.1] Признаки процессуальной формы [2.

Работа добавлена на сайт samzan.net:

Гражданский процесс

Лектор: Шварц Михаил Зиновьевич

Гражданский процесс

Понятие гражданского процесса

Гражданский процесс – это совокупность процессуальных действий, совершаемых судом и участниками процесса в ходе рассмотрения и разрешения споров о праве гражданском и других дел, подведомственных судам.

Порядок совершения процессуальных действий определен нормативно. Процесс есть юридическая процедура. Судебную процедуру принято именовать процессуальной формой. Процессуальная форма – это такой порядок деятельности суда, который представляет собой систему гарантий вынесения законного и обоснованного решения (это система гарантий доверия к суду). Доверие к суду начинается с независимости суда.

Признаки процессуальной формы

Детальное нормативное регулирование на уровне ФЗ (подзаконные акты не регулируют соответствующие отношения)

Детальность, т.е. перечень процессуальных действий, перечень видов производств и их статус является исчерпывающим, все детально урегулировано.

Разрешено только то, что «разрешено»

Все перечни являются исчерпывающими, процесс по природе свой «беспробелен». При обнаружении пробелов в законе суд применяет аналогию права или аналогию закона (этот признак не так безусловен).

Непререкаемая форма

Если мы совершаем действие вопреки ГПК, то результат этого действия не достигается, поскольку применяется санкция ничтожности. Финансовые санкции типичны для ГПК.

Систематичность процессуальной формы

Система ГПК традиционна – общая и особенная части. Система строго выстроена, ни одна из гарантий ни должна быть самодовлеющей, превалирующей в ущерб остальным. Каждый этап занимает свое строгое место.

Универсальность процессуальной формы

Форма одна, а количество видов дел, рассматриваемых по ней, бесконечно разнообразно. Процессуальная форма пригодна для всех дел.

Единство и дифференциация процессуального регулирования

Единство – это общая часть, а дифференциация – особенная.

Гражданско-процессуальное право как отрасль права

ГПП – это совокупность норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в суде при рассмотрении разрешении споров о праве гражданском и других дел, подведомственных судам.

Предмет гражданского процесса

Предмет – это общественные отношения между судом и участниками процесса возникающие при рассмотрении и разрешении споров о праве гражданском и других дел, подведомственных судам.

Метод гражданского процесса

Метод – отрасль публичного права, отсюда действует разрешительный метод, метод властных запретов, дозволений и предписаний (императивный метод). избрать иной порядок поведения, чем определен в ГПК невозможно. Метод нельзя путать с принципом диспозитивности.

Гражданско-процессуальное правоотношение

Это общественное отношение, урегулированное нормой ГПК. Отношения всегда двусторонние, т.к. отрасль публичная (с одной стороны суд, другой – кто-либо из участников процесса). Процессуальных отношений между участниками процессе не существует, все взаимоотношения опосредуются судом. Мировое соглашение не делает это соглашение гражданско-процессуальным. Когда стороны обращаются в суд за утверждением соглашения, они вступают в отношения с судом.

Процессуальные отношения е могут существовать, иначе как в процессуально форме, фактических отношений не бывает (кроме взяток).

Содержание отношений

Совокупность прав и обязанностей. Объект правоотношения – это поведение сторон. Есть точка зрения, что объектом является сам материальный порядок, а также есть точка зрения, что оно безобъектное. Предпосылки возникновения процессуальных правоотношений:

норма права;
правоспособность;
юридически факт.

Особенность юридический фактов – только действие. Событие – это лишь повод к совершению действий (ст.220 ГПК). Без акта суда процесс не может быть прекращен. Взгляды на процесс:

Ряд авторов определяют процесс как одно сложное правоотношение, распадающееся на ряд элементарных;
Процесс – это система правоотношений;
Гражданский процесс нельзя конструировать по модели двухсторонних обязательственных правоотношений. У суда нет обязательств перед сторонами. Суд вынужден рассматривать исковое заявление в силу обязанности перед государством.
Мы будем рассматривать процесс как цепь правоотношений. Каждое предшествующее есть основание возникновения каждого последующего.

Стадии гражданского процесса

Стадии процесса – это совокупность процессуальных действий, объединенных общий для них ближайшей процессуальной целью. Выделяют следующие стадии:

Возбуждение дела;
Подготовка дела к судебному разбирательству;
Судебное разбирательство (центральная стадия);
Апелляция (мировой судья)\кассация;
Пересмотр решения в порядке надзора;
Пересмотр дела по вновь открывшимся обстоятельствам;
Исполнение решения суда.

Ст.139 ГПК – два условия гипотезы нормы:

Ходатайство лиц, участвующих в деле;
Угроза затруднительности или невозможности исполнения будущего судебного акта.

Суд либо примет обеспечительные меры, либо откажет в этом. Санкция буде выражаться в отмене решения суда. Классическая форма санкции – отмена процессуального действия. Определение суда о принятии обеспечительных мер, или об отказе в принятии обеспечительных мер – санкцией является отмена данного решения. Если условия, определенные в гипотезе есть, суд обязан применить обеспечительные меры (это императивное правило). Все права суда одновременно являются его обязанностями. Закон дает суду права с определенной целью – с целью создания условий, при которых суд выполнил задачи гражданского судопроизводства (ст.2 ГПК).

Решение задач гражданского судопроизводства – это обязанность суда. Все права суда одновременно являются его обязанностями. Принцип диспозитивности и метод диспозитивности не одно и то же.

Стадии гражданского судопроизводства

Исполнительное производство как стадия процесса – исполнением судебных актов занимается Федеральной службой судебных приставов (это орган исполнительной власти). Согласно ГПК, суд остался участником исполнительного производства. Суд сам по себе не является органом исполнительной власти, целый ряд вопросов решается именно судом.

Право на судебную защиту было бы иллюзорным, если бы не включало в себя гарантии реального исполнения. Задачи гражданского судопроизводства не могут исчерпываться вынесением решения. Исполнительное производство не может быть оторвано от суда. Но в тоже время есть аргументы против, чтобы признавать исполнительное производство.

Виды производств в гражданском процессе

Универсальность процессуальной формы – она обеспечивается за счет единства и дифференциации процесса. Единство есть общая часть кодекса, а дифференциация выражается в том, что порядок рассмотрения дела делится на стадии. Различают:

Исковое производство;
Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений (осуществление административной юстиции);
Особое производство.

Критерий выделения видов производств является предмет судебной деятельности. В исковом производстве предметом судебной деятельности является разрешение спора о праве гражданском (частном – трудовое, семейное, земельное). В производство по делам, возникающим из публичных и иных правоотношений, предметом выступает контроль суда за законностью актов органов публичной власти.

В особом производстве предметом судебной деятельности выступает защита законных интересов. Особое производство характеризуется отсутствие споров о праве (по общему правилу). Предполагает установления тех или иных фактов.

Виды производства следует отличать от форм производства:

Устная (очная) – гласная форма процесса;
Письменная (заочная).

Процесс преимущественно является устной формой, но и наш процесс знает заочную письменную форму – это приказное производство. Приказное производство – это заочное и письменное (п.2 ст.126 ГПК). Ст.122 ГПК – в приказном производстве выступают как частные, так и публичные требования.

Предмет гражданского процессуального права

Классическая точка зрения – предметом гражданского процесса и предметом ГПП выступает деятельность судов общей юрисдикции.
Теория широкого гражданского процесса (зейдаризация процесса, проф. Зейдер) – предметом ГПК должны являться гражданские отношения не только в суде, но и во всех органах, осуществляющих гражданскую юрисдикции. Гражданскую юрисдикцию осуществляют не только судебные органы, но и другие инстанции. Сюда следует включить гражданские арбитражи, третейские суды, комиссии по трудовым спорам, нотариат.

Ст.11 ГК – защита гражданских прав осуществляется в судебном, а в случае, предусмотренном законом, в административном порядке. Решение антимонопольного органа можно обжаловать в суд. Суд уникален в своем положении и в значении результатов его деятельности. Его деятельность представляет собой процессуальную форму.

Предмет гражданского процесса и предмет ГПП представляет собой деятельность не только общих судов, но и арбитражных судов. Они защищают гражданские права в одних и тех же процессуальных формах. Но в науке высказана иная точка зрения, что АПП – это другая отрасль права.

Ст.118 КРФ – она не знает такую форму, как арбитражное производство. Значит, такой отрасли права, как АПП, нет, поэтому он относится к гражданскому процессу. Если действуют два разных вида судов – это не может быть один процесс. К тому же они рассматривают разные виды дел. К тому даже в АПП есть свой кодекс – АПК. Практический смысл состоит в выявлении предпосылок и границ допустимой дифференциации процессуальной деятельности, в выявлении, до каких пределов и почему АПК должен отличать от ГПК.

Теория судебного права – впервые была развита проф. Савитским, Строговичем и Полянским, которая исходила из единства не арбитражного и гражданского процесса, но и объединяли всю судопроизводственную деятельность в одну отрасль. Они называли в качестве общей части всей отрасли конституционные принципы правосудия, отдельные институты, такие как институт доказательств и доказывания. Отсюда гражданский и уголовный процесс имеют одну природу, поскольку эти оба процесса имеют исковую природу.

Принципы гражданского процессуального права

Принцип – идея, основополагающее начало. Нельзя сводить принцип к его нормативному воплощению. Принцип – это идея, а не правило поведения. Норма права – это правило поведения. В процессе нормативного воплощения принцип может быть полностью искажен.

В чем состоит сущность принципа? Сущность принципа в его всеобщности, он тогда является принципом отрасли права, когда он определяет на все развитие процесса, на все виды производств. Не бывает принципов подотраслей, бывают только принципы отрасли, которые проявляются во всем. Принцип должен быть всеобщим.

Принципы классифицируются по двум основаниям:

По источнику закрепления – конституционные принципы (законности, равенства, состязательности) и отраслевые (в текущем законодательстве – принцип устности, непрерывности, непосредственности);
По сфере действия – общеправовые (законность), межотраслевые (принцип состязательности) и отраслевые (принцип диспозитивности);
Чисто процессуальные принципы – организационные (судоустройственные – определяют правовое положение суда как органа государства – независимость, несменяемость) и функциональные (судопроизводственные – состязательность, устность, непрерывность).

Принцип законности – это режим безукоснительного соблюдения требований закона. При конкуренции принципов законность выступает на первое место. Именно законность обычно конкурирует с теми или иными принципами. Ст.347 ГПК – в АПК суд рассматривает кассационную жалобу в обжалуемой части. Тут начинают противоречить принцип законности и диспозитивности.

Функциональные (судопроизводственные) принципы

Принцип диспозитивности

Уголовный процесс основан на принципе публичности. Возбуждение и поддержание уголовного дела не право, а обязанность. Процесс уголовный ведется от имени государства, должностными лицами государства и в его интересах. Элементы диспозитивности – институт частного и частно-публичного обвинения, гл.40 УПК и т.д.

Диспозитивность – это идея о том, что возбуждение и поддержание процесса является не обязанностью, а правом заинтересованных лиц. Ее определяют как движущее начало гражданского процесса. Процесс движется и развивается волей и активностью заинтересованного лица от возбуждения дела до предъявления для вынесения окончательного решения.

В силу диспозитивности суд судит только в той мере и о том, в какой мере и о чем его попросили заинтересованные лица. Суд не принимает обеспечительные меры по собственной инициативе, суд по собственной инициативе минимально активен. Сферы господства или активности сторон можно распределить на три части:

Формальная диспозитивность – господство сторон над внешним ходом процесса. Ст.35 ГПК – это все и есть сфера господства (контроль) над внешним ходом процесса, процесс есть сфера активности сторон.
Материальная диспозитивность – источником процессуальной диспозитивности является ст.1 ГК, который основан на автономии воль. Это есть предпосылка и источник процессуальной диспозитивности. Если я приобретаю права в своем интересе, то и защищаю я их так же в своем интересы. Материальная диспозитивность – это свобода осуществления и распоряжения субъективных гражданских прав и обязанностей в гражданском процессе. Но это все равно осуществление процессуальных действий. ст.39 ГПК – этими действиями и осуществляются распоряжение материальными правами в процессе. Эти действия называются распорядительными действиями, поскольку, совершая их, мы распоряжаемся права. Эти действия должны быть разделены на 2 группы:

Абсолютные распорядительные действия – те, которые неподконтрольны суду. Суду неподконтрольны изменение предмета или основания иска и увеличение (уменьшение) исковых требований.
Относительные распорядительные действия – это отказа от иска, признание иска, мировое соглашение. Суд может их утвердить или не утвердить, принять или нет.

Само предъявление иска является также областью материальной диспозитивностью.

Доказательственная диспозитивность – стороны свободно решают, давать им доказательства или не давать. Свобода распоряжения доказательствами получала свое отдельное выражение в принципе состязательности. Доказательственная диспозитивность – это состязательность.

Будучи в целом диспозитивным, гражданский процесс сохраняет признаки публичности. Ст.45 ГПК. Предъявление иска прокурором есть возбуждение дела не по воле заинтересованного лица, а должностным лицом публичной власти. Он вправе это сделать, чтобы защитить интересы гражданина без его просьбе процесс возбуждается оп воле и инициативе должностного лица публичной власти. Подобные полномочия прокурора есть проявления публичности в диспозитивном гражданском процессе. П.1 ст.46 ГПК – в этом случае просьба нужна.

Принцип состязательности

Состязательность существует для обеспечения подлинной независимости и беспристрастности суда. В этом смысле состязательность носит межотраслевой характер. Антиподом состязательности является следственность. Они отвечают на вопрос, чьей властью процесс наполняется доказательствами. В следственном процессе суд собирает доказательства и стороны – это объекты, из которых суд черпает фактическую информацию. Состязательность – это суд с пассивным судом, когда сами участники собирают и представляют доказательства. Ст.57 ГПК – суд может оказать содействие с собирании доказательств по мотивированному ходатайству сторон.

У нас смешенный процесс – конкретная практика должна определить удельный вес следственности в состязательном гражданском процессе.

«Плюсы» состязательности:

Он быстрый и дешевый. Кому легче, проще и быстрее собрать доказательства? Сторонам легче собирать доказательства, поскольку стороны являются участниками спора, знают, что между ними происходило, и знают, где и какие доказательства оставил их спор.
Состязательность отвечает частной природе тех прав, который составляет. Частные права логично отстаивать частным порядком. Следственный процесс представляет вторжение в сферу частной автономии сторон и будет сам расследовать дело так, независимо от воли и желания сторон. Следственный процесс противоречит рынку, идеологии частных прав.
Состязательность освобождает судью от роли судьи в своем собственном деле – это концентрированное выражение состязательности как гарантии независимости и беспристрастности суда. Если судья начинает собирать доказательства, то он собирает их под версию одной из сторон, что нарушает принцип беспристрастности, к тому же суд может создать и свою версию событий. Таким образом, судья станет судьей в своем собственном деле. Ч.2 ст.196 ГПК – суд рассуживает истинность или ложность доказательств, ему представленных.

«Минусы» состязательности:

Проблема фактического равноправия. Состязательность имеет место, когда состязаются равные. Юридическое равенство не есть равенство фактическое. Следственный процесс – это процесс, в котором суд нивелирует и выравнивает неравенство. Состязательный процесс – это процесс, в котором суд своей активностью на помощь слабым не приходит, а предлагает им состязаться на равных.
Состязательность как свобода представления или непредставления доказательств, свободы выдвигать и доказывать версию, все это ведет к тому, чтобы манипулировать доказательствами, их скрывать, фальсифицировать, сговариваться за спиной суда истцу и ответчику, чтобы получить необходимое решение. Нельзя исключить того, что стороны дадут суду согласованные или фальсифицированные доказательства. Здесь суд оказывается заложником состязательности.
Состязательность – это проблема злоупотреблений в области доказывания, проблема состязательности и высокого положения суда: состязательную модель можно вводить там и тогда, где суд занимает высокое положение. Ст.57 ГПК – свобода распоряжения доказательствами уместно там, где суд возведен в высокое положение. Лица, даже не участвующие в деле и посторонние к процессу, не несут ответственности за неподчинение требованиям суда (ч.3 ст.57 ГПК). Ч.3 ст.79 ГПК – презумпция признания: не даешь доказательства, признаем тем самым, что ты доказательство признал. В нас в ГПК презумпция доказывания признается только в отношении экспертизы.

Согласно ст.51 КРФ, никто не обязан свидетельствовать против себя и своих быстрых (оно сформулировано как относящееся к любому виду процесса). Ч.4 ст.69 ГПК – данное право распространяется также на гражданский процесс. Свидетель – лицо, не заинтересованное в исходе дела – не обязан свидетельствовать против себя. Тогда тем более истец и ответчик должны быть избавлены от необходимости представления доказательств, направленных против них. Отсюда в какой мере конституционны презумпции признания? Не давать доказательства, а всякие попытки выдать доказательства, свидетельствующие против себя, неконституционны. Свидетельские показания и объяснения сторон – это разные средства доказывания. Стороны не обязаны говорить правду, и не подлежат уголовной ответственности за ложь в суде.

Право не свидетельствовать против себя включает в себя право не давать фактические (вещественные) доказательства. Например, применение рвотного средства для выведения предметом и веществ из желудка нарушает право не свидетельствовать против себя (заключение европейского суда).

Состязательность нельзя ввести законом или указом. Советский процесс был следственным, суд был вправе собирать доказательства, не ограниченные доказательствами, представленными сторонами. Состязательность – это не просто ее провозгласить, это определенная инфраструктура. Предпосылки состязательности:

Стабильное и непротиворечивое законодательство – процесс должен быть предсказуемым;
Стабильная, непротиворечивая судебная практика;
Доступность квалифицированной юридической помощи – состязательность есть там и когда, где есть доступное количество квалифицированных адвокатов, умеющих работать в условиях состязательности. Отсюда состязательность – это инфраструктура состязательности.

В некоторый случаях закон прямо провоцирует следственность в гражданском процессе – ч.3 ст.177 ГПК (судьи вправе задавать свидетелю в любой момент его допроса). В состязательности принято выделять:

Состязательную сущность (содержание) процесса – каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать то, на что оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст.56 ГПК). Доказательства представляются сторонами и другими лицами , участвующими в деле (ч.1 ст.57 ГПК).
Состязательная форма процесса – это организация самого судебного процесса, которое должно протекать в состязательной манере.

В США в гражданском процессе можно не свидетельствовать против себя только в том случае, что если вы докажете, что предоставление данной информации может причинить вам вред в другом уголовном деле. В Америке право не свидетельствовать против себя распространяется только на уголовный процесс.

Ч.1 ст.79 ГПК – при возникновении потребности суд назначает экспертизу, а заключение экспертизы является доказательством, а ведь доказательства представляются только сторонами, а, значит, суд не назначает экспертизу самостоятельно, если об этом не ходатайствуют стороны. Ст.12 ГПК – это состязательная форма процесса, суд лишь организует процесс, как состязание.

Принцип истины

Истинным или не истинным – это свойства суждения или знания. Факт – он и есть факт, он всегда истинен. Знание в судебном решении рождает суд. Познание суда заканчивается формированием дела. К знанию суд ведут доказательства. Традиционный состязательный процесс не ищет истину, его задачей является ликвидация социального конфликта. Само разрешение социального конфликта должно происходить так, чтобы все клонили головы перед авторитетом судебного решения. Задача – это ликвидация социального конфликта.

Но суд должен ликвидировать социальный конфликт таким образом, чтобы присуждать победу подлинно правому. Суд просто не в состоянии гарантировать нам торжество того, что было на самом деле. Претендовать на установление истины суд не может в силу предписаний самого закона, но это решение будет законным (например, несоблюдение простой письменной формы сделки). Потребовать от суда истинного решения можно только тогда, когда мы дадим ему соответствующую возможность это сделать – дать право собирать доказательства. Отсюда судебную истину подразделят на:

Объективную истину – это идея о том, что суд должен устанавливать действительные обстоятельства дела.
Формальную истину – это идея о том, что знание суда может носить вероятностный характер, это всегда только приближение к истине, но не истина в подлинном смысле слова, поскольку суд ограничен в источниках познания теми доказательствами, которые ему представили стороны.

Вероятностный характер знания суда не означает ложный. Но, может быть, суд установит и ложь, поскольку ограничен в источниках познания. Целью процесса всегда должна оставаться объективной истиной. Одним из негативных проявлений состязательности является становление судом марионеткой

Принцип устности, непрерывности и непосредственности

Ст.157 ГПК – это принципы судебного познания.

Принцип непрерывности

Познание суда от момента начала этого процесса (момент перехода к исследованию доказательств) до конца (вынесение решения) этот процесс должен быть непрерывным. В силу этого ч.3 ст.169 ГПК устанавливает, что после отложения дела его рассмотрение начинается сначала, т.е. заново начинается исследование доказательств., поскольку ч.4 ст.169 подтверждает, за исключением, что повторно можно не слушать только стороны, если они на этом не настаивают. Доказательств, собранные в последнем судебном заседании, должны пройти перед судом сначала. Перед объявлением судебных прений суд начинает исследовать доказательства, т.е. дело начинают листать и оглашать доказательства, собранные давно. Таким образом, обеспечивается непрерывное рассмотрение доказательств, собранных за все последние года.

Арбитражный процесс отказался от принципа непрерывности: в ч.10 ст.158 АПК прямо установлено противоположное – при возобновлении рассмотрения дело повторное рассмотрение доказательств не производится.

Промежуток времени, названный отложением, является промежутком, в течение которого можно рассматривать иные дела (ч.3 ст.157 ГПК). Ст.199 ГПК – решение суда принимается немедленно после разбирательства дела. Судебное заседание заканчивается вынесением резолютивной части решения, а мотивы решения должны быть написаны в течение 5 дней (судья сначала делает вывод, а потом его объясняет). Сначала выносится решение, а потом мотивируется, что противоестественно и абсурдно с т.з. организации судебной деятельности. После чего мотивы начинают подгоняться под резолюцию. Отсюда с т.з. Шварца от принципа непрерывности необходимо отказаться полностью. В уголовном процессе закон не позволяет сделать вывод, не имея большую и меньшую посылки. Принцип непрерывности спасается необходимостью судьей сразу же вынести решения. В США и Англии заседание заканчивается тем, что судья назначает срок вынесения решения, решение постанавливается только в единстве всех его частей.

В АПК законодатель сохранил требование вынесения решения немедленно после вынесения решения, от одной части непрерывности отказался, а другую не отменил.

Принцип непосредственности

Принцип непосредственности состоит в требовании, предъявляемом к познанию – познание должно быть непосредственным, т.е. суд обязан лично воспринимать каждое доказательство, должен быть обеспечен непосредственный контакт с источником фактической информации. Из принципа непосредственности есть исключения:

Институт судебных поручений (ст.62 ГПК ) – если доказательство находится далеко от судьи, то судья отправляет другому судье поручение исследовать доказательство (назад приходит протокол). Это пример опосредованного восприятия другого судьи.

Если в составе суда происходит изменение, то разбирательство производится сначала (ч.2 ст.157 ГПК), ч.1 ст.41 ГПК, ч.3 ст.40 ГПК – за каждым из слов «сначала» стоят разные принципы. Ст.157 – это непосредственность познания, ст.40-43 ГПК – за словом сначала не стоит познания, это реализация принципа равноправия сторон. Значение и последствия этого правила требует интерпретации принципов, одно сначала это лицо непосредственность, или непрерывность, или равноправие.

Принцип устности

Он имеете троякое значение:

процесс есть судоговорение, т.е. коммуникация участников процесса с судом осуществляется устно. Приказное производство является заочным письменным, но преимущественно процесс является гласным, ибо гласность процесса возможен только в ситуации, когда процесс устный. Устность – это предпосылка и гарантия гласности.
Исследование доказательств ведется в устном режиме. Протокол осмотра вещественного доказательства провозглашается, все доказательства и материалы дела оглашаются (проговариваются). Ст.172, 174 ГПК именно устный режим обеспечивает проверку достоверности доказательств.
Сказанное имеет приоритет над написанным. Это не следует понимать как приоритет устных доказательств над вещественными (все доказательства имеют равное значение). Это приоритет устных распорядительных заявлений над тем, что изложено в состязательных бумагах. В случае изложение оснований иска иначе, чем было написано в иске, то сказанное в распорядительном плане имеет приоритет над написанным (ст.39 ГПК). Но письменность выступает гарантией устности, поскольку это заносится в протокол и фиксируется в нем.

Все принципы взаимнообуславливают и влияют друг на друга.

Участники процесса

Все участники процесса могут быть разделены на три группы (перечень процессуальных субъектов носит исчерпывающий характер):

Суд – это особый участник процесса, он является властным субъектом процесса, выполняет руководящую (направляющую) функцию и руководит ходом процесса. Особенность статуса ссуда в том, что его процессуальный статус объемлет собой совокупность процессуальных статусов всех участников процесса. Он может вступить в отношения с любым участником процесса.
Лица, участвующие в деле – они обособляются в самостоятельную группу по признаку наличия интереса в исходе дела (ст.34 ГПК).
Иные участники процесса – те, кто не имеет интереса в исходе дела (свидетель, эксперт, переводчики, специалист, представитель, секретарь судебного заседания). В советские годы их называли лица, содействующие в осуществления правосудия. В АПК законодатель прямо вывел представителя за ряд лиц, относящихся к иным участникам процесса.

Лица, участвующие в деле – это те, кто своими действиями может оказывать влияние на возникновение и развитие процесса. Ст.35 УПК – это общие права и обязанности лиц, участвующих в деле. Они должны добросовестно пользоваться процессуальными правами и обязанностями.

Стороны гражданского процесса

Это главные участники процесса – истец и ответчик. Ст.38 ГПК не дает определение истца и ответчика (оно дано в АПК). Стороны процесса – это предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения. Спорное правоотношение – это то правоотношение, которое выступает предметом судебной деятельности. Отсюда стороны имеет прямой интерес в исходе дела, поскольку решение будет вынесено об их правах и обязанностях. Они обладают правами в ст.35 ГПК.

Они обладают большим объемом прав, чем остальные участники, поскольку они главные участники, а права зафиксированы в ст.39 ГПК. Распорядиться можно только теми правами, которые составляют предмет судебного разбирательства. Именно на эти стороны распространяется законная сила судебного решения. Отсюда стороны являются выгодоприобретателями от процесса, а потому несут судебные расходы.

«Предполагаемые» - в момент возбуждения дела вступает в силу презумпция того, что между истцом и ответчиком есть спорное правоотношение, т.е. у истца есть право, а ответчика – обязанность, которую он не исполняет. Это предположение может быть опровергнуто. Опровержение возможно в двух формах:

Вынесение решения об отказе в иске, тем самым опровергнем то предположение, которым мы руководствовали при вынесении решения;

Замена ненадлежащего ответчика (ст.41 ГПК) – ненадлежащий ответчик это тот, в отношении которого предположение о том, что является субъектом спорного правоотношения, не подтверждается материалами дела. Закон не отказывает в иске, а допускает замену ненадлежащего ответчика. Если отказать в иске, то мы вынудим истца предъявлять к ответчику новый иск, а значит, уплатить новую пошлину.

П.2 ч. 1 ст.134 ГПК – основанием к отказу в принятии искового заявления является лишь решение по спору между теми же сторонами. Определение о замене ответчика не есть решение об отказе в принятии иска. Если к ответчику может быть снова предъявлен иск, то что же является предметом рассмотрения спора. К ненадлежащему ответчику может быть снова предъявлен иск.

Истец в процессе появляется своей властью, а ответчик появляется в процессе властью суда. Компенсируем ли мы ненадлежащему ответчику судебные расходы? Ст.98 ГПК – распределение судебных расходов осуществляется стороне, в пользу которой состоялось решение. Отсюда никто не компенсирует ненадлежащему ответчику судебные расходы. В этом плане его права в значительной степени ущемляются, поскольку суд должен бы отказать в иске и компенсировать расходы, а не менять ответчика.

Ст.41 ГПК не работает. Откуда истец узнает, что ответчик ненадлежащий. Судья должен подсказать истцу, что ответчик ненадлежащий? Но таким образом судья до завершения дела фактически обессмысливает будущую процессуальную активность истца, поскольку начинает играть на поле ответчика. Отсюда суд ничего никому не говорит, поскольку в этом случае он теряет свою объективность и беспристрастность. Ст.41 ГПК позволяет объяснить, почему стороны являются предполагаемыми участника судебного процесса.

Процессуальное соучастие

Ст.40 ГПК. Соучастие – это отражение в процессе участия в материальном правоотношении. В спорном материальном правоотношении может иметь место множественность как на стороне кредитора, так и на стороне должника. Отсюда может иметь место множественность в процессе как на стороне истца, так и на стороне ответчика. Различают:

Активное соучастие – это соучастие на стороне истца;
Пассивное соучастие – это соучастие на стороне ответчика;
Смешенное соучастие – это соучастие на обеих сторонах.

Соучастие – это, прежде всего, фактическое соучастие, фактическое осложнение процесса множественностью лиц. Это вовсе не означает, что за этим обнаружатся общие права и обязанности или общее основание этих прав и обязанностей. Процессуальное соучастие есть прежде всего фактическое процессуальное соучастие, которое в материальных отношениях может не иметь никакого своего проявления. Множественность есть результат множественности в спорном материальном правоотношении.

Однородные права и обязанности ч.4 ст.151 ГПК (объективное соединение дел). У каждого истца с каждым ответчиком свое собственное правоотношение, никакого общего правоотношения нет, но так как они однородны в целях процессуальной экономии дела объединятся в одно производство.

Соучастие является одним из оснований для представительства, но каждый ведет дело самостоятельно (ч.3 ст.40 ГПК). Постановление Пленума ВС и ВАС РФ по исковой давности – заявить о пропуске давности можно только в суде, исковая давность применяется только по заявлению лица. Если истребуется имущество из общей собственности ответчиков, то заявление одним из ответчиков о пропуске давности влечет отказ в иске. Но это исключение, а, по общему правилу, использование средств защиты зависит от персонального решения конкретного соответчика.

Ч.3 ст.40 ГПК – право суда привлечь ответчика по собственной инициативе. Замена ненадлежащего ответчика возможна только по согласию истца. Суд имеет право привлечь второго ответчика к делу по своей инициативе. Это безусловное ограничение принципа диспозитивности, поскольку истец определяет в процессе своего ответчика. Его нельзя заставить изменить ответчика.

Банк заявляет иск об обращении взыскания на предмет залога, которым является квартира, находящаяся в общей собственности супругов. Квартира зарегистрирована на праве собственности за гражданином, но ведь она находится в совместной собственности (с супругой). Отсюда должно быть два ответчика, поскольку непосредственным образом затрагивается интересы другого лица. Для этих случаев предусмотрено право суда привлечь второго соответчика.

Доктрина позиционирования в процессе – перечень положений в процессе определен исчерпывающим образом. Позиционирование связано с проблемой злоупотребления. Заявить о пропуске исковой давности может заявить только ответчик по делу.

Пример. Акционер оспаривает сделку, совершенную АО (сделка крупная или совершенная с заинтересованностью). АО совершило сделку, исполнило ее и жалеет об этом. Пытаются изобразить, что общего собрания не было ничего не было. Но исковая давность истекла, поэтому действуем таким образом: контрагента привлекаем в качестве третьего лица, отсюда он не может заявить о пропуске исковой давности. Ст.40 ГПК позволяет привлечь ответчика по собственной инициативе. Отсюда необходимо подавать в суд ходатайство о привлечении себя в качестве ответчика. Именно с этой попыткой злоупотребления борется ст.40 ГПК, предоставляя суду право привлечь в качестве ответчика, поскольку процессуальный статус лица не соответствует его реальному положению в материальном правоотношении.

Соучастие классифицируют на обязательное и факультативное. Обязательное соучастие – это когда без второго ответчика дело рассмотреть нельзя. Остальные случаи носят факультативный характер (например, взыскание долга с солидарных должников). Бывает ли обязательное соучастие на стороне истца? Истцовое соучастие носит исключительно факультативный характер, мы не можем никого заставить стать истцом, истец появляется в процессе своей инициативой и своей властью (в отличие от ответчика).

Имущество находится в общей долевой собственности, право собственности нарушено, один из сособственников предъявляет виндикационный иск. Должны ли другие сособственники присоединиться к нему, предъявляя ВИ? Очевидно, в защите права собственности сособственники друг друга не обусловливают, каждый вправе предъявить соответствующий иск, не договариваясь с другими.

Процессуальное правопреемство

Ст.44 ГПК. Изменение в материальном правоотношении отражается в процессе. Ст.41 ГПК – замена ненадлежащей стороны. При замене ненадлежащей стороны разбирательство начинается сначала. Надлежащий ответчик не связан действиями ненадлежащего. При правопреемстве же процессе не будет начинаться сначала, он продолжится, к тому же действия правопредшественника обязательны для правопреемника, что полностью соответствует материальному правоотношению.

Правопреемство должно быть своевременным, оно возможно в любом положении дела (в апелляции, кассации, в надзоре и т.д.). Правоотношение является спорным, пока решение не вступило в законную силу (апелляция, кассация), оно является установленным, когда решение в ступило в законную силу (надзор, рассмотрение по вновь открывшимся).

Пример. ДТП, деликт, причинен вред имуществу потерпевшего, он предъявляет иск. Пока дело рассматривается в суде первой инстанции, страховая компания выплатила ему страховое возмещение. Произошла суброгация прав истца страховой компании (переход прав требования к страховщику). В этот момент истец становится ненадлежащим и мы должны его заменить. Но он ничего не говорит и выигрывает и в апелляции, и в кассации, а в надзоре вспоминает об этом. Но суброгация невозможна в надзоре по следующим основаниям:

поскольку решение является незаконным, поскольку вынесено в пользу лица, которое правом требования на этот момент не обладал.
допустить правопреемство формально в надзоре можно, но таким образом мы свяжем стразовую компанию действиями правопредшественника, они обязательны для страховой компании. Но обязательными будут лишь правомерные действия. Единственный выход – отмена судебного решения и возвращение дела на рассмотрение в первую инстанцию.

Еще один пример. Возможно ли правопреемство на стороне истца? Гражданин предъявил иск и в ожидании правосудия скончался. Мы приостанавливаем производство по делу до определения правопреемников, но на какой стороне осуществлять правопреемство? На истцовой, таким образом, мы их сделаем их насильно истцами. Но ведь в силу принципа диспозитивности каждый становится истцом только по своей воле. С другой стороны, правопреемство определено как императивный институт. Раз наступило изменение в спорном правоотношении, то оно находит отражение в процессуальном. Суд осуществляет правопреемство, он не спрашивает истца и ответчика о том, хотят ли они того. Суд должен производить правопреемство, привлекая всех наследников, а значит, правопреемство становится множественным на стороне истца (смотри лекцию по теме «Иск» - ответ будет там).

Процессуальная правосубъектность

Ст.36, 37 ГПК. Предпосылкой любого правоотношения есть правоспособность. Возможно ли разделить процессуальную правосубъектность на право- и дееспособность? Если процесс – это совокупность процессуальных действий, то можно ли быть участником процесса и не совершать процессуальных действий. Быть субъектом процесса и не иметь возможности совершать процессуальные действия невозможно. Можно говорить только о процессуальной правосубъектности стороны, которые являются предполагаемыми субъектами спорного процессуального правоотношения. Отсюда можно быть истцом с момента рождения, хотя и не иметь права на совершение процессуальных действий.

Правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, обладающими согласно законодательству РФ правом на судебную защиту. С т.з. Шварца существует ли специальная процессуальная правоспособность – это специальное наделение возможностью быть субъектом процесса по соответствующему спору. Общего права на судебную защиту недостаточно, нужно чтобы закон прямо наделил субъекта

Признание брака недействительным – иск о признании брака недействительным может быть предъявлен супругом, родителями несовершеннолетнего супруга, прокурором или органами опеки. Если иск предъявляет о признании брака недействительным иным лицом, то в принятии иска следует отказать (у этих лиц нет возможности стать субъектом в таком деле). Специальная процессуальная правоспособность – это право на участие в деле, оно отсекает возможность предъявления иска по соответствующему делу.

Отсюда специальная процессуальная правоспособность и юридическая заинтересованность есть не одно и то же. Закон не признает юридическую заинтересованность. Ст.71 ФЗ «Об акционерных обществах» акционер, владеющих 1% акций или более, вправе предъявить иск совету директоров или генеральному директору о взыскании убытков, причиненных обществу их неправомерными или неразумными действиями.

Процессуальная дееспособность

Это способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности. Ч.3,4 ст.37 ГПК, по общему правилу, от 14-18 несовершеннолетних защищают их законные представители (отсюда они для целей процесса признаются недееспособными). В случаях, предусмотренных законом, но по определенному кругу дел несовершеннолетние вправе сами защищать свои права, свободы и законные интересы. В данном случае имеется в виду ситуация, когда несовершеннолетний является самостоятельным участником материальных отношений, а там, где он не может выступать участником материальных отношений, то его дела ведут законные представители.

Ст.26 ГК в материальном праве у ФЛ возможны три состояния с т.з. его дееспособности: недееспособен, частично дееспособен, дееспособен. А сколько состояний закрепляет ст.37 ГПК? В процессе возможно только два состояния – либо быть дееспособным, либо не быть им. В процессе невозможно быть дееспособным в части, совершать действия с чьего-либо согласия.

В объеме процессуальной дееспособности называется поручение ведение дела представителю. Если совершается процессуальная сделка, дееспособность определяется по процессуальному закону, в котором выделяется два состояния дееспособности. Выдать лично доверенность с согласия невозможно, выдача такой доверенности является действием, совершаемым по процессуальному праву, а не по материальному.

Перечень всех субъектов процесса делится на три группы: суд, лица, участвующие в деле, иные участники. Кто нуждается в процессуальной правоспособности? У суда компетенция, а не правоспособность. Правоспособность нужна всем, или только лицам, участвующим в деле? Правоспособность процессуально ролевая. У каждого своя правоспособность. Единой процессуальной правоспособности быть не может. Действующий закон полагает, что процессуальная правоспособность нужна лишь лицам, участвующим в деле, а остальным она не нужна (положения о ней расположены в главе о лицах, участвующих в деле).

Третьи лица в гражданском процессе

Это лица, имеющие в деле интерес. Но их главное отличие от сторон состоит в том, что третьи лица ступают уже в начавшийся процесс, который ведется от чужого имени (от имени лица или ответчика). Но они имеют в деле материальный интерес, как и стороны.

Третьи лица с самостоятельными требованиями

Это по сути истец, ибо заявить самостоятельные требования в процесс можно не иначе как предъявить иск, другим образом самостоятельные требования в процессе появиться не могут. Это иск 3 лица, который вступает уже в начавшийся процесс. Этот ст.42 подчеркивает, что 3 лицо с самостоятельными требованиями имеет все права и обязанности истца, но 3 лицо вступает в чужой процесс.

Чем это лицо отличается от соистца? У соистцов требования аналогичны, хотя соистец может появиться. 3 лицо вступает в дело с такими требованиями, удовлетворение которого исключает удовлетворение требований первоначального истца. Именно поэтому его требования самостоятельны, поскольку они конкурируют, исключают требования первоначального истца. Эти лица должны претендовать на тот же предмет спора. 3 лицо – это лицо, с самостоятельными требованиями относительно предмета спора, относительно этого имущества, относительно этих же прав и обязанностей. Если истец и 3 лицо претендуют на разные предметы, то перед нами 3 лица с самостоятельными требованиями нет.

Институт направлен на исключение взаимопротиворечащих притязаний на один и тот же объект. По иску 3 лицо ответчиков может быть:

только истец по первоначальному иску;
только ответчики по первоначальному истку;
и истец и ответчики по первоначальному истку;

Например, иск о признании права собственности, Ф предъявил иск к Б по признанию права собственности, ответчиком по иску 3 лица будут оба и истец и ответчик (т.е. те, которые отрицают его иск)

Необходимо отличать 3 лицо с самостоятельными требованиями и объективное соединение дел. Соучастие как явление множественности лиц в материальном правоотношении следует отличать от объективного соединения однородных дел. Пример, некая сделка, ее стороны предъявляют иск о признании сделки недействительной. Прокурор усматривает, что данная сделка не соответствует закону и публичным интересами также предъявляет иск. Оба иска и иск 3 лица направлены к одному и тому же основанию о признании сделки недействительной, в этом случае иски не направлены против друг друга, иски направлены к достижению одного и того же результата, они не противоречат, их цели направлены к одному и тому же. В данном случае прокурор не будет 3 лицом с самостоятельными требованиями. Это не препятствует объединению дел в одно производство – объективное соединение дел.

Лица, без самостоятельных требований на предмет спора

Это не субъекты спорного материального правоотношения. Отсюда они н будут обладать распорядительными правами, распоряжаться может только тот, кто является субъектом спорных прав и обязанностей. Третье лицо не является субъектом, следовательно, лишено права распоряжаться предметом спора (ст.43 ГПК).

Если лицо не субъект спорного материального правоотношения, то зачем оно вступает в дело? 3 лицо без самостоятельных требований является субъектом правоотношения, связывающего его с истцом или ответчиком и не являющегося спорным в этом деле, но примыкающего к спорному (зависящего от спорного). Поскольку решение по спорному правоотношению окажет влияние на связанное с ним правоотношение, то у 3 лица появляется интерес в участии в деле.

Третьи лица всегда вступают в дело либо на стороне истца, либо на стороне ответчика. Не существует иных третьих лиц, поскольку они есть субъекты правоотношения либо с истцом, либо с ответчиком. Если правоотношение может повлиять на их права или обязанности, т.е. может повлиять на судьбу правоотношения, связывающего его с истцом или ответчиком, но и пользуются всеми правами и обязанностями стороны.

Третьи лица могут вступить в дело как по собственной инициативе, так и по ходатайству какого-либо лица, участвующего в деле, или по инициативе суда. Третьи лица без самостоятельных требований превратились в процессе в «русский отстой». Классический пример третьего лица без самостоятельного требования – это привлечение регрессного должника. Таким образом, спорное правоотношение оказывает влияние на регрессное правоотношение. Другой пример – солидарное обязательство. Солидарный кредитор вправе предъявить требование к любому солидарному должнику, востребовав с него исполнение в полном объеме. Остальные солидарные должники будут привлечены в дело в качестве третьих лиц без самостоятельных требований.

Если мы не знаем, на чью сторону привлечь третье лицо, это верный признак того, что привлекать вовсе нельзя (это критерий, заложенный законом). В процессах с участием регистрирующего органа в 100 случаях из 100 лицо привлекается в качестве третьего лица на неправильную сторону. У него нет субъективной заинтересованности в участии в деле.

Правопорядок – это бесконечная цепь правоотношений, естественно, судьба конкретного звена производит эффект по всей системе, но это не повод, чтобы всех привлекать к участию в деле. Связь должна быть тесной, конкретной, влияние на права и обязанности.

Проблема: раздел супружеского имущества, в составе которого есть права требования. Отсюда необходимо привлечь данное лицо, поскольку раздел может повлиять на данное лицо. Если имущество общее, то контрагент состоит в связи со всеми супругами. После этого критика Шварца подобных исковых заявлений претерпела серьезные изменения. Практика уже давно запутавшись с тем, на чью сторону ставить третье лицо, ставит его просто в качестве третьего лица, отсюда уже не прав законодатель, который до сих пор закрепляет положение «повлиять на права или обязанности по отношению к одной из сторон». Закон в этом смысле не работает.

Но должен ли совпадать интерес третьего лица с интересов той стороны, на чьей стороне было привлечено на 3 лицо. Но направленность интереса может не совпадать с тем, на чьей стороне был привлечено лицо. Хотя разрешение дела окажется влияние на права и обязанности по отношению к одной из сторон в деле, но это никак не влияет на интерес самого 3 лица в деле.

Ст.98 ГПК – объясняет, почему 3 лица превратились в нашем процессе в
«отстой». Третьим лицам никто не возмещает судебные расходы, поскольку судебные расходы присуждаются стороне (аналогично, ст.100-104 ГПК). Поскольку участие 3 лиц без самостоятельных требований ничего не стоит, можно привлечь их в неограниченном количестве. Шварц долгие годы критиковал позицию практики, но с прошлого года понял, что был не прав, когда не знал, на чью сторону поставить ему третьих лиц.

Совместное постановление пленума ВС РФ и ВАС РФ по исковой давности. В нем сказано, что заявление о пропуске срока исковой давности вправе сделать только сторона в деле, т.е. ответчик. Необходимо различать сторону в споре и сторону в деле. Например, иск кредитора к солидарным должникам, иск предъявили к одному, а остальных привлекаем в качестве третьих лиц без самостоятельных требований. Они не могут сделать заявление о пропуске срока исковой давности, поскольку они в процессе занимают положение стороны. Но справедливо ли это? Третье лицо, которое является субъектом спорного правоотношения, должны иметь право заявить о пропуске срока. Отсюда необходимо вернуться к понятию сторон. Стороны – это субъекты спорного материального правоотношения, но ведь все содолжники является субъектами этого правоотношения. Отсюда к понятию стороны мы должны кое-что добавить. Стороны – это предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения, находящиеся в состоянии спора. Поскольку из числа субъектов спорного правоотношения не все могут находиться в состоянии спора, ряд субъектов могут состоять в положении третьего лица в процессе.

Прокурор

Лица, участвующие в деле – это лица, имеющие в деле интерес. Интерес является двояким:

лица, имеющие в деле личный (частный) интерес – истец, ответчик, третье лицо;
лица, имеющие в деле публичный интерес – прокурор (ст.45 ГПК) и лица, выступающие в защиты чужого интереса (ст.46, 47 ГПК).

Прокурор – это проявление публичности в диспозитивном процессе. С провозглашением подлинной независимости суда с прокурорским надзором за судом было покончено. Какое же положение прокурора в гражданском процессе? С одной стороны, прокурор защищает убогих и обездоленных: заявление может быть подано прокурором в случае, если лицо по уважительным причинам не может обратиться в защиту своих интересов (ч.2 ст.45 ГПК). Прокурор обязан в исковом заявлении обосновать, почему лицо не может самостоятельно обратиться в защиту своих интересов (ч.3 ст.131 ГПК). Прокурор – это такие возможности по доказыванию (внепроцессуальные), которые ни один нормальный истец не обладает. Он вправе назначить проверку, ревизии и т.д. прокурор вступает в процесс заведомо готовый принципиально лучше даже по отношению к тому лицу, которое может себя защищать. Там можно ли прокурора пускать в диспозитивный и состязательный гражданский процесс. Логика ст.45 ГПК направлена на ограничение власти прокурора. В интересах ЮЛ прокурор обращаться в суд не может.

Вправе ли суд контролировать уважительность причин обращения прокурора? В приказе Генпрокурора он указал, что суд вправе контролировать и проверять уважительность причин, которые прокурор подсчитал уважительными для обращения в защиту интересов граждан. У прокурора есть своя сфера административного усмотрения. С т.з. Шварца суд не может контролировать подобное полномочие прокурора.

Прокурор может обратиться с иском в защиту неопределенного круга лиц и в защиту публичных образований (РФ, СРФ, МО). Прокурор, усмотрев нарушение законности, может пользоваться всеми средствами. Что касается права прокурора обращаться в защиту публичных образований, то это спорно. Публичное образование, с одной стороны, являются участниками гражданского оборота, в которых они участвуют на равных. С другой стороны – государство есть суверен, субъект публичных отношений. Так прокурор вправе обращаться в защиту частных или публичных интересов публичных образований? Но ведь публичное образование есть совокупность госорганов, которые могут сами защищать свои интересы. субъект Разъяснение ВС РФ, в котором сказано, что прокурор вправе обратиться в суд, если налоговая инспекция не успевает взыскать неуплаченные налоги с истца. Это ведь дикость: прокурор, который взыскивает с граждан вместо налоговой инспекции.

Там, где прокурор усматривает нарушение в деятельности органа госвласти, обращается с требованием против этого госоргана, поскольку он понимает, в чем подлинный интерес публичного образования. В этом состоит сама суть прокурорского контроля. Прокурор вправе оспаривать сделки приватизации госимущества. Прокурор не дожжен подменять органы, он дожжен бороться с их нарушениями и злоупотреблениями – в этом подлинный интерес публичного образования.

Прокурор – это универсально правоспособное лицо, но вправе предъявить любой иск в защиту гражданина, публичного образования, неопределенного круга лиц.

Процессуальное положение прокурора

Прокурор – это «процессуальный истец». Но истец он и всегда процессуальный. Это выражение признано подчеркнуть, поскольку за истцом-прокурором находится материальный истец, отсюда прокурор истец только в процессуальном смысле, ведь он не субъект спорного материального правоотношения. Возможны две ситуации:

за прокурором есть материальный истец;
за прокурор не истца (например, иск предъявлен в защиту неопределенного круга лиц).

Материального истца нужно привлечь к делу. Дальше возникает проблема соотношения и взаимодействия истца и прокурора в процессе. Прокурор не заключает мировое соглашение потому, что не является субъектом спорных прав и обязанностей, а следовательно, не может ими и распоряжаться. Но прокурор имеет право отказа от иска, поскольку может придти к мысли о том, что предъявленные им требования необоснованные.

В конфликте истца и прокурора побеждает истец: если прокурор отказался от иска, истец вправе настаивать на рассмотрении дела по существу. Если истец отказался от иска, то суд прекращает производство по делу, независимо от воли и желания прокурор (торжествует материальная диспозитивность).

Кем является прокурор в процессе? Функция прокуратуры – правозасудничество. Прокурор заступается не за человека, а за общественный идеал, за общественные ценности, которая может совпадать с интересами частного лица. Но прокурор не представитель, он не слуга истца, он независимо от истца в процессуальном поведении, он действует в той мере, в какой защиту частного интереса видит защиту общественного интереса.

Всякое ходатайство разрешается судом при заслушивании мнения лиц, участвующих в деле (ст.166 ГПК). Прокурор защищает истца только в конечном итоге. Но как быть, если истец меняет предмет и основание иска? Но если прокурор подает иск, то он и должен менять его предмет и основание. Но как же быть с носителем материальных прав и обязанностей? Материальная диспозитивность победит и в этом случае, если он меняет основание и предмет иска, а прокурор этого не хочет, то он может уйти из процесс; если прокурор меняет предмет и основание иска, то . Запретить прокурору менять это нельзя, но и игнорировать мнение носителя прав и обязанностей тоже нельзя.

