Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Лекция по ПТГП
Проблемы источников права
План:
Понятие «источник права» является одним из самых дискуссионных в юридической науке. Это связано, в первую очередь, с многозначностью термина «источник». Еще в начале 20 века И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор понимается различно, и по поводу его ведутся споры».
Специальное и самостоятельное изучение проблем источников права (понятие, виды, соотношение между собой и т.д.) начинается не ранее XIX в. До этого различные аспекты источников права рассматривались, но происходило это обычно в рамках иных юридических проблем – понятия права, применения и толкования права и т.д. (Платон, Аристотель, Цицерон, римские юристы, Г. Гроций, Ш.Л. Монтескье, Ч. Беккариа и др.).
Определение понятия «источник права» в формально-юридическом смысле вызывает наибольшие трудности. Обычно в этом значении под источником права понимаются формы выражения государственной воли, формы выражения правовых норм, т.е. наблюдается отождествление понятий форма и источник права.
Попытки конкретизировать понятие «источник права» через понятие «формы» предпринимались неоднократно, но разделяются не всеми авторами.
В 60-е гг. XX в. предпринимались попытки отказаться от употребления термина «источник права», заменив его на понятие «форма права». Но они не увенчались успехом и термин «источник права» продолжал и продолжает использоваться в отраслевых юридических науках.
В юридической литературе в части соотношения терминов «форма права» и «источник права» сложились следующие позиции:
1) отождествление формы и источника:
а) полное отождествление (М.И. Байтин, С.Ф. Кечекьян, Н.М. Коркунов, В.М. Хвостов и др.);
б) уравнивание понятий с целью замены одного термина другим (Н.Л. Дювенуа, Г.Ф. Шершеневич и др.);
2) разделение понятий в разных вариантах, при этом:
а) один из смыслов понятия источник совпадает с формой (Т.В. Гурова, М.Н. Марченко и др.);
б) одно из значений формы уравнивается с источником (С.Л. Зивс, Б.В. Шейндлин и др.);
3) полное разделение понятий без пересечения при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания (В.О. Лучин, А.В. Мазуров и др.).
Особенно часто, применительно к праву, ставится вопрос о его внешней и внутренней форме. Если внешняя форма обычно и называется источником права, то под внутренней формой правовой нормы понимаются способы образования и систематизации права.
Некоторыми авторами предлагается использовать уточняющие термины в связи с понятием «форма права», употребляемым в рассматриваемом аспекте. Например, формы закрепления права.
Но соотношением понятий «источник права» и «форма права» терминологические споры не заканчиваются. Даже при их совпадении не ясным остается сам смысл, вкладываемый в категорию «источник права» или «форма права».
Одни авторы подразумевают под ним нормотворческую деятельность государства («источник права – это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения» - Малько), другие – результат этой деятельности (различные нормативные акты, законы, декреты, подзаконные акты, прецеденты и т.д.; «источником трудового права называется Закон и иной нормативно-правовой акт, содержащий нормы этой отрасли» - Толкунова В.Н. ) третьи – и то и другое («форма права –это внешнее выражение нормативно-правовых предписаний, связанное с их закреплением в определенных, официально признанных актах»63, «это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения» - Алексеев С.С. ).
Однако следует обратить внимание на тот факт, что, по справедливому замечанию некоторых юристов, источником права становится лишь формально объективированная деятельность, т.е. правотворческий акт.
Необходимо отметить, во-первых, что одни и те же акты могут приниматься разными путями (например, принятие закона парламентом и путем референдума), а, во-вторых, в правотворческой деятельности сначала моделируется желаемый результат, а затем подбирается соответствующая процедура для его достижения.
В этой связи представление об источнике (форме) права как о результате правотворческой деятельности выглядит наиболее обоснованным.
Таким образом, налицо неоднозначность термина «источник права», необходимость его уточнения либо с помощью вспомогательных понятий, либо определив заранее круг его использования, либо необходимо отказаться от его применения, заменив на более конкретный.
Распространенным в юридической науке является представление о трех аспектах термина «источник права»:
Выделяют также естественные источники права (их существование обусловлено влиянием на процесс правообразования, и отчасти правотворчества, географических, климатических, биологических и иных факторов) и источники права социальные, представляющие собой совокупность социального, политического, идеологического, культурологического и других факторов.
