Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ПЛАН
Вступ
. Кримінально–правова характеристика виконання наказу або розпорядження
. Виконання наказу або розпорядження як обставина, що виключає злочинність діяння
. Виконання явно злочинного наказу або розпорядження
Висновки
Список використаної літератури
ВСТУП
Науковий інтерес теоретиків та практиків до проблем кримінального права проявлявся постійно, не ослаб він і в наші дні. Зростання злочинності в державі, недосконалість чинного кримінального законодавства, а також необхідність удосконалення судово-слідчої практики - потребують досконалого вивчення окремих інститутів кримінального права. Одним з таких інститутів є виконання наказу чи розпорядження як обставини, що виключає злочинність діяння.
Найперше варто зазначити, що Кримінальний кодекс України 2001р. покінчив з розбіжністю у назві цих обставин, назвавши їх обставинами, що виключають злочинність діяння. Окрім цього, перелік обставин, що виключають злочинність діяння регламентованих чинним КК України, значно розширено порівняно з КК України 1960р. В новому Кодексі знайшли закріплення раніше не регламентовані обставини, а саме: уявна оборона, фізичний або психічний примус, діяння пов’язане з ризиком, виконання наказу або розпорядження, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.
Метою написання цієї роботи є дослідження обставини, за наявності яких дії особи, об’єктивно схожі зі злочинними, оцінюються як правомірні, а саме - виконання наказу чи розпорядження як обставини.
Для досягнення названої мети в рефераті поставлені наступні основні :
- визначити юридичну природу наказів і розпоряджень виходячи з їх ролі в механізмі правового регулювання суспільних відносин, встановити властиві їм ознаки і критерії законності;
- дати кримінально-правову характеристику і визначення кримінально-правовому інституту виконання наказу або розпорядження як обставині, що виключає злочинність діяння;
- визначити умови правомірності здійснених виконавцем наказу або розпорядження дій (бездіяльності), в результаті яких заподіюється шкода кримінальним законом, що охороняється, інтересам;
- показати місце і роль виконання наказу або розпорядження в системі інших обставин, що виключають злочинність діяння, досліджувати питання розмежування сфери їх застосування;
- проаналізувати стан вітчизняного і зарубіжного законодавства, що містить кримінально-правові і інші норми, які регламентують діяльність військовослужбовців по виконанню наказів командирів (начальників).
1. Кримінально –правова характеристика інституту виконання наказу та розпорядження
Кримінально-правові принципи регулювання спричинення шкоди унаслідок виконання наказу були сформульовані в міжнародному кримінальному праві у зв'язку з установою і функціонуванням Міжнародного військового трибуналу в Нюрнберзі, створеного після закінчення Другої світової війни. Нацистські військові злочинці, будучи такими, що притягають до відповідальності, посилалися на те, що вони були простим знаряддям незаконних наказів своїх керівників. Питання про відповідальність виконавців злочинних наказів було предметом спеціального розгляду трибуналу, в Статуті якого сказано: "Той факт, що підсудний діяв по розпорядженню уряду або за наказом начальника, не звільняє його від відповідальності, але може розглядатися як довід для пом'якшення покарання, якщо Трибунал визнає, що цього вимагають інтереси правосуддя".
По такому шляху і пішло кримінальне законодавство як низки зарубіжних країн, так і українське. Питання про виконання наказу як обставину, що виключає кримінальну відповідальність, неодноразово обговорювався в радянській юридичній літературі. Учені дійшли висновку, що якщо наказ законний, а його виконання обов'язково, то відповідальність за заподіяну шкоду виключається. У випадках же виконання злочинного наказу відповідальності підлягають як начальник, що видав такий наказ, так і його виконавець. Разом з тим висловлювалася думка, згідно якої виконання наказу не може визнаватися обставиною, що виключає небезпеку діянь, оскільки спричинення шкоди при цьому не визнається суспільно корисним, що характерне для інших обставин (необхідна оборона, затримання злочинця). Тому пропонувалося спричинення шкоди при виконанні наказу розглядати за правилами крайньої необхідності або з погляду суб'єктивної сторони (відсутність або наявність провини щодо злочинного характеру наказу).