Формы участия прокурора в деле (ч.3 ст.45 ГПК):

Предъявление иска
Вступление в процесс для дачи заключения по делу – только по делам, предусмотренным законом или ГПК.

Там где законом предусмотрено получение заключения прокурора, суд должен его получить. Как понимать выражение «по делам о выселении»? выселение может быть результатом реституции, виндикации, результатом расторжения социального или коммерческого найма. О каком из этих результатов идет речь? По разъяснению ВС РФ сказал, что это выселение только по социальному и коммерческому найму (по ЖК) – последствия расторжения жилищных правоотношениях. Но в СПб все дела о выселении слушаются с участием прокурора (решения суда не являются источником права).

Цель дачи заключения – это оказание содействия суду в социально важных категориях дел, доведение до мнения суда мнения прокурорской власти. Это не есть указание суду. Является ли участием прокурора в данных делах обязательным или факультативным?

Решение нужно получить тогда, когда это предусмотрено законом. В этом смысле все основания дачи заключений есть обязательны во всех случаях, предусмотренных законом. Но неявка прокурора не является препятствием к разбирательству дела. Суд обязан лишь известить и привлечь, но если прокурор не приходит, то дело можно рассматривать без него (ч.3 ст.45 ГПК).

Решение ленинградского областного суда – прокурор защищает неопределенный круг лиц, общее благо. Прокурор ленинградской области оспорил НПА МО об установлении квартирной платы за наем квартир муниципального фонда. Ленинградский областной суд в иске прокурору отказал, указав, что данный акт прав и интересов прокурора не нарушает. Но прокурор же действует не в своих интересах, он правозаступник.

Лица, отстаивающие чужой интерес

Ст.46 ГПК. Прокурор и субъекты, обращающие в суд в защиту чужих интересов, образуют группу лиц, которые отстаивают общественные интересы. Процессуальными истцами являются госорганы, органам МС, организациями и даже граждане. Он могут обращаться в защиту неопределенного круга лиц, в защиту интересов конкретного лица (только по его просьбе). Прокурору такая просьба не нужна.

Принципиальная разница между этими ними в том, что прокурор универсально правоспособен, он может выступать в интересы любого субъекта и предъявить любой иск, то ст.46 ГПК предоставляет такое право только в случаях, предусмотренных ФЗ. Но что должно быть в этом законе? Для этого необходимо разграничить 4 случая участия госорганов в процессе:

I.Государственные органы с т.з. их гражданское правосубъектности в подавляющем количестве случаях являются ЮЛ, они отвечают в суде, как и все прочие ЮЛ. Значит, как субъекты оперативного управления они являются обычными истцами и ответчиками.

II.Ст.124-126 ГПК – государство приобретает права и обязанности через действия своих органов, в действиях органов приобретаются права публично-правовых образований. Когда орган идет в суд, он становится квази-представителем, стороной является публично-правовое образование. Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ №6/8 от 01.07.1996 – пленум дал толкование ст.16 ГК (возмещение убытков). Ответчиком по иску является не орган, а публично-правовое образование, к которому относится этот орган. В исковом заявлении должен быть указан публично-правовое образование в лице соответствующего органа. Орган, уполномоченный представлять публично-правовое образование по такому иску, это орган – главный распорядитель бюджетных средств (ст.158 БК). Обязанность найти компетентный орган есть обязанность суда. Если истец неправильно укал орган, это не повод, что отказать в иске, суд должен нам привлечь надлежащий орган. Замена ненадлежащего органа на надлежащий не составляет замены ненадлежащего ответчика (поскольку в этом случае необходимо получать согласие истца). Сторона остается той же самой, отсюда здесь нет замены ненадлежащего органа на надлежащий.

Если ответчиков несколько, то иск предъявляется по выбору истца. Замена ненадлежащего ответчика – это институт, с помощью которого можно обойти правила о подсудности и оказаться в удобном суде. Указывать несколько ответчиков и предъявлять иск по месту жительства, а после привлекать будет надлежащего ответчика.

Орган реализует весь комплекс прав и обязанностей истца, ведь перед нами государство в лице его органов.

III.Государственный орган как сторона публичного правоотношения (например, налоговая инспекция, взыскивающая недоимку с гражданина). Ограничение статуса госоргана будут диктоваться особенностями самого материального правоотношения. Может ли налоговая инспекция заключить с ответчиков мировое соглашение, она это не может сделать в силу особенностей материального правоотношения. Налоговая инспекция, реализуя публично-властную компетенцию, отстаивающая публичный интерес, не должна платить судебную пошлину (но в первых случаях).

IV.Ст.44 ГПК – госорган в защиту публичных интересов. Госорган в данном случае не является субъектом спорных материальных правоотношений, не платит пошлину и не несет судебные издержки. Истец может отказаться от иска, предъявленного госорганом. Это реализация контрольно-надзорных полномочий госорганов, сам госорган субъектом спорного правоотношения не является. Полномочия контрольно-надзорные должны быть ограничены, именно поэтому указано, что закон сам должен предусматривать это право. Иначе госорганы будут вторгаться безгранично в частный оборот.

Адвокат всегда должен говорить, даже когда все абсолютно ясно.

Пошлина – это фискальный интерес, но госпошлина – это вопрос процессуального равноправия. Законодатель стал разрушать ст.46 ГПК изнутри. Госорган вправе ссылаться на свою компетенцию как на основание предъявление иска.

Дача заключения по делу

Ст.47 ГПК – дача заключения по делу. Давать заключения по делу могут только органы госвласти и органы МС (например, дача заключения органами опеки и попечительства; трудовая инспекция в трудовых спорах). Не все субъекты, которые могут защищать чужой интерес по ст.46 ГПК, могут давать заключения по делу.

Эти органы являются профессионалами в соответствующем деле: их заключение – это оказание суду помощи в разрешении соответствующего дела. Это заключение-мнение, которое не носит обязательного характера. Эти заключения могут иметь статус доказательств. Пример – родители спорят о том, с кем будет проживать ребенок. Суд поручает органам опеки обследовать жилищные условия родителей и дать заключение. Это заключение в той части, в которой содержит фактическую информацию, будет доказательством по делу.

Различают обязательную и факультативную дачу заключения. Когда предусмотрено законом – это обязательная дача заключения, а иные необходимые случаи (суд сам желает получить заключение) – это факультативная дача заключения. Если орган не явился, а дача заключения обязательна, то суд рассматривать дело не имеет права.

Представительство

Представители не являются лицами, участвующими в деле. Это означает, что закон не признает за ними наличие юридического интереса в исходе дела.

Представительство – это:

правоотношение, в силу которого представитель наделяется полномочиями действовать от имени и в интересах представляемого, а представляемый принимает на себя последствия действий своего представителя;
это деятельность одно лица в процессе от имени и в интересах другого;
это институт процессуального права, т.е. совокупность норм, определяющих кто, где, когда и по какому поводу может действовать от имени и в интересах другого лица;
это присоединение к правоспособности одного лица дееспособности другого.

Процессуальное представительство находит свое основание и истоки в материальном представительстве:

в материальном представительстве нет таких полномочий, которые не были бы выражены доверенностью;
у представителя собственных прав и обязанностей с третьими лицами не возникает – все права и обязанности возникает у представляемого;
в материальном праве в одном интересе в единицу времени может действовать только одна дееспособность (т.е. либо действия совершаешь сам, либо действие совершает представитель).

Возможно ли быть субъектом процесса и не иметь собственных процессуальных отношений с судом? В материальном праве представитель не вступает в собственные правоотношения с агентом. В процессе же представить, очевидно, участвует в деле, но можно ли участвовать в деле и не вступать в процессуальные отношения с судом? Очевидно, что это невозможно. Процессуальный представитель имеет собственные отношения с судом, является субъектом собственных прав и обязанностей оп отношению к суду.

Ст.54 ГПК – представитель вправе совершать от имени представляемого в с процессуальные прав и обязанности. Закон конструирует процессуальные представительство также, как и материальное – действия совершаются от имени представляемого, а не от собственного имени. Но ведь невозможно быть субъектом процесса и не вступить в правоотношения с судом. Отсюда ст.54 ГПК нуждается в критике. Какие же тогда представитель совершает действия от своего имени в рамках своих правоотношений, что же это за действия?

Представитель, будучи самостоятельным участником процесса, обязан поставить суд . представитель совершает процессуальные действия от собственного имени. Нельзя быть субъектом процесса и не иметь собственных процессуальных прав и обязанностей в суде.

Может ли представитель занять позицию расходящуюся с мнением представляемого? При изменении в составе суда – дело рассматривается с самого начала (принцип непосредственности и принцип единства познающего субъекта). Профессионал не может быть заложником дилетанта. Смысл представительства в оказании квалифицированной юридической помощи? Цели профессионального представительства диктуют независимость представительства о клиента. Ст.54 ГПК не верна – представитель совершает процессуальные действия от своего имени. Носителем правильно понимаемого интереса является представитель (в отличие от клиента, который является носителем «ложно понятого» интереса).

Обязан ли суд снять ходатайство представителя, если с ним не согласен представляемый? Нет, не должен, поскольку в этом случае представитель станет заложником дилетанта, цели представительства достигнуты не будут. Процессуальный представитель вступает в собственные процессуальные отношения с судом, в рамках которых он осуществляет собственные процессуальные права и обязанности. Вопрос представителя к своему клиенту это не вопрос от имени клиента клиенту, это вопрос его представителя. Это

Процессуальное представительство существует двух видов:

Внутреннее отношение представительства – это отношения представитель-представляемый, это отношения частного права (договор поручения, договор представительства).
Внешние отношения представительства – это отношения представитель-суд – эти отношения являются публичными процессуальными отношениями. Нельзя быть субъектом процесса и не иметь собственных процессуальных прав и обязанностей к суду.

В материальном праве нет таких полномочий, которые не были бы выражены доверенностью. Но как обстоят дело в процессуальном праве? Ст.54 – полномочия разделяются на два вида:

Общие – принадлежат представителю в силу закона и факта назначения его в качестве представителя. Можно ли выдать доверенность со следующей формулировкой: со всеми правами, предоставленными законом истцу, за исключением права задавать вопросы? Нельзя ограничить подобные права представителя. Объем общих полномочий заранее определен законом, этот объем определен необходимостью оказания профессиональной юридической помощи, эти полномочия представляемый ограничить не может.

Специальные полномочия – они должны быть прямо выражены в доверенности. Специальные полномочия – это полномочия на совершение распорядительных действий. Распорядительные действия есть акты распоряжения материальными правами, т.е. акты распоряжения объектом спора в процессе. По природе своей и по содержанию своему эти действия являются распоряжением субъективными правами и обязанностями, которые составляют предмет спора. Это действия материальные, следовательно, на эту часть полномочий представителя распространяется ГК. В ГП нет полномочий, не указанных в доверенности. Когда мы собираемся распоряжаться подобными правами и обязанностями в процессе, нам тоже необходимы полномочия, предоставленные нам прямо в доверенности, поскольку эти действия являются полномочиями по распоряжению материальными правами.

Если в материальном праве весь объем полномочий должен быть выражен в доверенности, то в процессе весь объем полномочий делится на два вида: общие и специальные.

В материальном праве в единицу времени всегда действует одна дееспособность, а в процессе личное участие не исключает право на участие в деле представителя. В одном и том же интересе одновременно действует две дееспособности. Адвоката не должен быть попугаем. Конфликт между представителем и представляемым возможен, представитель вправе чтобы отстоять подлинный интерес клиента.

Субъектный состав представительства

Ст.49 и 51 ГПК. К представителю предъявляется одно требование – им должен быть дееспособный субъект. Почему в данном случае требуется только дееспособность, но не совершеннолетия? Очевидно, что судебное представительство требует 18 лет. Закон исключает из перечня лиц, которые могут быть представителями, только прокурора, следователя, судью.

Нужно ли вводить «адвокатскую монополию»? Вопрос адвокатской монополии связан также с количеством юристов на территории страны. Свобода субъектного состава представительства такая, что сегодня суд вообще лишен возможности не допустить лицо в качестве представителя. С т.з. Шварца в этом с законодателем нельзя согласиться. В ГПК в отличие от УПК нет института недопустимости участия представителя и института отвода представителя. Почему в уголовном процессе есть институт недопустимости участия представителя гражданского истца и защитника?

Реальная практика состязательности требует наличия института отвода, поскольку в противном случае мы допустим ущемления интересов стороны в деле.

Оформление полномочий представителя

Ст.53 ГПК – доверенности оформляются порядком, аналогичным порядку, установленным ГК. Полномочия адвоката удостоверяются ордером. Полномочия могут быть также соверены в письменной или устном заявлении, совершенным в зале судебного заседания. Но ведь как известно специальные полномочия должны быть выражены в доверенности. Ордер адвоката предоставляет ему лишь общие полномочия. Заявление же лица – письменное или устное – доверенностью не является.

Какой срок процессуальной доверенности? В материальном праве максимальный срок – 3 года, а общий срок – 1 год. Что касается срока процессуальной доверенности, то его нет – это пробел. Необходимо отличать «мнимые пробелы» – это пробелы в образовании юристов. В этой связи это квалифицированное молчание законодатель – цель представительства есть оказание квалифицированной юридической помощи, а дело может длиться и очень долго. Ордер адвоката также срока не содержит. Говорить о том, что полномочия прекращаются в определенную дату было бы нелепо, поскольку полномочия представительства прекращаются с достижением цели представительства. Срока нет не только в ордере, но ее не должно быть и в доверенности. Здесь полномочия определяются целью. Но как же быть с генеральными доверенностями? Эта доверенность сроком не ограничена, она выдается на представительство интересов в судах РФ. Ведь отношения представительства неограниченными быть не могут.

В процессе никаких генеральных доверенностей быть не может. Их не может быть потому, что никто не принимает на себя обязанности вести неизвестно какие дела в не известно каких делах. Судебное представительство по природе своей всегда специальное. Оно вообще не может быть генеральным.

Когда мы отзываем доверенность, представитель должен вернуть доверенность своему доверителю. Если он этого не сделал, мы должны проинформировать всех третьих лиц, для представительства перед которыми она выдана. Но проинформировать все суды РФ о прекращении доверенности просто нельзя.

Мировое соглашение как соглашение особого рода оспорить в исковом порядке нельзя – оно утверждается судом. Нельзя предъявить обычный иск о признании его недействительным. Можно лишь обжаловать акт суда об утверждении мирового соглашения.

Генеральные доверенности по существу не надо давать, поскольку потом отменить их нельзя. Судебное представительство специальное. Выдача доверенности нужна потому, что в доверенности и только в доверенности могут быть выражены специальные полномочия. Мировое соглашение – это гражданско-правовая сделка, но и акт суда, утверждающий эту сделку.

Но не всегда одной доверенности достаточно. Часто для принятия мирового соглашения требуется, например, решение совета директоров АО (для крупных сделок, сделок с заинтересованностью). К тому же полномочия самого генерального директора , выдавшего доверенность, могут быть ограничены учредительными документами, а следователь, при выдаче им доверенности соответствующие ограничения будут наложены и на представителя.

Что из себя представляет полномочие представителя по правовой природе? Полномочия определяют:

Как секундарное право;
Как потестативное право – право на собственные действия, которые вызывают у другого лица состояние связанности (в силу действия одного лица вызывает связанность другого лица). Связанность не есть обязанность.
Как субъективное право;
Как юридический факт, определяющий границы присоединения к правоспособности одного лица дееспособности другого лица.

В недрах цивильного права не существует проблемы защиты полномочий представительства. Подлежит ли защите само процессуальное полномочие? Подлежит ли полномочия судебной защиты с т.з. его правовой природы?

Когда мы говорим о специальных полномочиях, то когда мы выдаем доверенность с правом совершения распорядительных действий, то в части совершения распорядительных действий доверенность становится материально-процессуальной и подлежит ограничению срока в данной части. Общие полномочия не могут быть ограничены сроком, а на специальные распространяются установленные сроки.

Руководители ЮЛ не являются его представителями, так оно и в процессе. Ст.50 ГПК – представители, назначаемые судом (представительство по назначению). Ответчик становится ответчиков тогда, когда об этом было вынесено решение суда, а не тогда, когда он получил повестку. Круг представительства по назначению ограничивается только ответчиком, место жительства которого не известно. Но жизнь значительно более многообразна. Защита лиц, лишенных дееспособности, кем будет осуществляться? Бывают случаи представительства, существующие во внепроцессуальных формах. Например, правозащитные организации. Постановление пленума ВС РФ о судебном решении, где ВС указал, что представители по ст.50 ГПК имеют право подачи апелляционных, кассационных жалоб, хотя у них и нет доверенности, а право на обжалование есть специальное полномочие. Пленум говорит, что без этого полномочия они не могут реализовать цели своего процессуального представительства. Но какой объем этих процессуальных полномочий?

Постановление пленума ВС РФ №11 от 24.06.08 «О подготовки гражданских дел к судебному разбирательству» - если замена ненадлежащего ответчика сопровождается изменением подсудности, то дело необходимо передать в суд, которому оно становится подсудно.

Подведомственность и подсудность

Подведомственность – это:

Свойство дела подлежать рассмотрению в определенном суде;
Компетенция суда;
Институт права, т.е. совокупность норм, определяющих, какие дела в каком суде подлежат рассмотрению;
Элемент гражданского процесса. Правосубъектность суда:
Подведомственность – самый интересный элемент правосубъектности суда;
Подсудность;
Личная правоспособность состава суда (ст.16,17 ГПК).
Рабочий механизм распределения дел между юрисдикционными органами.

Основание подведомственности есть специализация судебной деятельности. Идея специализации – это идея о подсудности. Судебная защита начинается с выбора суда. Но на сегодня уровень законодательной регламентации отвратителен.

Споры о подсудности не допускаются (ч.4 ст.33 ГПК). Споры о подведомственности запрещены, но запрещены не в соответствии с законом, а в конституции. Если отказал суд общей юрисдикции, то дело должен принять к рассмотрению арбитражный суд.

Подсудность – это разграничение дел между судебными подсистемами. В конституционно-правовом смысле запрещены и спора о подведомственности. Ошибка в подведомственности может стоить всего процесса. Исковая давность прерывается предъявлением иска в установленном порядке, т.е. с соблюдением правил подведомственности и подсудности. Если иск подан в неподведомственный суд – исковая давность не прерывается.

Виды подведомственности

Исключительная подведомственность (специальная – АПК) – исключительное рассмотрение дела в юрисдикционном органе. Например, дела о восстановлении на работе рассматриваются исключительно судом.
Смешенная подведомственность – это возможность одновременно рассмотреть возникший спор и в административном, и в судебном порядке. Например, для разрешения трудовых споров существует комиссия по трудовым спорам. Обращение во внесудебном порядке не погашает право на обращение в суд. В соответствии с ГК, защита гражданских прав осуществляется в судебном порядке, а в административном порядке в случаях, предусмотренных законом (п.2 ст.11 ГК).
Императивная подведомственность – отсутствует свобода выбора. До обращения в суд необходимо передать спор на разрешение во внесудебном порядке в специальный орган. Так с 01.01.2009 по налоговым спорам до обращения в суд необходимо подать жалобу в вышестоящую налоговую инстанцию. Патентные споры – сначала необходимо обратиться в Роспатент. До Конституции 1993 г. императивная подведомственность была повсеместно, но после препятствия на пути обращения в суд стали оценивать как неконституционные.
Условная подведомственность – обуславливает возможность рассмотрения спора юрисдикционным органом с соблюдением определенного условия – претензионного порядка. Претензия должна быть направлена будущему ответчику. Так основанием для возвращения искового заявления является несоблюдение досудебного (претензионного) порядка разрешения спора (п.1 ч.1 ст.135 ГПК).

Претензионный порядок предусмотрен: в ст.797 ГК (перевозка), ФЗ «О туризме», ФЗ «О почтовой связи», ФЗ «О связи», аренда. Ст.452 ГК устанавливает общее правило, согласно которому до предъявления иска необходимо направить требования другой стороне. Постановление кс РФ №7-П от 1992 г., посвященное защите прав потребителей, в котором кс РФ указал, что претензионные сроки не имеют пресекательного характера. Аналогичную позицию мы находим в постановлении пленума вас РФ №18: претензионные сроки пресекательного характера не носят.

Нужно ли направлять претензию по истечению претензионного срока? Да, поскольку должно быть соблюдено условие обращения за судебной защитой. Нов этом случае какое значение имеет сам претензионный срок? Шварц говорит о том, что истечение претензионного срока перераспределяет риск утраты доказательств. Если претензионный срок истекает, то бремя доказывания лежит на истце, и он несет риск отсутствия доказательств (ответчик лишен возможности собирать доказательства). Пример – срок хранения документов на почте составляет 6 месяцев.

Альтернативная подведомственность – это возможность выбора между судами (общим и арбитражным). Конкуренции компетенций быть не должно. Еще Шершеневич полагал, что создание коммерческих судов приведет к дуализму подведомственности. Таким образом, у предпринимателя появляется право выбора – он может пойти как общий, так и в арбитражный суд. Например, для защиты чести и достоинства он обратится в общий суд, а для защиты деловой репутации – в арбитражный. В арбитражных судах нет приказного производства, поэтому коммерсанты могут идти за судебным приказом в общий суд.
Договорная подведомственность – возможность передачи спора на рассмотрение третейского суда (ч.3 ст.3 ГПК). Все дела в РФ подведомственны судам общей юрисдикции, если они не отнесены к подведомственности иных судов.

Разграничение компетенции общих и арбитражных судов

2 критерия разграничения:

Характер спора – в арбитражный суд рассматривает экономические споры из предпринимательских отношений + иные экономические споры. Пример: столкнулось два автомобиля благотворительных организаций. Поскольку это не экономический спор, то и не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Но если столкнулись автомобили коммерческой и некоммерческой организаций, причем обе занимаются предпринимательской деятельностью?
Субъектный состав. Споры с участием граждан и организаций, не являющихся ЮЛ, рассматриваются арбитражными судами только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Специальная подведомственность – в соответствии со ст.33 АПК арбитражные суды рассматривают дела независимо от субъектного состава, т.е. руководствуются только критерием экономического характера спора. Все организации делятся на коммерческие и некоммерческие. Некоммерческие организации в свою очередь могут быть разделены на полностью некоммерческие (политические партии, религиозные организации, общественные объединения) и частично некоммерческие (некоммерческие партнерства).

Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11. Арбитражные суды также рассматривают корпоративные споры, связанные с участием в коммерческих организациях (п.4 ч.1 ст.33 АПК).

Практика ВАС РФ: гражданка заключала договор долевого участия в строительстве. Споры из такого договора подведомственным суду общей юрисдикции, поскольку стороной является гражданин, не являющейся предпринимателем. Затем она расторгла договор и приобрела право на возврат денежных средств, которое уступила ЮЛ в порядке цессии. Где будет рассматриваться спор о возврате денежных средств, если изначально договор носит потребительский характер, а затем право на взыскание уступается в пользу ЮЛ? Примерно 10 лет назад проблема с цессиями вынудила принять постановление, в котором судам предлагалось оценивать, не направлена ли цессия на искусственное изменение подведомственности. Практика искусственного изменения подведомственности возникала потому, что суды общей юрисдикции были чрезвычайно сильно завалены. Суд указал, что надлежит оценивать такие цессия как притворные сделки, в этом случае суд применяет правило о прикрываемой сделке, а прикрываемой является соглашение об изменении подведомственности. А если цессия направлена на искусственное изменение подведомственности, то в этом случае цессия ничтожна, поскольку сделки, направленные на обход императивного правила закона, ничтожны – это противоречит закону.

Постановление президиума вас РФ №2238/07 от 05.06.07 – гражданка расторгла договор долевого участия и получала право на возврат денежной суммы, а потом уступила право требования этой суммы ООО. Суды прекратили производство по делу, говоря о том, что само право требования возникло из договора долевого участия. Этот договор потребительский, а значит, спор по своему содержанию экономическим не является, поскольку возник из договора потребительского. Это цессия потребительского права, это не превратило спор в экономический, он остался экономическим. Но ВАС РФ отменил все эти решения и констатировал: определяющим моментом отнесения того или иного дела к подведомственности арбитражных судов является субъектный состав, а также предмет спора, экономический характер требования (комментарий Шварца – сегодня применимым является субъектный состав, а экономический характер спора не играет определяющего значения, поскольку это оценочная категория). А также изменение субъектного состава правоотношения после заключения договора цессии не означает, что цель, которую преследовал гражданин (потребительская), перешла в правоотношение между новыми субъектами, так как цель не входит в содержание материального правоотношения.

Шварц сильно критикует такую аргументацию. Он не понимает, что значит «цель, которая не перешла в другое правоотношение». Но ведь правоотношение осталось тем же самым, это субъектный состав изменился, при цессии меняется лишь субъектный состав в уже имеющемся правоотношении.

Разграничение подведомственности между общими (арбитражными) судами с одной стороны и конституционными (уставными) судами СРФ с другой.

КС намерен четко разграничивать свою компетенцию и компетенцию общих и арбитражных судов в делах абстрактного нормоконтроля – дела на соответствие НПА на предмет соответствия актам большей юридической силы вне связи с рассмотрением конкретного дела. Это разграничение касается тех подзаконных актов, перечисленных в ст.125 КРФ (перечисляются те акты, которые могут проверяться самим КС – указы ПРФ, постановления ПРРФ, акты СРФ). Таким образом, эти акты могут проверяться на предмет соответствия КРФ, и общими (арбитражными) судами на предмет соответствия актам большей юридической силы – ФЗ. Именно в отношении этих актов, которые могут быть предметом рассмотрения разных судебных инстанций, высказывался КС РФ. Две позиции по этому вопросу:

Акты правительства, принятые на основе делегированного законодательства, могут проверяться только КС РФ. Делегированное законодательство – закон прямо уполномочивает правительство на принятие НПА в целях регулирования соответствующих отношений. При проверке одновременно осуществляется проверка конституционности той статьи закона, которая предоставила ПРРФ это право. Конституционность закона оценивает только КС РФ. В этом случае неразрывно проверка законности и проверка конституционности данной нормы, предоставляющей ПРРФ подобное право.
Конституции (уставы) СРФ – их проверка осуществляться тоже только в КС РФ. Проверяться на предмет соответствия ФЗ в общих и арбитражных судах не могут.

Согласно ст.29 АПК, в арбитражный суд оспариваются НПА только, когда это прямо предусмотрено ФЗ. При прочих иных указаниях, абстрактный нормоконтроль – это компетенция судов общей юрисдикции (пример – ст.5 Таможенного кодекса, ст.138 НК). А куда оспаривать НПА органов МС? Вышло два взаимоисключающих разъяснения. В ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» нет прямого указания, что акты МС обжалуются в арбитражные суды. Отсюда Пленум ВС РФ указал, что в силу этого обжаловать нужно в суды общей юрисдикции. Но ВАС РФ в информационном письме №80 от 13.08.04 указал, что по существу Закон об общих принципах организации МС отнес эти дела к компетенции арбитражных судов. Это еще раз подтверждает, с т.з. Шварца, качество нормативного материала о разграничении компетенции судов в РФ.

Абстрактный нормоконтроль:

Постановление КС РФ №16-П от 16.06.98, №6-П от 11.04.2000, №1-П от 27.01.04, №15-О от 08.02.01.
Информационное письмо ВАС РФ №80.
Обзор судебной практики ВС РФ за 4 квартал 2004 г. от 09.02.05.
ФЗ №165-ФЗ от 08.12.03 «О специальных защитных антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров». ФЗ, принимаемые в развитие этого закона, обжалуются в арбитражные суды (ст.36).
Ст.43 ФЗ «О рынке ценны бумаг».
Налоговый кодекс;
Таможенный кодекс;
Ст.7.1 ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию».

Ст.22 ГПК – ни один закон прямо не предусматривает разграничение компетенции с конституционными (уставными) судами СРФ. Проблема в том, что они могут создаваться, а могут не создаваться. В связи с этим образуется область плавающей подведомственности. В одном СРФ, где есть КС, оспаривание акта губернатора на предмет не соответствия уставу СРФ оспаривается в КС, а в другом, где нет КС, тот же самый акт будет оспариваться в общий суд СРФ.

Экономические споры:

Постановление пленума ВС РФ №2-П от 20.01.03 – посвящено общим вопросам принятия ГПК.
Постановление пленума ВАС РФ №11-П от 09.12.02 – арбитражным судам подведомственны дела по спорам, связанные с созданием, реорганизацией и ликвидацией организаций ЮЛ – коммерческих организаций, а также иных организаций, деятельность которых связана с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Дела по спорам, связанных с созданием, реорганизацией и ликвидацией других организаций (некоммерческих – общественные движения, религиозные организации, политические партии), не имеющих в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли, не подлежат рассмотрению арбитражными судами. Но как это понимать? Ведь если они некоммерческие, то они уже не имеют в качестве основной цели извлечение прибыли. Но есть же иные организации, которые не преследуют цели извлечения прибыли, но их деятельность связана с осуществлением предпринимательской деятельности.
Постановление пленума ВС РФ №11 от 20.11.03
Постановление президиума ВАС РФ №11675/03 от 24.02.04, №2999/04 от 08.06.04, №8923/05 от 08.11.05, №16166/05 от 11.04.06.
Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2003 г. от 09.07.03 (вопрос №10), за третий квартал 2003 г. от 24.12.03 (вопрос №4,5).

Все дела особого производства, кроме дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение – это исключительная компетенция общих судов. Если же факт порождает экономические последствия, то он устанавливается арбитражным судом.

Дела о несостоятельности – исключительная компетенция арбитражных судов, причем независимо от вида несостоятельности (торговая или неторговая). Торговая несостоятельность – несостоятельность коммерсантов. Неторговая несостоятельность – это несостоятельность обычных граждан, не являющихся предпринимателями (такая предусмотрена, но не введена в действие до внесения изменений в ГК). Когда эти изменения будут внесены, то оба вида несостоятельности будут предметом компетенции арбитражного суда.

Подсудность

Это свойство дела подлежать рассмотрению в суде определенного уровня или просто в определенном суде.
Это компетенция юрисдикционного органа (суда) рассматривать дела в качестве суда первой инстанции.
Это институт процессуального права, т.е. совокупность норм, определяющих когда, в каком составе суд будет рассматривать дело в качестве суда первой инстанции.
Это элемент процессуальной правосубъектности суда. Подсудность – это второй элемент процессуальной правосубъектности суда.
Рабочий механизм распределения дел между судами в качестве судов первой инстанции.

Конституция РФ оперирует только термином «подсудность», а процессуальный закон компетенцию судов делит на подведомственность и подсудность. В этой связи КС РФ различает:

Предметная подсудность – в процессуальном понимании это подведомственность;
Инстанционная подсудность;
Территориальная подсудность.

Виды подсудности

Функциональная подсудность – это подсудность, связанная или определяемая в связи с выполняемой судом функции. У судов следующие функции – функция суда первой, второй инстанции, надзор, по вновь открывшимся обстоятельствам. Т.е. функциональная подсудность в терминологии КС РФ есть инстанционная подсудность. Функциональная подсудность прямо в кодексе не выделена. ГПК крутится вокруг подсудности как определения суда первой инстанции (ст.23 ГПК). Подведомственность есть разграничение дел между судебными подсистемами (конституционная, арбитражная, общая юстиция). Подсудность есть разграничение дел внутри судебной подсистемы, разграничение между различными ее звеньями в качестве суда первой инстанции.

Уже при определении компетентного суда различают два вида подсудности:

Родовая подсудность;
Территориальная подсудность.

Родовая подсудность – это подсудность от рода дела. Родовая подсудность разграничивает компетенцию между судами разных уровней.

Общее правило подведомственности – все юридические дела подведомственны судам общей юрисдикции, если они не отнесены законом к компетенции конституционного суда, арбитражного суда, конституционного (уставного) суда СРФ.
Общее правило родовой подсудности – все юридические дела, подведомственные судам общей юрисдикции, по первой инстанции подсудны районному суду, если иное не установлено законом (ст.24 ГПК).

Далее родовая подсудность рассматривается по пути исключения. К подсудности мы должны предъявить тоже самое требование, которое предъявляется к подведомственности. Регулирование подсудности должно быть простым, чтобы не оставалось сомнений.

Есть ли логика регулирования подсудности дел мирового судьи? Шварц считает, что такой логики нет. Мировые судьи вообще не рассматривают дела из публичных правоотношений. Жалобы на действия судебного пристава-исполнителя – это публично-правовые жалобы? Это дела из публичных правоотношений. Если исполнительный лист выдал мировой судья, то обжаловать это с позиции ВС РФ нужно мировому судье, но ведь он не рассматривает дела из публичных правоотношений?

Моральный вред – это неимущественный иск. Если вред был причинен в результате нарушения прав потребителя, то в какой суд нужно идти? Ведь у мирового судьи рассматриваются только имущественные споры. Неужели иск о возмещении вреда необходимо подавать мировому судье, а с моральным вредом по тому же самому делу идти в районный суд? ВС РФ на этот счет сказал, что когда моральный вред связан с имущественными требованиями, то мировой судья, но если он не связан с имущественными требованиями, то районный суд.

Территориальная подсудность

Территориальная подсудность разграничивает дела между судами одного уровня, т.е. между судами первого звена, в качестве судов первой инстанции. Территориальная подсудность находится внутри родовой подсудности. Сначала необходимо определить родовую подсудность, а далее – ищем конкретный суд (территориальная подсудность).

Общее правило территориальной подсудности – иск предъявляется в суд по месту нахождения ответчика (месту жительства/месту нахождения – ст.28 ГПК). Подвиды территориальной подсудности:

по месту жительства/месту нахождения ответчика (ст.28 ГПК);
альтернативная подсудность – по выбору истца (ст.29 ГПК);
исключительная подсудность – исключение из общего правила (ст.30 ГПК);
подсудность по связи дел (ст.31 ГПК);
договорная подсудность (ст.32 ГПК).

Подсудность по месту жительства или месту нахождения ответчика

Место жительства ответчика определяется с помощью средств регистрации. Но «зона» - это место жительства? Или студенты, зарегистрированные в общежитии. На практике зона место жительства не является, поэтому иск предъявляется последнему известному месту жительства (независимо от того, что лицо снять с регистрационного учета – ч.1 ст.29 ГПК).

Постановление КС РФ №9-П от 16.03.1998. ст.47 КРФ – никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела тем судом, к подсудности которых оно отнесено законом. Всякое иное регулирование – исключено. Подсудность имеет конституцинно-правовое значение в осуществлении права на защиту. Подсудность есть гарантия независимости суда.

Подсудность – это гарантия независимости суда в том смысле, что на выбор суда не может оказывать влияние никто из заинтересованных лиц. Все противоречия должны истолковываться в том ключе, что должно быть исключено всякое произвольное правоприменение. Подсудность есть гарантия права на участие в процессе.

Альтернативная подсудность

Иск к ответчику, место жительства которого не известно, может быть предъявлен по месту нахождения его имущества или по последнему известному месту жительства в РФ (ст.29 ГПК). Если не предъявить иск, то может истечь исковая давность.

Постановление КС РФ №6-П от 21.04.03. Постановление пленума ВАС РФ №8 от 25.02.98. Определение судебной коллегии ВС РФ от 19.08.05 №78-В05-31. Постановление президиума ВАС РФ №16458/05 от 16.05.06, №11236/05 от 17.01.06, №837/06 от 06.06.06, №7639/07 от 16.10.07 – акты по корпоративным спорам.

Исключительная подсудность

П.1 ст.30 ГПК исключительная подсудность – в ней содержится исключение из общего правила иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в суд по месту нахождения этих объектов или арестованного имущества. почему эти иски предъявляются именно по месту нахождения этих объектов? И о каких исках идет речь – о вещных или об обязательственных? Если это иск из признания сделки недействительной, то он подчиняется правилам об исключительной подсудности? Вещные иски, безусловно, подпадают под ст.30 ГПК, а подпадают ли сюда иски обязательственные? Для того, чтобы ответить на эти вопросы, необходимо понять, в чем смысл этой исключительности?

За исключительной подсудностью стоит две предпосылки:

Концентрация доказательств – предъявление иска там, где находится объект недвижимости логично, поскольку история объекта недвижимости лучше всего прослеживается там, где находится сам объект недвижимости (большинство доказательств находятся по месту нахождения объекта).
Привлечение в процесс максимального числа потенциально заинтересованных лиц – должен ли суд известить потенциальных третьих лиц о том, что слушается дело? Очевидно, суд должен это сделать. Ст.150 ГПК – п.6 ч.1 суд извещает заинтересованных лиц для того, чтобы они могли своевременно вступить в процесс. Привлечение третьих лиц без самостоятельных требований является и правом, и обязанностью суда. Все права суда являются одновременно его обязанностями. Исключительная подсудность позволяет суду обеспечить извещение и вступление в процесс всех заинтересованных лиц, по крайней мере, создать им условия такого вступления.

С т.з. Шварца на практике фактически ликвидирована грань между третьими лицами без самостоятельных требований и третьих лиц с самостоятельными требованиями. Третьи лица с самостоятельными требованиями вступают путем иска, а лица без самостоятельных требований – по собственной инициативе. А поскольку суд опасается, что вынесет решение, затрагивающее права и обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле, то он всех подряд привлекает в процесс в качестве третьих лиц без самостоятельных требований. А дальше они хотят – могут предъявить иск, не хотят, так и не предъявляют. Сегодня третьи лица без самостоятельных требований налево и направо являются лица, которые на самом деле должны быть лицами с самостоятельными требованиями. Надо тех, у кого могут быть потенциальные требования, извещать о возможности вступления в процесс, а тех, у кого подобной возможности нет, - привлекать в процесс.

В вещных исках мы имеем дело как с первой, так и со второй предпосылкой исключительной подсудности. Максимально широкий круг лиц, права которых могут быть затронуты разрешением данного дела, находится именно таким, где находится сам объект вещного права.

Но подпадают ли под исключительную подсудность обязательственные иски? Иски о расторжении договора купли-продажи, или иск о признании договора недействительным, подпадают ли они под ст.30 или они подчинятся общим правилам – по месту нахождения ответчика? Практика испытывает замешательство по этому поводу. Ведь в ст.30 ГПК говорится об «исках о правах», а о каких правах – вещных или обязательственных?

Пример. Признаем сделку недействительной по мотиву порока воли. Обман, насилие, угроза, заблуждение связано с местом нахождения недвижимости? Не связано. А сам порок воли мог сформироваться и может доказываться исходя из доказательств, находящихся в совсем другом месте. Отсюда обязательственные иски под эти 2 критерия не подпадают в подавляющем своем большинстве. В обязательственных исках критерий влечения в процесс третьих лиц вообще не работает – это личные иски, они относительны, и проблем ни с третьими лицами, ни с доказательствами в данном случае не возникает.

Практика исходит из того, что все, что связано с внесением изменений в единый государственный реестр прав подпадает под исключительную подсудность. Шварц считает, что это неправильно и абсолютизировать ст.30 ГПК нельзя. Пример. Супруги нажили за период совместного брака 3 квартиры в разных районах Петербурга. В связи с расторжением барака необходимо эту собственность поделить. Для этого необходимо определить объем имущества, подлежащего разделу, выявить доли, которые предполагаются равными, но могут быть отступления от этого правила, а далее в пределах стоимости идеальных долей имущество делится. Но для того, чтобы выполнить правила СК и ГК нужно все объекты рассматривать в одном деле, а у нас по правилам исключительной подсудности получается так, что каждый объект нужно делить в трех разных судах. А как только мы растаскиваем эти объекты по трем разным судам, то получается, что, деля одну квартиру, мы не знаем всей полноты картины и не можем оценить справедливость подобного разделения. Сначала это все рассматривалось в одном деле, но после супруга заявила о том, что нарушены правила исключительной подсудности и что все это нужно рассматривать в трех разных судах. Таким образом, данный раздел продолжился в разных судах, и по прошествии 5 лет супруги пришли к мировому соглашению. Но тут выяснилось, что мировое соглашение подписать нельзя, ведь оно касается всех трех объектов, а каждый суд может утвердить мировое соглашение только в отношении того предмета, который был объектом спора, а все боятся того, что, подписав одно мировое соглашение в отношении одного объекта и переезжая из одного суда в другой, другой супруг откажется подписывать. В конечном итоге пришлось утверждать три мировых соглашения.

Иск о разделе супружеской собственности - это, безусловно, вещный иск, а значит, он подпадает под ст.30 ГПК. Но такое буквальное прочтение ст.30 ГПК может войти в противоречие со здравым смыслом и материальным законом. После Президиум городского суда СПб признал, что все супружеское имущество должно делиться в одной суде в изъятие из принципа исключительной подсудности. Поскольку делится объект, находящийся в общей собственности, то нет никакого смысла выяснять историю объекта; в отношении общей собственности предпосылки исключительной подсудности здесь не работают.

Договорная подсудность

Соглашение о подсудности может быть достигнута сторонами. Договором может быть изменена только территориальная подсудности. Начинается поиск компетентного суда с родовой подсудности, а лишь после внутри родовой подсудности выделяется территориальная. Соглашение должно быть заключено до принятия судом дела к своему производству. А почему нельзя заключить соглашение после принятия судом дела к своему производству? Пример. В результате ремонта одной из квартир, находящейся в президентском доме на 3 линии В.О., перекрытия не выдержали, и все рухнуло в другую квартиру, расположенную на нижнем этаже. Владельцы последней квартиры предъявили иск владелице квартиры, расположенной выше этажом, рабочие которой выполняли работы с нарушением вех правил, но она проживает в городе Томбов. А значит, по правилам территориальной подсудности иск нужно предъявлять в суд по месту жительства ответчика. Но это входит в противоречие со здравым смыслом. Дело рассматривалось василеостровский районным судом, который удовлетворил ходатайство ответчика о передачи дела по подсудности в томбовский суд. Суд удовлетворил это ходатайство, и уже после ответчика осенило, что вед теперь придется ездить в Томбов, а сам предмет спора, все доказательства находятся в СПб. Это ведь элементарно приведет лишь к увеличению судебных издержек. Вот и ответчик предложил заключить соглашение о подсудности, признав тем самым василеостровский районный суд компетентным рассматривать данное дело. Но ведь дело уже принято судом к своему производству, а значит, заключить соглашение об изменении территориальной подсудности уже нельзя. Фактически стороны были вынуждены оставить иск без рассмотрения в томбовском суде, а после предъявить новый иск и заключить соглашение о подсудности. Но все-таки по жалобе истца суд отменил определение о передачи дела и согласился с доводами, что дело не должно рассматривать надлежащим судом, но в противоречии со здравым смыслом.

Ст.26, 27 ГПК – это родовая подсудность (она вообще не может быть изменена), а ст.30 ГПК – исключительная подсудность (на то оно и исключение). Соответственно складывается впечатление, что договором сторон можно изменить родовую подсудность мировых судей и военных судов. Конечно, это не так. К этим изъятиям нужно добавить еще и ст.23, 25 ГПК. Родовая подсудность никак не может быть изменена соглашением сторон.

Передача дела, принятого судом к своему производству в другой суд

Изменение в подсудности по ходу дела не приводит к передаче дела в другой суд (ч.1 ст.33 ГПК). Дело, которое было принято с соблюдением правил подсудности остается в рассмотрении суда, даже если впоследствии оно стало подсудно другому суду. Передача дела должна быть только тогда, когда была допущена ошибка. Этому посвящена ч.2 ст.33 ГПК. На определение суда о передачи дела в другой суд или об отказе в передачи дела может быть подана частная жалоба. Дело, направленное из одного суда в другой, должно быть принято к рассмотрению. Споры о подсудности прямо запрещены законом.

Пример. Судья решает, что дело лучше рассмотреть по первой инстанции ВС РФ и направляет дело туда. И что, ВС РФ обязан рассмотреть дело, даже если мировой судья ошибся? Никто при этом определение мирового судьи не обжаловал. ВС РФ быстро справился с этой ситуацией и сказал, что такие дела, переданные с нарушением правил подсудности, должны возвращаться. Поэтому предполагается, что споры между судами не допускаются между судами одного уровня, а с вышестоящими судами спорить не приходится (на то он и вышестоящий).

КС РФ №9-П от 16.03.98 г. Подсудность, как и подведомственность – это набор технических правил о том, в какой суд обращаться. Подсудность и подведомственность – это не научные категории, они должны быть четкими и не порождать никаких сомнений. С помощью этих правил должен быть исключен произвольный выбор суда. Отсюда подведомственность и подсудность – это гарантии независимости и беспристрастности суда.

КС РФ говорит о том, что рассмотрение дела должно производиться законно установленным, а не произвольно выбранным составом суда. В законе должны быть критерии, которые бы определяли, в каком суде подлежит рассмотрению то или иное гражданское или уголовное дело, что позволило бы избежать неопределенности в этом вопросе. Чтобы дело рассматривалось не произвольным, а надлежащим составом суда, в законе должен быть закреплен четкий процессуальный механизм.

Вот почему подсудность имеет значение именно в контексте обеспечения права на беспристрастный состав суда. Главное – это исключить произвольный выбор суда истцом. Если исключена произвольность, то и нет угрозы интересам соответствующего ответчика. Все положения закона должны интерпретироваться и применяться в контексте именно этого конституционно-правового смысла.

Ответ ВС РФ в «Обзоре судебной практики за первый квартал 2002 г.», утвержден 10.07.02. ВС РФ был задан следующий вопрос: мировой судья принял дело с нарушением правил подсудности. Никто это не обжаловал. Мировой судья рассмотрел дело, и по апелляции оно поступило в районный суд, а районный судья видит, что дело принято к производству с нарушением правил подсудности. Проблема в том, что апелляция на решение мирового судья не вправе возвращать дело на новое рассмотрение. Так что же делать? Ведь если первой инстанции дело не подсудно, так и оно неподсудно и второй апелляционной инстанции. Так как же должен поступить районный суд, рассматривающий апелляцию на решение мирового судьи, если видит, что дело мировому суду не подсудно? Ответ: возвращать на новое рассмотрение по установленной подсудности. ВС РФ понимает, что тем самым он выходит за пределы процессуального закона, и в обоснование этой позиции указал, что иначе не может быть реализована ст.47 КРФ, а КРФ имеет прямое действие. А поэтому прямое и непосредственное действие КРФ требует, чтобы апелляция вернула дело на новое рассмотрение, чтобы обеспечить право на рассмотрение дело в том суде и тем судьей, к подсудности которых данное дело отнесено законом. Это обеспечивает независимость и беспристрастность суда. С т.з. Шварца ВС РФ, безусловно, нарушил тем самым положения ГПК, но поступил совершенно правильно.

А что, если впервые ссылки на нарушение правил о подведомственности, подсудности возникают только в суде второй, третьей инстанции? В первой инстанции сторона промолчала относительно нарушения правил подсудности, а когда ответчик проиграл дело, он заявил о нарушении этих правил во второй инстанции. Следует ли обусловить применение этих правил наличием или отсутствием соответствующих возражений. Может быть, если в первой инстанции никто не возражал о подведомственности или подсудности, дальнейшие ссылки на нарушение этих правил не применяются. Они будут рассматривать вышестоящими судами только, если на такие нарушения лица, участвующие в деле уже ссылались. Но эти правила императивны, это компетенция суда, которая не может зависеть от мнения истца и ответчика. С другой стороны, в суде второй, третьей инстанции вспоминать об этом значит злоупотреблять и затягивать рассмотрение дела. А отсюда современная практика стоит перед необходимостью рассматривать этот вопрос в контексте диспозитивности. Если никто в первой инстанции не возражал, то в дальнейшем ссылки на эти нарушения не применяются. Но здесь также необходимо исходить из обстоятельств конкретного дела, ведь если у гражданина не было профессионального представителя, то он элементарно мог и не знать о соответствующих нарушениях и узнать об этом впервые в суде второй инстанции. С т.з. Шварца эти правила должны быть истолкованы в значительном числе случаев с позиций диспозитивности, поскольку стороны не возражали, то значит, они согласились на этот суд, а следовательно, в дальнейшем ссылки на нарушение подведомственности и подсудности применяться не должны.

Шварц считает, что такие заявления должны быть сделаны на стадии подготовки дела, а если не были заявлены – значит, право ссылаться на компетентность суда утрачивается. Но если относится к этим правилам как к правилам императивным, тогда с мнением сторон это вообще не связано: если суд видит, что правила о подведомственности и подсудности нарушены, он должен на них реагировать независимо от позиции сторон.

Подведомственность – это инструмент разграничения дела между судебными подсистемами. В то же время подведомственность – это пределы ведомства, пределы власти. Подведомственность как пределы власти определяет не только компетенцию общего суда по отношению к арбитражному, но и отношение судебной власти к другим ее ветвям – законодательной и исполнительной. В этом смысле подведомственность определяет ответ на вопрос, что может стать предметом судебного рассмотрения. Всякий ли вопрос может быть поставлен перед судом? Сначала необходимо определить, а какие дела будут распределяться между судами, и только потом уже их распределять. Судебная власть должна иметь свои границы. Все ветви власти имеют свои пределы по отношению к другой. Где заканчивается судебная власть?

Пример: можно ли обжаловать в суд бездействие парламента, выразившееся в непринятии ФЗ? Согласно ст.46 КРФ обжаловать можно любое действие (бездействие) государственного органа, затрагивающее права и свободы человека и гражданина. В 1998 г. КС РФ признал несоответствующими КРФ положения ряда законов, устанавливающих обязательные платежи, которые должны уплачивать адвокаты, нотариусы и т.д. и установил, что эти нормы утрачивают силу по истечении 6 месяцев со дня вступления в силу соответствующего постановления КС РФ. Таким образом, КС РФ фактически дал форму законодателю, чтобы он внес соответствующие поправки в данные ФЗ. Но законодатель ничего делать не стал и через 6 месяцев соответствующие нормы утратили свою силу. Нотариус СПб перестал платить взносы в пенсионный фонд, ссылаясь на соответствующие положения, несмотря на требование налоговой службы об уплате данных платежей. В результате данный вопрос тал предметом рассмотрения в суде, где нотариус проиграл и в соответствии с судебным решением с него были взысканы все те денежные средства, которые должны были быть уплачены + пени.

