию.
В-пятых, в делах о картельных соглашениях (сговоре, согласованных действиях) вообще нельзя выявить противостоящие стороны, если дело возбуждено по инициативе антимонопольного органа.
В-шестых, антимонопольный орган вправе привлекать для участия в процессе любых лиц независимо от заявлений и согласия тех, кто участвует в деле.
В-седьмых, предписание, выдаваемое антимонопольным органом на основании решения по рассмотренному делу, может предусматривать меры воздействия, не применяемые судом <1>.
--------------------------------
<1> Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2. С. 32 - 33.
Дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматриваются специальной комиссией. При этом для рассмотрения каждого дела антимонопольный орган создает свою комиссию, которая выступает от имени указанного органа.
По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия принимает решение, в котором должны содержаться:
- выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;
- выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;
- выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению;
- выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).
Указанное решение является основанием для выдачи комиссией соответствующего предписания, которое оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.
Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Не исполненное в срок предписание влечет за собой административную ответственность.
Лицо, чьи действия признаны недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий. В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа. Решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.
Неюрисдикционная форма защиты, не предполагающая обращение управомоченного лица в компетентные органы, имеет место при самозащите гражданских прав и при применении мер оперативного воздействия на правонарушителя.
Под самозащитой гражданских прав в теории понимают совершение управомоченным лицом не запрещенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав или интересов, интересов и прав других лиц и государства <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. I. М., 1998. С. 413 (автор главы - В.С. Ем). О самозащите гражданских прав см.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 2000. С. 168 и др.; Рясенцев В.А. Осуществление и защита гражданских прав // Советское гражданское право: Учебник. В 2 ч. / Под ред. В.А. Рясенцева. Ч. 1. М., 1986; Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав: Учебное пособие. М., 2002.
Действия фактического порядка, направленные на охрану гражданских прав и охраняемых законом интересов управомоченного лица, сводятся гражданским законодательством в основном к действиям лица в состоянии необходимой обороны (ст. 1066 ГК РФ) и крайней необходимости (ст. 1067 ГК РФ). Однако указанные действия соединены с физическим воздействием на имущество или его владельца, что препятствует их применению в отношении актов недобросовестной конкуренции, имеющих преимущественно информационную природу. Поэтому самозащита от недобросовестных конкурентных действий может осуществляться посредством использования весьма ограниченного круга юридических инструментов, которые не являются универсальными и пригодными для всего возможного спектра актов недобросовестного конкурентного поведения. Например, самозащитой следует признать принятие хозяйствующим субъектом фактических мер по усилению степени охраны информации, составляющей коммерческую или служебную тайну.
Под мерами оперативного воздействия понимаются юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно управомоченным лицом как стороной в гражданском правоотношении, без обращения за защитой прав к компетентным государственным органам <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. I. М., 1998. С. 418.
К мерам оперативного воздействия относится, например, публикация в средствах массовой информации опровержения сведений, не соответствующих действительности и порочащих честь и достоинство гражданина или организации. Согласно ст. 43 Закона РФ "О средствах массовой информации" гражданин или организация вправе потребовать от редакции опровержения на соответствующих действительности и порочащих их честь и достоинство сведений, которые были распространены в данном средстве массовой информации. Если редакция средства массовой информации не располагает доказательствами того, что распространенные им сведения соответствуют действительности, она обязана опровергнуть их в том же средстве массовой информации. Текст опровержения может быть сформулирован как лицом, в отношении которого имело место распространение не соответствующих действительности и порочащих честь и достоинство сведений, так и редакцией средства массовой информации, распространившего указанные сведения, по соглашению между ними.
В опровержении должно быть указано, какие сведения не соответствуют действительности, когда и как они были распространены данным средством массовой информации.
В соответствии с правилом, закрепленным в абз. 4 ст. 44 Закона РФ "О средствах массовой информации", опровержение должно последовать:
- в средствах массовой информации, выходящих в свет (в эфир) не реже одного раза в неделю, - в течение десяти дней со дня получения требования об опровержении или его текста;
- в иных средствах массовой информации - в подготавливаемом ими ближайшем планируемом выпуске.
В течение месяца с даты получения требования об опровержении либо его текста редакция обязана в письменной форме уведомить заинтересованных гражданина или организацию о предполагаемом сроке распространения опровержения либо об отказе в его распространении с указанием оснований отказа. Основаниями отказа в опровержении по смыслу нормы, закрепленной в ст. 45 Закона РФ "О средствах массовой информации", являются:
- злоупотребление свободой массовой информации;
- противоречие текста опровержения вступившему в законную силу решению суда;
- анонимность текста опровержения. В опровержении может быть отказано:
- если опровергаются сведения, которые уже опровергнуты в данном средстве массовой информации;
- если требования об опровержении либо представленный текст поступили в редакцию по истечении одного года со дня распространения опровергаемых сведений в данном средстве массовой информации.
Отказ в опровержении либо нарушение установленного законом порядка опровержения могут быть в течение года с даты распространения опровергаемых сведений обжалованы в суд.
Еще одной мерой оперативного воздействия следует признать реализацию права на ответ и ответа на ответ. Указанное право закреплено нормами ст. 46 Закона РФ "О средствах массовой информации", согласно которой гражданин или организация, в отношении которых в средстве массовой информации распространены сведения, не соответствующие действительности либо ущемляющие права и охраняемые законом интересы граждан, имеют право на ответ (комментарий, реплику) в том же средстве массовой информации. В отношении ответа и отказа в таковом применяются правила, касающиеся реализации права на опровержение. Законом не допускается помещение ответа (комментария, реплики) и ответа на ответ в одном и том же выпуске в свет данного средства массовой информации.
К мерам оперативного воздействия относятся также действия по предъявлению требований к хозяйствующему субъекту, допустившему нарушение права другого хозяйствующего субъекта или создавшему угрозу нарушения такого права. Содержание указанных требований состоит в предупреждении хозяйствующего субъекта о недопустимости совершаемых им действий. Примером подобного требования может служить обращение патентообладателя к лицу, использовавшему запатентованное изобретение в период его временной правовой охраны, с требованием о прекращении такого использования и выплате патентообладателю денежной компенсации за период использования получившего правовую охрану технического решения.
§ 3. Ответственность за совершение актов
недобросовестной конкуренции
Общие сведения о юридической ответственности за совершение актов недобросовестной конкуренции. Понятие юридической ответственности относится к числу общетеоретических. Оно применяется в различных отраслях права. Указанное понятие неоднозначное и в известной мере спорное для юридической науки. Доктринальному единству подхода к теоретической модели юридической ответственности препятствуют различия в исходных правовых позициях ученых, которые нашли отражение в многочисленных работах, посвященных указанному правовому феномену <1>.