Подальші розробки даної проблеми в доктрині кримінального права, а також вивчення матеріалів практики привели до висновку про необхідність законодавчого визначення умов правомірності спричинення шкоди при виконанні наказу або розпорядження.
Спричинення шкоди правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу (розпорядження) не тягне кримінальної відповідальності, якщо наказ є законним, тобто відданим в установленому порядку особі, зобов'язаній його виконати, в рамках компетенції, з дотриманням належної форми. Накази (розпорядження) є законними, якщо вони не суперечать чинним нормативним актам і носять обов'язковий характер, що забезпечується можливістю настання юридичної відповідальності (дисциплінарної, адміністративної, кримінальної) у випадках їх невиконання.
У літературі пропонувалося виділити дві групи критеріїв правомірності спричинення шкоди при виконанні обов'язкових наказів і розпоряджень. Це критерії, що відносяться до наказу або розпорядження і критерії, що відносяться до виконання наказу.
До першої групи пропонується віднести: а) обов'язковість наказу (розпорядження) і б) відсутність свідомо незаконного для виконавця характеру наказу або розпорядження.
До другої групи - а) відносність дій (бездіяльності) саме до виконання наказу або розпорядження і б) відсутність в діях (бездіяльності) виконавця ознак умисного злочину.
В юридичній літературі неодноразово було підкреслено, що необхідно дати законодавче визначення поняття “наказ”, тим більше, що це поняття присутнє в багатьох нормативно-правових актах нашої держави. Це, наприклад, Конституція України, Закон України “Про міліцію”, Закон України “Про службу безпеки України”, Тимчасові статути Збройних Сил України, Кримінальний кодекс України та ін. Саме поняття наказу та умов його правомірності надає наука кримінального та адміністративного права, але потрібно не доктринальне, а законодавче визначення цього поняття.
Наука кримінального права України визначає, що наказ –це обов’язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення чи невчинення підлеглим якоїсь дії по службі.
Коментар до Конституції України розмежовує поняття “наказ” та “розпорядження”. Так, під наказом розуміють правовий акт управління, який видається на основі чинного законодавства та актів вищих органів відповідними керівниками міністерств, відомств, підприємств, установ, організацій. Розпорядження ж –це правовий акт, який має владний характер і видається в межах повноважень, наданих посадовій особі чи державному органу.
Радянське кримінальне право визначало, що наказ, розпорядження є формою втілення волі начальника, формою управління діяльністю підлеглих. Воля начальника, його накази та вимоги безумовно обов’язкові для підлеглих та підлягають своєчасному та точному виконанню.
Сьогодні сучасна наука кримінального права висуває такі умови законності наказу. Він повинен бути:
–виданим компетентним органом чи посадовою особою в межах компетенції цієї посадової особи чи органу;
–відданим із дотриманням необхідної форми та порядку його видання;
–ґрунтуватися на законі чи іншому нормативному акті;
–передбачати скоєння протиправних дій виконавцем.
Проте навіть у разі, коли наказ (розпорядження) був відданий компетентною особою з дотриманням вказаної законом форми, його виконання не виключає відповідальності, якщо очевидний його незаконний або навіть злочинний характер.
У кримінально-правовій літературі робиться спроба підвести під ознаки виконання наказу або розпорядження виконання професійних обов'язків. Проте самі ж автори відзначають, що "умови правомірності виконання професійних обов'язків і виконання наказу або іншого розпорядження начальника різняться.
Приведені ж приклади (хірург розкриває грудну клітку хворого для надання йому допомоги, міліціонер затримує злочинця, заподіюючи шкоду його здоров'ю, військовослужбовець вбиває супротивника в бойовій операції, вартовий застосовує зброю проти нападаючого на пост) свідчать про наявність не обставин, регламентованих ст. 41 КК, а інших обставин, що виключають злочинність діяння, таких, як необхідна оборона, затримання злочинця, обґрунтований ризик і ін.