Пораженный подобным решением нотариус обратился в суд с иском к Государственной Думе, в результате бездействия которой необходимые изменения не были внесены. Ее пустили по «малому кругу», т.е. она прошла все суды РФ, которые только можно, включая ВС РФ, и все из них твердили, что нам это не подсудно. В итоге, когда споры о подсудности были закончены, и было определено, что это подсудно районному суду, нотариус обратился в тверской районный суд по месту нахождения ГД РФ, но ему было быстро отказано в принятии искового заявления со ссылкой на ст.10 КРФ, где закреплено, что власти разделены, и суд не может обязывать легислатуру принимать законы.

На этом примере мы сталкиваемся с пониманием подведомственности в контексте судебной власти. Разделять между судами можно только то, что само составляет предмет судебного рассмотрения. Если вопрос находится за пределами судебной власти, то и бессмысленно определять, какой суд, общий, или арбитражный, или конституционный, должен рассматривать подобные дела. В этом значении понятие подведомственности подлежит серьезному изучению. Сегодня западная литература сегодня использует термин «тирания суда», ведь в условиях прав и свобод человека, которые обеспечиваются правосудием, сложилась ситуация, когда в суд можно принести абсолютно все. Где-то судебная власть должна заканчиваться. А где она заканчивается?

Решение СПб городского суда по вопросу о катке на Дворцовой площади – когда городской суд отменял решение куйбышевского суда, одним вопрос был вопрос именно о пределах судебной власти. Заявители обжаловали бездействие государственной инспекции по охране памятников (ГИОП), выразившееся в том, что ГИОП не вмешался в процесс возведения этого катка и не защитил Дворцовую площадь вместе с Александринской колонной. Куйбышевский суд обязал ГИОП к контрольно-надзорным мероприятиям. Городской суд СПб указал, что нельзя обжаловать бездействие госоргана, выразившееся в неосуществлении контрольно-надзорных мероприятий. Тогда потом будет еще один спор по поводу результатов этих контрольно-надзорных мероприятий, а дальше из одного судебного решения будет возникать новый спор.

Таким образом, в подведомственность нужно рассматривать на двух уровнях:

на уровне пределов судебной власти как таковой;
и только потом – на уровне механизма распределения дел между судебными подсистемами.

Учение об иске

Процесс покоится на 4 учениях:

учения о принципах;
учение об иске;
учение о доказательствах;
учение о законной силе решения.

Иск есть средство судебной защиты. А что это значит воспользоваться иском как средством? Иск в значении средства судебной защиты означает, что с его помощью и при его участии возбуждается судебная деятельность, иск – это инструмент, с помощью чего возбуждается процесс. Иск есть средство возбуждения и поддержания процесса. Не случайно, отказ от иска влечет прекращение судебного дела.

Три основные концепции иска

Иск в материальном смысле

Субъективное право – эта та мера возможного поведения субъекта, обеспеченная мерой должного поведения обязанного лица и снабженная возможностью прибегнуть к принудительному осуществлению. Неотъемлемым атрибутом субъективного права – это права на защиту. Иск – это и есть право на защиту. Иск есть состояние субъективного права (исковое состояние). Право находится в состоянии пригодном для немедленного принудительного осуществления через суд.

Задача: дал в долг сроком до зачетной недели. Когда возникнет право требовать? Право требования возникает тогда, когда дал в долг. А какое оно? Оно не исковое. Когда наступит зачетная неделя тоже самое требование станет исковым, т.е. возникнет возможность его принудительного осуществления в судебном порядке. Иск – это право, которое может быть предъявлено для осуществления через суд. Именно это положение служит отправной точкой в дальнейшем цивильном учении о том, что все нормы (или отношения) делятся на охранительные и регулятивные. Охранительные – это исковые отношения, а регулятивные – это те, которые не могут осуществляться через суд. Классический пример – право собственности. Можно ли владеть, пользоваться и распоряжаться с помощью суда? Нет, это возможно только в нормальном, ненарушенном состоянии. Право собственности – это абсолютное право, все третьи лица являются пассивно обязанными перед собственником.

В виндикационном иске истцу, во-первых, противостоит конкретный неправомерный владелец (а не неопределенный круг лиц), во-вторых, этот субъект не пассивно обязан, а активно обязан (т.е. обязан исполнить требование собственника вернуть принадлежащую ему вещь). Виндикационный иск и право собственности не совпадают ни по содержанию, ни по кругу лиц. Виндикационное притязание – это охранительное правоотношение, оно может осуществляться через суд. Не всякое субъективное право может быть принудительно реализовано через суд.

В обязательственных правах эта грань стирается. В частности, заем – взыскание долга по договору займа есть реализация самого субъективного права. Это реализация регулятивного права, а это право образует содержание заемного отношения, а вот неустойка, убытки – это уже дополнительные охранительные права. Таким образом, одни права могут существовать в исковом состоянии, а другие – в принципе не могут. Отсюда и деление на регулятивные и охранительные.

Иск – это определенное состояние субъективного права, когда право пригодно для принудительной реализации через суд. Если иск определять через субъективное право, то нужно придти к выводу, что предъявить его могут только те, у которых есть такое право. Но в демократическом обществе иск предъявляют и те, у которых его нет: нет потому, что и не было никогда, или нет потому, что но не смогли доказать (хотя на самом деле оно есть). Иски предъявляют и те, которые в судебном решении будут квалифицированы как лица, у которых нет права. Пример – отношения займа, для которых не соблюдена простая письменная форма, не смотря на то, что свидетелей было 100 человек. Было ли субъективное право? Существует ли субъективное право, которое не присуждено судом? Конечно, да, все же видели, и сделка действительна, только доказать не смог. Так есть ли право, по которому судом отказано в принудительном осуществлении, или вовсе такого права нет?

На этом рассуждении построены целые теории субъективного права, которые исходят из того, что субъективным правом можно признавать только то, что присуждено судом. Только в суде мы узнаем, опирается ли наше право на государственное принуждение, а если не опирается, то это вовсе не право, поскольку нет правомочия государственной защиты. Суд отыскивает право во тьме действительности. Правом является только то, что провозглашено судебным решением.

По господствующей доктрине право возникает до и вне связи с судебным решением. Права возникают из фактических составов, суд лишь защищает, санкционирует существующие права. Но как быть с тем, если суд отказал в защите права, считать ли, что оно есть, или его нет?

Процессуальная концепция иска

Иски в реальности предъявляют и те, которые потом по судебным решениям ничего не получают, поскольку прав у них нет. Но тем не менее такие иски предъявляются, рассматриваются, по ним постановляются судебные решения, они проживают полный жизненный цикл. Процессуальная концепция отрывает иск от его материальной основы и определяет его не как право, принудительно осуществляемое, а исключительно как требование к суду о возбуждении и осуществлении процесса. Таким образом, иск – это категория публично правая, функционирующая в публичной сфере. Процессуальная концепция исходит из того, что иск – это требование к суду, а не к ответчику. Требование к суду всегда публично-правовое. Такое требование возникает и реализуется в сфере публично-правовой, и имеет право на существование даже при отсутствии реального материально-правового содержания.

Иск – это универсальное средство судебной защиты. Универсальность проявляется в том числе и в том, что иск предъявляет прокурор. А что у прокурора есть субъективная право? У прокурора субъективного права нет. Следовательно, иск не нужно рассматривать как субъективное право, а нужно его оторвать от субъективного права и рассматривать как категорию публичного права.

Таким образом, сложились две основные концепции иска:

материальная концепция – иск как требование истца к ответчику о прекращении нарушения права и восстановлении положения, существовавшего до его нарушения;
процессуальная концепция – иск как требование истца к суду о возбуждении и поддержании процесса.

Интегрированная концепция иска

В иске две стороны – материальная и процессуальная. Разве бывает иск без требования к суду? Разве бывает иск без требования к ответчику? Следовательно, иск – это требование к ответчику, обращенное через суд и подлежащее рассмотрению в процессуальном порядке.

В иске совмещается материальное требование к ответчику и процессуальное требование к суду. В этом отличие иска от претензии. В претензии также есть материальное требование, обращенное к ответчику. Существует условная подведомственность, которая состоит в том, что прежде чем предъявлять иск в суд нужно направить ответчику претензию. По содержанию претензия от иска отличаться не будет, это тот же самый иск, но предъявляемый напрямую ответчику. В этом смысле претензия и иск – это одно и то же. Разница между ними в том, что претензия не подлежит рассмотрению в процессуальном порядке. В этом публично-правовой характеристике, его порядке рассмотрения, заключена правовая природа иска.

Но какая разница, какая концепция иска? Вопрос о концепции иска имеет принципиальнейшее значение для определения природы распорядительный прав. Это касается в первую очередь отказа от иска и мирового соглашения.

Является ли отказ от иска только отказом от процесса или отказ от иска есть и отказ от права? Т.е. является ли отказ от иска сделкой – актом отказа от субъективного права. Стоит ли за отказом от иска отказ от права? Если иск – это категория сугубо процессуальная, то отказ от иска есть отказ от процесса. Но если это интегрированная концепция, то за отказом от иска стоит отказ от права. Но можно сказать, что это отказ не от самого права, а отказ от права на защиту, но право на защиту есть только один из элементов субъективного права (т.е. это отказ только от одной составляющей права).

Пример. Предъявлен иск о взыскания долга (заем). Истец отказался от иска, поскольку было рождество. Является ли отказ от иска прощением долга? Представим, что должник, восхищенный благородством кредитора, вернул долг, а затем, почувствовав резкую нужду, усомнился в правильности своих действий, ведь зачем было платить, когда отказ от иска есть прощение долга. А значит то, что он заплатил, это неосновательное обогащение, и предъявил требование о взыскании неосновательного обогащения. Будет ли отказ от иска прощением долга и будет ли уплата после отказа от иска неосновательным обогащением?

Ст.220 ГПК – производство по делу подлежит прекращению во всяком случае, если суд принимает отказ от иска. Следовательно, это во всяком случае отказ от судебной защиты. Но влечет ли отказ от иска от принадлежащего истцу права? В первую очередь, право на защиту – это только одно из составляющих субъективного права, а в этом смысле отказ от одной составляющей еще не означает, что наступает безусловный полный отказ от субъективного права. Субъективное право – это мера собственного поведения, и мера поведения обязанного лица, и право на защиту.

Согласно ст.9 ГК отказ от осуществления права не означает отказа от права. В этом смысле отказ от осуществления права на защиту не влечет отказа от субъективного права. В ГК нет такого основания прекращения обязательства как отказ от права. Есть дарение, прощение долга, но отказа от права как основания прекращения обязательства нет.

Таким образом, отказ от иска не влечет отказа от субъективного права. Право сохраняется. Значит, уплата должником долга после того, как кредитор отказался от иска, не будет неосновательным обогащением. Обязательство сохраняется, но сохраняется в виде натурального обязательства (ст.221 ГПК). Повторное обращение с иском по тем же основаниям, между теми же сторонами и о том же предмете не допускается. При отказе от иска обязательство превращается в натуральное, оно более не снабжено исковой защитой.

Сама проблематика отказа от иска характерна для исковых требований, воплощающих обязательство. С лица, которое не заплатило долг, можно взыскивать сам долг, проценты за пользование денежными средствами и убытки, которые не покрываются процентами по ст.395 ГК. Отказ от охранительных требований не влечет прекращение самого обязательства. Можно простить убытки, проценты, но это не означает, что я прощаю долг. Следовательно, сама проблема, означает ли отказ от иска отказ от самого права, характерна для тех требований, которые представляют требование об исполнении самого обязательства. Отказ от того права, которое составляет содержание обязательства, то не возникает ли здесь прекращение самого правоотношения?

Пример. В суде рассматривалось дело, когда подрядчик, выполнявший работы по договору подряда, выполнив 6 из 12 необходимых этапов, покинул стройплощадку. Заказчик обратился к нему с иском о понуждении к исполнению обязательства в натуре. В ходе рассмотрения дела заказчик отказался от этого иска. Отказ от иска о понуждении выполнить работы в натуре означает расторжение договора подряда? Сохраняется ли обязанность подрядчика уже после отказа от иска заказчиком вернуться на площадку и выполнить необходимые работы? Мы обсуждаем ту обязанность, которая составляет содержание обязательства. Договор расторгнут или нет? Он отказался только от правомочия защиты или он отказался от самого права по договору?

Сбивает с толку нас законодатель. Ст.39 ГПК. Распорядительные действия делятся на:

Абсолютные – они не подконтрольны суду;
Относительные – подконтрольны суду.

Отказ от иска подконтролен суду. Суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. А какому закону может не соответствовать отказ от иска: материальному ил процессуальному? Если это отказ только от процесса, то, следовательно, речь идет о несоответствии отказа от иска процессуальному закону. Шварц с трудом представляет, как отказ от иска может не соответствовать процессуальному закону. Здесь может идти речь только о материальном законе. Отказ от иска должен быть оценен как сделка, а далее.

Как отказ от процесса может нарушать права третьих лиц? Отказ от иска тогда будет нарушать права третьих лиц, когда он будет иметь материально-правовое содержание. Может ли мать отказаться от иска об установлении отцовства? Но ведь речь идет об интересах ребенка.

Мировое соглашение – это форма окончания процесса без вынесения решения. Утверждение судом мирового соглашения влечет прекращение производства по делу (ст.220 ГПК). Мировое соглашение есть компромисс сторон об окончании дела миром без помощи суда. Мировое соглашение, таким образом, представляет собой гражданско-правовую сделку, которая должна соответствовать материальному закону. Но это сделка особого рода, ибо она считается заключенной только при утверждении его судом. С другой стороны, это судебное решение особого рода, ибо мировое соглашение не само прекращает процесс, а только при условии его утверждения судом. Действительность и заключенность мирового соглашения связана не только с волеизъявлением сторон, но и с фактом его утверждения судом. Отсюда это, с одной стороны, судебное решение особого рода, а с другой – сделка особого рода.

Мировое соглашение тоже нуждается в материально-правовой квалификации прежде чем оно будет утверждено судом. Ведь суд проверяет мировое соглашение на предмет его соответствия закону (ст.39 ГПК).

Приме. А. предъявил иск к В. о признании права собственности на квартиру. Стороны окончили дело миром: квартира остается за В., но В. должен будет заплатить А. 100 000 евро. Для того, чтобы его утвердить такое мировое соглашение, необходимо убедиться в том, что оно соответствует закону. Для этого нам во всяком случае нужно узнать, в качестве чего уплачиваются эти 100 000 евро: это дарение, выкупная цена или что? По нашему ГК мы можем заплатить другому лицу только в трех случаях:

я плачу, поскольку я исполняю свой долг;
я плачу, поскольку хочу тебя обязать в свою пользу (предоплата, аванс);
я плачу, поскольку я дарю.

Если мы не дадим материально-правовой квалификации этих денег, мы не сможем убедиться в том, что это соглашение соответствует закону. Для того, чтобы узнать, что это за 100 тыс., мы должны узнать, чья была квартира. Именно этого мы не узнаем, поскольку дело окончится утверждением мирового соглашения. Для того, чтобы узнать, чья была квартира, необходимо разрешить спор по существу. Но ведь мировое соглашение – это основание прекращения процесса без судебного решения, а значит, спор не будет разрешен.

Для того, чтобы за отказом от иска стоял отказ от права, необходимо, чтобы это право существовало. Но ведь дело находится в споре, и еще не известно, есть ли у вас это право, а если последнее не известно, то как вы собираетесь отказываться таким правом? Тем более как вы хотите, чтобы суд в этом убедился, ведь прежде чем он может это сделать, он должен убедиться в том, что право вообще есть и на самом деле вам принадлежит. Для того, чтобы это сделать, суд должен рассмотреть дело по существу. Ни при принятии отказа от иска, ни при утверждении мирового соглашения дело не будет рассмотрено по существу, а следовательно, суд так и не узнает, существуют ли эти права, кому они принадлежат и т.д.

Тогда, может быть, ст.39 ГПК возлагает на суд обязанности, реализовать которые он вообще никогда не может? Шварц считает, что отказ от иска есть всегда отказ от субъективного права, пусть даже предположительно существующего. Отказ от иска – это не только отказ от защиты, отказ от процесса, это всегда гражданско-правовая сделка как акт распоряжения субъективным материальным правом. Ст.39 как она сформулирована, является, с т.з. Шварца мертворожденной.

От разницы в теориях иска зависит правовая природа распорядительных прав. «Что такое иск» отвечает на вопрос «от чего отказываемся». Разница в концепциях очень практическая: если иск есть само субъективное право, то отказ от иска это не только отказ от процесса, но и отказ от субъективного права. Ст.39 ГПК из этого исходит и требует от суда убедиться в том, что отказ от иска соответствует закону. Закону материальному, поскольку только материальный отказ от иска может нарушать права и интересы третьих лиц. Отказ от процесса прав и интересов других лиц нарушать не может. Последнее означает, что иск есть само материальное право.

Подавляющее большинство авторов думает по-другому: отказ от иска есть отказ от процесса. Безусловно, никто не может пройти мимо ст.39 ГПК. Поскольку речь идет о законе материальном, то отказ от иска есть акт распоряжения материальным правом со всеми вытекающими последствиями.

Элементы иска

Ст.39 ГПК однозначно указывает нам, что элементов иска два – предмет и основание иска, ибо только их можно изменить. При этом закон, перечисляя элементы иска, не дает понятия предмета и основания иска. А зачем нужно выделять элементы иска?

Элементы иска служат делу индивидуализации иска. Индивидуализация иска – это то, чем один иск отличается от другого. Иски различаются по предмету и основанию. Ст.221 ГПК – нельзя обратиться с иском о том же предмете, по тем же основаниям между теми же сторонами. Но стороны – это не элементы иска. Стороны – это ФЛ и ЮЛ. Стороны – субъекты спора. Иск есть правовое средство защиты. Граждане и организации не могут рассматриваться как элементы средства защиты. Средства, которым стороны пользуются для разрешения спора, характеризуются по предмету и по основанию. Спор в целом характеризуется предметом, основанием и сторонами (элементы спора).

Элементы иска призваны индивидуализировать иск. Индивидуализация есть отличие одного иска от другого. Индивидуализация иска призвана обеспечивать реализацию правил о внутреннем и внешнем тождестве иска. Правила о внешнем тождестве иска воплощено в ст.221 и ст.134 ГПК. Правила о внешнем тождестве – это правила о запрете повторного предъявления ранее рассмотренного иска. Ст.134 ГПК – судья отказывает в принятии искового заявления, если имеется вступившее в законную силу решение суда по спору о том же предмете, по тем же основанием и между теми же сторонами. Т.е. правила о внешнем тождестве – это запрет принимать к рассмотрению ранее рассмотренный иск. Эти правила называются внешними, поскольку сравниваются два разных иска и если они совпадают, то мы отказываем в принятии их к рассмотрению.

Правила внутреннего тождества – ст.39 ГПК. Истец вправе изменить предмет или основание иска. Правила внутреннего тождества состоит в запрете одновременного изменения предмета и основания иска по ходу процесса – менять можно только либо предмет, либо основание. Это правило называется правилом внутреннего тождества, поскольку здесь мы говорим об одном и том же иске на разных этапах процесса. Иск, который был принят судом к производству, должен сохранить внутреннее тождество до удаления суда в совещательную комнату. По действующему законодательству можно изменить только один элемент, что не влияет на внутреннее тождество иска.

Под предметом иска понимают –

материально-правовое требование;
способ защиты;
правоотношение – иск возникает по поводу правоотношения.

Под основанием иска понимают –

фактические обстоятельства;
юридические факты;
правоотношение.

В виндикационном иске предметом иска следует понимать защиту права собственности. В отношении иска супруга о расторжении брака в случае, если впоследствии супруг отказывается от иска, то может ли он потом повторно подать такой иск? Да, может, ведь каждый раз основание иска меняется. Каждое новое желание расторгнуть брак – это новое основание иска.

В исковом заявлении элементы иска буду объективированы в реквизитах искового заявления. Не путать реквизиты искового заявления и элементы иска! Исковое заявление – это процессуальный документ, у документа всегда есть реквизиты, а иск – это средство защиты. Иск объективируется в исковом заявлении, реквизиты искового заявления не отождествляемы с элементами иска. В п.4 необходимо изложить требование иска со ссылкой, в чем состоит нарушение или угроза нарушения прав, а в п.5 должны указываться обстоятельства, на которых истец основывает свои требования (основание иска).

Пример. Гражданка имеет квартиру, имеет сына, который занимается бизнесом. Ей пригрозили, что если она хочет увидеть сына живым, то она должно вернуть большую сумму денег, которую задолжал сын. На следующий день она оформляет купчию на квартиру, сын к ней возвращается живым и когда она приходит в себя, возбуждается уголовное дело по факту вымогательства. Она предъявляет гражданский иск в уголовном процессе с требованием признать заключенную сделку недействительной как совершенной в результате насилия. В дело вступают крупные адвокаты и добиваются переквалификации деяния с вымогательства на самоуправство. А поскольку самоуправство амнистируется постоянно, то выходит акт об амнистии и обвиняемые дают свое согласие на применение к ним амнистии. Уголовное дело прекращается, гражданский иск остается без рассмотрения. У нее остается 6 месяцев для предъявления иска (исковая давность), но она ничего не знала об этом и предъявила иск через 6 месяцев и 45 дней, и ответчик, естественно, заявляет о пропуске срока исковой давности. За 6 месяцев 45 дней квартира 6 раз была перепродана и она уточнила исковые требования, попросив привлечь в качестве ответчиков всех участников, сформулировав следующим образом исковые требования: первая сделка недействительна, поскольку имел место порок воли – насилие, а вторая, третья, четвертая и пятая недействительны потому, что недействительна первая. В общей сложности дело слушалось 6 лет и в апреле 2003 года грянуло знаменитое Постановление КС РФ №6-П. Спустя 8 месяцев в январе 2004 г. ее адвокаты подали уточнение в одну строчку. Но так как между ней и последним лицом в цепочке этих сделок договорных требований не было. К последнему лицу ее требование было виндикационным. Адвокаты подали следующее уточнение – «просим вернуть квартиру на основании ст.302 ГК». Ответчик заявил о том, что к иску о виндикации ответчик перешел лишь в январе 2004, а срок исковой давности по виндикационному иску истек. Таким образом, первое требование о признании сделки недействительной – отклонено за пропуском срока исковой давности, а второе требование – о виндикации также отклонено по тому же основанию. Таким образом, суд отказывает ей в иске, указывая, что по обоим требованиям пропущен срок исковой давности.

Как Шварц написал кассационную жалобу на это определение суда? П.3 мотивировочной части постановления КС РФ. Кассационная жалоба звучала следующим образом:

Согласно ст.131 ГПК истец не обязан указывать нормы права, на которые он ссылается. Но даже если он и был обязан их указывать, все равно норму права, которая подлежит применению в конкретном деле, определяет суд (абз. 3 п.3 Постановления КС РФ №6-П). Следовательно, даже если норма права и была бы указана в исковом заявлении, для суда она не была бы обязательной. Норму права отыскивает суд.
Разве истец не обязан указывать нормы права? Процесс не является профессиональным, т.е. в процессе не обязательно участвует адвокат. А если иск предъявляет гражданин, не изуродованный высшим юридическим образованием, то он формулирует иск, как может. Это может быть выражено обычным русским языком, либо юридически по-русски. Следовательно, какое именно требование она предъявила, виндикационное или реституционное, зависит от суда, который даст надлежащую правовую квалификацию. Ее иск, учитывая, что между ней и ответчиком, нет договорных отношений, является виндикационным. А когда этот иск стал виндикационным? Когда она дала ссылку на эту статью или даже если она не сделала бы этой ссылки, он все равно был бы виндикационным? Следовательно, ее иск являлся виндикационным безотносительно того, сделана ли эта ссылка или нет. Этот иск являлся виндикационным с т.з. правильной правовой квалификации. Эту квалификацию дает суд. Это иск стал виндикационным с момента, когда она привлекла в качестве ответчика лицо, с которым она не состояла в договорных отношениях. Этот момент был давно, в пределах срока исковой давности.

Дело было рассмотрено СПб городским судом, суд совещался 40 минут, после чего он не только отменил вынесенные по делу решения, но и виндицировал квартиру. После чего Шварц говорит: «Ну если это правда, что я написал в кассационной жалобе, то у нас всех идиотское положение».

В абз.1 п.3 постановления КС РФ №6-П суд употребляет термин «способ защиты»? каком смысле – в цивильном, в смысле ст.12 ГК, или в чисто обывательском? Конечно, в цивильном. Таким образом, граждане и организации сами избирают способ защиты. Однако, через абзац написано, что суд «самостоятельно решает, какие нормы подлежат применению в конкретном деле». Если я прошу вернуть квартиру в порядке реституции, имеет ли суд право вернуть мне ее в порядке виндикации? С т.з. абз.1 не имеет, а с т.з. абз.3 – имеет. Вот почему там допущено принципиальное логическое противоречие. Или я избираю способ защиты, и дело решается на основании той нормы права, которую я избрал, или суд избирает нормы права, но тогда не надо будет делать вид, что я избираю способы защиты. Тогда истец избирает не способы защиты, просительные пункты искового заявления. По абз.1 постановления КС РФ предметом иска является способ защиты, а по абз.3 – предметом иска является материально-правовое требование, а суд уже, найдя норму права, избирает, каким способом он возвращает мне квартиру. Соответственно либо предмет иска – это материально-правовое требование, либо предмет иска – это способ защиты.

Основание иска

С ним сложнее. Одни и те же факты оказываются одновременно предусмотренными гипотезами двух норм права. Совокупность обстоятельств одновременно является фактами, свидетельствующими, что сделка совершена с пороком воли (насилие, угроза), и эти же обстоятельства свидетельствуют о том, что владение утрачено собственником помимо его воли. Факты одни и те же, но применены к ним могут две разные нормы права. И в иске о реституции, и в иске о виндикации она доказывала бы одни и те же нормы права.

Основание иска – первая концепция (фактические обстоятельства), другая концепция (юридические факты). Как это можно отделить фактические обстоятельства и юридические факты? Факты становятся юридическими через норму права, через ее гипотезу. В ситуации, когда один и тот же факт может быть предусмотрен двумя разными гипотезами, один и тот же факт – дает нам два юридических факта. Один и тот же фактический состав являлся основанием иска и о реституции, и о виндикации. Факт один, а юридических фактов два. Просто факт – это факт реальной действительности, то, что происходило на самом деле. Просто факт, будучи предусмотренным гипотезами двух разных норм права, даст два юридических факта. Так если под основанием иска понимать юридический факт, то перед нами иск о реституции и никакой виндикации тут нет; если же под основанием иска понимать просто факты, то тут может быть как реституция, так и виндикация.

Почему элементы иска способны выполнять индивидуализирующую роль? Потому что элементы иска может изменить только истец (в этом диспозитивность), суд изменить элементы иск анне может. Но зато суд ищет нормы права, а норма права – это с одной стороны, способ защиты, а с другой – юридические факты. Если суд не может изменить элементы иска, но ищет норму права, то под элементами иска остается понимать:

под основанием – просто факты;
под предметом – материально-правовое требование (а не способ, поскольку способ – это требование сквозь призму соответствующей нормы права).

Предмет зависит от того, какая норма права будет применена. А что касается основания – истец указывает просто факты, поскольку он не знает, какие из них в итоге будут юридическими. КС РФ пустил нас всех по кругу. Может быть либо только абз.1, либо абз.3 постановления КС РФ.

Все это существует не само по себе, а связано с правом ответчика на защиту – ответчик должен знать, против какого иска он защищается. Если одна и та же совокупность фактических обстоятельств одновременно предусмотрена гипотезами двух разных норм права и дает возможность вернуть квартиру либо по реституции, либо по виндикации, но реституция с годичной давностью, а виндикация – 3 года, то как же ответчику понять, о пропуске какой давности ему надо заявлять? Если он не знает, какой это способ защиты, как он поймет, о пропуске какой давности он должен заявить?

Постановление Пленума ВАС РФ №8, где в п.25 – а с чего это в иске о реституции выяснится, что приобретатель является добросовестным? Разве реституция связана с добросовестностью? Добросовестность есть категория виндикационного иска, только для него она имеет значение. Это можно понять только так, что суд ищет норму права, подлежащую применению. Если суд видит, что между истцом и ответчиком нет относительных правовых связей, и несмотря на то, что предъявлен реституционный иск, разрушающую всю цепочку договорных отношений, на самом деле нужно предъявлять иск о виндикации и тогда суд начнет выяснять добросовестность и т.д. мы начинаем вставать в тупик, выход из которого полностью зависит от того, какой иск находится на рассмотрении.

Какой из двух абзацев КС РФ нужно признать правильным? Правильным нужно признать 3 абзац, поскольку 3 основан на том, что риск правовой неграмотности не может лежать на истце. Раз процесс не является профессиональным, раз участие адвоката не является обязательным, то риск правовой неграмотности не может лежать на истце. И поэтому норму права ищет суд, и поэтому нельзя проиграть дело, если вы не знали, на какую норму нужно сослаться. В этом смысле вся наша состязательность основана на том, что процесс не является профессиональным. Если бы в основе кодекса лежал принцип профессионализма его участников, то это был бы другой кодекс. Но это хорошо истцу.

Взгляд на ситуацию со стороны ответчика. Пример. В Василеостровской районном суде СПб Шварц представлял нотариуса по иску, предъявленному ей при следующих обстоятельствах: нотариус удостоверила договор купли-продажи квартиры и представленный ей для удостоверения договора правоустанавливающие документы были фальшивыми, а подшитое к ним свидетельство о государственной регистрации права продавца – подлинным. Как такое бывает? Шварц не знает. Потом появился настоящий собственник и предъявил виндикационный иск. Было возбуждено уголовное дело, никого не нашли, собственник виндицировал квартиру (несмотря на то, что приобретатели были добросовестны). Так семья оказалась на улице, они не придумали ничего лучшего, как предъявить иск о солидарном взыскании причиненного ущерба к нотариусу за незаконное удостоверение сделки и к РФ за действие регистрирующего органа, т.е. за регистрацию этой сделки. Сначала Шварц был совершенно уверен, что все будет выиграно.

В ст.17 Основ законодательства о нотариате – нотариус, совершивший нотариальное действие вопреки положениям настоящих основ, а равно разгласивший нотариальную тайну возмещает ущерб, причиненный этим нотариальным действием. В иных случаях, нотариус возмещает ущерб, если нет иных лиц, обязанных возместить ущерб.

В иске к нотариусу ст.17 не было, там были ссылки на главу о деликтах по ГК, поэтому Шварц написал отзыв на деликтный иск, понимая при этом, что в связи с тем, что деликтовой ответственности нет, то суд может применить ст.17 Основ и применить невиновную рисковую ответственность.

Отсюда с т.з. ответчика КС РФ прав в первой абзаце: если вы избрали способ защиты, и ответчик защищается против этого способа защиты. А с т.з. истца правильный 3 абзац. Что же делать?

Теория фактической индивидуализации и теория юридической индивидуализации

Согласно теории фактической индивидуализации иск индивидуализируется фактом. Согласно теории юридической индивидуализации иск индивидуализируется правоотношением. Правоотношение есть факт + норма права. Отсюда в юридической индивидуализации иск индивидуализируется нормой права, на которую ссылается истец. Действующий закон, в ситуации, когда истец не обязан указывать норму права, и даже если должен был, она не имела бы обязательной силы для суда, стоит на позициях фактической индивидуализации. Проблема обеспечения равноправия, обеспечения состязательности, делает этот вопрос на практике вопросом юридической индивидуализации, поскольку для того, чтобы ответчик понимал, против какого иска он защищается, поэтому необходимо иск в той или иной степени юридически индивидуализировать. Поэтому практика на позициях юридической индивидуализации, а закон – на позициях фактической.

Изменение элементов иска

Правила внутреннего тождества иска состоит в том, что нельзя одновременно менять предмет и основание иска. Здесь чисто практические соображения заставляют отступать от этого правила. В чьих интересах введено это правило? Это правило введено в интересах ответчика. Он, войдя в процесс против одного иска, должен выйти из процесса против этого же иска. Подменить один иск другим закон запрещает по ходу процесса. Истец нуждается в этом, но интересы ответчика служат основанием запретить истцу такое одновременное изменение.

Пример. Предъявлен виндикационный иск. Ответчик, чувствующий проигрыш, приносит вещь в зал суда и уничтожает ее на глазах судьи. Виндикационный иск не подлежит удовлетворению. Остается переходить к деликтному иску и возмещать стоимости уничтоженного имущества. Но ведь требование о возмещении стоимости вещи это другой предмет и другое основание. Ведь один иск был вещным, теперь иск становится обязательственным и все здесь будет принципиально иным, чем в первоначальном иске. Строго говоря, мы должны запретить в таком изменении, отказать в виндикационном иске, и предложить истцу заново подать иск, заново заплатить госпошлину, что превращается в издевательство над истцом. Поэтому на каждом шагу жесткость этого правила компенсируется его неисполнением.

Предъявлен иск о признании сделки недействительной и о применении последствий недействительности в виде возврата того имущества, которое было передано по сделке. Был заключен договор аренды земельного участка, который является действительным только при наличии госрегистрации. Ответчик, вступив в дело, сказал, что договор не прошел госрегистрацию, а значит, договор без госрегистрации является незаключенным, а незаключенный договор не может быть признан недействительным. Естественно, истец желает тут же перейти к требованию о возврате земельного участка как последствие незаключенности. А можно ли так? Ведь это уже совсем другой иск, своем другое основание. А если мы вспомним, что логика построений основана на том, что процесс непрофессиональный, то мы тем самым запрещаем истцу реагировать на возражение ответчика.

Самый яркий пример – права потребителя. Ст.18 ЗПП предоставляет большое количество разнообразных способов защиты своих прав. Преподавательница с Юрфака имела неосторожность заказать кухню, которая была поставлена несоответствующей договору. Начались тяжбы, шли экспертизы, дело двигалось 3 года. Сначала она требовала заменить фасады кухни, потом еще что-то, в итоге экспертизы вообще не могли разобраться в том, что она заказала и что ей поставили, но в конце концов было обнаружено, что в стеновой панели была большая трещина, а это существенный недостаток, и вот она собралась в очередной раз изменить предмет иска и потребовать расторжения договора. Но вот какое дело: не скажут ли, что она пропустила срок исковой давности? Не распространяется ли срок исковой давности на изменение предмета иска? Она переходит к еще одному способу защиты по ходу процесса и понимает, что она переходит к нему уже по истечении 3-летнего срока.

Проблема изменения предмета иска связана с исковой давностью. Течение давности прерывается применительно к факту нарушения права или применительно к избранному способу защиты? Она первоначально потребовал соразмерного уменьшения цены – давность прервана для соответствующего способа защиты или давность прервана для самого факта нарушения и теперь уже после предъявления иска можно переходить к другим способам защиты бесконечно? Задавнивается способ защиты или факт нарушения?

Например, она требует соразмерного уменьшения покупной цены, ее иск оставлен без рассмотрения. Она решает предъявить новый иск о расторжении договора. Так вот, когда она предъявила новый иск давность для этого иска текла, пока первый иск находился на рассмотрении? Строго говоря, по ГК давность продолжала течь, и предъявление первого иска не прервало течение давности для других способов защиты.

А если эти способы защиты предъявляются путем изменения предмета иска? Т.е. она начала путем изменения покупной цены и по ходу дела перешла к расторжению договора. Но ведь решение по первой и по второй ситуации не должны отличаться друг от друга. Если она перешла к этому способу защиты по ходу рассмотрения, изменив предмет иска, то вопросов нет, с давностью у нее все в порядке. А если она первое дело закончила и предъявила новый иск с таким способом защиты, то здесь давность уже обсуждается и можно проиграть дело по мотиву пропуска давности.

Последнее еще раз нас возвращает к тому, что такое предмет иска. Если это способ защиты, то тогда задавнивается способ защиты. Если это только материально-правовое требование (т.е. просительный пункт заявления) безотносительно его юридической индивидуальности, независимо от того, какой это там способ защиты, то тогда можно предполагать, что можно менять предмет иска до бесконечности и давность уже обсуждаться не будет.

Что задавнивается, факт нарушения или способ защиты? Ведь ЗПП предоставляет большое количество разнообразных способов защиты и, естественно, в иске указывается только один из них. Предъявление иска прерывает течение срока для всех возможных способов защиты или только для избранного способа защиты? Фактически, героиня узнает об этой щели в стеновой панели только из заключения эксперта, поэтому она меняет иск в процессе, поскольку у нее и новый факт основания, и новый предмет иска (новый способ защиты). Она меняет иск потому, что реагирует на то, чем наполняется процесс. И строго закон запрещает это делать.

Точка зрения в литературе – одновременное изменение элементов иска допускается до той поры, пока неизменным остается то благо или интерес, на защиту которого направлен иск. Так как иск предъявлен в защиту права потребителя и этот интерес в получении кухни надлежащего качества остается неизменным, то можно менять все, как угодно без ограничений. Ответчик знает, в чем его упрекают, и его положение является определенным в том смысле, что не всякие иски ему предъявляют, а только те, которые связаны с поставкой кухни надлежащего качества.

Пример на соотношение неустойки и процентов по ст.395 ГК. Кредитор предъявляет иск о взыскании неустойки за пользование чужими денежными средствами. Он видит, что на самом деле по ставке рефинансирования взыскать можно было за пользование чужими денежными средствами больше, чем по договорной неустойке. И теперь он желает перейти от иска о взыскании неустойки к иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. Это и новое основание, и новый предмет: сначала он ссылается на договорные положения о неустойке и требует уплаты договорной неустойки как способ защиты, во второй случае – он ссылается на факт пользование чужими денежными средствами и переходит к иному способу защиты. При этом на самом же деле увеличивается лишь цена иска, но это переходит к фактически другому иску (и новое основание, и новый предмет). Но если мы скажем, что мы защищаем интерес, то интерес остается неизменным и поэтому можно изменить и предмет, и основание. Это общегосподствующая точка зрения в литературе.

Но этот критерий является крайне умозрительным. По существу, действительно иногда это интерес сложно определить. В странах классической состязательности процесс начинался с юридической индивидуализации иска, а закончили – фактической индивидуализацией. Они перешли к фактической индивидуализации потому, что многие категории дел исторически рассматривались присяжными заседателями – это не профессионалы. Когда дело рассматривается присяжными, мы не знаем, чем закончится дело. Поэтому адвокаты закладывают такую возможность, чтобы, начав с иска из договора, потом можно было перейти к иску с использованием внедоговорного способа защиты – главное выиграть, а с каким иском – это не важно. Отсюда появились иски с альтернативным основанием.

Иски с альтернативным основанием. Пример. Исковое заявление: заключил договор, передал товар, наступил срок платежа, он не заплатил, прошу взыскать. Однако если этот договор является недействительным, прошу взыскать, но в качестве реституции. Однако если он является незаключенным, то все равно прошу взыскать, то в качестве кондикции. Но если мы предъявим такой иск в наш суд, мы получил универсальную формулировку на все случаи жизни – «уточните исковые требования». Иначе говоря, не кажется ли вам, истец, что в одно исковое заявление вы засунули три иска, да еще взаимоисключающие, т.е. альтернативные. Но для истца это не имеет значения, ему главное, что деньги вернули, а как – это не важно. Но так не пойдет, судья хочет, что истец определился. Так мы фактически делаем процесс профессиональным. В Америке такой иск предъявить можно.

Понять, как прерывается давность, по отношению ко всем способам защиты или нет, очень не просто. Шварц считает, что либо мы должны признать, что наш процесс является профессиональным, либо перейти к иску с альтернативным основанием.

Можно смотреть на предмет иска, как на просто требование, и на основание, как на просто факты. Но как только мы смотрим на предмет иска как на способ защиты и на основание иска, как на юридические факты, сразу же возникает множество проблем (в частности связанных с исковой давностью).

Виды исков

Иски классифицируются по нескольким основаниям:

По процессуальной цели:

Иски о признании (деклараторные иски) – положительные и отрицательные (негативные). Например, иск о признании сделки недействительной – это отрицательный иск, направленный на судебное утверждение отсутствия правоотношений. Иск о признании права собственности – это положительный иск, направленный на судебное признание существования права. По решениям о признании принудительного исполнения не будет.
Иски о присуждении (исполнительные иски) – их цель присудить ответчика к какому-либо действию или бездействию. Это подавляющее большинство исков – взыскать долг, применить реституцию, применить кондикцию. По решениям о присуждении принудительное исполнение будет.
Преобразовательные иски – это иски, направленные на изменение или прекращение правоотношения. Например, иск о расторжении договора, иск о лишении (ограничении) родительских прав, иск о расторжении брака, о разделе общей собственности.

Любое присуждение сначала предполагает признание. Для того, чтобы присудить ответчика к исполнению какой-либо обязанности, необходимо убедиться в том, что у истца есть право. Необходимо сначала установить наличие права, и только потом предписывать ответчику исполнение лежащей на нем обязанности. В этой связи иски о присуждении и иски о признании выглядят как свободно конкурирующие. Истец, который имеет право на присуждение, не хочет пользоваться присуждением, а хочет ограничиться пока признанием своего права.

Пример. Нарушено право собственности, а именно владение. Собственник может предъявить виндикационный иск – этот иск направлен на принудительное обязывание ответчика прекратить нарушение владения и вернуть вещь. Но для того, чтобы применить виндикационный иск, нужно сначала признать лицо собственником, вот почему внутри всякого присуждения лежит признание. Отсюда истец может испытывать желание сначала получить решение о признании своего права собственности. Как правило, истец испытывает подобное желание всегда, когда истек срок давности по виндикации.

Иски о признании права действию давности не подлежат. Поскольку пока право есть, до тех пор его можно признавать. С истечением срока исковой давности по виндикации право собственности сохраняется, а значит, можно предъявить иск о признании права собственности.

Можно ли требовать признания права собственности собственнику, владение которого нарушено? Может ли управомоченный субъект ограничиться только признанием? Позиция ВАС РФ – невладеющий собственник может предъявлять только виндикационный иск, а не иск о признании права. Это проблема отказа в иске по мотиву выбора ненадлежащего способа защиты. Таким образом, ВАС РФ, указав, что невладеющий собственник может требовать только виндикации, и не может требовать признания права, допустил отказ в иске по мотиву выбора ненадлежащего способа защиты. Т.е. мы отказываем в иске не потому, что права нет, а по мотиву выбора ненадлежащего способа защиты. С позиции КС РФ, выраженной в Постановлении №6-П, отказ в иске по мотиву выбора ненадлежащего способа защиты невозможен. Аналогичное положение было и в Постановлении ВАС РФ №8 – если предъявлен иск о реституции, то рассматривать его нужно по правилам о виндикации. Но в этом году практика начала меняться.

Нет такого закона, с которым не справился бы российский суд. Шварц считает, позиция ВАС РФ весьма радикальна, ведь допущен отказ в иске по мотиву выбора ненадлежащего способа защиты. Тем самым не допускается логика, что признание сидит внутри любого присуждения, а значит, кто может больше, тот может и меньше.

Сама проблема признания права собственности порождена недвижимостью. Ведь от того, что истец признал право собственности на движимую вещь, последняя все равно продолжает находится у ответчика и законных оснований для ее возврата нет, ведь исковая давность истекла. А вот по недвижимости ситуация усубугляется, мы получаем решение о признании права собственности и в реестре уже вы собственник, чем начинаете перекрывать кислород владеющему несобственнику. И теперь владелец не может ничего сделать с этой недвижимостью, ведь он не собственник. Именно с этой практикой ВАС РФ начал бороться.

Преобразовательные иски – дискуссия по поводу преобразовательных исков состоит в том, что советский суд защищает существующие права, он их не творит. Преобразовательный же иск направлен на изменение или прекращение прав и обязанностей, а наш суд не творит право, он лишь защищает существующее право. А если так, то никаких преобразовательных исков нет, а есть только иски о признании и иски о присуждении. А если рассматривать суд как орган, творящий право, то тогда появляется место для преобразовательных исков, когда иск направлена создание и получение права (например, раздел общей собственности).

В современных условиях, открыв ст. 8 ГК, мы прямо читаем, что судебное решение является основанием возникновения гражданских прав. Тем самым законодатель согласился с тем, что суд не только защищает существующее право, но творит его. В этом смысле дискуссию о преобразовательных решениях суда можно считать закрытой. Акт суда можно считать актом, порождающим право. Преобразовательные иски есть и сомнения быть в этом не может.

По материально-правовому основанию, т.е. по материальному характеру правоотношений, которые защищаются этим правом:

Семейные;
Трудовые;
Гражданские;
Экологические;
Пенсионные и т.д.

Эта классификация практического значения не имеет.

По характеру защищаемого интереса (эта классификация рождается на наших глазах и является самой сложной для понимания):
Личный иск – это иск, направленный на защиту личных прав. Подавляющее большинство исков являются личными (убытки, неустойка, кондикция, виндикация, лишение родительских прав и т.д.).
Групповые иски;
Иски в защиту неопределенного круга лиц;
Косвенные (производные) иски.

Иски в защиту неопределенного круга лиц

Ст.45 ГПК – прокурор предъявляет иск в защиту неопределенного круга лиц. Он неопределенный не потому, что определить нельзя, по тому, что он не требует персонализации лиц, в интересах которых он предъявляется. Этот интерес принадлежит множеству лиц, иск не требует определения этих лиц.

Пример. Прокурор требует прекращения экологически вредной деятельности. Этот интерес, который может принадлежать любому и каждому. Иск не требует персонализации субъектного состава истцов.

В этой связи такие иски могут быть имущественными, но не могут быть денежными. Не путать, денежные иски входят в имущественные. Иски в защиту неопределенного круга лиц не может быть денежным, нельзя взыскивать деньги в пользу неопределенного круга лиц. Ст.46 ЗПП – решение по иску в защиту неопределенного круга потребителей публикуется в СМИ, а далее каждый из потребителей может предъявить денежный иск о возмещении вреда здоровью, ссылаясь на решение, вынесенное в пользу неопределенного круга лиц. При этом данному лицу уже не нужно будет доказывать, что действия ответчика были противоправны: решение по иску в защиту неопределенного круга лиц будет служить основанием для удовлетворения индивидуальных исков.

Чтобы предъявить иск в защиту неопределенного круга лиц, нужно быть специально на это управомоченным.

Групповой иск

Это иск в защиту интересов группы лиц. Групповой иск предполагает возможность персонализации субъектного состава, эта группа определима. Но верно ли говорить, что это иск в защиту группы? Или это иск, решение по которому определит правовое положение участников группы?

ФЗ «О долевом участии в строительстве» №214-ФЗ – ч.1 ст.13. в силу этого закона, земельный участок и то, что на нем возводится, поступает в залог участников долевого строительства – это законная ипотека. Это обеспечивает исполнение соответствующих обязательств. Как будет реализовываться эта статья? Наступил срок ввода дома в эксплуатацию, дом не построен. Льготный срок для должника составляет 6 месяцев, и если через 6 месяцев обязательство не исполнено, возникает основание для расторжения договора, возмещения понесенных расходов и убытков и т.д., что будет реализовываться кК раз за счет заложенного имущества.

Итак, наступил срок, прошли 6 месяцев, дом не построен. 200 дольщиков обратились с иском об обращении взыскания на предмет залога, а 800 – против. У каждого договор долевого участия свой, а залог – общий. Это очень специфическая залоговая конструкция, когда обеспечиваемое обязательство у каждого свое, а обеспечительное средство – общий. Вот такой иск, это иск в защиту группы? А что, если он окажется против группы?

Когда предмет залога будет продан, вырученные деньги должны быть распределены между всеми, кто имеет право получать удовлетворение из стоимости залога, а не только между истцами (ст.15 ФЗ). Судебный пристав должен оправить сумму в депозит нотариуса.

Должны ли мы всех привлечь в качестве третьих лиц? Наверно, нет. А если мы их не привлекаем, то можем ли мы их не пустить? Ст.364 ГПК – п.4, в котором безусловным основанием для отмены судебного решения является непривлечение к участию в деле лиц, о правах и обязанностях которых вынесено судебное решение. Так что же, мы должны привлечь к разбирательству всю 1000? Или просто считать, что о них мы помним и тоже позаботимся?

Наш кодекс – это кодекс личных исков, он вообще не приспособлен для групповых исков. Он приспособлен к искам в защиту неопределенного круга лиц, поскольку в них не требуется персонализации.

Так групповой иск – это иск в защиту интересов группы или иск, определяющей правовое положения участников группы? Шварц склоняется ко второй позиции, участники группы могут быть категорически против, но если это общий предмет залога и мы его продали, то мы определили правовое положение всех залогодержателей, хотят ли они того или нет. Это может быть иск против их интересов, но он все равно будет групповым.

Обязан ли суд обеспечивать согласование интересов? Вот то обстоятельство, что 500 человек против, суд должен принять это во внимание.

Закон о рынке ценных бумаг – облигации с ипотечным покрытием. Это эмиссионная ценная бумага, владельцев облигаций 100 тыс. и у них общий предмет залога. Если банк в связи с финансовым кризисом объявил дефолт, то из этих 100 тыс. 5 тыс. прибежали с иском об обращении взыскания на предмет залога, а 95 тыс. мы должны привлекать к процессу? Т.к. у них общий предмет залога, то решение об обращении взыскания на предмет залога определит правовое положение всех.

Вот почему групповой иск может быть денежным и его корректней определять не как иск в защиту интересов членов группы, а как иск, приводящий к определению правового положения членов группы.

Косвенные (производные) иски

- - Первая половина лекции пропущена 15.12.08. - -

Предпосылки права на предъявление иска и условия реализации этого права

При несоблюдении условий наступают последствия двух видов:

Возвращение искового заявления;
Оставление искового заявления без движения.