Под источником права в материальном смысле понимаются экономические отношения, детерминирующие государственно-правовое развитие. Экономические отношения представляют собой базис. Государство и право относятся к надстроечным элементам. Любые изменения, касающиеся базиса, влекут за собой их трансформацию. Способ производства материальной жизни обусловливает социальный, политический и духовный процессы. Наиболее полно эти взгляды изложены в марксистском учении. Бесспорным признается влияние экономических факторов на процесс правообразования и в настоящее время.
Под источником права в идеологическом смысле понимаются различные правовые учения и доктрины, а также правосознание. Следует отметить, что как имеющийся правовой массив влияет на развитие научных школ, так и учения о праве корректируют процесс его создания и дальнейшей эволюции. Что касается правосознания, то здесь в первую очередь следует вести речь о правосознании законодателя, лиц, вырабатывающих правовые нормы, так как взгляды их находят отражение в принимаемых актах.
Учение об источниках права в России в советский и постсоветский период претерпело серьезные изменения, связанные, главным образом, с особенностями правопонимания. Для советского периода характерно указание на классовый характер права, его тесную связь с государством. Так, в советской науке под источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть»66, а в специальном «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила» - Голунский С.А., Строгович М.С. В книге А.Ф. Шебанова «Формы советского права», вышедшей в свет в 1968 г., подчеркивалось, что не только сущность и содержание права, но и его форма имеют классовый смысл.
Александров Н.Г. утверждал, что под источником права следует понимать «вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм». Для постсоветского периода характерен анализ различных концепций правопонимания и соответственно разнообразие подходов к проблеме источников права.
Все вышеизложенное позволяет нам сделать следующие выводы и сформулировать определение понятия «источник права» в формально-юридическом смысле. Под источником права следует понимать выражение государственной воли в определенной форме, обусловленной существом регулируемых правоотношений, предпочтительной для правовой системы конкретного государства.
Судебный прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право сложилось в Англии, заняв центральное место в англосаксонской правовой семье. Однако нельзя считать, что судебный прецедент свойствен лишь правовым системам общего права.
Вопрос о статусе норм, создаваемых высшими судебными органами в российской правовой системе в настоящее время, остается открытым. Спектр мнений по этому поводу достаточно широк: от предложений включить их в систему источников права, естественно поставив их в иерархии ниже законодательных актов, до предложений называть нормы судейского правотворчества «своеобразными» нормами, или «квазинормами» (М.Н. Марченко), «особой нормативной реальностью» (С.С. Алексеев).
Судебный прецедент, наряду с административным, является составной частью прецедента юридического. Юридический прецедент представляет собой решение органа государственной власти, принимаемое за образец при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Если речь идет о прецеденте административном, то это решение должно быть вынесено административным органом по относящемуся к его компетенции делу. При создании судебного прецедента решение, выносимое высшим судебным органом, приобретает качества эталона (образца) для нижестоящих судов, рассматривающих подобную ситуацию.
Характерными чертами судебного прецедента являются:
1) его выработка только органами судебной власти;
2) использование определенной юридической процедуры при его создании;
3) обязательность применения;
4) необходимость официального опубликования в сборниках.
Среди недостатков прецедента как источника права можно выделить следующие:
1) прецедент представляет собой достаточно частное правило, тесно связанное с обстоятельствами, при которых оно формировалось;
2) упрощенная по сравнению с законодательной процедура формулирования прецедента – основа для ошибок и злоупотреблений;
3) при использовании прецедента в дальнейшем велика роль судебного усмотрения, так как абсолютно одинаковые обстоятельства при разрешении различных дел выявить достаточно сложно.
Следует различать понятия судебный прецедент, судебная практика, праворазъяснительная деятельность суда, судейское усмотрение.
Наиболее тесным образом с судебным прецедентом связано понятие судебной практики. Многие авторы используют эти термины в своих работах как синонимы.
Понятие «судебная практика» употребляется в науке в двух основных значениях. В первом, широком смысле, она рассматривается как синоним судебной деятельности в целом, как разновидность юридической практики. Во втором, более узком смысловом значении, под судебной практикой понимают выработанные в ходе деятельности органов правосудия правоположения, дефиниции, правила, указания, которые обладают качествами обобщенности, общепризнанности, обязательности.
Именно с этим вторым, узким пониманием судебной практики и связана ее роль в развитии и совершенствовании всей системы формальных источников права. Основное отличие судебной практики от судебного прецедента заключается в том, что практика вырабатывается как итог, обобщение судебных решений. Судебный прецедент же носит индивидуальный характер и является результатом рассмотрения конкретного дела судом вышестоящей инстанции.