Про виконання наказу як обставини, що звільняє від відповідальності, мова йщла в Укладенні 1845 р.: "...не вважалося злочинним діяння, учинене у виконання закону або наказу по службі, даного належною владою в межах її відомства, з дотриманням встановлених на те правил і не приписуючого діяння явно злочинного". При цьому, «...якщо виконання свідомо незаконного наказу у жодному випадку не може знищити злочинності діяння, то воно може викликати поблажливість до того, що хто його вчинив, оскільки такий наказ часто може близько стикатися з психічним примусом». Окремо від виконання наказу розглядався дозвіл влади на здійснення злочинного діяння. Це питання розв'язувалося таким чином: якщо дозвіл було дано особою, що мала на те право в межах його компетенції, то відповідальність того, хто одержав дозвіл виключалася. Інакше посилання на дозвіл значення не мало.
Статті про звільнення від кримінальної відповідальності за суспільно небезпечне діяння, здійснене у виконання законного наказу, є і в Кримінальних кодексах зарубіжних країн.
Така стаття є, наприклад, в КК низки країн СНД - Казахстану, Білорусії, Узбекистану. У ч. 3 ст. 39 КК Киргизстану, наприклад, міститься наступне уточнююче положення: "Відповідальність настає лише в тому випадку, якщо факт здійснення їм діяння містить склад іншого злочину".
Достатньо чітке формулювання даної обставини міститься в КК Франції: "Не несе кримінальної відповідальності особа, що вчинила дію за наказом законної влади, за винятком випадків, коли така дія є явно незаконною" (ч. 2 ст. 122-4). В даному випадку законодавець встановлює два критерії правомірності: 1) особа повинна діяти за наказом законного органу влади, тобто того органу, чиє функціонування відповідає вимогам закону, і 2) сам наказ повинен бути законним, тобто відповідати чинному законодавству.
Так само вирішене це питання і в КК Голландії:
"1. Особа, яка здійснює правопорушення, виконуючи офіційний наказ, відданий компетентними властями, не підлягає кримінальній відповідальності.
. Незаконний офіційний наказ не звільняє від кримінальної відповідальності, якщо тільки підлеглий сумлінно не припускав законність цього наказу, і він виконав його" (ст. 43).
Кримінальний закон Латвії визнає виконання злочинного наказу або розпорядження виправданим лише у випадках, коли виконавець не усвідомлював злочинний характер наказу або розпорядження, і його злочинний характер не був очевидний. З цього положення Кримінального закону Латвії робиться виключення у випадках скоєння злочинів проти людства і миру, військових злочинів і геноциду (ст. 34). При скоєнні цих злочинів виконання злочинного наказу і розпорядження ні за яких умов правомірним в Латвії не визнається.
До підстав, що звільняють від кримінальної відповідальності, КК Іспанії відносить дії, здійснені у виконання свого боргу або законного здійснення свого права, професійних або посадових обов'язків (п. 7 ст. 21). Очевидно, що під дію даної норми підпадає і виконання наказу.
2. Виконання наказу або розпорядження як обставина, що виключає злочинність діяння
Відповідно до ч. 1 ст. 41 КК дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.
Особа, яка одержала законний наказ, зобов'язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного обов'язку. Відмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є правопорушенням, у тому числі - злочином (наприклад, для військовослужбовця передбачена кримінальна відповідальність за непокору (ст. 402 КК) та невиконання наказу (ст. 403 КК)).
Таким чином, виконання законного наказу як обставина, що виключає злочинність діяння, - це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави особою, зобов'язаною виконати цей наказ.
Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під час виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою підставою відповідно до ч. 1 ст. 41 Кримінального кодексу і є законний наказ. Цей наказ - необхідна і достатня підстава відповідної дії або бездіяльності, якщо у особи існувала реальна можливість його виконання.
Перший елемент підстави, що аналізується, - це наявність законного наказу або розпорядження. Відомо, що терміни "наказ" і "розпорядження" фактично є синонімами. Крім того, вже визнано, що термін "наказ" є родовим щодо інших актів управління (розпорядження, вказівка тощо). Щодо обставини, що виключає злочинність діяння, наказ - це акт управління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов'язану із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони.