Преимущественно наступает такое последствие, как возвращение искового заявления. Но в двух случая – при несоблюдении формы и содержания, и при невыполнении ст.132 ГК (это приложения к исковому заявлению) – наступает оставление без движения. Оставление без движения – это гарантия соблюдения срока исковой давности. Если недостатки устранены в срок, заявление считается поданным в день первоначального обращения. Таким образом, истцу гарантируется обеспечение срока исковой давности. Например, если заявление подается в последний день 3-летнего срока, и у истца нет денег на то, чтобы уплатить госпошлину, то судья оставляет заявление без движения и условно предоставляет 20 дней, чтобы эту пошлину уплатить.

Почему закон устанавливает различные последствия при отсутствии предпосылок права на предъявление иска и при несоблюдении условий? Если сопоставить перечень предпосылок с перечнем условий, то мы поймем, что предпосылки объективны, а условия – субъективны. Они субъективны в том смысле, что наличие или отсутствие предпосылок от истца не зависит, соблюдение условий находится во власти истца (в воли истца их соблюдение или несоблюдения).

Ч.3 ст.134 и ч.3 ст.135 ГПК – при отказе в принятии искового заявления больше обращаться с таким иском нельзя; напротив, при возвращении искового заявления повторное обращение допускается после того, как будет устранено допущенное нарушение. Закон сам подчеркивает, что предпосылки объективны, а условия – субъективны.

Дефекты процесса делятся на два вида:

Неисцелимые пороки процесса – это отсутствие предпосылок;
Исцелимые пороки процесса – это несоблюдение условий.

Эти пороки должны, по общему правилу, обнаруживаться в момент возбуждения производства по делу. Может случиться так, что в этот момент судья их не разглядит, и тогда у него возникнет потребность исправить допущенный недостаток. А в некоторых случаях судья на этапе возбуждения дела не в состоянии увидеть, что имеет место такой порок. Откуда судья будет знать, что уже имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами. Об этом судье сообщит ответчик, когда придет на заседание. Следовательно, недостатки, препятствующие возбуждению дела, должны выявляться на этапе возбуждения дела, но может случиться так, что на этом этапе выявить их не представилось возможным, и тогда мы должны исправить эти недостатки в возбужденном процессе.

Ст.220, 222 ГПК. Ст.220 ГПК по первым трем основаниям корреспондирует со ст.134 ГПК, а ст.222 ГПК корреспондирует по ряду оснований со ст.135 ГПК. Недостатки, если они не были выявлены, должны исправляться, поэтому подобно тому, как на этапе возбуждения дела есть два разных института (отказ и возвращение), подобно этому у нас есть две формы окончания процесса без вынесения решения:

Прекращение производства по делу;
Оставление заявления без рассмотрения.

Эти две формы завершения процесса без вынесения решения корреспондируют отказу в принятии заявления и возвращению заявления без рассмотрения. Ст.221 и ст.223 ГПК. При прекращении производства по делу повторно обращаться с иском нельзя, что указывает на то, что имеют место неисцелимые пороки процесса. При оставлении иска без рассмотрения можно снова обратиться с тем же иском, а это указывает на то, что эти недостатки носят исцелимый, преодолимый характер.

Ст.132 и ст.136 ГПК. При несоблюдении требований ст.132 ГПК заявление остается без движения. К заявлению прилагаются документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования. Соответственно, если они не приложены, то судья оставляет заявление без движения. Между тем эти документы есть ничто иное как письменные доказательства по делу. Возникает вопрос, может ли иск быть оставлен без движения по мотиву неприложения письменных доказательств? Например, гражданин подает исковое заявление, он заключил договор, уплатил деньги, он ссылается на все необходимые документы, но ни одного из них он не приложил. Оставим ли иск без движения? Если буквально следовать закону, то, конечно, да. Но ведь это письменные доказательства, а в силу состязательности истец вовсе не обязан давать никаких доказательств. С другой стороны, если ты и должен доказывать, то во всяком случае не обязан давать никаких доказательств до удаления суда в совещательную комнату. Имеете ли право на доступ к судебной защите тот, у кого нет никаких доказательств? Понятно, что если у вас нет никаких доказательств права, то вы все проиграете. Но доступ к судебной защите, может ли он зависеть от наличия или отсутствия доказательств? Буквально закон ограничил доступ к судебной защите наличием таких доказательств.

Два условия удовлетворения иска:

1) реальная принадлежность права

2) доказанность права

Представляется, что буквально закон читать нельзя. Нельзя обусловить возбуждение дела, доступ к защите наличием или отсутствием доказательств. Ст.132 ГПК – это не императивная статья, она говорит, что к иску могут быть приложены письменные доказательства, но не может обязать их прикладывать. Иначе мы столкнемся с ситуацией, когда:

у тебя нет доказательств, у тебя не принимают заявление;
у тебя есть доказательства, тебя обязывают предъявить их сразу же, хотя у тебя есть право предъявить их до удаления суда в совещательную комнату или вообще не предъявлять.

На практике все так и происходит: ваше заявление оставляют без движения по мотиву неприложения доказательств. Эта практика незаконна, она противоречит идеи состязательности и с ней нужно бороться, обжалуя подобные определения. А как же необходимые доказательства (см. ниже)?

Если у вас предпосылки права на предъявление иска на лицо, если вы соблюдаете условия реализации этого права, суд принимает исковое заявление и возбуждается гражданский процесс.

Средства защиты ответчика против иска

Различают два средства защиты ответчика против иска:

Возражения ответчика:

материальные возражения – если нет процессуальных возражений, ответчик прибегает к материальным, обжалуя требования истца по существу;
процессуальные возражения – дело суду не подведомственно, неподсудно, несоблюден досудебный порядок, уже имеется вступившее в законную силу решение суда и т.д.

Встречный иск.

Истец должен иметь возможно менять иск, модифицировать иск, принимая во внимание возражения ответчика.

Встречный иск – это самостоятельное средство защиты ответчика (ст.137, 138 ГПК). В подсудности требований по связи дел установлено (ст.32 ГПК), что встречный иск предъявляется в суд по месту нахождения основного иска. Ст.138 ГПК устанавливает критерии принятия встречного иска к производству. Должен ли встречный иск всегда вытекать из того же правоотношения, что и первоначальный иск, или он может быть предъявлен из иного правоотношения? Встречный иск есть всегда осложнение процесса и суд должен исследовать еще одно требование, особенно если это требование из иного правоотношения. Тем самым мы расширяем предмет рассмотрения суда и заставляем суд выносить решение не по одному, а по нескольким правоотношениям.

Встречное требование направлено к зачету первоначального требования. Зачетом можно прекратить обязательство, при этом можно иметь это право на зачет из иного правоотношения. Таким образом, ст.138 ГПК позволяет предъявить встречный иск из другого правоотношения, имея в виду право зачета. Значит, встречный иск есть не только средство процессуальной защиты, но и средство процессуальной экономии, ведь если мы не примем это то он вынужден предъявить самостоятельный иск. Поэтому зачет – это скорейшее цель процессуальной экономии и в этом предъявление встречного иска и иного правоотношения возможно.

Ряд возражений требуют только встречного иска. Например, возражения о том, что сделка недействительна по пороку воли: оспоримость сделки требует предъявления самостоятельного иска. Подобное возражение суд не примет, пока оно не будет обличено в форму встречного иска. Это нужно учитывать. Часто совершаются подобные ошибки, когда ответчики оформляют подобные возражения только в форме возражений, что приводит к справедливому игнорированию судом.

Оценочный критерий ст.138 ГПК – если совместное рассмотрение способствует быстрому и правильному рассмотрению споров. Здесь мы сталкиваемся с нежеланием суда принимать встречный иск, поскольку это осложнение процесса. Здесь конфликт между потребностями процессуальной экономии и тем пониманием процессуальной экономии, которое формирует суд. Поскольку это критерий оценочный, то он полностью оказывается во власти суда. Возникает проблема, можно ли обжаловать отказ в принятии встречного иска как встречный? Отказ в принятии встречного иска как встречного обжалованию не подлежит. Но это не препятствует предъявлению иска как самостоятельного. А как же быть, если до рассмотрения этого иска, не принятого как встречный, нельзя рассмотреть основной иск? Для этого существует институт приостановления производства по делу (ст.215 ГПК) – суд обязан приостановить производство по данному делу при невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела.

Обеспечение иска

Ст.139 и 140 ГПК. Гражданский процесс, в отличие от арбитражного, не знает обеспечения еще не предъявленного иска (ст.99 АПК). Обеспечить можно только предъявленный и принятый к производству иск. Два условия обеспечения иска:

ходатайство лица, участвующего в деле;
угроза затруднительности или невозможности исполнения будущего судебного акта, если меры не будут приняты.

Два требования, предъявляемого к обеспечительным мерам:

п.3 ст.140 ГПК – обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленным требованиям (количественная соразмерность).
связь с предметом иска – это те меры, которые реально будут обеспечивать его исполнение.

Возникает очень тонкий момент. В ст.12 ГК назван такой способ защиты как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Между тем существуют иски о пресечении действий, создающих угрозу нарушения права, но если сам иск направлен на это, то надо полагать, что обеспечительная мера будет полностью совпадать с просительным пунктом искового заявления.

Пример. Граждане предъявили иск о запрете реконструкции чердака, поскольку дом 1770 г. постройки и любая реконструкция приведет к его разрушению. Это иск о пресечении действий, создающих угрозу нарушению права. Исковым требованием является запрет строительства. А какая обеспечительная мера – запретить строительство на период рассмотрения спора. Так что же обеспечительная мера совпадает с предметом спора? Суд говорит о том, что такие меры принимать нельзя, ведь он еще ничего не рассмотрел, ведь нельзя под видом обеспечительных мер уже разрешать спор. Шварц говорит, что можно и нужно. Не стоит бояться в исках о воспрещении совпадении обеспечительных мер с предметом иска. Поскольку если мы не запретим строить сейчас, то когда мы закончим рассматривать, то крышу уже разберут, и тогда уже в любом случае реконструкцию нужно будет заканчивать.

Некоторые примеры вообще характерны. СК – суд может взыскать алименты с момента предъявления иска. По сути, алименты выступают обеспечительной мерой, ведь это средство защиты интересов ребенка, ведь пока мы рассмотрим дело, а кушать и одевать ребенка нужно сегодня. Отсюда СК прямо предусматривает возможность взыскания алиментов до окончания рассмотрения дела.

Перечень обеспечительных мер открытый (ст.140 ГПК). А какие иные? Те, которые могут быть предусмотрены в других ФЗ, или вообще иные в смысле, каике придумает истец? С т.з. процессуального формализма (покоится на исчерпывающем перечне процессуальных действий) эту норму необходимо растолковать как иные, указанные в других ФЗ. Но практика растолковала эту норму прямо противоположным образом – иные в смысле, связанные с иском, предметом иском, которые просит истец и которые суд сочтет уместными.

Все определения по вопросам обеспечения иска могут быть обжалованы. Естественно, этом меры срочные, оперативные, поэтому принятие обеспечительных мер осуществляется не позднее следующего дня после поступления ходатайства. Ответчик о них не извещается, поскольку если мы сначала его об этом известим, то будет поздно эти меры принимать. Вопрос рассматривается без вызова лиц, участвующих в деле.

Отмена обеспечительных мер и их замена происходит в судебном заседании с вызовом лиц, участвующих в деле.

Ст.146 ГПК – это убытки, взыскиваемые с истца, но причиненные актом суда, установившим обеспечение иска. С т.з. ГК это возмещение убытков, причиненных правомерным действием. Правда определение суда о принятии обеспечительных мер может быть обжаловано и может выяснится, что оно не являлось законным. Отсюда проблема разграничения ответственности истца и суда. А если суд не должен был применять эту меру, должен был пресечь его злоупотребительные действия, но не пресек, и тем самым принял незаконное определение об обеспечительных мерах? Кто должен оплатить убытки – государство за вред, причиненный отправлением правосудия, или истец?

Доказательство и доказывание

Доказывание подчинено в первую очередь законам логики, гносеологии. Доказывание - двусторонняя деятельность, с 1 стороны, логическая, с другой, собственно, процессуальная.

Доказывание – разновидность человеческого познания. В этой части произвол законодателя объективно ограничен. Изменить эти объективные закономерности законодатель не может

Основу этой части процессуальной деятельности составляют гносеологические законы, только потом это процессуальная деятельность. Доказывание – судебное познание.

Итогом процесса познания является знание (об обстоятельствах дела). Нужно создать нормальные условия, в которых должен протекать процесс познания.

Судебное доказывание как часть процесса – это целенаправленная деятельность

Этапы судебного доказывания:

1.Формирование предмета доказывания

Определение тех фактов, которые необходимо установить. Совокупность обстоятельств, подлежащих установлению по делу – предмет доказывания. Предмет доказывания – утверждения истца (факты, основания иска) и утверждения ответчика (возражения ответчика) + утверждения 3 лиц.

Статья 56. Обязанность доказывания – суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Предмет доказывания предопределяется гипотезой нормы материального права, подлежащей применению по делу.

Предмет доказывания определяет суд. Суд обладает и правом удалить какие-то факты из предмета доказывания. Первичная роль в формировании предмета – истец и ответчик, окончательная – суд.

Различают идеальный, родовой, видовой предмет.

Гипотеза нормы права определяет предмет доказывания вообще – родовой предмет. Родовой предмет определяет суд.
То, что происходило со сторонами, реальные обстоятельства – видовой предмет. Его формируют стороны.

Участие суда в формировании предмета доказывания – признак следственности (Шварц считает, что никакой состязательности в процессе нет).

2. Выполнение бремени утверждения

Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Необходимость сослаться на факт – бремя утверждения. Сослаться на факт – внести в процесс утверждение.

Не всякий факт, реально имевший место, станет предметом утверждения сторон. Главное не проболтаться: о некоторых вещах стороны могут умолчать сознательно.

Ч. 2 ст. 56 Бремя утверждения также определяет суд (выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались). Это также расхождение с принципом состязательности.

Суд ставит на обсуждение сторон эти родовые факты, те идеальные обстоятельства, которые составляют гипотезу нормы.

3. Выполнение бремени доказывания

По общему правилу, бремя доказывания равно по объему бремени утверждения. Бремя доказывания следует за бременем утверждения.

Исключения из этого правила (позволяют не доказывать факт, на который ссылался):

1) Ст. 61. Основания для освобождения от доказывания

Обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании. Общеизвестные или наторные факты. Что такое общеизвестность? Она может иметь и локальный характер. Общеизвестным является факт, который известен данному составу суда.

Проблема: Россия большая, в каком-нибудь районе суд признал общеизвестным то, что река разлилась и суд освободил истца от необходимости это доказывать. Ответчик подает кассационную жалобу в суд, находящийся в 600 км от этого места. С единственным основанием: разлития не было, это не общеизвестный факт. В кассационном суде о разлитии никому не известно. И что делать кассационному суду, в законе не сказано. Это наводит на мысль, что общеизвестность – не в локальном, а в мировом масштабе. Шварц: кассировать по этому основанию нельзя, т.к. суд признал это общеизвестным . Но запретить кассировать тоже нельзя.

Если информации распространена в Интернете, является ли это общеизвестным. Американская практика: Интернет – помойка из сплетен, нельзя считать общеизвестным.

Вправе ли суд принимать меры к установлению общеизвестности факта? Должна ли сторона доказывать, что факт общеизвестный? Отдельно можно выделить бремя доказывания общеизвестности факта, которое не отождествляется с бременем доказывания самого факта. Суд сам доказывать общеизвестность по общему правилу не должен( сам читать газеты, искать в Интернете). Американцы :суд устанавливает общеизвестность, значит может искать информацию об этом факте сам.

2) ч. 2, 3, 4 ст.61– преюдициальные факты, т.е. факты, предрешенные судебным актом, вступившим в законную силу.

Ч. 2: Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ч.3: При рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не должны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвовали в деле, которое было разрешено арбитражным судом.

Ч.4: Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом.

3) Факты, признанные противоположной стороной.

Ст. 68 ч. 2. Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств. Признание заносится в протокол судебного заседания.

Нужно ли доказывать неоспоренные факты? Признание отличается от неоспаривания. Если ответчик не опровергает и не признает. Неоспаривание м.б. различным, например, полная неявка ответчика в процесс, либо воздержание от ответа. В состязательном процессе при отсутствии спора доказывать ничего не нужно. Наш процесс – освобождаются от доказывания только признанные факты. В этом смысле, наш кодекс – это следственный кодекс. Если доказывать судье, а не стороне - где здесь состязательность? Практически так не происходит. Часто в судебных решениях: «данные факты сторонами не оспариваются».

По закону, неоспоренные факты доказыванию подлежат. Но в суде такие факты могут признаваться доказанными.

Признание только, если сторона признает невыгодный для себя факт.

2 доктрины правовой природы признания:

признание – частный случай объяснения сторон. При таких обстоятельствах признание является доказательством и оценивается судом по внутреннему убеждению, суд может сказать: вы наврали, и вы тоже.
признание – волевое распорядительное действие, т.е. процессуальная сделка. Сделка – это волевой акт. В признание должна быть вложена воля освободить противоположную сторону от необходимости доказывать факт. Если вопрос формулируется: «хотите ли Вы…» - это будет волевой акт. Если это волевой акт, то оно требует дееспособности.

Может ли признание факта совершить представитель?

Перед лицом суда нельзя создавать факты. Можно давать только доказательства. Вопрос может быть сформулирован так: «Хотите ли вы избавить сторону от необходимости доказывать факт?»

В случае, если у суда имеются основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела (как доказательство)или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения (как волевой акт), суд не принимает признание, о чем судом выносится определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях.

Наш законодатель видит в признании и волевой акт, и доказательство (может оценивать достоверность доказательства).

Признание – это не волевой акт, а объяснения стороны (доказательство).

Может ли представитель совершить признание факта? Постановление Пленума ВС о судебном решении: признание факта может быть совершено и представителем, признание факта – это общее полномочием (не требуется отражения этого полномочия в доверенности)

Если признание это доказательство, то представитель источником доказательства не является. Свидетель юридически незаменим, свидетельствовать можно только лично. Объяснение стороны – это только личное доказательство.

Нельзя давать информацию фактического порядка через представителя.

Для дачи объяснений дееспособности не нужно. Фактическую информацию можно сообщать в любом возрасте.

Представительство – волевая деятельность.

Признание факта делится на ряд видов:

простое (да, признаю)
квалифицированное:

под условием. Я признаю, если он признает… Конечно, не допускается. Перед лицом суда нельзя создавать факты. Признание – создание возможно несуществующего обстоятельства.
признание с оговоркой – сопровождается обессиливающей это признание оговоркой (признаете ли, что брали в долг? – да, брал, но отдал) – обессиливает значение признания.

Делимость или неделимость признания. Принимая такое признание, обязан ли суд принять его целиком, и признающую и обессиливающую часть?

Отделяется ли оговорка? Вправе ли суд принять признающую часть и не принять обессиливающую?

Большинство считает, что признание делимо. Шварц: признание может быть только неделимым. Процесс должен иметь предсказуемый характер. Сюрпризы разрушают такую предсказуемость. Надо поощрять добросовестность, она не должна обращаться во вред добросовестному субъекту. Закон на этот вопрос ответа не дает.

Есть ли случаи, когда неоспаривание превращается в признание? Не признал и не оспорил. Не помнить факты личного характера невозможно (Состояли ли Вы в интимных отношениях? - Не помню). Такое неоспаривание фактов личного характера можно приравнять к признанию. Но только в таких ситуациях.

4) Факты презюмируемые. Презумпция – результат обобщения человеческого опыта. Презюмируемые факты не нужно доказывать.

Всего 5 презумпций в гражданском законодательстве РФ:

вина гражданского правонарушителя
несоответствие действительности порочащих честь и достоинство сведений
законность рождения ребенка у женщины, состоящей в браке
вина причинителя вреда
добросовестность участников гражданского оборота

Презумпция освобождает от необходимости доказывать факт и, в этом смысле, перераспределяет бремя доказывания.

5) Отрицательные факты. Это то, чего не было. Доказывать не нужно. Отрицательный факт подлежит доказыванию, если он может быть доказан через доказывание противоположного по содержанию факта.

Алиби – классический пример отрицательного факта, который надо доказать.

В АПК институт признания факта получил развитие. Ст. 70. Соглашение в оценке обстоятельств дела – говорит о том, что признание имеет волевой характер.

Ст. 56 ГПК Распределение бремени доказывания осуществляется судом.

Собирание доказательств

Судебное доказательство. Чем отличаются судебные доказательства от всех остальных? Согласно ст. 55 ГПК доказательство должно быть получено без нарушения ФЗ. Судебное познание является ретроспективным. Доказательство по отношению к обстоятельству выступает в качестве следа – след, оставленный искомым фактом. След может быть оставлен на соответствующей материи. Факты реальной действительности оставляют следы либо в сознании людей, либо на предметах материального мира.

Установить в этом смысле можно то обстоятельство, которое оставило следы. В логике доказательством выступает не след факта, а сам факт, т.к. объектом проверки в логике является суждение о факте. В процессе доказательством выступает след факта.

Собирание доказательств – допроцессуальная, внепроцессуальная деятельность.

Доказательство должно быть образовано без нарушения ФЗ. Если доказательство – это след, процесс следообразования должен протекать без нарушения ФЗ. Доказательство должно быть собрано без нарушения закона. Может быть собрано с нарушением тайны переписки и будет недопустимо.

1. Доказательство получено без нарушений ФЗ.

Доказательство должно быть образовано (1) и собрано ( 2) без нарушения ФЗ.

- права и свободы человека

- такие требования, которые обеспечивают достоверность доказательств.

Закон «о государственной экспертной деятельности»: ст.16 запретила государственным судебным экспертам работать по совместительству, принимать поручения от кого-либо кроме руководителя учреждения.

Но они любят этот запрет нарушать. Есть ли при нарушении этого запрета нарушение прав и свобод личности и нарушение достоверности? Права и свободы не нарушены. Достоверность также не нарушена. В глазах суда все доказательства равны. Ни в одном законе не написано, что доказательство, полученное от частного эксперта хуже, чем от государственного. Государственные и негосударственные эксперты в глазах закона и суда равны. Запрет совместительства не связан с достоверностью доказательств.

Что стоит за фразой: доказательство должно быть получено без нарушений ФЗ?

2. Каждое доказательство должно иметь источник его происхождения. Ст. 77 ГПК, ст. 69 ч.1.

3. Для каждого доказательства закон устанавливает режим его исследования. Ст.177. 181, 183. 185, 187 ГПК. Режим исследования доказательств основан на принципе непосредственности исследования доказательств - ст. 157.

Если информация закреплена в таком виде, в котором она не может быть непосредственно исследована судом, то она будет выступать объектом экспертного исследования, но не доказательства - нужно преобразовать, чтобы она стала доступна непосредственному исследованию суда.

Необходимо различать доказательства и объекты экспертного исследования. Ст.81 ГПК - получение образцов почерка для сравнительного исследования документа и подписи на документе - это объекты экспертного исследования.

Ст. 55 ГПК - закрытый перечень средств доказывания: сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов.

АПК - открытый перечень. Классификация средств доказывания основывается на принципе непосредственности. Носитель становится доказательством, когда его можно подвергнуть непосредственному исследованию.

Электронная переписка: жена прочитала у мужа в компьютере и подала на развод - получено без нарушений ФЗ, если письмо было перехвачено до прочтения мужем - нарушение.

Относимость и допустимость доказательств

Доказательство – след, представляющий собой единство формы и содержания; информация, сведения о фактах. Средства доказывания – в какой форме информация поступает в процесс.

Статья 59. Относимость доказательств – требование к содержанию. Информация должна быть относима к делу. Относимость – связь с фактом, входящим в предмет доказывания.

Суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела.

Статья 60. Допустимость доказательств - требование к форме, не сводимо и не отождествляемо к получению доказательств без нарушений ФЗ.

Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами. (ст.162 ГК - при несоблюдении простой письменной формы не допускается использование свидетельских показаний)

Какой свидетель - гносеологический (очевидец) или процессуальный свидетель ( в суде). Процессуальный свидетель может быть субъектом сделки. Ст.162 говорит о гносеологическом свидетеле - которые видели, как заключалась сделка.

Какие стороны имеются в виду в ст.162: стороны сделки или стороны спора? Кто не может ссылаться на свидетельские показания? Ведь оспаривать может не только сторона по сделке. Стороны сделки, так другие лица сделку не совершали.

Правило общности доказательств: с момента приобщения доказательства к материалам делам, оно становится общим для всех сторон. Этим доказательством могут пользоваться все, ссылаться на него.

Значит, ссылаться на этого свидетеля смогут и стороны сделки.

Можно ли установить правоотношение с недвижимостью на основе признания факта? Если признание - доказательство, то оно будет недопустимым. Выписка из реестра - единственное допустимое доказательство. (Мусин)

Кому нужен реестр? Для публичной достоверности, для третьих лиц. В споре между собой арендатор и арендодатель могут установить права и обязанности без выписки, можно ссылаться на признание, использовать другие доказательства. Если появляется 3 лицо, то единственное допустимое доказательство - выписка из реестра. (Шварц)

Доказательство должно быть судебным, относимым и допустимым.

Представление доказательств

Это внесение доказательств в процесс. Ст. 57 ГПК

1. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств.

2. В ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено доказательство, а также указано, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место нахождения доказательства. Суд выдает стороне запрос для получения доказательства или запрашивает доказательство непосредственно. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его в суд или передает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд.

3. Должностные лица или граждане, не имеющие возможности представить истребуемое доказательство вообще или в установленный судом срок, должны известить об этом суд в течение пяти дней со дня получения запроса с указанием причин. В случае неизвещения суда, а также в случае невыполнения требования суда о представлении доказательства по причинам, признанным судом неуважительными, на виновных должностных лиц или на граждан, не являющихся лицами, участвующими в деле, налагается штраф - на должностных лиц в размере до одной тысячи рублей, на граждан - до пятисот рублей.

4. Наложение штрафа не освобождает соответствующих должностных лиц и граждан, владеющих истребуемым доказательством, от обязанности представления его суду.

Исследование доказательств

Восприятие доказательства Объектом исследования доказательств является достоверность - доброкачественность, доказательственная ценность. Достоверность - достойное веры, можно ли поверить данному доказательству. Априорной достоверности у доказательств нет.

Классификации доказательств:

1. По носителю:

личные (носитель – сознание лица) - объяснения сторон и 3 лиц, показания свидетелей, заключения экспертов;
предметные (носитель – предметы материального мира) или вещественные.

Предметные достовернее и лучше, т.к. в личных все зависит от сознания.

2. По механизму образования:

первоначальные (образовано в результате непосредственного взаимодействия следовоспринимающей материи и искомого факта: свидетель-очевидец, оригинал документа, автомобиль после аварии)
производные (след со следа, взаимодействие следовоспринимающей материи и первоначального факта: свидетель со слуха, копия документа, фотография машины после аварии). Лучше - первоначальные. Хотя от органов власти мы обычно получаем именно производные доказательства.

Общее правило - работа с первоначальными доказательствами. Оригинал все равно необходимо представить, как следствие принципа непосредственности.

3. По содержанию:

прямые (можно сделать один вывод о существовании или несуществовании определенного факта, однозначная связь)
косвенные (многозначная связь, можно сделать несколько вероятностных выводов).

Труп, нож. Доказано, что определенное лицо держало нож - прямое доказательство, косвенное доказательство: убило ли именно данное лицо.

Косвенное может быть достоверным, прямое недостоверным (ребенок с конфетой).

Лучше: прямые, первоначальные, предметные.

Косвенные - вынесение решения в условиях вероятности. Как мотивировать вывод, если три совершенно разных вероятностных вывода эксперта?

Оценка доказательств

Ст.67 ГПК. Формируем знание об обстоятельствах дела. Юридически значимую оценку дает суд. Адвокаты превозносят свои доказательства и принижают доказательства противоположной стороны. В уголовном процессе вероятность сглаживается презумпцией невиновности.

Свидетельские показания: ксенофобия это тоже факт оценки доказательств. Можно ли использовать эмоциональность? Друзья, подруги - это факт доверия или недоверия?

Судья - это тот, кто в состоянии мотивировать оценку доказательств, а не тот, кто знает закон.

3 вида оценки доказательств:

Формальная оценка доказательств - в соответствии со значением, заранее установленным законом. Признание вины - царица обвинения. Полные и неполные, совершенные и несовершенные доказательства - в давние времена. Определенная формула, в которую судья подставлял соответствующие значения.
Свободная оценка доказательств - ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы, оцениваются по свободному внутреннему убеждению. Все доказательства косвенные - равновесное положение весов. Абсолютно свободная оценка - присяжные, не должны мотивировать свой вердикт.
Свободная с мотивами - профессиональный суд. Ч.4 ст. 67: результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими. Ахиллесова пята российского суда: никто ничего не мотивирует, нигде этому не учат.

Что может помочь?

1.Элементы предустановленной силы доказательств. Предустановленность не должна заменить свободную оценку. Ни одно доказательство не имеет заранее предустановленной силы - должно восприниматься с оговоркой.

Ч. 7 ст. 67 - предустановленная сила доказательств: суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств. Последняя часть очень спорная, непонятно зачем это приписано.

2. Презумпция - основа принятия решения в условиях вероятности, результат обобщения человеческого опыта; то, что типично и стандартно. Главное значение доказательственной презумпции + еще перераспределяет бремя доказывания (менее важно).

Выпадающее звено в цепи рассуждений, которая замыкается именно на основании презумпции.

Советский процесс крайне негативно относился к доказательственным презумпциям. Зачем нам предполагаемое, обобщенное знание??

В условиях рыночной экономики презумпции необходимы, так как истина становится все более формальной и все менее объективной.

Презумпции в гражданском праве:

вина гражданского правонарушителя
несоответствие действительности порочащих честь и достоинство сведений
законность рождения ребенка от женщины, состоящей в браке
вина причинителя вреда
добросовестность участников гражданского оборота

+ страхование - презумпция дожития до определенного возраста.

Элементы: предустановленность оценки доказательств и доказательственное презумпции должны стать помощником судьи в деле оценки доказательств.

Презумпций должно быть много, должны получить право на существование фактические презумпции. Оценка доказательств - акт познания; свободная с мотивами по внутреннему убеждению; единство логического и эмпирического.

Средства доказывания

Объяснения сторон и 3 лиц

Отличается от показаний свидетелей - обязаны говорить правду под страхом уголовной ответственности. Стороны ответственности не несут. Стороны врут, суд им не верит.

Объяснения сторон - личное доказательство, объяснения представителя личными доказательствами не является. Адвокат не указывает источник своей осведомленности. Свидетельствование - дача фактической информации. Для этого не надо дееспособности.

Представитель - волевые акты, но может выступить и в роли свидетеля.

Представитель не является источником фактической информации. Объяснения представителя не является доказательством.

ЮЛ: объяснений как доказательств не существует, если только генеральный директор. Фактическая информация только у ФЛ.

В США и Англии объяснение сторон и показания свидетелей - одно и тоже доказательство. Германия - уголовная ответственность за лживые показания сторон.

В США даже в уголовном процессе обвиняемый, если хочет давать показания, становится свидетелем защиты и должен говорить только правду - иначе - уголовная ответственность.

Свидетельские показания

Свидетель: незаинтересованность (как Вы относитесь к истцу, ответчику?) Наличие/отсутствие дееспособности, чтобы давать объяснения: дееспособность не нужна. Свидетельская способность связывается с уровнем психофизиологического развития. Должен быть в состоянии воспринимать, запоминать. воспроизводить.

Статья 179 – допрос несовершеннолетнего свидетеля

Сторона и свидетель как источник доказательства юридически незаменимы. Объяснения сторон - личные доказательства, юридически сознание лица незаменимо.

Статья 169 ч.3, 4 - свидетельский иммунитет:

Не подлежат допросу в качестве свидетелей: абсолютные иммунитеты - запрет допрашивать:

представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;
судьи, присяжные, народные или арбитражные заседатели - о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора;
священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, - об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди. Этот институт известен не всем религиям, не везде проводится исповедь, может даже называться по-другому. Тайна коммуникации священнослужителя и прихожанина.

Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний: относительный иммунитет - вправе не свидетельствовать.

гражданин против самого себя;
супруг против супруга, дети, в том числе усыновленные, против родителей, усыновителей, родители, усыновители против детей, в том числе усыновленных;
братья, сестры друг против друга, дедушка, бабушка против внуков и внуки против дедушки, бабушки;
депутаты законодательных органов - в отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий;
Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации - в отношении сведений, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей.

П. 4: но дяди, тети, фактические воспитатели, двоюродные братья и сестры. Гражданские браки, бывшие супруги - они могут быть даже ближе родных. Такие вещи не могут быть определены законом. Освобождать от необходимости свидетельствовать должен суд, в соответствии с конкретными обстоятельствами дела.

Письменные доказательства

Единственный признак, названный в законе - способ фиксации информации. В вещественном доказательстве исследование проходит в режиме осмотра. Письменное – доказательство, в котором информация зашифрована с помощью знаковой, сигнальной системы.

Признаки письменного доказательства:

Человекочитаемость, нас интересуют знаки, которыми доказательство зашифровано. Письменное доказательство выполнено записью.
Представляет собой акт творчества - в нем всегда выражена мысль человека. Может ли быть животное источником письменного доказательства
Как правило, создаются до и вне процесса. Иногда происходит смешение. Иногда суд запрашивает доказательства.

Заключение государственного органа – мнение, которое он высказывает как профессионал, мнение доказательством не является. С другой стороны могут содержать сведения о фактах - в этой части становятся письменным доказательством, но оно создается в процессе, после вынесения определения суда, и для целей процесса.

Статья 71 ч.1. Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом (способ выполнения на достоверность не влияет, это способ установления источника Достоверность вообще не является признаком судебного доказательств - приобщаем к делу все, только потом решаем достоверно/нет).

К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления (не относятся к письменным доказательством, имеют преюдициальное значение - акты органа власти, обязательные для суда, не подлежат оцениванию), протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).

Секретарь судебного заседания не может быть свидетелем.

Является ли протокол доказательством? Если является, значит он должен иметь заранее установленную силу.

Может ли судья быть источником доказательств или он только собирает эти доказательства?

Форма доказательства не равна доказательству.

Протокол судебного заседания

1. Ход судебного заседания, отражение его внешнего хода - является письменным доказательством.

2. Объяснения сторон, показания свидетелей, ответы эксперта на вопросы - всегда только письменная форма доказательства. Оцениваем по правилам не письменных, а конкретных доказательств ( как свидетельские показания, объяснения сторон и т.д.)

Если мы это не сделаем - разрушим систему допустимости доказательств. Нельзя отождествлять письменное доказательство и письменную форму доказательств. На роль письменного доказательства может претендовать только ход судебного доказательства. Но и в этом случае: что делать с заранее установленной силы доказательств.

Если протоколы являются доказательством для суда кассационной инстанции, то как вообще можно обжаловать, если, например, вообще не было заседания, а протокол написан судьей без его проведения.

Если доказательство было получено в уголовном процессе с нарушением УПК, то это нарушение учитывается и в гражданском процессе (дело о ДТП: в уголовном деле вину признал, гражданском - нет, сослался на неразъяснение ст. 51 Конституции). Трансформируется ли незаконное доказательство из уголовного процесса в законное в гражданском, если такое нарушение ГПК не предусмотрено (право не свидетельствовать против себя).

В каком качестве этот протокол поступит в материалы дела? Протокол из уголовного процесса в гражданском процессе - письменная форма объяснения ответчика. Но нельзя дать объяснения ответчика раньше, чем стать ответчиком. Либо это письменное доказательство, полученное с нарушением процессуального закона, либо это форма письменного доказательства - объяснение ответчика, которое в данном случае вообще не является доказательством.

В налоговом законодательстве заключение эксперта - что это? Оно давалось не по инициативе суда, а по назначению налогового органа. Будем работать не как с письменным доказательством, а как с заключением эксперта, необходимо проверить компетентность эксперта и т.д.

Форма доказательства и средства доказывания это не одно и тоже.

Ст. 71 письменное доказательство - приговоры и решения судов. Опять же речь про заранее установленную силу доказательств.

Ст.71 ч.2 Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию.

Предоставить заверенную копию частного документа невозможно, никто заверять не будет - суд должен принять неудостоверенную копию. Не принимать ее - входить в противоречие с принципом свободы оценки доказательств.

Вещественные доказательства

Статья 73: вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела.

Аудио- и видеозаписи

Статья 77: лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.

Насколько оправдан такой формальный поход в разрешении обычных повседневных конфликтах. Неоправданно жестокое требование. ДТП на улице - анонимная видеозапись, что же теперь не принимать?

Экспертиза

Экспертиза - это исследование, в результате которого появляется доказательство - заключение эксперта. По вопросам права экспертиза назначена быть не может: единственное исключение - для конституционного суда.

Истец и ответчик вправе излагать свое объяснение по праву.

При назначении экспертизы нужно соблюдать регламент - права лиц, участвующих в деле.

Наша экспертиза следственная, а не состязательная, появляется как результат действий суда.

В странах англосаксонского процесса: эксперт - свидетель особого рода, сведущее лицо. Приглашается стороной, вопросы ставит сторона, суд не принимает участие в назначении экспертизы, только вызывает и допрашивает эксперта.

У нас вопросы определяет суд, а платят стороны, даже если суд переформулировал вопросы и экспертизы не состоялась.

Виды экспертиз: комплексная, комиссионная, повторная, дополнительная.

Необходимые доказательства

Эта категория выработана практикой. Постановление Пленнума ВС по вопросам применения ТК: перечень документов, которые необходимо собрать по определенным категориям дел.

Строго формально это незаконно: нельзя обеспечивать доступ к защите наличием доказательств. Ст. 27 закона «О СМИ»: каналы должны хранить микрофонные папки (что было выпущено в эфир) в течение года в целях разрешения спора. Законодатель устанавливает конкретную цель хранения.

Риск утраты доказательств, перераспределение этого риска. Кто будет нести риск недоказанности факта? После 1 года - риск несет уже другая сторона, так как сам законодатель установил срок хранения микрофонных папок. Необходимое доказательство было установлено самим законом.

Подлог доказательств

Ст.186 ГПК. Это только предметные, вещественные доказательства. Необходимо различать фальсификацию доказательств и недостоверность доказательств. Разграничение фальсификации и достоверности осуществляется по разграничению формы и содержания. Фальсификация есть фальсификация формы, это создание доказательств под процесс, для целей процесса. При этом содержание данного доказательства может соответствовать действительности. Например, дал в долг и расписку не взял. Поэтому я беру и фальсифицирую расписку и ставлю подпись своего должника на ней. С т.з. содержания расписка отражает реальное положение вещей, но с т.з. формы – это подложное доказательство.

После признания доказательства сфальсифицированным, мы исключаем его из процесса. Но по итогам рассмотрения дела мы можем придти к выводу о том, что это фальшивое доказательство говорило правду, т.е. мы можем иными средствами установить, что заем был. Поэтому нормальные доказательства (т.е. те, в отношении которых не заявляется о подлоге) – это доказательства, которые оцениваются на достоверность. А институт подлога – это институт спора о форме. Т.е. когда я говорю, что расписка подложная, это не значит, что я говорю, что я в долг не брал, но расписка тем не мене фальшивая, т.к. подпись не моя. Подлог – это подлог формы, при том, что оно может отражать реальную действительность.

Если фальсификация – это искажение формы, но не содержания, то как нам быть, если перед нами документ и подпись оригинальная, но содержание документа искажено (имеются признаки травления, искажения, подчистки). Это повод о заявлении подлога или повод к заявлению о недостоверности? Содержание оценивается на достоверность. Достоверность буквально означает «достойный веры». Искажение содержание – это не предмет заявления о подлоге, поскольку подпись моя, хотя и искажение внешнее.

Ст.186 ГПК. Заявление о подложности может быть как письменным, так и устным. Суд может назначить экспертизу или предложить сторонам представить иные доказательства. Нужно ли узнать мнение противоположной стороны о том, что она думает по поводу заявления о подложности? Необходимо исходить из принципа общности доказательств, который состоит в том, что с того момента, к доказательство поступило в материалы дела, оно становится общим доказательством сторон, и если оно представлено истцом, то это не значит, что ссылаться на него может только истец – как только ноов материалах дела ссылаться на него может также ответчик. Если я представляю доказательства, а ответчик заявляет о подложности, то могу ли я забрать это доказательство? Нет, поскольку состязательность – это право только давать доказательства, но не право забирать доказательства. Как только доказательство поступило в материалы дела, оно становится общим и забрать его одна сторона уже не может.

А как быть, если я даю фальшивое доказательство, и оппонент говорит, что оно фальшивое, то могу ли я его забрать? Доказательство, относительно которого сделано заявление о подлоге, может быть отозвано стороной, его представившей. Иначе институт о подлоге был бы лишен всякого смысла, поскольку работа с таким доказательством шла бы как с любым другим, когда назначается экспертиза и доказательство проверяется на предмет фальсификации, достоверности, т.е. шла бы работа как с любым доказательством – в таком случае этот институт вообще не нужен. В этом и смысл института, что в ответ о фальсификации я могу сказать, что я забираю доказательство. Что касается экспертизы, то экспертиза может последовать только, если я не забрал доказательство. Это пример, когда суд назначает экспертизу по собственной инициативе (ст.186 ГПК). А что касается предложения суда представить другие доказательства – это абсурд, у стороны может не быть другой расписки.

Необходимо помнить, что в УК есть статья об уголовной ответственности за фальсификацию доказательства и за заведомо ложный донос. Так вот право забрать фальсифицированное доказательство – это в том числе возможность уйти от ненужных проблем. Если бы не было бы права забрать доказательство, то институт не имел бы смысла.

Консультация специалиста

Ст.188 ГПК. Специалист впервые появляется в ГПК 2002 г. Специалист – это самостоятельная процессуальная фигура и привлекается для получения консультации при работе с доказательствами. Специалист есть фигура доказательственного процесса. Он оказывает техническую помощь, он носитель специальных знаний. Но чем специалист отличается от эксперта? Специалист отличается от эксперта тем, что эксперт проводит исследование, а специалист исследование не проводит. Отсюда в результате экспертизы рождается доказательство – заключение эксперта, а специалист исследование не проводит и закон не признает консультацию специалиста доказательством, это лишь помощник. Его сведения, которые он сообщает суду, не становятся источником сведений о фактах.

Ч.3 ст.188 ГПК. Специалист в отличие от эксперта не проводит специальных исследований. Проблема статуса специалиста. Мы приобщаем его консультацию к делу, а устную консультацию заносим в протокол, но не признаем консультацию специалиста доказательством. Это означает, что консультация специалиста не может выступать средством обоснования вывода суда. Другими словами, в мотивировочной части решения ссылаться на показания и консультацию специалиста нельзя. Она не может служить средством формирования внутреннего убеждения суда. Здесь и заложено противоречие – а тогда вообще зачем мы приглашаем специалиста, если его консультация не может помочь нам сформировать внутреннее убеждение суда? В этом плане решение законодатель абсолютно непоследовательное.

Де-факто это преодолевается тем, что суды используют консультацию специалиста как средство обоснования своих выводов. Когда нужен специалист? Он нужен тогда, когда нужно прочитать схему ДТП. Но это означает, что сведения, которые нам сообщаются, служат инструментом формирования убеждения суда относительно достоверности этой схемы, а значит, они фактически становятся доказательством.

Когда мы получили заключение экспертов, оспаривается подпись на завещании. Суд признал завещание недействительным. Как материалы специалист нужен для того, чтобы подвергнуть сомнению имеющиеся экспертное заключение. Приглашается специалист. Его консультация приведет к решению вопроса о том, назначить ли повторную экспертизу или нет. но консультация специалиста также подвергается

Консультация специалиста есть средство обоснования выводов суда, поэтому она также оценивается судом на предмет достоверности, и отсюда она, конечно, де-факто имеет статус доказательства, хотя де-юре перечень средств доказывания закрытый и консультация специалиста в перечне средств доказывания отсутствует.

Доказательства есть основа правоприменения.

Подготовка дела к судебному разбирательству

В нашем процессе деление процесса на стадии лишено какого-либо смысла. Деление процесса на стадии лишено на стадии первой инстанции, и хотя закон выделяет их, и Пленум ВС РФ подчеркивает, подготовка дела есть обязательная стадия и суд не имеет право начинать его не подготовив. Делить процесс на стадии имеет смысл тога, когда есть такие действия, которые можно совершать только на определенной стадии и которые нельзя совершать их на других стадиях. В этом случае деление процесса на стадии приобретает значение. Но у нас в первой инстанции все процессуальные стадии могут совершаться до удаления суда в совещательную комнату.

Ст.147 ГПК – подготовка дела является обязательной по каждому делу. Ст.149 ГПК – если истец не передает ответчику копии доказательств, то можно ли на них ссылаться в процессе? Можно. Не передал сейчас, заставят передать потом. А если не ходил на подготовку и не заявил ходатайство об истребовании доказательств на этой стадии, то можно ли его заявить в процессе? Можно.

Ч.2 ст.150 ГПК – судья предлагает ответчику представить в установленный срок возражения и доказательства против иска. Не представление отзыва и доказательств иска не препятствует рассмотрению дела по имеющимся доказательствам. А препятствует ли это к их представлению при рассмотрении самого иска по существу – естественно, нет. Поэтому все это у нас не работает.

Предварительное судебное заседание (ст.152 ГПК)

В практике постоянно возникают вопросы – а сколько может быть предварительных заседаний? А можно ли отложить предварительное заседание? А можно ли в предварительном заседании объявить перерыв? Шварц никогда не понимал этих вопросов. Если нет никаких границ между стадиями, то делайте, как хотите – от перемены мест слагаемых сумма не изменится.

На стадии подготовки можно делать все то, что можно делать и в самом разбирательстве. В стадии подготовки можно приостановить и завершить процесс. Ч.6 ст.152 ГПК – при оставлении факта пропуска без уважительных причин срока исковой давности или срока обращения в суд судья принимает решение об отказе в иске без исследования иных фактических обстоятельств по делу. С т.з. Шварца это грубейшая ошибка законодателя, свидетельствующая о том, что он абсолютно не понимает, что есть исковая давность (в частности, это не понимает ВС РФ).

Имеет ли место течение срока исковой давности при нарушенности самого права? Течет ли исковая давность, если право есть, но оно не было нарушено? Очевидно, что нет. А течет ли исковая давность, если право было нарушено, но не тем способом, как указывает истец? Наверно, она течет применительно к тому нарушению, которое указано истцом; а если действительное нарушение было другим, то применительно к указанному нарушению она не течет. А течет ли исковая давность, если мы не знаем лицо, совершившее правонарушение? Другими словами, можно ли установить давность, не установив, что субъективное право есть, что оно было нарушено тем способом, который указывает истец, что оно было нарушено именно ответчиком? Разумеется, что давность может быть применена, если мы все это установили. Давность применяется при наличии права, при доказанности его нарушения. Давность не может течь, если право не было нарушено.

Давность, как указал ВАС РФ в ИП №126 13.11.08, течет для иска против конкретного ответчика. Пример. Вы входите в автобус. Вор срывает у вас шапку и убегает. Вы можете предъявить виндикационный иск об истребовании вашей шапки из чужого незаконного владения. Раз право нарушено и вы знаете, что оно было нарушено, то казалось бы, давность начала течь. Но вы не можете предъявить иск, т.к. не знаете к кому его предъявлять. Проходит 5 лет, вы входите в автобус и видите на соседе вашу шапку. На следующий день вы предъявляете виндикационный иск, а он заявляет о пропуске исковой давности. Так с какого момента течет исковая давность?

Отсюда ВС РФ указывает, что давность течет с того момента, когда я узнал ответчика. Давность предполагает наличие права, нарушение права и нарушение права данным лицом, поскольку пока нет лица, которое нарушило право, и давности нет. Нельзя применить давность, пока мы всего этого не установили. Отказать в иске на стадии подготовки дела по мотиву пропуска давности без исследования фактических материалов дела – это означает применить давность к пустому месту.

Ст.223 ГК – если имущество не может быть истребовано у добросовестного приобретателя, тогда невозможность истребования этого имущества является основанием для государственной регистрации права добросовестного приобретателя. Послужит ли решение суда об отказе в виндикационном иске основанием для государственной регистрации? Ст.223 ГК требует от регистрирующего органа работы не только с резолютивной, но и с мотивировочной частью решения, т.е. регистрирующий орган должен прочитать, почему отказано в истребовании имущества у ответчика. Например, если вещь выбыла у собственника помимо его воли, а исковая давность истекла, то собственнику будет отказано в иске именно в силу последнего обстоятельства. В таком случае регистрации право собственности не подлежит.

Ст.223 ГК позволяет решение требует применения не только резолюции, но и мотивов. Ст.223 ГК говорит о том, что у добросовестного приобретателя появляется возможность зарегистрировать имущество тогда, кода собственник не может его истребовать, т.е. когда имущество выбыло у собственника по его воле. Но если вещь выбыла помимо его воли, то истребовать собственник может, но если в иске отказано по мотиву пропуска исковой давности, то такое решение не послужит основанием для государственной регистрации. Поэтому можно ли отказать в виндикационном иске без выяснения фактических обстоятельств, да еще на основании этого решения идти регистрировать? Конечно, нельзя. Ст.223 ГК требует от регистрирующего органа работы с мотивами этого решения. Судебное решение есть единство его частей – мотивировочная часть решения имеет не меньшее материально-правовое значение, чем резолютивная. Отсюда ст.152 ГПК входит в логическое противоречие с нормами ст.223 ГК – безмотивное решение никому не нужно.

Судебное разбирательство

Стадии делятся по критерию наличия общей, ближайшей цели при совокупности процессуальных действий, то целью действий, объединенных стадией судебного разбирательства, есть вынесение судебного решения судебное решение – это акт правосудия.

4 части судебного разбирательства:

Подготовительная;
Судебное следствие – исследование доказательств;
Судебные прения;
Вынесение решения.

Ст.160-171 ГПК – это вводная (подготовительная) стадия. Со ст.172 начинается рассмотрение дела по существу. До этого определяется, можно ли сегодня слушать дело.

Правила судебного разбирательства по большей части есть правила судебного доказывания (ст.172-188 ГПК). Если доказательства исследованы, то звучат заключения прокурора, представителя государственного органа. После этого судья объявляет рассмотрение дела по существу оконченным и суд переходит к судебным прениям (ст.190 ГПК).