--------------------------------
<1> См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М., 1976; Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955; Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970; Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву: Теоретические проблемы. М., 1981; Липинский Д.А. Проблемы юридической ответственности. СПб., 2004; Тархов В.А. Гражданские права и ответственность. Уфа, 1996; Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971; Бабаев А.Б. Проблемы гражданско-правовой ответственности // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. С. 865 - 895.
Являясь одним из юридических средств, нейтрализующих последствия ненадлежащего поведения субъекта, нарушающего права и охраняемые законом интересы других лиц, юридическая ответственность выступает как отрицательная реакция государства на совершенное правонарушение. Указанная реакция имеет властный, принудительный характер, понуждает правонарушителя претерпеть неблагоприятные для него последствия в виде лишения определенных материальных или нематериальных благ. Исходя из такого понимания юридической ответственности, ее признаками будут выступать:
- отрицательный характер оценки ненадлежащего поведения субъекта;
- наличие государственного принуждения;
- наличие неблагоприятных последствий для правонарушителя.
Указанные признаки являются родовыми для целей признания ответственности юридической и должны существовать одновременно.
В доктрине выделяют принципы юридической ответственности, которые в полной мере распространяются и на сферу ответственности за совершение актов недобросовестной конкуренции.
К их числу относятся:
- принцип законности, означающий, что ответственность имеет место лишь в случае совершения правонарушения, признаваемого таковым по закону;
- принцип обоснованности, заключающийся в установлении факта совершения лицом конкретного правонарушения;
- принцип справедливости, означающий, что ответственность должна быть соразмерна тяжести совершенного правонарушения;
- принцип неотвратимости, предполагающий неизбежность наступления для правонарушителя неблагоприятных последствий;
- принцип целесообразности, заключающийся в индивидуальности мер воздействия на правонарушителя и соответствии этих мер целям юридической ответственности.
Государственное принуждение осуществляется посредством применения к правонарушителю различных мер воздействий. От характера этих мер и характера неблагоприятных последствий их применения зависит отраслевая принадлежность юридической ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции. Если неблагоприятные последствия носят имущественный характер и выражаются, в частности, в возмещении убытков, уплате неустойки, возмещении вреда, имеет место гражданско-правовая ответственность.
Если неблагоприятные последствия выражаются в санкциях, предусмотренных нормами административного или уголовного законодательства, имеет место административно-правовая или уголовная ответственность. Однако в ряде случаев существует и неопределенность в вопросе о правовой природе санкций за нарушение законодательства о защите конкуренции, в частности санкций в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения указанного законодательства <1>.
--------------------------------
<1> См.: Султанов А.Р., Быстрова Т.В. О правовой природе санкций за нарушение антимонопольного законодательства и процедурах их применения // Закон. 2008. N 2. С. 41 - 53.
Законодатель в базовом Законе о защите конкуренции весьма лаконично указывает на возможность применения к правонарушителю мер юридической ответственности. Согласно п. 1 ст. 37 Федерального закона "О защите конкуренции" за нарушения антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов и организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством РФ.
Гражданско-правовая ответственность за совершение актов недобросовестной конкуренции. Специфика гражданско-правовых отношений, характеризующихся равенством их участников, предопределяет особенности гражданско-правовой ответственности за совершение недобросовестных конкурентных действий. Главной из этих особенностей является имущественный характер принудительных мер воздействия на правонарушителя.
Комплекс гражданско-правовых мер, носящих имущественный характер, с помощью которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспоренных) субъективных прав в сфере, именуемой недобросовестной конкуренцией, достаточно неоднороден как по своим юридическим основаниям, так и по индивидуальным правовым последствиям. В основу гражданско-правовой ответственности за совершение актов недобросовестной конкуренции положен принцип генерального деликта, выраженный в п. 1 ст. 1064 ГК РФ, согласно которому вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Применение принципа генерального деликта в отношении гражданско-правовой ответственности за недобросовестные конкурентные действия обусловлено общей формулой недобросовестной конкуренции, предполагающей противоправность указанных действий и нанесение вреда, причиненного совершением акта недобросовестной конкуренции. Под вредом в данном случае следует понимать причиненные актом недобросовестной конкуренции убытки хозяйствующему субъекту - конкуренту, а также вред, причиненный его деловой репутации.
Возложение на хозяйствующего субъекта, совершившего акт недобросовестной конкуренции, обязанности возместить причиненный другому хозяйствующему субъекту вред и будет выступать общей мерой гражданско-правовой ответственности, которая должна применяться не в силу самого факта причинения вреда, а исходя из общих условий гражданско-правовой ответственности за причиненный вред. Такими условиями будут выступать:
- наличие вины в поведении причинителя вреда;
- противоправность поведения причинителя вреда;
- наличие причинной связи между противоправным поведением и вредом.
Вина причинителя вреда, под которой обычно понимают психическое отношение правонарушителя к совершенному им действию и его последствиям, презюмируется. Это следует из правила, закрепленного в п. 2 ст. 1064 ГК РФ, согласно которому лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Более того, законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.
В научной литературе обращается внимание на то, что законодатель, формулируя правила об ответственности за нарушения антимонопольного законодательства как в рамках прежнего (ст. 22 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"), так и действующего законодательства (ст. 37 Федерального закона "О защите конкуренции"), допускает неточность, используя выражение "за нарушение антимонопольного законодательства", а не фразу "за виновные противоправные деяния, нарушающие антимонопольное законодательство" <1>.
--------------------------------
<1> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.
На наш взгляд, предлагаемая законодателем формулировка не исключает презумпцию вины лица, совершившего акт недобросовестной конкуренции. Речь в Законе идет о нарушении антимонопольного законодательства, т.е. о правонарушении в значении нарушения норм объективного права, но отнюдь не о нарушении субъективного права конкретного хозяйствующего субъекта.
Вина хозяйствующего субъекта, причинившего вред актом недобросовестной конкуренции, выражается в формах умысла или неосторожности. Последняя, в свою очередь, подразделяется на простую и грубую. Однако форма вины хозяйствующего субъекта в деликтном обязательстве по общему правилу кроме случаев, прямо указанных в законе, не имеет юридического значения. На такие случаи законодательство о защите конкуренции не указывает. Они определены в иных федеральных законах, например в п. 4 ст. 4 Федерального закона "О коммерческой тайне", согласно которому информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации.
Так, необходимым условием для привлечения хозяйствующего субъекта к ответственности за получение информации, находящейся в режиме коммерческой тайны, незаконными методами является его вина, проявляющаяся в виновном же поведении представителей указанного субъекта. Соответственно обладатель закрытых сведений не обязан доказывать вину правонарушителя и наличие умысла в его действиях. Отсутствие вины в действиях хозяйствующего субъекта освобождает его от гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный другому хозяйствующему субъекту фактом получения закрытой информации.