Теория права различает три вида судебной практики, которые условно обозначаются как текущая, прецедентная и руководящая.
Текущая (или первичная) практика представляет собой опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам. В ней намечаются подходы к решению той или иной категории дел.
Прецедентная практика – это опыт применения законодательства, выраженный в решениях высших судебных органов по конкретным делам, причем решения принципиального характера. По мнению В.М. Лебедева, принципиальный характер этих решений связан с необходимостью установления единообразного понимания (толкования) правовых норм.
При этом практика называется «прецедентной», так как дает образец толкования и применения права, которому в силу авторитета высших судебных органов должны следовать остальные суды. Это как бы распространение сходной нормы на аналогичный случай – вариант решения дела в соответствии с общими началами и смыслом законодательства.
Так, по мнению А.В. Мадьяровой, различие между прецедентными нормами и праворазъяснительными положениями можно провести по следующим основаниям:
Отличие судебных разъяснений правовых норм от судебной практики заключается в том, что разъяснения выступают средством упорядочивания практики, могут противоречить практике, предлагая иной вариант решения правового конфликта, создаваться даже по тем вопросам, где практика еще не наработана.
Большое значение при вынесении судебного решения приобретает судейское усмотрение, о чем свидетельствует интерес ученых к этой проблеме. Для судейского усмотрения характерно:
1) предоставление правоприменителю относительной свободы выбора при принятии решения, связанного с применением данной нормы к конкретному жизненному случаю;
2) принятие решения в пределах, обозначенных в законодательстве (легальность);
3) руководство при принятии решения принципами законности, обоснованности и справедливости;
4) учет конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.
Таким образом, судейское усмотрение можно определить как осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий представление суду в случаях, предусмотренных законодательством, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, а также основ морали.
Судебный прецедент, судебная практика в узком ее значении, а также праворазъяснительная деятельность оказывают безусловное воздействие на принятие решения судьей в процессе судейского усмотрения. Однако судейское усмотрение выходит за рамки нашего исследования, в ходе которого планируется определить роль и место судейского нормотворчества в российской правовой системе на различных этапах ее развития (советский и постсоветский период), включение его разновидностей в систему источников российского права.
В классической этнологии под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества; под обычаем – сложившиеся правила поведения. Круг действия обычного права чаще всего очерчивается только родовым строем. Однако в последние десятилетия «пробило дорогу» понятие обычного права как составной части правового быта любого исторического типа общества.
Данный подход он обосновывает следующим образом: «Обычное право непосредственно не представляет собой совокупности норм, отклонение от которых считается преступлением или проступком. Исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой. Нанесение ущерба рассматривается потерпевшей стороной как нарушение справедливости. В результате между вовлеченными сторонами возникает вражда. Суть обычного права заключается в том, чтобы предотвратить вражду, т.е. добиться примирения сторон. Это можно сделать только путем восстановления справедливости. Нормы обычного права диктуют способы прекращения вражды, т.е. методы восстановления нарушенной справедливости. Один способ – причинение виновной стороне точно такого же ущерба, второй – возмещение ущерба» - Семенов Ю.И.
Авторы историко-этнографических очерков часто делают выводы о трансформации в условиях классового общества многих обычаев, сложившихся в первобытнообщинном строе. И то, что в этнологии в последнее время постулируется положение о появлении обычного права в период распада родового строя, при возникновении конфликта между старыми принципами родовой солидарности и формирующимися частнособственническими тенденциями, не теряя при этом своего значения и для последующих эпох, нам представляется положительной тенденцией. Именно последний вывод наиболее точно отражает эволюцию обычно-правовых норм в соответствии с поступательным развитием общества.
Часто говорится и о соотношении норм обычного права и обычаев. При этом они трактуются как две традиционные формы унификации и идентификации порядка в обществе. Отмечается и то обстоятельство, что особенности нормативных порядков негосударственного права (имеется в виду обычное право) ныне проявляются в период излома социальных отношений, недостаточной стабильности государственной власти и ее правовой системы. Последний постулат представляет особый интерес в условиях сегодняшнего дня, но, с точки зрения юриста, грешит не вполне точным определением.