Постановление Пленума ВС РФ №11 «О подготовки дел к разбирательству» от 24.06.08 и Постановление Пленума ВС РФ №13 «О применении ГПК при рассмотрении дел в суде первой инстанции» от 26.06.08. Шварц собирается прокомментировать эти постановления.

Указание нормы права не имеет индивидуализирующего значения (№11) – указание истцом конкретной правовой нормы в обоснование иска не является определяющим при решении вопроса о том, каким законом нужно руководствоваться определении нормы, подлежащей применению. Пленум также подчеркивает, что предмет доказывания формирует суд: если стороны заблуждается относительно фактов, имеющих юридическое значение, судья на основе норм материального права разъясняет им, каике факты имеют значение для дела, на ком лежит обязанность их доказывать.

Соистцов без их согласия привлекать нельзя – соучастие на соистцовой стороне не может быть обязательной, только факультативной.

В заседание стороны могут приходить, а заставлять их ходить туда нельзя (п.3 постановление пленума ВС РФ №13). По общему правилу, суд не вправе признать обязательным участие сторон в судебном заседании, если они обратились к суду с просьбой рассмотреть дело в их отсутствие. Исключением являются дела из публичных отношений (ст.246 ГПК – суд вправе признать явку чиновников обязательной). Отсюда Пленум говорит, что в остальных делах признать явку обязательной нельзя.

Поскольку процесс состязательный, то на каждом лежит бремя представления доказательств, а источников доказательств является истец и ответчик. Вызвать в суд для дачи показаний свидетеля можно (под стразом привлечения к ответственности), а вот истца заставить явиться нельзя, даже если своей неявкой он лишает возможность представить доказательства. Он нужен для того, чтобы, задав вопросы, предоставить суду фактическую информацию. Отсюда представитель не может быть источником фактических данных. Поэтому даже явка сторон есть фактор равноправия.

Позиция Пленума неправильна, явка может быть признана обязательной, когда это необходимо для отстаивания утверждений противоположной стороны. Мы не можем обязать истца в смысле диспозитивности, для совершения волевых актов, но когда истец и ответчик есть носители фактической информации, а поскольку показания сторон носят строго личный характер, то они становятся незаменимы, ведь представить не является источником фактической информации.

Необходимо различать диспозитивность в поведении сторон (не хочешь себя защищать, не ходи) и сторона как источник фактической информации (доказательственная сторона) – юридически она незаменима, поэтому суд должен признать явку такой стороны обязательной, особенно по ходатайству противоположной стороны.

Протокол – устность процесса существует до тех пор, пока существует письменность процесса. Письменность есть гарантия устности. Протокол также ведется при совершении каждого отдельного процессуального действия вне судебного заседания. Процесс есть совокупность процессуальных действий. Тогда что, получается, что протокол составляется при совершении всех процессуальных действий – принятие искового заявления, приняли обеспечительные меры, назначали, перенесли дело и т.д.? Так отсутствие в деле протокола есть безусловное основание для отмены решения суда? Обеспечительные меры применяются без вызова сторон, но ведь это отдельное процессуальное действие вне судебного заседания, значит, нужно писать протокол.

Буквально читать ст.228 ГПК нельзя. Протокол существует там и в той мере, где есть устность. Нет устности – нет и протокола. Письменность есть гарантия устности.

Судебное решение

Процесс существует ради судебного решения. Процесс стремится к судебному решению. Мы вступаем в дело ради получения решения.

Судебное решение:

Это умозаключение (с т.з. логики). Это силлогизм – две посылки и вывод. Силлогизм судебного решения также имеет большую и меньшую посылку, и вывод:

А=В – это большая посылка в силлогизме судебного решения. Большей посылкой является норма права. А есть гипотеза нормы права, а В – диспозиция.
С=А – С – это обстоятельства данного случая, это то, что было установлено в результате судебного доказывания. С есть результат множества силлогизмов, построенных в процессе судебного доказывания. Совокупностью эмпирического и рационального станет С – это то, что было на самом деле, то, что мы установили, это знание суда об обстоятельствах дела. Если С равно А, т.е. С соответствует тому, что было описано в гипотезе нормы, то тогда к этому С (к этим обстоятельствам) мы применяем то, что содержится в диспозиции – В, т.е. С=В.
Если С не равно А, т.е. обстоятельства, установленные нами, не подпадают под гипотезу нормы, не соответствуют условиям применения нормы, то мы отказываем в применении диспозиции к этой совокупности обстоятельств.

Это акт правоприменения. Судебное решение – это акт властного правоприменения. Что отличает властное правоприменение суда от иных актов властного правоприменения? Судебное решение есть акт властного правоприменения, осуществленный в порядке, предусмотренном ГПК. Именно прядок принятия судебного решения и сообщает ему ту силу, тот авторитет, который не имеет никакой другой акт. Сила решения в его формальной, а не в материальной правильности. Это не значит, что суд не должен стремиться к материальной реальности. Но авторитет и сила в порядке. И если порядок соблюден, решение будет считаться законным и обоснованным.
Это акт правосудия. Правосудие – это вековая мечта человечества. Совершить правосудие означает разрешить дело по существу, поэтому в системе судебных актом мы разделяем определение и решение, последним из которых и разрешается дело по существу. Что значит разрешить дело по существу? Стороны – это предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения. В момент возбуждения дела правоотношение является предположительно существующим и спорным. В судебном решении оно превратится в действительно существующее или несуществующее и из спорного – в бесспорное. Таким образом, разрешить дело по существу означает ликвидировать спорность и неопределенность прав и обязанностей и восстановить бесспорность и определенность.
Это институт гражданско-процессуального права. Институт – это совокупность норм.
Это процессуальный документ. Он имеет 4 части вводную, описательную, мотивировочную, резолютивную. Содержанию этих частей посвящена ст.198 ГПК.

Требования, предъявляемые к судебному решению

К судебному решению предъявляются требования законности и обоснованности. Законность состоит в том, что все должно быть законно в материальном и процессуальном смысле. Обоснованность – это требование к фактоустановительной деятельности, а последнее это есть доказывание. Помимо этих требований, есть 3 требования, которые напрямую в ГПК не названы:

Требование полноты – это требование выражается арифметически. В судебном решении должно быть столько резолюций, сколько просительных пунктов в просительно части искового заявления. По каждой адресованной суду просьбе суд должен постановить ответ.
Требование определенности – состоит в том, что судебное решение должно быть ясным и понятным. Всем должно быть понятно, кто к чему присуждается и на что суд управомочен.
Требование категоричности – состоит в том, что решение должно быть безусловным и безальтернативным. Безусловность судебного решения означает, что существование прав и обязанностей, которые присудил суд, не может быть поставлено в зависимость от условия, которое еще не наступило на момент вынесения решения. Решение, включающее в себя слово «если», право на существование не имеет. Безальтернативность состоит в том, что поведение, к которому обязывается ответчик, не может включать в себя альтернативу выбора этого поведения. Нельзя вынести решение «обязать выполнить работы или уплатить деньги».

Альтернативные обязательства – это обязательство, в котором должнику принадлежит выбор предмета обязательства. Соответственно представим себе предъявление иска о понуждении к исполнению альтернативного обязательств в натуре. Предметом альтернативного обязательства выступает обязанность передать покупателю «зеленый автомобиль или красный». Как будет звучать судебное решение? Но если судебное решение не меняет условие обязательства, а только присуждает к его осуществлению, то если стороны договорились, что должник может сам выбрать предмет исполнения, то суд за него выбрать предмет исполнения не может, значит, ему надо постановить резолюцию альтернативную – обязать ответчика передать либо зеленый автомобиль, или красный.

Два подхода:

Альтернатива у должника заканчивается, когда истец предъявляет иск. Истец должен определиться, какой он хочет автомобиль, и суд присудит ему такой автомобиль.
Альтернатива сохраняется, поскольку кредитор (истец) не имеет право в одностороннем порядке менять условие обязательства, а значит, суд должен постановить альтернативное решение.

На практике с альтернативными обязательствами суды практически не сталкиваются. Эта проблема оттеняет позицию о безальтернативности судебного решения.

5 требований, предъявляемых к судебному решению, предопределяют и 5 недостатков судебного решения – незаконность, необоснованность неопределенность, неполнота и некатегоричность. 5 недостатков судебного решения диктуют способы исправления недостатков судебного решения:

Недостаток законности, так и недостаток обоснованности можно исправить только отменой решения вышестоящим судом.
Недостаток неопределенности компенсируется ст.200 (исправление описок и арифметических ошибок) и ст.221 ГПК (разъяснение судебного решения) ГПК. Разъясняя судебное решение, суд не может дополнять его.
Недостаток полноты судебного решения восполняется вынесением дополнительного решения – ст.201 ГПК. Суд выносит дополнительное решение до вступления в силу решения суда.
Недостаток категоричности устраняется отменой решения путем его обжалования.

Ст.194 ГПК – постановление, которым дело разрешается по существу, принимается в форме решения суда. Ст.195 ГПК – законность и обоснованность судебного решения. В данном случае также расшифровывается один из аспектов обоснованности, когда судебное решение постанавливается на тех доказательствах, которые были исследованы судом в судебном заседании.

Виды судебных решений

Аналогично искам, судебные решения делятся о признании, присуждении и преобразовании. Ст.205, 206, 207 ГПК – это виды решений по материально-правовому содержанию. Ст.258 – решение суда по делу из публичного правоотношения. Ст.268, 274 ГПК.

Ст.205 ГПК – если присуждается имущество, суд указывает денежную сумму, которая подлежит взысканию на случай, если при исполнении присужденное имущество не окажется в наличии. А не альтернативное ли это решение? Это решение факультативное, их нужно отличать от альтернативных. Факультативность состоит в том, что сама по себе резолюция передать имущество является императивной и однозначной – обязанность должника состоит в передачи вещи, никакой альтернативы в поведении суд ему не предоставляет. Факультативность в том, что это «подназначение способа исполнения», т.е. на случай, если имущество не окажется, исполнить путем передачи денег. Факультативность касается порядка исполнения, а не содержания субъективной обязанности, которая однозначна. Факультативность вытекает из принципа процессуальной экономии.

Последняя классификация:

Частичные решения – это решение о части субъективного права, а не обо всем субъективном праве. Например, вы дали в долг 100 евро. А когда мы взыскиваем, можно ли подразделить одно субъективное право на 100 исков и получить, таким образом, судебное решение в защиту части субъективного права. Проблема в том, что нельзя предъявить тот же иск, о том же предмете и по тем же основаниям между теми же сторонами (ст.134 ГПК). Будут ли следующие иски в защиту того же самого субъективного права, но других частей этого права тождественны с первоначальным или не будут? Можно ли разделить субъективное право на 100 частей? Эту ситуацию необходимо отличать от ситуации, когда выдан кредит, который нужно возвращать частями, по каждой части идет свой срок платежа и, соответственно, своя исковая давность. Здесь субъективное право кредитора разделено на несколько частей условиями самого обязательства.

Частичные иски не допускаются, а значит, не допускаются и частичные решения. Предмет иска нужно отличать от материального объекта спора. Предмет иска – это либо правоотношение, либо материально-правовое требование. Так вот, если я предъявил иск о взыскании одного доллара из 100. Каждый следующий доллар из 100 – это отдельный материальный объект, а не новый предмет. Поэтому иск предъявляется в защиту субъективного права. Если есть право на взыскание 100 долларов, каждый новый доллар в 100 – это новый объект, а предмет тот же самый. Как решить вопрос давности по отношению к оставшимся 99? Она была прервана по отношению ко всему требованию или только по отношению к этому единственному? Если мы допустим частичные иски, то мы вынуждены будем решать вопрос об исковой давности.

Ст.39 ГПК. В перечне распорядительных действий мы отличаем изменение предмета иска и увеличение/уменьшение размера исковых требований – это разные распорядительные действия. Изменение размера требования не образует предмета. Таким образом, если я предъявил иск о взыскании 1 доллара, то по ходу процесса я могу увеличить размер исковых требований до 100. Если в этом нет изменения предмета, то если я потом предъявлю аналогичный иск о взыскании оставшихся 99 предмет будет тот же самый. Предмет остается неизменным.

Решение о части субъективного права поглощает решение о всем субъективном праве. Поэтому предъявить иск о взыскании оставшихся 99 долларов нельзя. В 2004 г. состоялось Постановление Президиума ВАС РФ, где суд допустил частичные иски при следующей ситуации. ООО обратилось с иском к фабрике о взыскании задолженности за поставленную ткань. Ткань была предоставлена по накладной на сумму 233 000, а иск был предъявлен о взыскании 1 800 руб. Потом они пошли взыскивать оставшиеся 232 000. Суд прекратил производство по делу. Но ВАС РФ сказал, что суммы, взысканные по новому иску, не входили в предмет первоначального иска. Шварц говорит, что суммы в предмет вообще никогда не входят, потому что суммы – это материально-правовой объект, а предмет – это категория идеальная. ВАС РФ также умудрился написать, что, предъявляя первоначальный иск, истец распорядился своим субъективным правом и определил объем испрашиваемой у суда защиты. Спрашивается, сколько раз можно распорядиться одним и тем же правом? Одним правом можно распорядиться только один раз.

В силу правила о тождестве исков больше обращаться с исков в защиту этого же права мы не можем.

Промежуточные решения – это решения о праве, но не о присуждении (ст.201 ГПК). Промежуточные решения не допускаются. Ст.201 ГПК говорит, что если суд разрешил вопрос о праве, но без присуждения, то нужно выносить дополнительное решение.

Но проблема несколько сложнее. Пример. Мы вступаем в дело и говорим, что есть заказчик, подрядчик, подрядчик не выполнил работы, существенно нарушил обязательство, требую убытки. Мы должны доказать размер убытков. Мы должны заявить ходатайство о проведении судебно-экономической экспертизы для подтверждения размера убытков. А ответчик вступает в дело и говорит: что истекла исковая давность; что договор не заключен; что работы выполнены качественно, что никаких убытков нет. А мы заявили ходатайство о проведении экспертизы. Но ходатайство отклоняется как преждевременно заявленное. Как это преждевременно заявлено? Истец несет бремя доказывания, он несет убытки, он должен доказать их размер. Суд говорит, что сначала нужно разобраться, не истекла ли исковая давность, а потом – был ли договор заключен, потом – был ли он исполнен, только потом дойдем до убытков. Но так сделает хороший суд. А другой суд, возьмет и удовлетворит ходатайство – раз истец хочет экспертизу, то и пускай. В итоге в жизни дело слушалось 3 года, была куча экспертиз, истрачена куча денег, и закончилось дело тем, что давность истекла.

Именно поэтому нам нужны промежуточные решения. Рациональная организация процесса подразумевает, что суд сначала рассмотрит заявление ответчика о пропуске исковой давности, вынесет решение по нему и процесс продолжится, если давность не пропущена. А в жизни получается, что суд решает вопрос о давности только в решении по делу. Промежуточное решение суд вынести не может, он может вынести его только целиком. Получается, что мы сначала проведем экспертизу, и только потом выясним, что, оказывается, договор не заключен. В России нет промежуточных решений. Но они нам очень нужны.

Истец имеет право на взыскание убытков, но не доказал их размер. С т.з. ГК это полный бред. Сами убытки имеют место только в том случае, когда у них есть размер. Если нет размера – нет и права на убытки.

Можно ли предъявить иск, в котором будет написано следующее: «1) прошу признать право на убытки; 2) взыскать убытки». Нет, так нельзя. Право на убытки есть только как требование о присуждении, его нет как требования о признании. А это с т.з. Шварца очень нужно. Решение о праве, а не о присуждении – это решение неполное. Сегодня мы нуждаемся в промежуточных решениях, что шаг за шагом через цепочку решений мы шли с искомому – к взысканию убытков.

Но иногда сам ГК оказывается куда более революционным, чем ГПК. Абз.4 п.2 ст.687 ГК – по решению суда нанимателю может быть предоставлен срок не более года для устранения им нарушений, послуживших основанием для расторжения договора найма жилого помещения. Если в течение определенного судом срока наниматель не устранит допущенных нарушений или не примет всех необходимых мер для их устранения, суд по повторному обращению наймодателя принимает решение о расторжении договора найма жилого помещения.

Это, скорее не правовые, а социальные нормы. Правовая защита нанимателя, который систематически ухудшает состояние помещения, которое ему передано в наем, это просто дикость, но тем не менее эта норма есть выражение определенной социальной политики государства. Обратить внимание – суд предоставляет год для устранения недостатков, послуживших основанием для расторжения договора найма. Так все-таки, договор-то расторгнут или нет? У наймодателя есть право на расторжения, он хочет его расторгнуть, а как будет звучать резолютивная часть решения – признать право на расторжение, а в расторжении отказать? А повторное обращение наймодателя через год – это новый спор о праве или это обращение в рамках старого процесса? С т.з. Шварца это пример, когда промежуточные решения выделяются – это признание права на расторжение, но одновременно отказ в расторжении.

В ГПК таких решений нет, но они уже появились в ГК как отдельные вкрапления. Их нет в ГК как системы. Нельзя признать право на убытки, неустойку, а размер их определять в другом процессе. Но в вышеприведенном примере так можно. В других ситуациях ГК такого не позволяет.

Промежуточное решение – это институт материального права, другое дело, что оно должно быть опосредовано процессуально-правовой формой. Процессуальный закон уже требует от материально промежуточных решений, а материальный закон не позволяет. А в некоторых случаях, как в 687 ГК, материальный закон позволяет, но для этого нет надлежащей процессуальной формы, поэтому Шварц не знает, какое решение должен принять суд.

Теории судебного решения

Судебное решение – силлогизм. Норма права, судебное решение, правоотношение. Норма права абстрактна. Судебное решение – это всегда акт конкретизации нормы, ибо решение сводит все богатство ее содержания до масштабов данного случая. Норма рассчитана на неограниченное количество ситуаций, а это решение сводится к обстоятельствам данного случая.

После вступления решения в законную силу, то является регулятором правоотношения? По прежнему регулятором является норма, или судебное решение встает на место нормы, замещая ее? Отсюда 2 теории судебного решения:

Теория декларация (деклараторная теория) – судебное решение ничего не прибавляет, ни убавляет к норме права, судебное решение только лишь декларирует, что норма права есть и она применяется к этому правоотношению. Все свойства решения производны от свойства нормы.
Теория приказа – суд не только декларирует, но суд еще и приказывает, повелевает участникам правоотношений те или иные действия. Появляется элемент приказа суда, выражающийся в требовании сообразовывать все свои действия с велениями решения суда.

Возникает вопрос, какая разница между ними? Она очень существенная. После судебного решения манипуляции с субъективными правами и обязанностями тоже можно осуществлять по усмотрению сторон, либо теперь все действия сторон с принадлежащими ими правами могут осуществляться только через суд?

ИП ВАС РФ №103 – соглашение о новации обязательства, которое было предметом судебного решения, считается незаключенным, если оно не было оформлено виде мирового соглашения. А мировое соглашение подлежит утверждению судом.

Пример. Предъявил иск и взыскал долг со своего должника. После подписал прощение долга, а исполнительный лист остался на руках. После пошел к приставу и предъявил исполнительный лист. Пристав возбуждает исполнительное производство. Ответчик говорит, что истец подписал прощение долга. А пристав говорит, что у него есть неотозванный и неотмененный исполнительный лист, требования из которого он обязан выполнить как должностное лицо. Должник идет в суд и просит отозвать исполнительный лист, поскольку есть прощение долга. Как должен поступить суд – он должен отозвать исполнительный лист или констатировать, что прощение долга не состоялось? Оно не состоялось потому, что после решения суда прощение долга требует отказ взыскателя от взыскания, а последнее подразумевает санкцию суда. А если отказ от взыскания, т.е. прощение долга, не было оформлено через суд, то прощение дога как гражданско-правовая сделка, ничтожна.

Это и есть вопрос о декларации или приказе. Если суд только декларирует, то как до решения, так и после мы может свободно распоряжаться своими правами. Если суд не только декларирует, но и приказывает, то переступить через приказ суда, отойти приказ суда можно только с помощью самого суда. Акты распоряжения теми правами, которые составляли предмет судебного рассмотрения, будут действительны только в том случае, если они были санкционированы судом. Поэтому прощение долга, не оформленное как отказ от взыскания, ничтожно; новация, не оформленная как мировое соглашение, ничтожна. Это приказ, обойти который можно только с помощью самого суда. Без него это сделать нельзя.

Шварц говорит, что это очень сложный вопрос, который требует подробного рассмотрения. Но одновременно это ключевой вопрос для понимания функционирования судебного решения. Судебное решение только провозглашает, что право есть и к нему применяется соответствующая норма, или оно еще и модернизирует это право, добавляет в него что-то, что лишает лицо свободно распоряжаться своим правом. Ибо при конфликте исполнительного листа и прощения долга выиграет исполнительный лист, если прощение долга не было санкционировано судом в виде отказа взыскателя от взыскания.

Законная сила судебного решения

Когда решение вынесено, оно в течение 10 дней может быть обжаловано. Пока оно не обжаловано, он не вступило в законную силу. Каково значение судебного решения, вынесенного, но не вступившего в законную силу? Вынесение судебного решения есть юридический факт по процессуальному праву (по процессуальному праву юридическими фактами являются только действия). Значение судебного решения как юридического факта по процессуальному праву:

Судебное решение завершает производство в суде первой инстанции. Больше нельзя совершать действия, которые можно совершать только в первой инстанции.
Судебно решение открывает дорогу к обжалованию – входит в сложный юридический состав, влекущий возникновение процессуальных отношений в суде второй инстанции. Сложный состав: наличие объекта обжалования, подача жалобы и принятие жалобы к производству – три этих юридический факта влекут возникновение процессуальных отношений в суде второй инстанции.
Возможность немедленного исполнения – ст.211, 212 ГПК. Немедленное исполнение, т.е. до вступления в силу. Различают обязательное немедленно исполнение (в силу закона - ст.211 ГПК) и факультативное (по определению суда – ст.212 ГПК). Факультативное – суд может по просьбе истца.
Исполнение судебного решения может быть обеспечено – ст.213 ГПК. Если иск не обеспечивали, то можно обеспечить решение (по заявлению лиц, участвующих в деле).

Когда судебное решение вступает в силу, оно становится юридическим фактом по материальному праву. Законная сила судебного решения есть сила частного закона, т.е правовое действие судебного решения. Решение – эта та же норма, но сведенная в богатстве ее содержания до масштабов частного случая. Сила частного закона имеет силу закона для данного случая.

Пределы действия законной силы судебного решения. Различают:

Объективные пределы – это пределы по объекту, они ограничены масштабом спорного правоотношения. Законная сила ограничена правоотношением.
Субъективные пределы – это пределы действия по кругу лиц. Ст.13 ГПК – судебное решение обязательно для всех, без исключения.

Законную силу судебного решения раскрывают через ее свойства:

Обязательность;
Исключительность;
Неопровержимость;
Преюдициальность;
Исполнимость.

Обязательность судебного решения

Это следствие нормативности. Эта та обязательность, которую имеет норма права. Обязательность судебного решения по объекту ограничена установленным правоотношением, по субъекту – не имеет границ, т.е. для всех. Ч.4 ст.13 ГПК – обязательность судебных решений не лишает права заинтересованных лиц, не участвовавших в деле, обратится в суд, если принятым решением нарушаются их права и законные интересы. Как же примирить ч.2 и ч.4 ст.13 ГПК?

Пример. Пятиэтажка. Председатель ТСЖ за взятку подписывает разрешение на реконструкцию чердака и превращение его в мансарду. Чердак – это общее имущество и акты распоряжения общим имуществом квартировладельцев требует согласия всех сособственников. Поэтому последние побежали в суд с требованием остановить реконструкцию. Они выиграли дело, суд запретил строительство, но пока шло дело, мансарда была уже построена. И от нее никто отказываться не хочет. Что нужно сделать? Застройщику нужно предъявить иск о признании права собственности на мансарду. Шварц говорит, что в таком случае нужно предъявлять виндикационный иск от жильцов и истребовать из чужого незаконного владения. Но ведь ответчик в обоснование своего права собственности сошлется на судебное решение о признании его собственником, а иски, направленные на опровержение законной силы судебных актов не допускаются (виндикационный иск будет опровергать законную силу судебного решения). Шварц говорит, что ничего подобного, ведь есть ч.4 ст.13 ГПК. Также АПК позволяет лицам, не участвовавшим в деле, подать жалобу на судебное решение, которое затрагивает их права и законные интересы. Можно написать ходатайство о привлечении к делу в качестве второго ответчика по инициативе суда, поскольку по характеру спорного материального правоотношения жильцы также являются субъектами, претендующими на право собственности (абз.2 ч.3 ст.40 ГПК).

Зарегистрированное право собственности не является препятствием для заявления иска о признании права собственности на объект недвижимости.

Ст.336 ГПК устанавливает, что право кассационного обжалования судебного акта, не вступившего в законную силу, имеют стороны и лица, участвовавшие в деле. Постановлением Конституционного Суда РФ от 20.02.2006 N 1-П положение статьи 336, согласно которому на решения всех судов в Российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, признано не противоречащим Конституции РФ, поскольку названное положение не предполагает в случае отсутствия кассационной жалобы лиц, участвующих в деле, отказ суда второй инстанции в принятии к рассмотрению поданных в установленный законом срок жалоб лиц, не привлеченных к участию в деле, для кассационной проверки наличия такого основания для отмены решения суда первой инстанции, как разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

П.4 ч.2 ст.364 ГПК – безусловным основанием для отмены судебного решения является разрешение судом вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Логика КС РФ сводится к тому, что раз, вынесение решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных в деле, является безусловным основанием для отмены судебного решения, следовательно, такие лица должны обладать правом на подачу жалобы, ведь иным образом отменить судебное решение нельзя.

Шварц считает, что КС РФ все кране неудачно сформулировал. КС РФ пишет, что лица, не участвовавшие в деле, вправе подать жалобу при отсутствии жалобы лиц, участвовавших в деле. Складывается впечатление, что право на жалобу одних лиц поставлено в зависимость от реализации права на эту жалобу другим лицом. Право на жалобу сугубо личное и быть поставлено в зависимость не может. КС РФ также пишет, что жалоба должна быть подана таким лицом в установленный срок. Спрашивается, может ли лицо, не участвовавшее в деле, подать свою жалобу в срок – в течение 10 дней? Откуда лицо, не участвовавшее в деле, узнает, что было вынесено такое решение? Нетрудно догадаться, что такое лицо узнает об этом только тогда, когда всяко 10 дней истекут. Фактически лицо узнает об этом, когда решение начинают исполнять. Этап исполнения – это этап, на котором решение уже вступило в законную силу.

Дефекты резолютивной части Постановления КС РФ искажают смысл, который там написан. Но главное, что КС РФ позволил лицам, не участвовавшим в деле, подавать кассационную жалобу на решения, принятые об их правах и обязанностях, для кассационной проверки такого основания к проверке судебного решения, как вынесения решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Практика боится нескольких судебных решений о признании права собственности.

Обязательно прочитать п.3 мотивировочной части Постановления КС РФ №1-П. В нем КС РФ подтверждает, что обязательность судебных решений не препятствует лицам, не участвовавшим в деле, возбудить свой иск, если принятым решением нарушены их права и законные интересы (ч.4 ст.13 ГПК). Если вы в деле не участвовали, вы можете возбудить собственный спор о праве. Тем не менее КС РФ считает необходимым дать этим лицам право подать кассационную жалобу. А зачем им кассационная жалоба, если они могут подать собственный иск? Так вот практика испугалась нескольких судебных решений.

В какой части судебного решения содержится вывод суда о том, что решение принято в отношении лиц, не участвовавших в деле? В судебном решении 4 части – вводная, описательная, мотивировочная, резолютивная. В какой из них будет сделан вывод о правах и обязанностях? В резолютивной. Под лицами, о правах и обязанностях которых вынесен судебный акт мы вынуждены считать тех, кто был упомянут в резолютивной части, потому что именно в ней содержится вывод о правах и обязанностях. Для лиц, упомянутых в резолютивной части судебного решения, единственный способ освободится от этого решения, является подача кассационной жалобы и отменить такое судебное решение, поскольку для всех третьих лиц это решение законно и обосновано. Если решение вступило в силу, оно считается законным и обоснованным. И везде и всегда это будет решение о правах и обязанностях лиц, упомянутых в судебном решении, независимо от того, участвовали они или нет. Поэтому единственный путь – отменить такое судебное решение путем подачи жалобы.

Лицо, не упомянутое в резолютивной части, не нуждается в кассационном обжаловании, поскольку у него свой спор о праве, по своим основаниям, и он будет разрешаться подачей самостоятельного иска. Если лицо не упомянуто в судебном решении, то обязательность этого решения не препятствует ему предъявить свой иск. В этом смысле для тех, кто оказался упомянут в судебном решении, тем КС РФ помог, а для не помянутых – это не важно (могут подать жалобу, а могут и иск).

Когда суд признает право собственности за лицом, суд признает его за ним перед всем населением РФ или только перед ответчиком? Но ведь право собственности – это абсолютное право, а решение о праве разрешается строго индивидуальный спор между А и Б. Потом приходит С и подает жалобу на решение, говоря, что оно вынесено о его правах и обязанностях без привлечения его к делу. Но ведь С заявляет свой собственный иск, требует признать право собственности за ним, а ведь иск жалобой не оформляется. Он должен идти в первую инстанцию и подавать свой иск там, а не в порядке кассационного обжалования его заявлять. А потом придет Д и суд вынесет решение о признании его собственником. А за ним придет Г и также докажет свое право собственности. И что все эти решения будут законными и обоснованными, вступившими в законную силу, и каждый из участников будет размахивать этим решением, крича, что он собственник? Отсюда на страницах литературы мы можем встретить такие шокирующие Шварца точки зрения, что в иске о признании права собственности не должно быть ответчика, поскольку право признается не относительно последнего, а относительно всего населения РФ в целом. Получается, что ответчик технический, но для красоты. Когда обнаруживается конфликт между абсолютным характером права собственности и относительным порядком его признании, когда судебное решение – это всегда относительное признание, поскольку это всегда признание по основаниям разрешенного спора, а спор о праве – это всегда его субъект, содержание, основание. Другими словами, суд всегда признает право относительно другого ответчика. Если допустить, что иски будут заявляться без ответчика, то логично допустить, что скоро появится безистцовые процессы.

Спор о праве – это всегда заявленное основание, поэтому решение суда всегда признает право относительным образом, это всегда признание по заявленным основаниям против определенного лица. Поэтому когда это иск А к Б о признании права собственности, то суд признает право А лишь по отношению к Б и т.д. Но ведь получится, что решений судов, которыми признается право собственности на одну и ту же вещь за несколькими лицами, будет много и все они законные, так кто же собственник. Шварц говорит, что если недвижимость – то тот, кто в реестре, а если движимые вещи – кто владеет.

Обнаруживая конфликт между относительным характером судебного решения и абсолютным характером права собственности, судебные инстанции решили таким образом. Решение о праве собственности может быть только одно, а все остальные, кто считает, что это они собственник, они должны не иски подавать, а идти отменять это решение.

Получается, это новая юридическая конструкция – мы заявить виндикационный иск не можем, а должны отменить прежнее судебное решение. А как это сделать, если КС РФ своими формулировками может создать такие проблемы в правоприменительной практике (ведь не понятно, как наши суды его истолкуют), что отменить просто не получится: во-первых, «при отсутствии заявлений сторон», а во-вторых, «в установленный срок»?

С другой стороны, практика привела к тому, что иски стали заявляться под видом жалоб прямо в суд второй инстанции. По существу в виде жалобы заявляется виндикационный иск, а где это видано, что иски заявлялись прямо в суд второй инстанции. Это бред. А можно ли возразить на эту жалобу заявлением о пропуске исковой давности? Исковая давность применятся без установления иных фактических обстоятельств дела. Вообще-то заявлением о пропуске исковой давности возражают только на иск. Но ведь под видом жалобы по существу подан иск. Это бред, но именно по этому пути идет современная практика, ведь она боится нескольких судебных решений.

Но ведь КС РФ в мотивировочной части признал, что лица, не участвовавшие в деле, вправе предъявить свой иск. Но несмотря на это, практика фактически не позволяет им этого сделать: сначала нужно отменить решение суда, а только потом можно будет подать свой иск. Ведь в противном случае суды полагают, что такой иск направлен на опровержение законной силы судебного решения. Можно только подать кассационную жалобу.

Судебно признание всегда относительно, оно всегда против определенного лица и по заявленным основаниям. Нельзя разрешить спор о праве собственности на веки вечные, оно устанавливается только между А и Б и по заявленным основаниям.

Может возникнуть вопрос – а какое право собственности вообще устанавливается? Что же это за право собственности, которое признано судом, но допускаем, что придет кто-то, и право собственности будет уже признано за ним. Зачем вообще нужно такое признание, какой эффект от такого признания? Суд устанавливает формальную истину, а относительное признание – это и есть формальная истина и формальный характер судебного познания вообще. Суд не устанавливает объективную истину, он ее устанавливает по имеющимся доказательствам. Именно поэтому судебное признание всегда относительное. Судебное знание проистекает из доказательств, оно основывается на них и полностью зависимо от принципа состязательности сторон. Нужно ли сделать отсюда вывод, что и право собственности носит относительный характер, ибо судебное признание относительно, и никогда не может быть абсолютным, потому что это всегда разрешение спора по заявленным основаниям, по имеющимся доказательствам.

Материальное значение имеет не только резолютивное, но и мотивировочная часть. А будет ли мотивировочная часть иметь для третьих лиц то же значение, что и резолютивная? Резолютивная часть несомненно имеет значение для третьих лиц. А если вы, не участвуя в деле, упомянуты в мотивировочной части?

Пример. Дело слушалось в СПб городском суде. Одна из политических партий обжаловала решение санкт-петербургской избирательной комиссии. Партия говорит, что член избирательной комиссии такой-то находится в прямом подчинении у одного из кандидатов. А в силу закона о гарантиях избирательных прав граждан, если член избирательной комиссии находится в прямом подчинении у одного из кандидатов, то это основание для прекращения его членства в комиссии. Суд пишет в мотивировочной части – да такой-то находится в подчинении у такого то кандидата, поэтому не имел права не только участвовать в деятельности комиссии, но и голосовать при обжаловании итогов на заседании комиссии. Но т.к. из 10 членов избирательной комиссии все 10 проголосовали «за», то даже если бы он не голосовал, что решение все равно было бы принято. Раз оно было принято, его проверили по существу и оставили в силе.

Избирательная комиссия дело выиграла, и его решение оставили в силе. Член комиссии прочитал это решение, где в мотивировочной части суд указал, что он не имеет права быть членом комиссии, а в резолютивной части суд лишь констатировал отказ политической партии в заявлении. А это случайно не решение о его правах и обязанностях? Имеет ли он право обжаловать это решение? Следует исходить из 2 тезисов:

Иски, направленные на опровержение законной силы судебного решения, не допускаются.
Обязательность законной силы судебного решения не лишает лиц, не участвовавших в деле, заявить свой собственный иск, если принятым решением нарушаются их права и обязанности (ч.4 ст.13 ГПК).

Как совместить эти два тезиса? Представим, что избирательная комиссия, прочтя это судебное решение, говорит своему члену, что бы он катился. А он с этим не согласен, он не участвовал в том деле. Но ведь для комиссии судебное решение является обязательным, а потому избирательная комиссия исключает его из своего состава. И тогда он обжалует решение избирательной комиссии, говоря о том, что обязательность силы судебного решения не мешает ему предъявить иск, если этим решением нарушены его права и обязанности.

Учитывая, что материальным эффектом обладает и мотивировочная часть, иные лица, не участвовавшие в деле, вправе предъявить иск, но по иным основаниям, а вот если по тем же основаниям, нужно подавать жалобу. Если подается новый иск по новым основаниям, то они не опровергают то судебное решение, они возбуждают свой спор по своим основаниям.

Преюдициальность судебного решения

Это предрешение фактов установленных вступившим в силу решением. Факты, установленные вступившим в силу решение не подлежат оспариванию и доказыванию в будущих процессах (ч.2 ст.61 ГПК). Но ведь ч.2 ст.13 устанавливает, что вступившее в силу судебное решение неукоснительному соблюдение является обязательным для всех без исключения и подлежат неукоснительному соблюдению. Таким образом, обязательность судебного решения не имеет субъективных границ. А преюдиция имеет субъективные пределы, они поставлены в ч.2 ст.62 ГПК – не оспариваются и не доказываются обстоятельства, установленные в судебном решении, при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица. Границы преюдиции задаются составом лиц, участвующих в деле. Факты, установленные в мотивировочной части, обязательны для тех,

Отсюда правило – если в новом деле появляется хотя один новый участник, то факт перестает быть преюдициальным и доказывается на общих основаниях. А если в новом деле участвуют те же участники, что и в предыдущем, то все факты, установленные судебным решение, повторному доказыванию не подлежат. Не требуется полного тождества лиц, участвующих в деле. Это может быть и 50% совпадение.

Другие словами, преюдиция есть обязательность мотивов. Мотивы – это результат состязательного противоборства, мотивы – это и есть объективная или формальная истина. То, что установлено судом – это и есть объективная или формальная истина. До 1917 г. мотивы в законную силу не вступали, ибо считалось, что так как процесс состязательный, то суд устанавливает не то, что было на самом деле, а то, что представили стороны. Это означало, что в следующем процессе с участием те же лиц факты устанавливались заново, отсюда в следующем деле стороны могли установить иные факты. В 1917 г. появилось социалистическое правосудие – это качественно иное правосудие, которое устанавливает не «а бы что», а то, что было на самом деле, а значит, это устанавливается раз и навсегда – ведь это то, что было на самом деле. Значит, мотивы начинают вступать в законную силу и появляется преюдиция. Эта преюдиция благополучно просуществовала до сегодняшнего дня, хотя процесс стал состязательным. Наш кодекс сохраняет правила преюдиции таким же образом, какие они были изложены в советском законодательстве.

Как только мы поместили в состязательный процесс институт, который свойственен для следственного процесса, поскольку там суд вправе собирать доказательства, а значит, устанавливает объективную сторону, обнаружился немедленный конфликт между состязательным построением процесс аи преюдициальным характером судебного решения. То, что мы переживаем сегодня – это агония преюдиции. Сегодня суд почувствовал, что это не должно быть так, ведь процесс уже состязательный, ведь суд уже связан доказательствами, представленными сторонами.

Пример. А к Б предъявляет иск о взыскании неустойки о просрочки поставки товаров. Б не идет в суд из-за этих копеек. Суд удовлетворил иск А. Но А не успокоился и предъявил иск о взыскании убытков. Но тут Б уже возмутился и идет в процесс и говорит, что договор не заключен. Но ведь неустойка уже взыскана, а суд не мог ее взыскать, если бы договор не был заключен. Поэтому в судебном решении установлено, что договор заключен. Тем самым В опровергает преюдицильно установленный факт. А значит, теперь этот договор считается заключенным для всех процессов между нами. Так что же, преюдиция – это наказание за неучастие в процессе?! Получается, что В наказывают а то, что он не участвовал в процессе, не выдвигал свои возражения. Что В должен участвовать в каждом деле под стразом преюдиции.

Связана ли преюдиция с бременем доказывания? Когда процесс был следственным, бремя доказывания не имело никакого значения, поскольку суд собирал доказательства. Когда процесс состязательный факт устанавливается в той мере, в которой с доказыванием этого факт справляется субъект, на котором бремя доказывания этого факта лежит. А если ли связь преюдиции с бременем доказывания? По действующему закону связи никакой нет. Суд понимает, что никакой преюдиции быть не должно, поэтому она де-факто вытесняется, поэтому вы никогда не знаете, сработает ли ваш довод о преюдиции или нет.

Пример. Истица заявляет требование о взыскании алиментов и прилагает к исковому заявлению свидетельство о рождении ребенок, в котором ответчик назван отцом. Ответчик не идет в процесс, алименты взысканы. Спустя месяц от соседа ответчик узнает, что отец не он, а другое лицо. Что же делать? Ему бы надо идти о с иском об оспаривании отцовства, нов ответ истица естественно заявит, что данный факт установлен судебным решением, а значит, имеет преюдициальную силу. И что он так и будет платить всю оставшуюся жизнь? Может быть ему пойти с заявлением по вновь открывшимся обстоятельствам? Нет, так делать нельзя, ибо актовая запись оспаривается только в исковом порядке – в ФЗ «Об актах гражданского состояния» сказано, что актовая запись оспаривается подачей иска. Пока актовая запись не оспорена в исковом порядке, она считается недействительной. Вновь открывшиеся обстоятельства – это не иск. Здесь подойти может только иск. Неужели преюдиция помешает предъявлению иска об оспаривании отцовства?

Агония преюдиции приводит к тому, что практика допускает предъявление такого иска – в Постановлении пленума ВС СССР о рассмотрении дел о взыскании алиментов 1983 г. сказано, что если взысканы алименты оспаривать отцовство нельзя (в силу преюдиции). В действующем законодательстве таких абсурдных положений нет. Преюдиция начала разрушаться изнутри.

Агония преюдиции вызвала то, что практика разделила практике факты и их правовую оценку:

Заключенность и незаключенность договора – это факт или правовая оценка факта?
Действительность и недействительность сделки;
Законность и незаконность государственной регистрации прав.

Заключенность и незаключенность договора меняется от дела к делу, поскольку у нас состязательность, возражения могут быть представлены или нет. Объяснить это можно тем, что факты и его правовая оценка есть не одно и то же. Преюдицирует только факт, а правовая оценка факта меняется от дела к делу.

Спрашивается, а существует ли отдельно факт договора и отдельно факт его заключенности? Или факт договора всегда связан с договором, ибо если договор не заключен, нет и факта договора? Можно ли оторвать факт от его оценки. Факт от его оценки оторвать нельзя, ибо суд устанавливает юридические факты, т.е. те, которые предусмотрены гипотезой нормы права. Суд не устанавливает юридически индифферентные (безразличные) факты.

Преюдицильный эффект пытаются дать оценки доказательства на предмет доказательства. Таким образом, преюдицирует вывод о достоверности доказательства. Но вывод о достоверности никогда не преюдицирует, поскольку оценка доказательств остается всегда на свободное усмотрение суда (за исключением предустановленной силы доказательства). Преюдицирует может только факт, установленный с помощью доказательства, признанной достоверным. Оценку доказательства на предмет достоверности необходимо отличать от факта, установленного с помощью достоверного доказательства. Преюдицирует факт, а не вывод о достоверности. Оценка доказательств никогда не преюдицирует, поскольку суд свободен в оценке доказательств. Другое дело, что если какой-то факт преюдициален, то мы просто не возьмем никаких доказательств по поводу этого факта, ведь он установлен и все тут.

Резюме:

Иски, направленные на опровержение законной силы судебного решения, не допускаются;
Обязательность законной силы судебного решения не препятствует предъявлению собственного иска;
Надо различать обязательность резолюции и обязательность мотивов – ст.13 ГПК говорит об обязательности резолюции, когда все без исключения обязаны считаться и соблюдать решение суда до тех пор, пока мы не возбудили собственный спор о праве по своим основаниям. Обязательность судебного решения не имеет субъективного решения, но как только возбуждает свой спор о праве по своим основаниям, обязательность прекращается.
Когда спор возбудить можно для лиц, не участвовавших в деле, преюдиции нет.

Исключительность судебного решения

Это запрет предъявления тождественного иска. Законная сила судебного решения исключает возникновение того же спора, по тем же основаниям между теми же сторонами. Исключительность распространяется только на истца и ответчика.

Неопровержимость судебного решения

Запрет апелляционного (кассационного) обжалования. Неопровержимость смягчается надзором и вновь открывшимся обстоятельствами. Но обычные стадии – апелляция и кассация – после вступления в силу судебного решения невозможны, поэтому свойство называется неопровержимостью. Неопровержимость распространяется на всех лиц, участвовавших в деле.

Исполнимость судебного решения

Это возможность принудительного исполнения. Распространяется на истца и ответчика, т.е. лиц, которые становятся должником и взыскателям по исполнительному производству. Не путать исполнимость с обязательностью. Исполнительный лист может быть предъявлен к исполнению в течение 3 лет. А обязательность – бессрочная.

В связи с преюдициальностью факты, устанавливаемые судом, можно разделить на:

Факты-решения – это факт, являвшимся спорным между истцом и ответчиком. а если он был спорным, то тем самым суд именно и устанавливал этот факт, суд решает, имел место этот факт или нет.
Факты сопутствующие (конкретные) – это факты тоже утверждаемые стороной, но в отношении этих фактов спора между сторонами не было.

Нельзя взыскать алименты, не установив отцовство. Но будет ли отцовство фактом-решением или отцовство будет сопутствующим фактом в условиях, когда ответчик не оспаривал факт отцовства. Если он его не оспаривал, то отцовство будет сопутствующим фактом, ведь суд не устанавливал его в связи со спором, а значит, преюдицировать могут только факты решения, т.е. те факты, которые являлись спором, а факты, которые не отрицались, т.е. не устанавливались, не будут преюдицировать.

Еще один пример. Предъявлен иск о взыскании неустойки, вызванной неисполнением обязательства. Само существование обязательства, его действительность ответчиком не оспаривалась. Суд занимается неустойкой и, взыскивая ее, он, конечно же, констатирует, что обязательство есть. Но эта констатация будет выступать фактом сопутствующим, поскольку существование обязательства не отрицалось. А если потом будет предъявлен иск о признании сделки недействительной, то первое решение о взыскании неустойки не будет преюдицировать. Недействительность сделки в первом случае не являлась предметом рассмотрения суда.

Так Шварц пытается оправдать ту преюдицию, которая на сегодняшний день закреплена к ГПК. Но общая точка зрения Шварца – состязательный процесс и преюдиция являются несовместимыми, между ними неизбежен конфликт. Именно поэтому преюдицировать могут только факты спорные, поскольку они являлись предметом рассмотрения суда и могут претендовать на то, что они были установлены судом.

Заочное решение

Ст.233 ГПК – заочное решение нужно отличать от заочной процессуальной формы. Заочной процессуальной формой является судебной приказ. Заочная процессуальная форма – это такой порядок рассмотрения, когда никто не вызывается в судебное заседание и дело слушается вообще без участников процесса.

Заочное производство на самом деле только на 1/10 заочное. Заочное производство – это отсутствие ответчика. Истец явился, третьи лица явились, короче, все явились, кроме ответчика. Во всем остальном это нормальное, обычное, устное и очное состязание. Далее ответчики не хотят ходить в суд и не ходят. Соответственно встает вопрос – что с ними делать? Для этого и появилось заочное производство.

Является ли заочное разбирательство льготой или наказанием для ответчика? Должен ли ответчик боятся, что дело будет рассмотрено без него или он должен спокойно отнестись к тому, что решение будет постановлено в его отсутствие? Ч.4 ст.167 ГПК – мы обнаруживаем, что они полностью друг друга повторяют. И когда они повторяют, они полностью друг другу противоречат. Ведь ч.4 ст.167 ГПК говорит о том, что в случае неявки ответчика суд рассматривает дело в обычном разбирательстве. Так как же надлежит поступить суду при одинаковости условий ч.4 ст.167 и ч.1 ст.233 ГПК?

Подобное нормативное регулирование, безусловно, нонсенс. Одна и та же фактическая ситуация не может быть урегулирована в одном и том же законе диаметрально противоположным образом. Две разные диспозиции при одних и тех же гипотезах – это просто безобразие.

Так заочное производство – это наказание или льгота. Чем нам руководствоваться? Чем мы его накажем, обычным или заочным. Последствия рассмотрения дела в порядке заочного разбирательства – ст.237 ГПК. У ответчика две возможности отменить судебное решение, принятое в порядке заочного производства:

в течение 7 дней путем подачи заявления об отмене заочного решения в суд, принявший решение (ч.1 ст.237 ГПК);
возможность подать апелляционную (кассационную) жалобу.

По ст.167 ГПК у ответчика будет только одна обычная возможность отменить это решение – подать апелляцию (кассацию). Отсюда вопрос – заочное решение льгота или наказание. Видимо, это льгота, поскольку при заочном решении у ответчика две возможности добиваться отмены решении суда.

Основания для отмены заочного решения (ст.242 ГПК – действует одновременно):

Уважительные причины неявки в суд;
У него не должно быть возможности своевременно сообщить суду об уважительных причинах своей неявки – это «процессуальный форс-мажор». Если у вас просто уважительная причина, которой вы могли сообщить, а значит, это неуважение к суду.
Он должен привести доказательства, которые могут повлиять на существо принятого решения

Пример. Гражданка проживает в 2-х комнатной квартире со своей дочкой и внучкой. Квартира не приватизирована, и согласие на приватизирована не давала. Она предъявила иск о превращении квартиры в коммунальную и заключения с ней договора об оказании коммунальных услуг по отдельному лицевому счету на ту комнату, в которой проживает. Ответчицы в суд не ходили суд принял решение в прядке заочного производства, и вынес решение о заключении договора найма с истицой на одну комнату, а с ответчиками – на другую. Они подают заявление об отмене заочного решения. Судья спрашивает у ответчицы, почему вы не явились в заседание? У нее больничный лист и она говорит, что звонила в канцелярию предупредить о причинах своей неявки. Но в деле никакой отметки нет и суд возражает, что установить это теперь не представляется возможным. А доказательство ответчики представил следующее – они представили приговор суда на свою маму о том, что она на кухне обливала их кипятком и откровенно хулиганила, соответственно, и приговор по хулиганству. Соответственно, они просят приобщить материалы к делу. Шварц говорил, что представленное доказательство свидетельствует лишь о том, что принятое решение является законным, обоснованным и очень своевременным, ведь они более и дня не могут жить в одной общей квартире. Ее срочно нужно превращать в коммунальную.

Не всякое доказательство со стороны ответчика имеет значение, а только то, которое опровергает принятое решение.