Противоправность поведения причинителя вреда выражается в его действиях, которые одновременно нарушают как норму права (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ), так и субъективное право другого хозяйствующего субъекта.
Так, противоправность поведения лица, получившего информацию, находящуюся в режиме коммерческой тайны, с умышленным преодолением принятых обладателем такой информации мер, заключается, во-первых, в нарушении нормы, закрепленной в п. 4 ст. 4 Федерального закона "О коммерческой тайне", и во-вторых, в нарушении субъективного права обладателя закрытых сведений на отнесение указанных сведений к информации, составляющий коммерческую тайну.
Наличие причинной связи между противоправным поведением и вредом является одним из обязательных условий наступления деликтной ответственности за совершение недобросовестных конкурентных действий. Причинная связь - категория весьма спорная применительно к аспекту ее юридической значимости вообще <1> и по отношению к актам недобросовестной конкуренции в частности. Например, достаточно сложно выявить причинную связь между вредом, причиненным хозяйствующему субъекту, и противоправным действием, именуемым введением в заблуждение в отношении характера, способа и места производства товара. Каждый случай выявления подобной связи по-своему уникален, и общих рецептов здесь быть не может. Ситуация по установлению причинной связи осложняется еще и возможным участием в акте недобросовестной конкуренции группы лиц - сопричинителей вреда.
--------------------------------
<1> О причинной связи см.: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928; Антимонов Б.С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. М., 1950. С. 161 - 165; Агарков М.М. Обязательства из причинения вреда // Проблемы социалистического права. 1939. N 1. С. 70; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 65; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. М., 1997. С. 543 (автор главы - Н.Д. Егоров); Бабаев А.Б. Проблемы гражданско-правовой ответственности // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 876 - 883
Гражданско-правовая ответственность за совершение актов недобросовестной конкуренции может основываться и не на деликтном обязательстве, которое возникает при наличии уже возникшего вреда. Это следует из формулы недобросовестной конкуренции, допускающей будущий вред в форме возможных убытков или возможного вреда деловой репутации хозяйствующего субъекта. Право на пресечение действий, таящих в себе опасность причинения вреда актом недобросовестной конкуренции в будущем, закреплено нормой, содержащейся в п. 1 ст. 1065 ГК РФ. Согласно указанному пункту опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. При этом суд может отказать в иске о приостановлении либо прекращении соответствующей деятельности лишь в случае, если ее приостановление либо прекращение противоречит общественным интересам. По смыслу нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1065 ГК РФ, возможный отказ в иске касается ситуации, в рамках которой причиненный вред является последствием эксплуатации предприятия, сооружения либо иной производственной деятельности, которая продолжает причинять вред или угрожает новым вредом. То есть это единственная возможность отказа по основанию противоречия общественным интересам. Отказать в иске о запрещении деятельности хозяйствующего субъекта, несущей в себе опасность причинения вреда актом недобросовестной конкуренции, по указанному основанию, как представляется, невозможно.
В литературе отмечается, что вина ответчика в рассматриваемых правонарушениях, в отличие от деликтных и других гражданско-правовых обязательств, не презюмируется. Бремя доказывания возможности причинения в будущем вреда и необходимости запрещения той или иной деятельности путем представления соответствующих доказательств лежит на лице, обратившемся в суд, т.е. истце <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (издание пятое, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики).
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1996. С. 658 (автор комментария - И.Ш. Файзутдинов).
Административно-правовая ответственность за совершение актов недобросовестной конкуренции. Хозяйствующий субъект, совершивший административное правонарушение, несет ответственность на основании закона, действовавшего во время и по месту совершенного правонарушения. Административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом РФ об административных правонарушениях или законами субъектов РФ установлена административная ответственность. Указанный вид юридической ответственности носит публичный характер, поскольку административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершенное правонарушение и применяется в том числе в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Административно-правовая ответственность строится на началах вины, существующей в форме умысла и форме неосторожности.
Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий, или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.
Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности их наступления, хотя должно было и могло их предвидеть.
Административно-правовые санкции, касающиеся противоправных конкурентных действий, установлены нормами ст. 14.33 КоАП. Согласно ч. 1 указанной статьи недобросовестная конкуренция, за исключением случаев нарушения законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП) и случаев недобросовестной конкуренции, выразившейся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 тыс. до 20 тыс. руб.; на юридических лиц - от 100 тыс. до 500 тыс. руб.
Объектом административных правонарушений, предусмотренных указанной нормой, являются общественные отношения, складывающиеся в одном из сегментов сферы пресечения недобросовестных конкурентных действий.
Объективная сторона правонарушения заключается в противоправных действиях, перечень которых закреплен в подп. 1 - 3 и 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Административное наказание может быть назначено лицу, виновному в распространении ложных, неточных или искаженных сведений; во введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; в некорректном сравнении хозяйствующим субъектом производимых или используемых им товаров с товарами, производимыми или используемыми другими хозяйствующими субъектами; в незаконном получении, использовании, разглашении информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Следует иметь в виду, что за совершение других сходных с перечисленными выше административных правонарушений ответственность предусмотрена иными статьями КоАП. Речь в данном случае идет об обмане потребителей, включающем в том числе введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) (ст. 14.7), и разглашении информации с ограниченным доступом (ст. 13.14).
Субъективная сторона рассматриваемых правонарушений состоит в прямом умысле.
Субъектами правонарушения являются индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, а также некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход. В круг субъектов правонарушения могут быть включены и лица, поименованные в ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции" (группа лиц).
Недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ услуг, влечет наложение административного штрафа не должностных лиц в размере 20 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 тыс. руб.
Объектом правонарушения, предусмотренного указанной нормой, выступают общественные отношения, складывающиеся в связи с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, в части признания такого использования актом недобросовестной конкуренции.
Объективная сторона правонарушения заключается в противоправных действиях, перечень которых закреплен в подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Административное наказание может быть назначено лицу, виновному в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались произведения науки, литературы и искусства, программы для ЭВМ, базы данных, исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров.
По смыслу нормы, закрепленной в ч. 2 ст. 14.33 КоАП, административное наказание не может быть назначено лицу, виновному во введении в оборот товара с незаконным использованием коммерческого обозначения, поскольку последнее является не средством индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг, а средством индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий.
Субъективная сторона указанного правонарушения заключается в прямом умысле.
Субъектами правонарушения являются лица, перечисленные в подп. 5 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", а также лица, образующие их группу по смыслу ст. 9 указанного Закона.
Уголовная ответственность за совершение актов недобросовестной конкуренции. Уголовная ответственность относится к одному из видов юридической ответственности и является по своему содержанию и последствиям наиболее строгим из них. Уголовная ответственность возлагается только за совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством. Другие виды юридической ответственности могут наступать как за совершение правонарушений, содержащих состав преступления, так и за совершение иных проступков.