В этнологической науке выработались свои подходы к пониманию места и роли обычаев и основанных на них норм обычного права. Общей линией, которой придерживаются практически все этнологи, является признание происхождения обычного права на ранних ступенях развития человеческого общества, в период распада родового строя, когда возникающие в социуме противоречия вызывают фиксацию сложившихся отношений различными нормативными установлениями. В последующем обычаи прошлого постепенно трансформируются в соответствии с социально-экономическим строем общества и продолжают играть довольно существенную роль и сейчас.
Прикладные исследования, проведенные рядом этнографов, подтверждают это положение. Положительной тенденцией в истории этнологической науки является и включение в ее методологию данных юридической науки, в которой также существует множество определений и подходов к разрешению вопроса о месте и роли обычаев в правовой системе, к проблеме происхождения обычного права, его понятию. Ладыженский A.M. так определял обычное право. Под обычным правом надо понимать совокупность правил внешнего поведения, которые:
1) рассматриваются членами социального объединения как обязательные:
а) на основании ли непосредственно влияющих условий общественной жизни;
б) на основании какого-либо общественного авторитета;
2) исполняются членами данного общества, а если их нарушают, то против этого борются, систематически применяя против правонарушителей репрессивные меры.
Рассматриваемые различными школами современной юриспруденции понятия «обычай» и «обычное право» по сути, в принципе, особо не различаются. В Юридическом энциклопедическом словаре 1987 г. обычаи определялись как правила поведения, сложившиеся в догосударственном обществе, обычное право – как система норм, основывающаяся на обычае. Аналогичные по существу определения обычаев как результата неоднократного применения правил поведения, выработанных в догосударственной жизни и впоследствии обеспечиваемых санкцией государства, что им придает характер правовых, даются в большинстве публикаций. Другие существующие определения касаются в большей степени обычного права, которое рассматривается:
одними авторами как система норм, правил поведения, основывающаяся на обычаях - Баранов В.М.
другими авторами – как обычаи, санкционированные государственной властью путем судебной практики или иных государственных форм Апенченко Ю,
третьими авторами – как проявление сознания социальной группы или иной общности с точки зрения составляющих ее ингредиентов - Г.И. Муромцев
Наиболее удачное определение роли обычая в правовой системе, на наш взгляд, дано Г.И. Муромцевым, который в ряде своих публикаций отмечал, что «обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его «своим» известной этнической общностью, племенем, кастой и т.д. То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций». Данный постулат отражает ту роль правовых установлений прошлого, которые, несмотря на развитие общества, продолжают играть существенную роль и в дальнейшем, особенно на уровне обыденного сознания, в правосознании.
В.С. Нерсесянц - Отечественная доктрина подразделяет обычаи на:
Итак, право, возникая как нормативный регулятор сложившихся в обществе отношений, в которые включена и юридическая практика, объективно получает закрепление в форме обязывающих установлений, которые, будучи зафиксированы в письменных памятниках или устных, передающихся от поколения к поколению преданиях, становятся обязательными для исполнения всеми членами общества. При этом, как отмечают многие из исследователей, большую роль в данной процессе играют этническое самосознание, традиционный уклад жизни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения. В ходе исторического развития правовые нормы группируются, образуя правовую систему. И именно вначале в регулировании сложившихся отношений превалирующую роль играл обычай, влияя на создание национальной правовой системы.
5.Другие незаконодательные источники права
В ряде правовых систем к числу источников права относятся также правовая доктрина – т.е. мнения авторитетных ученых по вопросам права. Так мнения юристов, были источником права в Древнем Риме. Важная роль принадлежит правовой доктрине в развитии мусульманского права. Там он также признается источником права. В странах общего права судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Такие труды, а также юридические учебные руководства называются в этих странах литературными источниками права.
Нормативный договор – договор, содержащий нормы права. Применяется в качестве источника права в трех сферах:
Специфические разновидности нормативного договора получили распространение в сфере частного права ряда стран Запада – общие условия бизнеса, вводимые коммерческими организациями, нормы о мировом соглашении в третейском суде, кодексы профессиональной этики , действующие в рамках ассоциаций судей Англии и США. По мнению Р. Давида, вопросы о возможности признания их источниками права есть лишь вопрос терминологии.
Принципы права - являются источниками права во многих системах. Вместе с тем отсутствует единая концепция принципов права как источников права. Можно выделить три подхода к данной проблеме:
Развитие интеграционных процессов обусловило признание в качестве источника права принципов, сформировавшихся в международной сфере.