4 возможные ситуации:

Если ответчик не извещен о месте и времени судебного разбирательства, то дело слушать нельзя;
Если он извещен и причины у него уважительные и мы знаем об этих причинах, дело слушать нельзя;
Если ответчик извещен и причины неуважительные и мы знаем о неуважительности таких причин, то мы должны наказать ответчика и постановить обычное решение по ч.3 ст.167 ГПК;
Если ответчик извещен и о причинах неявки нам ничего неизвестно, то тут мы должны принять принципиальное решение и понять, а что мы в данном случае хотим – поощрить ответчика или наказать его. Существует презумпция добросовестности – но тогда дело нужно отложить. А если мы предполагаем его недобросовестным – он не известил о причинах неявки, не выполнил свою процессуальную обязанность и тогда мы должны идти в порядке ст.167 ГПК. Заочное производство есть в современном кодексе баланс между интересами ответчика и интересами истца. Истец заинтересован в скорейшем рассмотрении дела, а ответчик заинтересован в том, чтобы дело не слушалось без него, чтобы он мог полноценно защищаться. Отсюда заочное производство возможно только с согласия истца (ч.3 ст.233 ГПК) – истец принимает в этот момент риск того, что ответчик добросовестный и добьется отмены заочного решения. Но такая логика допустима только, если мы основываемся на презумпции добросовестности.

Но если мы будем исходить из того, что неизвещение суда о причинах неявки есть неисполнение процессуальной обязанности (ведь все обязаны извещать суд о причинах своей неявки), то тогда у нас нет оснований думать о нем хорошо, из чего следует, что нужно применять ст.167 ГПК и основания для применения ст.233 ГПК просто не остается.

Заочное производство не появилось как средство устрашения ответчиков (ведь если причины для неявки уважительные и имеются доказательства, он в любом случае добьется отмены такого решения в том же суде). Заочное производство появилось ради российских судей. Например, у ответчика больничный лист, он подает кассационную жалобу, и суд отменяет решение, поскольку нарушено право ответчика на защиту. В статистику к судье ставится галочка – отмена решения. Судьи, которые не хотели такой статистики, тянули дела, ведь они знали, что если рассмотришь, он пойдет и купит больничный лист, а далее решение будет неизбежно отменено. А теперь есть заочное решение и отменять будете здесь же, и ни в какую статистику эта отмена не пойдет. Суд не боится рассматривать дело, поскольку не будет отмены вышестоящим судом, а будет отмена здесь же судом, постановившим решение.

Характеристика заочного производства:

Ч.4 ст.233 ГПК – в заочное производстве не допускается предмета или основания иска, увеличения исковых требований. Возможно, ответчик не явился в заочное производство потому, что иск с заявленным требованием и основанием его не пугает, а каким будет его отношение к измененному требованию, мы не знаем. Вполне возможно, что подобный иск уже вызовет у него интерес, и он придет в судебное заседание. Вправе ли истец отказаться от заочного производства? Ведь в процессе истец может почувствовать, что проигрывает и нужно срочно менять предмет или основание заявленного иска. А ведь этого сделать нельзя. Истец вправе отказаться от заочного производства – его согласие на заочное производство не является отказом от своих собственных процессуальных прав, в том числе права на изменение иска.

А если мы идем по ст.167 ГПК – истец заявляет требование об изменении иска, мы продолжаем слушать дело или откладываем? Нужно откладывать, ведь ответчик не явился защищаться против того иска, который ему был заявлен. А теперь он изменен и против измененного он возможно явится, а следовательно, мы в любом случае должны его проинформировать.

Правило ч.4 ст.233 ГПК не является особенностью этого производства, поэтому если истец хочет изменить иск в ходе обычного производства при отсутствии ответчика по ст.167 ГПК, то мы в любом случае должны разбирательство отложить. Заочная модель сформулирована по отношению только к одному участнику процесса – ответчику. Тем временем заочная модель должна формулироваться для всех участников процесса, в том числе и для истца, если он не явился. Заочное решение вступает в силу по истечении сроков на его обжалование (ст.244 ГПК).

Судебный приказ

Судебный приказ – то заочная процессуальная форма (ст.126 ГПК). Судебный приказ выносится без судебного разбирательства и вызова сторон для заслушивания их объяснений. Отсюда приказ – это заочная процессуальная форма, здесь вообще все производство заочное. Заочная процессуальная форма есть ничто иное как упрощение процессуальной формы. Процессуальная форма – это система гарантий доверия к суду, то следовательно, упростить ее означает отказаться от каких-то гарантий. В данном случае в судебном приказе мы отказывается от устности процесса, а значит, от очности.

Устность как гарантия правосудия. Ее значение состоит и в том, что устность есть возможность лично влиять на формирование судейского убеждения, а это, невозможно переоценить. Это важнейшая системообразующая гарантия правосудия. Устность есть принципиально важная гарантия.

Судебный приказ – это отказ от процессуальных гарантий, то потребует от нас выявления и формулирования предпосылок такому упрощению. Необходимо определить границы упрощения процесса? Что лежит в основе тезиса о том, что процесс можно упростить, в частности путем внедрения судебного приказа как специальной формы.

Законодатель ограничивает возможности упрощения закреплением перечня требований, оп которым выдается судебный приказ. Ст.125 ГПК – основания для отказа в принятии заявления о вынесении судебного приказа. Упрощать можно только по указанным требованиям. П.4 ч.1 ст.125 – одним из оснований отказа является: из заявления и представленных документов усматривается наличие спора о праве. Это дает основания полагать, что приказное производство – это производство бесспорное, производство, в котором не разрешается пор о праве. Получается, нам недостаточно одного перечня, поскольку выдвигается вторая предпосылка – отсутствие спора о праве. А прав ли законодатель в п.4 ст.125 ГПК?

Что такое спор о праве гражданском? Различают две концепции спора о праве:

в объективном смысле – это состояние нарушенности правоотношения, его оспариваемости.
в субъективном смысле – это разногласия, конфликт, отрицание, спор.

Пример. Иванов у Петрова взял долг и не отдает. Петров пишет: «Верни долг». Иванов отвечает: «Верну обязательно, потерпи до получки». Иванов не отрицает свой долг, он признает его и готов вернуть долг. Существует ли между ними спор о праве в субъективном смысле? Спора о праве в субъективном смысле нет. Однако нарушено ли кредиторское право Петрова. Течет ли срок исковой давности – течет. Признание долга прерывает срок исковой давности, но прерывает потому, что он течет. А если срок исковой давности течет, то, очевидно, спор о праве между ними есть. Таким образом, объективно заемное правоотношение в состоянии спора. Так вот, спор о праве в объективном смысле может иметь место при отсутствии спора о праве в субъективном смысле.

О каком споре о праве говорит п.4 ст.125 ГПК? Из какой концепции спора о праве надлежит исходить? Если спора о праве нет, то зачем кредитор пойдет в суд за получением судебного приказа? Очевидно, что судебная защита востребуется всегда тогда, когда право нарушено или оспорено. За судебной защитой всегда стоит разрешение спора о праве в объективном смысле. Только спор о праве в объективном смысле является практически применимым.

Применять п.4 ст.125 ГПК так, как она изложена, невозможно. Приказное производство оно в любом случае направлено на разрешение спора о праве. Если кредиторское право нарушено, то это объективная категория, не зависящая от мнения сторон.

А как тогда применять п.4 ст.125 ГПК? Одним из оснований выдачи приказа является сделка, совершенная в простой письменной форме. В основе приказного производства лежит бесспорность доказательств в смысле их достоверности, т.е. такая бесспорность, что у нас нет сомнений в их достоверности, и бесспорность существования тех прав и обязанностей, которые подтверждают эти бесспорные доказательства. Т.е. для нас бесспорно наличие этих прав и обязанностей, поскольку предъявленный договор займа не вызывает никаких сомнений. Это не означает, что правоотношение между ними не в состоянии спора – стороны находятся в состоянии спора.

Судебный приказ возможен только пока действует презумпция бесспорности доказательств и бесспорности существования прав и обязанностей, подтверждаемых этими доказательствами.

Как опровергается эта презумпция? Она опровергается двумя путями:

Ознакомление суда с этими доказательствами – если он усомнился в достоверности и бесспорности, то он применяет как раз п.4 ст.125 ГПК.
Возражение должника относительно выдачи приказа (ст.128, 129 ГПК) – судья направляет копию приказа должнику и предлагает ему представить свои возражения; если он их представляет, то приказ отменяется. Возражения должника могут быть мотивированными или нет? Закон требование мотивированности не предъявляет, следовательно, отменяется и по немотивированным возражениям, это заявление должника есть ничто иное как опровержение презумпции. Достаточно одного возражения. С поступлением такого возражения презумпция опровергается, и мы приказ отменяем, поскольку в его основе лежит как раз презумпция достоверности доказательств и бесспорности существования прав и обязанностей, подтверждаемых этими доказательствами.

Ст.121 ГПК. Судебный приказ выдается только по требованию о взыскании денежных средств или об истребовании движимого имущества. Приказ одновременно является исполнительным документом, в связи с чем приказ не может быть обжалован в апелляционном (кассационном) порядке, но может быть отменен только в порядке надзора.

Приказ оплачивается пошлиной в 50% от пошлины, уплачиваемой при подаче искового заявления, таким образом, законодатель стимулирует взыскателя пользоваться упрощенными формами защиты. Стороны этого производства именуются «взыскатель» и «должник» ().

Ст.125 ГПК – к приказному производству субсидиарно применяются положения искового производства, в частности ст.134 (отказ в принятии) и ст.135 (возвращение) ГПК. Но применяются они с особенностями судебного приказа:

п.3 ст.125 ГПК – не представлены документы, подтверждающие заявленное требование. Если к исковому заявлению не приложены доказательства, можно ли оставить иск без движения? Шварц считает, что нет, ведь есть свобода представления доказательств до удаления суда в совещательную комнату. Ведь если мы оставим иск без движения по мотиву неприложения письменных доказательств, это означает, обусловить доступ к судебной защите наличием доказательств, а истец имеет право на судебную защиту и при полном отсутствии доказательств. И в этом случае он имеет право на то, чтобы процесс был возбужден. А вот с приказом мы вообще отказывает в принятии приказа, если не приложены документы. Вот это уже правильно, поскольку данное производство – это письменное производство, а если он письменное, то здесь без документов и разговаривать нечего. В данном случае обязательность представления документов выглядит императивным правилом.
п.5 ст.125 ГПК – в исковом заявлении при отсутствии пошлины мы оставим его без движения, а здесь мы сразу же отказываем в выдаче судебного приказа.

Там где такого отличия нет, то есть основания для субсидиарного применения правил искового производства.

Ст.130 ГПК – если должник не заявил о своих возражениях в 10-дневный срок, судья выдает взыскателю второй экземпляр судебного приказа для предъявления его к исполнению. Это подчеркивает, что судебный приказ одновременно является исполнительным документом.

Разрешается ли судебным приказом спор о праве? И как влияет выдача судебного приказа на течение срока исковой давности?

По теме «производство по делам из публичных правоотношений»:

Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ по исковой давности
Постановление пленума ВС РФ №48 «Об оспаривании нормативных правовых актов» 2007 г.
Постановление Пленума ВС РФ №10 «По делам об оспаривании неиндивидуальных решений, действий и бездействий государственных органов» 2009 г.
Определение КС РФ по делу о проверки конституционности по ст.134 ГПК по заявлению гражданина Тимонина.
Определение КС РФ №182-О по заявлению Кузбасэнерго
Определение КС РФ по делу о толковании ст.125, 126, 127 КРФ

Статья 122. Требования, по которым выдается судебный приказ: как публичные (по взысканию недоимок), так и частные требования.

Приказное производство – форма процесса, производства заочная и письменная. Решение Европейского суда от 22.04.2002 г. «Ассалина против Португалии»: оба иска были отклонены без рассмотрения в судебном разбирательстве. ЕС: характер этих дел не требовал рассмотрения, факты не оспаривались, нужно было решить только вопрос права – мог решить вопрос без судебного разбирательства.

Письменные доказательства – высокая степень достоверности.

Суд отправил копию приказа должнику, а должник умер. Приостанавливаем производство или нет?

Статья 220. Основания прекращения производства по делу

Статья 222. Основания для оставления заявления без рассмотрения

Ст. 215, 216 – приостановление производства.

Будут ли эти статьи применяться? Может ли упрощенная форма приостанавливаться на 6 месяцев до принятия наследства наследниками?

Ст.125 ч.1 Судья отказывает в принятии заявления о вынесении судебного приказа по основаниям, предусмотренным статьями 134 и 135 настоящего Кодекса - прямое применение правил искового производства.

На данный вопрос ответа нет.

Исковая давность прерывается предъявлением иска. Постановление Пленума ВС и ВАС по исковой давности: давность прерывается и судебным приказом.

В приказном производстве нет ни спора о праве, ни устности, ни гласности, ни непосредственности – внепроцессуальная деятельность, исковая давность не применяется – по мнению некоторых исследователей.

В трудовом праве создаются комиссии по трудовым спорам. Удостоверение комиссии по рудовым спором является исполнительным документом и может быть передано судебному приставу для принудительного исполнения.

Если защита получена, то, как может продолжать течь исковая давность? Приказ можно считать аналогом исполнительного документа комиссии по трудовым спорам.

Судебный приказ может быть отменен только в надзорном порядке – огромное значение для давности, особенно, если был отменен через год.

Ст.134 в перечне оснований для отказа в принятии искового заявления не содержит выдачи судебного приказа, как и решения комиссии по трудовым спорам.

Комиссия по трудовым спорам (общественный юрисдикционный орган) можно взыскать не в полном объеме.

После приказа и решения комиссии можно идти в суд. ВС: давность прервана.

Что является основанием для приостановления, прерывания срока – в день выдачи приказа или в день обращения за приказом?

Предъявление иска не в установленном порядке давности не прерывает, а приказ, который был отменен в порядке надзора?

Иск принят к производству с нарушением правил подсудности в последние дни течения давности, потом иск был передан по подсудности.

Подведомственность – производство прекращается, давность теряется. Пленум: и подведомственность и подсудность.

Приказ – форма, а не вид производства.

ПРОИЗВОДСТВО ПО ДЕЛАМ ИЗ ПУБЛИЧНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

По материально-правовому критерию:

Исковое производство – разрешение спора о праве частном
Публичное – публично-правовые споры
Особое – по защите законных интересов

Критерий предмета судебной деятельности:

Исковое – разрешение спора о праве
Особое – бесспорное производство, защита законного интереса при отсутствии спора.
Публичное – тоже есть спор о праве. Может лучше по материально-правовому критерию?

2 концепции производства по делам из публичных правоотношений:

разрешаются споры о праве публичном
Предметом судебной деятельности выступает не разрешение спора, а контроль за законностью актов органов власти.

Контроль за законностью необходимо отличать от разрешения спора.

В 1948 г. – статья профессора Абрамова (автор первого учебника по гражданскому процессу) «В советском правосудии не может быть административного иска», т.к. советскому человеку не о чем спорить с советской властью. Все заодно, спорить не о чем. Не может быть споров о праве публичном, все хотят скорейшей победы коммунизма.

В ГПК 1964 г. – элементы судебного контроля за органами исполнительной власти. Спорить нечего, но у советского человека может возникнуть сомнение (нужно ли платить налог, штраф). Суд лишь проверит, законно ли действуют органы советской власти.

Конституция 1993 г. – можно обжаловать все. Но: что будет делать суд – контроль за законностью или спор о праве?

В первом проекте ГПК – особые исковые производства – публичные споры, которые предполагалось признать исковыми с определенными особенностями. Эта идея не прижилась, в ГПК 2002 г. – производство из публичных правоотношений выделено в отдельный вид производства, не исковое производство.

Ст.246 ч.1: дела, возникающие из публичных правоотношений, рассматриваются и разрешаются судьей единолично, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, коллегиально по общим правилам искового производства с особенностями, установленными настоящей главой, главами 24 - 26 настоящего Кодекса и другими федеральными законами.

Сумма особенностей не способна создать вида производства. Каждая особенность оправдывается и имеет право на существование в той мере, в какой она продиктована тем критерием, который лежит в основе самостоятельного предмета судебной деятельности вида производства. Особенности существуют поскольку имеет право на выделение и существование вид производства.

Особенности:

Средство защиты: заявление, а не иск.

Если нет спора о праве, то нет и сторон, т.е. нет истца и ответчика, т.к. стороны есть только у спора о праве. Заявитель и заинтересованные лица. Есть

Ст. 34: лицами, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным статьями 4, 46 и 47 настоящего Кодекса, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.

Ст.246 ч.3: при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований.

Это диктует усиление начал следственности. В исковом производстве суд изменить основание иска не вправе.

Налоговая инспекция хотела взыскать земельный налог. Заявление: нет этого земельного участка. Суд в решении основывается только на несоблюдении процедуры налогообложения и ни слова не говорит о наличии земельного участка. «Грубо нарушен порядок налогообложения, неважно, есть объект налогообложения или нет».

Если бы это было разрешение спора о праве, то такое решение было бы невозможно, а, значит, это контроль за законностью.

Нет иска, значит, нет отказа от иска, признания иска и мирового соглашения. Отказ от заявления все же возможен. Может ли государственный орган признать, что он действовал незаконно? Законность – объективная характеристика акта, признание не будет для суда обязательным. Суд не будет связан этим признанием, потому что здесь нет спора, в котором признание значимо.

Мировое соглашение – акт распоряжения спорными субъективными правами и обязанностями. Нет спора – о законности договориться нельзя.

Ст.249 ч.2: при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд может истребовать доказательства по своей инициативе в целях правильного разрешения дела. Должностные лица, не исполняющие требований суда о предоставлении доказательств, подвергаются штрафу в размере до одной тысячи рублей.

Это следственное производство, в котором суд собирает доказательства самостоятельно.

Доказываются факты, законность не доказывается, а обосновывается. Бремя доказывания и обоснования возлагаются на государственный орган.

Появление этой особенности: власть всегда должна действовать законно, это сильный субъект – будет доказывать, что все сделала правильно. Начала следственности призваны выровнять фактическое неравенство: гражданин неравен с властью.

Гражданин должен доказать, что акт, действие, бездействие, решение имели место и что они нарушают его права и интересы. Все прочее доказывание возлагается на государственный орган.

Если бремя доказывания возложено на сильного, то зачем суд собирает доказательства? Кому он помогает? Получается, что помогает сильному. Суды зачищают за государственными органами, которые не могут ничего доказать. Элементы активности суда направлены на помощь сильному субъекту.

Карельский суд. Местная власть – тендер на разработку урановых рудников в Заонежье. Лицензию не дадим, вы подадите заявление, мы сопротивляться не будем, проиграем дело, а перед выборами скажем, что сопротивлялись как могли, а это все суды плохие. Апелляционный суд: лучше я вынесу незаконное решение, чем потомки будут плевать на мою могилу. Суд собрал доказательства и выяснил, что общественность бурлит, экспертиза была проведена плохо, разработку там осуществлять нельзя – уникальная зона. Суд своей активностью спас уникальные природные ресурсы.

Исключительный случай, а так суд ведет следствие, помогая сильному субъекту.

Ст. 246 2. При рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, не применяются правила заочного производства, установленные главой 22 настоящего Кодекса.

4. При рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд может признать обязательной явку в судебное заседание представителя органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица. В случае неявки указанные лица могут быть подвергнуты штрафу в размере до одной тысячи рублей.

Ст.247 2. Обращение заинтересованного лица в вышестоящий в порядке подчиненности орган или к должностному лицу не является обязательным условием для подачи заявления в суд.

Ст. 248, 250 – законная сила судебного решения не имеет субъективных пределов. Лица, участвующие в деле, а также иные лица

Ст. 248: судья отказывает в принятии заявления или прекращает производство по делу, возникшему из публичных правоотношений, если имеется решение суда, принятое по заявлению о том же предмете и вступившее в законную силу. Производство по делу о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации может быть прекращено по основаниям, предусмотренным федеральным законом.

Ст. 250: после вступления в законную силу решения суда по делу, возникающему из публичных правоотношений, лица, участвующие в деле, а также иные лица не могут заявлять в суде те же требования и по тем же основаниям.

Ч.8 ст.251: судья отказывает в принятии заявления, если имеется вступившее в законную силу решение суда, которым проверена законность оспариваемого нормативного правового акта органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, по основаниям, указанным в заявлении.

Ст.248 игнорирует основания, ст.250, 251 упоминает основания. Если в заявлении 7 оснований, удовлетворили 4. Что делать с 3? О тождестве каких оснований говорится: исковое заявление или решение суда?

В исковом производстве сравниваем исковые заявления. Законная сила судебного решения в исковом производстве охватывает все основания заявленного иска, независимо от того, отражены они в мотивах решения или нет. Потому что суд не имеет права изменять основания иска, оно обязательно для суда.

В публичном производстве сравниваем новое заявление и уже состоявшееся решение, потому что суд не связан доводами и основаниями и юридическое значение имеют только мотивы, отраженные в мотивировочной части решения.

Понятие спора о праве многозначно. Спор о праве может пониматься как спор о праве частном и спор о праве публичном. Какого спора о праве не должно быть в делах из публичных правоотношений?

Пример. Вы идете регистрировать право собственности на недвижимость в ФРС и получаете отказ в государственной регистрации. В конце этого отказа обязательно написано, что он может быть обжалован в судебном порядке. Как обжаловать отказ в государственной регистрации права – в публичном производстве или в исковом? Проблема в том, что мы должны посмотреть основания отказа. Если, например, был в связи с тем, что право на этот объект было зарегистрировано как другим лицом. Так должны ли мы подавать иск в отношении этого лица или обжаловать действия ФРС?

Очевидно, что здесь возникает спор о праве с другим лицом, право которого в установленном порядке зарегистрировано. Если мы будем обжаловать действия ФРС, суд оставит без движения иск и скажет, что у вас тут спор о праве.

Под видом публичной жалобы нельзя предъявлять к рассмотрению споры о праве гражданском. Нельзя заставить ФРС доказывать, что она правомерно зарегистрировала право собственности другого лица.

Ст.8 ГК РФ устанавливает, что одним из оснований возникновения гражданских прав являются акты органов власти. Жилищные правоотношения по поводу найма и использования помещений государственного жилищного фонда возникают из сложного юридического состава, в основании которого лежит ненормативный акт. Отсюда все акты органов власти могут быть разделен на 2 вида:

которые опосредуют имущественные гражданские отношения
которые собственно публичные (взыскание налога, призыв на военную службу) – это те, которые не имеют частного имущественного содержания

ст.8 ГК говорит как раз о тех актах власти, которые опосредуют имущественные (гражданские) отношения. Когда мы оспариваем такие акты, какое должно быть перед нами производство – публичное или исковое? Когда мы обжалуем акт налоговый инспекции, мы не сомневаемся, что это публичное производство. А когда перед нами акт, которые опосредует гражданские имущественные отношения (например, предоставление земельного участка)? Само оформление земельного участка осуществляется комитетом по землеустройству. Так это акт, которые опосредует имущественные отношения, или это акт, который пойдет в публичном производстве? Все, о чем мы говорим, касается только ненормативных правовых актов, инцидентного нормоконтроля, индивидуальных правовых актов. К нормативным актам это отношения не имеет.

Ст.256 ГПК – устанавливает 3-х месячный срок для обжалования ненормативных индивидуальных актов. Это материальный или процессуальный срок? Хотя он закреплен в ГПК, это срок материальный, поскольку процессуальные сроки могут течь только в процессе, только после возбуждения дела, а пред нами срок, который течет до возбуждения дела. Это в частности означает, что пропуск этого срока влечет отказ в удовлетворении заявления по существу, а не возвращение заявления, оставление без рассмотрения (т.е. влечет не процессуальные, а материальные последствия).

Это аналог исковой давности. Ч.6 ст.152 ГПК – при пропуске срока исковой давности или установленного ФЗ срока обращения в суд. Так вот ст.256 ГПК – это срок обращении в суд, это не исковая давность. Это аналог исковой давности, которые является сроком для обращения в суд за защитой права. Это срок публичный в том смысле, что в публичных отношениях.

Ст.13 ГК устанавливает, что в качестве способа защиты нарушенных гражданских прав применяется признание акта недействительным. Ст.13 ГК – это признание акта недействительным как способ защиты гражданского права, нарушенного ненормативным актом органа власти. Если это способ защиты гражданского права, условия его осуществления войдут в предметную область гражданского права? Условия осуществления – это условия, при котором вы можете прибегнуть к этому способу. Одним из них является срок давности. Так вот ст.13 ГК подразумевает 3-летний срок, а 3-месячный установлен для собственно публичных актов. Там, где акт опосредует гражданские имущественные отношения, там мы применяем 3-летний срок, поскольку это способ защиты из ГК. а там, где мы защищаемся от решений в публичной сфере, там срок в ст.256 ГПК.

Вряд ли мы находимся с органом власти в состоянии гражданско-правового спора, но т.к. отношения возникают по поводу гражданских имущественных отношений, то срок давности – 3 года, поскольку предметом выступают интересы частного права.

Означает ли это, что ст.256 ГПК сократила срок, установленный ГК в 3 года, до 3 месяцев? Это может быть только тогда, когда мы считаем, что оспаривать акты органов госвласти можно только в порядке гл.25 ГПК – в порядке производства по делам из публичных правоотношений. Тогда возникает конфликт с ГК. Если мы считаем, что акты разные и, значит, в двух разных видах производств можно их оспаривать, то:

если акт нарушает гражданские права, то тогда он оспаривается в исковом производстве со сроком давности 3 года;
если акт нарушает собственно публичные прав, то тогда он оспаривается по гл.25 ГПК со сроком давности 3 месяца.

Существуют ли 2 одноименных способа защиты под названием «признание акта недействительным», но разных по условиям удовлетворения и по процессуальной форме? Один с 3-месячным сроком, а другой – с 3-летним. Тот, который с 3-месячным, это способ защиты публичных интересов, а тот, который с 3-детним – это способ защиты гражданских интересов. Это очень сложный вопрос. В противном случае мы должны придти к вводу, что ст.256 ГПК – это вторжение в ГК, это норма об исковой давности, это норма гражданского права, устанавливающая сокращенный срок исковой давности при обжаловании актов органов власти.

Если мы считаем, что способ защиты только один и теперь можно обжаловать акты органов власти только в течение 3 месяцев.

П.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.08.1993 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в российской федерации" - учитывая, что в связи с отказом в приватизации занимаемого гражданином жилого помещения между ним и местной администрацией возникает спор о праве гражданском, он разрешается судом по правилам искового производства.

Пример. Вы приходите в местную администрацию, просите приватизировать жилье, вам глава местной администрации подписывает отказ. Спор о праве, разрешается в порядке искового производства, срок исковой давности – 3 года.

П.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" - в тех случаях, когда собственник здания, строения, сооружения обращается с заявлением о приобретении права собственности на земельный участок путем заключения договора его купли-продажи, а соответствующий исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления не направляет заявителю проект договора купли-продажи или предлагает заключить договор аренды, собственник объекта недвижимости может обратиться в арбитражный суд с заявлением по правилам о признании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) этих органов незаконными в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Названные обстоятельства должны приниматься судами во внимание также при разрешении споров по искам собственников недвижимости о понуждении к заключению договора купли-продажи земельного участка. При этом следует учитывать, что ответчиком по такому иску является собственник земельного участка (Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование) в лице его уполномоченного органа.

Пример. Когда вы идете за выкупом земельного участка (эта та же приватизация, только последняя не требует оплаты, а выкуп – требует) и орган власти пишет вам отказ, этот отказ обжалуется в порядке гл.24 АПК (эта та же гл.25 ГПК с таким же 3-месячным сроком). Но через абзац написано, что эти обстоятельства принимаются во внимание и при разрешении «споров по искам собственников недвижимости о понуждении к заключению договора купли-продажи земельного участка». А как это понимать? Означает ли это, что одно и то же право, будучи нарушенным одним и тем же актом одного и того же органа, может быть защищено в двух разных процедурах. Его можно защитить путем предъявления жалобы в 3-месчный срок или путем предъявления иска в 3-летний срок исковой давности.

Шварц понимает это так, что они сами ничего не понимают. Они до такой степени запутались в видах производства, что на всякий случай установили прямую конкуренцию видов производства – «если вы пропустили 3-месячный срок, не расстраивайтесь, у вас осталось 2 года и 9 месяцев для предъявления иска в течение срока исковой давности». Но если согласиться с такой постановкой проблемы, то от разграничения видов производства ничего не останется.

Дело в том, что акт, который оспаривается, он нарушает гражданские имущественные права. Если оспаривается акт налоговой, таких вопросов не возникает, поскольку все понимают, что это акт публичный.

П.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.2005 N 25 "О некоторых вопросах, возникших у судов при рассмотрении дел, связанных с реализацией гражданами права на трудовые пенсии" - Поскольку в соответствии со статьей 5 ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" Пенсионный фонд РФ является государственным учреждением и, следовательно, не относится к тем субъектам, чьи решения, действия (бездействие) гражданин вправе оспорить в суде в порядке, установленном главой 25 ГПК РФ, дела по спорам между гражданами и Пенсионным фондом РФ, связанные с назначением и выплатой трудовых пенсий, не могут рассматриваться в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, по правилам, предусмотренным главой 25 ГПК РФ, а подлежат рассмотрению в порядке искового производства.

Пенсионное правоотношение – это публичное или частное? Шварц почему-то думает, что оно публичное. В порядке гл.25 оспариваются действия только органов государственной власти, органов МС, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих. Отсюда ВС РФ говорит, что Пенсионный фонд – это специализированное кредитное учреждение, это не орган власти, оно не подпадает сюда, поэтому исковое производство.

П.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" – По правилам, предусмотренным главой 25 ГПК РФ, рассматриваются также дела об оспаривании решений, действий (бездействия) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, принятых, совершенных при осуществлении ими переданных в установленном порядке конкретных государственно-властных полномочий.

Таким образом, Пленум ВС РФ говорит, что государственно-властное полномочие может быть передано ЮЛ или ИП. И когда он действует, будучи субъектом частного права, но реализуя государственно-властные полномочия, это тоже гл.25 ГПК. Фактически Пленум отказывается от той позиции, которая избрана в постановлении о трудовых пенсиях.

Получается, две возможные концепции:

по субъектам – они перечислены в заголовке гл.25 ГПК;
в функции, в содержании оспариваемого акта – если это содержание публично-правовое, хотя имело место делегирование публично-правовых функций, это все равно будет публичное производство, хотя уже не по субъекту.

Если пленум сказал, что это исковое производство, то бремя доказывания на ком? На истце. А будь это публичное производство, то бремя доказывания на ответчике.

Пример. Идете получать паспорт на квартиру. Паспорт выдают ПИБы. Но функция технической инвентаризации жилого фонда – это публичная функция, а осуществляют ее унитарные предприятия. Так вот если исходить из позиции первого Пленума ВС РФ, то обжалование отказа в выдает паспорта – это исковое производство, а по второму пленуму – это публичное производство.

В чем смысл 3-месячного срока, почему он появляется?

Определение КС РФ от 18.10.04 №367-О – ООО «Владимир и Ольга» обратилось в КС РФ с просьбой объяснить, почему такой короткий срок и вообще конституционен ли он. КС РФ указал, что введение сокращенных сроков обусловлено необходимость обеспечить стабильность административных правоотношений. Другими словами, сокращенные сроки призваны обеспечить нормальную работу государственного аппарата в смысле управленческом.

Но если мне отказали в предоставлении земельного участка, я должен оспаривать в 3 месяца или в 3 года? Есть ли здесь та стабильность управленческих отношений, которая должна быть защищена в 3-месячный срок. А если это отказ в выкупе земельного участка, если это отказ выдать паспорт на квартиру?

Если исходить из целей появления сокращенного срока, то способов защиты точно два. Ч.3 ст.247 ГПК – позволяет нам разграничивать публичное производство со спором гражданским.

Пример. Вы просыпаетесь утром и видите, что на вашем футбольном поле начинают бить сваи – уплотнительная застройка. Уплотнительная застройка – это постановление Правительства города, распоряжение губернатора о том, что компании разрешено построить. Это распоряжение – это нормативный акт, и вы его оспариваете. В первую очередь, какие права оно нарушает, частные или публичные – это вопрос срока. Если мы скажем, что это нарушает публичные права, то мы должны обратиться в суд в течение 3 месяцев. Если это затрагивает частные права, то 3 года. А далее мы выясняем, что их этого акта у компании возникло субъективное право строить. Когда мы оспариваем этот акт, мы одновременно оспариваем распоряжение губернатора, и действия строительной компании. А если это требование направлено на прекращение хозяйственной деятельности компании, на аннулирование оснований хозяйственной деятельности – это исковое производство, это спор о праве с компанией. А если это жалоба на действия губернатора – то это гл.25 ГПК. Так не возникает ли спор о праве? Оспариваем распоряжение губернатора, но то распоряжение, из которого возникли субъективные частные права компании строить.

Определение судебной коллегии СПб городского суда по делу о катке на Дворцовой площади – группа граждан оспаривала бездействие комитета по охране памятников истории и культуры, поскольку комитет своевременно не вмешался и не обеспечил реализацию контрольно-надзорных полномочий с тем, чтобы выяснить, а не нарушает ли это реализацию конституционного права на доступ к культурным ценностям. Они просили по суду обязать ГИОП принять меры к реализации контрольно-надзорных функций. И суд принял решение обязать ГИОП осуществить контрольно-надзорные функции.

Городской суд в частности указал, что каток эксплуатирует ООО «Боско-Нева», а сам каток санкционирован решением Правительства СПб, на основании которого «Боско-Нева» построило каток. Но оспаривается не постановление ПРРФ, а бездействие ГИОП. И вот что констатирует суд: ООО действует на основании распоряжении ПРРФ, которое ни кем не оспорено, не признано незаконным и не отменено. Предметом проверки по настоящему делу не являлось. Вообще-то к этому делу нужно привлечь «Боско-Нева», но в случае такого привлечения решение суда об установлении факта нарушения прав граждан на доступ к культурным ценностям означало бы разрешение гражданского спора искового характера с ООО. Если бы мы установили, что право на доступ к культурным ценностям нарушено, то это требование о запрете хозяйственной деятельности, а подобное требование – это исковое производство.

Так как разграничить исковое производство с публичным. Образуется замкнутый круг. Если мы умные, то пойдем оспаривать решение ПРРФ, а в этом случае нужно будет привлечь ООО, а последнее скажет, что здесь спор о праве – это иск о запрете хозяйственной деятельности. Тогда мы по ч.3 ст.247 ГПК оставим без движения, и скажем, предъявляйте иск. Тогда мы сразу же предъявим иск к ООО с требованием «запретить эксплуатацию катка, поскольку нарушено право на доступ к культурным ценностям». А ООО скажет, что мы действуем на основании распоряжения ПРРФ, которое никем не оспорено. А оспаривать то нужно по правилам гл.25 ГПК. Получается, мы по правилам гл.25 ГПК – нам говорят спор о праве, мы с иском к Боско – нам говорят, что не может же быть Боско ответчиком по требованию о признании незаконным распоряжения ПРРФ. И здесь круг замкнулся.

Ст.12 ГК в перечне способов защиты называет неприменение судом акта, противоречащего закону. Это один из самых загадочных способов защиты прав. Необходимо различать, нормативные акты и ненормативные. Ч.1 ст.11 ГПК - суд, установив, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу.

Таким образом, с применением нормативных актов у нас проблем нет. Но сама ч.2 ст.11 ГПК покоится на ч.2 ст.120 КРФ – суд и только суд не применяет акты, противоречащие закону. В ч.2 ст.120 КРФ не разграничивает акты на нормативные и ненормативные. Мы требуем прекратить деятельность «Боско-Невы», ссылаемся на незаконность распоряжения ПРРФ и говорим, что поскольку оно незаконно, суд не должен его применять. Но ПРРФ скажет, что если бы вы оспаривали этот акт, у вас был бы срок 3 месяца, они давно прошли. Если вы сейчас будете не применять этот акт, то тогда зачем установлен 3-месячный срок, значит, его можно не применить и через год, и через 10 лет. Но тогда зачем вообще устанавливать 3-месячные сроки? А КС РФ скажет, что стабильность управленческих отношений, 3 месяца прошли и все нормально. Если мы 3 месяца ждали, никто акт не оспорил, а потом через год выясняется, что акт все равно незаконный, поэтому мы его не применяем. Значит, вроде бы надо на ненормативные акты это не распространять.

В Постановлении Пленума ВС РФ №19 по АО указано, что если стороны корпоративного спора ссылаются на решение общего собрания акционеров и суд видит, что это решение было незаконным (не было кворума, вышли за пределы компетенции и т.д.) суд не применяет данное решение общего собрания акционеров, хотя бы никто из участников процесса не ссылался на его незаконность. А что это такое? Это как раз не применение судом акта, противоречащего закону. Но тогда возникает вопрос – а зачем же тогда установлен 6-меячный срок исковой давности для признания решения общего собрания акционеров недействительным? Если мы обратились в течение 6 месяцев – мы молодцы, а если мы не обратились, то это тоже ничего страшного, поскольку когда дойдет дело до решения общего собрания, суд его все равно не применит, потому что оно не соответствует закону.

Парадокс в том, что когда мы предъявляем иск о признании собрания недействительным, мы должны обладать субъективной заинтересованностью, ведь суд вправе оставить решение в силе, если оно несущественным образом нарушает права гражданина и т.д. А когда мы не применяем акт, мы тоже не выясняем субъективную заинтересованность?

Пример. Общим собранием акционеров постановлено выплатить дивиденды. А общество не платит. Срок исковой давности по иску о выплате дивидендов общий – 3 года. Через 2 года вы думаете, где же дивиденды и обращаетесь с иском о взыскании дивидендов, ссылаясь на решение общего собрания. А общество говорит, что мы бы выплатили, да денег нет. А суд говорит, так подождите, причем здесь дивиденды, у вас же незаконное собрание и отказывает в иске. Так тут уже не заплатишь, даже если захочешь.

В Постановлении Пленума ВАС РФ №8 от 25.02.98 – если истец, предъявивший виндикационный иск, основывает свое право собственности на сделке, по которой к нему перешло это право собственности, либо на ненормативном акте органа госвласти, орган МС, а суд видит, что сделка ничтожна или этот акт является незаконным, суд отказывает в удовлетворении виндикационного иска. Ну правильно, из незаконного акта органа местного самоуправления право собственности возникнуть не может. Поэтому нет права собственности – нет и удовлетворения виндикационного иска. Это как раз неприменение акта, противоречащего закону.

Отсюда Пленум ВАС РФ полагает, что не применять акты, противоречащие закону, можно и ненормативные. Согласимся ли мы тогда с решением суда, который говорит, что ООО «Боско-Нева» действует на основании акта, который никем не оспорен, не отменен и не признан незаконным. Ну и что, что не оспорено, ну и что, что не признано незаконным? Если оно незаконно, то оно данность – признавать ничего не нужно. Незаконность не исцеляется после истечения 3 месяцев. Если оно издано незаконным, то сколько бы времени ни прошло, оно все равно было бы незаконным. Но зачем тогда 3 месяца и как же тогда со стабильностью управленческих отношений?

Возможным выходом из положения является следующая логика: 3 месяца они для того, чтобы применить последствия недействительности акта. Т.е. незаконность можно констатировать и через 100 лет, а применить последствия – только в течение 3 месяцев.

Акты, которые не соответствуют закону, они оспоримые или ничтожные? Если это акты госорганов, которые должны быть законны, то они ничтожные. Они ничтожные вне каких-либо временных промежутков.

По аналогии со сделкой, 3 месяца – они не для недействительности, они для последствий. При ничтожных сделках задавнивается реституция – последствия. Возможное решение состоит в том, что 3 месяца – это для последствий.

Ч.1 ст.258 ГПК – суд, признав заявление обоснованным, обязывает устранить допущенное нарушение прав. Отсюда теория опосредованной защиты. Ст.10 КРФ – власти разделены, никто не может вмешиваться в компетенцию другой и подменять ее. А как же суд, признавая незаконными действия органов власти, воздержится от вмешательства в текущую деятельность этих органов?

Прямая защита – это взыскать с Иванова в пользу Петрова. А когда с государственным органом суд взыскивает налоги из бюджета, или обязывает их вернуть? Здесь защита опосредованная через обязание. Важно не нарушить разделение властей, важно сделать так, чтобы суд не подменил собой исполнительную власть. Суд как бы не сам это делает. Хотя судом фактически уже все разрешено.

Поскольку сегодня в суд можно обжаловать все без ограничений, то мы неизбежно столкнулись с вмешательством судом в компетенцию органов исполнительной власти. Чтобы уйти от этой проблемы, сделали это через конструкцию «обязать сделать».

Опосредованная защита приводит иногда к совершенно противоположным результатам. Пример. Переезд КС РФ в Петербург потребовал строительства коттеджей для судей, а для этого пришлось снести ряд жилых домой на Крестовском острове. Ряд граждан, не согласившихся переезжать никуда переезжать. Тогда решением Администрации Петроградского района дом в прекрасном состоянии был признан аварийным и тут же снесен. Ст.1069 ГК – вред, причиненный незаконным актом органа власти. А для того, чтобы взыскать это вред, нужно сначала признать этот акт недействительным. Вред взыскивается в течение 3 лет, а акт признается в течение 3 месяцев. Хотя этот акт какой – он опосредует имущественные или публичные отношения? Он опосредует имущественные отношения. Тогда вроде бы такой акт нужно признавать недействительным в течение 3 лет.

Но когда вы отроете 10/10 комментариев к ГК РФ к ст.13 и ст.1069, там будет написано, что для того, чтобы взыскать убытки и вред, причиненный незаконным актом орган власти, нужно сначала признать этот акт недействительным. А признание недействительным осуществляется по гл.25 ГПК – тем самым авторы сократили 3-летний срок к 3 месяцем.

Возникает также вопрос, а почему, для того, чтобы взыскать убытки, нужно признать этот акт недействительным? Разве нам не достаточно неприменения акта, противоречащего закону? Могу ли я сразу же предъявить иск об убытках, не признавая предварительно акт недействительным и ссылаясь на его незаконность как на один из фактов основания иска? Если есть неприменение судом акта, противоречащего закону, то можно. Если есть специальный порядок признания актов недействительными, то нельзя. Тут, по мнению Шварца, на выбор, это дело вкуса.

Так, граждане обращаются в Петроградский районный суд с заявлением по гл.25 ГК о признании распоряжения главы администрации о признании дома аварийным незаконным. Судья говорит, признав акт незаконным, суд должен будет обязать устранить допущенные нарушения. Так как в гл.25 ГПК опосредована концепция опосредованной защиты, то обязать суд в данном случае ни к чему не может, поскольку дом построить нельзя. Поэтому суд отказывает в признании акт недействительным, поскольку возникает спор о праве – предъявляйте деликтный иск.

Нет предмета защиты, суд же не должен ограничиваться только признанием акта недействительным, суд должен и обязывать. А обязать нельзя – ведь нельзя же взыскать убытки в производстве из публичных правоотношений – это иск, поэтому суд отказывает и пишет, что возникает спор о праве.

Теперь вы предъявляете иск об убытках кладете распоряжение главы в качестве одного из основания этого иска. На что ответчик говорит, что вы его оспорили, но вам отказано, а если вам отказано, то значит, распоряжение какое? Законное. А если законное, то какие убытки. И это все правда. Круг опять замыкается.

Это просто безобразие. Так или иначе, идея опосредованной защиты здесь присутствует.

Личная точка зрения Шварца состоит в том, что способов защиты два одноименных со всеми вытекающими последствиями. Если способов защиты два, то значит можно признавать акты недействительными в исковом производстве с 3-летним сроком. А это означает, что в исковом производстве не только разрешаются спора о праве, но и осуществляется контроль за законностью актов.

Когда ПИБ не дает паспорт на квартиру – он нарушает ваше гражданское право, поскольку из-за этого вы не можете продать квартиру. А посему мы этот отказ будем обжаловать в исковом производстве с 3-летней давностью. Но означает ли это, что с нас с ПИБом спор о праве гражданском? Нет, у нас спора о праве с ПИБом нет. Это все тоже самое, это тоже контроль за законностью. Один контроль по гл.25 ГПК, а другой – по правилам искового производства. Но в последнем случае контроль за законностью только тех актов, которые нарушают гражданские права, поскольку спора о праве у нас с органом нет.

Аналогичным образом мы можем обжаловать отказ ФРС в регистрации права собственности на недвижимое имущество. С этой точки зрения, это будет отказ, нарушающий частное право, значит, его можно обжаловать в течение 3 лет (даже потому, что здесь речи не идет о стабильности управленческих отношений). А когда 3 года – это исковое производство, а разве у нас с ФРС спор о праве? Нет, спора о праве нет. У нас с ФРС все равно административные отношения, но те, которые опосредуют гражданские права. Тогда мы должны шире смотреть на предмет искового производства.

Для того, чтобы оспаривать акт и требовать признания его недействительным, необходимо обладать субъективной заинтересованностью. Контекст этой субъективной заинтересованности становятся все более широким и значимым в современных условиях не только в публичном производстве, но и в первую очередь – исковом производстве. Ст.167 ГК – всякая заинтересованное лицо вправе требовать признание сделки недействительной. Для того, что признать сделку недействительной и требовать применения последствий недействительности, нужно обладать заинтересованностью. Это означает, что иск о признании сделки недействительной может быть отклонен даже когда она на самом деле недействительна по причине отсутствия у истца субъективной заинтересованности.

Что касается производства публичного, то там это имеет не меньшее значение. Согласно ст.13 ГПК суд признает акт недействительным при наличии двух условий:

Объективная противоправность акта, т.е. его несоответствие закону;
Нарушение этим актом прав и интересов заявителя.

В Совместном постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 №6/8 – это постановление по ч.1 ГК РФ. В нем подчеркнуто, что ст.13 подлежит применению при наличии двух условий одновременно. Таким образом, по ГК субъективная заинтересованность выступает в качестве предпосылки права на удовлетворение.

Ч.1 ст.134 ГПК – суд отказывает в принятии заявления, если в заявлении оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы и законные интересы заявителя. Таким образом, ст.134 ГПК превращает субъективную заинтересованность в предпосылку права на предъявление. Если в ГК – это предпосылка права на удовлетворение, то по ГПК она превращается предпосылку права на предъявление. Возникает вопрос – почему законодатель впал в противоречие с самим собой? Это свидетельствует о глубоком поражении его сознания, а с другой стороны связано с тем, что ГПК писали судьи и они писали его под себя.

Пример. Как вы предлагаете поступать в следующей ситуации? ПРФ пожаловал орден указом. Указ – это акт, его можно обжаловать. Гражданин подает в суд заявление, обжалуя указ и указывая, что этот орден нужно было вручить ему. Так что же, судья должен принимать такое заявление к своему производству? А ст.46 КРФ говорит о том, что в суд можно все обжаловать. А можно оспорить указ о назначении судьи?

Другой пример. Когда в СПб происходило формирование Уставного суда, оно сопровождалось многочисленными нарушениями закона. После того, как ЗАКС СПб сформировал состав, в горсуд было подано заявление граждан о признании данного постановления ЗАКСА незаконным. Заявление было возвращено со ссылкой на то, что данное заявление не нарушает прав и законных интересов заявителей, мол, заявители не балатировались в уставный суд, поэтому ваши интересы нарушены не были. Отсюда такая мысль, что те, кто балатировался и не прошел, могли бы оспорить такое постановление и в этом есть заинтересованность. А с другой стороны, разве граждане не имеют права на законно сформированный состав суда, разве нет такой субъективной заинтересованности, ведь потом эти судьи будут меня судить?

Указ о назначении судьи на должность может быть отменен, если выясняется, что судья представил фальшивые документы при назначении на должность. В Москве имели место случаи, когда на должность судьи назначались лица, дипломы о высшем юридическом образовании которых оказывались фальшивыми. А когда мы отменим такой указ, что делать со всеми решениями, определениями, которые успел вынести такой судья? Отсюда и субъективная заинтересованность гражданина, чтобы оспорить неправильное кадровое решение ПРФ? А вообще кадровые решения ПРФ подлежат судебному контролю?

Для того, чтобы со всем эти мне возиться, и была изобретена ч.1 ст.134 ГПК. Гражданин Тимонин дошел до КС РФ – Определение КС РФ от 08.07.2004 N 238-О, где в п.2 КС РФ пишет: «Таким образом, пункт 1 части первой статьи 134 ГПК Российской Федерации в системной связи с частью первой статьи 246 и частью первой статьи 251 данного Кодекса не предполагает отказ суда в принятии заявления о признании принятого и опубликованного в установленном порядке нормативного правового акта органа государственной власти противоречащим закону в случае, если заявитель считает, что этим актом нарушаются его права и свободы, гарантированные Конституцией Российской Федерации, законами и другими нормативными правовыми актами, и, следовательно, не может рассматриваться как нарушающий конституционные права заявителя.

Иное означало бы, что в стадии возбуждения дела, в которой не проводится судебное заседание с участием сторон и решаются вопросы лишь процессуального характера, судья своим постановлением, приобретающим после его вступления в силу в соответствии со статьей 13 ГПК Российской Федерации обязательный характер, определяет содержание прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения. Однако такой подход не согласуется с конституционной природой судопроизводства, в силу которой решение вопросов материального права должно осуществляться в судебном заседании при разрешении дела по существу на основе состязательности и равноправии сторон (статья 123, часть 3, Конституции Российской Федерации)».

КС РФ подчеркнул, что субъективная заинтересованность – это вопрос материального права. А вопросы материального права в стадии возбуждения дела решаться не могут. Таким образом, к СРФ подчеркнул, что субъективная заинтересованность есть вопрос, которые не может решаться на стадии возбуждения дела.

Однако, несмотря на такую однозначную констатацию, КС РФ не признал ст.134 ГПК неконституционной, хотя это просилось. Фактически КС РФ дезавуировал ст.134 ГПК. На практике суд говорит, а вы докажите свою субъективную заинтересованность. Но когда это вопрос материального права, то по логике КС РФ мы всегда будем его решать только войдя в процесс, но никогда не стадии возбуждения.