Под уголовной ответственностью понимают "основанное на уголовно-правовых нормах осуждение государством общественно опасного виновного деяния и лица, его совершившего, выраженное в приговоре суда и сопряженное с наказанием или иными мерами уголовно-правового воздействия" <1>.
--------------------------------
<1> Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006. С. 216 (автор главы - Н.М. Кропачев).
Уголовная ответственность носит личный характер, т.е. возлагается на виновное в совершении преступления физическое лицо (ст. 19 УК РФ). В соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Таким образом, единственным и достаточным основанием уголовной ответственности является наличие в совершенном деянии состава преступления. Законодатель не раскрывает само понятие состава преступления, однако в уголовно-правовой доктрине под ним понимают, как правило, совокупность установленных уголовным законом объективных и субъективных признаков, определяющих общественно опасное деяние как преступление <1>. Объективные признаки характеризуют объект и объективную сторону, а субъективные - субъект и субъективную сторону преступления.
--------------------------------
<1> Российское уголовное право. В 2 т. / Под ред. А.И. Рарога. Т. I: Общая часть. М., 2004. С. 89; Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. С. 363 (авторы главы - В.С. Прохоров и Н.М. Мацнев).
Уголовное законодательство РФ установило ряд норм, в соответствии с которыми деяния, совершенные в сфере конкурентных и связанных с ними отношений, признаются уголовно наказуемыми. Указанные нормы сформулированы в ст. 178, 180 и 183, а также в ст. 146 и 147 УК РФ. При этом закрепленные в указанных статьях диспозиции уголовно-правовых норм, содержащие описание признаков юридически значимого поведения, лишь опосредованно касаются недобросовестной конкуренции как таковой. Так, согласно ч. 1 ст. 178 УК РФ недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем установления или поддержания монопольно высоких или монопольно низких цен, раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен, если эти деяния повлекли причинение крупного ущерба, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
В литературе, посвященной уголовно-правовой проблематике, отмечается, что конструкция указанного состава преступления предполагает, что "все перечисленные действия совершаются не сами по себе, а сопряжены с одним из способов их совершения; иными словами, наличие указанного в законе способа совершения преступления предопределяет в каждом конкретном случае наличие соответствующего действия" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2006 (автор комментария к ст. 178 - Г.А. Есаков).
При этом к числу способов совершения данного преступления относится, в частности, ограничение доступа на рынок или устранение с него других субъектов экономической деятельности в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей, которое может носить физический (действия в отношении имущества, личности), психологический (психическое воздействие на потерпевшего) и информационной характер (распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей).
Объектом состава преступления, указанного в ст. 178 УК РФ, является установленный порядок осуществления законной предпринимательской деятельности, предполагающей добросовестную конкуренцию.
Объективная сторона преступления заключается в создании препятствий для осуществления добросовестной конкурентной борьбы в том или ином сегменте рынка.
Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла.
Субъектами преступления могут быть признаны руководители коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, а также индивидуальные предприниматели.
Согласно ст. 180 УК РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, наказывается штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо исправительными работами на срок до двух лет.
В соответствии со ст. 183 УК РФ собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом наказывается штрафом в размере до 80 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до шести месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет.
Незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, наказывается штрафом в размере до 120 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет.
Те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет.
Согласно ч. 2 ст. 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.
В соответствии с ч. 1 ст. 147 УК РФ незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, если эти деяния причинили крупный ущерб, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.
Рассмотрение уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также дел о незаконном использовании товарного знака осуществляется с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" <1>.
--------------------------------
<1> РГ. 2007. 5 мая.
Глава 6. МЕЖДУНАРОДНОЕ СОТРУДНИЧЕСТВО
В СФЕРЕ ПРЕСЕЧЕНИЯ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
§ 1. Общие положения
Одной из характерных и показательных особенностей современной международной экономической жизни является интернационализация сферы международной торговли правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности или, говоря другими словами, сферы международной торговли интеллектуальной собственностью, одним из элементов которой выступает пресечение недобросовестной конкуренции. Причин этому явлению множество. Главнейшими из них следует назвать, во-первых, глобальную взаимозависимость национальных экономик, обусловленную технической революцией и появлением новейших информационных технологий, и во-вторых, возросшую роль новых знаний как факторов, предопределяющих в значительной мере прибыльность коммерческой деятельности и конкурентоспособность производимых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг <1>.
--------------------------------
<1> Как отмечает один из авторитетных исследователей глобальной экономики Мануэль Кастельс, "конкуренция организуется на основании факторов, специфических для новой информациональной экономики, внутри глобальной системы, представляющей сеть, построенную на информационных технологиях. Четыре основных фактора определяют форму и результат конкурентной борьбы. Во-первых, технологические мощности... Вторым важным фактором, влияющим на конкурентоспособность, является доступ на крупный, интегрированный и богатый рынок, такой, как Европейский союз, США... Третий фактор, объясняющий конкурентную позицию, - это разница между производственными издержками у производящей стороны и ценами на целевом рынке... Наконец, как говорилось ранее, конкурентоспособность в новой глобальной экономике сильно зависит от политических возможностей национальных и межнациональных институтов управлять стратегиями роста стран или регионов, находящихся под их юрисдикцией" (Кастельс Мануэль. Информационная эпоха: экономика, общество и культура / Пер. с англ.; Под ред. О.И. Шкаратана. М., 2000. С. 115 - 116).
Интернационализация сферы борьбы с недобросовестной конкуренцией опосредуется комплексом мер правового характера, принимаемых на международном и региональном уровнях.
На международном уровне ключевая роль в части установления всех основополагающих аспектов в области пресечения недобросовестной конкуренции, равно как и торговли правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, принадлежит Всемирной торговой организации (ВТО).
На региональном уровне заметное место занимают Европейский союз и Североамериканская ассоциация свободной торговли.
До недавнего времени главенствующую роль в процессе правовой охраны и использования объектов интеллектуальной собственности играла ВОИС, образованная в результате заключения Стокгольмской конвенции от 14 июля 1967 г. и являющаяся специализированным органом Организации Объединенных Наций (ООН). ВОИС выполняет значительную работу по обеспечению признания существующих международных соглашений в области интеллектуальной собственности, по их обновлению и пересмотру, по разработке новых международных договоров.
Признавая важную роль ВОИС в деле взаимопонимания и сотрудничества между государствами в интересах их взаимной выгоды, многие страны между тем не вполне удовлетворены ее деятельностью. Причиной тому выступает угроза коммерческим интересам хозяйствующих субъектов государств, являющихся экспортерами объектов интеллектуальной собственности. Таких государств меньшинство, в то время как правила международных соглашений диктуются большинством государств - членов ВОИС, являющихся импортерами охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Кроме того, в рамках ВОИС не получила удовлетворительного разрешения проблема принудительного исполнения странами - членами международных договоров, заключенных в области интеллектуальной собственности. Указанные обстоятельства не в последнюю очередь послужили причиной смещения сферы коммерциализации интеллектуальной собственности под эгиду новой международной структуры - ВТО, которая была образована в результате многосторонних переговоров о совершенствовании Генерального соглашения по тарифам и торговле в 1995 г.