За своїм змістом наказ повинен відповідати повноваженням особи, яка видала його. Крім того, він повинен приписувати вчинення діянь, що за зовнішніми (об'єктивними) своїми ознакам збігаються з фактичними ознаками якогось злочину. Інший наказ не є предметом КК. Крім того, наказ не повинен суперечити чинному законодавству і не може бути пов'язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41 КК). Чинне законодавство - це не тільки закони, а й підзаконні акти. Наказ, що не відповідає закону або цим актам, визнається незаконним. Виконання такого наказу, пов'язане з заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду.
Конституційні права та свободи людини і громадянина, що їх не повинен порушувати наказ, передбачені в розділі II Конституції України (статті 21-64). Наказ, що порушує зазначені права і свободи, визнається незаконним. Його виконання, що заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам людини і громадянина, не виключає злочинності вчиненого.
Для того щоб відповідати вимогам законності, наказ повинен бути виданий у належному порядку. Цей порядок може передбачати, наприклад, попереднє узгодження положень наказу з певними органами і особами, видання наказу в письмовій або усній формі, доведення його до виконавця шляхом використання певних засобів зв'язку тощо.
Другий елемент, що характеризує підставу виконання законного наказу, - це наявність у особи, зобов'язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо така можливість була відсутня, наприклад, через хворобу виконавця, відсутність відповідної кваліфікації, досвіду тощо, то особа не підлягає відповідальності за невиконання обов'язкового для нього наказу.
Ознаки виконання наказу, що передбачені в ч. 1 ст. 41 КК, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Ці ознаки характеризують: суб'єкт виконання наказу; його мету; об'єкт заподіяння шкоди; характер дії (бездіяльності) виконавця наказу. Крім того, варто виділити ще дві ознаки, а саме: своєчасність виконання наказу і межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.
Суб'єкт виконання наказу. Відповідно до ст. 41 таким суб'єктом повинна визнаватися особа, що зобов'язана виконати законний наказ. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, працівник або службовець підприємства, установи або організації), так і особа, яка хоч і не перебуває у відносинах підпорядкованості, проте згідно з законом зобов'язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернене законне розпорядження представника влади).
Мета визначена в ч. 1 ст. 41 КК і полягає в тому, що дія або бездіяльність особи повинна бути підпорядкована меті виконання законного наказу. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті і зовсім не обов'язково, щоб ця мета фактично була досягнена (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяння шкоди для досягнення особистих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.
Об'єкт заподіяння шкоди - це правоохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя та здоров'я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо.
Характер дії або бездіяльності особи, яка виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 41 КК, причому дія або бездіяльність у будь-якому разі із зовнішньої фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, вбивства, заподіяння тілесних пошкоджень, позбавлення волі людини, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади тощо).
Своєчасність виконання наказу. Відомо, що однією з обов'язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинно визнаватися правомірним, якщо виконання законного наказу мало місце протягом часу, визначеного в цьому наказі.
Межі заподіяння шкоди. Шкода, що заподіюється правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною. Її межі визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.
Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо ексцес мав місце, наприклад, з боку службової особи, то за наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень.
3. Виконання явно злочинного наказу або розпорядження
Відповідно до ст. 27 та ч. 5 ст. 55 Основного Закону України кожен громадянин має право будь-якими незабороненими засобами захищати власне життя та здоров’я. Сюди можна віднести різноманітні можливості для його захисту: інститут необхідної оборони, крайньої необхідності, можливість звернення до правоохоронних органів, ЗМІ тощо. Додатковою гарантією захисту життя та здоров’я є принцип, який закріплено в ст. 19 Конституції: “Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством”, тобто це є можливість уникнути вимоги виконання дій, які можуть загрожувати життю, здоров’ю. Особливої актуальності це положення набуває для осіб, професійна діяльність яких вимагає дотримання суворої дисципліни та чіткого виконання наказів та розпоряджень керівництва. До даної категорії можна віднести рядовий та начальницький склад органів внутрішніх справ, податкової міліції, військовослужбовців Служби безпеки України, Збройних Сил України та інших військових формувань.