Несмотря на это, Пленум ВС РФ на все это глубоко наплевать. В п.11 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2007 N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части" Пленум указывает: «Судья отказывает в принятии заявления в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 134 или частью 8 статьи 251 ГПК РФ в случаях, когда в заявлении гражданина или организации оспаривается полностью или в части нормативный правовой акт, очевидно не затрагивающий их права и свободы, тогда как это обстоятельство является необходимым условием проверки акта или его части в порядке, предусмотренном главой 24 ГПК РФ (например, заявление граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя, об оспаривании полностью или в части нормативных правовых актов, регулирующих отношения с участием организаций и индивидуальных предпринимателей)».

ВС РФ попытался сохранить ст.134 ГПК.

В п.17 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" Пленум пишет: «Судья отказывает в принятии заявления на основании статьи 248 или пункта 1 части 1 статьи 134 ГПК РФ в случаях, когда в заявлении гражданина или организации оспаривается решение, действие (бездействие) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, очевидно не затрагивающее их права и свободы, тогда как это обстоятельство является необходимым условием проверки решения, действия (бездействия) в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК РФ (например, заявление организации об оспаривании решения квалификационной коллегии судей о рекомендации гражданина на должность судьи). В случае, когда из заявления не усматривается, что оспариваемое решение, действие (бездействие) явно не затрагивает права и свободы заявителя, судья не вправе отказать в принятии такого заявления».

В чем в данном случае выражается субъективная заинтересованность? В том, что решение о рекомендации гражданина на должность судьи нарушило право другого лица, которого не рекомендовали? Или субъективная заинтересованность в том, что каждый имеет право на честный, доступный, неподкупный суд? Наверно, субъективная заинтересованность во втором, причем подобное право имеет не только гражданин, но и организация.

Таким образом, воспользовавшись позиций КС РФ ВС РФ реанимировал ст.134 ГПК, правда уже в таких выражениях, как «очевидно не затрагивает».

Рассмотрим эту ситуацию применительно к нормативному акту. Так была группа студентов, которая развлекалась тем, что забрасывала ВС РФ подобными заявлениями о признании актов недействительными. Так в постановлении ФКЦБ был утверждены правила ведения реестра акционеров, которые противоречили закону об АО. Они оспорили это постановление, а ВС РФ говорит, а вам какое дело, вы что акционеры. Нет, не акционеры, но собирались купить акции, да и решили посмотреть правила ведения реестра, чтобы узнать, как будут учитываться наши права на акции, и увидели, что учитываться то они будут с нарушением ФЗ. Значит, нужно сначала привести в порядок правила ведения реестра, а потом уже покупать акции.

В практике ВС РФ мы находим совершенно поразительные решения. Так группа граждан оспаривала инструкцию Министерства по налогам и сборам об уплате налога на прибыль. Налог на прибыль уплачивают только организации, граждане его вообще не платят и платить не могут никогда. Поэтому судья ВС РФ по первой инстанции прекратил производство по делу с указанием на то, что акт не нарушает и не может нарушать права граждан. Кассационная коллегия ВС РФ не согласилась с судом первой инстанции, отменила это определение и передала на новое рассмотрение с указанием, что, конечно, граждане налог на прибыль платить не могут и не будут, однако являются акционерами, являются участниками ООО и в таком качестве имеют право на дивиденд, а дивиденд тем больше, чем меньше налог на прибыль. Следовательно, у них есть субъективная заинтересованность в оспаривании инструкции об уплате налога на прибыль.

Отсюда понимать субъективную заинтересованность можно очень широко, а можно очень узко и все для того, что бы гнать нас всех. Там же правды нет в субъективной заинтересованности, та мне найти концов, поэтому она выступает инструментом соответствующей борьбы.

Что касается ненормативных правовых актов. В учебниках написано, что ненормативные акты – это акты, адресованные конкретному лицу либо группе лиц. Спрашивается, а чьи права может нарушать ненормативный правовой акт – лица, которому он адресован, или любого лица? например, уплотнительная застройка – губернатор разрешил построить жилой дом конкретный организации. Это акт, адресованный конкретной организации. А граждане могут его оспаривать? Вне всякого сомнения. А в чем их субъективная заинтересованность и где она заканчивается? Аналогичный пример – каток на дворцовой площади. Распоряжение ПРРФ СПб – это ненормативный правовой акт, адресованный конкретной организации «Боско-Нева» и разрешающей ей построить каток. Но этот акт затрагивает права неопределенного круга лиц, поскольку речь идет о праве на доступ культурным ценностям, которое гарантировано КРФ любому и каждому. Соответственно этот акт, будучи ненормативным, способен затронуть права любого и каждого.

Мы сегодня уже окончательно утратили ориентиры того, что такое нормативный и ненормативный правовой акт. Тариф на электроэнергию, тарифы на проживание в государственном (муниципальном) жилом фонде, которые утверждаются законом СПб, - это нормативный или ненормативный акт? А кадастровая цена земли – это нормативный акт?

Поэтому понять сегодня, какой перед нами акт понять невозможно. А тарифы оспариваются как нормативный акт. Правда возникает еще более интересный вопрос – а что собственно проверяет суд, а он проверяет экономическую обоснованность тарифов. Может ли экономическая обоснованность тарифов быть предметом судебной проверки. А разве экономическая обоснованность стала вопросом права? А может быть сегодня все стало вопросом права.

А где границы субъективной заинтересованности? Уходя Яковлев подписал распоряжение о строительстве на газонах Большого проспект В.О. ларьки. И даже один был построен на углу 8 линии и Большого проспекта – его недавно снесли. Гражданка обратилась в суд с заявлением об оспаривании этого распоряжения губернатора. Вступая в должность, Матвеенко отменила это распоряжение, и производство по делу было прекращено, но один ларек успели построить. Теперь спрашивается, кто обладает субъективной заинтересованностью? Только те, у кого окна выходят на Большой проспект, или любые жители В.О., или даже те, кто живут на Ржевке, тоже обладают такой субъективной заинтересованностью?

Как только мы встаем на почву прав и свобод человека, то субъективная заинтересованность не имеет границ, а как только мы вступаем на почву позитивного права – то Градостроительный кодекс говорит нам о лицах, живущих в этом квартале. Таким образом, в свете прав и свобод человека и гражданина субъективная заинтересованность есть всегда, а в свете позитивного права – ее нужно доказывать.

Решение Куйбышевского районного суда по заявлению гражданина Ковалева, который оспаривал приказ комитета по охране памятников истории и культуры, которым 27 памятников были исключены из числа тех памятников, что имеют местное историческое значение. Суд назначил экспертизу и выяснил, что эти здания действительно являются зданиями-памятниками, и не было никаких оснований исключать их из перечня, констатировал это в решении (т.е. констатировал из двух условий одна – объективную противоправность) и далее написал, что прав и законных интересов гражданина Ковалева этот акт не нарушает, поэтому заявление было оставлено без удовлетворения. Нужно же два условия – субъективной заинтересованности нет, поэтому и отказываем.

Можно ли согласиться с таким подходом? Здесь нужно обратить внимание еще на один нюанс. Ч.5 ст.251 ГПК – в заявлении об оспаривании НПА должно содержаться указание, какие права и свободы гражданина нарушаются этим актом или его частью. Т.е. в заявлении должны быть приведены основания субъективной заинтересованности. Ч.1 и 2 ст.253 ГПК – суд, установив, что оспариваемый НПА или его часть противоречит ФЗ или иному НПА, имеющему большую юридическую силу, признает его недействующим полностью или в части. Здесь не сказано, что суд устанавливает также нарушение этим актом прав заявителя. Здесь указано только одно – несоответствие закону.

Таким образом, для НПА субъективная заинтересованность имеет значение предпосылки права на предъявление, но не имеет значение предпосылки права на удовлетворение. Т.е. подавая заявление, вы должны указать основания субъективной заинтересованности, но когда суд постанавливает решение, личность заявителя утрачивает значение. Если акт нормативный, то если он не соответствует закону, этого достаточно для признания его недействующим, даже если он прав и интересов конкретного гражданина не затрагивает. Будучи предпосылкой права на предъявление, субъективная заинтересованность утрачивает свое значение на этапе принятия решения, она не выступает предпосылкой прав анна удовлетворение.

Что касается ненормативных правовых актов, ст.255 ГПК описывает, в чем может выражаться соответствующие нарушения. Прежде всего, нарушены права и свободы – этого достаточно, это основание уже поглощает и второе, и третье основание, и все, что в этой статье не написано, ведь права и свободы – это начало и конец. Сказать права и свободы – это сказать обо всем и про всех, потому что, что это такое, никто не знает.

Ч.1 Ст.258 ГПК – для ненормативных актов субъективная заинтересованность является и предпосылкой права на предъявление, и предпосылкой права на удовлетворение.

П.17 постановление ВС РФ №2 – в случае, когда из заявления не усматривается, что оспариваемое решение, действие (бездействие) явно не затрагивает права и свободы заявителя, судья не вправе отказать в принятии такого заявления. «Явно не затрагивает» - это попытка примерить ВС РФ с КС РФ, таким образом, они говорят, что они действуют в соответствии с КРФ и когда отказывают, то только, когда «явно не затрагивает».

Но может же быть ситуация, когда из заявления напрямую не следует, что не затрагивает права и свободы заявителя, и тогда такое заявление будет принято к производству. А потом суд, установив, что приказ не соответствует закону, оставляет его в силе только потому, что нет субъективной заинтересованности а что позволяет суду оставить в силе акт, который не соответствует закону. Что это за правосудие такое? Каковы конституционные основы такого правосудия, чтобы суд, констатируя незаконность акта, но при этом оставлял его в силе, потому что он не нарушает прав и свобод заявителя? Мы чувствуем, что это решение неконституционное. Не может такого быть, чтобы суд составил в системе действующих актов только потому, что он не нарушает прав и интересов конкретного заявителя. Оправдать такой подход нельзя. Поэтому для того, чтобы такой ситуации не было, была создана ч.1 ст.134 ГПК – не будем вовсе принимать к производству такие заявления, не будем и принимать такие абсурдные решения.

А теперь благодаря КС РФ мы вынуждены принимать такие заявления, признавать объективную противоправность такого акта и отказывать в удовлетворении заявления по причине отсутствия заинтересованности. Ну так может быть нужно упразднить субъективную заинтересованность, чтобы она не являлась ни предпосылкой прав анна предъявление, ни предпосылкой права на удовлетворение. Но дальше нам скажут, что каждый в такой ситуации возомнит себя прокурором и будет забрасывать суды заявлениями о признании незаконности актов. Каждого в прокурора не превратишь, поэтому появляется ст.134 ГПК и круг опять замыкается.

Шварц не знает ответ. Еще год назад Шварц написал запрос в КС РФ о неконституционности всего этого и год КС РФ не принимает никакого определения. Что касается нормативных актов, суд его не может оставить в системе действующих актов только потому, что права конкретного заявителя он не нарушает. Если суд установил, что НПА не соответствует закону, то он во всяком случае обязан признать его недействующим. А вот с ненормативными – не сделаешь каждого прокуроров (правда, в отношении НПА – сделали). А ГК говорит, что два условия вместе – объективная противоправность и субъективная заинтересованность. Этот вопрос подлежит специальному и глубокому исследованию.

Шварц пытается добиться признания положений ГПК, которые делают субъективную заинтересованность условием права на удовлетворение, неконституционными.

В заключении Шварц хочет отметить два момента. Производство по делам из публичных правоотношений как никакое другое обнажает проблему разделения властей. Как сделать так, чтобы суд не подменял законодательную власть?

П.26 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2007 N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части": «При рассмотрении заявлений об оспаривании нормативных правовых актов, изменяющих, дополняющих или признающих утратившими силу ранее изданные этим же органом нормативные правовые акты, необходимо учитывать, что действующее законодательство не содержит положений, препятствующих внесению органом, издавшим в пределах своих полномочий нормативный правовой акт, изменений и дополнений, а также отмене этого акта.

Однако нормативный правовой акт, признающий ранее изданный акт утратившим силу, может быть признан недействующим в случае, если отмененный акт был принят в силу прямого указания на это в нормативном правовом акте, имеющем большую юридическую силу, и содержит принятые в развитие положений этого акта нормы, затрагивающие права и свободы заявителя, а более поздний акт отменяет эти нормы, не установив новых, поскольку в данном случае нарушаются права неопределенного круга лиц, предоставленные им нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу».

Т.е. если отменен НПА, а другой вместо него не принят, и в результате такой отмены права и свободы граждан оказались нарушенными, поскольку теперь у них нет возможности реализовывать те права, которые у них были, пока действовал этот акт, то такой акт, отменивший ранее действовавший акт, может быть признан недействующим.

Таким образом, ликвидации существующего нормативного правового регулирования может быть признана незаконной. А отсутствие правового регулирования может быть признано незаконным? Можно обжаловать бездействие в принятии НПА? А как же с разделением властей?

Пример. Гражданка проживает в жилом помещении, вход прямо с улицы (это бывшее нежилое помещение, переведенное в жилое). За стеной точно такое же помещение, которое является нежилым и сдано в аренду унитарному предприятию садово-паркового хозяйства. Гражданка просит предоставить ей это помещение для того, чтобы она могла нормально существовать. Ей говорят, что нельзя сдать, поскольку в аренде до такого-то года. Она говорит, что согласно подождать, только когда аренда закончится, просит не заключать нового договора аренды. Ей пишут, что никак нельзя, поскольку есть преимущественное право заключения договора аренды. Шварц в ответ пишет, что вы не правильно понимаете преимущественное право, поскольку, когда закончится аренда это помещение из нежилого переведут в жилое и это будет уже не аренда, а социальный наем. В конечном итоге они ответили, что для того, чтобы перевести помещение из нежилого в жилое нужно изменить форму собственности (это полная ерунда), а после было написано, что они могут перевести это помещение, но когда они это сделают – они должны будут отдать тому, кто стоит на очереди, а там до вас еще куча. Поэтому чего затевать-то, поскольку вроде начнем для вас, а отдадим не вам. Таким образом, они считают нецелесообразным возбуждение вопрос АО переводе помещения из нежилого в жилое.

Она обращается в суд с требованием признать незаконным такое бездействие. Причем никаких субъективных прав у нее на соседнее помещение нет. Она обжалует вывод о нецелесообразности, а предметом защиты являются не ее субъективные права, а права человека. Они издеваются на ней, ведь когда они переведут его в жилое, они отдадут его гражданке, ведь они должны будут объединить помещения. Когда они объединят два помещение в одно, то ни о каком предоставлении другим лицам и речи быть не может. Они издеваются над ней, можно жаловаться на издевательство? У нее нет никаких субъективных прав на помещение. Может она жаловаться и требовать защиты прав человека, а не субъективных гражданских прав? Это и называется контролем за целесообразностью.

Осуществляет ли суд в производстве по делам из публичных правоотношений контроль за целесообразностью? Что такое целесообразность? Повседневное государственное управление есть непрерывный поиск целесообразных решений. В условиях ограниченности ресурсов нужно выбрать оптимальное решение. Можно жаловаться в суд на нецелесообразность? Другими словами, целесообразное решение – это формально законное решение, которое представляет собой издевательство над правами граждан.

Занимается ли суд повседневным государственным управлением. Этим занимается исполнительная власть. А как же права человека? У нее нет никаких прав требовать перевода помещения из нежилого в жилое, но она говорит, что они могут решить ее проблему таким образом, а они этого не делают. Она может на это жаловаться? А права человека обеспечиваются правосудием. А как обеспечиваются правосудием права человека? Это вопрос и субъективной заинтересованности, и вопрос способа защиты права.

Другой пример, аналогичный Александринской колонне. У вас есть любимая картина в музее. А ее взяли и заменили другой, а эту убрали в запасники. Можно ли в данном случае по суду, обжаловать эти действия в связи с нарушением прав анна доступ к культурным ценностям?

Когда Европейский суд учит нас правам человека, он говорит о позитивных обязательствах государства. А это и есть производство по делам из публичный правоотношений. А можно предъявить требования из недофинансирования?

Постановление КС РФ №14-П по ст.89 НК РФ – п.3 мотивировочной части. Здесь КС РФ говорит, что суды не вправе оценивать и контролировать целесообразность действий государственных органов, однако использование полномочий вопреки законной цели, для которой они предоставлены, противоречит КС РФ.

Ч. 2 Ст.253 ГПК – это споры о компетенции, когда изданным НПА нарушена компетенция органа.

Ч.2 ст.253 ГПК – если оспариваемый НПА противоречит ФЗ или другому НПА, имеющему большую силу, суд признает такой НПА недействующим со дня его принятия или иного указанного судом времени. Все НПА делятся на две большие группы:

Акты, которые могут быть предметом проверки КС РФ на конституционность – это указы ПРФ, постановления ПРРФ, НПА органов СРФ. В отношении этих актов КС РФ разработал доктрину, которая состоит в том, что у таких актов есть два качества:

Законности, т.е. соответствие ФЗ и ФКЗ – на предмет законности эти акты проверяет ВС РФ, ВАС РФ;
Конституционности, т.е. на предмет соответствия КРФ – это проверяет КС РФ.

Одно и то же или разные вещи – законность и конституционность? Как не парадоксально, но это разные вещи. Акт может быть незаконным, но конституционным.

Акты, которые не могут быть проверены КС РФ.

Постановления КС РФ, которые рекомендует Шварц к ознакомлению:

№19-П от 16.06.98 по делу о толковании ст.125,126, 127 КРФ
№13-П 18.07.03;
№1-П от 27.01.04;
№16-П от 13.12.01;
№6-п от 11.04.2000;
Определение КС РФ №284-О от 10.12.02;
Определение КС РФ №283-О от 12.10.02 – эпохальные Определения КС РФ.

В последних двух определениях рассматривался КС РФ следующий вопрос. Постановлением ПРРФ были утверждены ставки патентных пошлин, а вторым постановлением утверждены ставки платы за загрязнение окружающей природной среды. В связи с принятием НК РФ граждане посчитали, что эти платежи имеют налоговый характер, а если они имеет налоговый характер, то налоговое регулирование осуществляется только ан уровне ФЗ, а подзаконное налоговое регулирование не допустимо. Поэтому они обратились в ВС РФ с просьбой признать постановление ПРРФ недействующим, поскольку с момента принятия НК РФ налоговое регулирование возможно только на уровне НК. ВС РФ признал их недействующими с 01.01.98 г. (поскольку с этого года был принят НК РФ), поскольку эти два постановления вошли в противоречие с НК РФ.

ПРРФ вошло в КС РФ с просьбой проверить конституционность этих двух постановлений. Естественно, ВС РФ не остается ничего другого как пересмотреть свои два решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

КС РФ объявляет себя последней инстанцией в этих публичных правовых спорах. Эти споры – это споры о действии НПА, которые могут быть предметом проверки КС РФ. По существу, КС РФ превращается в квази-кассационный суд, т.е. он кассационный над ВС РФ, вас РФ. Поскольку НПА сначала проверяется на предмет соответствия закону, а потом выясняется, что он закону не соответствует, а зато соответствует КРФ. Обычные суды не может заниматься конституционностью, этим занимается только КС РФ, а обычные суды занимаются проверкой законности. Иначе будет разрушен смысл конституционной юстиции.

Недействительность акта – это его ничтожность с момента принятия – связывается только с неконституционностью. Т.е. когда КС РФ говорит, что акт неконституционен, только тогда он утрачивает силу с обратной силой (с момента принятия). А незаконность влечет «недействующность», ибо общие суды признают акты недействующими, т.е. они прекращают действие акта только на будущее время. Таким образом:

Неконституционность – это недействительность;
Незаконность – это недействующность.

Т.е. решение суда о признании акта недействующим влечет утрату силы этого акта (ч.3 ст.253 ГПК). Самое интересное в этих определениях то, как КС РФ объясняет причину принятия обращения ПРРФ к своему производству уже после того, как ВС РФ признал постановления ПРРФ недействующими. КС РФ превращается в себя квази-кассационный суд, говоря о том, что эти суды занимаются только законностью, а не конституционностью. КС РФ является последней инстанцией в этих публично-правовых спорах, т.е. рассмотрением дела ВС и ВАС РФ дело не заканчивается, публично-правовой спор не заканчивается и переносится в КС РФ.

Отсюда в ч.2 ст.253 ГПК – фраза о том, что акт признается недействующим «или иного указанного судом времени» - она может быть применена только к актам второй группы (к тем актам, которые в КС РФ проверяться не могут). Те акты, которые проверяются и на предмет законности, и на предмет конституционности, они могут признаваться недействующими обычными судами только на будущее время, с обратной силой не могут. Акты, которые попасть в КС РФ не могут, они могут признаваться недействующими не только на будущее время, но с иного указанного судом времени, т.е. это с обратной силой. Это касается только той группы актов, которые в КС РФ попасть не могут, т.е. акты второй группы. С обратной силой – это только неконституционность.

А как быть, если акт утрачивает силу во время разбирательства в суде? Например, власть, увидев, что она сейчас проиграет дело, быстро отменяет этот акт. Что делать – прекращать производство или продолжать разбирательство? КС РФ высказался на эту тему в определении №122-0, 144-О от 12.05.05, 244-ОО от 19.04.07, 469-ОО от 19.06.07. Смысл в том, что если акт действует на момент возбуждения дела и утрачивает силу по ходу судебного разбирательства, разбирательство по делу об оспаривании НПА надлежит продолжать. Если акт утратил силу до возбуждения дела в суде, в принятии заявления следует отказывать.

Какова судьба правоотношений, возникших на основе этого акта в период, пока она действовал? Почему проблема в том, что с обратной силой признавать его недействующими или на будущее время. Потому что это вопрос о судьбе тех правоотношений, которые возникли на основе этого акта. Как восстановить права? Действует ли акт, который противоречит закону? КС РФ указывает, что выходом является неприменение судом акта, которые противоречит закону как способ защиты.

Если акт был отмене во время судебного разбирательства, надлежит продолжать. Но тогда какое решение должен принять суд? Ведь суд принимает решение о признании акта недействующим, а если он и так недействующий? Об этом КС РФ деликатно умолчал. Явно, что признавать его недействующим, смысла нет.

Другими словами, незаконные нормативные акты недействующие никогда, независимо от того, были ли они оспорены в порядке абстрактного нормоконтроля или нет.

Ненормативные акты, решения, действия (бездействия) по терминологии ГПК признаются незаконными и в этом смысле они не порождают юридических последствий с момента издания.

П.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" отражает объективно существующее исключение из общего правила, установленного ст.46 КРФ, которая устанавливает всеобщность судебной защиты и провозглашает, что любые решения, действия (бездействия) могут быть обжалованы в суд. Это ставит проблему поиска исключений из этого правила. Так вот п.7 говорит, что «в порядке главы 25 ГПК РФ суды не вправе рассматривать дела об оспаривании следующих решений, действий (бездействия), связанных с применением норм уголовного и уголовно-процессуального права, а также норм КоАП РФ».

Шварц формулирует правило, из которого следует вышеприведенный пункт: действия субъектов процессуальных отношений обжалуются только в том процессуальном порядке, в котором они совершены; а если этот процессуальный порядок не предусматривает возможности их обжаловать, то их и нельзя обжаловать в суд. Т.е. если по правилам УПК какое-либо действие следователя нельзя обжаловать в суд, то его нельзя пытаться обжаловать по правилам гл.25 ГПК. Действия субъектов процессуального правоотношения обжалуются в том де процессуальном порядке, в котором совершено это действие, а если процессуальный порядок этого не предусматривает, то его нельзя обжаловать.

Нельзя подменять одно производство другим производством. Задача в задачнике: в газете опубликовано, что Иванов берет взятки. Следователь возбуждает уголовное дело, прочитав статью. Что нужно сделать, чтобы прекратить уголовное дело? Нужно признать распространенные в статье сведения не соответствующими действительности, выиграем гражданское дело, и значит, закроем уголовное. Нет, действия по правилам УПК не могут проверяться по правилам ГПК.

Например, КоАП устанавливает, что прокурор вправе принести протест на вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении. Можно обжаловать отказ прокурора в принесении протеста? Нельзя обжаловать, поскольку прокурор является субъектом процессуальных отношений, а действия субъекта процессуальных отношений обжалуются в том процессуальном порядке, в котором они принесены. Если процессуальный порядок не предусматривает возможности обжалования, то обжаловать вообще нельзя.

Но в абз.5 п.7 появляется исключение из этого правила: если дело об административном правонарушении прекращено, то подать жалобы на действия, совершенные в процессе, становится невозможным, поскольку производство прекращено. Так вот в таком случае Пленум говорит, что тогда можно обжаловать по гл.25 ГПК. Например, наложили арест на имущество гражданина по делу об административном правонарушении, и не успел он обжаловать этот арест, как производство по делу прекратили. Он уже обжаловать в рамках процедуры, установленной КоАП, не может. Но в этом случае он может воспользоваться гл.25 ГПК.

Если предметом судебной деятельностью выступает контроль за законностью акта, то возникает вопрос о том, а что такое законность акта государственного органа применительно к двум аспектам:

Решения, действия (бездействия) государственных чиновников являются актами правоприменения. Правоприменение – это применение нормы права к юридическому факту. Они действуют также, как и судьи, – они применяют норму к факту, который устанавливают с помощью соответствующих доказательств. А чиновники тоже оценивают доказательства по свободному внутреннему убеждению, как судьи, или они формально оценивают доказательства? Ни в одном законе нет, что чиновник оценивает доказательства по свободному внутреннему убеждению. А потом, когда действия чиновника обжалуются, эти доказательства поступают в суд, и суд смотрит на них с т.з. свободной оценки доказательств.

Например, чиновник, проверяя поданные документы, отказывает в совершении определенного действия по причине дефекта документа. Действия чиновника обжалуются и суд, а суд оценивает документы уже свободно, и удовлетворяет иск, поскольку дефекты документа незначительны. Проблема в том, что мы проверяем законность действий чиновника, и если они незаконны, мы удовлетворяем иск. Но тогда получается, что должен оценивать поданные ему документы не формально, а свободно, руководствуясь своим внутренним убеждением? Тогда что чиновник сделал неправильно? Особенно остра эта проблема встает в отношении налоговых чиновников: обнаруживается конфликт между формальной оценкой чиновника и свободной оценкой суда. И чиновник оказывается в дураках, но не потому, что он все сделал неправильно, он по-другому поступить и не мог. Тут все оказываются правы: чиновник применительно к своим правилам, а суд – к своим.

Проверка законности. Что такое проверить действия другого лица? Проверить означает поставить себя в положение проверяемого, это значит смотреть на ситуацию глазами проверяющего. Если проверяющий находится в принципиально других условиях и оценивает тот же вопрос со своих позиций, то они не совпадут с проверяемым. Естественно, что если профессор потребует своего уровня знаний, то шанса у студента нет. Проверяющий должен поставить себя на место проверяемого. И любая проверочная деятельность должна быть такой. Поэтому если суд проверяет законность, то возникает вопрос, по каким правилам? А здесь мы выясняем, что он проверяет по своим правилам, не по тем, в которых находился чиновник. А если суд находится в принципиально иных условиях, то это не проверка, это новое иное рассмотрение вопроса, в иных условиях и по иным правилам.

Вот почему возникает вопрос о правилах оценки доказательств. И если налоговая говорит, что они оценивали документы по правилам НК, но тем не менее они проигрывают, поскольку суд оценивает по-другому. Но если суд исходит из иных правил, то вообще тогда зачем налоговая нужна, может быть, тогда по суду все налоги взыскивать. А ведь налоговая должна будет еще уплатить судебные расходы, поскольку они проиграли вследствие неправильности своих действий. А в чем неправильность-то?

Если суд оценивает по иным правилам, то неизбежно обнаруживается конфликт, поскольку проверить есть смотреть на ситуацию глазами проверяемого.

Когда административных орган принимает решение, он исходит из той совокупности доказательств, которая у него есть. А суд, когда он принимает решение по правилам гл.25 ГПК будет оперировать теми же доказательствами или вправе собирать и другие доказательства. Вправе ли гражданин представить иные доказательства, чем те, что он представлял в орган? Естественно, процессуальный закон никак не ограничивает гражданина в праве представить дополнительные доказательства. Но как только в судебном деле появляются дополнительные доказательства, суд сразу же оказывается в ином положении, чем проверяемый субъект, поскольку у органа не было тех доказательств, которые были представлены суду; а если их не было, то он и принял то решение, которое следовало из имеющихся доказательств. Конечно, если у суда новые доказательства, то он примет иное решение, чем проверяемый субъект. Но будет ли в этом случае иметь место проверка или это вовсе никакая не проверка.

Вопрос о взаимоотношении административной процедур и следующей за ней судебной процедуры. Как эта досудебная процедура должна детерминировать, предопределять судебную? Органы оказываются в идиотском положении, что они сделали все правильно по своим правилам, но в суде дело они проигрывают. Но что незаконного они сделали? А суд им говорит, что они сделали все правильно, а дело все равно проигрывают. Вопрос о взаимной обусловленности и взаимной связанности административной и судебной процедуры очень важен и сложен.

Это вопрос также о том, что такое законность акта? Это его некое объективное состояние, т.е. соответствует акта реальному положению вещей, или законность акта есть результат соблюдения процедуры, в которой он принят. И если процедура соблюдена, то он будет считаться законным. Что мы проверяем?

Несколько замечаний по гл.26 ГПК – дела о защите избирательных прав

Шварц не будет читать гл.26 ГПК, но отмечает, что основная проблема в ней в сроке. Проблема сроков заключается в том, что избирательная кампания ограничена во времени. И тянуть с рассмотрением дела нет никакой возможности. Поэтому главная процессуальная проблема – это сроки рассмотрения дела. Фактически гл.26 ГПК посвящена срокам рассмотрения дел и тому, чего нельзя делать. Отсюда с т.з. процессуальной гл.26 принципиальный моментов не содержит.

Ст.259 ГПК – в суд в частности вправе обратиться инициативные группы по проведению референдума, иные группы участников референдума и уполномоченные представители группы. А ст.36 ГПК – правоспособными признаются объединения, не являющиеся ЮЛ. А как только у нас появляется подобное объединение, не являющееся ЮЛ, у нас возникает ряд практических проблем, а как воспринимать такое объединение в процессе, что такое группа как участники процесса, что такое уполномоченный представитель группы, кто его уполномочит и как, что такое полномочие от имени группы. Наше представление о представительстве и субъектах права основывается на цивилистическом учении. А когда мы оказываемся в области публичного права, появляются своеобразные субъекты. А далее появляется судебная практика, которая ни на чем не основана, поскольку про такие группы нигде ничего не написано.

Ст.245 ГПК содержит открытый перечень дел, возникающих из публичных правоотношений. В этом разделе есть глава – общие положения и три специальных главы для отдельных видов споров. Так вот «иные дела, возникающие из публичных правоотношений», будут рассматриваться только по общим правилам.

Например, ликвидация политических партий, запрет деятельности религиозных объединений – публичное производство или исковое? С одной стороны, это частные права, с другой, затрагивают конституционные права граждан. А отсюда возникает

Что такое религиозная группа как ответчик? На кого распространяется законная сила судебного решения: на тех, кто ее создавал, или на всех, кто исповедует соответствующие взгляды? А завтра можно будет создать новое религиозное объединение, Вот что такое неправосубъектное объединение, которое становится процессуально правоспособным.

Общественные объединения могут не регистрироваться в качестве ЮЛ и могут существовать без такой регистрации. Так появляются эти правосубъектные объединения, они же – неправосубъектные. И когда возникает процесс, сразу же возникают проблемы, а на кого распространяется законная сила судебного решения, что это за представительство, кого признавать надлежаще легитимированным для обращения в суд и т.д.

Ст.36 ЖК – решение общего собрания домовладельцев может быть обжаловано в суд. А такое решение в частности принимается по вопросам реконструкции многоквартирного жилого дома. Оспорить решение общего собрания жильцов – кто ответчик? Общее собрание – это субъект права? Это пример того, как трансформируется процессуальная форма. Конечно, мы должны были бы сказать, что в качестве ответчиков нужно было бы привлечь тех, кто проголосовал на этом собрании. А нужно ли их всех привлекать? А если лицо после голосования продало квартиру, кого привлекать – того, кто продал, или того, кто купил? Это все потому, что общее собрание выступает в качестве квази-субъекта права, не будучи правосубъектным в цивилистическом смысле. Как оспаривать эти решения?

Сейчас идет трансформация, поскольку по существу недействительность такого решения будут устанавливаться как юридический факт, а факты устанавливаются в особом производстве. Но почему это будет трансформация в особое производство? Поскольку особое производство не совместимо со спорами о праве – ч.3 ст.264 ГПК. При установлении спора о праве суд оставляет заявление без рассмотрения и предлагает обратиться с иском. Т.е. установление юридического факта не совместимо со спором о праве. Но не привлекать же нам 1000 ответчиков?

Тогда эти дела превращаются в квази-исковые-особые производства, когда законность такого решения устанавливается как факт, хотя это одновременно спор о праве, это находится на стыке искового и особого. Такая трансформация де-факто осуществляемая стала приметой нашего времени.

Сегодня практика, чтобы не привлекать 5000 ответчиков, привлекает такого номинального ответчика (поскольку спор о праве), а решение неправосубъектного образования оспаривается как юридический факт в рамках особого производства. Это место встречи искового и особого. Для этого нужна уже новая форма, она спорная, но по-существу рассматривается как бесспорная.

Особое производство

С точки зрения предмета судебной деятельности – это производство по защите законного интереса. Что такое законный интерес? Чем отличается законный интерес от субъективного права? Каждое право дается для осуществления и реализации соответствующего интереса. За правом стоит объективная социальная потребность, т.е. интерес как потребность. Признавая интерес, государство дает носителям этих интересов субъективные права. Таким образом, сам социальный интерес первичен. Объективные потребности проходят процесс правового опосредования, правового признания, в рамках которого имеются 2 этапа:

признание за таким интересом статуса законного;
предоставление носителю интереса субъективного права.

В этом смысле законный интерес – это нечто на полпути от социально существующей объективной потребности к субъективному праву.

Пример. Процесс признания однополых отношений. В советское время за это была установлена уголовная ответственность, т.е. такие потребности отрицались и преследовались. Далее уголовная ответственность исчезает, но никто не собирается такие потребности защищать. Затем начинается процесс признания, который вполне может закончиться введением порядка регистрации подобных браков и предоставлением их носителям правовой защиты. Таким образом, от отрицания и борьбы до предоставления носителям этих потребностей субъективных прав для их осуществления этот интерес может, не достигая состояния субъективного права, «замереть» в качестве законного. А в чем разница между законным интересом и субъективным правом? У носителя субъективного права всегда есть противостоящее ему обязанное лицо. А у законного интереса нет того обязанного лица, которое должно дать удовлетворение такому законному интересу. В роли такого квази-обязанного лица выступает суд – орган по защите законных интересов. И особое производство – это производство для защиты законных интересов.

Но это ни в коем случае нельзя понимать, что законные интересы не защищаются нив исковом производстве, ни в публичном. Нет, они защищаются и в этих производствах. В частности, работника привлекают к полной материальной ответственности, он имеет право на учет имущественного положения его и его семьи. Это право на учет имущественного права – это и есть законный интерес, который суд учтет и при необходимости размер взыскания снизит с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств. Заслуживающие внимание обстоятельства – это и есть законные интересы, которые защищаются наряду с субъективными правами в процессе. Поэтому нельзя противопоставить исковое и особое производство с той точки зрения, что в особом они учитываются, а в исковом – не принимаются во внимание.

Но в чистом виде законный интерес выступает предметом защиты в особом производстве, поскольку в особом производстве не может быть спора о праве. Спор о праве – это состояние, когда один не может, а другой – не хочет. Не может управомоченное лицо – оно не может получить осуществление своей потребности помимо действий обязанного лица, оно нуждается в действиях обязанного лица, чтобы его потребность реализовалась. А не хочет субъективно обязанное лицо – оно не хочет своими действиями или бездействием создать условия для управомоченного лица. Вот почему субъективное право – это всегда два субъекта. А в особом производстве спора о праве нет, поэтому здесь мы имеем законный интерес в чистом виде, т.е. у него нет противостоящему ему лица. И защиту законному интересу дает суд. Здесь нет нарушителя. Суд – орган по защите законного интереса.

Традиционно в литературе обсуждается вопрос о том, а может ли в особом производстве иметь место спор о факте? Спор о факте в особом производстве, безусловно, может иметь место. В этом производстве, раз здесь нет сторон, участвует заявитель и заинтересованные лица. Эти заинтересованные лица могут отрицать те факты, которые утверждает заявитель, поэтому доказывать здесь придется оп общим правилам. Отсюда спор о факте имеет или может иметь место, но он не превращается в спор о праве.

Ст.281 ГПК – ограничение гражданина в дееспособности ввиду его алкоголизма, когда эти действия ставят с тяжелое материальное положение членов его семьи. И когда вы призовете в судебное заседание такого алкоголика, вряд ли такой гражданин согласится с представленными перед судом фактами. Скорее всего, он будет все отрицать. И внешне все будет как и в исковом процессе, т.е. будет идти спор между ним и членами его семьи. Но почему здесь не будет спора о праве? А потому, что предметом судебной защиты выступает законный интерес. Члены семьи утверждают, что его алкоголизм ставит их в тяжелое материальное положение. Означает ли это, что они имеют право на часть его заработка. Нет, в противном бы случае у них был бы алиментный иск. У них есть законный интерес, чтобы деньги из семьи не уходили на антисоциальные цели. Они не могут о него ничего потребовать, он не нарушает их прав, но он нарушает их законный интерес. Вот почему это особое производство.

Аналогично с недееспособным лицом. Само психическое состояние лица будет выступать фактом, подлежащим установлению. Естественно, лицо будет отрицать свое сумасшествие, и это нужно будет устанавливать, назначать экспертизу и т.д. Но почему это не исковое производство? Потому что нет неисполненной обязанности, нет субъективного права, а есть интерес, который выражается в том, чтобы он своими сделками не повредил себе и семье.

Гл.36 и 37 ГПК. Вы приходите к нотариусу и просите удостоверить сделку. Нотариус отказывает вам в этом, это публично-правовое действие, поскольку совершается от имени РФ. Казалось бы, действия или бездействия лиц, носящие публичный характер, мы оспариваем в производстве из публичных правоотношений. А почему жалоба на действия нотариуса – это особое производство, а не публичное? Потому, что мы идем к нотариусу для того, чтобы приобрести субъективные права. Есть сделки, которые обязательно должны быть обличены в нотариальную форму, а значит, чтобы приобрести субъективные права, вытекающие из этой сделки, нужно обратиться к нотариусу. Помимо нотариуса, приобрести эти субъективные права нельзя. Способность приобретать субъективные права – это правоспособность, а последняя в свою очередь и есть суммарно выраженная совокупность законных интересов, потребностей, которые и воплощаются в этой форме. Еще нет прав, есть только право приобрести право, без нотариуса реализовать которое нельзя. Нотариус – это орган по защите прав и по оказанию содействия в реализации прав.

Ст.1 основ законодательства о нотариате – нотариус призван защищать права. Но защищать какие права? Нотариат – это орган по защите бесспорных прав, поэтому нотариальные и судебные юрисдикции разграничиваются по критерию спорности. Следовательно, мы идем к нотариусу за защитой наших бесспорных прав. Но он и сам по себе может действовать в ситуации, когда они действительно бесспорны, когда все очевидно и бессомненно. В нотариальном этическом кодексе сказано, что нотариус совершает нотариальные действия только тогда, когда у него нет ни малейших сомнений в законности совершаемых действий.

Пример. Вы приходите к нотариусу и предъявляете паспорт. Нотариус видит, что фотография в паспорте не соответствует действительности и отказывает. Вы идете в суд и оспариваете действия нотариуса. Является ли отказ нотариуса законным? Оно законен в том смысле, что если у нотариуса возникает сомнения, совершить действия он не вправе. Но у нотариуса нет тех возможностей фактоустановления, которыми обладает суд. У нотариуса есть те сомнения, переступить чрез которые он не может.

Поэтому по внешнему виду – это жалоба на действия нотариуса, а по существу – это защита законного интереса, т.е. интереса приобретения права через нотариальную сделку. Пока я сделку не совершил, права нет. Но есть потребность в приобретении этого права – вот он законный интерес.

Пример. 60-е гг., когда машины продавали, только отстояв длинную очередь. У дяди Шварца подошла очередь на получение автомобиля, но по определенным причинам он не мог на ней ездить, и решил продать сестре. А в советское время боролись со спекуляцией, и продавать машины можно было только через комиссионные магазины, где была своя очередь, поэтому продать можно было не тому, кому ты хотел, а тому, кто оказался в очереди. Тем не менее они обратились к нотариуса для нотариального удостоверения купли-продажи автомобиля. Нотариус отказывает, поскольку у них указание, чтобы всех отправлять в комиссионный магазин. Они подали на нотариуса в суд, суд разобрался и обязал совершить нотариальное действие. Так вот, нотариус отказал как – законно или нет? Применительно к тем условиям он отказа законно, поскольку у него возникают сомнения, а не спекулятивная ли это сделка, а не направлена ли она на обход порядка продажи автомобиля и т.д. По внешнему виду они обжалуют действия нотариуса, а по существу суд выясняет подлинную направленность воли сторон, ликвидирует возникшие у нотариуса сомнения и говорит нотариусу совершить действие. Вот почему, несмотря на то, что обжалуются действия нотариуса, это особое производство – предметом выступает не жалоба на действия чиновника, не контроль за законностью, а создание условий для приобретения субъективного права.

Важная функция особого производства – это производство правовосполнительное, т.е. в нем восполняются недостающие или сомнительные элементы юридического состава и создаются условия для приобретения и реализации субъективных прав.

Самая массовая категория дел – это дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение. Установление факта – это отсутствие какого-либо элемента для того, чтобы данный факт считался установленным и на его основе возможно было бы приобретать и осуществлять права. Так вы идете в Пенсионный фонд и требуете заплатить вам пенсию как иждивенцу. А они требуют, чтобы вы это доказали. Но ведь иждивение – это прежде всего фактическое состояние, поэтому мы идем в суд и там это устанавливаем. Означает ли это, что мы защищаем право? Нет, право пока еще никакого нет, поскольку право возникает из правоспособности, нормы права и юридического факта. А факта пока еще нет. Можно обжаловать отказ Пенсионного фонда, но в жалобе откажут, поскольку Пенсионный фонд отказал правомерно. Фактический состав, лежащий в основе права на пенсию для иждивенца, не установлен, отсутствует. Мы должны восполнить недостающие элементы юридического состава, и суд выполняет эту правовосполнительную функцию, он способствует приобретению прав. Когда мы установим факт, у нас возникает право, поскольку право – это норма + факт.

Гл.34 ГПК – если вы потеряли ценную бумагу на предъявителя, вы не можете реализовать это право, поскольку вы не можете ее предъявить. Тогда у вас возникает потребность в восстановлении этого права. Это не исковое производство, поскольку какой может быть спор, если не известно, была ли бумага? Спор может быть только по поводу субъективных прав, а субъективные права воплощаются в бумаге, а бумага должна быть презентована, нет бумаги – нет и спора.

Естественно, к участию в этом производстве обязательно будет привлечен эмитент этой ценной бумаги, т.е. обязанное по этой ЦБ лицо, поскольку суд обяжет это лицо, если он признает эту бумагу утраченной, то он обяжет это лицо выдать новую бумагу. Отсюда в числе заинтересованных лиц по процессу будет фигурировать эмитент.

Пример. Вы потеряли вексель, вам нужно его предъявлять к платежу. Иска вы предъявить не можете, поскольку тот основывается на субъективном праве, а нет бумаги – нет и права. Отсюда вы идете в суд восстанавливать право. А если в процесс приходит эмитент, который все отрицает, что никакого векселя он не выдала, никакого долга не имеет и ничего не признает. Тогда этот эмитент отрицает свою субъективную обязанность, которая воплощена в той ЦБ, которую мы собираемся восстановить. А отрицание субъективной обязанности есть пор о праве гражданском. Здесь возникает интересный вопрос, какими будут наши действия? Надо бы оставить заявления лица без рассмотрения и предложить ему обратиться с иском. Но с каким иском должно будет обратиться это лицо?

Видимо, с иском о взыскании долга по векселю. А чтобы взыскивать долг по векселю нужно иметь ценную бумагу, поскольку это долг из ценной бумаги. А если вы не можете предъявить ценную бумагу, вы не можете получить по ней исполнение, круг опять замкнулся. В особом производстве возникает спор о праве, а спор о праве на разрешение суда не передашь, поскольку не понятно, что предъявлять, какой иск и о чем. Отсюда мораль – в особом производстве могут разрешаться и споры о праве.

При определенных обстоятельствах в особом производстве может разрешаться спор о праве. Можно сказать, что особое производство в виде исключения при известных допущениях может выступать формой разрешения спора о праве.

Шварц не может придумать никакого иска, с которым можно было бы обратиться в ситуации, когда эмитент отрицает выдачу ценной бумаги. Поэтому придется рассматривать все это в рамках особого производства. Но в целом особое производство – это производство бесспорное, в котором спор о праве не допускается, а если он возникает, то заявление остается без рассмотрения с предложением обратиться с иском.

Мы различаем 2 вида спор о праве:

в субъективном смысле – это отношение участников к спору, их конфликт, разногласия, фактическое отношение к этим правам и обязанностям.
в объективном смысле – это ситуация, когда лицо не отрицает долг, но и не платит, т.е. правоотношение находится в состоянии нарушенности.

Какая из двух концепция практически применима? Особенно этот вопрос встает в особом производстве. А как быть, если заинтересованные лица все признают? Нужно ли говорить, что все равно есть спор о праве в объективном смысле, поэтому идите с иском, или если заинтересованные лица все признают, то и нет спора о праве и это будет особое производство?

Пример. Предъявлено заявление об установлении факта родственных отношений для целей вступления в наследство. К делу привлекаются другие родственники, которые подтверждают факт родства, т.е. субъективно они ничего не отрицают. Можем ли мы в этих условиях установить факт родственных отношений в особом производстве или мы должны сказать, что, может быть, они ничего не отрицают, но наследственное правопреемство находится в состоянии спора, поскольку на него претендует еще один субъект? А следовательно, этот субъект должен предъявить иск и в рамках искового производства доказать факт родства. Если ответчики захотят, они признают этот иск, а не захотят – будет нормальное разбирательство.

Так как, если наследники все признают, спора о праве в субъективном смысле нет, останемся в особом производстве или оставим заявление без рассмотрения и скажем обращайтесь с иском? Практически применимой является концепция спора о праве в объективном смысле. В ином случае мы должны были бы обсудить вопрос о бесповоротном значении отказа от спора – это ситуация, когда наследники в одном заседании спорят, в другом не спорят и т.д. Т.е. спор о праве в субъективном смысле оказывается практически не применимым. А бесповоротное значение отказа от спора заключается в том, что если наследники один раз откажутся от спора, распишутся в протоколе, то больше спорить нельзя. Так вот если бы отказ от спора у нас имел бесповоротное значение, то можно было бы работать на основе субъективной концепции, но отказ бесповоротного значения не имеет. в противном бы случае мы не понимали бы вообще, какое у нас производство, если они сегодня признают, завтра не признают и то и дело из заседания в заседание то спорят, то нет.

Субъективная концепция становится практически не применимой, поэтому ориентироваться нужно на объективную концепцию. Отсюда если даже все со всем согласны, но перед нами права и обязанности, подвергаемые сомнению, изменению, поскольку перед нами наследник, который может изменить объем наследственной массы других наследников, т.е. это требование, которое направлено на изменение объема их наследственных прав, то у нас имеет место спор о праве в объективном смысле. Отсюда не важно, что они согласны, мы оставляем заявление без рассмотрения и отправляет заявителя в исковое производство, а уже в исковом, если ответчики захотят – они признают иск.

Что такое заинтересованное лицо? Может ли состояться особое производство без заинтересованных лиц? Наша практика категорически боится особых производств без заинтересованных лиц. По этой причине у нашего суда есть общая формула – если мы не знаем, кто является заинтересованным лицом, значит им является налоговая инспекция. Налоговая инспекция воплощает в себе весь публичный интересе, который мы могли бы представить. Это, конечно, неправильно с т.з. Шварца, поэтому особое производство может сопровождаться отсутствием заинтересованных лиц.

Субъективная заинтересованность не должна конструироваться искусственно. Яркий пример – выморочное имущество. За субъективной заинтересованностью заинтересованного лица может появиться спор о праве. Если есть заинтересованное лицо, мы должны обсудить состояние этой заинтересованности, при котором все это может превратиться в спор о праве.

Пример. Выморочное имущество – нет никаких наследников, и вдруг появляется наследники 5 очереди, который просит восстановить срок для принятия наследства, ссылаясь на уважительные причины пропуска. Мы начинаем рассматривать вопрос о восстановлении этого срока, никого нет, кого можно привлечь в качестве заинтересованного лица? конечно, нужно привлекать налоговую инспекцию, которая принимает выморочное имущество. А далее возникает вопрос – это же спор о праве с государством, которое стоит в ожидании того, что все это наследство достанется ему и вдруг появляется наследник 5 очереди, который говорит, что наследство его. Будет ли здесь спор о праве?

Важно подчеркнуть, что субъективную заинтересованность не нужно конструировать искусственно. Государство никогда не заинтересовано в том, чтобы получить имущество. Выморочность – это явление нежелательное, исключительное, чрезвычайное, когда государство вынуждено принять наследство. Во многих правопорядках вообще нет исчерпывающего перечня наследников, лишь бы только хоть самый дальний из всех возможных родственников подобрал бы наследство. Отсюда никакого спора о праве с налоговой инспекцией быть не может, ненужно создавать субъективную заинтересованность там, где е нет, и не нужно изображать дело так, что наследник, который просит восстановить срок, отнимает наследство у государства, а государство уже приготовилось его получить. Нет, спора о праве здесь не будет. Наша практика всего этого очень боится и везде, где только можно, пытается превратить производство в исковое. Это неправильно.

Особое производство – не состязательное, поскольку не спорное. А, следовательно, суд вправе или нет собирать доказательства по собственной инициативе? Когда производство состязательное, то две равноправные стороны обязаны сами собирать доказательства, а суд, будучи беспристрастным, равноудаленным и независимым, не вмешивается в ход состязания и доказательств не собирает. А особое производство – приобретает ли оно характер следственности или мы должны сказать, что бремя доказывания фактов возлагается на заявителя и заинтересованных лиц?

Особое производство, как представляется, носит черты следственности и позволяет суду собирать доказательства по собственной инициативе. Отсутствие спора избавляет от проблематики невмешательства суда в состязание. В этом смысле он может и не боится встать на чью-либо сторону. Поскольку суд стремится к достижению истины, и поскольку здесь нет сторон, то он может и должен собирать доказательства. Это в том числе и потому, что подобная рода активность суда позволит ему своевременно выявить, что имеет место спор о праве гражданском, что повлечет за собой оставление заявление без рассмотрения с предложением обратиться с иском.

Отдельные категории дел особого производства

Самая массовая категория дел – об установлении фактов, имеющих юридическое значение. ч.2 ст.264 ГПК – перечень фактов носит открытый характер. Должен ли юридический факт быть юридическим по российскому праву, или суд вправе установить и юридически факт, являющийся юридическим и по иностранному праву? В частности, вопрос о том, можно ли устанавливать в российском суде национальность. Как известно, в российском суде национальность не имеет значения. Но есть страны, где она имеет значение – в частности, Израиль. И для того, чтобы туда иммигрировать, нужно установить, что лицо имеет ту или иную национальную принадлежность. Этот факт имеет юридическое значение не по российскому, а по иностранному закону. Так мы будем это устанавливать или нет?

Другой пример – немцы до сих пор выплачивают компенсации лицам, проживавшим на оккупированных территориях. В советский период это всячески скрывалось и замалчивалось, что человек проживал на такой территории. Но сейчас выяснилось, что при установлении подобного факта вы получите право на компенсации. Существуют специальные представительства, куда можно обратиться за такой выплатой. Но они требуют., чтобы вы доказали этот факт. Начинаешься поднимать всякие справки документы 50-х гг., но там это все вычеркивалось и боже сохрани, что бы такое там было написано. Возникает вопрос – как установить? Граждане обратились в суд и просят установить, что они находились на оккупированной территории. Но ведь по российскому праву этот факт не имеет юридического значения, это по иностранному праву он влечет возникновения права на получение выплат.

Ведь юридический факт – это факт, который влечет возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Но каких – по нашему закону или по иностранному?

Другое пример – открылось наследство в Швейцарии. А там нет исчерпывающего перечня наследников. Вы являетесь восьмиюродным племянником, и доказательства родства у вас находится здесь, вы обращаетесь в суд с просьбой об установлении родства, а суд вам говорит, что российскому праву восьмиюродное родство не влечет никаких последствий.

Сегодня российские суды устанавливают юридические факты, которые являются юридическими и по иностранному праву. А вправе ли суды отказать в установлении юридического факта, если установление такого факта противоречит публичному порядку в РФ? Например, в российский суд поступит заявление, что лицо служило в войсках СС, что необходимо, чтобы получить пенсию, которая выплачивает Эстония и Литва лицам, служившим в войсках СС. Такое установление факта может противоречить публичному порядку в РФ, поэтому российские суды не устанавливают такие факты по соображениям политико-правовым.

Условия установления факт, имеющего юридическое значение (ст.265 ГПК):

Факт должен быть юридическим, т.е. влечь возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей;
При невозможности получения в ином порядке надлежащим образом подтверждающего данный факт документа или при возможности восстановления утраченных документов.
Ст.267 ГПК – это субъективная заинтересованность, т.е. в заявлении должно быть указано, для какой цели заявителю необходимо установить данный факт;
Должно отсутствовать указание закона на то, что факт подлежит установлению во внесудебном порядке – ранее это условие в ГПК было названо, но сейчас его в законе нет. КС РФ сломал эту практику и указал, что советские ограничения на установление определенных фактов только во внесудебном порядке признаны противоречащими ст.36 КРФ. Поэтому сегодня таких ограничений нет.
Отсутствие спора о праве.

Пример из задачи на экзамене в прошлом году. Заявитель просит установить суд факт нахождения на иждивении и указывает, что этот факт ему нужен для того, чтобы:

получить обязательную долю в наследстве;
для получения пенсии по случаю потери кормильца.

В качестве заинтересованных лиц привлекаются: с одной стороны, наследники, которые, естественно, не согласны, а с другой – Пенсионный фонд, которому придется выплачивать пенсию по случаю потери кормильца, если заявитель докажет, что находился на иждивении. Обратить внимание, что все возражают о факте. Но с одними возникнет спор о праве, а с другими спор о праве не возникнет. Не возникнет спор о праве с Пенсионным фондом, поскольку он не может вообще находится в состоянии спора о праве по поводу выплаты пенсии – это его публично-правовая обязанность. Есть постановление Пленума ВС РФ, где указано, что поскольку Пенсионный фонд – это финансово-кредитное учреждение, а не орган государственной власти, поэтому отказ о выплате пенсии есть исковое производство, а не публичное. И есть новое постановление пленума, где акценты смещены.

Что же касается выплаты пенсии – Пенсионный фонд не может отрицать право лица на пенсию, ибо речь идет не о его субъективных правах и интересах. Выплат пенсии – это его публично-правовая обязанность, поэтому он не может рассуждать, что за свои деньги он будет сражаться до последнего. Поэтому отрицание Пенсионного фонда факта иждивения приведет к возникновению спора о факте, который будет устанавливаться в особом производстве.

А вот когда наследники говорят, что никакого иждивения не было, то с ними заявитель находится в состоянии спора о праве на наследство, ведь он отнимает их наследство. Поэтому в этой части заявление нужно оставить без рассмотрения и предложить обратиться с иском о признании права на обязательную долю в наследстве, а основанием иска будет выступать факт нахождения на иждивении, который нужно будет доказать.

В задаче был также поставлен вопрос – устанавливается ведь одно и тоже иждивение, поэтому нужно все дело оставить без рассмотрения или нужно сказать, что здесь имеет место два юридических факта, потому что юридический факт, влекущий право на пенсию, и юридический факт, влекущий право на обязательную долю, - это сколько фактов? Если это 2 юридических факта, то в части оставляем заявление без рассмотрения, а с Пенсионным фондом остаемся в особом производстве. Если это 1 юридический факт, то нужно целиком оставлять дело без рассмотрения, поскольку с кем-то из участников процесса возник спор о праве.

Надо полагать, что в данном случае дело нужно разделить и с Пенсионным фондом решить вопрос в особом производстве. Правда, тогда возникнет проблема, поскольку сторона, которая настаивала на том, что дело целиком должно быть оставлено без рассмотрения говорила, что в противном случае может получиться так, что в одном процессе мы факт установим, а в другом – нет. Может так случиться? Тогда получится два взаимоисключающих решения, о проблематике которых уже заходила речь при разговоре об обязательной силе судебного решения.

Чем отличается объявление умершим от установления факта смерти – рассмотреть на семинарах, это традиционно изложено во всех учебниках по ГП.

П.6 ч.2 ст.264 ГПК – это факт владения и пользования недвижимым имуществом. А ст.268 ГПК – если установлен факт, являющийся основанием для регистрации, то решение суда об установлении этого факта служит основанием для такой регистрации. Здесь сказано довольно неудачно, сказана о «регистрации факта», хотя, как правило, регистрируются не факты, а права (хотя при регистрации актов гражданского состояния факты родственные регистрируются – брак, развод). Но применительно к недвижимости регистрируются права, и ст.222 АПК подчеркивает что подлежит регистрации право из факта.

А зачем устанавливать факт владения и пользования недвижимым имуществом? Это важно для приобретательной давности. П.6 ч.2 ст.264 в первую очередь отсылает нас к ст.234 ГК – приобретательная давность: провладев открыто, непрерывно, добросовестно недвижимым имуществом 15 лет, вы идете и регистрируете свое право. Поэтому решение суда об открытом, добросовестном и непрерывном владении недвижимым имуществом в течение 15 лет является основанием для регистрации права собственности на это имущество.

Также ст.6 Закона о государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним устанавливает, что права, возникшие до введение в действие этого закона, юридически действительны и без государственной регистрации. Однако возникновение, изменение и переход прав требуют предварительной регистрации прав за этим лицом. В частности, вы являетесь собственником дачи, построенной в 70-х гг., регистрации не было, вы хотите это продать, права у вас есть, но для того, чтобы продать, нужно пойти и зарегистрировать права за правопредшественником, т.е. за продавцом. Ваши права существуют и подлежат защите судом и без госрегистрации, но распоряжение этими правами требует их регистрации.

А дом, построенный в 70-х гг. – это отсутствие необходимых документов, тогда эти документы никому были не нужны. А сегодня это очень формализованная процедура. Поэтому получается ситуация, что твое право никто не отрицает, но для того, чтобы продать, нужно зарегистрировать, а для этого нужно представить пакет документов, которых, конечно же, нет. И здесь мы вспоминаем о правовосполнительной функции особого производства, в рамках которого суд восполняет недостающие элементы фактического состава. Нет этих документов, не установить, когда все это было, поэтому нам нужно установить, что мы владеем и пользуемся этим имуществом как своим собственным, чтобы на основе этого суд восполнил недостающие элементы.

Другой пример. При продаже нежилых помещений сама сделка регистрации не подлежит (это требование установлено только для жилых помещений), регистрации подлежит только сам переход права собственности. Значит, для того, чтобы заключить договор купли-продажи нежилого помещения, продавцу не нужно иметь зарегистрированное право. Право у продавца возникло до 1997 г. (дата принятия вышеуказанного закона), данное право признается, сделка сама по себе государственной регистрации не подлежит, заключается в простой письменной форме. Значит, такой продавец, ничего не регистрируя, заключает договор, передает вещь, получает деньги и отваливает (для ЮЛ – ликвидируется). Вы купили, оплатили, по акту вселились и думаете, что нужно пойти зарегистрировать. А вам говорят, что вы приобрели права от лица, у которого они возникли до 1997 г., они юридически действительны, но для того, чтобы осуществить регистрацию перехода права, нужно для начала зарегистрировать само право, поэтому пусть он сначала придет, зарегистрирует, а после мы зарегистрируем переход права. Вы идете, а он ликвидировался. На ликвидированное ЮЛ ничего не зарегистрируют. Казалось бы, какие проблемы, придете через 15 лет. В том то и проблема, вы ведь приобрели право по действительной сделке, вы, конечно, не открыто, непрерывно и добросовестно владеете этим имуществом, поскольку так владеет только тот, кто приобрел по ничтожному основанию. А вы приобрели – по юридически действительному. Это статья на вас не распространяется, поскольку вы приобрели по действительному основанию. Поэтому вы говорите, если лицо ликвидировалось, то на него зарегистрировать нельзя, то переход зарегистрировать нельзя, то как стать собственником? И вы идет в суд и п.6 ч.2 ст.264 ГПК – это для вас. Вот что такое правовосполнительная функция особого производства – восполнить недостающие элементы юридического состава.

Наша практика говорит следующее – если мы начнем в порядке п.6 устанавливать эти факты, а вы пойдете потом на основании этих решений регистрировать права, так не начнем ли мы таким образом устанавливать права в особом производстве? А в особом производстве права не устанавливаются, там устанавливаются только факты. Здесь мы выходим на еще одну проблему – где факт, там и право, ведь право – это правоспособность, норма права и юридический факт. Если правоспособность есть, норма права тоже есть, то мы установим факты и автоматически право. Но если так, то в особом производстве ничего не осталось – мы все будем устанавливать в исковом производстве.

Почему нельзя устанавливать права в особом производстве? Право есть субъективная корреспонденция прав и обязанностей. Если у меня есть право, значит, у кого-то есть обязанность, то тогда предъявляйте иск – иск о признании (например, иск о признании права собственности). Здесь необходимо учитывать другую грань – особое производство бесспорное. Правовосполнительная функция она так названа потому, что сама по себе обособляется от правозащитной функции, которая имеет место в исковом производстве. Когда востребуется правовосполнительная функция? Когда нет спора о праве.

Если мы скажем, что вы устанавливаете право, поэтому идите в исковое производство, заявитель нас спросит – а кто ответчик? Ведь никто не нарушает – дача построена в 70-м гг., я купил по действительной сделке, а право никто не оспаривает, тогда к кому иск? В ситуации, когда иск предъявить не к кому, мы пользуемся особым производством – правовосполнительная функция выходит на первый план в ситуации бесспорности. Она, безусловно, правозащитная в широком смысле, но со своей спецификой.

Сегодня мы можем прочитать, что т.к. приобретательная давность влечет к возникновению права, а права в особом производстве не устанавливаются, то после приобретения права нужно подавать иск к лицу о признании собственником.

Практика не права по тому, что особое производство следственное, а следовательно, суд справе собирать доказательства по собственной инициативе, а значит, вероятность установления истины – выше.

Решение по ст.243 ГК – это не только решение о признании права собственности за добросовестным давностным владельцем, но и решение о прекращении права собственности предыдущего собственника. Поэтому в процессе нужно все 10 раз перепроверить, для этого нужно обеспечить активную роль суда, а исковое производство исключает такую роль, поэтому только в особом производстве

И когда практика, вместо того, чтобы слушать подобные дела в особом производстве отправляет в исковое, она фактически лишает суд тех возможностей, которыми он обладает в особом производстве. А отправляют в исковое потому, что права в особом производстве не устанавливаются, устанавливаются только факты. А далее иск предъявляется к постороннему лицу, доказательства рисуются на коленке и все быстро устанавливается. Такие дела должны слушаться именно в особом производстве. Противная позиция очень удобна для практики, это и замечательно, что дело слушается в исковом производстве, поскольку суд безучастен, ответчик подставной, доказательства нарисованы и все замечательно – помухлевали и получили. И практика идет на это, потому что так – удобнее. А то кто пойдет в особое производство с его возможностями у суда – суд вас сразу же и выведет на чистую воду. Это все неправильно. Если бесспорно, нет спора о праве – вот она правовосполнительная функция и особое производство.

Усыновление (удочерение)

Данная глава характеризуется тем, что круг доказательств установлен законом. Гл.29 ГПК – это самая яркая иллюстрация к ст.8 ГК РФ, которая в перечне основания возникновения гражданских прав называет такое основание, как судебное решение. А разве права могут возникать из судебного решения? Разве суд может выступать органом, создающим права? Разве суд не орган защиты существующих прав? Традиционно – правосудие есть деятельность по защите существующих прав. А здесь нам предлагают признать, что решение порождает право. Сама эта проблема представляется отдельной самостоятельной и интересной темой.

Само правоотношение между ребенком и родителем возникнет из судебного решения. До судебного решения никаких прав и обязанностях в принципе не существует.

Эта глава, которая в принципе не допускает возникновение какого-либо спора о праве. А может ли существовать в принципе спор о праве на усыновление? Нет, такого спора возникать не может. Но ведь могут появится несколько усыновителей, которые отели бы усыновить одного работника. И тогда появляется иск о признании права ан усыновление. Нет, такого иска быть не может, поскольку такого права не существует в принципе. Существует законный интерес, существует правоспособность, а субъективного права здесь никакого нет.

Ограничение дееспособности

Постановление Конституционного Суда РФ от 27.02.2009 N 4-П по делу Штукатурова. Ч.1 ст.284 ГПК – гражданин, в отношении которого рассматривается дело о признании его недееспособным, должен быть вызван в судебное заседание, если это возможно по состоянию здоровья гражданина.

Штукатуров был по заявлению матери объявлен недееспособным без вызова его в судебное заседание, поскольку по состоянию здоровью не мог это сделать. А далее Штукатуров пошел вплоть до Европейского суда, чем породил целый ряд интересных коллизий и проблем. Решение вступило в силу, его признали недееспособным, отправили в психологическую лечебницу, откуда он пытался встретиться со своими адвокатами. А его адвокаты – это правозащитники. Поскольку он недееспособен, у него появляется законный представитель – мама, которая не спешила нанимать ему адвоката. А все представители могу возникнуть только из договора между законным и договорным представителем. Поэтому появились правозащитники, которые пытались с ним встретиться, а их туда не пускали, хотя по закону право свиданий лица с адвокатом и священником не может быть ограничено. В конечном итоге Штукатурову удалось передать на волю бумагу, в которой он управомочивал этих правозащитников вести его дело в суде.

Европейский суд по всем делам, которые к нему направлялись ненормальными, отказывал всегда, но дело Штукатурова оказалось исключением. В том числе потому, что наши суды умудряются делать вещи, от которых «мы в шоке». Европейский суд распорядился о том, чтобы в ходе рассмотрения дела администрация соответствующей лечебнице обеспечила возможность свидания Штукатурова с его представителями в Европейской суде. Администрация послала подальше, сказав, что это мешает лечению. Они пошли в Василеостровский суд, который обязал администрацию. Но городской суд СПб отменил и сказал, что в силу российского суверенитета нет таких судов, которые бы могли указывать российским судам. И поэтому плевали мы вообще на все эти обеспечительные меры Европейского суда и никаких свиданий ему с адвокатом.

А абсолютных или относительный характер имеет право Штукатурова на свидания с адвокатом, о котором говорит ФЗ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании». Шварц пришел к выводу, что это право носит абсолютный характер и не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах. Если врачи говорят, что это вредно для здоровья, а адвокаты рвутся на встречу и он имеет право на встречу без ограничений, то как тогда медицинские цели совместить с юридическими гарантиями. И как вообще это абсолютное право или относительное в том смысле, может ли оно быть ограничено по медицинским основаниям?

В решении Европейского суда написано, что Европейский суд шокирован решением Санкт-Петербургского городского суда, что они о таком еще и не слышали, поэтому Европейский суд присудил ему полную победу, сказав, что его права полностью нарушены и т.д. И Штукатуров тогда пришел в КС РФ, который тоже ничего не хотел рассматривать, поскольку оспаривается ч.1 ст.284 ГПК, в которой сказано, что лицо приглашают к участию в судебное заседание, если это возможно по состоянию здоровья.

Выяснилось, что ч.1 ст.284 ГПК – неконституционная, поскольку состояние здоровья определяют врачи и при констатации того, что состояние здоровья не позволяет, право на защиту испаряется.

При определении дееспособности лица имеете место обязательное назначение экспертизы (ст.283 ГПК). И по этим делам (о признании безвестно отсутствующим, умершим, об ограничении дееспособности, признании недееспособным) самый главный вопрос – это круг заинтересованных лиц. Этот вопрос является ключевым, т.е. кто вправе обращаться.

Признание права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь – особое производство может выступать и бесспорной формой подтверждения субъективного права. Когда лицо нуждается, чтобы суд подтвердил, что у меня есть право, в то же время я не нахожусь ни с кем в состоянии спора, то применяется особое производство. Сюда подпадают все примеры о признании права собственности на недвижимость, право на которую возникло до 1997 г. Гл.33 ГПК напрямую нам об этом говорит.

Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя (гл.34 ГПК) – две проблемы. Вексель, который передается по непрерывному ряду передаточных индоссаментов. А восстанавливаем права по векселю вместе с индоссаментами или без? Ст.146 ГК с 01.01.1995 г. (появилась ч.1 ГК РФ) предусмотрела возможность восстановления прав по утраченным ценным бумагам не только предъявительским, но и ордерным ЦБ. В то же время ГПК 1964 г. предусматривала только восстановления прав по утраченным предъявительским ЦБ. А ст.146 ГК вдруг сказала, что и по ордерным тоже восстанавливаются. А в ГПК 1964 г. ничего по ордерные ЦБ не было. А в ГПК 2002 г. в регламент, который установлен только для предъявительских, дописали «и ордерные», не поменяв при том ни одной запятой. Но природа же разная, объем восстанавливаемых прав разный и встал вопрос, а пригоден ли тот регламент, который уместен для предъявительских, и для ордерных. Ведь в предъявительских бумагах никаких проблем с индоссаментами нет. никакого на этот счет регламента и специального указания здесь нет. И это вопрос.

Принудительная госпитализация гражданина в психиатрический стационар (гл.35 ГПК) – эта глава написана под ФЗ «О принудительной госпитализации граждан в психиатрический стационар». В особом производстве соединены очень разные дела – от усыновления, когда из судебного решения возникают правоотношения, через установление юридических фактов и до принудительной госпитализации. Принудительная госпитализация – контрольная функция. Если при установлении юридически значимых фактов мы говорим о правовосполнительной функции, о восстановлении недостающих элементов состава, то в принудительной госпитализации мы говорим о чисто контрольной функции.

Все это убеждает нас в том, что конгломерат глав, включенных в эти разделы кодекса, убеждает нас в том, то это ни какое-то одно общее особое производство, которое можно объединить общими положениями, а это особые производства. В особом производстве может возникнуть даже спор о праве, если при утрате вексель эмитент начинает отрицать факт его выдачи. Поэтому здесь выстраивать единую основу этого производства не получится, это особые производства. Это такое производство, которое призвано обеспечить реализацию различных судебных функций. Яркий пример – это усыновление. До СК 1996 г. усыновление происходило в судебном порядке. С марта 1996 г. усыновление стало происходить в судебном порядке. Так это что – усыновление сменило свою правовую природу и стало не таким, как раньше? Да нет, оно так и осталось усыновлением, в нем ничего не поменялось, просто законодатель решил, что это слишком сложно, слишком важно, появились злоупотребления, появились иностранные усыновления, поэтому передадим в компетенцию суда. Но ведь эта передача – это произвольная воля самого законодателя, мы же не говорим, что природа усыновления предполагает судебной процедуры.

Отсюда все это набор таких функций и попытка сложить все это в один рисунок обречена на провал. Вот почему – это не особое производство, а особые производства.

Что касается дел о внесении изменений и исправлений в записи актов гражданского состояния (гл.36 ГПК), дел о совершении нотариальных действий (гл.37 ГПК) – они потому и в особом производстве, что хотя и нотариус совершает публично-правовые действия, хотя загс – это публично-правовые учреждения, тем не менее их отказы идут в особом производстве, а не в публичном. Все это примеры бесспорной юрисдикции. Они отказывают тогда, когда нет требуемой степени бесспорности. Отсутствие этой требуемой степени бесспорности и вызывает к жизни восстановительные функции суда. Вот почему это особое производство. Они, конечно, могут отказать и тогда, когда должны были бы совершить определенное действие и их отказ является незаконным, но логика не в том, что оно незаконно действуют, а в том, что они отказывают тогда, когда нет условий для совершения действий. А у этих органов есть специфическая природа защиты прав – это органы бесспорной юрисдикции и, когда требуемой степени бесспорности нет (т.е. доказательственной бесспорности), здесь выходит на первый план правовосполнительная функция суда, суд проверит, суд убедится и обяжет нотариуса, загс.

Восстановление утраченного судебного производства (гл.38 ГПК) – это самая шикарная глава в разделе «особое производство». С ее появлением государство расписалось в собственной беспомощности обеспечить хранение судебных дел. Будем надеяться, что применение этой главы будет представлять экзотику российского процесса.

Если завтра появятся дополнительные главы в рассматриваемом разделе, это будет связано с появлением дополнительной контрольной функции суда, но никак ни с тем, что это соответствует природе особого производства. Мы здесь сталкиваемся с набором функций, функции эти развиваются, живут во времени, прерогативы суда меняются, поэтому эта глава подвержена изменениям.

Особое производство может выступать формой бесспорного подтверждения субъективного права.

Можно ли устанавливать юридические факты в отношении умершего лица? К примеру, наследнику для того, чтобы вступить в наследство и получить в порядке наследования имущество необходимо установить, что данное имущество принадлежало наследодателю. Факт принадлежности имущества наследодателю установить можно, главное, чтобы соответствующий заявитель обладал соответствующий заинтересованностью.

Апелляция и кассация

Апелляция на решения мирового суда, а кассация – на решения федеральных судов. Это полный бред, но тем не менее это так. Для того, чтобы разобраться с этими формами необходимо разобраться с назначением права на обжалование судебных актов.

Истина формальна, гарантий того, что суд установит то, что был на самом деле, нет, поэтому возникает вопрос – зачем жалобу подавать? Когда истина объективная, и мы должны до нее докопаться, то здесь можно и пять, и десять раз обжаловать. А когда истина формальная, зачем вообще обжаловать, и каким должно быть это обжалование – одноступенчатым, двуступенчатым?

Каковы назначения права на обжалование, какие цели должны быть реализованы, для чего оно существует? Первое назначение – исправление судебной ошибки. Судьи тоже люди, и человеку свойственно ошибаться. Поэтому для исправления судебных ошибок нужно создать необходимые механизмы. Но здесь складывается ложное представление, что наши судьи все время ошибаются. Между тем судьи – самые профессиональные участники процесса. Но иногда у нас складывается представление, что судьи являются самыми низкоквалифицированными участниками процесса. Но тем не менее это ложное представление, потому что все с точностью да наоборот. Поэтому если мы допускаем их ошибку, то в ничтожно малом количестве случаев. А если истина формальная, то никакого обжалования вообще не нужно, все равно установить ничего невозможно

Поэтому несколько неправильно думать, что право на обжалование существует для исправления судебной ошибки. Это, конечно, так, но все-таки судебная ошибка бывает одна на миллион, а значит, у судебного обжалования должны быть куда более важные назначения.

Ошибки в процессе, безусловно, могут совершить участники процесса – истец, ответчик, третьи лица. Процесс является непрофессиональным и в этой связи понятно, что скорее всего именно непрофессиональный участник может совершить ошибку. Какова наша модель состязательности? Предполагает ли наша состязательность возможность для стороны исправить ошибки процессуального положения? Или мы должны лишить их такой возможности? Это вопрос концептуальный. Вот почему апелляция и кассация есть результат состязательности в первой инстанции – какая состязательность реализована в первой инстанции, такая будет и апелляция с кассацией. Вот почему все проблемы в первой инстанции.

Разумеется у нас состязательности в первой инстанции. И модель состязательности должна быть такой, чтобы лица, участвующие в деле, могли исправить ошибки процессуального поведения. Таким образом, второе назначение права на обжалование – создание условий для исправления ошибок процессуального поведения, допущенных самими сторонами. Мы не можем их лишить возможности исправлять подобные ошибки.

Процессуальная форма есть система гарантий доверия к суду. Апелляция и кассация есть также элементы этой формы. Обрядовость судебного процесса имеет значение. Она имеет значение для того, что решение суда должно обладать тем авторитетом, которым оно должно обладать. А сила этого авторитета в доверии к суду. Сила решения в его формальной, а не материальной правильности, что, конечно, не означает, что суд не должен искать истину по делу.

Жалоба есть механизм восстановления доверия к суду. Жалоба есть инструмент перенесения дела в суд второй инстанции для того, чтобы там, в этом суде второй инстанции восстановить то доверие к суду, которое не было сформировано в суде первой инстанции. Это критически важно. Это третье по счету и первое по значению назначение права на обжалование судебного решения. Это возможность разрешить дело еще один раз с тем, что восстановить доверие к суду.

Объекты обжалования

Объектом апелляционного обжалования является решение мирового судьи;
Объектом кассационного обжалование является решение федерального суда.

Судебная система у нас двухуровневая.

Субъекты обжалования

Это лица, участвующие в деле, а также лица, которые не участвовали, но права и интересы которых затронуты судебным актом. Субъекты обжалования одинаковы и в апелляционном, и в кассационном производстве. ГПК в ст.336 говорит лишь о лицах, участвующих в деле + мы не забываем Постановление КС РФ №1-П, которое дополнило этот перечень также лицами, не участвующими в деле, но права и законные интересы которых затронуты судебным решением.

Срок на подачу жалобы

10 дней – это общий срок и для апелляции, и для кассации. 10 дней со дня составления решения в окончательном виде, т.е. когда решение изготовлено в единстве его 4 частей – мотивированное решение. Практически это означает, что это дата сдачи дела в канцелярию, эта дата проставляется на корочке дела, поэтому, когда мы хотим выяснить, с какого момента пошел срок, мы смотрим не на дату вынесения решения, а на дату подачи в канцелярию.

Датой принятия решения является дата провозглашения резолютивной части решения. но срок на подачу жалобы течет с момента изготовления решения в окончательном виде. Увы, сдачи дела в канцелярию суда мы иногда ждем. В практике Шварца самый большой срок – 14 месяцев. Причем этот судья имел наглость отказать в восстановлении пропущенного срока на обжалование судебного решения.

Мотивированность жалоб

Все жалобы, и апелляционная, и кассационная, должны быть мотивированны под стразом оставления без движения. Мотивированность есть обязательное требование к жалобе. Придумать какие-то мотивы не сложно, но идеологически согласится с законодателем трудно, поскольку самое главное назначение права на обжалование – есть восстановление доверия к суду. И здесь изложить мотивы весьма сложно, если вы не поверили судье. Просьба о новом рассмотрении дела должна быть безмотивной, более того, если мы подаем немотивированную жалобу, мы просим повторно рассмотреть иск, ибо немотивированная жалоба сама по себе объектом рассмотрения быть не может, поскольку в ней нет мотивов. Мы повторно смотрим на иск. Но практически мотивировать жалобу не сильно сложно, а с доктринальной позиции условия для этого еще не созрели.

В ситуации, когда вам приходится ждать 14 месяцев, вместо 5 дней, вы же не моете сидеть под дверью канцелярии и ждать, поэтому практика выработала так называемые предварительные кассационные жалобы. Эти жалобы немотивированные и подаются сразу же после провозглашения судебного решения в канцелярию. Приблизительное содержание: «Такого-то числа решение такого-то районного суда мне отказано в удовлетворении иска. С решением не согласен, считаю его незаконным, необоснованным. Мотивированная жалобы будет изготовлена и подана после составления решения в окончательном виде». Тем самым мы застолбили срок. Но практика выработала эту форму жалобы потому, что все мы «ходим по потолку». А это в свою очередь так потому, что мы подаем жалобу еще раньше, чем начался срок на ее подачу, а жалоба уже есть.

Кода суд вынесет решение в окончательном виде, он обнаружит в деле жалобу, в которой нет мотивов, нет пошлины, и оставляет ее без движения. И должен вас об этом проинформировать. Соответственно вы ждете определение суда об оставлении вашей жалобы без движения, и можете в этом смысле расслабиться, под дверью канцелярии сидеть не придется. Но совсем расслабляться тоже не надо, поскольку есть совершенно чудная практика, что определение об оставлении без движения не надо посылать сторонам или даже его и послали, то пока оно по почте идет срок уже истек. Правда сейчас под влиянием практики Европейского суда, который сказал, все что он думает про российские суды и про этом беспрецедентный формализм, который превращается в издевательство, практика смягчилась, сроки дают вменяемые и т.д.

Суд, рассматривающий жалобу

для мирового судьи – это районный суд;
для федеральных судов – это все вышестоящие суды, вплоть до ВС РФ.

Пределы рассмотрения дела судом апелляционной и кассационной инстанций

Ст.327 и 347 ГПК – это ключевые статьи, которые позволяют объяснить, как протекает дело в суде апелляционной и кассационной инстанции. Вопрос о пределах понимается в двух значениях:

с т.з. того, что обжалуется – обжалуется только резолютивная часть решения, только мотивировочная часть решения, обжалуется решение целиком или какая-либо часть, т.е. пределы с т.з. объекта обжалования. Другими словами, рассматривает ли апелляция или кассация дело исходя из доводов жалобы (т.е. в пределах доводов жалобы), или рассматривает в полном объеме, не ограничиваясь доводами жалобы?
пределы гносеологические (доказательственные) – это только по уже имеющимся доказательствам, т.е. по доказательствам, собранным в первой инстанции, или не ограничиваясь доказательствами первой инстанции дополнительно представленным, т.е. теми, что впервые появляются в суде первой инстанции.

Гносеологические (доказательственные) пределы

Апелляция (исторически зарождается во Франции и Италии) означает просьбу о перерешении дела, о повторном рассмотрении. Кассация в свою очередь есть просьба об уничтожении, сокрушении, отмене решения. Исторически различают 2 вида апелляционного производства:

полная – это апелляция, принимающая дополнительные доказательства, т.е. не ограниченная доказательствами, собранными в первой инстанции.
неполная – это апелляция, не принимающая дополнительные доказательства, а рассматривающая дело только по тем доказательствам, которые были собраны в первой инстанции.

Полная и неполная апелляция – это и есть второе назначение права на обжалование (т.е. исправление ошибок процессуального поведения, допущенных сторонами). Смысл процессуальной деятельности для сторон в первой инстанции в условиях состязательности есть представление доказательств. Следовательно, потенциальная ошибка – это ошибка в доказывании (не придал значение, забыл о доказательстве, думал, что достаточно тех, что предоставили, думал что неотносимо или недопустимо и т.д.).

Если мы считаем, что стороны имеют право на исправление ошибок процессуального поведения, то апелляция должна быть полной с правом представления дополнительных доказательств. Ст.327 ГПК – рассмотрение дела проводится оп правилам первой инстанции, суд вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства. Т.е. апелляция на решение мирового судьи – полная. Т.е. гносеологических пределов на решение мирового судьи никаких нет.

Ст.347 ГПК и ч.1 ст.358 ГПК – суд исследует вновь представленные доказательства, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции. Стороны вправе заявлять ходатайства о вызове и допросе дополнительных свидетелей, об истребовании других доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции. Аналогичное правило содержится в ст.347 ГПК.

Таким образом, наша кассация сконструирована по модели неполной апелляции – она принимает доказательства только тогда, когда они не могли быть представлены в суд первой инстанции по объективным обстоятельствам, не зависящем от стороны. Кассация не принимает доказательства никогда, кроме некой процессуальной непреодолимой силы, т.е. таких обстоятельств, которые будучи не находящимися вне разумного контроля со стороны участника процесса, не позволили ему представить доказательств в суд первой инстанции.

Процессуальная непреодолимая сила. Шварц не может себе представить дело, в котором доказательство обнаружилось в течение 10 дней с момента вынесения решения – велась подготовка к делу, стороны состязались в процессе, а доказательство обнаружилось спустя 10 дней с момента вынесения решения. в действительности Шварц с трудом представляет, чтобы можно было вдруг обнаружить доказательство в течение 10 дней. Главная непреодолимая сила в процессе – это российский суд. Ч.2 ст.358 ГПК – стороны вправе ходатайствовать об истребовании тех доказательств, в исследовании которых им было отказано судом. Суд и есть то обстоятельство, которое находится вне разумного контроля стороны. То, о чем отказала первая инстанция, можно просить в суде второй инстанции.

Например, вы не подозревали, что это доказательство необходимо. Вы могли его дать, но не дали. А суд в решении пишет, что представленных доказательств недостаточно для однозначного вывода. Ну так если бы лицо знало, оно бы представило еще целый вагон доказательств, но ему казалось, что их достаточно. Вот почему закон устанавливает, что суд вправе вернуться из совещательной комнаты, если признает необходимым исследование дополнительных доказательств – ч.2 ст.196 ГПК. В протоколе должна появится запись, что сторонам предложено представить дополнительные доказательств виду недостаточности изложенного. Важно, что написать в решение, что доказательств, представленных стороной, недостаточно суд может только при одном условии – если в протоколе сказано, что сторонам предложено представить дополнительные доказательства. Вот если вам предложено представить дополнительные доказательства, а вы не представили, то тогда уже суд может написать, что не доказал. Другими словами, суд должен нам сообщить, что для формирования его субъективного убеждения доказательств не достаточно.

Но наш суд ничего сообщать вам не будет. Вы идете в кассацию и говорите, что если бы я знал, что того, что я дал, не достаточно, я бы дал еще. Вот почему обнаружившаяся недостаточность является поводом давать новые доказательств в кассации. Но при одной условии – если в протоколе нет записи, что сторонам предложено представить новые доказательства, а стороны сказали, что у них других доказательств нет. если такая запись есть, а вы не представили, то новые доказательства кассация у вас уже не примет. Но если такой записи нет, то вы должны ссылаться, что суд вас не поставил в известность, что представленных доказательств не достаточно.

Проблема правовой квалификации спора – в исковом заявлении истец не обязан давать норму права. Норму права ищет суд и окончательная правовая квалификация остается за судом. Суд дает окончательную правовую квалификацию при принятии решения. Правовая квалификация – это норма права. Норма права – это предмет доказывания. Предмет доказывания – это бремя доказывания и относимость, допустимость доказательств. Если в совещательной комнате, принимая решение, суд вдруг дает такую правовую квалификацию, о которой никто из участников процесса не догадывался, а раз никто не догадывался, то они не подозревали о том, что нужно доказывать и какие дополнительные доказательства могли бы понадобится в связи с новыми фактами, входящими в предмет доказывания, то они приходят в кассацию и говорят – мы думали, что речь шла об одном, а вдруг выяснилось, что она шла о другом и если бы мы об этом знали…

Суд вправе и обязан вернуться из совещательной комнаты для возобновления судебного разбирательства, для того, чтобы предоставить возможность дать дополнительные доказательства. Ибо если он дает переквалификацию и она такова, что включает в предмет доказывания новые факты, а это новая относимость и допустимость доказательств, то, разумеется, суд должен вернуться и просить представить новые доказательства. А если суд этого не сделал, то это повод требовать принятия новых доказательств в апелляции, кассации.

Проблемы апелляции, кассации – это проблемы организации первой инстанции.

Постановление пленума ВС РФ от 24.06.08 №12 по кассации – необходимо учитывать, что вновь представленные доказательства могут быть исследованы, если суд кассационной инстанции признает, что они не могли быть представлены в первую инстанцию либо суд первой инстанции незаконно отказал в их исследовании. Обязанность доказывать наличие обстоятельств, объективно препятствующих лицу представить их в суд первой инстанции с учетом принципа состязательности возлагается на это лицо.

Пределы по доводам жалобы или независимо от доводов жалобы

Ст.327 ГПК – апелляция рассматривает дело, не ограничиваясь доводами жалобы, т.е. апелляция рассматривает не жалобу, а иск. А если это так, то тогда зачем в апелляционной жалобе мотивы? Вот почему Шварц считает, что апелляционные, кассационные жалобы должны быть безмотивные, поскольку их в первую очередь подает лицо, которое не поверило суду. Если закон требует мотивы, тогда эти мотивы должны иметь значение. но если апелляция заново рассматривает дело, т зачем нужны эти мотивы. Это доказывает, что апелляция – это средство перенесения дела в суд второй инстанции.

Ст.347 ГПК – для кассации уже мотивы значение имеют. Кассационная инстанция проверяет законность и обоснованность решения, исходя из доводов жалобы. Повторное рассмотрение дела и проверка законности и обоснованности – это две разные функции. Апелляция рассматривает дело, а кассация проверяет законность и обоснованность. Это в первую очередь означает, что проверить означает поставить себя в положение проверяемого. Для вышестоящего суда означает, что он должен смотреть на дело глазами первой инстанции. А значит, он никакие новые доказательства принимать не должен. Одно новое доказательство – это новая физиономия всего дела, поскольку доказательства оцениваются в совокупности. И стоит нам приобщить к делу одно новое доказательства как мы сразу же обязаны переоценить всю совокупность. А значит, что мы проверяем, ведь в первой инстанции этого доказательства не было, поэтому суд принял то решение, которое следовало из тех доказательств, которые были. Ну так новое доказательство – это новое дело. Как только взяли новое доказательство, проверочная деятельность кассации заканчивается, и кассация превращается в апелляцию, поскольку начинает рассматривать заново дело.

Вот почему рассмотрение дела заново и проверка законности и обоснованности – это две противостоящие и взаимно исключающие функции. Проверить означает поставить себя в положение проверяемого, что применительно к суду второй инстанции означает гносеологически находиться в положении суда первой инстанции.

Наша кассация сформулирована как неполная апелляция, поскольку она не принимает никогда, кроме ситуации, когда объективные обстоятельства препятствовали предъявлению доказательств в первую инстанции (т.е. форс-мажора). Вместе с тем новое доказательство превращает ее в полную апелляцию, в том смысле, что апелляция – это производство по повторному производству дела, а кассация – это производство контрольное. Контрольное производство исключает предъявление каких-либо новых доказательств. Другое дело, что наша апелляция полная, а кассация – неполная.

Суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность исходя из доводов жалобы. Т.е. здесь пределы ограничены доводами жалобы, а следовательно, они приобретают значение. Если в апелляции, хотя и жалоба должна быть мотивирована, но на эти мотивы всем наплевать, поскольку заново подлежит рассмотрению дело, то в кассации мотивы жалобы приобретают значение, исходя из доводов и пределов обжалуемой части.

Возникает 2 вопроса – ч.2 ст.347 ГПК говорит, что в интересах законности суд вправе проверить дело в полном объеме. Это обнажает конфликт между принципом законности и принципом диспозитивности. Для того, чтобы лучше всего понять, в чем заключается принцип законности, нужно столкнуть принцип законности с принципом диспозитивности. Диспозитивность говорит – сколько жалобы, столько решения. В силу диспозитивности суд судит столько и о том, о чем его попросили. Поэтому вроде бы логично – пределы рассмотрении задаются жалобой. Но принцип законности говорит обратное. А если вышестоящий суд смотрит на дело и видит незаконность, то может ли он пройти мимо этой незаконности? И он происходит мимо, ведь стороны его об этом не попросили.

Пример. Суд выносит решение – взыскать основной долг, неустойку и убытки в части непокрытой неустойкой. Жалоба подана только на убытки. Например, сторона не согласна с размером убытков и жалуется только на этот размер. А суд рассматривает дело и говорит, что тут договор не заключен. Но если договор не заключен, то взыскивать ничего нельзя. Но ведь никто не жалуется, что договор не заключен, ибо сторона сама думает, что он заключен. Пройдет ли мимо этого нарушения кассационная инстанция или не пройдет?

Принцип законности говорит, а может ли суд кассационной инстанции пройти мимо тех нарушений, которые он выявил в деятельности первой инстанции. Ведь судья первой инстанции будет думать, что его решение правильное, поскольку оставили в силе. А принцип диспозитивности говорит, что если никто не жаловался, то нужно оставить в силе. А речь идет о главное – о законности. А что может быть важнее в правосудии, чем законность? Ст.247 ГПК здесь идет по кругу: во-первых, сказано, что это проверка законности и обоснованности, хотя могут появиться новые доказательства и тогда это уже никакая ни проверка, во-вторых, сказано, что проверка, исходя доводов жалобы, но сразу добавление – «а вот если интересы законности…».

В Постановлении Пленума ВС РФ №12 по кассации сказано так – «При рассмотрении дел суду кассационной инстанции следует также учитывать, что частью 2 статьи 347 ГПК РФ ему в интересах законности предоставлено право выйти за пределы доводов, изложенных в кассационных жалобе и проверить решение суда первой инстанции в полном объеме. В указанном случае кассационное определение должно содержать мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости проверить решение суда первой инстанции в полном объеме. Судам кассационной инстанции необходимо исходить из того, что интересам законности не может отвечать, в частности, применение норм материального и процессуального права с нарушением правил действия законов во времени, пространстве и по кругу лиц (п.13)».

Шварц не понимает, почему суд ссылается только на вопросы нарушения закона во времени, в пространстве и по кругу лиц. А если у нас просто нарушение закона? Это и есть ответна вопрос, что такое наша состязательность. При современном положении дела кассация должна рассматривать дело в полном объеме. В том числе и потому, что для того, чтобы придать мотивам жалобы юридическое значение нужно сделать процесс профессиональным. Непрофессиональный процесс не может предполагать, чтобы доводы жалобы имели юридическое значение. Кто будет подавать эти жалобы – гражданин, у которого нет адвоката, адвокат, который пропустил лекции, адвокат, которому поставили тройку вместо двойки? Какова ценность таких доводов? А ведь речь идет о законности.

В Постановлении Пленума ВС РФ впервые появилось специальное правило о том, что к кассационной жалобе можно подать уточнение, дополнение – это письменное заявление подателя жалобы, содержащие дополнительные суждения по поводу требований, изложенных в кассационной жалобе (п.6). Нередко возникает потребность подать дополнения к жалобе. но дополнения к жалобе подаются тогда, когда срок на подачу жалобы истек. А дополнения подаются за пределами доводов жалобы и возникает вопрос, принимать ли их или нет. и практика была очень разной до постановления пленума. Пленум сказал, что принимать, но дополнения, уточняющие то, что уже написано в жалобе. Т.е. в этих дополнения нельзя изменять пределы обжалования. Если вы подаете жалобу только на решение в части убытков, но не на неустойку или основной договор, то если вы потом подадите уточнение в части неустойки с тем, чтобы ее также включить, то это будет подача жалобы на ранее не обжалованные части решения. а подача жалобы должна ложиться в сроки, а срок уже истек. Потому под видом дополнений нельзя изменять объем обжалования. Если под видом дополнений будет изменяться объем обжалования, то это приводит к подаче жалобы за пределами срока, а этого делать нельзя. Подавать можно уточнения только в отношении той части, что уже обжаловано.

Полномочия апелляции и кассации

Ст.361 и ст.328 ГПК – они во всем совпадают, кроме одного: апелляция не вправе вернуть дело на новое рассмотрение, а кассация – вправе.

Исторически кассация делится на два вида:

Чистая кассация – это кассация, которая не вправе принимать новое решение сама. Кассация вправе лишь оставить без изменения или передать дело на новое рассмотрение.
Ревизионная (немецкая) кассация – вправе оставить без изменения, передать на новое рассмотрение, вынести решение по существу – принять новое решение.

В РФ – ревизионная кассация.

Ст.362 ГПК:

Неправильное формирование предмета доказывания
Недоказанность – необоснованность решения, результат фактоустановления.
Несоответствие правовых выводов обстоятельствам.

Ст.363 ГПК. Ст.11 ч.2: суд выполняет функции нормоконтроля, суд не принимает акт, противоречащий акту с большей юридической силой.

Нарушение норм процессуального права:

безусловные основания к отмене решения – безусловные апелляционные/кассационные доводы
условные или факультативные.

Безусловные основания – такие дефекты фактического рассмотрения дела. Которые несовместимы с существованием судебного решения как акта правосудия. При наличии безусловных оснований будет отменено даже правильное по существу решение.

То регулирование, которое заложено в апелляции неконституционно. Нарушение, не компенсируемое в суде 2 инстанции. ВС: апелляция может вернуть дело на новое рассмотрение. Этот запрет в ГК неконституционен.

PAGE \* MERGEFORMAT 9

1. Электрический ток
2. Введение В данной главе я остановлюсь на некоторых ошибочных по моему мнению суждениях которые часто встре.html
3. Острый сюжет плавное развитие действия прекрасная стихотворная форма меткое русское слово все это сдела
4. Федерация спортивного и боевого самбо Вологодской области 160013 г
5. ЗВЕЗДА. ОДОБРЕНА КВБ КОМИТЕТОМ ВНУТРЕННЕЙ БЕЗОПАСНОСТИ АЛЬЯНСА ПЯТИ ГОРОДОВ ЗВЕЗДА
6. Совершенствование учета и анализа использования фонда заработной плат
7. первого второго и третьего миров место развивающихся стран в системе мирового хозяйства определяется эко
8. ТЕМА 1 Теории политических систем 2
9. Динозавры позволит максимально обогатить знания и представления о них развить связную речь творческие
10. Тема- Классификация и маркировка чугунов сталей цветных металлов и сплавов на основе цветных металлов
11. Контрольная работа по литературе в 11 классах 1 вариант
12. Тема- Учебная лексикаSuccess in one doesn~t influence nother
13. Правильный выбор профессии зависит не только от интеллектуальных задатков и интересов но и от психологичес
14. В пределах этого государства Южной Африки расположена прибрежная пустыня сформировавша
15. тема Станіславовича старшого стрільця 1 відділення 2 стрілецького взводу 5 стрілецької роти військової част
16. Тема- Перевірка ефективності дії занулення розрахунком та вимірюваннямrdquo; Склав- викладач Черні
17. Свойства ВВ
18. Поступальний рух траєкторія руху вектор переміщення
19. Организация беседы при приеме на работу
20. Лекция 27 ВИТАМИНЫ

Материалы собраны группой SamZan и находятся в свободном доступе

.1] Признаки процессуальной формы [2.

Оглавление

Гражданский процесс

Понятие гражданского процесса

Признаки процессуальной формы

Гражданско-процессуальное право как отрасль права

Гражданско-процессуальное правоотношение

Стадии гражданского процесса

Стадии гражданского судопроизводства

Виды производств в гражданском процессе

Предмет гражданского процессуального права

Принципы гражданского процессуального права

Функциональные (судопроизводственные) принципы

Принцип диспозитивности

Принцип состязательности

Принцип истины

Принцип устности, непрерывности и непосредственности

Участники процесса

Стороны гражданского процесса

Процессуальное соучастие

Процессуальное правопреемство

Процессуальная правосубъектность

Процессуальная дееспособность

Третьи лица в гражданском процессе

Прокурор

Лица, отстаивающие чужой интерес

Дача заключения по делу

Представительство

Субъектный состав представительства

Оформление полномочий представителя

Подведомственность и подсудность

Виды подведомственности

Разграничение компетенции общих и арбитражных судов

Подсудность

Территориальная подсудность

Передача дела, принятого судом к своему производству в другой суд

Учение об иске

Три основные концепции иска

Иск в материальном смысле

Процессуальная концепция иска

Интегрированная концепция иска

Элементы иска

Изменение элементов иска

Виды исков

Предпосылки права на предъявление иска и условия реализации этого права

Средства защиты ответчика против иска

Обеспечение иска

Доказательство и доказывание

Этапы судебного доказывания:

Собирание доказательств

Относимость и допустимость доказательств

Представление доказательств

Исследование доказательств

Классификации доказательств:

Оценка доказательств

Средства доказывания

Необходимые доказательства

Подлог доказательств

Консультация специалиста

Подготовка дела к судебному разбирательству

Судебное разбирательство

Судебное решение

Судебное решение:

Требования, предъявляемые к судебному решению

Виды судебных решений

Теории судебного решения

Законная сила судебного решения

Обязательность судебного решения

Преюдициальность судебного решения

Заочное решение

Судебный приказ

Особенности:

Несколько замечаний по гл.26 ГПК – дела о защите избирательных прав

Особое производство

Отдельные категории дел особого производства

Апелляция и кассация

Пределы рассмотрения дела судом апелляционной и кассационной инстанций

Полномочия апелляции и кассации