Присоединение сферы интеллектуальной собственности к системе ВТО осуществлено путем включения в приложение N 1 Марракешского заключительного акта об учреждении ВТО Соглашения о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). Экономическими причинами указанного присоединения выступают помимо защиты коммерческих интересов стран, производящих интеллектуальную продукцию, высокая доля в мировой торговле товаров, усложненных интеллектуальным компонентом и защищенных патентами и охранными документами на средства индивидуализации производимых товаров и услуг, а также наличие обширного сектора контрафактной продукции, допускаемого и даже негласно поощряемого в некоторых странах.
Несмотря на то, что ВТО включила в сферу своей компетенции международную торговлю правами на объекты интеллектуальной собственности, ВОИС продолжает играть главенствующую роль в вопросах реализации действующих и разработки новых соглашений в области правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности и пресечения недобросовестной конкуренции. Поэтому считается, что сама интеллектуальная собственность напрямую не входит в зону компетенции ВТО и касается последней лишь в части, связанной с международной торговлей. Это обстоятельство предопределяет сложный характер взаимосвязи основных принципов ВТО и норм соответствующих международных соглашений по вопросам сотрудничества в области интеллектуальной собственности. Так, Соглашение ТРИПС ссылается далеко не на все международные договоры, заключенные в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, однако государства - члены ВТО, не являющиеся участниками, например, Парижской конвенции по охране промышленной собственности, обязаны соблюдать критерии правовой охраны тех либо иных результатов интеллектуальной деятельности, установленные названной Конвенцией в соответствии с правилами ТРИПС <1>.
--------------------------------
<1> См., например: п. 1 ст. 39 ТРИПС, ссылающийся на применение ст. 10.bis Парижской конвенции для целей обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции.
Следствием соблюдения указанного правила является правовая ситуация в области защиты прав на интеллектуальную собственность, ставящая в одинаковое положение все государства - члены ВТО вне зависимости от их участия в международных соглашениях, действующих в сфере правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и пресечения недобросовестной конкуренции.
Страны, входящие в Европейский союз, проводят согласованную политику в области правовой охраны и использования интеллектуальной собственности и пресечения недобросовестной конкуренции. Основой их согласованных действий является Договор об учреждении Европейского сообщества от 25 марта 1957 г., Договор о Европейском союзе от 7 февраля 1992 г., Амстердамский договор от 2 октября 1997 г.
Руководствуясь принципом свободного движения товаров и услуг, страны - члены Европейского союза направляют свои усилия прежде всего на унификацию и гармонизацию законодательства об интеллектуальной собственности и предупреждение использования прав на интеллектуальную собственность в целях недобросовестной конкуренции. Для достижения этих целей руководящими органами Европейского союза принимается ряд мер, в частности такие, как участие в работе основных международных организаций, подготовка договоров о присоединении для государств - членов Европейского союза, принятие имеющих обязательную силу регламентов и директив.
В литературе, посвященной международному экономическому праву, отмечается, что "в 90-е годы законодательство Евросоюза решало задачу гармонизации отдельных частей конкурентного права. С этой целью принимались различные директивы, которые необходимо было трансформировать в национальное право, если только соответствующие предписания уже не содержались в соответствующем законе о конкуренции: например, Директива о вводящей в заблуждение рекламе от 10 сентября 1984 г. (84/450/EEC); Директива о сравнительной рекламе от 6 октября 1997 г. (97/55/EC); Директива об электронном деловом обороте от 5 апреля 2000 г. (200/31/EC)" <1>.
--------------------------------
<1> Основы германского и международного экономического права: Учебное пособие / Х.И. Шмидт-Тренц, Ю. Плате, М. Пашке и др. СПб., 2007. С. 617 (авторы раздела - Зерен Питцкер, Штефан Бреттхауэр).
В настоящее время наблюдается тенденция к укреплению связей между Европейским союзом и Россией в сфере правовой охраны и использования интеллектуальной собственности. Свидетельством тому является подписанное в 1994 г. и вступившее в силу для РФ 1 декабря 1997 г. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве <1>. В приложении 10 к указанному Соглашению закреплена обязанность РФ по совершенствованию механизмов охраны интеллектуальной собственности с целью обеспечения уровня правовой охраны, аналогичного уровню, существующему в Европейском союзе.
--------------------------------
<1> Дипломатический вестник. 1994. N 15/16. С. 29 - 59.
§ 2. Международные соглашения, содержащие положения
о пресечении недобросовестной конкуренции
Парижская конвенция по охране промышленной собственности является наиболее универсальным и основополагающим многосторонним международным соглашением в сфере правовой охраны промышленной собственности. Конвенция многократно пересматривалась и действует для государств-участников в ратифицированных ими редакциях. Советский Союз присоединился к Парижской конвенции во всех ее редакциях с 1 июля 1965 г., а затем ратифицировал и стокгольмский ее текст (19 сентября 1968 г.). Недобросовестная конкуренция стала считаться элементом промышленной собственности в 1900 г., когда на Брюссельской дипломатической конференции по пересмотру Парижской конвенции в текст последней была включена статья 10.bis, посвященная недобросовестной конкуренции, пресечение которой согласно п. 2 ст. 1 стокгольмской редакции указанной Конвенции наряду с патентами на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, указания происхождения и наименования мест происхождения товара относится к объектам охраны промышленной собственности.
Присоединение к Конвенции в форме ее ратификации влечет для государства-участника получение устанавливаемых ею преимуществ и необходимость признания ряда основополагающих принципов. Данные принципы касаются как охраны промышленной собственности в целом, так и отдельных образующих ее структуру объектов.
К основополагающим положениям Парижской конвенции, касающимся охраны промышленной собственности в целом, относится, в частности, принцип национального режима (ст. 2). Указанный принцип означает, что граждане каждой страны-участницы пользуются во всех других странах-участницах теми же преимуществами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены впоследствии соответствующими законами собственным гражданам.
Исходя из этого, права граждан каждой страны-участницы охраняются так же, как и права граждан данной страны, и граждане страны-участницы пользуются теми же законными средствами защиты от всякого посягательства на их права, если при этом соблюдены условия и формальности, предписываемые собственным гражданам.
При реализации принципа национального режима сохраняются положения законодательства каждой из стран-участниц, относящиеся к судебной и административной процедуре и к компетенции судебных и административных органов, а также к выбору местожительства или к назначению поверенного, соблюдение которых требуется на основании законов о промышленной собственности.
Согласно ст. 3 Парижской конвенции к гражданам стран-участниц приравниваются граждане стран, не участвующих в Конвенции, которые имеют на территории одной из стран-участниц местожительство или действительные и серьезные промышленные или торговые предприятия.
К положениям, касающимся недобросовестной конкуренции, относятся правила, закрепленные в ст. 10.bis и 10.ter Парижской конвенции. Первая из указанных статей содержит норму, обязывающую страны-участницы обеспечить своим гражданам эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, а также нормы, раскрывающие понятие акта недобросовестной конкуренции и устанавливающие примерный перечень недобросовестных конкурентных действий, подлежащих запрету. Мы частично касались содержания ст. 10.bis в других разделах настоящей работы, поэтому здесь ограничимся кратким анализом существа действий, подпадающих под запрет в качестве актов недобросовестной конкуренции.
Первой разновидностью указанных действий (актов) по смыслу п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции являются те из них, которые квалифицируются в качестве приводящих к смешению в отношении предприятий, промышленной или торговой деятельности конкурента.
Смешение вызывается главным образом посредством неправомерного использования различного рода средств индивидуализации, а также художественно-конструкторских решений.
В литературе отмечается, что "приведенная формулировка из ст. 10.bis (3) Парижской конвенции очень широка по смыслу и охватывает товарные знаки, символы, этикетки, фирменные девизы, упаковку, форму и цвет товаров или любые другие отличительные обозначения, которые используются предпринимателем. Под действие настоящей статьи подпадает непосредственно внешний вид товара и все рекламно-информационные аспекты оказываемых услуг" <1>. Смешение может иметь место:
--------------------------------
<1> Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М., 1997. С. 120.
- в отношении предприятий, которые индивидуализируются с помощью коммерческих обозначений;
- в отношении продуктов, которые индивидуализируются с помощью товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров или указаний происхождения;
- в отношении промышленной или торговой деятельности, которая индивидуализируется через субъекта, осуществляющего такую деятельность, посредством использования фирменного наименования.
Указанные выше средства индивидуализации охраняются специальным законодательством, которое в ряде случаев не обеспечивает всю полноту охраны, поэтому требует привлечения дополнительных правовых средств. Таким дополнительным средством и выступает запрет на осуществление действий, приводящих к смешению в отношении предприятий, продуктов и коммерческой деятельности конкурента.
Второй разновидностью актов недобросовестной конкуренции в ст. 10.bis Парижской конвенции называются действия, способные дискредитировать предприятия, продукты или промышленную либо торговую деятельность конкурента. В основу указанных действий положено распространение ложной информации о предприятии, продуктах или коммерческой деятельности конкурента. Указанная информация вне зависимости от формы ее подачи намеренно искажает действительное положение дел у конкурента, подрывает его деловую репутацию в глазах других хозяйствующих субъектов и потребителя. Поскольку распространяемая информация по смыслу подп. 2 п. 3 ст. 10.bis должна быть ложной для целей квалификации совершенного действия в качестве акта недобросовестной конкуренции, распространение действительных или мнимых сведений о предприятии, продуктах и коммерческой деятельности конкурента не должно рассматриваться как диффамация, которая, по утверждению отдельных специалистов, может иметь место в рамках действий, именуемых актами недобросовестной конкуренции <1>. Акт недобросовестной конкуренции - это не диффамация, равно как и диффамация не может быть актом недобросовестной конкуренции либо проявлением такого акта.
--------------------------------
<1> Там же. С. 124.
Третья разновидность актов недобросовестной конкуренции состоит в действиях, квалифицируемых в качестве способных ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара. Этот вид недобросовестных конкурентных действий напрямую не касается коммерческой деятельности конкурирующих на рынке субъектов и в большей степени рассчитан на защиту прав и охраняемых законом интересов общественности, т.е., по существу, потребителей. Другой особенностью действий, способных ввести общественность в заблуждение, является то, что указанные действия могут рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции при условии, что указания и утверждения (которые могут быть и не ложными) должны использоваться в процессе осуществления коммерческой, а не любой деятельности. Более того, в литературе верно отмечается, что "действия по введению покупателей (потребителей) в заблуждение в отношении существенных характеристик своих товаров (работ, услуг) относятся к недобросовестной конкуренции лишь при наличии конкурентных отношений на рынке вообще (конкурентной ситуации). В противном случае, когда на определенном рынке конкуренции не существует, указанное неправомерное поведение следует квалифицировать как нарушение других норм законодательства (о купле-продаже, о защите прав потребителей, о рекламе и т.д.) без увязки с нормами о недобросовестной конкуренции" <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М., 2002. С. 224.
Статья 10.ter Парижской конвенции возлагает на страны-участницы обязанность по предоставлению гражданам других стран-участниц законных средств для эффективного пресечения актов конкуренции, противоречащих честным обычаям в промышленных и торговых делах. Кроме того, страны-участницы обязаны предусмотреть меры, позволяющие союзам и объединениям, существование которых не противоречит законам их стран и которые представляют заинтересованных промышленников, изготовителей или торговцев, действовать через суд или административные органы с целью пресечения актов недобросовестной конкуренции.
Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). Основными целями, которые преследует это международное многостороннее соглашение, выступают: сокращение искажений и препятствий на пути международной торговли; содействие эффективной и адекватной охране интеллектуальной собственности; обеспечение режима, при котором меры и процедуры по защите прав интеллектуальной собственности не становились бы препятствием при законной торговле ими.
Главенствующими принципами, заложенными в основу ТРИПС, являются:
- принцип неумаления обязательств, существующих между государствами и вытекающих, в частности, из Парижской конвенции по охране промышленной собственности;
- принцип национального режима, означающий, что каждое государство-участник будет предоставлять гражданам других государств-участников права не меньшие, чем те, которые оно предоставляет собственным гражданам в отношении охраны интеллектуальной собственности, и предусмотренные международными соглашениями <1>;
--------------------------------
<1> Понятие "граждане" по смыслу ТРИПС при наличии отдельной таможенной территории члена ВТО означает физических и юридических лиц, которые имеют постоянное место жительства в государстве - участнике ТРИПС или действительное и нефиктивное промышленное или торговое предприятие на его территории.
- принцип режима наибольшего благоприятствования, означающий, что любые преимущества, покровительство, привилегии или иммунитеты в отношении охраны интеллектуальной собственности, предоставленные государством-участником гражданам любой другой страны, должны быть незамедлительно распространены на граждан всех остальных государств-участников.
Указанные принципы считаются традиционными для сферы международной торговли. Между тем их применение в области торговли правами на интеллектуальную собственность существенно расширено по сравнению с другими международными соглашениями, действующими в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Это расширение осуществлено путем распространения принципа национального режима и принципа режима наибольшего благоприятствования не только на область собственно правовой охраны интеллектуальной собственности, но и на предметную сферу осуществления прав на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, т.е. на сферу их коммерческого использования.
Важным разделом ТРИПС является его вторая часть, определяющая минимальные стандарты охраны объектов интеллектуальной собственности в отношении их охраноспособности, объема правовой охраны и особенностей использования прав на интеллектуальную собственность.
Указанные стандарты установлены применительно к отдельным объектам интеллектуальной собственности, в том числе применительно к конфиденциальной информации и контролю за недобросовестной конкуренцией при заключении лицензионных соглашений.
Стандарты в отношении конфиденциальной информации определены в разд. 7 ТРИПС. Следует подчеркнуть, что включение правил о закрытой информации в текст многостороннего международного соглашения является, по существу, первой попыткой, направленной на обеспечение защиты коммерческой тайны на международном уровне. Такую попытку необходимо приветствовать, хотя появление среди прав интеллектуальной собственности права на защиту конфиденциальной информации явление далеко не однозначное.
Согласно п. 1 ст. 39 ТРИПС государства-члены обязаны принимать правовые меры по охране закрытой информации в контексте обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в ст. 10.bis Парижской конвенции. В литературе в отношении указанного правила высказано сомнение, касающееся института коммерческой тайны, как она понимается в ТРИПС, и понятия акта недобросовестной конкуренции в смысле п. 2 ст. 10.bis Парижской конвенции <1>. На наш взгляд, правило п. 1 ст. 39 ТРИПС, по существу, дополняет примерный перечень актов недобросовестной конкуренции, сформулированный в п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции, вводя в него действия, связанные с незаконным получением, использованием и распространением информации, находящейся в режиме коммерческой тайны.
--------------------------------
<1> Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 48 (автор раздела - П.Б. Мэггс).
В п. 2 ст. 39 ТРИПС содержатся правила, определяющие требования к минимальному объему понятия закрытой информации, правомерно находящейся под контролем физических и юридических лиц. Указанная информация должна быть:
- секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной или легкодоступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;
- коммерчески ценной в силу своей секретности;
- объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.
Физические и юридические лица, обладающие информацией, подпадающей под указанные признаки, по смыслу абз. 1 п. 2 ст. 39 ТРИПС наделяются юридически обеспеченной возможностью препятствовать тому, чтобы соответствующие сведения, находящиеся под их контролем, были раскрыты, получены или использованы без их согласия другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике. При этом под способом, противоречащим честной коммерческой практике, понимается как минимум такая практика, как нарушение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, включающая приобретение закрытой информации третьими лицами, которые заведомо знали либо проявляли неосторожность в отношении того, что именно такими способами была получена приобретенная ими информация.
В литературе обращается внимание на то, что в национальном законодательстве, равно как и в ТРИПС, установлены скорее общие принципы, нежели точные правила, касающиеся режима коммерческой тайны, как в части объема требований к причислению информации в разряд секретной, так и в части объема понятия "коммерческая ценность".
По мнению П.Б. Мэггса, "судам и ученым придется поискать ответы на некоторые вопросы. Например, на вопрос о том, каков объем требований к зачислению информации в разряд "секретной в том смысле, что она либо в целом, либо в конкретном сочетании или расположении ее компонентов, как правило, не является известной или доступной лицам, принадлежащим к определенному кругу, обычно имеющему дело с подобными видами информации"? Нельзя не признать, что две или даже несколько компаний независимо друг от друга могут разработать одинаковые секреты производства. Точно так же нельзя не признать, что владелец такого секрета может выдать лицензию на его использование третьим лицам - производителям в данной отрасли. Однако если каждая компания отрасли использует данный технологический процесс, то его нельзя не признать общеизвестным приемом производства" <1>.
--------------------------------
<1> Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. С. 49.
Ответ на поставленный П.Б. Мэггсом вопрос, как представляется, должен основываться на следующих посылках, вытекающих как из анализа соответствующих положений ст. 39 ТРИПС, так и из свойств информации как блага особого рода.
Во-первых, одни и те же по содержанию сведения могут одновременно и независимо находиться у различных лиц, что объясняется способностью информации к мультипликации. В данном случае мы можем иметь дело с двумя и более оригиналами. Наличие второго и последующих оригиналов вполне правомерно и объясняется вероятностью продуцирования одних и тех же сведений разными лицами, занимающимися сходными проблемами.
Во-вторых, неограниченность срока охраны закрытых сведений может иметь место лишь при условии, что появление второго и последующих оригиналов не разрушает фактическую монополию обладателя конфиденциальной информации.
В-третьих, актом недобросовестной конкуренции или правонарушением будет считаться появление не оригиналов сведений, а их копий, которые возникли вследствие раскрытия, получения или использования оригинала без согласия обладателя конфиденциальной информации.
В-четвертых, по смыслу правила, закрепленного в абз. 1 п. 2 ст. 39 ТРИПС, физическим и юридическим лицам предоставляется фактическая возможность препятствовать тому, чтобы находящийся под их контролем оригинал не был раскрыт третьим лицам без соответствующего согласия. Информация, существующая в виде другого или других оригиналов, находится вне юридической и фактической власти обладателя первого из оригиналов.
В-пятых, зачислить информацию в разряд конфиденциальной как в целом, так и в соответствующей части либо частях возможно при условии сохранения ее таковой другими лицами. Наличие одной и той же по содержанию информации у разных лиц не порочит ее конфиденциальности, однако снижает коммерческую ценность соответствующих сведений.
Представляется, что между кругом лиц, являющихся обладателями закрытых сведений, и коммерческой ценностью последних должна существовать обратно пропорциональная зависимость. Но это утверждение требует соответствующего экономического анализа. На основе такого анализа и можно делать выводы о том, стоит ли те либо иные сведения относить в разряд коммерческой тайны, а также формулировать объем требований к зачислению информации в разряд секретной.
Правомерный контроль над закрытой информацией со стороны ее обладателя по смыслу ст. 39 ТРИПС должен осуществляться в соответствии с национальным законодательством государств-членов.
По российскому законодательству меры контроля конфиденциальной информации, принимаемые ее обладателем, должны включать в себя:
- определение перечня сведений, составляющих коммерческую тайну;
- ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;
- учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;
- регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;
- нанесение на материальные носители (документы), содержащие сведения, составляющие коммерческую тайну, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации. При этом меры по охране конфиденциальности признаются разумно достаточными, если:
исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя;
обеспечивается возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.
В п. 3 ст. 39 ТРИПС закреплены положения, касающиеся взаимоотношений между органами публичной власти и хозяйствующими субъектами по поводу представления последними закрытых данных об испытаниях и характеристиках производимой продукции. Согласно указанному пункту государства-члены, требуя в качестве условия для разрешения сбыта фармацевтических или агрохимических продуктов, в которых используются новые химические вещества, представления закрытых данных об испытаниях или других сведений, получение которых сопряжено со значительными усилиями, охраняют такие данные от недобросовестной коммерческого использования. Кроме того, государства-члены охраняют такие данные от раскрытия, за исключением случаев, когда это необходимо в интересах защиты населения, или если меры не предпринимаются, то они гарантируют, что эти данные охраняются от недобросовестного коммерческого использования.
Специальный раздел ТРИПС посвящен правилам осуществления контроля за антиконкурентной практикой в договорных лицензиях. Согласно п. 1 ст. 40 ТРИПС государства-члены договариваются, что некоторые виды лицензионной практики или условий, относящихся к правам интеллектуальной собственности, которые ограничивают конкуренцию, могут иметь неблагоприятное воздействие на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологии.
В связи с этим государства-члены вправе указывать в своем законодательстве виды лицензионной практики или условия, которые в отдельных случаях могут являться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности. В п. 2 ст. 40 ТРИПС называются примерные виды лицензионной практики, в отношении которой государство-член может принять надлежащие меры. К таким видам лицензионной практики отнесены:
- исключительные условия по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии;
- условия, предотвращающие оспаривание юридической силы лицензии;
- наличие принудительного пакета лицензионных условий.
Следует отметить, что на международном уровне вопросы антиконкурентного использования прав интеллектуальной собственности на договорных условиях в той либо иной степени разрешены в рамках Европейского союза. Так, Комиссией ЕС в 1996 г. был принят Регламент о применении ст. 81 (3) Римского договора 1957 г. об учреждении ЕЭС к отдельным видам договоров о передаче технологий. Указанный документ регламентирует отношения в сфере патентного лицензирования, лицензирования ноу-хау, смешанного лицензирования, лицензирования товарных знаков, объектов авторско-правовой охраны, в том числе программ для ЭВМ. Регламент включает три перечня договорных ограничений, а именно:
- допустимые;
- условно допустимые ("белый список");
- недопустимые ("черный список").
В первый перечень включены, в частности, обязанность лицензиара не разрешать другим лицам использовать лицензированную технологию, самому ее не использовать; обязанность лицензиата не использовать технологию на территории, контролируемой лицензиаром, не производить и не использовать лицензионный продукт или способ на территориях, подконтрольных другим лицензиатам.
Второй перечень включает, в частности, следующие обязанности лицензиата, являющиеся ограничительными: не разглашать полученное по лицензии ноу-хау; не заниматься сублицензированием; передавать лицензиару свои технологические усовершенствования.
Третий перечень включает, в частности, ограничения по установлению цен на лицензионную продукцию; ограничение одной из сторон вступать в конкуренцию с другой стороной в области НИОКР, производства, использования или продажи конкурентных товаров <1>.
--------------------------------
<1> О содержании положений Регламента 1996 г. см.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 529 - 530 (автор главы - Г.И. Никеров); Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. С. 83 - 84 (автор раздела - П.Б. Мэггс).
В п. 3 ст. 40 ТРИПС закреплено правило о консультациях между государствами-членами по вопросам лицензионной практики. Согласно указанному пункту каждое государство-член по запросу вступает в консультации с любой другой страной-участницей, которая имеет основания полагать, что обладатель прав интеллектуальной собственности, являющийся гражданином или проживающий на территории государства-члена, которому адресован запрос о консультациях, осуществляет практику в нарушение законов и правил государства-члена, делающего запрос, и которая желает обеспечить соблюдение такого законодательства.
Мадридское соглашение о пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарах относится к числу международных соглашений по охране промышленной собственности, заключенных в рамках Парижской конвенции, в частности ее статьи 10.bis. Указанное Соглашение было заключено в 1891 г. и действует в стокгольмской редакции 1967 г. <1>. Россия не является участником Соглашения.
--------------------------------
<1> Международные соглашения по охране промышленной собственности: Сборник Комитета по делам открытий и изобретений при Совете Министров СССР. М., 1968.
В соответствии с п. 1 ст. 1 Соглашения всякое изделие, снабженное ложным или неправильным обозначением, прямо или косвенно указывающим в качестве страны или места происхождения этого изделия какую-либо из стран, к которым применяется Соглашение, или место, расположенное в какой-либо из этих стран, подлежит аресту при ввозе в каждую из стран-участниц.
Арест на товар налагается как в стране, где было нанесено ложное или вводящее в заблуждение указание происхождения, так и в стране, куда был ввезен товар, снабженный таким указанием. В случае, если национальное законодательство такой арест не допускает, должен быть запрещен ввоз товара. Если национальное законодательство не допускает ни ареста товаров при ввозе, ни запрещения ввоза, ни ареста товаров внутри страны, то до ожидаемого изменения этого законодательства указанные меры заменяются такими исками и средствами правовой защиты, какие в подобных случаях предоставляются законом собственным гражданам.
При отсутствии специальных санкций, обеспечивающих пресечение ложных или неправильных обозначений происхождения товаров, применяются санкции, предусмотренные соответствующими положениями законов о товарных знаках или фирменных наименованиях.
Соглашением установлены случаи и способы наложения ареста на товары, содержащие ложные или вводящие в заблуждение указания их происхождения (ст. 2). Если товар провозится транзитом, власти не обязаны налагать на него арест.
Продавец товара вправе указывать свое имя или адрес на изделиях, происходящих не из той страны, где производится их продажа. В этом случае указание адреса или имени должно сопровождаться точным и хорошо видимым обозначением страны или места изготовления либо производства товара или другим обозначением, достаточным для того, чтобы избежать всякой ошибки относительно подлинного места происхождения товара.
Соглашение запрещает при продаже, введении в оборот или предложении товаров употребление любых обозначений, имеющих рекламный характер и способных ввести общественность в заблуждение относительно происхождения рекламируемых товаров, путем помещения таких обозначений на вывесках, в объявлениях, счетах, картах вин, торговой корреспонденции или бумагах либо на любых других торговых сообщениях.
Согласно ст. 4 Мадридского соглашения судам каждой страны-участницы принадлежит право решать, какие наименования в качестве родовых наименований не подпадают под действие Соглашения. Однако указанная оговорка не распространяется на региональные наименования, указывающие происхождение продуктов виноделия, что, по мнению отдельных специалистов, делает невыгодным участие таких стран, как Россия, в Мадридском соглашении <1>. Действительно, в настоящее время в России используются как родовые наименования "шампанское", "коньяк" и их применение на соответствующих товарах не является недобросовестной конкуренцией по причине неучастия России в указанном Соглашении.
--------------------------------
<1> См., например: Минков А.М. Международная охрана интеллектуальной собственности. СПб., 2001. С. 79.
|
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 98 из 98 |