Саме тому в Конституції України (ст. 60) закріплено положення про те, що ніхто не може бути зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази та встановлено відповідальність як за видання, так і виконання таких розпоряджень чи наказів. Дане положення має подвійне значення. По-перше, це гарантія належного виконання в межах законів та власної компетенції функцій особами, яким надано право видавати такі розпорядження чи накази та стримувати їх від зловживання посадовим становищем. По-друге, це положення є додатковою можливістю для осіб, які їм підпорядковані по службі, уникнути виконання злочинних розпоряджень чи наказів, які можуть загрожувати як їх власному життю та здоров’ю, правам та свободам, так і іншим громадянам.
Необхідно підкреслити, що в юридичній літературі можливість відмовитися від виконання злочинних наказів розглядається, в основному, тільки з позиції необхідності закріплення цього положення в законодавстві як інституту, що гарантує належне виконання своїх обов’язків зазначеними посадовими особами та встановлює відповідальність за вчинення неправомірних дій, користуючись посадовим становищем.
Злочинним визнається наказ, що передбачає вчинення злочину. Таким визнається не тільки діяння, передбачене КК, але і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав та основних свобод людини).
У частині 3 ст. 41 КК зазначено, що не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження. Це положення цілком відповідає ст. 60 Конституції України, в якій передбачено, що ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.
Особа, яка виконала злочинний наказ, підлягає кримінальній відповідальності, як і особа, що віддала такий наказ. Так, службова особа, що віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) і за підбурювання (організаторство) вчинення злочину, передбаченого в наказі. Відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усвідомлювала вона злочинний характер наказу.
Очевидно, що в цьому випадку особа повинна оцінити одержаний нею наказ, виходячи з його злочинності або незлочинності. Якщо для особи очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконала такий наказ, то така особа підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформульоване в ч. 4 ст. 41 КК: "Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах". При цьому суд може визнати вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, яка пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).
Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчинене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке діяння передбачене в КК як злочинне. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження (ч. 5 ст. 41). У цьому випадку особа, яка виконала наказ, є своєрідним знаряддям в руках того, хто віддав злочинний наказ (так зване опосередковане заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого передбачалося в наказі і який він вчинив "руками" невинного "виконавця" (ч. 2 ст. 27 КК).
ВИСНОВКИ
У радянському кримінальному законодавстві інститут обставин, що виключають злочинність діяння, традиційно розглядався як сукупність лише норм про необхідну оборону і крайню необхідність, хоча інші правові системи знали й інші ситуації. Наприклад, в російському Кримінальному укладенні (1903) закріплювався ряд обставин, об'єднаних в дві групи: що виключають винність діяння( хворобливий розлад, недосягнення віку кримінальної відповідальності і ін.) і що виключають протиправність в спричиненні шкоди (виконання наказу, необхідна оборона, примушення, крайня необхідність). Сучасне кримінальне законодавство більшості країн також характеризується різноманіттям систем обставин, що виключають злочинність діяння.
Вивчивши дані обставини, можна стверджувати, що їх включення в новий
Кримінальний кодекс є достатньо логічним. Адже вільний розвиток особи в правовій державі, що формується в Україні, впровадження нових технологій і т.п. не застраховано від випадковостей і непізнаних явищ навколишнього світу. І на цьому шляху не обійтися без помилок і жертв, а суть людини така, що він завжди готовий йти на ризик, але ризик обдуманий, який принесе користь і людині, і державі. Ось тому держава і бере на себе частину відповідальності, а індивіду дає право на ризик.
І, кажучи про ризик, плавно хочеться перейти до завершального слова про дві обставини, розглянутому в даному рефераті. Деколи ризиковані діяння здійснюються руками людей, що одержали наказ, який треба виконати беззаперечно. Але в сучасній державі людина не повинна бути знаряддям в чужих руках, йому повинна бути надана можливість усвідомити відданий наказ (розпорядження), навіть, якщо він знаходиться на службі в спеціальних органах держави, де виконання наказу грає головну роль. І не важливо генерал це або солдат, або директор і службовець, будь-яка людина повинна усвідомлювати і продумувати здійснювані нею дії при нанесенні збитку ризикованими діями (бездіяльністю) або віддачею і виконанням наказу.
Список використаної літератури: